УДК 3 4 0 . 1 ( 0 7 5 . 8 ) ББК 67.0 (я73) П54 От автора Серия «Учебники и учебные пособия» Рецензенты: Доктор юридических наук, профессор Ю. Я. Баскин Доктор юридических наук, профессор Ю. И. Гревцов Доктор юридических наук, профессор Д. И. Луковская П58 Поляков А. В. Общая теория права. Курс лекций. — СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2001. — 642 с. ISBN 5-94201-035-8 В лекционном курсе основное внимание уделено рассмотрению вопросов правовой о н т о л о г и и с п о з и ц и й р а з р а б о т а н н о й а в т о р о м к о м м у н и к а т и в н о й к о н ц е п ц и и права, я в л я ю щ е й с я о д н и м из с о в р е м е н н ы х в а р и а н т о в и н т е г р а л ь н о г о п р а в о п о н и м а н и я . В р а к у р с е д а н н о й к о н ц е п ц и и и н т е р п р е т и р у е т с я и т р а д и ц и о н н а я для т е о р и и права и г о с у д а р с т в а п р о б л е м а т и к а , п р е д у с м о т р е н н а я м и н и с т е р с к о й п р о г р а м м о й для л и ц , получающих высшее юридическое образование. Л е к ц и о н н ы й курс может быть также использован в качестве введения к учебным дисциплинам «Проблемы теории права и государства», « Ф и л о с о ф и я права» и «История правовых учений России». Учебник рассчитан не только на студенческую аудиторию, но и на широкий круг читателей, интересующихся теоретическим правоведением в контексте русской культуры, как тех, кто только приступает к систематическому изучению феномена права, так и тех, кто хотел бы р а с ш и р и т ь и углубить свои п р е д с т а в л е н и я о с о в р е м е н н о й теоретико-правовой проблематике. ББК 67.0 ISBN 5-94201-035-8 О А. В. Поляков, 2001 © Изд-во «Юридический центр Пресс», 2001 Настоящий курс лекций не преследует цель в равной мере охватить все вопросы теории права и государства, обычно предлагаемые для изучения студентам юридических факультетов. Его предназначение — познакомить читателя, прежде всего с узловыми аспектами правовой теории, рассмотренными сквозь призму онтологической концепции коммуникативного права как одного из возможных вариантов интегрального правопонимания. Это своего рода введение в интегральное правоведение, которое, как и всякое "ведение", носит ограниченный характер. Обзор границ данного знания, выявление его сопряженности с границами иного знания, только просматриваемого вдалеке, являлось одной из главных задач. Этим объясняется не дидактический, а скорее, эвристический способ подачи материала и в то же время некоторая его "загруженность" цитатами, не традиционная для лекционных курсов. Поэтому дополнительный анализ и комментарии, а также иллюстративный материал к проблемам теории права, затронутым в лекционном курсе, набраны петитом или убраны в подстрочник, — они не являются обязательными при первоначальном знакомстве с правом и могут представить интерес для тех, кто углубленно изучает правовую науку. Взгляд на право как на явление, интегральное по своей природе, лучше всего отвечает задаче построения общей теории права, а не ее идеологически нагруженной спецификации. Согласно такому целостному подходу право, как интерсубъективная социокультурная реальность, рассматривается в коммуникативно-деятельном, ценностном, семиотическом и психологическом аспектах и соответственно онтологически интерпретируется и феноменологически описывается как многоединство, включающее в себя как нормы, так и правоотношения, как ценности, так и правосознание, как правовые тексты, так и деятельность по их интерпретации и их реализации. Тем самым, как представляется, снимаются основания концептуального противостояния, существующие между аналитической, естественноправовой и социологической юриспруденции. Сознавая, что учебный курс не лучшее место для научной полемики, я по возможности старался ее избегать, опираясь на близкие мне идеи, а не отталкиваясь от тех, которые представляются ошибочными или неконструктивными. Естественным препятствием на этом пути является необходимость сохранения определенного минимума "доказательности", что как раз и предполагает диалог с инакомыслящими. Именно поэтому некоторые принципиальные моменты уточняются в сопоставлении с контридеями заочных оппонентов. Основу курса составили лекции, на протяжении ряда лет читаемые мною студентам юридического факультета СПбГУ. Это обстоятельство предопределило сознательный исследовательский интерес к петербургской школе философии права. Со временем пришло убеждение, что многие идеи мыслителей этого круга сохраняют свою научную актуальность и, будучи синтезированы с традиционными интенциями русской правовой мысли на основе современной методологии, вполне могут быть использованы для модернизации отечественной правовой теории, входящей в новое тысячелетие. Тем не менее, правовая концепция, отстаиваемая в данном курсе, — а) опирается на все доступные автору и работающие на его правовидение дискурсы и б) не является "закрытой", а в силу этого и окончательно сложившейся, проработанной во всех нюансах. Может быть, подумают некоторые, это последнее обстоятельство является достаточным основанием для того, чтобы не спешить с данной публикацией. И в этом есть свой резон. Единственное оправдание — мой устойчивый скептицизм относительно того, что "окончательный" вариант вообще возможен. Известна история о том, как один выдающийся русский ученый всю жизнь изучал земляного червя, но так и не успел познать объект своего научного интереса до конца, сетуя незадолго до смерти на то, что червь такой длинный, а жизнь такая короткая... "Червь" юриспруденции locus natura munitus1 не имеет конца. И если студентам с моей помощью удастся на него хотя бы заинтересовано взглянуть, буду считать свою задачу на данном этапе выполненной. Особую благодарность необходимо выразить Р. М. Асланову, И. Ю. Козлихину, Е. В. Тимошиной, И. Л. Честнову, Г. А. Янковской, а также сотрудникам кафедры теории и истории государства и права юридического факультета СпбГУ и издательства «Юридический центр Пресс», чью интеллектуальную и техническую помощь в проработке последнего варианта текста рукописи трудно переоценить. Необходимо отметить и многостороннюю поддержку данного проекта со стороны администрации факультета, прежде всего, в лице Н. М. Кропачева, что в значительной степени обеспечило саму возможность настоящей публикации. 20 августа 2001 г. 1 Лат. — по природе. ЛЕКЦИЯ 1. Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли Предмет науки общей теории права. Наука и идеология. Специфика правового знания.Понятие типа правопонимания; основные типы правопонимания. Проблемы российского правопонимания в ретроспективе западной правовой мысли. На пути к интегральному правопониманию. Предмет науки общей теории права. Для того чтобы теорию права2 можно было рассматривать как науку3, необходимо опиратьАвтор понимает под теорией права часть философии права, претендующую на всеобщность установленного ею правового знания и на его достоверность, подтверждаемую как его феноменологической очевидностью ("уразуменной явленностью" по выражению А.Ф. Лосева), так и различными вариантами верификации и фальсификации. Рассмотренная под таким углом теория права будет представлять собой, прежде всего, правовую онтологию (обоснование того, что есть право как явление отличное от других). Но поскольку правовая онтология невозможна без правовой гносеологии (теории правового знания) и правовой аксиологии (обоснования ценностной природы права), то и эти вопросы рассматриваются автором как относящиеся к предмету науки (см. ниже) теории права. Вопросы правовой техники, правовой догматики и правовой социологии рассматриваются в их органичной связи с правовой онтологией; вопросы же практической философии права (каким право должно быть и как этого можно достигнуть) в настоящем курсе лишь обозначены (постольку, поскольку полностью их исключить вообще невозможно) — они составляют предмет самостоятельных отраслей знания. Проблема отнесения какого-либо знания к знанию научному (иначе — проблема определения критериев науки) далеко не проста. В качестве рабочего варианта, как , правило, предлагаются определения науки, характерные для естественнонаучного подхода. Наука в этом случа% понимается как форма духовной деятельности людей, направленная на производство и теоретическую систематизацию объек- 20 Лекция 1 4 ся на достоверное (аподиктическое) знание, объясняющее суть правовой реальности. Только в этом случае возможно наиболее эффективное использование всего потенциала права. Ведь осмысление тивных знаний о действительности. В соответствии с таким пониманием науки обычно выдвигаются следующие критерии научного знания: объективность (истинность), системность, методологическая обеспеченность, самообновление, доказательность, формальная непротиворечивость, опытная проверяемость, открытость для критики, свобода от предвзятости и др. А. Эйнштейн, например, полагал, что любая научая теория должна отвечать следующим критериям: а) не противоречить данным опыта, фактам; б) быть проверяемой на имеющемся опытном материале; в) отличаться "естественностью", т. е. "логической простотой" предпосылок; г) содержать наиболее определенные утверждения: это означает, что из двух теорий с одинаково "простыми" основными положениями следует предпочесть ту, которая сильнее ограничивает возможные априорные качества систем; д) не являться логически произвольно выбранной среди приблизительно равноценных и аналогично построенных теорий; е) отличаться изяществом и красотой, гармоничностью; ж) характеризоваться многообразием предметов, которые она связывает в целостную систему абстракций; з) иметь Широкую область своего применения с учетом того, что в рамках применимости ее основных понятий она никогда не будет опровергнута; и) указывать путь создания новой, более общей теории, в рамках которой она сама остается предельным случаем (см.: Кохановский В. П. Философия и методология науки. Учебник для ВУЗов. Р/на Д. 1999. С. 141 и др.) Указанные критерии ориентированы, в первую очередь, на Рационализированное естественнонаучное знание, выстраиваемое с помощью логико-языковых средств, и не вполне соответствуют способам познания иной (социальной) действительности, также претендующим на научность, но видящих критерии научности иначе (например, различные варианты феноменологии, герменевтики и т.п.). Французский философ-структуралист М. Фуко в одной из своих работ ("Рождение клиники") заметил (может быть, чересчур категорично), что мы не знаем иного способа речи, нежели комментарий. Комментировать — означает попытку выявить несформулированный остаток мысли, который язык оставляет во тьме. Такого рода комментарий термина "объяснять" в контексте идеи, что любая наука — это, прежде всего, язьц, дает П. А. Флоренский, религиозный мыслитель первой половины XX в. Он писал: "Питаясь от того же широкого лона, что и Наука, слово "объяснять" имеет жизнь. Но Тогда, если оно не пусто, — пустым же не может быть слово, — то Наука, как описание, наука, как объяснение, — не разное, но одно. Однако описание есть самый язык; значит, "объяснять не может быть ничем иным, как модусом слова "описывать". Объяснить — это тоже описать, но описать в некотором особливом смысле. Точ НОСТЬ описания, широта его, проникновенность и связность — в таких признаках йидим мы объясняющую деятельность Науки. Объяснительность — лишь свойство описания; объяснение — не иное что, как описание же, но особое, особой уплотненности, особой проникновенной сосредоточенности, — описание любовно вдумчивое. Наука — язык; объяснительное же в Науке — особый чекан языка, особое его строение, степень его плотности... Но если так, то "объяснить" в точном смысле слова — это значит дать описание всестороннее, т. е. исчерпывающе полное или предельное" (Флоренский П. А. У водоразделов мысли. Т.2. М., 1990. С. 125). Ср. с феноменологическим описанием в лекции "Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты". Проблема правопонимания в истории ... мысли 7 того, что представляет собой право и какова его связь с социумом, определяет не только правовую политику, но и сам порядок отношений, обедняющих или, наоборот, обогащающих содержание социально-гуманитарного бытия. Что есть право? Некая независящая от общества объективная реальность, или создание самого общества? Является ли оно установлением государства, природным свойством человека, индивидуальным психическим явлением или интерсубъективным актом социального взаимодействия? Где искать право? В какой мере на право можно уповать? Эти вопросы значимы не только для ученого-теоретика, законодателя, судьи, адвоката, истца и потерпевшего, но, в конце концов, для каждого из нас, так как жизненный мир человека, мир социальной повседневности — это и есть подлинное царство права, тот воздух, которым дышит социальный субъект. Общая теория права как наука призвана ответить на выше поставленные вопросы. Ее предметом как раз и является совокупность наиболее общих знаний5 об исследуемом объекте - праве. Раскрытие сущности (эссенции, эйдоса) права, т.е. осмысление, описание и определение его онтологического статуса (того, что есть право в отличие от других феноменов) составляет главную задачу науки общей теории права, а совокупность полученных знаний об этом — ее предмет. Из сказанного вытекает необходимость различения объекта и предмета науки. Объект науки — то, на что направлена познавательная деятельность. Предмет науки — совокупность знаний об объекте, заданных специфическим ракурсом его рассмотрения. Каждая наука имеет свой предмет. Так, право является объектом многих наук — юридических и неюридических (гражданского, уголовного, административного права, философии, социологии и др.), но предметы у этих наук разные. Необходимо также иметь в виду, что 5 Общность знания предполагает не только выявление смыслообразующих начал объекта, но и такую ступень его (знания) аподиктичности (очевидности, убедительности, доказательности), которая позволяет распространять его на все возможные формы и виды исследуемого феномена. Например, знание того, что право имеет структуру, является общим (и аподиктическим), а знание того, что справедливость в праве имеет раз и навсегда установленное конкретно-историческое содержание, не имеет такого значения (основывается, как правило, на определенных ценностных убеждениях). 20 Лекция 1 познание онтологической составляющей права (правовой структуры) является смысловым центром его общей теории, однако этот центр тесно связан с периферией, за счет чего предмет общей теории права расширяется в соответствии с той или иной складывающейся концепцией правопонимания. Тем не менее до сих пор в науке нет единого представления о природе права (и соответственно, о предмете данной науки), и это обстоятельство заставляет подчас усомниться в самой возможности получения достоверного юридического знания. С чем связано такое положение вещей? Имеется несколько серьезных причин для существования теоретико-правового плюрализма. Они имеют как объективный, так и субъективный характер. 1. Социокультурные различия общественных систем (цивилизационный плюрализм). Различия в образах права, представленных в науке, в значительной степени обусловливаются разными социокультурными условиями формирования и функционирования национальных правовых систем. Характерные особенности правовой жизни обществ проявляются и на уровне общественного правосознания, и в способах и типах нормативной регуляции общественных отношений, и в специфике правоприменительной практики. Поскольку эти особенности представляют собой результат объективации и воспринимаются массовым сознанием как реификации, они являются объективными.6 Например, в простом по своей структуре обществе с централизованной политической системой и доминирующей ролью государства многообразие правовой действительности невольно маскируется и как следствие подчас вовсе исключается из анализирующего сознания; происходит "естественная" ориентация теоретической мысли на централизованный, этатистский образ права. Наоборот, в сложном и децентрализованном обданные термины используются в феноменологической социологии (см лекцию •Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты- и • Правогенез-). Объективация представляет собой процесс, посредством которого созданные человеком продукты социальной деятельности приобретают характер объективности. Реификация — это восприятие продуктов человеческой деятельности как чего-то совершенно от человека отличного, вроде природных явлений, следствий космических законов или проявлений Божественной воли <см.: Бергер П., Лукман T Социальное конструирование реальности. М., 1995. С. 146). Проблема правопонимания в истории ... мысли 6 ществе, имеющем глубокую стратификацию и различные автономные культурные институты, закладываются "естественные" же предпосылки для формирования плюралистического правовидения, признающего существование права и вне государства (например, в природе или в самом обществе и его структурах).7 Наиболее ярко различия в социокультурных условиях жизни общества отражаются в правопонимании Востока и Запада.8 7 Необходимо различать такие схожие между собой, но отличающиеся по смыслу понятия как правовой, политический и методологический плюрализм. В частности, между ними нет взаимосоответствия (см. ниже, а также лекцию "Действие права"). 8 Следует иметь в виду, что данное деление носит условный характер близкий к веберовскому понятию "идеального типа". В интерпретации Р. Арона, это наиболее характерные понятия, которые содержат элемент стилизации и рационализации, для того, чтобы подать социальный материал более осмысленным, чем он был в опыте реальной жизни. "Идеальные типы выражаются в терминах, которые не соответствуют определениям Аристотелевой логики. Историческое понятие не содержит в себе всех характеристик, свойственных всем индивидуальностям, входящим в объем этого понятия, и тем более усредненных характеристик рассматриваемых индивидуальностей; оно стремится выявить нечто типичное, сущностное. Когда мы говорим, что французы недисциплинированны и умны, мы не хотим сказать, что все французы недисциплинированны и умны, это мало вероятно. Мы хотим сконструировать мысленно историческую индивидуальность француза, выделив некоторые характерные черты, которые кажутся типичными и определяют оригинальность индивида" (Арон А. Этапы развития социологической мысли. М., 1993. С. 512). Соответственно "западное" здесь и далее понимается не в географическом, а в культурологическом смысле. К западным цивилизациям относятся все общества, построенные на общей рационалистической духовной культуре, в основе которой лежит примат индивидуалистических ценностей. Запад в этом смысле есть тоже самое что и Европа. Знаменитый немецкий философ Э. Гуссерль, рассуждая о том, что есть Европа, отмечал, что "в духовном смысле явно относятся к Европе английские доминионы, Соединенные Штаты и т.д., но не эскимосы и индейцы, показываемые на ярмарках, и не кочующие по Европе цыгане...Под именем Европы понимается единство духовной жизни, деятельности, творчества со всеми целями, интересами, заботами, усилиями, целевыми институтами и организациями. Отдельные люди действуют здесь в многообразных общностях различного уровня — семейных, родовых, национальных — все в духовной связи и в единстве духовного образа. Личностям, их объединениям и всем их культурным продуктам придан тем самым характер всеобщей взаимосвязи" (Гуссерль Э. Кризис европейского человечества и философия // Гуссерль Э. Логические исследования. Картезианские размышления. Кризис европейских наук и трансцендентальная феноменология. Кризис европейского человечества и философия. Философия как строгая наука. Минск, 2000. С. 631). Некоторые авторы полагают, что существует единая западная цивилизация и несколько восточных цивилизаций. Отмечается, что такие традиционные цивилизации "сущностно не противоречат друг другу. И любые возможные расхождения между ними являются чисто внешними и поверхностными. С другой стороны, цивилизация, не признающая никакого высшего принципа, и в действительности основанная на полном отрицании вообще какЛс бы то ни было принципов, уже в силу самого этого об- 20 Лекция 1 Следует особо подчеркнуть, что только в западных цивилизациях право является основной социальной ценностью. И этому есть соответствующее объяснение. Социально-экономические, политические и духовные условия формирования и развития древнегреческого полиса — "колыбели" западных цивилизаций9 — способствовали зарождению античного "либерализма", ярко проявившегося в эллинистический период, а затем в древнеримском государстве. Человек (гражданин) при этом понимался как самостоятельный индивидуум, наделенный разумом, свободой выбора и способностью самостоятельно определять свою судьбу. Поэтому он жил для самого себя, а не для того, чтобы служить какомунибудь высокопоставленному человеческому существу или сверхъестественной силе. Это и означало появление индивидуализма. "Политическим последствием этого индивидуализма была независимость полисного сообщества, граждане которого в силу закона совместно обладали политическими и юридическими правами. Следовательно, принцип законности (здесь — то же, что и принцип стоятельства исключает возможность всякого взаимопонимания с другими цивилизациями, поскольку для того, чтобы такое понимание было воистину глубоким и действенным, оно должно проистекать из того самого высшего принципа, которого эта анормальная и извращенная цивилизация как раз лишена. Поэтому в современном мире мы видим, с одной стороны, цивилизации, оставшиеся стоять на традиционных позициях — таковы цивилизации Востока; и с другой — откровенно антитрадиционную цивилизацию, или цивилизацию современного Запада" (Генон Р. Кризис современного мира. М., 1991. С. 27). Единую западную цивилизацию выделял и А. Тойнби £см.: Тойнби А. Постижение истории. М., 1991). И здесь следует иметь в виду условность используемой метафоры, т. к. античная цивилизация была, с одной стороны, уникальна, но, с другой — особенно в период своего упадка, родственна по многим своим ценностным ориентациям современному Западу. Духовную близость Европы и древнегреческой цивилизации подчеркивает и Э. Гуссерль (см.: Гуссерль Э. Кризис европейского человечества. С. 634-635). Категорическую позицию по этому вопросу занимает немецкий философ, теолог и историк Э. Трельч. "Наш европейский мир, — пишет этот автор, — основан не на рецепции и не на обособлении от античности, а на полном и осознанном срастании с ней. Европейский мир состоит из античности и современности, из древнего мира, который прошел все ступени от примитивной стадии до сверхкультуры, и из нового мира, который формировался у романо-германских народов со времени Карла Великого и также прошел все ступени. И эти различные по своему смыслу и развитию миры настолько прониклись друг другом и настолько срослись в историческом воспоминании и континууме, что современный мир, несмотря на свой совершенно иной дух, самым тесным образом связан с античной культурой, с ее традицией, правом и государственным строем, языком, философией и искусством" (Трельч Э. Историзм и его проблемы. М., 1994. С. 615). Проблема правопонимания в истории ... мысли 11 права — А.П.) стал центральным для данного типа социальной организации".10 Экономической основой такого общества, формировавшегося в течение веков, является частная собственность, которая наиболее эффективно способна развиваться в условиях свободного рынка; политической основой — демократия (политический рынок"); идеологической основой — духовный плюрализм (своеоб10 Сурия Пракаш Синха. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996. С. 13. В античном обществе друг другу противостояли две тенденции интерпретации закона: первая признавала безусловный приоритет закона как выражения полисной жизни, и она долгое время доминировала, но развитие полиса постепенно привело к признанию приоритета индивидуального закона, понятого как естественные права человека и гражданина. Яркими выразителями первой тенденции были Гераклит, Сократ, Платон. Как отмечал русский мыслитель-правовед Б. П. Вышеславцев (18771954), "Сократ был мучеником закона: лучше умереть, соблюдая закон, чем жить, нарушив закон, такова тема Платонова "Критона"... Сократ в темнице видит, как приходят к нему "Законы" и говорят: мы вскормили тебя и вспоили, мы дали тебе жизнь, отечество и все ценности, которыми ты жил; неужели ты можешь помыслить о том, чтобы нас попрать? Вот обожание "закона", как живой святыни, апофеоз самой формы закона даже и тогда, когда она облекает собою несправедливость" (Вышеславцев Б. П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 34). Вторая тенденция нашла свое отражение у софистов, эпикурейцев, стоиков, римских юристов. 11 На опасность растворения политической власти в рыночных отношениях указывает ряд западных авторов, в том числе М. Уолзнер и П. Рикер (см.: Рикер П. Герменевтика. Этика. Политика. Московские лекции и интервью. М., 1995. С. 105-106). Экономический плюрализм и конкуренция порождают и соответствующий тип человека, в основе которого лежит то, что немецкий мыслитель Ф. Ницше (1844-1900) называл "ресентимент". В трактовке немецкого философа-феноменолога М. Шелера (18741928) "ресентимент" есть непереводимое понятие, включающее в себя постоянное сильное эмоциональное переживание как ответную реакцию на другого человека, которая заключает в себе некий посыл врахедебности, затаенной злобы. "Ресентимент", по Шелеру, — глубинное проявление "подлости". "Благородному человеку" ценности даны в переживании до сравнения; подлый переживает их впервые лишь в сравнении и через его посредство. Таким образом, у "подлого" структура "соотношение собственной ценности с ценностью другого" становится своего рода селективным условием его ценностного познания вообще. Он не может постичь ценность другого человека, не увидев в нем чего-то "более высокого" или "более низкого", чего-то "большего" или "меньшего" по сравнению с собственной ценностью, т. е. не измеряя других самим собой и самого себя другими. На общем фундаменте такой установки строятся еще два человеческих подтипа, которые различаются в зависимости от того, связана ли эта установка с силой или слабостью, с властью или ее отсутствием. Разновидность "подло" оценивающего типа, сопряженная с силой, — это честолюбец, "карьерист"; сопряженная со слабостью — ресентиментный тип. "Карьеристом" мы называем не того, кто энергично и всеми силами стремится к власти, собственности, почестям и другим высоко ценимым благам. До тех пор, пока такой человек занят самим суи^ством "дела", которое представляет и продвигает по роду своей профессиональной деятельности, он не заслуживает того, чтобы так называться. "Карьеристом" является скорее тот, у кого на первый план вышло желание 20 Лекция 1 разный рынок в сфере духа).12 Именно потому право и является первоосновой индивидуалистического общества, что без него быть и значить больше по сравнению с другими людьми, отодвинув на второй план значимость профессии; тот, для кого любое "дело" — всего лишь одинаково безразличный повод освободиться от угнетающего чувства "меньшей" значимости по сравнению с другими, которое неизбежно возникает при такой установке на сравнение. Если этот тип познания ценностей становится господствующим в обществе, то ядром такого общества оказывается "система конкуренции". Она существует в тем более чистом виде, чем меньше сравнение ограничивается определенными сферами, например сословиями и подобающими этим сословиям развлечениями, образом жизни, обычаями и т.д. Средневековый крестьянин, живший до XIII века, не сравнивал себя со своим господином, ремесленник не сравнивал себя с рыцарем и т.д. Крестьянин равнялся в лучшем случае на более богатого или уважаемого крестьянина — и точно также дело обстояло у всех: сравнение происходило только внутри собственной сословной сферы. У каждого сословия был свой круг жизненных задач, связанных со спецификой его деятельности, и эта идея особой жизненной задачи, присущая группе как таковой, удерживала сравнивающее восприятие в рамках отдельных общностей. Если последние между собой и сравнивались, то лишь как групповые единства. Поэтому в такие эпохи все отношения жизни пронизывает идея о данном Богом и природой "месте", на котором каждый человек призван исполнить свой особый долг. Ценности человека и его жизненные запросы формируются только в сфере значимости этого места. Каждый — от короля до шлюхи и палача — занимает формально "благородную" позицию, с точки зрения которой он на своем "месте" незаменим. Напротив, в "системе конкуренции" идеи жизненных задач и их значимости вырабатываются в принципе только на основе желания быть и значить больше через сравнение всех со всеми другими. Любое "место" становится всего лишь транзитным пунктом в этой всеобщей погоне за "больше-значимостью". Причем, внутренняя безграничность стремления является следствием упразднения некогда существовавшей содержательной и ценностно-качественной обусловленности стремления. Одновременно эта структура ценностного познания приводит к первичности восприятия вещных благ как "товаров", т. е. меновых объектов, выражаемых в денежной стоимости. Вместе с тем она ведет к восприятию временного течения жизни (как индивидов, так и сообществ) в форме "прогресса"; к этой форме восприятия присоединяются специфические "прогрессистские устремления". Если раньше конечной целью реализации какого-нибудь экономически обусловленного мотива, образующего феноменальное единство переживания (неважно, крупное или малое), было "обладание собственностью" и "наслаждение" какой-либо качественно определенной вещью, в силу этого представляющей собой ценность, а деньги были только промежуточной целью (средством обмена), то теперь "конечным пунктом" такого процесса становится определенное количество денег, а качество вещи, наоборот, — "промежуточной целью". Вместо прежней мотивации, имевшей структуру "товар — деньги — товар", появляется мотивация со структурой "деньги — товар — деньги" (К. Маркс). Наслаждение "качеством", конечно, не прекращается, но это наслаждение — да и сама его возможность — все больше реализуется лишь в границах благ, воспринимаемых первично как товары" (Шелер М. Ресентимент в структуре моралей. СПб., 1999. С. 29-32). А С. Панарин обращает внимание на то, что сформировавшаяся на Западе политическая теория описывает мир политики в том виде, в каком он сложился в Европе после модернизационных сдвигов XV—XVIII веков. "Политика понимается как соревнование различных политических сил (партий) перед лицом независимых избирателей, Проблема правопонимания в истории ... мысли 12 индивид не может отстоять, утвердить и преумножить свою собственность, как материальную, так и духовную. Право при этом понимается не только как закон, а гораздо шире — как естественные права и свободы человека, распространяющиеся как на сферу частной, так и публичное его жизни. Вследствие этого на Западе в Новое время доминируют правовые концепции и правопонимание, отправной точкой которых является изолированный индивид. определяющих, кому из них доверить власть. В этом виде политика выступает как процедура открытия правящей партии на основе свободного голосования граждан, имеющих право голоса. Легко заметить, что такое видение политического процесса объединяет его с другим, столь же характерным для западной цивилизации — с рыночным. Рыночное предпринимательство также можно определить как рисковый (негарантированный) тип деятельности, связанный с соревнованием множества автономных производителей перед лицом независимого от них потребителя. Речь здесь идет о чем-то большем, нежели простая аналогия. Политический процесс на Западе в самом деле хорошо описывается по рыночной модели. Политические партии и лидеры выступают как продавцы политических товаров (более или менее привлекательных программ, платформ, лозунгов, проектов решений), стремящихся найти массового покупателя (избирателя) и прибегающие для этого к услугам специальной массовой рекламы" (Панарин А.С. О мире политики на Востоке и на Западе. М., 1999. С. 5.). Аналогичные идеи можно найти у Ж. Маритена (см., напр.: Маритен Ж. Человек и государство. М., 2000. С. 104). Связь между плюралистическим рыночным обществом и протестантской культурой установлена самой западной наукой достаточно давно (см., напр.: Вебер М. Протестантская этика и дух капитализма // Вебер М. Избранные произведения. М., 1990). Это положение остается верным и сегодня. Немецкий мыслитель-протестант подчеркивает, что "плюрализм как характерная черта современного протестантизма бросается в глаза прежде всего потому, что выявляется сегодня на переднем крае политических дискуссий и при этом нередко находит вполне конкретное выражение в конфликтах и противоречиях, возникающих между членами церкви. В этом отношении сегодняшний протестантизм представляет собой картину, типичную для присущей открытому обществу политической культуры либеральной демократии. Неудивительно — напротив, вполне естественно и очевидно, — что свобода, составляющая основу демократического общества, тесно связана со свободой в протестантском ее понимании <...> Политический плюрализм, ярчайшим образцом которого стала сформированная протестантизмом политическая культура Соединенных Штатов, не может существовать не придерживаясь определенных убеждений и норм поведения, выступающих, таким образом, как своего рода "власть свободы" (Рендторф Т. Власть свободы. Отношение протестантизма к государству и демократии // Общественные науки за рубежом. Реферативный журнал. Сер. 4. Государство и право. № 6. М., 1991. С.32-33). Принципиально иной является позиция католической Церкви, оказавшийся "в меньшинстве". Так, для Пия XII идеалом является единство, достигнутой, по крайней мере, частично, в средневековом мире. "Сеждня следует работать ради этого единства, учитывая новые обстоятельства" (Патрик де Лобье. Три града. Социальное учение христианства. СПб., 2000. С. 165). 20 Лекция 1 Иным путем развивались цивилизации на Востоке. В этих обществах индивидуализм не имел ни духовной, ни экономической, ни политической почвы для своего развития и практически отсутствовал. Каждый член общества воспринимал себя частью единого социального организма, т. е. не хозяином жизни, обладающим неотъемлемыми правами, а скорее работником, призванным исполнить свою религиозно-нравственную обязанность — следовать высшей (божественной) воле. Такие общества, именуемые в науке коллективистскими и традиционными, связаны общей религиозной идеологией, обычаями и традициями, исходя из которых, формируются и решаются стоящие перед обществом задачи. Право (закон государства) здесь получает значение не основного, а вспомогательного принципа; на первое место выдвигается религиозная мораль, связывающая человека обязанностями, а также традиции, обычаи, ритуалы. Образ права в традиционных обществах получает значение, кардинально отличное от его значения на Западе. Оно понимается больше как средство на случай крайней необходимости, чем основание нормальной повседневной жизни." Во всяком 13 Например, в императорском Китае законодательство регулировало первоначально только уголовно-правовые отношения и применялось к иностранцам и простолюдинам. Знать находилась под действием особых обычаев (риты), правил этикета, но не закона. Разработка кодексов считалось недостойным делом. Так, в VI в. до н. э. министр одного из китайских княжеств приказал отлить бронзовые чаны, чтобы выгравировать на них уголовный кодекс. А выгравировать закон на чане означало, что нарушитель закона будет заживо брошен в кипящий котел. По этому поводу министр получил полное упреков письмо, в котором было написано следующее: "когда народ узнает, что существуют кодексы, он утратит чувство боязливого почтения к вышестоящим. Люди проникнутся также духом сутяжничества и будут апеллировать к букве закона в надежде, что, может быть, им удастся выиграть дело благодаря своей аргументации. Эпоха, когда разрабатываются кодексы, — это эпоха упадка. Существует изречение: когда государству грозит гибель, увеличивается число регламентов. Не о том ли свидетельствует и ваше намерение?". Подобное отношение к закону объясняется несоответствием между абстрактным правилом правовой нормы и чувством конкретного, характерным для этой нации. Поскольку каждый конкретный случай имеет свое обоснование и специфику, к которой невозможно заранее подобрать готовое решение, то следует вывод о том, что от абстрактных, оторванных от конкретных условий предписаний следует вообще отказаться (Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М„ 1972. С. 69-70). Ср. с известным высказыванием Конфуция: "Если править с помощью закона, улаживать, наказывая, то народ остережется, но не будет знать стыда. Если править на основе добродетели, улаживать по ритуалу, народ не только устыдится, но и выразит покорность» (Конфуций. Изречения, ^лава 2: 3). Подобное правопонимание было характерно и для Японии. Причем status quo сохранялся и в XX веке, несмотря на японскую модернизацию."... Индивидуализм Проблема правопонимания в истории ... мысли 15 случае, по отношению к индивидууму право в таком обществе лишено всякого ореола "святости". В силу этого на Востоке доминируют правовые концепции и правопонимание, в которых право понимается по отношению к субъекту как внешнее установление, закон. В литературе можно встретить и описание (сформулированное в русле идей У. Джемса, К.Г. Юнга и др.) двух видов менталитета: западного и восточного типа, со своими характерными чертами. 14 Так, ментальность восточного типа представляет собой миросозерцательные особенности людей азиатского, преимущественно дальневосточного региона, сложившиеся в эпоху традиционных обществ, и, по мнению некоторых авторов, определяемые "правополушарной активностью мозга". Характеризуются следующими чертами: "'!) традиционализмом, консерватизмом, был чужд японскому обществу, — свидетельствуют К. Цвайгерт и X. Кетц. — Даже коренная модернизация государственного управления и быстрое усвоение иностранных технических знаний и технологий, а также рецепция множества иностранных правовых институтов не привели к прекращению социальных обязательств, которые в силу традиции и происхождения для каждого определялись его положением в семье, роде, деревенской общине, для ремесленника и купца — принадлежностью к его гильдии, для крестьянина — отношениями с помещиком. И хотя в Японии в течение буквально нескольких десятилетий стремительно развились различные отрасли промышленности, своим существованием они обязаны отнюдь не деятельности и риску конкурирующих между собой самостоятельных предпринимателей. В гораздо большей степени созданию этих отраслей способствовал императорский государственный аппарат в интересах ускорения экономического развития страны. И они были переданы в руки бывшим феодальным правителям в возмещение за утраченное политическое влияние. И, таким образом, социальная структура общества в результате индустриализации немного изменилась: место феодальных привилегий заняли буржуазные, патернализм феодальных правителей прошлого трансформировался в патернализм современных промышленных магнатов. Очевидно, что в этих условиях уже в XX веке на протяжении долгого времени практическое значение рецепированных законов оставалось крайне незначительным в правовой жизни Японии. Освященное конфуцианской традицией отрицательное отношение к решению споров публично, в государственных судах, во всех слоях общества, и особенно среди крестьян, приводит к тому, что мало кто из граждан пользуется правами, предоставляемыми новыми законами. Ведущую роль, как и прежде, продолжали играть традиционные формы примирительного посредничества и полюбовного улаживания споров. И, может быть, потому, что писаное право и судебные процедуры оставались мертвой буквой, японская правовая наука вплоть до второй мировой войны посвящала себя бескорыстным изысканиям в области пандиктистики. Казалось бы, в современных условиях традиция решать споры внесудебным путем должна все больше уходить в прошлое. И действительно, много признаков говорит об этом. Однако в то же время западный наблюдатель с удивлением вынужден констатировать, что японцы продолжают упорно придерживаться старых традиций, несмотря на коренные изменения условий их существования" (Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. Основы. М., 2000. С. 442-443). * 14 О понятии правовой ментальности см. также в лекции "Правовое сознание". 20 Лекция 1 слабой отзывчивостью к чужому, замкнутостью на собственных традициях; 2) готовностью индивидуального "я" растворяться в общем "мы", выступающей как ценность, признак хорошего тона; 3) готовностью к растворению в сверхличной стихии и порождаемым ею спокойным отношением к смерти; 4) способностью легко адаптироваться к внешним условиям, гибкостью психических структур, уступающих давлению внешней среды и вновь обретающих свои прежние формы, как только давление ослабевает; 5) преобладанием интровертных ориентаций над экстравертными, умением ценить созерцательное мироотношение и предпочитать его активным усилиям, направленным на внешнее освоение мира; 6) склонностью отдавать предпочтение не борьбе противоположных начал, а равновесию сил, их примирению и согласию на пути к переходу на более высокие уровни бытия, ведущие к достижению абсолютного покоя как наиболее совершенного и гармоничного состояния; 7) чуждостью безграничному рационализму, скептическим отношением к идее всемогущества человеческого разума; склонностью не расчленять мир на части в ходе холодного рассудочного умствования, а ценить его как живую целостность; 8) негативным отношением к идее отрыва цели от средств; склонностью рассматривать их как единое целое и видеть в средствах не что иное, как развернувшееся содержание цели; 9) почтительно-благоговейным отношением к природе, ко всему естественному — одна из главных религиозных, эстетических и нравственноправовых норм восточного сознания, убежденного, что долг человека — не подчинять себе естественные формы, а вписывать свое существование в их пределы". Особенности ментальности западного типа связываются с доминирующими особенностями левополушарной активности мозга. Характеризуются следующими признаками: "1) трансгрессивностью интеллекта и психики в целом, проявляющейся как устремленность ко всему новому, неизвестному, способной принимать формы волевой напористости, авантюристичности и агрессивности; 2) жаждой новизны, регулярных перемен; отсутствием сильной привязанности к прошлому; 3) отзывчивостью к чужому, готовностью ассимилировать новые культурные ценности, чьими бы они ни были; 4) развитостью личностного начала, настойчивым стремлением к выделению своего индивидуального " я " из общего "мы", умением ценить и отстаивать духовную, интеллектуальную, нравственную, политическую независимость, бороться за гражданские свободы и права; 5) сравнительно слабой развитостью адаптивных способностей, отсутствием необходимой гибкости и желания приспосабливаться к обстоятельствам и отсюда сопутствующей этому хрупкостью и ломкостью внутренних структур индивидуального "я"; 6) привязанностью к своему уникальному "я", сопряженной с экзистенциальной доминантой явно выраженного страха смерти; 7) преимущественно бинарно-оппозиционным характером констатации и оценок, склонностью к обнаружениям альтернативных логосов и отсюда постоянством создаваемых ситуаций вынужденного выбора, которые мобилизовали интеллектуальные резервы и стимулировали развитие европейской цивилизации; 8) преобладанием рационалистических ориентаций, превозношением разума в качестве высшего авторитета; 9) преимущественным практицизмом ориентаций, оборачивающимся нередким забвением высших духовных истин и часто придающим действиям имморальную и противоправную окрашенность; 10) склонностью к Проблема правопонимания в истории ... мысли 17 расчленению единых поведенческих акций на цели и средства, способствующей имморализации и криминализации социальной практики". 1 5 Сам факт существования так называемых "правоцентристских" (западных) и "этикоцентристских" (восточных) цивилизаций не дает научных оснований для их оценки ни как "прогрессивных", ни как "отсталых", так как, опять-таки, для этого отсутствуют универсальные критерии.16 Современная наука должна 15 Бачинин В. А, Сальников В. П. Философия права. Краткий словарь. СПб, 2000. С. 175-177. 16 Есть достаточно оснований для скептических выводов о возможности научного разрешения данной проблематики. П. Фейерабенд утверждает на этот счет следующее: "Интеракционизм означает, что разум и практика входят в историю в разных пропорциях. Разум не является силой, направляющей другие традиции, он сам — традиция, предъявляющая такие же претензии на превосходство, как и любая другая. Будучи традицией, он ни хорош, ни плох — он просто есть. Это справедливо в отношении всех традиций: они не являются ни хорошими, ни плохими — они просто существуют. Они становятся хорошими или плохими (рациональными — иррациональными, благочестивыми — безбожными, развитыми — "отсталыми", гуманистическими — реакционными и т.п.) только при рассмотрении их с точки зрения некоторой иной традиции. Нет "объективных" оснований для выбора между антисемитизмом и гуманизмом. Однако расизм будет казаться отвратительным гуманисту, в то время как гуманизм покажется банальным расисту. Адекватное понимание этой ситуации приводит к релятивизму (в старом и простом смысле Протагора). Разумеется, мощные традиции, у которых есть средства для завоевания всеобщего признания, редко обращают внимание на относительный характер оценочных суждений (и философы, защищающие их, совершают элементарные логические ошибки) и способны заставить свои жертвы вообще забыть об этой относительности...Однако дайте этим жертвам немного больше сил, воскресите их собственные традиции, и это кажущееся превосходство господствующей традиции развеется как сон..." (Фейерабенд П. Избранные труды по методологии науки. М., 1986. С. 469-470). Сказанное, разумеется, не исключает саму возможность оценки той или другой цивилизации с определенных культурологических позиций. Например. К. Г. Юнг полагал, что "духовное развитие Запада шло совсем иными путями, чем на Востоке... Западная цивилизация едва достигла возраста одного тысячелетия, она должна прежде всего избавиться от своей варварской односторонности. Это означает в первую очередь более глубокое видение человеческой природы" (Юнг К. Г. Архетип и символ. М., 1991. С. 232). В таком же духе высказывается и Г. Дж. Берман: "В прошлом западный человек уверенно проносил по миру свой закон. Нынешний же мир намного настороженнее относится к западному "правоцентризму". И Восток, и Юг предлагают иные альтернативы. Да и сам Запад стал сомневаться в универсальной ценности своего отношения к праву, во всяком случае, в его ценности для незападных культур. То, что прежде казалось нам "естественным", общечеловеческим, теперь представляется лишь "западным", а иногда устаревшим даже для Запада" (Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии М., 1999. С. 48). А.С. Панарин отмечает, что "...только политология до сих пор третирует Восток как зону сплошного политического варварства на том основании, что там не знали принципа разделения власти, западной системы "сдержек и противовесов" и конституционных гарантий прав личности. Не может быть, чтобы ра- 20 Лекция 1 Проблема правопонимания в истории ... мысли 19 18 исходить из цивилизационного плюрализма, т. е. признавать не только наличие многих цивилизаций, но и их принципиальную разность (не исключающую, конечно, и общих типологических черт).1 финированные цивилизации в политическом плане являли сплошное деспотическое варварство. Нам предстоит, очевидно, существенно скорректировать наши критерии оценки политических систем и культур, чтобы в них нашлось место и политическим достижениям Востока. Там, действительно, не действует модель свободного политического рынка, но, может быть, восточное понимание того, что впасть не товар и она не должна продаваться, также заслуживает, чтобы к нему прислушаться. Восточная парадигма политики делает акцент не столько на борьбе по поводу интересов, сколько на борьбе во имя тех или иных ценностей. Мы справедливо отмечаем, что на Востоке меньше политической терпимости. Но когда речь идет о ценностях, то, может быть, терпимость в самом деле менее уместна, чем в случае, когда речь идет о материальных интересах?" (Панарин А. С. О мире политики на Востоке и на Западе. М„ 1999. С. 18-19). 17 См.: Сурия Пракаш Синха. Юриспруденция. С.10. Данный автор, в частности, выделяет, помимо западной, китайскую, индийскую, японскую и африканскую цивилизации. Ср.: "Каждый тип общества, верований или институтов, любой образ жизни представляют собой уже готовый эксперимент, создававшийся тысячелетиями и по самому своему существу неповторимый <...> ...Чувство симпатии к этим народам... побудило многих антропологов принять идею плюрализма, которая утверждает разнообразие человеческих культур и вместе с тем отрицает возможность классификации культур на "высшие" и "низшие"" (Леви-Стросс К. Первобытное мышление. М., 1994. С.34-35). Непризнание данного подхода порождает характерное для Запада явление, которое Н. Рулан (вслед за другими учеными) называет этноцентризмом. "Этноцентризм сводится... к представлению о другом обществе в зависимости от собственных идейных категорий, что весьма часто ведет к тому, что сравниваемое общество лишается какого-либо уважения. Этот этноцентризм был характерен (и сохраняется по сей день) и в юридической области. Самое большое смешение понятий...состоит в отождествлении права и закона, права и государства. Ж. Пуарье прав, когда, перечисляя основные образующие признаки этого юридического этноцентризма, называет наследие римского права, рассматриваемого долгое время как писаный Разум; наполеоновские кодексы, испытавшие одновременно влияние как римского права, так и идей философов-рационалистов XVIII в. Логика декартовского типа структурирует всю систему нашего права. Применимая к нашему типу цивилизации, она, напротив, не подходит для юридической культуры, создаваемой на основе других систем ценностей. Юристы выхолащивали основное содержание норм традиционного права: смешивая отсутствие письменности и устный характер норм права, они сделали неписанные нормы синонимом случайности и произвола; месть ассимилировалась ими с кровавой анархией в урегулировании конфликтов и отвергалась в пользу публичного наказания; система матрилинейных связей в семье ассоциировалась с принуждением в отношении индивидов и считалась архаизмом, противоречащим цивилизованной моде' ли, основанной на консенсусе нашей западной семьи; общинное владение землей за неимением других сходных проявлений цивилизованной собственности отбрасывалось в пользу понятия о ничейной земле, ставшей свободным полем захвата и уступок этой земли колонистам; множественность правопорядков рассматривалась как беспорядок и бесправие по отношению к нашим унитаристским идеологиям и республиканскому эгалитаризму. Наконец, следует добавить, что европейским юристам не 2. Эпистемологический анархизм. Для постоянной теоретической борьбы за правопонимание имеются причины и гносеологического порядка, но относящиеся к причинам субъективным (зависящим от каждого познающего субъекта в отдельности). Дело в том, что право представляет сложный объект для познания. Право многопланово и, начиная изучение права с какого-то отдельного звена, очень трудно, используя исключительно понятийную логику, удается...перевести на юридический язык специфический характер традиционных концепций" (Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. С. 20-21). Заслуживает внимания мысль о том, что имеется скрытый историко-антропологический смысл "биполушарного" строения человечества как социокультурной системы, разделенной на Восток и Запад. "С глубокой древности сложилось специфическое разделение труда, при котором Запад выступал поставщиком инновационных технологий (в том числе и социальных), а Восток — духовных инициатив надэмпирического, неутилитарного характера. Разве может быть случайностью тот факт, что все великие мировые религии зародились не на Западе, а на Востоке? Различие Запада и Востока, возможно, имеет для человечества то же значение, что и различие левого и правого полушарий человеческого мозга. Вестернизировать мир, сделать его однополярным — то же самое, что сделать наш мозг однополушарным, лишенным его правой, образно-интуитивной структуры. Совсем не случайно над современной западной цивилизацией нависло проклятие "одномерного человека, утрачивающего надэмпирическое, духовное измерение. Понижение статуса Востока в мире и ослабление исходящих от него импульсов грозит вселенским торжеством одномерного массового общества" (Панарин А. С. О мире политики на Востоке и на Западе. М., 1999. С. 11). См. также: Честное И.Л. Универсальны ли права человека? // Правоведение. 1999. №1. 18 Этот термин сформулировал американский философ науки П. Фейерабенд для одноименной методологической концепции. Фейерабенд выдвинул принцип пролиферации (размножения) теорий. Для того, чтобы наука развивалась, необходимо стремиться создавать такие теории, которые несовместимы с уже существующими и признанными теориями. Создание таких альтернативных теорий способствует их развитию под влиянием взаимной критики. В этой связи Фейерабенд сознательно обосновывает плюрализм в методологии научного познания. Ученый настаивает и на несоизмеримости конкурирующих научных теорий: их нельзя сравнивать, так как каждая теория создает свои собственные стандарты, свой собственный язык для описания фактов, и используемая терминология теряет свое значение при переходе в другую теорию. Соединение у Фейерабенда плюрализма с тезисом о несоизмеримости теорий в итоге порождает анархизм: каждый ученый может создавать, изобретать, разрабатывать свои теории, не обращая внимания на несообразности, противоречия и критику. Деятельность ученого не подчинена никаким рациональным нормам, поэтому развитие науки, по Фейерабенду, иррационально. Новые теории получают признание не вследствие рационально обоснованного выбора и не в силу того, что они ближе к истине или лучше соответствуют фактам, а благодаря пропагандистской деятельности их сторонников. Иррациональная по своей природе, наука ничем не отличается от мифа и религии и представляет собой одну из форм идеологии (см.: Никифоров А. Л. Фейерабенд // Философский Лцикпопедический словарь. М., 1989. С.685; Фейерабенд П. Избранные труды по методологии науки. М., 1986). 20 Лекция 1 охватить его целиком. Давно замечено, что логические понятия, представленные как система доказательств, в своих истоках опираются на недоказуемые постулаты (аксиомы), и в силу этого все логические построения оказываются воздвигнутыми на металогических основаниях. Многообразие, а подчас и непроясненность таких аксиологических оснований порождает эпистемологический (теоретико-познавательный) анархизм (постоянное противоборство противоречащих друг другу оппозиционных методологических установок), вызывающий к жизни непроясненные понятия и теории, которые открыто или в завуалированном виде выступают как идеологические концепты. Наука и идеология. Что же следует понимать под идеологией? В первую очередь, нечто, отличное от достоверного, очевидного и беспристрастного (аксиологически нейтрального) всеобщего знания. Ведь аксиомы, лежащие в основе такой эпистемологии и представляют собой ценности (слово "аксиома" — греческое, однокорневое со словом "аксиология" и означает в переводе — признанное, справедливое, достойное, т. е. ценное). В этом смысле идеология есть аксиоматичное знание. Понятие идеологии трактуется в общественных науках неоднозначно. 1 9 Идеологии пытались придать и научный статус, отождествить с точным знанием, и, наоборот, представить ее ложным сознанием, фальсификацией действительности. 2 0 19 Впервые в научный оборот термин "идеология" ввел французский философ и экономист Деспот де Траси. В работе "Элементы идеологии" (1801-1815) он обозначал этим словом учения об идеях, лежащих в основе гуманитарных представлений. 20 Об идеологии как иллюзорном сознании писали, в частности, К. Маркс и Ф. Энгельс (см., напр.: Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 37). Аналогичные мотивы можно найти во французском структурализме. Р. Барт полагал, что семиология должна стать наукой о любых значениях. Такими значениями человек в процессе социальноидеологической деятельности наделяет весь предметный мир. Это означает, что семиологии надлежит стать наукой об обществе в той мере, в какой она занимается практикой означивания, т. е. наукой об идеологиях. По мнению современного исследователя, Барт обратился к семиологии для того, чтобы "использовать ее возможности для разрушения господствующих идеологических языков, носителей "ложного сознания". При таком подходе "разрушение" заключается не в том, чтобы предать анафеме подобные языки, а в том, чтобы вывернуть их наизнанку, показать, как они "сделаны". Барт буквально выстрадал марксистскую мысль о том, что борьба против ложного сознания возможна лишь на путях его "объяснения", поскольку "объяснить" явление как раз и значит "снять" его, отнять силу идеологического воздействия. Проблема правопонимания в истории ... мысли 21 Поэтому для того, чтобы можно было использовать этот термин, необходимо, по выражению французского политолога Ж.-М. Денкэна, "вытряхнуть из него я д " и заключить его в ясные и недвусмысленные границы по отношению к праву. Идеология не может быть общим знанием о природе права, так тогда она не отличалась бы от правовой онтологии, т. е. от знания того, что есть право по своей природе (в своем эйдосе). Смысл существования идеологии — в другом. Как верно подметил тот же Денкэн, идеологии являются объяснениями мира, и в этом заключается их основная функция, в определенном смысле отделяющая их от науки. Французский политолог комментирует это следующим образом: "Люди рождаются в уже созданном естественном и общественном мире, — пишет Ж.-М. Денкэн. — Этот мир им не подчиняется. Напротив, он сопротивляется их желаниям и их воле. Он потенциально опасен. Но вместе с тем он безразличен к человеку. Угроза порождает страх. Безразличие вызывает нарциссистскую рану: каждый индивид считает себя целью мира и страдает от того, что этот мир не заботится о нем. Это двойственное явление порождает два типа поведения. Первый тип благодаря объективному познанию дает возможность эффективно действовать: ботаник, например, учится различать съедобные растения и использовать их в терапевтических целях. Второй тип предполагает противоположный смысл: благодаря ему человек кончает со своим одиночеством метафизическим и вступает в диалог с невидимыми силами, которые правят его судьбой. Для современной мысли обе эти позиции глубоко различаются. Первая позиция есть рациональная позиция, с которой связано рождение научного знания. Вторая — иррациональная позиция, ибо претендует достичь целей, которые по своей природе недоступны человеку. Тем не менее, ...обе позиции имеют одну общую цель. В обоих случаях речь идет о том, чтобы понять вещи и придать им смысл, найти средства для воздействия на них". 21 Таким образом рождается миф, который имеет даже свою "имплицитную рациональность", так как давая объяснение злу, он позволяет в какой-то степени его обуздывать. И все же идеология противоположна науке. Идеология имеет нормативный характер: она ставит вопрос о добре и зле, и поэтому даже внешне объективные ее анализы "скрыто ориентированы ценностя- "Развинтить, чтобы развенчать" — таким мог бы быть лозунг Барта; раскрыть (мобилизовав для этого все аналитические средства современной семиологии) "социологические"...механизмы современных видов идеологического "письма", показать их историческую детерминированность и тем самым дискредитировать — такова его "сверхзадача" в 60-е гг." (Косиков Г. К. Ролан Барт — семиолог, литературовед // Барт Р. Избранные работы: Семиотика. Поэтика. М., 1994. С. 8-9). Вообще, с точки зрения семиотики "ценности, входящие в некоторую аксиологию, являются виртуальными и возникают в результате семиотического членения коллективного семантического мира...тем самым они принадлежат к уровню глубинных семиотических структур. Выступая как содержание идеологической модели, они актуализирруются и берутся на вооружение субъектом — индивидуальным или коллективным, — который модализируется...как "хотеть — быть", а затем как "хотеть — делать". Это значит, что идеология, которая относится к уровню поверхностных семиотических структур, можно определить как актантную структуру, актуализирующую ценности, которые она выбирает внутри аксиологических систем (имеющих виртуальных характер)" (Греймас А. Ж., Курте Ж. Семиотика. Объясни^Ьльный словарь // Семиотика. М., 1983. С. 496). Денкэн Ж.-М. Политическая наука. М., 1993. С. 84-85. 22 Лекция 1 ми", в то время как наука по своей природе ненормативна. Наука допускает возможность действовать, но опосредованно. Часто проходили века между научным открытием и его практическим применением. Идеология же предназначена только для непосредственного действия. Будучи нормативной, идеология предлагает идеал, который нужно реализовать. Далекая от того, чтобы быть только чистым знанием, идеология создает только такие идеи и ценности, которые могут приказать перейти к действиям. Поэтому "идеология есть лозунг срочной и тотальной мобилизации". 2 2 Вывод Денкэна неутешителен для идеологии — она есть ложное знание, противоположное истинной науке. 23 Представляется, что этот вывод излишне категоричен. 22 Ср. с принципами "больших" идеологий, сформулированными немецким политологом У. Матцом: "1. Идеология есть в принципе религиозно мотивированная, но по своему содержанию секуляризирующая система ориентаций ("эрзац-религия")... 2. Идеология в принципе революционна. Соответственно этому системы ориентации вроде консерватизма, часто именуемые идеологиями, могут рассматриваться лишь как эпифеномены идеологии, получающие отчетливое оформление благодаря своему противостоянию собственно идеологии. 3. Идеология есть...картина мира, сложившаяся в ходе систематического редуцирования сложности действительности... 4. Идеология развертывает...антогонизм в перспективе священно-исторически понимаемого прогрессивного процесса, включающего в себя кризис и как катастрофическое событие, и как экзистенциальную решимость. Тем самым она создает ориентационный и мобилизационный потенциал и дает возможность идеологической политике и ее носителям явить себя в качестве эпохального движения. 5. Идеологическая политика имеет опору не в обществе, чьи структуры и ценности вырастают из его традиций, а в трансцендентном по отношению к обществу принципе, который обществу навязывается; политик, следовательно, — представитель уже не общества, а трансцендентного принципа (идеологии), поэтому в спорных случаях его функция имеет диктаторский характер" (Матц У. Идеологии как детерминанта политики в эпоху модерна // Хрестоматия по теории государства и права, политологии, истории политических и правовых учений. Сост. Р. Т. Мухаев. М., 2000. С.10541055). 23 Денкэн Ж.-М. Политическая наука. М., 1993. С.85. Ср.: "...Наука как познание отличается имманентным стремлением обнажать., свой предмет, "идеология" же скрывает реальность — либо приукрашивая, с тем, чтобы сохранить и защитить ее, либо искажая, с тем чтобы подвергнуть ее нападению, разрушить и заменить другой. Такая идеология коренится в воле, а не в познании, она исходит из определенных интересов, точнее,'из интересов, отличных от стремления к истине..." (Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сборник переводов. Вып. 1. М., 1987. С. 144). Опасность идеологического "вырождения" подчеркивается и известным историком права А. Валицким. В своей вступительной статье к собранию сочинений С. И. Гессена он, в частности, пишет: "Всякая подлинная философия рождается в диалектической напряженности между экзистенциальной укорененностью и стремлением к сверхъэкзистенциальной, трансцендентальной истине. Философский поиск всеобщего смысла лежит в диалектике внутренней жизни мировоззрений, стремящихся к преодолению своей собственной ограниченности, уходящих от угрозы своей дегенерации в закоснелом "идеологическом представлении". Итак, перед мировоззрением существуют две опасности: оно может выродиться в "идеологию" и, во-вторых, стать мерт- I Проблема правопонимания в истории ... мысли 23 Идеология, действительно не является наукой, но она и необязательно является ложным знанием. В конечном счете, все зависит от того, о какой идеологии идет речь, насколько она "встроена" в систему социальных ценностей, как взаимодействует с правовой онтологией и практической философией права (см. ниже). Идеология представляет собой разновидность ценностного знания, т. е. знания, основанного на ценностных предпочтениях. Позитивная ценность — это то, что эмоционально — интеллектуально воспринимается человеком как значимое для него, т. е. желаемое, должное, сопричастное добру. Ценность не есть что-то взятое безотносительно к человеку. Ценности —- это вещи (в философском смысле), обращенные к человеку, удовлетворяющие какиелибо его потребности. Сам факт ценности чего-либо не доказывается, а переживается. Он свидетельствует об определенной заинтересованности человека. Иными словами, в основании ценности отсутствуют рациональные (логические) доказательства. Например, красота является ценностью, которую можно рационально обосновать, так же как можно объяснить, что является красотой и почему она значима для человека. Но никакие доказательства сами по себе не могут сделать красоту ценностью без соответствующего эмоционального восприятия.24 Свобода также является ценностью, но прочувствовать это с помощью логических силлогизмов нельзя и т. д. Но ценности имеют объективный характер, поскольку могут восприниматься как таковые не только в результате индивидуальной вым "нейтральным" знанием, карикатурой на универсальность" (Валицкий А. Сергей Гессен: философ в изгнании // С.И. Гессен. Избранные сочинения. М., 1999. С. 11-12). Например, русский философ Н. О. Лосский (1870—1965) полагал, что "идеал красоты осуществлен там, где действительно осуществлена всеобъемлющая абсолютная ценность совершенной полноты бытия, именно этот идеал реализован в Боге и в Царстве Божием. Совершенная красота есть полнота бытия, содержащая в себе совокупность всех абсолютных ценностей, воплощенная чувственно". При этом, как признает мыслитель, "определение идеала красоты высказано...без доказательств. Каким методом можно обосновать его? — Конечно, не иначе как путем опыта, но это — опыт высшего порядка, именно мистическая интуиция в сочетании с интеллектуальною (умозрительною) и чувственною интуициею". Аналогично, по мнению Лосского, обстоит дело и с иными ценностями. Так "разграничение добра и зла производится нами на основе непосредственного усмотрения: "Это — есть добро", "то — есть зло". На основе этого непосредственного усмотрения мы признаем или чувствуем, что одно заслуживает одобрения и достойно существования, а другое заслуживает порицания и не ^ с т о й н о существования" (Лосский Н. О. Мир как осуществление красоты: Основы эстетики. М., 1998. С. 34, 21). 20 Лекция 1 оценки, но и как ценности социальные, т. е. имеющие общее значение. Ценность следует различать с оценкой. Оценка представляет собой акт индивидуального переживания ценности, в результате чего между субъектом и ценностью устанавливается субъективное оценочное отношение. Но между социальным субъектом и значимым объектом возникает объективное ценностное отношение, как не зависящее от воли и желания отдельных индивидуумов, в рамках которого субъекты могут устанавливать и субъективные оценочные отношения.25 Право является ценностным явлением (его значимость в рамках социума является эмпирическим и, соответственно, верифицируемым фактом), из чего возникает теоретический соблазн все право свести к определенным ценностям (равенства, свободы, прав человека, общего блага, справедливости и т. д.). В науке представлены и противоположные варианты, стремящиеся полностью исключить право из сферы ценностей, обосновав его не органически — как многоединство (включающее и ценностный аспект), а механистически — как совокупность каких-либо однородных элементов — норм долженствования (нормативизм) или законов, установленных государством (этатизм). Но право имеет не только ценностное измерение. Поэтому отождествление (идеологическая редукция26) права с какими-либо конкретными ценностями выводит правоведение из области науки, т. к. такое обоснование права получает идеологический характер, т. е. оказывается основанным на определенных (коллективных или индивидуальных) ценностных предпочтениях. В разных обществах, как это былй показано выше, имеются различные системы ценностей, и право невозможно идентифицировать лишь с единственной, выбранной с учетом приоритета определенных цивилизационных критериев. Например, право нельзя отождествить с "правами человека", т. к. "либерализованные" права человека не являются универсальной ценностью и тем более никакое право не исчерпывается ими. Но право невозможно свести и к правам коллективным, а тем 25 Ср.: Неновски Н. Право и ценности. М., 1987. С. 25-27. О понятии ценности см. также лекцию "Право и ценности". 26 В данном случае — неоправданное сведение сложного явления к простому. Проблема правопонимания в истории ... мысли 25 более — к обязанностям или приказам власти. Поэтому, если право по своей природе всегда имеет ценностный аспект, то теоретическое обоснование права не может быть построено на предпочтении какой-либо конкретной ценности, т. к. это означало бы не создание научной теории, а формулирование определенной идеологии. Но и при теоретическом отрицании (или игнорировании) связи права с ценностями избавиться от идеологических постулатов не так то просто. Например, разновидностью волюнтаристского правопонимания является марксистско-ленинская теория права как выражения воли господствующего класса. Ложность этой теории заключается не в том, что право не может выражать волю господствующего класса, — определенные разновидности права при определенных условиях вполне могут быть такими выразителями. Но подобные специфические условия проявления права выдаются за их сущность только тогда, когда им придается определяющее теоретикоценностное значение.27 Идеологическое, таким образом, подменяет онтологическое. Идеология зачастую проявляет себя как форма социальногруппового, коллективного самосознания, одной из функций которого является осознание внутригрупповой идентичности, противопоставляемой субъектности других групп (сословий, классов, обществ). В сфере группового сознания определены границы между Немецкий мыслитель-правовед К. Шмитт, анализируя теорию "чистого права" другого известного ученого Г. Кельзена, усматривает и в ней глубинное идеологическое основание. "Заслуга Кельзена состоит в том, — пишет этот автор, — что, начиная с 1920 г., он с присущей ему настойчивостью указывал на методическое родство теологии и юриспруденции. В своем последнем труде о социологическом и юридическом понятии государства он приводит множество расплывчатых аналогий, которые, однако, при более глубоком взгляде на историю идей позволяют осознать внутреннюю гетерогенность его теоретико-познавательной исходной позиции и его мировоззренческий, демократический результат (выделено мною — А. П.). Ибо в основе отождествления государства и правопорядка, которое он проводит [в духе концепции] правового государства, лежит метафизика, отождествляющая естественную закономерность и нормативную законность. Она возникла из исключительно естественнонаучного мышления, основана на пренебрежении всяческим "произволом" и пытается устранить любое исключение из сферы человеческого духа...В том обосновании, которое Кельзен дает своему выступлению в защиту демократии, открыто проявляется присущая ему математически естественно-научная манера мысли: демократия есть выражение политического рел^ивизма и научности, освобожденной от чуда и догм, основанной на человеческом разуме, сомнении и критике" (Шмитт К. Политическая теология. М., 2000. С.63-65). 20 Лекция 1 теми, кто "мы" и "они", "свой" и "чужой", "друг" и "враг" и т. д. Это и есть идеологические границы и связи, потому что они, во-первых, устанавливаются на основе групповых интересов и коллективных психологических переживаний, во-вторых, являются основой приобретения индивидом социального статуса, в-третьих, расставляют "стрелки и указатели" в области социального поведения, определяют движение массы человеческих действий (взаимодействий, содействий, противодействий).28 "Кто не "свой" и не "чужой", не "друг" и не "враг", не "полезен" и не "вреден", тот в плоскости определенных общественных отношений выступает как случайный персонаж, неинтересный маргинал. Идеологии зарождаются в группах и сфере их взаимоотношений; серьезные и крупные идеологии связаны с существованием сословий, классов, развертыванием общественных движений, конфликтов и борьбы".29 Научное знание предполагает отделение идеологии от правовой онтологии (т. е. от теории, определяющей, что есть право), но, с другой стороны, необходимо сознательно культивировать и обосновывать определенную правовую идеологию в правовом концепте тогда, когда речь идет о правовых идеалах (о том, каким должно быть право в тех или иных социокультурных координатах), поскольку правовая идеология является эффективным средством как легитимации самих правовых текстов (придания им оправданного, социально ценного значения), так и построения желаемой правовой действительности.30 Научные методы для этой цели не годятся,31 28 Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 243. — Ср.: "Каждая группа, вовлеченная в социальный конфликт, нуждается в солидарности. Идеологии порождают солидарность...Стоит идеологии быть принятой данной группой (точнее, стоит конкретной доктрине стать идеологией данной группы), и она изменяется в соответствии с интересами, которые отныне должна легитимировать" (Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. С. 202-203). 29 Мальцев Г. В. Интересно, что различение "друга" и "врага", по мысли известного немецкого философа права К. Шмитта, лежит и в основе понятия "политического" (см.: Шмитт К. Понятие политического // Вопросы социологии. Т.1. М., 1992). Идеология и политика таким образом предельно сближаются. 30 Ср.: "Проблема определения известного класса явлений есть проблема теоретическая (изучения сущего как оно есть), а вопрос о том, к чему следует стремиться, что разумно, что было бы идеалом в данной области, есть проблема практическая (указания желательного, должного и т.д.). Ответ второго типа на вопрос первого рода есть недоразумение, смешение совершенно различных вопросов и точек зрения. Проблема правопонимания в истории ... мысли 26 и на помощь следует призвать философию, которая, в идеале, должна быть посредницей между наукой и идеологией, освободив последнюю от узкопартийного, группового значения и интегрировав ее в систему целостного научно-философского правопонимания.32 Специфика правового знания. Разграничить научное знание и идеологию не так-то просто. Особенностью идеологии является ее всеохватывающий характер.33 Объясняется это спецификой социальных наук (наук о духе), существенно отличающихся от наук естественных (наук о природе). Эта специфика наиболее полно освещена в феноменологической социологии, но находит определенное отражение и в учениях иных направлений. Она определяется тем, что социальный мир принципиально отличается от мира физических, материальных объектов-«вещей». Мир природы не создается человеком и не «нуждается» в нем для своего бытия. Социальный мир создается человеком Должно ли право быть направляемо к достижению свободы или равенства, или мира или иных идеальных благ — проблемы важные и интересные, но (удачного или неудачного) решения этих проблем (относящихся к практической науке — политике права....) нельзя принимать за решение теоретической задачи — указания общих и отличительных признаков правовых явлений, независимо от того, соответствуют ли они тому, чего желательно достичь в области права, или нет, представляются ли отдельные нормы права достойными одобрения, разумными, или же достойными порицания, неразумными" (Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 245). 3 По мнению болгарского ученого Н. Неновски для правопонимания важную роль может сыграть мысль К. Маркса о том, что помимо научного, людям присуще еще "художественное, религиозное, практически-духовное освоение" мира. Это, по его мнению, ведет к пониманию права "одновременно как явления духовной жизни и практической человеческой деятельности, пониманию, несовместимому с различного рода позитивистскими, догматическими и нормативистскими взглядами в области права" (Неновски Н. Право и ценности. М., 1987. С. 51). Правовые идеалы как раз и относятся к такого рода познанию и освоению мира. 32 Как отметил М. М. Бахтин, философия начинается там, "где кончается точная научность и начинается инонаучность. Ее можно определить как метаязык всех наук (и всех видов познания и сознания)" (Бахтин М. М. К методологии гуманитарных наук // Бахтин М. М. Эстетика словесного творчества. М., 1986. С. 384). 33 Современной социологии знания присуще понимание того, что ни одно человеческое мышление (кроме математики и части естественных наук) не свободно от "идеологизирующего влияния социального контекста" (Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. С. 22). Видный немецкий исследователь идеологий, К. Манхейм, также полагал, что полностью избавиться от их влияния невозможно, но его можно уменьшить, анализируя различные социально обоснованные позиции (Манхейм К. ИдеолоРйя и утопия // Манхейм К. Диагноз нашего времени. М., 1994). Ср.: Зеньковский В. В. История русской философии. Т.1. Кн. 1. Л., 1991. С. 21. 28 Лекция 1 и существует постольку, поскольку существуют сами люди — действующие субъекты этого феномена - носители, интерпретаторы и творцы социального смысла.34 Ученый-естествоиспытатель противостоит миру наблюдаемых объектов как внешней для него действительности, на которую он воздействует, используя различный инструментарий и определяя условия эксперимента. Но он никогда не бывает имманентной частью этого объекта или процесса воздействия на объект. "Никогда математик, астроном или биолог внутренне не вживается в объект своего наблюдения, не отождествляет себя с ним. Они смотрят на него со стороны, и берут результат своего исследования таким, каков он есть... Отношения ученого и объекта исследования в естественных науках характеризуется, во-первых, определенной дистанцией между ними, во-вторых, тем, что данное отношение развивается в границах фактического и сущего.35 В социальных науках отношение ученого (наблюдателя) и объекта исследования (наблюдения) чрезвычайно усложнено. Исследователь социальных отношений сам является их участником и нередко весьма активным, т. е. он сам включен прямо или опосредствованно в объекты и процессы, которые он изучает. Наблюдение осуществляется не со стороны, а как бы изнутри объекта, общества, государства, нации. Оно ведется с определенных позиций внутри общества, а это чаще всего позиция классов или социальных групп, к которым принадлежит ученый-исследователь. Социальнополитическая, национальная, конфессиональная и иная привязанность исследователя (экспериментатора или теоретика) к своей " В контексте физических законов природы разговор двух людей представляет собой лишь периодические колебания воздуха с определенной частотой, но социальный (и нематериальный) смысл этого физического (материального) процесса может заключаться, например, в совершении правового акта заключения сделки в устной форме. 35 Дополнительный ракурс этой проблематики находит М. М. Бахтин. По мнению мыслителя "точные науки — это монологическая форма знания: интеллект созерцает вещь и высказывается о ней. Здесь только один субъект — познающий (созерцающий) и говорящий (высказывающийся). Ему противостоит только безгласная вещь. Любой объект знания (в том числе человек) может быть воспринят и познан как вещь. Но субъект как таковой не может восприниматься и изучаться как вещь, ибо как субъект он не может, оставаясь субъектом, стать безгласным, следовательно, познание его может быть только диалогическим" (Бахтин М. М. К методологии гуманитарных наук// Бахтин М. М. Эстетика словесного творчества. М., 1986. С. 383). Проблема правопонимания в истории ... мысли 29 группе, очевидно, сказывается на результатах его интеллектуальной деятельности".36 Задача, стоящая перед естествоиспытателем, состоит в объяснении действительности, т.е в установлении по возможности простых и общих законов, позволяющих прогнозировать законо.'с мерное протекание каких-либо процессов в будущем. При этом | все индивидуальное, ситуационное, не вписывающееся в определенные заданные параметры — просто не принимается в расчет. Науки о духе принципиально отличаются от наук о природе обращением к действительности во всей ее полноте и неисчерпаемости. Здесь существенную роль играет уже не объяснение действительности, а ее понимание/ 7 Причем любой исследователь в этой области, как это было показано выше, формирует свое понимание социальной действительности на основе определенного предварительного мнения, предпонимания, которое вырастает из его повседневного опыта, воспитания, окружающей научной среды.38 Конст- Мальцев Г. В. Указ. соч. С. 224. Ср.: "... Мы не должны упускать из виду те невидимые ценностные суждения, которые скрыты от невнимательных глаз, но которые тем не менее ярче всего присутствуют в понятиях, выглядящих чисто описательно. Например, когда представители социальной науки проводят различие между демократическими и авторитарными свойствами или типами человека, то все, что они называют "авторитарным", кажется мне во всех случаях карикатурой на все то, к чему они, как хорошие демократы, относятся неодобрительно... Или когда они говорят о трех принципах легитимности...- рациональной, традиционной и харизматической — само используемое ими выражение "рутинизация харизмы" выдает протестантское или либеральное предпочтение..." (Штраус Л. Введение в политическую философию. М., 2000. С. 20. О "рутинизации харизмы", см., напр.: Кола Д. Политическая социология. М„ 2001. С. 90). 37 "Основная особенность понимания состоит в том, что оно активно, т. е. не тождественно непосредственному отражению. Человеческому "я" свойственно привносить в рационально-логические модели исследуемых предметов свои собственные, сугубо индивидуальные штрихи и акценты. В результате на предмет познания накладывается печать не только интеллекта, но и эмоций, интуиции, социального опыта, всей личности субъекта, стремящегося к пониманию. Понимание любого фрагмента сущего и должного всегда имеет личностнозкзистенциальный характер, поскольку понять — значит установить связь между чужим и своим, включить то, что являлось до определенного момента внешним, в систему своих личностых смыслов, ценностных координат и собственного экзистенциального опыта. Именно это отличает философское понимание от научного познания..." (Бачинин В. А., Сальников В. П. Философия права. Краткий словарь. СПб., 2000. С.234-235). Вот как описывается процесс лознания с позиций одного из направлений феноменологии: "С помощью предпонимания ему (исследователю — А. П.) открывается со- 20 Лекция 1 руируемый человеком социальным мир воспринимается им при этом как независимая от него реальность, помимо которой не существует никакой иной. Эта объективированная реальность и определяет типы социальных реакций на внешние семиотические раздражители.39 Понимание и предпонимание неизбежно связаны как с моментом когнитивным (мыслительно-познавательным), так и с моментом идеологическим (оценочным).40 Задача исследователя, однако, соответствующее произведение. И, наоборот, благодаря работе с этим произведением и во взаимодействии с ним пересматривается и модифицируется предпонимание. Результат служит затем исходной гипотезой для новой интерпретации, при этом уже улучшенный тезис еще раз корректируется и углубляется, и это происходит три, четыре и сколь угодно раз — понимание, таким образом, углубляется и расширяется. Этот процесс оказывается в высшей степени сложным, так как он определяется не только главным тезисом, но и множеством конкурирующих тезисов и подтезисов, которые непрерывно модифицируются и из которых составляется общее понимание. В отличие от "объекта" естественных наук, который строится в эксперименте соответственно экспериментальным условиям путем стирания всех индивидуальных, в данное время не интересующих моментов, феномен наук о духе принимается как целое, и во внутреннем процессе истолкования становится предметом понимания во всей своей полноте. Его индивидуальный смысл не устанавливается с самого начала и раз и навсегда, но открывается только в бесконечном процессе, так что единственность и индивидуальность тождественны с бесконечностью процесса истолкования. Обобщая, можно было бы сказать: феномен есть не что иное, как процесс его понимания" (Глой К. Проблема последнего обоснования динамических систем // Вопросы философии. 1994. №3. С.97). 39 Человеческое (со1уальное) общение возможно только через семиотическую, знаковую систему, т. е через тексты. Как отмечал М. М. Бахтин, человек в его человеческой специфике всегда выражает себя (говорит), то есть создает текст (хотя бы и потенциальный). Дух (и свой и чужой) не может быть дан как вещь (прямой объект естественных наук), а только в знаковом выражении, реализации в текстах и для себя самого и для другого (Бахтин М. М. Проблема текста в лингвистике, филологии и других гуманитарных науках // Бахтин М. М. Эстетика словесного творчества. М., 1986. С. 300-301). Правовые тексты чаще всего носят обезличенный характер, но это не относится к тексту как таковому. "Всякий истинно творческий текст всегда есть в какой-то мере свободное и не предопределенное эмпирической необходимостью откровение личности. Поэтому он в своем свободном ядре) не допускает ни каузального объяснения, ни научного предвидения. Но это...не исключает внутренней необходимости, внутренней логики свободного ядра текста (без этого он не мог бы быть понят, признан и действен)" (Там же. С. 301). 4 Идеологические ценностные суждения не должны выступать основанием для принятия или непринятия научных теорий. Но принятие или отвержение теории означает утверждение определенных когнитивных ценностей, определяющих то, что она лучше других теорий (см.: Лэйси X. Свободна ли наука от ценностей? Ценности и научное понимание. М., 2001. С. 56-57). В свое время К. Поппер заметил, что "объективность и "свобода от ценностей" сами по себе являются ценностями». Ученый подчеркнул, что "требование безусловной свободы от ценностей парадоксально... Этот парадокс сразу же исчезает сам по себе, как только мы заменим требова- Проблема правопонимания в истории ... мысли 30 стоит в том, чтобы освободиться от всего, что мешает воспринять объект исследования предметно,41 а применительно к правоведению в качестве предварительной задачи это означает, как было отмечено выше, необходимость освобождения от идеологической объективации права, т. е. отделение научно-теоретического рассмотрения права как оно есть (в онтологическом смысле)42, от философскопрактической задачи определения того, каким право должно быть (т. е. какие принципы справедливости в нем должны быть реализованы).43 Иными словами, правовая онтология, которая сама гносеоние свободы от ценностей требованием признать, что в число задач научной критики входит указывать на смешение ценностей и отделять чисто научные проблемы ценностей — проблемы истинности, релевантности, простоты и т.п. — от вненаучных проблем" (Поппер К. Логика социальных наук / Эволюционная эпистемология и логика социальных наук. М., 2000. С. 307). 41 В феноменологии для этого используют метод феноменологической редукции (см. лекцию "Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты"), который состоит в исключении из сферы предметного рассмотрения всего эмпирического, поверхностного, случайного, внешнего по отношению к сознанию. В результате такой редукции остаются лишь имманентные акты "чистого сознания", которое и выступает как онтологическое знание. 42 Обозначенную задачу, которая отнюдь не является исключительной прерогативой правоведения, можно обнаружить и в иных отраслях знания. Испанский мыслитель К. Вальверде, например, полагал, что возможно написать "такую философскую антропологию, которая не претендовала бы на исчерпывающее описание человека (невозможное предприятие, потому что, помимо всего прочего, каждый человек есть единственный и неповторимый субъект), но обозначила бы те общие параметры, которые определяют структуру каждого человеческого существа: те фундаментальные онтологические признаки, которые конституируют человека в качестве личности. Идет ли речь об африканце, американце, азиате или европейце, об их специфических расовых признаках, своеобразии взрастившей их культуры, системе ценностей, особенностях языка — несомненно одно: перед нами человеческая личность. И в том, что касается ее глубинной онтологической структуры, она подобна личности любого другого человека, ибо мы все составляем один и тот же единый вид: homo sapiens" (Вальверде К. Философская антропология. М., 2000. С. 11). Если слово "человек" в данном отрывке заменить на слово "право", то можно лишний раз убедиться в единстве стоящих перед наукой задач. 43 Этим определяется "водораздел" между общей теорией права и философией права в узком смысле (практической философией права). Подобный подход можно встретить и у зарубежных исследователей. Например, Ж.-Л. Бержель полагает, что "общая теория права четко отличается от философии права, если последнюю понимать как юридическую метафизику. Общая теория права исходит из наблюдения за правовыми системами. Опираясь на результаты исследования их постоянных элементов и структуры, она исключает основные интеллектуальные построения, концепты и приемы... В философии поава больше собственно философии, чем права. Она стремится освободить право от его технического аппарата под тем предлогом, что за счет этого ей удастся добраться до сущности права и увидеть метаюридическое зна- 20 Лекция 1 логична и аксиологична и потому предполагает и соответствующую гносеологию и теоретическую аксиологию, имеет в качестве коррелята практическую философию права, основанную на онтологически и духовно укорененных ценностях44 и создающую в единстве с теоретической философией (правовой онтологией) целостную (интегральную) философию права.45 Это означает, что концепция чение права" и ценности, которые это право должно отстаивать, а также смысл права относительно полного видения человека и мира... Конечно, такие великие философы, как Платон, Аристотель и особенно Кант или Гегель, интересовались правом, но в большей мере их занимало не то, что есть право, а то, чем должно быть право. Общая теория права не принижает значимость философии права и часто вынуждена обращаться к основным положениям и разнообразным целям права, но в то же время философия не является ее основным предметом. В общей теории права речь идет об изучении права таким, какое оно есть, а не таким, каким оно должно быть. Речь идет о том, чтобы никогда не терять из виду правовые системы, трансцендентно идентифицируя их как правовые ценности. Другими словами, если в общей теории права, как и в философии права, совершается попытка понять, что есть право, в чем оно распознается, каковы его цели и основания, следует понимать, что она (общая теория) делает это, в большей мере отталкиваясь от права и с целью овладения правилами его применения. Тогда как философия права проявляет себя часто как философия о праве, отталкиваясь от философии с целью сублимации юридического в метафизическом... Общая теория права более близка к феноменологии права, то есть к научной методике, суть которой заключается в том, чтобы "обращаться к самим вещам", наблюдать вещи в их конкретной реальности, без заранее выстроенной идеи (выделено мною _ д. П.)" (Ёержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 19-20). 44 Ср. со знаменитым высказыванием А. Пуанкаре о том, что у науки и у морали (сферы ценностей) свои собственные области, и они никогда не могут сталкиваться друг с другом, поскольку мораль (сфера должного) показывает нам цели, которые мы должны преследовать, а наука открывает средства их достижения (см.: Огурцов А. П. Страстные споры о ценностно-нейтральной науке // Лэйси X. Свободна ли наука от ценностей? Ценности и научное понимание. М., 2001. С. 11). й Такая философия неизбежно будет покоиться не только на ценностных, но и на онтологических и метафизических предпосылках. Ведь "опасность онтологических решений состоит не в том, что они вообще существуют и влияют на эмпирическое исследование, и даже не в том, что они ему предшествуют... а в том, что традиционная онтология препятствует новому становлению, и прежде всего становлению базиса нашего мышления, и что до тех пор, пока мы не научимся в каждом данном случае отчетливо осознавать, что привнесенная нами в исследование теоретическая система носит частичный характер, наше постижение будет сохранять косность, недопустимую на современной стадии развития. Наши требования сводятся, следовательно, к тому, чтобы мы всегда проявляли готовность признать частичный характер любой точки зрения и понять, в чем этот частичный характер заключается; и мы полагаем, что сознательное выявление имплицитных метафизических предпосылок (которые только и делают возможным эмпирическое исследование) будет в значительно большей степени способствовать чистоте научного исследования, чем их принципи- Проблема правопонимания в истории ... мысли 33 права не может быть только наукой, основанной на знании, но должна быть и философией, выросшей из понимания.46 Научное знание является необходимой супенью к философско-правовому пониманию. Поэтому специфика правового знания как раз и состоит в том, что в силу своей социальной природы оно комплементарно (взаимодополнительно) правовому пониманию. П. А. Флоренский был недалек от истины, когда утверждал, что наука — зачастую дело кружка, сословия, касты, мнением которых она и определяется, и в этом схемостроительстве из себя, не ведая нищеты духовной, наука может быть враждебна жизни.47 альное отрицание, вслед за которым они вводятся через черный ход- (Манхейм К. Диагноз нашего времени. М... 1994. С. 79-80). Понятно, что проблема отнесения того или иного знания к научному, зависит от применяемых критериев. Например, Э. Гуссерль различал миросозерцательную философию и философию научную (феноменологию). При этом, по его мнению, "миросозерцательная философия должна сама отказаться вполне честно от притязания быть наукой и, благодаря этому, перестать смущать души — что и на самом деле противоречит ее чистым намерениям — и тормозить прогресс научной философии. Ее идеальною целью остается чистое миросозерцание, которое по самому существу своему не есть наука. И она не должна вводить себя в заблуждение тем фанатизмом научности, который в наше время слишком распространен и отвергает все. что не допускает • научно-точного- изложения как • ненаучное-. Наука является одною среди других одинаково правоспособных ценностей... Ценность миросозерцания в особенности твердо стоит на своем собственном основании, что миросозерцание нужно рассматривать как habitus и создание отдельной личности, науку же — как создание коллективного труда исследующих поколений. И подобно тому как и миросозерцание и наука имеют свои различные источники ценности, так имеют они и свои различные функции и свои различные способы действия и поучения Миросозерцательная философия учит так, как учит мудрость: личность обращается тут к личности. Только тот должен обращаться с поучением в стиле такой философии к широким кругам общественности, кто призван к тому своей исключительной своеобразностью и мудростью или является служителем высоких практических — религиозных, этических, юридических и т.п. интересов Наука же безлична. Ее работник нуждается не в мудрости, а в теоретической одаренности. Его вклад обогащает сокровищницу вечных значимостей, которая должна служить благополучию человечества.. Это имеет исключительное значение по отношению к философской науке- (Гуссерль Э. Философия как строгая наука а Логос. Международный ежегодник по философии культуры. Кн. 1. М , 1911. С. 53-54). 47 Флоренский П. А. Указ. соч. С. 130. Именно поэтому подлинная - наука живет не в университетах и академиях, но во всякой душе, ищущей истины, не понимающей и хотящей понять Только эта потребность понимания создает науку; все же остальное, что шумно делается — как думают для науки, — делается для удовлетворения человеческого тщеславия, личного или национального, и к науке не имеет отношения, быть может, она погибнет сре^и этих забот о ней, превратившись окончательно в Ученость; и возродится, когда исчезнет все, что создали эти заботы- (Розанов В В. - Зак. 4 2 6 5 20 Проблема Лекция 1 Такое объединение и решение двух разных задач (теоретической и практической) в единой философии права, позволит говорить о последней и как о науке, изучающей правовую гносеологию, правовую онтологию и правовую теоретическую аксиологию (теоО понимании: Опыт исследования природы, границ и внутреннего строения науки как цельного знания. М., 1996. С. 624). Там же. С. 130-131. Нечто подобное, очевидно, имел в виду и Г. В. Мальцев, призывая "обратиться к духовному опыту человечества и попытаться найти синтез позитивных и непозитивных правовых знаний. Плоское, одномерное, упрощенное "техническое" право, пригодное для решения узкопрагматических задач, должно уступить место живому человеческому праву для свободного и справедливого общения людей. Уже первые критики юридического позитивизма отлично понимали необходимость поисков правового идеала, без которого технически высокоразвитое право теряет душу, становится автоматическим монстром. Спасти современное право от пустоты и бездушия могут философия, этика, религиозные верования людей, глубокое осмысление положения человека в мире, космосе... Итак, для будущего возрождения права нужны "честная метафизика", иррациональное и даже мистическое знание, живое мировоззрение, проникнутое началами космизма" (Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С.402, 403). 4 в истории ... мысли 34 ретическая философия права), и как о практической философии права, "искусстве добра и справедливости".49 В таком контексте философия права должна восполнить ограниченные возможности науки права.50 Философия, по Флоренскому, а следовательно, и философия права, "есть прямой рост бытового жизнепонимания, его непосредственная обработка, его любимое чадо. Как и родитель ее, она существенно требует неопределенной, бесконечной, целокупной полноты своей области; как и житейское воззрение, философия требует живого, т. е. движущегося наблюдателя жизни, а не застылой условной неподвижности. Философия, короче, утверждает богатство и жизнь, соглашаясь с наукою лишь в необходимости пути. Философия не довольствуется ни одной степенью описания, стремиться к большей и большей полноте, ибо она последовательно углубляет плоскость своего описания. Философия имеет предметом своим не один закрепленный ракурс жизни, но ракурс переменный, подвижную плоскость мирового разреза. Не фактически вынуждаемая историей, но по изволению своей свободы, она избирает в удел себе переменную точку зрения. Последовательными оборотами, философия ввинчивается в действительность, впивается и проникает ее все глубже. Она есть умная медитация жизни, претворяемой в текущее слово, ибо, чтобы быть умным, каждое движение созерцающего духа — в духе дает свой словесный образ, необходимо возникающий, как волна, что бежит за пароходным винтом. И философия есть язык; но она — не одно описание, а множество таковых, превращающихся одно в другое. Она — драма, ибо символы ее — символы движущиеся. Диалектика •— таково имя описания, свободно определившего себя к углубляющемуся воззрению: так и драма есть зрительно явленная диалектика. Если науки теснимы историей к тому же и, сбитые напором необходимости, лишаются связности и внутреннего единства, при многих точках и меняющемся поле зрения, то философия, напротив, по своему почину определив себя к движению, сделав именно движение началом своей связности, блюдет единство в беге жизни и одна только может с истинным правом сознавать себя объяснительницей жизни". 4 8 правопонимания ' Выражение древнеримского юриста Ульпиана. Многозначность латинского слова "ars" дает основания и для перевода этого выражения как "наука о добром и справедливом". Вопрос о том, является право наукой или искусством, интересовал многих правоведов. Многие французские ученые склонны видеть в праве искусство. "Искусство, — пишет один из таких исследователей, — это совокупность технических приемов, установленных и применяемых человеком в целях достижения результата, к которому он стремиться или который представляется ему полезным. Отправляясь от этих положений, очевидно, следует признать право искусством, частью искусства управлять людьми, обеспечивать в образуемых объединениях, обществах господство определенного порядка и известного идеала; это искусство составлять законы, то есть правила, которым должны подчиняться люди, живущие в определенном обществе, для судей — искусство толковать законы и применять их к конфликтам, возникающим между людьми в общественной жизни; это искусство юриста-практика (адвоката, нотариуса, юрисконсульта) — искусство сообразования бесчисленных аспектов и фактов повседневной жизни с общими правилами, установленными теми, кто управляет обществом, а именно законодателями. Но право также и наука. Ибо невозможно найти наилучшие технические приемы, не зная потребностей общества, не исследовав законов, которым подчинены как поведение отдельного человека, так и жизнь человеческих обществ. Право — это наука гуманитарная и социальная, ибо ее предметом является человек, поскольку он является членом общества" (Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. М., 1958. С. 29). Схожей позиции придерживается и Ж.-Л. Бержель: "...Когда звучит привычный вопрос — "что есть право — наука или искусство?" — все в конце концов сходятся на том, что это искусство, которое состоит в улучшении социальных отношений путем формулирования справедливых правил и их применения в беспристрастной манере; это искусство еще и потому, что право не ограничивается простым утверждением правил, их толкованием и разрешением спорных ситуаций: задача права состоит также в том, чтобы классифицировать юридические факты, конструировать теории, разрабатывать принципы. Но для того, чтобы объяснить и удовлетворить социальные чаяния и отношения, право не может оставаться в стороне от других общественных дисциплин, от философии, истории, социологии, экономики, антропологии, политики" (Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 22), Действительно, правовую науку следует рассматривать в контексте наук о культуре. Но тогда человеческое существование в его историческом понимании предстает как категория создания и утверждения ценностей (доброго и справедливого). "Наука о культуре суть понимание этого существования, а ее методология — это отнесение к Ценностям. Человеческая жизнь сопряжена с необходимостью постоянно делать выбор, обусловливающий систему ценностей. Наука о культуре есть построение и понимание системы человеческого выбора; с ее помощью создается мир ценностей" £Арон Р. Этапы развития социологической мысли. М., 1993. С. 515). Философия как живое, целостное знание известно западной мысли (Якоби, Шеллинг). Оно развивалось русЛсими мыслителями-славянофилами, школой В. С. Соловьева. Оригинальную трактовку эта концепция получила у С. Л. Франка. Вот 20 Лекция 1 Понятие типа правопонимания; основные типы правопонимания. Из сказанного выше следует, что в теории сложились и сосуществуют различные образы права, различные его концепции. Но, что в частности, он писал по этому поводу в своем программном философском труде: "Трудность, присущая понятию реальной необходимости, как общей связи реального характера, действующей в индивидуальном и через индивидуальное — эта трудность имеет своим последним источником невозможность иметь это понятие как только "мыслимое содержание", т. е. как предметное содержание, противостоящее знаниюмысли. Все, что мы мыслим как противостоящий нам объект, мы имеем тем самым в форме отвлеченного вневременного содержания, и не обладаем в нем тем, что придает ему характер живой, сущей реальности. Правда, мыслимое содержание по своему материальному составу может быть двояким: оно может выражать и вневременное, и временное бытие; мы имеем в составе знания...общие суждения ("всякое А-А, как таковое — связано с В") и... единичные суждения ("данное А в данный момент связано с В или сопровождается им"). Но то, что мы имеем в таком суждении о факте, есть не сама фактическая реальность, сущая здесь и теперь, а именно вневременное содержание этой реальности, понятие ее, которое само не есть временной факт, а есть тоже "вечная истина"...В такой чисто мыслимой форме, в форме понятий или отвлеченных содержаний, вневременная общность и временная индивидуальность необходимо противостоят друг другу, как разнородные и несогласимые между собой содержания. Мы стоим тогда перед непреодолимой раздвоенностью: нечто есть или реальный индивидуальный факт, или общее идеальное содержание и никогда не может быть тем и другим совместно, как ничто не может быть одновременно белым и черным. И фактически все же констатируемая связь реальных единичных фактов с "общими законами" с этой точки зрения представляется необъяснимым чудом. Но бытие как таковсе есть не вневременное содержание, а живое сверхвременное бытие. Поэтому оно само н и к о г д а не м о ж е т б ы т ь п о л н о с т ь ю д а н о о д н о й л и ш ь м ы с л и , т . е . созерцанию под формой вневременности. Оно доступно лишь такому созерцанию, которое было бы адекватно своему предмету, т. е. было бы вообще не одним лишь "созерцанием" его — ибо всякое созерцание имеет свой предмет в вневременной форме, — а подлинным обладанием самим бытием в его сверхвременности. Бытие же в его живой сверхвременности есть единство реальности и идеальности, т. е. единство переживания и мыслимости. Поэтому оно может уясняться не воспроизводящему знанию-мышлению, которое все превращает в только мыслимое содержание, а лишь непосредственному живому знанию, как единству мышления и переживания, как мыслящему переживанию" (Франк С.Л. Предмет знания. Об основах и пределах отвлеченного знания. Птг., 1915. С.418-419). Фактически, Франк ведет речь о понимающем, ценностном знании, которое в традиции русской философской мысли в несколько ином ракурсе выражается в категории "правда" и отражает важный мотив — невозможность разделять теоретическую и практическую сферы. "Очень удачно выразил это... Н. К. Михайловский, когда обращал внимание на своеобразие русского слова "правда". "Всякий раз, когда мне приходит в голову слово "правда", — писал он, — я не могу не восхищаться его поразительной внутренней красотой... Кажется, только по-русски истина и справедливость называются одним и тем же словом и как бы сливаются в одно великое целое. Правда — в этом огромном смысле слова — всегда составляла цель моих исканий...". В неразрывности теории и практики, отвлеченной мысли и жизни, иначе говоря, в идеале "целостности" заключается, действительно, одно из главных вдохновений русской философской мысли" (Зеньковский В. В. История русской философии. T.1. Кн. 1. С.17). Проблема правопонимания в истории ... мысли 37 несмотря на все их многообразие, можно выделить наиболее общие, наиболее типичные теоретические представления о том, что есть право. Тип правопонимания — определенный образ права, характеризуемый совокупностью наиболее общих теоретических признаков права и наиболее общих признаков практического (ценностного) к нему отношения. Исходя из этого, можно выделить, по крайней мере, два основания для классификации типов правопонимания: практический и теоретический. Практический тип правопонимания отражается в общественном правовом сознании, как наиболее общие признаки, характеризующие отношение общества к праву, его особое правовидение и правочувствование. Каждая цивилизация имеет свой тип правопонимания. Можно выделить и более общие группы, например, правопонимание Востока и Запада. Теоретическое правопонимание оформлено концептуально, а ценностные мотивы в нем идеологизированы и зачастую завуалированы. В своем теоретическом развитии западная правовая мысль сформулировала три основных теоретических подхода к пониманию права (три типа правопонимания): естественно-правовой, этатистский и социологический.51 I. Естественно-правовой подход (юснатурализм) — один из древнейших вариантов правопонимания. По своей сути он является противоположностью правового этатизма. С точки зрения последнего право есть нечто искусственное и изменчивое, создаваемое волеТипы правопонимания и критерии их классификации недостаточно изучены в современной науке (см. об этом, напр.: Честное И. Л. Типы правопонимания // Проблемы теории права и государства. Под общей ред. В. П. Сальникова. СПб., 1999. С.56-94. Сам И. Л. Честное выделяет три критерия классификации правопонимания, исходя из трех типов рациональности, формирующих критерии научности: философский, социологический и культурно-исторический. Идея заслуживает внимания. Но предлагаемый нами в данном случае один из критериев типологизации правопонимания, на наш взгляд, не вписывается полностью в рамки "социологического" и может быть назван генетическим, поскольку указывает на генетическую связь права с природой (Богом), государством или обществом. Такая типология в своем "чистом" виде, по-видимому, завершается антропологическим вариантом (психологическая теория права и т. д.). Далее возможны лишь различные их сочетания или интеграция. При широкой трактовке понятия правопонимания следует обратиться и к цивилизационному критерию, в рамках которого, как упомянуто выше, можно выделить не только типы правопонимания отдельных цивилизаций, но и их семейств: западного и восточного). 20 Лекция 1 вым актом государства. Естественное (природное) право, наоборот, трактовалось как постоянное и неизменное и, подобно совершенным законам природы, такое же совершенное. В силу этого оно воспринималось как абсолютная ценность: воплощение справедливости, добра, нравственности и гуманизма. На вопрос о происхождении естественного права ответы давались самые разные. Начиная с античности, естественное право уподоблялось разумным законам природы, которым подчиняется все живое: и люди, и звери. Таковы естественные законы, заставляющие людей защищать собственную безопасность и свое имущество, вступать в брачные союзы, иметь детей и заботиться о них и т. д. Фактически, естественное право отождествлялось с естественной закономерностью, такой же как, например, рождение и последующая смерть.52 Такое правопонимание было характерно, например, для римских юристов и мыслителей. Вот что пишет об этом один известный американский культуролог "Философы... стремились отождествить "право народов" с "правом природы". Стоики определяли последнее как нравственный кодекс, заложенный в человека "природным разумом". Природа, считали они, представляет собой соразмерную разуму систему, все вещи проникнуты логикой и порядком; этот порядок, спонтанно развивающийся в человеческом обществе и достигающий самосознания в человеке, и есть природное, или естественное право. Цицерон выразил эти представления в знаменитом пассаже: Истинный закон — это правильный разум, согласный с природой, обнимающий всю Вселенную, неизменный, вечный... Мы не можем ни противостоять этому закону, ни изменить его, мы не в силах его уничтожить, мы не можем освободиться от обязательств, налагаемых им на нас, никаким законотворчеством, и нам не нужно искать других его толкователей, кроме самих себя. Этот закон один — для Рима и Афин, для настоящего и будущего... он есть и будет непреложен для всех времен и народов... Тот, кто не подчиняется ему, отрицает самого себя и свою природу... Это — превосходнейшее выражение идеала, который приобрел особенно большое влияние после восшествия на трон Антонинов. Ульпиан развил его и сформулировал далеко идущий принцип, согласно которому классовые различия и привилегии — случайны и искусственны; от него оставался только один шаг до христианской концепции фундаментального равенства всех людей. Но когда Гай определял jus gentium как "закон, который установлен природным разумом для всего человечества"..., он явно путал римское оружие с Божественным Провидением. Римское право выражало собой логику и структуру, созданную благодаря силе; великие кодексы juris civilis и juris gentium являлись сводами правил, благодаря которым мудрый завоеватель упорядочивал, регулировал и освящал державность, основанную на мощи легионов. Они были естественными только в том смысле, что сильному свойственно по природе эксплуатировать и угнетать слабого" (Дюрант В. Цезарь и Христос. М., 1995. С. 445). В русской философии права при анализе естественного закона акценты делались несколько иные. Показателен в этом плане ход мысли Б. П. Вышеславцева. В одной из своих работ он, в частности, писал: "Если поздний античный мир на закате своем Проблема правопонимания в истории ... мысли 38 разочаровался во всех формах государства, то он все же никогда не потерял веру в принцип Закона. Только на место положительного Закона (национального "Полиса") как высшей ценности стал естественный закон... как высший принцип добродетели, как идеал мудреца, имеющий универсальное, сверхнациональное, всеобщеобязательное значение. Стоическая философия делает закон универсальным космическим принципом: это порядок мира, порядок природы, божественный закон, который есть вместе с тем закон нашего разума и сообразование с которым есть добродетель. Естественный закон есть выражение божественного порядка (ordo) и Провидения, управляющего миром. Значимость положительных законов для стоиков определяется тем, насколько в них выражен естественный закон. На этой же точке зрения стояли философствующие римские юристы. Рим не имел своей философии, он питался отчасти Стоей, отчасти эпикурейством. Но он имел свое право и свой юридический гений, которым, в свою очередь, питались и еще питаются народы. Стоическое обожествление закона и справедливости... было всего ближе сердцу римских юристов и вообще сердцу римского народа... Учение о естественном праве, о lex naturae, о "неписанном" законе... или о законе, "написанном в сердцах", — расширило сферу действия принципа "закона", объем понятия закона до последних пределов и вознесло ценность такого "божественного" закона до предельной высоты. Естественный закон стоит над законом еврейским, римским и греческим и объемлет их, как свои более или менее совершенные выражения (декалог считался полным выражением естественного закона). Возникает соблазн признать естественный закон имеющим значение "для всех времен и народов" и понять всякую этику и всякую добродетель как соблюдение естественного закона совести, закона, написанного в сердцах... Апостол Павел был первым, который установил это широкое и широчайшее понятие закона, объемлющее всякий положительный закон и естественный закон, "написанный в сердцах". В согласии с этим древняя католическая Церковь реципировала стоическое учение о естественном законе, которое вошло в средневековую теологию, в систему Фомы Аквината и Суареца, и пребывает в качестве незыблемого принципа естественного права и естественной морали в католической теологии и до сего времени: вечный божественный закон, естественный закон, лежит в основе положительного закона и является мерилом его ценности <...> Такое общехристианское понимание закона представляет глубокую ценность, и не потому, что оно помогает решить антиномию закона и благодати, а скорее напротив — потому, что оно затрудняет ее решение. Только здесь раскрывается вся глубина антиномии, вся новизна и парадоксальность сверхприродной и сверхзаконной системы благодатных ценностей, этой этики "не от мира сего". "Старое прошло, теперь все новое!" Новая система ценностей не терпит рядом с собою никакой другой; она несовместима с признанием суверенной ценности закона. Полемика ап. Павла против закона направлена своим острием не против ритуального закона, и не против позитивного закона, и не против права и государства, а против закона во всех смыслах, во всем объеме этого понятия, против закона как императивной нормы..., следовательно, и против закона, написанного в сердцах, против естественного права и естественной нравственности. Если мы возьмем то различение права и нравственности, которое устанавливает Петражицкий (право есть императивно-атрибутивная норма, т. е. норма, предоставляющая субъективные права ji налагающая обязанности; а мораль есть императивная норма, т. е. норма, только налагающая обязанности и не предоставляющая прав), 20 Лекция 1 В Средние века естественное право получило теологическое (божественное) обоснование. Его трактовали как волю Бога, которая находит отражение в человеческом разуме и в Священном Писании (Ф. Аквинский).53 Еще позднее, в XVII—XVIII вв., естественное право связали с правами и свободами человека, которые непосредственно вытекали из его природы. Весь перечень этих прав, по мысли адептов юснатурализма, можно было прямо вывести из человеческого разума, и он имел исчерпывающий, постоянный и неизменный характер, как постоянны и неизменны законы разума. Подобная гуманистическая интерпретация естественного права доминирует в общественном правосознании Запада и сегодня. Уже в Новейшее время значительное распространение получила точка зрения, согласно которой естественное право представляет собой некий правовой идеал, на который необходимо равняться позитивному (государственно установленному) праву. Этот идеал зачастую понимался как совокупность нравственных требований к действующему в государстве праву. Несмотря на свое многообразие, концепции юснатурализма (естественного права) имеют сходство в следующих моментах: 1. естественное право как "хорошее", "настоящее", "правильное" право противопоставляется "плохому", "неправильному" позитивному праву (закону, установленному государством); 2. естественное право понимается как существующее независимо от государства и общества; 3. как явление идеальное, естественное право постоянно и неизменно, не подвержено "порче". II. Этатистский подход. Название происходит от французского слова " E t a t " — государство. По своей сути является идейной противоположностью юснатурализма. Возникает как результат секулярито станет ясным, что "закон" объемлет и закон права, и нравственный закон, ибо и право, и нравственность здесь мыслятся посредством категории императивной нормы" (Вышеславцев Б. П. Этика преображенного эроса. М„ 1994. С. 35-36. См. также лекцию "Право и закон"). 53 Подобное обоснование естественного права и сегодня находит отражение в различных вариантах социальной философии католицизма (см., напр.: Патрик де Лобье. Три града. Социальное учение христианства. СПб., 2000; Маритен Ж. Человек и государство. М., 2000). Проблема правопонимания в истории ... мысли 41 зации (утраты религиозного значения) правовой культуры, когда государство стало пониматься как "человеческое, слишком человеческое"54 дело. Согласно данному подходу, право всегда является созданием государства или, по крайней мере, всегда опосредуется государством для того, чтобы получить все свои правовые свойства и стать именно правом. Право в этом случае понимается как совокупность норм (правил поведения), установленных или санкционированных государством. Такая "естественная" установка на восприятие права возможна только в условиях соответствующей правовой культуры. Возникает новый архетип правовосприятия. При этом на уровне человеческого подсознания таинство "творения" права с Божества переносится на само государство, получающее таким образом значение единственного правового демиурга. Новая версия реификации права путем его сведения к семиологическому образу (знаковой системе, воплощенной в так называемых "источниках права", отражающих волю государства) достигает своего апогея: право отождествляется с законом государства.55 Основными признаками права признаются формальная определенность (находит свое наиболее полное воплощение в писаном законе) и защищенность публичной властью государства. Иными словами, право — это внешний порядок, поддерживаемый при помощи физического принуждения со стороны государства. В свое время кредо этатистского подхода афористично сформулировал создатель СССР В. И. Ленин: "...право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права (т. е. — без государства. А/7.)".56 В своей волюнтаристской трактовке тот же 54 Выражение Ф. Ницше. Данный аспект правопонимания находит свое наиболее полное выражение в родственном правовому этатизму течении правового нормативизма. Право при этом также понимается как система иерархически построенных норм, устанавливающих акты принуждения (см., напр.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сб. переводов. Вып. 1. М., 1987. С. 53 и сл.). Нормативизм в конечном счете ведет к обеднению и искажению самого образа права, сводя его лишь к тексту. Право же по своей сущности ближе к повествованию, которое всегда осуществляется субъектом на основе признанного текста. Последовательный нормативист в этом смысле уподобляется тому человеку, который на вопрос, что такое мелодия, указывает на партитуру. 56 Ленин В. И. Полн. собр. соч. Т.ЗЗ. С.98. 55 20 Лекция 1 вариант правопонимания определяет право как волю государства (народа, класса), возведенную в закон. Такой подход вполне совместим с представлениями о произвольности права, о возможности его формального существования, хотя бы оно и воспринималось большинством населения как нечто чуждое и неприемлемое. Главное — получение устанавливаемыми правилами поведения объективированной внешней формы в виде закона. Указанный подход или обходит стороной ценностную проблематику в праве, полагая, что она не затрагивает его природу, или придает ей второстепенное значение, отдавая приоритет государственной воле. Поэтому вопрос о справедливости права, его нравственной обоснованности, соответствии существующим нормам правосознания, т. е. вопрос о ценностной легитимации права — исключался сторонниками правового этатизма из предмета юридической науки, или призвался несущественным. Идеи, характерные для этого направления, высказывались уже некоторыми древнегреческими софистами. Свое эмпирическое подтверждение этатизм получил в период становления в Западной Европе абсолютистских государств, а философское обоснование — в учении позитивизма. Философский позитивизм возник в 30-х годах XIX в., его основатель — французский мыслитель О. Конт (1798—1857)." Вслед за известным немецким философом И. Кантом, Конт полагал, что человеческий разум не способен проникать в сущность вещей, поэтому и наука должна избегать "метафизики", претендующей на раскрытие причин явлений, а заниматься лишь описанием этих явлений. Научное знание может быть только позитивным, т. е. основанным на синтезе выводов из естественных и общественных наук. Применительно к теории права это предполагало сужение предмета данной науки до совокупности знаний об установленных государством правовых нормах и их взаимосвязях между собой, т. к. все иное Философские предпосылки позитивизма можно обнаружить и у других мыслителей. Например, И. Н. Грязин полагает, что "единство всей позитивистской линии заключается в заложенной уже Юмом строгом отграничении областей должного и сущего и объявление предметом научной рефлексии лишь последнего" (Грязин И. Н. Текст права: (Опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Таллин, 1983. С. 43). Проблема правопонимания в истории ... мысли 43 могло быть отнесено к "метафизике". Видными представителями правового этатизма на Западе в XIX—XX вв. были И. Бентам, Д. Остин, П. Лабанд, К. Бергбом и др. III. Социологический подход. Для социологического правопонимания характерно стремление понять право как социальное явление, отражающее закономерные условия социального бытия и относительно независимое от государства. Право, с позиций такого подхода, возникает непосредственно в обществе, через отдельные правовые отношения постепенно складываясь в нормы обычаев и традиций. Часть из них получает государственное признание и либо . отражается в законах, либо санкционируется действующим законо| дательством, получая значение официальных источников права. Для социологического подхода право есть не просто нормативное уста; новление, приказ, "воля" и т. д., а то, что реально определяет поведение субъектов, их права и обязанности, воплощаясь в правовых отношениях. Правовые отношения предшествуют правовой норме. Право — это то, что реально существует в жизни, а не то, что записано в книгах законов. Такое книжное право вполне может быть "мертвым", т. е. фактически не оказывать никакого воздействия на общественные отношения. Решающую роль в отличие "правового" от "неправового", по мнению многих сторонников социологической доктрины, должен играть суд. Суд своими решениями даже может создавать право, основываясь на складывающихся в обществе представлениях о должном и справедливом. Проблемы российского правопонимания в ретроспективе западной правовой мысли. Как было отмечено выше, проблема правопонимания и, соответственно, обоснования правовой теории во многом зависит от тех культурных кодов, при помощи которых происходит интерпретация правовых феноменов. В различных цивилизациях право играет различную роль, занимает разные места в системе социальных ценностей и по-разному воспринимается и объясняется. Русская правовая мысль возникла значительно позже, чем в Европе и в наиболее древних регионах Востока. Само российское государство сформировалось тогда, когда на Западе государственность 20 Лекция 1 уже существовала тысячелетия. Какое же влияние оказала западноевропейская правовая мысль на российскую правовую теорию? В рамках западной правовой традиции долгие годы доминирующую роль играла идея естественного права, во многом определившая становление западной теоретико-правовой мысли и правовой культуры в целом. Но сама концепция естественного права, как чего-то принципиально отличного от права, существующего в обществе и государстве, не является корректным научным ответом на ту теоретическую проблематику, которой она была вызвана к жизни. Необходимо иметь в виду, что правопонимание, характеризуемое как "естественное", впервые возникает в обществах, где право, неотделяемое еще от религиозного закона, являлось высшей социальной ценностью. Закон имел сакральное значение и как важнейший артефакт58 древней культуры получал признаки, свойственные Божеству. Так же как Божеству, закону приписывались атрибуты совершенства: вездесущность, неизменность, благостность. В силу этого закон понимался как действовавший повсюду: и в природе, и в обществе, и в государстве (древнеримские юристы). Но лишь в государстве человек оказывался соучастником Божьего дела и по мере своих слабых сил мог также создавать законы, более или менее соответствующие Божественным образцам. Неизменность закона также рассматривалась как выражение совершенства: только пребывающее вовеки могло господствовать над временным и преходящим. Не меньшее значение имела и сопричастность закона Высшему благу, в силу чего он понимался и как критерий морали, и как высшее выражение справедливости. Такое мифологическиреифицированное (отчужденное от человека) восприятие права и закона ушло в прошлое вместе с развитием общества, и вместе с ним должна была уйти из науки и идея естественного (природного или божественного, но — трансцендентного обществу и государству) права, если бы не актуальность той проблематики, на которой сформировалась идея юснатурализма и которая отражает реальные аспекты правового бытия. В этой проблематике стоит выделить два момента: онтологический и аксиологический. В онтологическом ракурсе идея естестЛат. — искусственно созданный факт. Проблема правопонимания в истории ... мысли 44 венного права была призвана дать объяснение тому факту, что законы государства не исчерпывают собой бытие права. Естественное право изначально и было понято как право (закон), но возникающее независимо от государства и общества, т. е. в генетическом плане как внесоциальное. Такой ответ на данную проблему неудовлетворителен, но сама проблема определения внегосударственных границ бытия права остается. Другой аспект онтолого-правовой проблематики связан с необходимостью объяснения того исторического факта, что наряду с бесконечной изменчивостью отдельных правовых норм и отношений в праве существует нечто постоянное и неизменное, переходящее из одной правовой системы в другую, — некие основополагающие принципы и правоположения, которым в силу их онтологической укорененности в социальной системе придавалось значение естественно-правовых (как, например, в философии Аристотеля). Отметим, что и в этом случае естественно-правовая трактовка таких норм становится излишней и не выдерживает конкуренции, например, с концепцией феноменологической школы (см. об этом лекцию "Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты"), объясняющей существование таких неизменных правовых феноменов, не прибегая к юснатурализму.59 В аксиологическом аспекте большое значение имеет впервые сформулированная как естественно-правовая проблема ценностной легитимации (обоснования) права. Юснатурализм верно установил неразрывную связь между правом и социальными ценностями, такими как мораль, религия, справедливость, однако неправомерно ее абсолютизировал, настаивая на возможности свести все право к конкретному набору ценностей. Итак, надо признать, что поразительная живучесть естественно-правовой идеи объясняется непреходящей актуальностью связанной с ней проблематики. Но сама концепция естественного права как права отличного от позитивного содержит неустранимые 59 Анализ идеи естественного права с позиций феноменологического подхода дан, в частности, в работе А. Райнаха "Априорные основания гражданского права" (см.: РайнахА. Собр. соч. М., 20Ш. С. 317-326. Ср.: Риккерт Г. Границы естественнонаучного образования понятий. Логическое введение в исторические науки. СПб., 1997. С. 520-522). 20 Лекция 1 Проблема правопонимания в истории ... мысли 47 долженствования, поскольку законы природы представляют собой законы сущего и, как следствие, не образуют никаких прав и обязанностей субъектов.61 Во втором случае происходит смешение идеи справедливого права, с правом как неким реальным действующим феноменом, объективной социальной реальностью.62 А ведь всякое право, как верно подчеркивал в свое время известный российский противоречия, для разрешения которых требуется или отказаться от самой идеи "естественного права" в пользу, например, "правового идеала" (т. е. совокупности представлений о должном праве), или признать естественным правом особую разновидность права позитивного (имеющего соответствующую правовую структуру и, следовательно, реально функционирующего в обществе) — что обесценивает саму идею естественного (природного) права, как права независимого от права позитивного.60 Действительно, если право как специфическое явление, отличное от других, даже и схожих явлений, обладает собственным набором отличительных признаков, собственной структурой, то и естественное и позитивное право, как право, должны обладать единой сущностью (Essentia) и общими признаками. Проблема подавляющего большинства теорий естественного права заключается в том, что последнее в них предстает как некий феномен в своих сущностных чертах отличный от права позитивного и, таким образом, при помощи родового понятия "право" описываются структуры, хотя и взаимосвязанные в определенных моментах, но принадлежащие к разным реальностям. Таковы, например, трактовки естественного права или как закона природы, или как идеи, олицетворяющей справедливость, индивидуальную свободу, социальный компромисс, общественное согласие и т. д. В первом случае отсутствует элемент Сказанное справедливо и в отношении тех вариантов естественного права, которые под последним понимают, например, "правящий миром Закон Божий" (С. J1. Франк). Признание такого закона еще не дает оснований для идентификации его с правом. Ведь по механизму своего действия он не отличается от действия социологических законов, с которыми любой и каждый должен считаться, но от этого они правом не становятся. Это понимал и С.Л. Франк, который, признавая такое "естественное право", неизменно заключал эти слова в кавычки. "То, что мы называем "естественным правом", — писал этот мыслитель, — есть лишь комплекс неких о б щ и х и д е а л ь н ы х р у к о в о д я щ и х н а ч а л , необходимо имеющих, в зависимости от эмпирических условий места и времени, весьма многообразное конкретное воплощение в р е а л ь н о м п о л о ж и т е л ь н о м п р а в е , в учреждениях, нравах и быте. В составе порядка человеческой жизни можно уловить лишь немногие общие институты и формы, которые именно в своем о б щ е м существе неотменимы и имманентно ему присущи при всей изменчивости их конкретного содержания" (Франк С. Л. Свет во тьме. Опыт христианской этики и социальной философии. Париж, 1949. С. 299). Точно также заповеди Божьи являются нравственным законом, но сами по себе они не являются правом, хотя при определенных условиях некоторые из них таковым могут стать. Именно такой вариант понимания "естественного" права наиболее распространен как на теоретическом, так и на "бытовом" уровне. Например, русский правовед И.А. Ильин в своих ранних работах трактовал естественное право как морально обоснованное позитивное право. "Правовые нормы, — писал И.А. Ильин, — стоящие в согласии с моралью и справедливостью, называются естественным правом (т. е. правом, соответствующим самому "естеству" человека как духовно-нравственного существа)" (Ильин И. А. Собр. соч. в десяти томах. Т. 4. М., 1994. С. 80). Понятно, что в этом случае термин "естественное право" не несет никакого специфического смысла и может быть заменен на любой другой, например, "морально-значимое" право, "оправданное" право и т.д. В таком же контексте соответствия нормативного установления социальным ожиданиям трактуется как "естественное" право на бытовом уровне. Как разношенные, легкие тапочки и пижама воспринимаются их обладателем в качестве естественной формы домашней одежды, так и "притертые", "сросшиеся" с правосознанием людей правовые нормы идентифицируются с нормами "естественными". Но подобное "бытовое" словоупотребление недопустимо при научном анализе, поскольку с таких позиций всякое право будет одновременно и "естественным" и "позитивным". Момент "естественности" ему будет придавать социальная легитимация, а момент "позитивности" — его наличное бытие как интерсубъективного социального факта (см. лекцию "Онтологический статус права"). Ср.: "...закон, определяющий строй жизни в государстве, закон, установленный законодательной властью и соблюдаемый властью, не есть тем самым абсолютный и вечный закон. Пока он не отменен, он должен соблюдаться в качестве "позитивного права", "позитивного закона" или декрета, но он подлежит оценке с точки зрения высшей правды и справедливости, которая может требовать его отмены или изменения. Например, крепостное право с высшей точки зрения есть бесправие, и закон, устанавливающий рабство, с точки зрения высшего закона правды и справедливости есть беззаконие. Что же такое этот "высший закон", стоящий над правом, государством, народом и властью? С религиозной точки зрения это высший божественный закон правды и справедливости; с точки зрения философии права — это высшая идея естественного права или справедливого права" (Вышеславцев Б. П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 172). Из такой же рациональной идеи естественного права исходит и доктрина католицизма: "Основанием любого упорядоченного и созидающего общества является тот принцип, что любой человек есть личность, то есть натура, наделенная разумом и свободной волей. В силу этого он становится субъектом прав и обязанностей, обусловливающих друг друга и непосредственно связанных с его природой: поэтому они универсальны, нерушимы, неотъемлемы" (Патрик де Лобье. Три града. Социальное учение христианства. СПб., 2000. С. 176). Здесь рациональное основание для возникновения права и само право отождествляются. 61 62 20 Лекция 1 ученый Б. А. Кистяковский, "именно потому, что оно есть право, является всегда действующим или осуществляющимся правом".63 Другой часто встречающейся ложной посылкой юснатурализма является отмеченное выше убеждение в том, что право олицетворяет собой абсолютное добро и не может выступать ни в какой иной роли. Здесь имеет место смешение рационально-этических целей, реализуемых или в потенции могущих быть реализованными в конкретной правовой системе, с правовой действительностью, в которой эти цели всегда имеют лишь относительную степень воплощения. Убедиться в том, что присущий многим концепциям юснатурализма аксиологический максимализм не имеет ни научного смысла, ни практического значения довольно легко — стоит только попробовать применить эти критерии к каким-либо действующим правовым нормам. Таковых в этом случае или просто не окажется из-за их практического несовершенства, или же, в случае признания их соответствия рационально установленным аксиологическим критериям, это будет лишь мнением, предполагающим и возможность совершенно иной оценки. Известным слабым звеном естественно-правовых теорий является и неспособность отделить естественное право от морали, что зачастую ведет к их прямому отождествлению.64 Подобный синкре" Кистяковский Б А Социальные науки и право. М., 1916. С.140. Подробней см.: Поляков А. В. Может ли право быть неправым. Некоторые аспекты дореволюционного российского правопонимания // Правоведение. №4. 1997. С. 85-86. В подобном духе высказывался и немецкий правовед К. Бергбом: "Сущность любого права состоит в том, что оно действует. Поэтому прекраснейшее идеальное право не может не остаться позади самого жалкого позитивного права, подобно тому, как любой калека видит, слышит, действует лучше, чем самая прекрасная статуя" (Цит. по: Гревцов Ю. И. Очерки теории и социологии права. СПб., 1996. С. 18). Ср.: "С учетом недостатков естественно-правовой трактовки понятия права следует признать правомерность ряда критических положений, высказанных представителями легизма в адрес естественно-правовой доктрины. Речь идет о таких недостатках, как смешение права и морали, формального и фактического при трактовке естественного права, абсолютизация относительных нравственных ценностей, которым должно соответствовать позитивное право и государство и т.д." (Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М., 1999. С. 52). Примером такого смешения права не только с моралью, но и с законами природы (естественными законами) является естественно-правовая концепция Ф. Маритена. Приведем характерный отрывок из его сочинения: "Любой предмет, существующий в природе — растение, собака, лошадь, — имеет свой собственный естественный закон, то есть нормальное состояние функционирования, подобающий способ, которым этот предмет вследствие его особенной структуры и особенных целей "должен" обретать полноту бытия в сво- Проблема правопонимания в истории ... мысли 49 тизм был характерной чертой мифологического мышления. Но то, что было закономерно на заре человеческой мысли, простительно в эпоху ее формирования, извинительно в период перехода к современному научному знанию, недопустимо сегодня, если только российская юриспруденция претендует на то, чтобы быть наукой, связанной с подлинным, жизненным миром человека.65 На исходе тысячелетия идея индивидуалистически истолкованного естественного права, как в практике построения правового государства, так и в правовой теории, выполняет, прежде всего, идеоем росте и поведении. Когда Вашингтон Карвер был ребенком и ухаживал за ослабевшими цветами в своем саду, то благодаря размышлениям и чувству сродства он составил себе некое смутное представление о законах их роста. У коннозаводчиков есть эмпирическое знание, полученное посредством разума и интуиции, о естественном законе лошадей, о том законе, с точки зрения которого поведение лошади делает ее хорошей или испорченной лошадью в табуне. Лошади не обладают свободой воли; их естественный закон есть ни что иное, как часть огромной структуры сущностных стремлений и правил, вовлеченных в движение космоса, и отдельная лошадь, которая терпит неудачу относительно этого "лошадиного" закона, лишь подчиняется всеобщему порядку природы, от которого зависят недостатки ее индивидуальной природы. Если бы лошади были свободны, то существовал бы моральный путь подчинения видовому естественному закону лошадей; однако эта лошадиная мораль — не более чем мечта, поскольку лошади не свободны. Когда я говорил о том, что естественный закон всех существ, обитающих в природе, есть специфический способ, которым благодаря своей особенной природе и особенным целям эти существа должны достигать полноты бытия в своем поведении, слово "должны" имело лишь метафизическое значение (как мы говорим, например, что хороший или нормальный глаз "должен" быть в состоянии прочесть буквы на доске с данного расстояния). То же самое слово "должны" начинает обретать моральное значение, то есть содержать в себе моральное обязательство, как только мы переступаем порог царства свободных сил. Естественный закон для человека — это моральный закон, потому что человек подчиняется или не подчиняется ему свободно, а не с необходимостью и потому что поведение человека принадлежит к определенному высшему порядку, который несводим к общему порядку космоса и который стремится к конечной цели, высшей по отношению к общему благу космоса <...> Естественное право...по отношению к основному онтологическому аспекту, который оно в себе заключает, совпадает со всей областью естественных моральных законов, со всем пространством естественной морали" (Маритен Ж Человек и государство. М., 2000. С. 84-86). 65 Речь идет именно о российском правоведении поскольку на западе наука (не практика и не идеология!) идею естественного права, по-видимому, пережила. Как утверждает немецкий правовед О. Хеффе, "сегодня естественное право представляется настолько исчерпавшим свои возможности, что оно уже не удостаивается вообще никакого внимания, будь то даже в форме острой критики...Само выражение "естественное право" настоль^ дискредитировано, что оно полностью вышло из употребления...". (Хеффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической философии права и государства. М.., 1994. С. 52, 54). 20 Лекция 1 логическую функцию легитимации политического строя либеральной демократии.66 Научное значение концепции естественных прав человека, т. е. прав, дарованных ему природой, — ничтожно,67 но идеологическое значение — огромно, т. к. таким образом, нравственно ограничивается возможность власти произвольно посягать на свободу индивидуума. Подобное ограничение совершенно необходимо, вопрос заключается лишь в том, какими средствами его добиваться. И если наука будет по-прежнему служанкой идеологии, то ей не останется ничего другого, как или промолчать, или подгонять "научные" теории под идеологический заказ (в первое постсоветское десятилетие — это госзаказ со стороны либеральной идеологии). Но единственный ли это путь для упрочения прав и свобод личности? Думается, что нет. Идея прав человека является не естественным правом (идея, как таковая, вообще правом быть не может, хотя любое право имеет идею), а закономерной при определенных социокультурных обстоятельствах установкой правового мышления, специфической метапозитивной идеологией, культурно-правовым кодом.68 Она может и должна быть философски обоснована и идеологически воспринята как необходимый момент 66 Начиная с Гоббса, полагал, например, Н. Луман, разделение права и политики формируется как оппозиция государства и извечно существовавших, т. е. "естественных" прав индивида. "Позиция явно недостаточна. Если рассматривать эту идиому естественных прав с точки зрения исторических догм, то она лишь показывает обусловленность "духом времени" и является символом политически неконтролируемого возникновения права, который теряет свою значимость с развитием полностью отвечающих положению дел форм позитивного права..., т. е. тогда, когда свобода договоров, право свободного распоряжения личной собственностью и т.д. уже установлены" (Цит. по: Посконин В. В., Посконина О. В. Т. Парсонс и Н. Луман: два подхода в правопонимании. Ижевск, 1998. С. 254-255). Этот вывод открыто признается сторонниками религиозной трактовки естественного права и в завуалированной форме — представителями иных направлений юснатурализма. Так, например, Ж. Маритен, известный сторонник неотомистского варианта естественного права, признает тщетность его рационального обоснования. Взамен предлагается "путь оправдания веры в права человека", что, конечно же, вполне правомерно, но не имеет отношение к науке. (См.: Маритен Ж. Человек и государство. М„ 2000. С. 75-77). 68 Ж. Маритен, безусловно, прав, когда утверждает, что для философии, признающей "один лишь Факт", понятие "Ценности" (объективно истинной Ценности самой по себе) совершенно непостижимо. "Как же тогда можно требовать прав, если не веришь в ценности? Если утверждение внутренней ценности и достоинства человека есть бессмыслица, то утверждение естественных прав человека тоже бессмыслица" (Маритен Ж. Человек и государство. М., 2000. С. 93). Проблема правопонимания в истории ... мысли 51 общего статуса человеческой личности. И утверждение этой идеи в общественном правосознании будет являться основной гарантией того, что она не останется только идеей, а получит устойчивую правовую форму. (В этом случае право, действительно, возникнет, но оно возникнет как социальное или даже государственное право и будет "естественным" в том же смысле, в каком оно будет правом "легитимным"). Для своей социальной легитимации в стране со специфической (в основе своей православной) культурой эта идея должна быть истолкована только духовно, религиозно69 нравственно, а не в духе западного, юридического по своей сути, мировоззрения (абсолютизирующего правовое начало и впадающего, таким образом, в грех идолопоклонства).70 Далеко не случайно то обстоятельство, что в русской политикоправовой мысли идея естественного права практически не находила своего отклика, а если и находила, то в таком своеобразном преломлении, что от естественного права в западноевропейском смысле ничего не оставалось. Иначе и быть не могло в исторически сложившейся культурной среде, и духовно, и социально отрицающей принцип индивидуализма (эгоизма, себялюбия) как основы общественного уклада. Естественно-правовые веяния впервые проникли в Россию вместе с протестантскими ересями XVI в. и были восприняты именно Б9 г Бог дает идею-заповедь, а нравственный долг христианина — воплотить ее в жизнь, своим духовным служением сделать из нее право. Причем право не захватное или бюрократическое, а "живое", т. е. одухотворенное нравственной обязанностью служения Добру. Светского ценностного обоснования прав человека не существует. "Не делай себе кумира...не поклоняйся им и не служи им..." (Вт. 5:8-9). Не случайно Н. А. Бердяев утверждает, что "вера в конституцию — жалкая вера... Вера должна быть направлена на предметы более достойные. Делать себе кумира из правового государства недостойно" (Бердяев Н. А. Философия неравенства. М., 1990. С. 109). С этим согласны даже здравомыслящие американские мыслители. Г. Дж. Берман, к примеру, признает, что, тот же А. И. Солженицын "имеет основания предостерегать нас против слишком больших надежд на право и, особенно, против восхваления нашей правовой системы и нашей любимой Конституции как высшей ценности, как цели в себе, как главного критерия нашей жизни. Это, действительно, вид идолопоклонства — преклонение перед рукотворной вещью, отношение к ней как к чему-то самодостаточному. Наше уважение к закону оправдано лишь в том случае, когда закон отсылает к чему-то выше себя" (Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. С. 399. Ср.: Алексее» С. С. 1) Философия права. М., 1998. С. 109; 2) Право на пороге нового тысячелетия. Некоторые тенденции мирового правового развития. М., 2000. С. 72-75). 20 Лекция 1 как ересь. Дальнейшая их судьба была связана с западной ориентацией официальной российской идеологии и государственности, и лишь в XX в. состоялась попытка возродить идею естественного права как некоего нравственного идеала, т. е. вполне в русле традиционного российского менталитета. (Само использование словосочетания "естественное право" объяснялось отсутствием другой сложившейся терминологии). Но не более приемлемыми для российской правовой теории являются и другие классические варианты западного правопонимания.71 Основной их недостаток заключается в свойственной западному мышлению схематичности. К ним вполне приложимо разработанное в свое время В. С. Соловьевым понятие "отвлеченного начала".72 Действительно, и правовой этатизм и социологическое направление в западном правоведении представляются такими односторонними началами, реификациями правовой действительности конкретных обществ73, отвлеченными от живого организма права. Гносеологически это было предопределено доминирующим направлением развития западной философии. Вплоть до начала XX в. западная философская и правовая мысль объективировали право, т. е. трактовали его как объект, противостоящий субъекНеобходимо еще раз подчеркнуть, что речь идет не о призыве к тотальному неприятию всей западной политико-правовой мысли, а лишь о необходимости критического осмысления ее магистрального развития вплоть до эпохи постмодерна. Истоки западной духовности близки России, так же как близки многие политико-правовые искания, отразившиеся в западной правовой культуре. 72 Вот как характеризовал отвлеченные начала сам В. С. Соловьев: "Будучи результатом собственной работы личного сознания, опираясь на исследование нашего разума, они не могут иметь и не требуют никакой высшей сверхчеловеческой санкции. Далее по отвлеченному характеру своего содержания эти принципы не могут соответствовать всем жизненным потребностям цельного человеческого духа, а по своему происхождению как общие результаты дискурсивных процессов, как обусловленные продукты рассудочной деятельности самого человека, они не могут иметь действительной силы и верховной власти над его сознанием и волей, и еще менее над субстанциальным чувством и глубокими инстинктами народных масс; а потому эти принципы являются только как бессильные и бесплотные тени живых людей, не могущие воплотиться в действительной жизни и ограниченные стенами ученых кабинетов и школ. (Соловьев В. С. Критика отвлеченных начал // Собрание сочинений Владимира Сергеевича Соловьева. Т. 2. СПб., б/г. С.12). 73 Для правового этатизма — это реификация закона, т. е. его отчуждение от социального субъекта и последующее восприятие как единственной внешне противостоящей субъекту правовой реальности. Для социологического направления — реификация обычая, трактовка его как единственного "подлинного" источника права. Проблема правопонимания в истории ... мысли 52 ту и, таким образом, специфика социального бытия права ускользала от внимания исследователей. Но и современная философскоправовая мысль Запада, взятая в целом, как культурный феномен, хотя и выпестовала ряд важных теоретических инноваций, все же, как нам представляется, далека от того состояния "цветущей сложности" (термин К. Леонтьева), которое могло бы свидетельствовать о полном духовном здравии. Поэтому и в теории права следует не пребывать в "эйфории восторгов" перед "процветающим Западом",74 а находясь с ним в творческом диалоге, опираться, прежде всего, на собственные философско-правовые традиции, которые в лучших своих образцах как раз и ориентированы на целостное, органичное восприятие правовой действительности. На пути к интегральному правопониманию. История западной мысли не может не быть для нас поучительной. И, конечно, особый интерес представляет взгляд на нее не только со стороны, но и как бы изнутри. Любопытен комментарий на эту тему западного исследователя Р. Тарнаса. Интеллектуальная жизнь Запада во второй половине XX в. протекала, согласно Тарнасу, по преимуществу, под знаком постмодерна. То, что понимается под словом "постмодерн", очень часто определяется контекстом, однако в наиболее общих чертах постмодернистское мышление рассматривают как незавершенный и непостоянный набор положений, который складывался постепенно под влиянием множества разнообразных течений: от прагматизма, феноменологии, экзистенциализма и психоанализа до феминизма, герменевтики и постэмпирической философии науки. В постмодернизме считается общепринятым ряд положений, уже представленных нами выше, как, например, то, что человеческое познание субъективно-объективно и определяется множеством факторов; что ценность всех истин и представлений необходимо постоянно подвергать непосредственной проверке и др.75 Отсюда вытекает, что "критический поиск вынужден смиряться с неоднозначностью и множественностью, а обретенное решение в 74 Выражение С. С. Алексеевг^см.: Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия. М., 2000. С. 103). 75 Там же. С. 335-336. 20 Лекция 1 любом случае будет знанием скорее относительным и подверженным ошибкам, чем абсолютным или определенным. Поэтому обретение знания должно стать бесконечным его пересмотром. Нужно пробовать все новое, экспериментировать и исследовать, проверять с оглядкой на субъективные и объективные следствия, учиться на собственных ошибках, не позволять никаких безосновательных предположений, считать все допущения не более чем предварительными и не творить себе кумиров из несуществующих абсолютов".76 В постмодернистском понимании мир в принципе не обладает никакими чертами и особенностями, первичными по отношению к интерпретациям. Мир не существует как вещь-в-себе, он начинает существовать только в интерпретациях и лишь благодаря им. Субъект познания неотторжим от объекта познания: человеческий разум никогда не выходит за границы мира, чтобы судить о нем извне. Любой объект познания уже включен в некий заранее истолкованный контекст, за пределами которого находятся лишь другие, тоже заранее истолкованные тексты. Все человеческое познание осуществляется с помощью знаков и символов неясного происхождения, которые обусловливались исторической и культурной предрасположенностью, и испытывали бессознательное воздействие человеческих интересов. Поэтому природа истины и действительность — как в философии, религии или искусстве, так и в науке — в корне неоднозначны. Субъект не может преодолеть груз всех предрасположений своей субъективности. "В лучшем случае, следует стремиться к размыванию границ, к сближению субъекта и объекта как бы по асимптоте. В худшем случае, остается признать, что солипсизм человеческого сознания непреодолим ввиду полной невнятности мира".77 За относительной правотой этих выводов скрывается и другая сторона — отсутствие у постмодернистского сознания какихлибо твердых оснований для мировоззрения. Р. Тарнас описывает эту ситуацию как "столкновение субъективных позиций, острейшее осознание культурной раздробленности и исторической относительности любого знания, навязчивое чувство неопределенности и все- 76 77 Там же. С. 336. Там же. С. 337. Проблема правопонимания в истории ... мысли 54 общего распада, плюрализм на грани удручающей бессвязности".78 Поскольку человеческий опыт оказывается заранее проструктурированным языком, а разнообразнейшие языковые структуры понимаются как несвязанные с какой-либо независимой действительностью, — то разум человеческий не может претендовать ни на какую иную реальность, кроме той, что определяется "местными" формами его бытия. "Язык — это "клетка". Более того: оказывается, и языковое значение может быть крайне неустойчивым, поскольку контексты, определяющие это значение, никогда не бывают фиксированными, и за внешней видимостью связного текста можно обнаружить целое множество несовместимых друг с другом значений. Ни одно истолкование текста не может претендовать на общее признание, поскольку то, что подвергается истолкованию, неизбежно содержит в себе скрытые противоречия, изнутри подрывающие его связность. Поэтому любой смысл есть в высшей степени неразрешимое, а "истинного" смысла не существует вовсе. Нельзя говорить ни о какой первичной реальности, лежащей будто бы в основании всего и оправдывающей попытки человека воспроизвести истину. Тексты имеют отношение только к другим текстам — и так до бесконечности, — не имея никакого основания где-либо вне самого языка. Избавиться от "игры означающих" попросту невозможно. Множественность несоизмеримых между собой человеческих истин разоблачает обыденные представления о том, что разум способен продвигаться все дальше и дальше, приближаясь к самой сути реальности. О природе истины ничего нельзя сказать с определенностью, или, как выразился Ричард Рорти, "она такова, каковой нам позволят описать ее нам подобные"...Здесь, в каком-то смысле, картезианский критический интеллект достиг наивысшей точки развития, подвергнув сомнению абсолютно все, применив систематический скептицизм к любому из возможных значений. Если нет божественного основания, на коем зиждилось бы Слово, то язык не наделен привилегированной связью с истиной. Судьба человеческого сознания — неизбывное кочевье, добровольное скитацие в дебрях заблуждения. История человеческой мысли есть история идиосинкратических метафорических построений, многозначных толковых Там же. С. 338. 20 Лекция 1 словарей, не имеющих иной почвы, кроме той, что уже была пропитана их собственными метафорическими и толковательными категориями".79 Подобная ситуация, однако, не является эпилогом истории западного мышления. Культура и психологически, и практически страдает от овладевшей ею философской апатии и неопределенности. Необходимо искать выход, полагает Тарнас. Поскольку возможно привести доказательства в пользу практически каждого из бесконечного количества мировоззрений, то главная задача состоит в том, чтобы избрать то мировоззрение, из которого вытекают наиболее ценные жизненные последствия. Следовательно, заключает Р. Тарнас, "в эпистемологическое уравнение входят, помимо интеллектуальной строгости и социально-культурного контекста, еще и другие, более разомкнутые факторы — такие как воля, воображение, вера, надежда и страсть <...> Под удвоенным натиском знаменательных перемен и самопересмотров, охвативших практически все интеллектуальные дисциплины современности, центральный раскол Нового времени — раскол между наукой и религией — оказался сведенным почти к нулю. Как следствие всех новейших достижений и открытий, изначальный замысел романтизма — примирение субъекта и объекта, человека и природы, духа и материи, сознательного и бессознательного, рассудка и души — вновь появился на сцене, теперь уже с новой энергией. Таким образом, в современной интеллектуальной ситуации различимы два противоположных импульса: первый направлен на радикальное разрушение и разоблачение знания, верований, мировоззрений, второй же — на радикальное воссоединение и примирение. На поверхностный взгляд, эти импульсы враждебны друг другу, однако при внимательном рассмотрении в них можно увидеть две поляризованные, но взаимодополняющие тенденции, устремленные к единой цели".80 Задача, по Тарнасу, заключается в том, чтобы 79 Выражение С. С. Алексеева (см.: Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия. М., 2000. С. 339). 80 Там же. С. 346. В той или иной степени первая тенденция связана с картезианскокантианской традицией, вторая — с платоно-гегельянской. В этом смысле Кант и Платон предстают как ключевые мыслители в истории философии. П. А. Флоренский так характеризует философию Канта: "Нет системы более уклончиво скользкой, более "лицемерной" и более "лукавой"... всякое положение ее, всякий термин ее, вся- Проблема правопонимания в истории ... мысли 57 кий ход мысли есть ни да, ни нет. Вся она соткана из противоречий — не из антиномий, не из мужественных совместных да и нет, в остроте своей утверждаемых, а из загадочных улыбок и двусмысленных пролезаний между да и нет. Ни один термин ее не дает чистого тона, но все — завывание. Кантовская система есть воистину система гениальная — гениальнейшее, что было есть и будет... по части лукавства. Кант — великий лукавец. Его феномены — явления, в которых ничего не является; его умопостигаемые ноумены — которые именно умом-то и не постигаются и вообще никак не постижимы; его вещи в себе, которые оказываются именно отнюдь не в себе и не вещами, а лишь в разуме и понятиями, к тому же — ложными, предельными понятиями, то есть особыми способами рассмотрения чувственного; его чистые интуиции — пространство и время, которые именно чистыми не могут быть созерцаемы; законченные их бесконечности — в эстетике устанавливающие их интуитивность и расплывающиеся в беспредельном ряду последовательных распространений — в диалектике — при опровержении метафизической идеи мира; его априорные элементы разума, которые постигаются только апостериори, анализом действительного опыта; его свобода — во всем действительном лишь сковывающая железной необходимостью и так далее, и так далее — все эти скользкие движения между "да" и "нет" делали бы лукавейшего из философов неуязвимым, и мы, вероятно, так и не узнали бы об истинном смысле его системы, если бы не вынужден он был высказаться в единственном месте недвусмысленно — в термине автономии. Так в философии, но так же — ив жизни... Пафос самоопределения явно направлен против реальности, против того, что заставляет определиться. Но истинная реальность — в отношении которой только и может быть речь о самоопределении — одна: это реализованный смысл или осмысленная реальность, это — воплощенный Логос, это — культ. Можно пренебречь, не подчиняясь ему, смыслом бессильным, и подчинившись, — можно торжествовать — презрением над бессмысленной мощью. Но смыслом воплощенным пренебречь нельзя: он — сила, он требует; но воплощение смысла не будешь презирать: он — смысл, он требует ответа. Культу можно противопоставить лишь культ. Но Кант, до мозга костей протестант, не знал культа в его собственном смысле (ибо, конечно, у протестантов, поскольку они действительно верны своим стремлениям, — не культ, а так, одни разговоры, и — не метафизическое выхождение из своей самозамкнутости к иным премирным реальностям, а лишь щекотание и возбуждение своей субъективности — имманентизм — короче говоря, столь напирающий на нас со всех сторон многообразно и обманно, и до мозга костей протестант Кант — не хотел знать культа. Единственная осмысленная реальность для него сам он, и поставление себя в безусловный центр мироздания (а в этом — существо западноевропейского духа, нового времени) заранее исключало из его мысли возможность определяющих мысль реальностей вне его, заранее делало его враждебным ко всему культу и заранее побуждало дать такую систему мысли, по которой культ был бы невозможен <...> Есть одно, очень характерное свидетельство о культо-борческих импульсах Кантова философствования: философствование Платона. Дайте себе труд сопоставить философское жизнепонимание Канта и Платона по пунктам, и вы увидите очень простой рецепт кантианства: сохраняя платоновскую терминологию и даже связь понятий, Кант берет жизнепонимание Платона и меняет пред ним знак — с плюса на минус. Тогда меняются все плюсы на минусы и все минусы на плюсы во всех положениях платонизма: так возникает кантианство. Нечего говорить, что при таком извращении естественных знаков у терминов и их связей извращается самое содержание терминов и суждений с ними: все оказывается поставленным на голову и все — воп(Лки не только Платону, но смыслу языка — смыслу всего человечества. Мысль Платона — существенно культо-центрична. Это, в сущ- L 20 Проблема правопонимания в истории ... мысли Лекция 1 "развить гибкую систему предпосылок и точек зрения, которая, не снимая и не упрощая всей сложности и множественности реальности, могла бы служить опосредующим звеном, объединяющим и проясняющим все это многообразие. Многие мыслители ставили целью развить такой культурный способ видения, наделенный внутренней глубиной и универсальностью, который, не навязывая апри- ности, не более как философское описание и философское осознание мистерий. Так называемая философия Платона есть философия культа — культа, пережитого глубоким и мудрым мыслителем. Не без причины наиболее существенные вопросы Платон излагает уже в форме мифов, за многими из которых явно скрываются переживания, — например, в Федре, в "Государстве", повествованиях об Ире и другие. Таковы мифы-притчи Платона. Следовательно, — философский замысел Канта, то есть отрицание замысла Платона — не более как отрицание культа, и, значит, тем самым Кант от культа тоже отправляется и культом всецело держится, но ориентируясь на нем не положительно, как Платон, а отрицательно — не к нему устремляясь, а боясь попасть на него, как пират, избегающий гавани <...> Оба были узловыми пунктами, в которых сходились и из которых расходились философские течения своего времени; оба пользовались огромной славой; оба посвятили всю жизнь чистой мысли. Но взор Платона, обращенный к глубинам человеческого духа, занят был объективным, а взор Канта, интересовавшийся внешним опытом, посвятил себя чистой субъективности. Первый четок, второй уклончив. Платон — богач и аристократ. Кант — бедняк и плебей; но Платон вращался во всех кругах, ища достойных, а Кант искал состоятельных и аристократических знакомств. Платон всю жизнь путешествовал с величайшим риском и бывал даже в рабстве; Кант никогда не выезжал из Кенигсберга и жил в удобствах. Платон — поэт, весь пронизан эротическим волнением и борется со своей чувственностью, одухотворяя ее; Кант — сух, чужд эросу, скопец, но весьма заботиться о комфорте, столе и состоянии. В пределе — Платон ищет Богочеловечества, а Кант — человеко-божник. Платон всегда и во всем благороден, несмотря на рискованность сюжетов и, может быть, на падения; Кант же, несмотря на свое невнимание ко всему рискованному, всегда филистер. Платон ищет святости, Кант же — корректности. Отсюда — смиренное принятие реальности у Платона, в пределе ведущее к идее обожения... и — горделивое само-восхождение на небо, горделивое конструирование объектов из себя — у Канта. Исторически — учение Платона можно рассматривать как синтез по преимуществу двух типичных учений о бытии: Гераклита и элейцев; учение же Канта — как синтез двух типичных учений о знании: Юма и Вольфа. Оба исходят из математики: но Платон — из теории чисел, имеющей смысл религиозно-мистический, а Кант — из геометрии — основы механистического миропонимания и так далее, и так далее. Эту параллель можно проводить весьма далеко. Но суть ее остается неизменной: Платон и Кант относятся между собою, как печать и отпечаток; все, что есть у одного, есть и у другого, но выпуклости одного — суть вогнутости, пустоты другого. Один есть плюс, а другой есть минус. А если так, если два величайших философа, в своей совокупности определившие всю философию, движутся в прямо противоположные стороны..." ( Флоренский П. А. Культ и философия II Богословские труды. Сб. 17. М., 1977. С. 122-126). Анализ с позиции философии постмодернизма философской проблематики вообще, кантианства и платонизма — в частности, см., напр.: Делез Ж. Различие и повторение. СПб., 1998. (Особенно стр. 13-93). 59 орных ограничений возможному ряду законных интерпретаций, смог бы сложить разбросанные осколки знания в подлинную и связную картину, а —также подготовить плодородную почву...для грядущих перспектив".81 Все вышесказанное имеет самое прямое отношение и к правоведению, существование которого, как уже было отмечено, неразрывно связано с философией, и в котором также борются две тенденции: центробежная и центростремительная (интегральная). Конец XX века актуализировал задачу теоретического обоснования целостной концепции права, которая могла бы объединить жизненные идеи основных правовых школ и направлений. Это понимают и авторитетные ученые на западе. Так, например, Г.Дж. Берман пишет в своем фундаментальном исследовании "Западная традиция права: эпоха формирования": "Нам необходимо преодолеть... заблуждение относительно исключительно политической и аналитической юриспруденции ("позитивизм"), или исключительно философской и моральной юриспруденции ("теория естественного права"), или исключительно исторической и социоэкономической юриспруденции ("историческая школа", "социальная теория права"). Нам нужна юриспруденция, которая интегрирует все три традиционные школы и выходит за их пределы. Такая единая юриспруденция подчеркивала бы, что в право надо верить, иначе оно не будет работать; а это включает не только разум, но также чувства, интуицию и веру. Это требует полного общественного осознания « 82 Там же. С. 348. Ср.: "Постмодернизм оказался неконструктивным в том плане, что застыл в стадии остранения (деконструкции) привычного. Но необходим следующий шаг — новая конструктивная работа с остраненными смыслами" (Перспективы метафизики: классическая и неклассическая метафизика на рубеже веков. СПб., 2000. С. 5-6. Критику постмодернизма см. также: Тульчинский Г. Л. Слово и тело постмодернизма: от феноменологии невменяемости к метафизике свободы (Там же). Социально-политические аспекты постмодернизма анализируются в работах Э. Гидденса (напр.: Гидденс Э. "Постмодерн" //Хрестоматия по теории государства и права, политологии, истории политических и правовых учений. Сост. Р. Т. Мухаев. М., 2000. С. 1013-1020). 82 Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 1617. — В другой своей работе он дает набросок интегрированной юриспруденции, по своему замыслу (не по обоснованию) весьма близкой к тому, что на страницах данного учебника трактуется как онтологическая концепция коммуникативного права. Берман, в частности, пишет: "Интегрированная юриспруденция — это философия, объе- 20 Лекция 1 Российская философия права может сказать здесь свое слово, так как магистральное направление ее / развития неразрывно связано с этой идеей. Серьезные шаги в этом направлении были сделаны уже в дореволюционной России (правовая концепция В. С. Соловьева, школа "возрожденного естественного права", феноменологическая концепция права, "плюралистическая" теория права Б. А. Кистяковского, "синтетическая" теория права А. С. Ященко и др.). Характерной особенностью почти всех теоретиков указанных школ являлось стремление выйти за строгие рамки одной доктрины и использовать сильные стороны конкурирующих теорий. Особенно преуспели в этом, помимо выше упомянутых, Е. Н. Трубецкой, П. И. Новгородцев, Н. Н. Алексеев.83 Особого внидиняющая три классические школы: правовой позитивизм, теорию естественного права и историческую школу. Она основана на убеждении, что каждая из этих трех конкурирующих школ выделила одно из важных измерений права, исключив прочие, и что совмещение нескольких измерений в одном фокусе, во-первых, возможно, и, во-вторых, важно...Эти три конкурирующих подхода можно примирить только путем более широкого определения права, чем те, что приняты каждой школой в отдельности. Позитивисты чаще всего определяют позитивное право (а никакого другого права они не признают) как официальные нормы или, в случае "американских правовых реалистов", как официальные модели поведения, рационализированные нормами или скрытые в них. Большинство приверженцев теории естественного права также определяют позитивное право как нормы, но поверяют их принципами или стандартами морали, которые они считают равноценной частью права. "Истористы" тоже определяют право как сочетание норм и принципов морали, но — в отличие от позитивистов — придают большее значение нормам обычного права, чем нормам законодательства, а в отличие от "естественников" их больше волнуют не универсальные, а конкретные моральные принципы, соответствующие характеру и традициям народа или общества. Профессор Джером Холл, который изобрел термин "интегрированная юриспруденция"...относится к этим определениям права с уважением, но дает определение более широкое, чем все три вместе взятые. Он определяет право как тип социального действия, процесс, в котором нормы, ценности и факты — и то, и другое, и третье — срастаются и актуализируются...На мой взгляд, именно актуализация права является его наиболее существенным признаком (выделено мною. — А. П.). Если определить право как деятельность, как процесс законотворчества, судебного рассмотрения, правоприменения и других форм придания правового порядка общественным отношениям через официальные и неофициальные модели поведения, то его политический, моральный и исторический аспекты могут быть сведены воедино..." (Берман Г. Дж. Интегрированная юриспруденция // Берман Г. Дж. Вера и закон.. С. 342-343). Таким образом, "актуализация права" (не забудем, что "акт" в переводе означает также "действие"), по Берману, вполне вписывается в структуру коммуникативного права, сформулированную в настоящем учебнике, но не исчерпывает ее (см. лекцию "Онтологический статус права"). 83 См., напр.: Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998; Новгородцев П. И. Нравственный идеализм в философии права // Проблемы идеализма. М., 1902; Кис- Проблема правопонимания в истории ... мысли 61 мания заслуживает концепция JI. И. Петражицкого и его последователей, в частности, П. А. Сорокина и Г. Д. Гурвича.84 Примечательно тяковский Б. А. Социальные науки и право // Философия и социология права. СПб., 1998; Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1998; Ященко А. С. Опыт синтетической теории права. Юрьев, 1912. 84 См.: Лекцию "Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты". П. А. Сорокин, после эмиграции из Советской России, занимался разработкой интегральной философии и социологии (см., напр.: Sorokin Р.А. Society and Cultural Dynamics. Vol. 1-4. New York. 1937-1941. Русский перевод: Сорокин П.А. Социальная и культурная динимика: Исследование изменений в больших системах искусства, истины, этики, права и общественных отношений. СПб., 2000). Интересно, что американские социологи Б.В. Джонстон и Э. Тириакьян характеризуют последнюю как феноменологическую социологию и даже как экзистенциальную феноменологию. С наибольшей силой феноменологическая ориентация Сорокина выражена, по их мнению, в работе "Блеск и нищета современной социологии и связанных с ней наук". В этой связи выделяются два момента, характеризующие связь Сорокина с экзистенциальной феноменологией. "Во-первых, сорокинский "интегрализм", смысл состоит в том, что мир рассматривается не только как нечто находящееся в состоянии непрерывного становления (изменения), но и как социокультурная реальность, раскрывающаяся в диалектике моральных феноменов (идеи, ценности, верования) и физических объектов. Этот мир является символически определяемым и воспринимаемым, а не реагирующим, как утверздают бихевиористы. Во-вторых, •j изменение как моральная структура, которое определяет современное общество, •j Общество потеряло веру в идеи и суждения, структурировавшие жизненный мир, и ! этот распад базисных ценностей привел к кризису, который проникает в структуру и ; травмирует будущее. Это кризис эпистемологии, морали, социального порядка и исторического выбора" (Джонстон Б.В. Экзистенциальная феноменология и социология Питирима Сорокина // Журнал социологии и социальной антропологии. Т.2. № 2. СПб., 1999. С. 38). В свою очередь можем указать на следующую важную мысль П. А. Сорокина. Ученый, в частности, писал: "Один из способов упорядочения хаоса всей Вселенной, равно как и мира культуры, заключается в установлении причиннофункциональных или вероятностных формул интеграции. Они предоставляют в наше распоряжение образцы единообразия...которое может быть обнаружено во взаимоотношениях множества отдельных компонентов этого бесконечного хаоса. С помощью таких формул мы можем свести хаос к некоторому набору рациональных систем, среди которых нам легче ориентироваться и которые позволяют нам отличать более значительные аспекты от менее значительных <...> Иной по сути, но сходной по функции является роль логико-смыслового метода упорядочения хаоса. Однако упорядочивающим элементом здесь служит не однообразие, не схожесть связей между отдельными переменными, а тождество смысла или логическое соединение... За эмпирически различными, кажущимися разрозненными фрагментами культурного комплекса скрыто лежит тождество смысла, превращающее все эти элементы в устойчивые стили, типичные формы и значимые образцы. Таким образом, если единообразие взаимосвязей является общим знаменателем причинно-связанных явлений, то при логико-смысловом единстве таким общим знаменателем служит главный смысл, или идея" (Сорокин П. А. Формы и проблемы культурной интеграции. Методы их изучения // Сорокин П. А. Социальная и культурная динамика: Исследование изменений в больших системах искусства, истины, этики, права и общественных отношений. СПб., 2000. С. 28-29). 20 Лекция 1 в этой связи мнение современного российского ученого о том, что интегрализм П. А. Сорокина "можно рассматривать как своеобразную светскую модификацию русской идеи Всеединства, выдвинутой В. С. Соловьевым, но истоки которой надо искать еще раньше — у славянофилов и Ф. М. Достоевского".85 В этом целостном правовидении заключается глубинная интенция всей русской философии права, какой она сформировалась до большевистской революции. Поэтому задача нашего правоведения в XXI в. — продолжить поиск в этом направлении — поиск путей формирования нового, интегрального типа правопонимания, (от лат. integer — целый) возникающего на основе диалога всех школ и течений в современном правоведении, как западных, так и восточных.86 Успех этого поиска Г. Д. Гурвич (1894 — 1965) с 1917 г. преподавал в Петроградском университете. В 1920 г. после защиты докторской диссертации на тему "Руссо и Декларация прав" эмигрировал в Чехословакию, где преподавал социологию и философию права на Русском юридическом факультете в Праге. Переехав в 1929 г. на постоянное жительство во Францию, Гурвич сумел стать крупнейшим французским социологом, "французским Питиримом Сорокиным" (см., напр.: Стетцель Ж. Социология во Франции: мнение эмпирика // Г. Беккер и А. Босков. Современная социологическая теория в ее преемственности и изменении. М., 1961. С. 736 и др.). Основные работы по философии права написаны на французском языке, среди которых ключевое значение имеет "Идея социального права" (Gurvitch G. L'idee du droit social. P., 1932). Характеризуя эту работу и источники правового мировоззрения Гурвича, С.И. Гессен писал: "Если прибавить еще, что в своих философских взглядах Гурвич является своеобразным последователем Фихте, "конкретной этике" которого он посвятил одну из своих предыдущих работ, что в его последнем труде явно обнаруживается влияние русского интуитивизма и немецкой феноменологии (в особенности М. Шелера, наилучшее изложение философии которого опять-таки принадлежит его перу), что в своих социально-политических взглядах он ближе всего примыкает к Прудону, а в своей теории права к Ориу и Л. Петражицкому, учение которого ему удается представить в совершенно новом свете, то перед нами ярко выступит еще одна особенность нового труда Гурвича. Прошедший через тройную культуру — русскую, немецкую и французскую — автор наш делает попытку синтеза, в европеизме которого русский элемент играет далеко не последнюю роль. Ему не только удалось выразить в своем труде некоторые характерные мотивы русской мысли, но и обогатить ими европейскую науку и даже французскую философскую и юридическую терминологию" (Гессен С. И. Идея социального права // Современные записки. XLIX. Париж, 1932. С. 423). Сапов В.В. "Магический кристалл" социологии // Сорокин П. А. Социальная и культурная динамика: Исследование изменений в больших системах искусства, истины, этики, права и общественных отношений. СПб., 2000. С. 1031. 86 В каком-то смысле эту идею разделял и Н. Луман, полагая, что "необходимо привести в гармонию мировоззрения Запада и Востока: идеи марксистов, которые обесценились, следует заменить, как и идеи либерализма, также утратившие свою ценность в борьбе мнений XIX столетия" (Луман Н. Социальные системы: Очерк общей теории // Западная теоретическая социология 80-х годов. М., 1989. С. 44). Проблема правопонимания в истории ... мысли 63 связан принципиальными гносеологическими вопросами теории права, перспектива решения которых просматривается в контексте феноменологического подхода. Феноменологическая социология права, на наш взгляд, предполагает признание двух методологических выводов: 1) право как объективный феномен не существует вне социального субъекта; 2) право, будучи интерсубъективным феноменом, представляет собой социально-согласованную реакцию субъектов на социально-знаковые раздражители и, следовательно, всегда является формой социально-признанного поведения. Смоделированная с учетом этих положений правовая онтология может явиться основанием для создания целостной концепции права, включающей в себя и его практическую философию, т. е. метафизически-ценностное обоснование правовых идеалов. Такое правовидение, при всей своей возможной интеллектуальной утонченности и абстрактности, в основе своей должно быть простым, открытым для понимания и легко применимым на практике.87 Решение этой задачи, направленной на осмысление права как единства, существующего в разных ипостасях, формах и видах, не предполагает создание единственной теории права, пригодной на все времена и находящейся вне определенных социокультурных рамок.88 Речь идет лишь о векторе развития правовой мысли на исходе тысячелетия, и история XX в. подтверждает, что это направление остается главным. Дополнительная литература по теме Абельс X. Интеракция, идентификация, презентация. Введение в интерпретативную социологию. СПб., 1999. Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1998. Слово "простота" имеет в русском языке много значений — в том числе, и значение ценностное. Однокорневое слово "прост" означает "простой", "прямой", "добродушный". Отсюда "простить" — делать простым от греха, отпустить провинность, оправдать. Не случайны и русские пословицы "Где просто — там Ангелов состо", "простота человека к Богу приводит". К. П. Победоносцев имел все основания сказать: "Что просто — только то право" (Победоносцев К. П. Великая ложь нашего времени. М., 1993. С.85). Русской философии, как и современной западной, было хорошо известно о том, что никакое знание не является истиной в последней инстанции, окончательным знанием. "Никакой ответ не есть погранично-последний ответ. Сопоставленный с реальностью, он побуждает к новому вопросу, но и ответ на этот вопрос не будет последним" (Флоренский П. А. Указ. соч. С. 131-132). 20 Лекция 1 Алексеев С.С. Право: азбука—теория—философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. М., 2000. Анализ систем на пороге XXI века: теория и практика. М., 1996. Анохин П.К. Принципиальные вопросы общей теории функциональных систем. М.. 1971. Афанасьев В.Г. Общество: системность, познание, управление. М,, 1981. Бабушкин В.У. Феноменологическая философия науки. Критический анализ. М., 1985. Барт Р. Избранные работы: Семиотика. Поэтика. М., 1994. Бахтин М.М. Проблема текста в лингвистике, филологии и других гуманитарных науках // Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. М., 1986. Бахтин М.М. К методологии гуманитарных наук // Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. М., 1986. Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.., 1998. Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания. М., 1995. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. Блауберг И.В., Юдин Э.Г. Становление и сущность системного подхода. М„ 1973. Булгаков С.Н. Философия имени. Париж, 1953. БурдьеП. Начала. М., 1994. Бурдье П. Социология политики. М., 1993. Варьяс М.Ю. Правопонимание: опыт интегративного подхода. М., 1999. Васильев A.M. Правовые категории: Методологические аспекты разработки категорий права. М., 1976. Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. Волновые процессы в общественном развитии. Новосибирск, 1992. Гадамер Х.-Г. Истина и метод. Основы философской герменевтики. М., 1988. Гайденко П.П. Эволюция понятия науки. М., 1980. Гайденко П.П. Владимир Соловьев и философия Серебряного века. М., 2001. Герлох А. О методах познания права//Правоведение. 1983. №1. Графский В.Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция: актуальный и все еще не завершенный проект // Правоведение. 2000. №3. Гревцов Ю.И. Социология права: Статус. Метод. Предмет // Правоведение. 1996. №1. Гревцов Ю.И. Очерки теории и социологии права. СПб., 1996. Грязин И.Н. Текст права: Опыт методологического анализа конкурирующих теорий. Таллин, 1983. Гуссерль Э. Логические исследования. Ч. 1. Пролегомены к чистой логике. Под ред. и с пред. С.Л. Франка. СПб., 1909. Гуссерль Э. Идеи к чистой феноменологии и феноменологической философии. Т.1. Общее введение в чистую феноменологию. М., 1999. Гуссерль Э. Картезианские размышления. СПб., 1998. Проблема правопонимания в истории ... мысли 65 Гуссерль 3. Философия как строгая наука//Логос. Кн. 1.М., 1911. Гуссерль Э. Логические исследования. Картезианские размышления. Кризис европейских наук и трансцендентальная феноменология. Кризис европейского человечества и философия. Философия как строгая наука. Минск, 2000. Денисов Ю.А., Спиридонов Л.И. Абстрактное и конкретное в советском правоведении. JI., 1989. Деррида Ж. Голос и феномен и другие работы по теории знака Гуссерля. СПб., 1999. Добронравов И.С. Синергетика: становление нелинейного мышления. Киев, 1990. Иванов ВТ. Синергетическая природа социальных модернизаций. Тверь, 1995. Ивин А.А. Философия истории. М., 2000. Ильин В.В. Критерии научности знания. М., 1989. 'j Ионин Л.Г. Понимающая социология. Историко-критический анализ. М., 1979. Историческое в теории права. Тарту, 1989. ' Казимирчук В.П. Право и методы его изучения. М., 1965. Канке В.А. Основные философские направления и концепции науки. Итоги XX Столетия. М., 2000. КарбоньеЖ. Юридическая социология. М., 1986. Карпович В.Н. Системность теоретического знания. Новосибирск, 1984. Кассирер Э. Избранное: Индивид и космос. М.; СПб., 2000. Кедров Б.М. Классификация наук. Кн. 1-3. М., 1961-1985. Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых исследований. М„ 1986. Керимов Д.А. Основы философии права. М., 1992. Керимов Д.А. Предмет философии права // Государство и право. 1994. №4. Керилюв Д.А. Методологические функции философии права // Государство и право. 1995. №9. Керимов Д.А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). М„ 2000. Кнапп В. О возможности использования кибернетических методов в праве. М„ 1965. Кнапп В., Герлох А. Логика в правовом познании. М., 1987. Князев А.А. Восемь лекций по синергетике. Саратов, 1996. Князева Е.Н., Курдюмов С.11. Законы эволюции и самоорганизации сложных систем. М., 1994. Козлихин И.Ю. Право и политика. СПб., 1996. Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. 2000. №3. Козлов В.А. Проблемы предмета и методологии общей теории права. Л., 1989. Козлов В.А., Суслов Ю.А. Конкретно-социологические исследования в области права. Л., 1981. Кохановский В.Л. Философия и методология науки. Учебник для вузов. Ростов-на-Дону, 1999. т Критика современной буржуазной теоретической социологии. М., 1977. 3 Зак 4265 20 Лекция 1 Кузнецов Б.Г. Ценность познания: Очерки современной теории науки. М , 1975. Куайн У.В.О. Слово и объект. М., 2000. Кун Т. Структура научных революций. М., 1975. Курдюмов СП., Малинецкий Г.Г. Синергетика — теория самоорганизаций. Идеи, методы, перспективы. М., 1983. Леей Э. Введение в правовое мышление. М, 1995. Лэйси X. Свободна ли наука от ценностей? Ценности и научное понимание. М., 2001. Леонтьев К.Н. Византизм и славянство // Записки отшельника. М., 1992. Лейст О.Э. Три концепции права // Советское государство и право. 1991. №4. Лиотар Ж.-Ф. Состояние постмодерна. СПб., 1998. Лосев А. Ф. Самое само. М., 1999. Лотман Ю.М. Избранные статьи в 3-х тт. Т.1.: Статьи по семиотике и типологии культуры. Таллинн, 1992. Лукич Р. Методология права. М., 1981. Луковская Д.И. Политические и правовые учения: историко-теоретический аспект. Л., 1985. Луман Н. Теория общества // Теория общества: Сборник. М., 1999. Луман Н. Социальные системы: Очерк общей теории // Западная теоретическая социология 80-х годов. Реферативный сборник. М., 1989. Малиново И.П. Философия права, Екатеринбург, 1995. Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. Мамут Л.С. Анализ правогенеза и правопонимания // Историческое в теории права. Тарту, 1989. Манхейм К. Идеология и утопия // Манхейм К. Диагноз нашего времени. М„ 1994. Маритен Ж. Человек и государство. М., 2000. Матузов Н И. Право в системе социальных норм // Правоведение. 1996. № 2 Методологические вопросы общественных наук. Вып. 2. Методологические аспекты структурно-функционального анализа в обществознании. М., 1971. Методологические проблемы правоведения. М., 1994. Назаретян А.П. Агрессия, мораль и кризисы в развитии мировой культуры (Синергетика исторического прогресса). М., 1996. Наумкин А. Синергетика. М., 1996. Нерсесянц В С. Философия права. М., 1997. Новая постиндустриальная волна на Западе: Антология. М., 1999. Новгородцев П.И. Кризис современного правосознания. Введение в философию права. М., 1996. Новгородцев П.И. Об общественном идеале // Сочинения. М., 1991. Новгородцев П.И. О своеобразных элементах русской философии права // Сочинения. М., 1995. Новгородцев П. И. Право на достойное человеческое существование // Сочинения. М., 1995. Новые направления в социологической теории. М., 1978. Проблема правопонимания в истории ... мысли 66 Овчинникова З.Л. Философские проблемы государства и права. М., 1989. Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1998. Победоносцев К.П. Великая ложь нашего времени. М., 1993. Подгурецкий А. Очерк социологии права. М., 1974. Поздняков Э.А. Философия государства и права. М., 1995. Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение. 2000. №2. Пригожин И. Философия нестабильности // Вопросы философии. 1991. №6. Пригожим И., Стенгерс И. Порядок из хаоса. Новый диалог человека с природой. М„ 2001. Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление. М., 1996. Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. Райнах А. Априорные основания гражданского права // Райнах А. Собр. соч. М., 2001. Райнах А. О феноменологии // Райнах А. Собр. соч. М., 2001. Рикер П. Конфликт интерпретаций. Очерки о герменевтике. М., 1995. Розеншток-Хюсси О. Избранное: Язык рода человеческого. М., СПб., 2000. Садовский В Н. Основания общей теории систем. М., 1974. Самощенко И.С. Методологическая роль системного подхода к изучению структуры законодательства // Вопросы философии. 1979. №2. Самощенко И.С., Сырых В.М. О методах познания государственно-правовых явлений // Советское государство и право. 1975. №9. Семиотика. М., 1983. Слинин Я.А. Трансцендентальный субъект: феноменологическое исследование. СПб., 2001. Соколов А.В. Введение в теорию социальной коммуникации. СПб., 1996. Сорокин В.Д. Метод правового регулирования. М., 1976. Социокультурное пространство диалога. М., 1999. Степанов Ю.С. В трехмерном пространстве языка (семиотические проблемы лингвистики, философии, искусства). М., 1985. Структурализм: "за" и "против". Сб. ст. М., 1975. Сурия Пракаш Синха. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М„ 1996. Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементный состав. М., 2000. Теория общества. Фундаментальные проблемы. Под ред. А.Ф. Филиппова. М„ 1999. Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридической дисциплине. М., 1978. Тихонравов Ю.В. Основы философии права: Учебное пособие. М., 1997. Уемов А.И. Системный подход и общая теория систем. М., 1978. Ушаков А.А. Право, язык, кибернетика//Правоведение. 1991. №2. Философия и методология науки. М., 1996. Философия и общество. №98. №2. Флоренский П.А. У водоразделов мысли. Т.2. М., 1990 68 Лекция 1 Формации или цивилизации? (Материалы "круглого стола") // Вопросы философии. 1989. №10. Франк С.Л. Введение в философию в сжатом изложении. Птб., 1922. Фуко М. Слова и вещи: Археология гуманитарных наук. М., 1977. Хабермас Ю. Теория коммуникативного действия // Вестник МГУ. Сер.7. Философия. 1993. №4. Хабермас Ю. Мораль и теория коммуникативного действия. М., 2000. Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. М., 1995. Хакен Г. Синергетика. М., 1980. Хантингтон С. Столкновение цивилизаций? // Полис. 1994. №1. Хеффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической философии права и государства. М., 1994. Честное И.Л. Онтология государства и права в историко-культурном измерении // Труды Санкт-Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры Российской Федерации. №2. СПб., 2000. Честное И.Л. Постмодернистский вызов историко-юридической науке и диалогическая методология как возможный ответ на него // Состояние и методология историко-юридической науки. Труды теоретического семинара юридического факультета СПбВЭСЭП. Вып. 1. СПб., 2000. Честное И.Л. Универсальны ли права человека? // Правоведение. 1999. №1. Честное И.Л. Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000. Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1-2. М., 1987. Шандыбин С.А. Постмодернистская методология и вопрос о политической ангажированности социального исследования (на примере этнологии) // Философия и общество. Научно-теоретический журнал. 1998. №2. Шестерюк А. С. Экологическое право: Вопросы теории и методологии анализа. СПб., 2000. Шмитт К. Понятие политического // Вопросы социологии. T.l. М., 1992. Шмитт К. Политическая теология. М., 2000. Эко У. Отсутствующая структура. Введение в семиологию. "Петрополис", 1998. Юдин Э.Г. Методология науки. Системность. Деятельность. М., 1997. Юридические понятия и язык права в современных зарубежных исследованиях. Научно-аналитический обзор. М., 1986. Юридическая социология. М., 2000. Яеич Л.С. Сущность права. Л., 1985. Явич Л.С. Гносеологические вопросы общего учения о праве // Правоведение. 1976. №1. Яковенко Б.В. Мощь философии. СПб., 2000. Ященко А.С. Философия права Владимира Соловьева. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и государства. СПб., 1999. ЛЕКЦИЯ 2. Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты Возникновение теоретических знаний о праве в России. Правовой этатизм (Г. Ф. Шершеневич). Социологическая школа правоведения (Н. М. Коркунов, М. М. Ковалевский, С. А. Муромцев). Психологическая теория права Льва Петражицкого. Неоидеализм в русской правовой теории (Б. Н. Чичерин, В. С. Соловьев, П. И. Новгородцев, Е. Н. Трубецкой). Плюралистическая концепция права Б. А. Кистяковского. Феноменологическая теория права Н. Н. Алексеева. Марксистское правоведение в России. "Меновая" теория права Е. Б. Пашуканиса. Официальная советская правовая доктрина. Современные российские правовые теории. Возникновение теоретических знаний о праве в России. В России теоретические знания о праве начали складываться относительно поздно, в XVIII веке, когда были учреждены Российская Академия наук и университеты, где начали преподавать юридические дисциплины. Русское правоведение первоначально ограничивалось усвоением того, что уже было разработано юридической наукой Запада. Учения Г. Гроция, Т. Гоббса, С. Пуфендорфа, X. Вольфа, Ш. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо, И. Канта преподавались с университетских кафедр. Однако собственно теории права тогда еще не было. Все теоретическое знание о праве формировалось в Рамках самостоятельно^ дисциплины — философии права. Последняя исследовала как теоретические основы позитивного права, Так и право, каким оно должно быть с точки зрения тех или иных 106 Лекция 2 идеальных критериев, т. е. имело своим предметом то, что исторически получило название естественного права. С философией права сближалась возникшая позже энциклопедия права — дисциплина, под которой первоначально подразумевался краткий обзор других юридических наук в виде механического сведения воедино разрозненных сведений о праве. Позже энциклопедия права получила значение самостоятельной юридической дисциплины, теоретически обобщающей выводы других юридических наук. В этом своем значении понятие энциклопедии права в XIX в. зачастую отождествлялось с понятием общей теории права, чему способствовали упадок влияния философии права и развитие юридического позитивизма. Правовой этатизм (Г.Ф. Шершеневич). В России развитие общей теории права было вызвано практическими потребностями систематизации законодательства вследствие осуществления в 60-е годы XIX в. реформ Александра II. Необходимо было в первую очередь разработать теорию государственного права (права, создаваемого государством), что и обусловило развитие теории права на основе правового этатизма, уделяющего основное внимание изучению правовых норм, как они выражены в нормативных актах государства. Само право понималось как совокупность таких норм, установленных и защищаемых государством. Подобное понимание права называется в литературе также юридическим позитивизмом и юридической догматикой. Представители юридической догматики, основываясь на позитивистской гносеологии, ограничивались формально-логической обработкой нормативного материала путем его эмпирического обобщения, классификации и систематизации и на этой базе создавали различные юридические конструкции.89 В общей теории права 89 Ученые-правоведы позитивистской ориентации одними из первых обратили внимание на значение системного подхода для правоведения. В настоящее время системный подход рассматривается как один из общенаучных методов, который применяется не только в различных отраслях и направлениях правоведения, но и во всех других науках. Его истоки уходят в глубокую древность, хотя сама теория систем начала складываться лишь в XX столетии. В настоящее время, как справедливо отмечает современный исследователь, "значение системного подхода в современной науке и практике не может быть сведено к роли, хотя и общенаучного, но рядового метода. РО( оийский правовой дискурс: основные идейные доминанты 71 Загадка системного подхода и его теоретическая и практическая "экспансия" во многом объясняются тем, что он является отражением и инструментом тех изменений, которые происходят в самом процессе восприятия людьми окружающего мира. Системный подход выступает здесь как средство формирования целостного мировоззрения, в котором человек чувствует неразрывную связь со всем окружающим его миром" (Протасов В.Н. Правоотношение как система. М., 1991. С. 15). Системный подход является толерантным методом и в определенных границах совместим с другими научными подходами. Слово "система" в переводе с греческого означает "целое, составленное из частей." Под системой понимают целостность, состоящую из элементов, находящихся в отношениях (связях) между собой. Почти все объекты окружающего мира можно рассматривать как системные явления. Но они могут относится к разным системам. Так, в науке выделяют материальные и абстрактные системы. Материальные системы, как целостные совокупности материальных объектов, в свою очередь делятся на системы неорганической природы (физические, химические и т.д.) и живые системы организмы, виды организмов, экосистемы). Особый класс материальных живых систем образуют социальные системы. Абстрактные системы являются продуктом человеческого мышления (понятия, гипотезы, теория, наука в целом). Выделяют также статичные и динамичные системы. Статичная система не меняет своего состояния с течением времени (например, треугольник), динамичная — изменяет свое состояние во времени (например, организм). По характеру взаимоотношений системы и среды выделяют закрытые системы (внешняя среда не оказывает воздействия на систему) и открытые системы (внешняя среда оказывает воздействие на систему). Особенностью большинства систем, особенно живых, технических и социальных, является передача в них информации и наличие процессов управления. К наиболее сложным видам систем относят целенаправленные системы, поведение которых подчинено достижению определенных целей, и самоорганизующиеся системы, способные в процессе функционирования видоизменять свою структуру. Для многих таких систем характерно наличие разных по уровню и часто не согласующихся между собой целей (см.: Садовский В.Н. Система // Философский энциклопедический словарь. М„ 1989. С. 585). Системы, которые рассматриваются в правоведении, являются целенаправленными. Цель — это конечный продукт деятельности системы, то, что достигает система на основе своего функционирования, и не обязательно ее наличие связано с разумом. Известно, например, что физические системы объективно стремятся к максимуму энтропии, т. е. действуют в этом смысле целенаправленно, но не разумно. Сознательная цель — это высшая форма и в то же время частный случай целесообразности, существующей в объективной действительности. Поэтому, говоря о системном подходе в правоведении необходимо использовать определенную, специально разработанную для этого терминологию. Система — объект, функционирование которого, необходимое и достаточное для достижения стоящей перед ним цели, обеспечивается (в определенных условиях среды) совокупностью составляющих его элементов, находящихся в целесообразных отношениях друг с другом. Элемент — внутренняя исходная единица, функциональная часть системы, собственное строение которой не рассматривается, а учитываются лишь ее свойства, необходимые для построения и функционирования системы. "Элементарность" элемента состоит в том, что он е Л ъ предел членения данной системы, поскольку его внутреннее строение в данной системе игнорируется, и он выступает в ней как "простое". 106 Лекция 2 сторонники данного подхода видели науку, занимающуюся исследованием общих понятий, лежащих в основе всякого положительного права. Философия права и энциклопедия права при этом или отрицались, или рассматривались как подготовительные стадии Структура — отношения между элементами в системе, необходимые и достаточные для того, чтобы система достигла цели. (В несколько иной формулировке структура определяется как совокупность устойчивых связей объекта, обеспечивающих сохранение его основных свойств при различных внутренних и внешних изменениях). Структура — основная характеристика системы, ее инвариантный аспект. Инвариантность является свойством некоторых существенных для системы отношений сохраняться при ее изменениях. Отражая неизменное и постоянное в системе, инвариантность выступает как определяющий момент ее структуры. В этом смысле структуру рассматривают как инвариант системы. Иную трактовку понятия структуры дает, например, М.С. Каган. Для него структура есть способ организации системы (см.: Каган М.С. Философская теория ценности. СПб., 1997. С. 63). Ср.: "Структура является таким обозначением видимого, которое, благодаря своего рода долингвистическому выбору, позволяет ему выразиться в языке. Однако полученное таким образом понимание подобно имени собственному: оно представляет каждому существу его ограниченную индивидуальность и не выражает ни таблицы, к которой оно принадлежит, ни окружающего его соседства, ни занимаемого им места" (Фуко М. Слова и вещи. Археология гуманитарных наук. СПб., 1994. С. 168). Функции — способы достижения цели, основанные на целесообразных свойствах системы. Функционирование — процесс реализации целесообразных свойств системы, обеспечивающий достижение цели (Протасов В.Н. Правоотношение как система. С. 27-29). Говоря о понятии системы необходимо учитывать следующие системные принципы: 1) целостности (эмерджентности) — означает принципиальную несводимость свойств системы к сумме свойств составляющих ее элементов и невыводимость из них свойств целого; 2) зависимости каждого элемента, свойства и отношения системы от его места, функции и роли внутри целого; 3) структурности — возможности описания системы через установление ее структуры, т. е. совокупности связей и отношений системы; 4) обусловленности поведения системы не столько поведением ее отдельных элементов, сколько свойствами ее структуры; 5) взаимозависимости системы и среды — система формирует и проявляет свои свойства в процессе взаимодействия со средой, являясь при этом ведущим активным компонентом взаимодействия; 6) иерархичности — каждый компонент системы в свою очередь может рассматриваться как система, а сама система как компонент более сложной системы; 7) множественности описания каждой системы — в силу принципиальной сложности каждой системы ее адекватное познание требует построения множества различных моделей, каждая из которых описывает лишь определенный аспект системы (Садовский В.Н. Указ. соч. С. 584-585). Приведенные элементарные сведения из теории систем, конечно, не затрагивают многообразия существующих, прежде всего, в социологии представлений о социальных системах (см., напр.: Современная социологическая теория: от Т. Парсонса до Н. Лумана // Громов И., Мацкевич А., Семенов В. Западная социология. СПб., 1997). РО( оийский правовой дискурс: основные идейные доминанты 72 на пути формирования теории права, за которой только и признавалось научное значение. Видными представителями юридического позитивизма, оказавшими большое влияние на формирование общей теории права в России, были Е. В. Васьковский, Д. Д. Гримм, М. Н. Капустин, Н. И. Палиенко, С. В. Пахман, Н. К. Ренненкамф, А. А. Рождественский. Свое "второе дыхание" юридический позитивизм обрел в трудах Г. Ф. Шершеневича (1863—1912) — последнего выдающегося представителя этого направления в дореволюционной России. Государство, по Шершеневичу, единственный источник права, а право — произведение государства и его функция. Как последовательный позитивист, Шершеневич утверждал, что отличительной чертой права, понимаемого как совокупность норм, установленных государством, является его принудительный характер. Стремясь выдержать этот принцип до конца, Шершеневич, в частности, полагал, что правила, определяющие устройство и деятельность самой государственной власти (нормы конституционного права), не могут иметь правового характера, т. к. государство не может принуждать самого себя к их исполнению. На этом же основании Шершеневич исключал из сферы права не только конституционное право, но и право международное, не говоря уже о праве каноническом (церковном). Социологическая школа права (Н. М. Коркунов, М. М. Ковалевский, С. А. Муромцев). Этатистский подход к праву подвергся серьезной критике со стороны социологической школы права. Социологическая теория, в отличие от правового этатизма, отказывалась понимать право как произвольное волеизъявление суверена и старалась доказать его социальную природу. Следует отметить, что хотя социологическая теория права допускает различные философские обоснования, в России она складывалась как, по преимуществу, позитивистская. Как и все позитивисты, сторонники социологического направления отрицали возможность познания умопостигаемой сущности права, полагая, что наука может устанавливать только эмпирические связи между явлениями. Именно с этих позиций "социологи", гак же как й "этатисты", отрицали саму идею естест- 74 Лекция 2 венного права как права абсолютного, вечного и неизменного в своей сущности. Но в отличие от юридического позитивизма, исследующего прежде всего формальную сторону права, в центре внимания социологического правоведения находилось изучение правовой динамики, т. е. условий возникновения и развития правовых отношений, предшествующих нормам государственного права. Само право при этом трактовалось как широкое социальное явление, обусловленное рядом факторов: экономических, социальных, политических, национальных, психологических и т. д. От этих факторов непосредственно зависело и государственное право. Одним из выдающихся представителей социологического направления в общей теории права был Н. М. Коркунов (1853—1904) — профессор юридического факультета Санкт-Петербургского Императорского университета. Основываясь на учении немецкого правоведа Р. Иеринга, Коркунов полагал, что главным содержанием общественной жизни является столкновение различных интересов в политической, юридической, экономической и других областях. Для возможности сосуществования различных интересов они должны быть разграничены. Отсюда, по Коркунову, вытекает необходимость права как средства разграничения интересов и обеспечения социального порядка. "Нормы разграничения интересов определяют границу между правом и неправом и суть юридические нормы".90 Именно в разграничении интересов Коркунов видел основную задачу права. Разграничение интересов, по мысли ученого, предполагает признание их многообразия, в котором важное место отводилось интересам личным. Личный интерес, полагал Коркунов, если он не мешает другим интересам, вообще не должен подлежать юридической регламентации. Коркунов И. М. Лекции по общей теории права и государства. СПб., 1907. С. 39. — Коркунов поясняет свою мысль: "В нашем определении не указано самое содержание юридических норм, не указано, как разграничивают они сталкивающиеся интересы, какой принцип лежит в основании этого разграничения. Остается также открытым вопрос о том, как образуются юридические нормы, кем они установляются. Наконец, не включено в наше определение указание и на принудительный характер права, что многими считается основным отличительным его свойством...мы выбрали именно такую среднюю формулу, стоящую меж двух крайних, противоположных взглядов и не определяющую ни содержания, ни источников, ни способа осуществления юридических норм" (Там же. С. 58). A российский правовой дискурс: основные идейные доминанты f 75 \ Критикуя естественно-правовую доктрину, Коркунов утверI ждал, что право, в отличие от нравственности, не дает масштаба для ! оценки интересов с точки зрения этических требований. Оно лишь определяет границы осуществления интересов, устанавливает опреI деленные права и обязанности субъектов правоотношения. Такой подход предполагает признание релятивности (относительности) права. К праву, по Коркунову, нельзя подходить с точки зрения абсолютных критериев (как это имеет место у сторонников естественного права). То, что у одних народов признается правовым, не признается таковым у других. Следовательно, утверждал ученый, не может быть абсолютной противоположности права и бесправия. Исходя из этого, Коркунов утверждал, что понятие права охватывает собой всякое разграничение интересов, независимо от того, справедливо оно, или несправедливо и кем установлено: обычаем, законом, судебной практикой или просто субъективным правосознанием. Признание полной относительности права является, по Коркунову, необходимой предпосылкой для возможности установить единое понятие права, обнимающее все явления правовой жизни. "В суждениях о праве всегда и везде замечается некоторая двойственность. С одной стороны, отдельные действия лиц обсуждаются с точки зрения согласия или несогласия их с действующим правом, с другой — и само действующее право подвергается обсуждению с точки зрения более общих принципов. При абсолютном различении правого и неправого это не может себе найти иного объяснения, как в признании существования двоякого права — положительного и естественного. Но учение об относительности различения правого и неправого дает другое объяснение. Разнообразие суждения о правом и неправом оно примиряет с единством права, оно сводит это разнообразие суждений к разнообразию тех критериев, какие применяются к определению правого... Раз все право относительно, нет более препятствий подводить под понятия права и вырабатываемые субъективным сознанием нормы разграничения интересов. И это сообщает науке права лишь большую полноту и целостность, даже более твердое основание, так как общее правосознание, выражающееся в обычае и законодательстве, вырабатывается из индивидуального, и 106 Лекция 2 юридическая теория, игнорирующая индивидуальное правосознание, не может объяснить возникновение и развитие права".91 Коркунов выступал против отождествления права и закона, указывая на то, что закон является лишь частной формой права и не охватывает всех возможных вариантов его существования. Значительную роль в теории права Коркунова играл психологический аспект, который дополнял его социологическую теорию интереса. Глубинные основы права и власти ученый усматривал в психике человека. В этом направлении его теория соприкасается с психологической теорией права JI. И. Петражицкого. Видную роль в развитии социологического направления в русской общей теории права и государства сыграл М. М. Ковалевский (1851—1916) — профессор государственного права Московского университета (несколько лет читал лекции и в Петроградском университете). Ковалевский занимался разработкой т.н. генетической социологии как части общей социологии. В центре его внимания находились вопросы общественной жизни, связанные с происхождением социальных институтов: семьи, собственности, государства, права, нравственности, религии. Основу применяемой Ковалевским методологии составлял историко-сравнительный метод, разработке и обоснованию которого Ковалевский придавал первостепенное значение. Ковалевский рассматривал право как продукт исторического развития общества и отстаивал идею тесной зависимости между существующим правом и тем или иным экономическим, политическим и религиозно-нравственным укладами жизни. Развитие положительного права, по Ковалевскому, зависит не от какихлибо абстрактных идей, а от роста "гражданственности", определяемой социальным укладом народа. В историко-сравнительном методе Ковалевский видел ключ к ответу на вопрос, в какой мере данное право представляет собой закономерное развитие предшествующих юридических норм, и в какой мере оно противоречит "намеченным жизнью решениям". Сравнивая между собой законодательства народов, стадии развития которых тождественны, с законодательствами иных народов, менее развитых, можно, опира91 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1907. С. 56-57. РО( оийский правовой дискурс: основные идейные доминанты 77 ясь на знание единых закономерностей социального развития определить, что в том или ином законодательстве отмирает и должно быть устранено, а что следует восполнить и усовершенствовать. Ковалевский связывал понятие права с началом человеческой солидарности, которое всегда присуще человеческому обществу. Однако это понятие, как и понятие справедливости и прав человека, Ковалевский трактовал позитивистски, видя в них продукт социального приспособления, имеющий исторически изменчивый характер. Значительный вклад в развитие общей теории права в России внес С. А. Муромцев (1850—1910) — профессор юридического факультета Московского университета. В соответствии с социологической доктриной Муромцев утверждал необходимость исследовать право эмпирически и во взаимодействии с другими социальными явлениями. Право должно изучаться не как чистая форма, а как одно из выражений всей социальной жизни общества. Таким образом, Муромцев одним из первых сформулировал тезис о взаимосвязи права и общества, показал обусловленность права общественными отношениями. Общество являлось у Муромцева исходным моментом и для формулировки понятия права. Последнее он определял как порядок отношений, защищенных организованным (юридическим) способом. Тем самым, отодвинув нормативную сторону права на второй план (нормы он трактовал как некий атрибут порядка), Муромцев отождествил право с фактически существующими отношениями, которые отличаются от неправовых отношений организованной формой защиты. Такая защита осуществляется заранее определенным способом и при помощи специально предназначенных для этого органов. В потестарном обществе подобная форма защиты имеет место, например, тогда, когда по решению общего собрания и в соответствии с обычаями осуществляется какое-либо наказание в отношении провинившегося лица. В цивилизованных обществах среди органов, осуществляющих юридическую защиту, важнейшую роль Муромцев отводил суду, наделенному функцией правотворчества. В задачу суда, по мнению Муромцева, входит приведение действующего правопорядка в соответствие со 106 Лекция 2 справедливостью, под которой он понимал совокупность господствующих в данном обществе представлений о правовом и моральном порядке. Именно на суд возлагал Муромцев задачу изменения действующего права, а теоретической базой для этого должна была явиться политика права как прикладная наука, занимающаяся вопросами желательного развития права. Несомненный интерес представляет проделанный Муромцевым анализ права как "общего народно-правового убеждения", разработанного исторической школой К. Савиньи. Русский ученый обращает внимание на психическую составляющую права, на его действие и социальную легитимацию как на необходимые условия правового бытия. "С исторической точки зрения, — подчеркивает Муромцев, — называть правом следует только такие юридические нормы, которые применяются в жизни. Это и есть право, действующее в строгом смысле слова. В его состав входит положительное право, т. е. правила закона или обычая, но лишь настолько, насколько они применяются на практике отдельными лицами или судебной властью: положительное право ограничивается, видоизменяется и дополняется под влиянием нравственных воззрений, чувства справедливости, привычек и предрассудков, свойственных тем лицам, которые его применяют. Применение права имеет тот существенный интерес, что свидетельствует о существовании в обществе расположения к праву, расположения настолько сильного, что на деле осуществляется обязательность данных правил. Но очевидно, что такое расположение лишь в редких случаях разделяется всем обществом, во всей его совокупности; несравненно чаще оно исходит от господствующей части общества, которая тем или другим способом владычествует над остальными его членами. Правовой порядок, который действует в данном обществе, есть некоторая средина между порядком, желательным с точки зрения лучших, передовых членов общества, и порядком, соответствующим стремлениям и желаниям членов, оставшихся позади по своему нравственному и умственному развитию...". Поэтому Муромцев полагает, что трактовка права как "общего народно-правового убеждения" может быть принята лишь с некоторыми оговорками. "Во-первых, определение "общее" не имеет существенного значения. Расположение к норме может в конце концов сделаться всеобщим, и так, может быть, произошло в цивилизованных обществах относительно наиболее элементарных юридических принципов, — но во всяком случае такой исход не требуется для того, чтобы назвать норму юридическою. Во-вторых, не имеет существенного значения и определение "народное". Народ составляет одну из наиболее крупных общественных единиц, которые способны развивать в себе право; но каждый общественный круг и союз, связанный общностью интересов и условий исторического развития, принадлежит также к разряду таких единиц, — обстоятельство более других обратившее на себя внимание критиков Савиньи и Пухты. В-третьих, термин "убеждение" не вполне соответствует сущности того, что он обозначает... слово "убеждение" должно быть удер- РО( оийский правовой дискурс: основные идейные доминанты 79 жано для обозначения высшей степени расположения к действующему праву... Это расположение есть известный психический момент в жизни лиц, составляющих общество. Само по себе сочувствие не имеет определенного содержания и не состоит в каком-либо особенном отношении к отдельным формам образования права (к закону, обычаю и т. п.), но сопутствует каждой юридической норме, какого бы содержания она ни была и в какой бы форме она не выражалась. Таким образом, описанный нами психический момент есть общее условие образования юридических норм. Это обстоятельство ускользнуло от внимания исторической школы". 9 2 Следует еще раз подчеркнуть, что С. А. Муромцев, как и Н. М. Коркунов, сумел обратить внимание на идеи, получившие свою актуализацию в современной правовой теории. Психологическая теория права Льва Петражицкого. Одним из выдающихся теоретиков права в России был JI. И. Петражицкий (1867—1931).93 Петражицкий явился создателем оригинальной пси92 Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886. С. 17-21. 93 Лев Иосифович Петражицкий родился 13 апреля 1867 г. в родовом поместье Колонтаево Витебской губернии, в семье выходцев из Польши. После окончания Киевского университета он продолжил образование в Германии, где опубликовал свои первые научные труды, посвященные проблемам цивилистики, в том числе двухтомное капитальное исследование "Die Lehre vom Einkommen" (Учение о доходе. Т. 1 — 1893; т. 2 — 1895). Уже в своих ранних работах, имевших большой резонанс как в Германии, так и в России, Петражицкий выдвигает идеи общетеоретического значения. Так, он выступает за создание особой отрасли правоведения — политики права — как прикладной дисциплины, призванной сменить традиционную философию права. Построенная на научной основе политика призвана воздействовать на ход развития права, направляя его в сторону правового идеала. Таким правовым и социальным идеалом Петражицкий полагал идеал любви. Причем он считал это положение не подлежащей оспариванию аксиомой, постулируемой "природой человека и понятием прогресса и культуры". Вернувшись в Россию, Петражицкий в 1897 г. защитил докторскую диссертацию ("Право добросовестного владельца на плоды") и с 1898 по 1918 гг. возглавлял кафедру энциклопедии и философии права юридического факультета СанктПетербургского университета. В начале XX века были опубликованы основные теоретические труды профессора Петражицкого, принесшие ему славу создателя самобытной психологической теории права: "Очерки философии права" (1900), "Введение в изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии" (1905), "Теория права и государства в связи с теорией нравственности" (тт. 1-2, 1907). Ученый активно отстаивал свою концепцию правопонимания в полемике с многочисленными критиками, много печатался в периодических изданиях ("Юридический вестник", "Вестник права" и др.), в том числе в петербургской газете "Право", соредактором которой являлся долгие годы. Вокруг Петражицкого объединяется группа учеников и последователей, среди которых выделялись Г. Гинс, Г. Гурвич, Г. Иванов, А. Круглевский, М. Лазерсон, П. Люблинский, П. Михайлов, К. Соколов, П. Сорокин, Н. Тимашев. После революции неко- 106 Лекция 2 / хологической теории права, идеи которой получили признание йе только в России, но и в других странах. Право, по Петражицкому, это не государственные нормы (как полагали защитники правового этатизма), не фактические правовые отношения (позиция социологической школы), не нравственная идея (в естественно-правовом смысле), а явление индивидуальной психики — особые эмоции, обладающие специфическими признаками. Их отличие от других эмоций Петражицкий видел в двустороннем характере: с одной стороны, они авторитетно (императивно) возлагают обязанности, с другой стороны, они также авторитетно отдают другому, предписывают ему как право то, чего они требуют от нас. Такие торые из них, опираясь на идеи своего учителя, уже будучи в эмиграции, внесли большой вклад в развитие социологии и теории права (см. об этом: Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение. №2. 2000; Поляков А.В. Философия права Льва Петражицкого // Кодекс. №1. 2000). Особо стоит остановиться на фигуре Н. С. Тимашева (1886—1970). Предреволюционные годы жизни Тимашева были тесно связаны с Петербургским университетом. В 1914 г. он защищает в нем магистерскую диссертацию "Условное осуждение", а затем получает степень доктора права за диссертационное исследование "Преступное возбуждение масс". В 1915 г. приглашен в Петроградский университет для чтения лекций, одновременно преподавал общую теорию права и социологию права в Политехническом институте, где был избран ординарным профессором по кафедре социологии и деканом экономического отделения. В 1921 г. вынужден был бежать в Финляндию, а затем перебрался сначала в Германию, затем в Прагу и Париж. В США сотрудничал с П. Сорокиным, а затем долгие годы занимал должность профессора в Фордэмском университете. Тимашев заслужил славу основоположника социологии права, в которой развивал некоторые идеи Л. И. Петражицкого. Сам Тимашев относил себя к той группе ученых, которая до революции 1917 г. группировалась вокруг Петражицкого, но не восприняла полностью его идей. Помимо себя к этой группе ученый относил П. А. Сорокина и Г. Д. Гурвича. Свое собственное участие в данной группе Н. С. Тимашев сводил к трем пунктам: 1) строгое следование принципу, что эмпирическое изучение права должно представлять собой изучение фактов, а не идей; 2) реальность права должна подтверждаться на материале биопсихических опытов человека и 3) что право и мораль образуют вместе высший класс этики. В отличие от своего учителя, Тимашев полагает, что "биопсихический опыт человека, связанный с правом, носит, однако, коллективный характер; поэтому этот опыт может и должен рассматриваться социологически. Два социальных факта рассматривались как основные для научного понимания реальности права: во-первых, наличие в каждой длительно существующей группе такого порядка, который может быть выражен в нормах и который через посредство сложных механизмов делается обязательным для членов группы, и, во-вторых, наличие социальной власти. Эти два явления следует анализировать в виде комплексных систем тенденций заученного поведения. Они могут существовать независимо друг от друга, но могут и сливаться, и в результате слияния возникает право" (Тимашев Н. С. Развитие социологии права и ее сфера // Г. Беккер и А. Босков. Современная социологическая теория в ее преемственности и изменении. М., 1961. С. 488). РО( оийский правовой дискурс: основные идейные доминанты 80 Эмоции Петражицкий называл императивно-атрибутивными, в отличие от императивных моральных эмоций, которые, предписывая определенное поведение как обязанность, не предоставляют никому права требовать ее безусловного исполнения. В этой части своей теории Петражицкий осуществил, фактически, феноменологический анализ права, выявив его неизменную структуру как связь правомочия и обязанности. Но общие субъективистские предпосылки его теории не позволили сделать из этого научно корректные выводы. Право фактически сводилось Петражицким к индивидуальным эмоциям (части правосознания) и тем самым непомерно расширялась сама сфера правового. Правовой характер приобретали не только, например, правила карточной игры, правила поведения за обеденным столом, внутрисемейные отношения, но и воровские правила и даже воображаемый договор человека с дьяволом о продажи души. Такое право Петражицкий именовал неофициальным. Право, имеющее официальную поддержку от государства — право высшего сорта — получало статус права официального. Петражицкий выделял также интуитивное и позитивное право. Позитивные правовые эмоции осознаются обязательными в силу чужих авторитетных велений (Бога, монарха и т. д.) или в силу иных внешних авторитетно-нормативных фактов (например, обычая), чего нет в области интуитивных (автономных) нравственных и правовых убеждений. Критикуя естественно-правовые доктрины, Петражицкий полагал, что их содержанием должны являться не отвлеченные нравственные принципы (свободы, справедливости и т. д.), а "догматика интуитивного права", т. е. "систематическое изложение автономно-правовых убеждений авторов". В противовес концепциям "возрожденного естественного права", представители которого утверждали, что естественное право — это совокупность нравственных требований к позитивному праву, Петражицкий полагал, что интуитивное право является более подходящим масштабом для критики позитивного права, чем нравственность, ибо нравственность как совокупность чисто императивных убеждений не знает притязаний и представляет поэтому масштаб, не адекватный праву. Но что превращаем право из явления человеческой психики в регулятор общественных отношений? Пытаясь ответить на этот вопрос, Петражицкий указывал на природу атрибутивной стороны 106 Лекция 2 права, которая заставляет расценивать неисполнение должного как нанесение вреда, ущерба, как агрессивное действие. Поэтому носитель права не просит и не убеждает, а требует исполнения помимо воли обязанного. В противном случае он жаждет наказания нарушителя и обращается за помощью к сородичам, друзьям, соседям. Отсюда, по Петражицкому, вытекает потребность в существовании высшей власти, которая бы имела в своем распоряжении достаточную силу, чтобы доставить удовлетворение атрибутивной стороне и эвентуально (помимо этого) наказать нарушителя. Такую силу создает и отдает на служение праву развитие "правовой психики социально-служебной власти" в лице государства. Не государство, по Петражицкому, создает право, а, наоборот, развитие права порождает государство. Право выступает необходимой предпосылкой его возникновения, а государство является формой его защиты. В этом моменте понимания основной функции государства Петражицкий солидаризировался с либеральной концепцией юснатурализма как она сформулирована, например, в теории общественного договора, хотя, конечно, он не сводил все право к индивидуальным правам и свободам. По мысли создателя психологической теории, проблему определения того, какое право должно защищать государство, необходимо разрешать при помощи политики права. Политика права должна придти на смену концепциям естественного права и указывать путь к общественному идеалу. Она призвана совершенствовать человеческую психику, очищая ее от асоциальных наклонностей, и направлять индивидуальное и массовое поведение посредством соответственной правовой мотивации в сторону общего блага. Как уже было отмечено, свой общественный идеал Петражицкий видел в "достижении совершенного социального характера" и в "господстве действенной любви в человечестве". Психологическая теория права Петражицкого, несмотря на ее явные просчеты, дала серьезнейший толчок развитию правовой мысли не только в России, но и далеко за ее пределами.94 Интересно, Особенно сильно было его влияние в Польше и в США. Можно также отметить близость идей Петражицкого и так называемой Упсальской (скандинавской) школы права. "Приверженцы этой школы, — писал Н. С. Тимашев, — разделяют убеждение, что подлинно научная теория права требует устранения дуализма права как факта РО( оийский правовой дискурс: основные идейные доминанты 82 что современник создателя психологической теории, сам незаурядный мыслитель и правовед Б. П. Вышеславцев, полагал, что наилучший анализ сущности права дал "величайший современный русский юрист" Петражицкий.95 При этом Вышеславцев был уверен, что если устранить субъективизм его теории, считающей себя психологией права, "то мы получим настоящую феноменологию права, формулированную с редкой отчетливостью и глубиной, со свойственной этому ученому исключительным проникновением в стихию права".96 Идеи Петражицкого удачно развивал его ученик, профессор юридического факультета Петроградского университета П. А. Сорокин (1889—1968). Ему удалось связать правовую теорию с социологией и после вынужденной эмиграции из России в Америку стать одним из выдающихся социологов современности. Начиная как позитивист, Сорокин во второй половине своего творчества уделяет большое внимание религиозным ценностям и создает интегрированную теорию социальных систем. (выраженного в доступном наблюдению человеческом поведении), и утверждают, что право, как система нормативных идей, является действительным. В эволюции этой школы можно различить два периода. В ранний период задача школы была скорее негативной — разоблачить как нереалистичные такие основные понятия юриспруденции, как право на что-либо, обязанность и норма. Упсальцы сосредоточили свои силы на этой цели не зная, что намного раньше подобная разрушительная работа была выполнена с гораздо большей энергией Львом Петражицким" (Тимашев Н. С. Развитие социологии права и ее сфера // Г. Беккер и А. Босков. Современная социологическая теория в ее приемственности и изменении. М., 1961. С. 489). 95 Вышеславцев Б. П. Два пути социального движения // Путь. №4. Париж, 1926. С.102. Эту оценку, в целом, разделял и близкий друг Вышеславцева Н. Н. Алексеев. Он усматривал особую близость концепции Петражицкого с феноменологической теорией права. "...Эмоционализм Л. И. Петражицкого, несмотря на его идейную связь с натурализмом, гораздо ближе по своему духу стоит к современной феноменологии, чем это предполагает общераспространенное воззрение. И для нас совершенно несомненно, что стремление слиться с объектом, получить его адекватный образ, "выразуметь" его в его подлинном существе положительным результатом своим имело тот критический пересмотр основных юридических понятий, который составляет неоценимую заслугу психологической теории права. Пересмотр этот удался не только потому, что Л. И. Петражицкий был хорошим юристом, как это иногда говорят, он Удался, главным образом, вследствие непосредственного соприкосновения с самим предметом права и с о с н о в а м и правовыми данностями" (Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1998. С.64). Вышеславцев Б. П. Указ. соч. С. 102. 106 Лекция 2 Интересно остановиться на некоторых моментах из его раннего творчества, характеризующих правовые взгляды этого мыслителя, во многих аспектах близких социологической феноменологии.97 Анализируя понятие права, П.А. Сорокин критикует традиционные теории правопонимания. Так, ошибочность теории, связывающей право с обязательными велениями верховной государственной власти, ученый видит в том бесспорном факте, что право возникло задолго до появления государства, уже в родовом обществе. "В средние века существовало особое право горожан, право крестьян, право цехов и гильдий, право, устанавливаемое церковью. Все эти виды прав создавались помимо государства и государственной власти. Если бы правильно было положение, что без государства нет права, то это значило бы, что люди целые века жили без права, что в тотемических и родовых обществах не было совсем права. Такое предположение совершенно неверно... Во всяком постоянном человеческом обществе право, в виде определенных правил поведения существует... Правильным будет положение: без права нет государства, а не наоборот".98 Признавая долю истины в такой "государственной теории права", Сорокин полагает, что взятая в целом она ошибочна и не приемлема. Так же неприемлема для ученого и теория права как принудительных правил поведения. Если бы принудительность была основным признаком права, то "пришлось бы высшим правом признать голую силу". Право не может быть истолковано и как общая воля, ибо чаще всего оно предстает в истории как нечто, прямо противоречащее таковой. "...Сказать, что закон, присуждающий преступников к виселице, есть выражение общей воли, в том числе и воли преступников, — это абсурд". Неудачна, по мнению Сорокина, и попытка определить право как охрану свободы и защиту интересов. "Закон, предоставляющий неограниченные права деспоту над народом, господину над рабом, крепостнику над крепостным, несомненно, защищает свободу и ин- 9 Влияние творчества П. Сорокина через Р. Мертона на социологическую феноменологию знания признавали "классики" данного направления П. Бергер и Т. Лукман (см.: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. С. 24-25). 98 Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 7. РО( оийский правовой дискурс: основные идейные доминанты 84 тересы деспота, крепостника и рабовладельца. Но защищает ли он свободу и интересы раба, народа, крепостного? Не правильнее ли будет сказать, что он отнимает свободу и нарушает интересы этих последних? <...> Вот почему говорить о праве как о защите свободы и интересов всех людей, по меньшей мере, странно".99 Что же понимал под правом сам П. А. Сорокин? Право для него — совокупность определенных правил поведения, имеющих свои отличительные признаки. Эти признаки следующие: "Первая и основная черта правовой нормы поведения заключается в том, — пишет Сорокин, — что она является нормой, наделяющей одно лицо (субъекта права) тем или иным полномочием (правомочием), а другое лицо (субъекта обязанности) той или иной обязанностью. Иными словами, правовая норма всегда устанавливает определенную связь между двумя правовыми центрами (субъектом права и субъектом обязанности) и указывает, что может требовать один и что должен сделать другой <...> Этот признак, состоящий в распределении полномочий (прав) одним и обязанностей (должного) другим, составляет основную, неизбежно присущую черту правовой нормы. Поэтому всякое правило поведения, которое обладает этим признаком, будет нормой права".100 Но этого мало, с психической стороны правовая норма, по мысли Сорокина, отличается от других норм поведения тем, что она всегда двусторонняя: ее сознание или переживание всегда сопровождается приписыванием тех или иных полномочий (прав) одним и тех или других обязанностей другим. Но в отличие от своего учителя, JI. И. Петражицкого, Сорокин признает объективные проявления права. В частности он полагает, что правовая норма дана не только в виде объективного психического явления, правового убеждения, но она проявляется и во множестве других объективных форм, например, во множестве поступков человека, понимаемых в широком смысле слова. К последним будет относиться речь, символические жесты, письменность и другие поступки. При этом формы проявления или "объективирования" правовых убеждений или норм не ограничиваются перечисленными явлениями. Не только отдельные поступки людей, но все их Там же С. 9-11. Там же. С. 14. 106 Лекция 2 взаимоотношения, весь уклад общества или государства являются "застывшими овеществившимися правовыми нормами или убеждениями".101 Ученый убежден, что в непростительную ошибку впадают те, кто "под правом привык понимать только мертвые, застывшие статьи официальных кодексов или "безжизненные измышления юристов"; вопреки мнению таких лиц, мы видим, что право — живая реальность, окружающая нас со всех сторон. Оно, в виде убеждений — в нас, и в виде словесных и письменных формул, в виде поступков и общественно-правовых институтов — вне нас. Подобно электричеству, оно невидимо, но двигает людьми, вызывает к жизни акты борьбы и мира, ненависти и любви, оно создает и свергает троны, возводит и разрушает государственные и общественные организации. Короче, право — социальная сила, и сила могучая' 102 Неоидеализм в русской правовой теории (Б. Н. Чичерин, В. С. Соловьев, П. И. Новгородцев, Е. Н. Трубецкой). Начиная с XIX в. русское правоведение постепенно приходит к мысли о невозможности ограничить общую теорию права лишь выявлением наиболее общих знаний о праве, понимаемом как система норм, установленных государством. Потребность во всестороннем научном познании права вынудила обратиться за помощью к другим гуманитарным наукам и, в первую очередь, к социологии и психологии. Таким образом, к правовому этатизму добавились социологическое и психологическое направления в теории права. Но они опирались лишь на эмпирический материал, не позволяющий делать выводы об идеальной, сверхэмпирической стороне права и его ценностной природе. Решению этой задачи были подчинены формировавшиеся в России в начале века различные неоидеалистические (в том числе — рационалистические и религиозно-метафизические) и феноменологические концепции права, стремящиеся понять его как сложное, многоаспектное явление. Эту тенденцию в российском правоведении, в частности, выражало течение "возрожденного естественного права". Его сторонниками в той или иной мере являлись Н. А. Бердяев, Б. П. Вышеславцев, В. М. Гессен, \ Там же. С. 29. ! Там же. С. 31-32. 'ij |!l РО( оийский правовой дискурс: основные идейные доминанты 87 И. А. Ильин, Б. А. Кистяковский, С. А. Котляревский, К. А. Кузнецов, И. В. Михайловский, П. И. Новгородцев, Е. В. Спекторский, Е. Н. Трубецкой, А. С. Ященко103 и др. Исходя, подчас, из различных методологических предпосылок, они были солидарны в критике различных позитивистских теорий права за формализм, догматизм, релятивизм и этатистскую направленность. У истоков "возрожденного естественного права" стояли в России Б. Н. Чичерин и В. С. Соловьев. Рационалистическая теория права Б. Н. Чичерина (1828—1904) целиком покоилась на метафизических основаниях, как они были разработаны Гегелем, но с существенными корректировками. Сама идея права, по мысли Чичерина, возможна только при предположении, что человек есть носитель безусловной ценности, определяющей его достоинство и делающей его целью общественного развития, а не средством к достижению цели. Человеческому разуму присуща идея Абсолютного, которая никаким опытом не дается, но которая всегда существовала и существует в человеческом роде. На ней основаны все религии и все философские системы.104 Отсюда Чичерин делал вывод о необходимости признания в человеке духовного начала, которое "полагает незыблемую грань между лицами и вещами". Другой необходимой предпосылкой права, по Чичерину, являлся постулат свободной воли человека. Свободная воля, утверждал он, составляет основное определение человека как человека разумного. Идея права рождается из признания человека носителем "сознания абсолютного", обладающего свободой и правом требовать ее признания от других. Поэтому право определяется Чичериным как "взаимное ограничение свободы под общим законом". В истории русской правовой мысли А. С. Ященко известен как защитник "синтетической теории права", в которой отразилась основная интенция русской философии права: многоединство. "На право можно смотреть и как на внутреннее коллективнопсихическое явление и как на внешнереализованный факт объективного мира, — писал Ященко. — Как ни правильна мысль, что право есть прежде всего факт общественной человеческой психики, для объяснения природы права, во всем его объеме, недостаточно одного психологического анализа. Нужно понять право и как социальное явление, выражающееся в объективных фактах, вошедшее в юридические памятники, существующее и независимо от индивидуальных переживаний..." (Ященко А. С. Философия права Владимира Соловьева. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и государства. СПб., 1999. С. 173). Чичерин Б. Н. Избранные труды. СПб., 1998. С.42. 106 Лекция 2 Однако в отличие от либеральных правовых теорий, стремившихся утвердить естественные неотчуждаемые права человека, которым придавалось непосредственно юридическое значение, теория права Чичерина неразрывно связывала последнее с государством. В этом, в частности, проявились гегельянские симпатии Чичерина, ибо, по его определению, свобода только тогда становится правом, когда она освящена государственным законом. В то же время, отдавая определенную дань либерально-кантианским идеям, Чичерин особое значение придает личным правам, так как он твердо убежден, что источник права заключен все же не в законе, а в свободе. Понимание права как внешней свободы человека, ограниченной законом, за которым стоит принудительная сила государства, и заключает в себе, по Чичерину, его главное отличие от нравственности. Для разграничения области свободы Чичерин прибегал к понятию справедливости, в которой (как и Аристотель) выделял два вида: "правду уравнивающую" и "правду распределяющую". Справедливость, прежде всего, есть равенство, которое вытекает из самой природы человеческой личности: все люди — разумносвободные существа, все созданы "по образу и подобию Божьему" и, как таковые, все равны между собой. Признание этого коренного равенства составляет высшее требование правды, которая с этой точки зрения носит название "правды уравнивающей". Люди равны в свободе — отсюда требование равенства всех перед законом. Однако равенство необходимо соблюдать и между тем, что дается, и между тем, что получается. Там, где происходит распределение прав, обязанностей и почестей сообразно со способностями, заслугами и назначением, действует "правда распределяющая" — начало, основанное на равенстве не арифметическом, а пропорциональном. Люди, равные в одном отношении, могут оказаться не равными в другом. Обоим видам равенства более всего соответствует своя область государственной жизни: арифметическому равенству — гражданская, пропорциональному — политическая, так же как и своя область права — частного и публичного соответственно. Оба начала должны гармонично сочетаться в государстве, основанном на союзе власти и права. РО( оийский правовой дискурс: основные идейные доминанты 89 Государство, по Чичерину, воздвигается над гражданами и общественными союзами как высший порядок, который, однако, не уничтожает, а только восполняет частные отношения, зиждущиеся на свободе. Именно государство является в его теории носителем всех высших начал и представляет собой "объективный организм" — воплощение развивающихся в истории человечества мировых идей. Поэтому Чичерин не признавал либерального учения о неотчуждаемых естественных правах человека, существующих помимо государства, но не признавал и притязаний государства самовольно распоряжаться этими правами, имеющими основание не в прихоти законодателя, а в самой идее личности человека. Этот незаурядный мыслитель является в истории русской правовой мысли примером того, что можно теоретически отстаивать права человека не прибегая к идее естественного права. Все вышеизложенное позволяет отнести Чичерина к представителям либерального консерватизма, основная идея которого заключалась в обосновании необходимости гармоничного сочетания интересов личности и общества (государства), права и власти.105 105 Термин "либерально-консервативный" не является удачным, поскольку пытается, как будто, совместить несовместимое. Используется за неимением лучшего. "Либеральный" в данном случае означает лишь "персоналистический", т. е. в рамках данной системы идеологии личности человека уделяется первостепенное внимание. Между тем, само понятие "либеральный консерватизм" известно русской политикоправовой мысли с конца 70-х гг. XIX в., когда П. А. Вяземский в одном из своих сочинений охарактеризовал А.С. Пушкина как "либерального консерватора". Фактически аналогичный термин использовал применительно к собственному мировоззрению Б.Н. Чичерин. Концепцию либерального консерватизма активно разрабатывали П. Б. Струве, Н. А. Бердяев, Н. П. Полтарацкий. Этой проблематике была посвящена Всероссийская научно-практическая конференция, состоявшаяся в Ростовском государственном университете в мае 2000 г. (см.: Либеральный консерватизм: история и современность. Материалы Всероссийской научно-практической конференции. М., 2001). В настоящее время действует Фонд либерального консерватизма и выпускается библиотека с аналогичным названием. Характеристика политико-правового учения Б. Н. Чичерина как либерально-консервативного была обоснована автором еще в 1993 г. (см.: Поляков А. В. Либеральный консерватизм Б. Н. Чичерина // Правоведение. 1993. №5). Данная точка зрения нашла поддержку на вышеупомянутой научно-практической конференции. Один из ее участников, в частности писал: "Не только не оспаривая, но, наоборот, всячески приветствуя квалификацию Б. Н. Чичерина как либерального консерватора (а не как классика русского либерализма, о чем в недавнее время почему-то стали говорить некоторые зарубежные и отечественныа»авторы), я не могу не отметить, что отнесение западника Чичерина в одно либерально-консервативное направление с неославянофилом Д.Н. Шиповым (имеется в виду исследование К.Ф. Шацилло — А.П.), представляется 106 Лекция 2 К мыслителям этого направления можно отнести также В. С. Соловьева, Н. М. Коркунова, И. А. Ильина, С. JI. Франка и др. Существенное влияние на формирование общей теории права в России оказали идеи глубокого и разностороннего мыслителя В. С. Соловьева (1853—1900). Правовые взгляды Соловьева, которые покоились на его оригинальной философии, были заострены, прежде всего, против юридического и социологического позитивизма и утверждали неразрывную связь права с религиознонравственными ценностями. В соответствии со своей концепцией "всеединства".106 Соловьев видел в праве необходимое условие об- мне доказательством того, что с применением понятия "либеральный консерватизм" не все обстоит благополучно" (Пустарнаков В.Ф. Либеральный консерватизм и либерализм в России XIX — начала XX в.: Различия и сходства // Либеральный консерватизм: история и современность. Материалы Всероссийской научно-практической конференции. М., 2001. С. 12). В этом замечании есть свой резон. Либеральный консерватизм, действительно, представлен разными вариантами, нуждающимися к научной классификации. Применительно к творчеству Б.Н. Чичерина необходимо подчеркнуть, что речь идет о либерально-консервативном характере именно его политико-правового учения, в то время как, например, его экономические взгляды скорее могут быть отнесены к ортодоксально- либеральным. 06 Всеединство — "одна из центральных категорий ряда философских систем, означающая принцип совершенного единства множества, которому присуща полная взаимопроникнутость и в то же время взаимораздельность всех его элементов. Первоначальные представления о всеединстве восходят к мысли досократиков, многие из которых выдвигали идеи о единстве, родстве и связности всего сущего (ср., напр., Гераклит: "И из всего одно, и из одного — все"; Ксенофан: "Все едино, единое же есть Бог"; Анаксагор: "Во всем есть часть всего" и др.). Эти идеи заложили историко-философскую основу для систематической разработки принципа всеединства, осуществленной в неоплатонизме. Плотин впервые дал отчетливую философскую дефиницию всеединства как определенного способа внутреннего устроения бытия... ; таким устроением обладает "умопостигаемый мир"..., который не совпадает с высшим онтологическим принципом — единым, но стоит ниже его, составляя его "первое исхождение" в процессе эманации. Концепция всеединства получила существенное развитие в патристике, где вслед за посланиями апостола Павла... в качестве всеединства выступает Церковь как мистическое Тело Христово. Уже для Климента Александрийского личность Христа выступает как всеединство...; у Григория Нисского понятие всеединства распространяется на антропологию и социальную философию... С другой стороны, иерархическая онтология Псевдо-Дионисия Ареопагита в значительной мере воспринимает неоплатоническую трактовку всеединства: если место единого занимает Бог, то всеединство как аналог "умопостигаемого мира" — это содержащееся в Боге собрание "прообразов" (парадигм) всех вещей, "предвечных замыслов" Бога о мире. Эта концепция всеединства заняла свое место в кругу основных идей христианского платонизма и оказала значительное влияние на развитие всей средневековой философской мысли вплоть до эпохи Возрождения. РО( оийский правовой дискурс: основные идейные доминанты 91 щественного бытия, самостоятельную идею, несводимую к утилитарным целям. Интересно, что в своей правовой теории В. С. Соловьев сформулировал, по меньшей мере, два определения права: онтологическое и аксиологическое. Онтологическая трактовка права близка у Соловьева к феноменологической установке. Мыслитель пытается "выразуметь" общий смысл права, его (ratio, логос) или, другими словами, логический prius. Всякое положительное право, — утверждал Соловьев, — "поскольку оно есть все-таки право, а не что-нибудь другое, необходимо подлежит общим логическим услоДальнейшая разработка принципа всеединства происходит в философии Николая Кузанского, который соединил в своем методе традиционную апофатическую теологию (принципиальная непостижимость Абсолюта) и новую диалектическую философию. Он последовательно выдвигает в своих трактатах ряд онтологических начал ("не-иное", "бытие-возможность" и др.), по-разному раскрывающих внутренний строй совершенного бытия, абсолюта, и, следовательно, — принцип всеединства. Таковы, например, учение о свертывании и развертывании Абсолюта, о "стяженном" пребывании единства в каждом своем моменте и др. Немецкий классический идеализм доводит до конца тенденции Николая Кузанского к диалектической трактовке всеединства. Принцип всеединства получает углубленную разработку в логике Гегеля, однако в итоге он оказывается лишь одним из моментов диалектического самодвижения понятия, неразрывно связанным с другими моментами и не играющим роли самостоятельного онтологического принципа. В дальнейшем проблема всеединства стала одной из основных в русской религиозной философии 19—20 вв. К идеям восточной патристики восходят представления о всеединстве у славянофилов (учение о "соборности" Хомякова и др.). Понятие всеединства как высшего онтологического принципа впервые выдвигается Вл. Соловьевым: абсолют есть "положительное всеединство", которое предстает в онтологии как благо, истина и красота, в гносеологии — как "свободная теософия", система цельного знания и т.д. Концепция всеединства разрабатывалась прежде всего в системах Карсавина и С. Л. Франка — во многом под влиянием Николая Кузанского. В системе Карсавина всеединство подчиняется принципу триединства, трехступенчатого развития и наряду с этим признается специфической характеристикой сферы личного бытия (в частности, на нем основано учение о "симфонической личности", утверждающее, что объединения людей также должны рассматриваться как личности особого рода). Учение о всеединстве у Франка строится в русле традиционного христианского платонизма; в гносеологии Франк с помощью принципа всеединства обосновывает интуитивизм. "Софиологическое" направление (Вл. Соловьев, Е. Н. Трубецкой, ранний Флоренский и особенно Булгаков) пытается связать учение о всеединстве с теологическими представлениями о Софии как премудрости Божьей, поскольку София, подобно всеединству, рассматривается обычно как начало, посредствующее между Богом и миром. Всеединство выступает в качестве символа в опытах философской символогии позднего Флоренского..." (Хоружий С. С. Всеединство // Философский энциклопедический словарь. М., №89. С. 102-103). См. также, напр.: Зеньковский В. В. История русской философии. Т. 2. Ч. 1. Л., 1991. С. 7-71; Лосев А. Владимир Соловьев и его время. М., 1990. 106 Лекция 2 виям, определяющим само понятие права".107 Этот общий смысл права Соловьев не совсем удачно называл естественным правом. "Естественное право, пишет В. С. Соловьев, есть та общая алгебраическая формула, под которую история подставляет различные действительные величины положительного права. При этом, само собой разумеется, что эта формула (как и всякая другая) в своей отдельности есть лишь отвлечение ума, в действительности же существует лишь как общее идеальное условие всех положительных правовых отношений, в них и через них".108 Как и у других представителей либерального консерватизма, исходный пункт правовой теории Соловьева заключался в понятии личности. Идея права, по мысли Соловьева, неразрывно связана со свободой, которая представляет собой характерный признак личности. Самоограничение собственной свободы и порождает право, ибо означает признание права на свободу другого лица; отрицая свободу другого, нельзя иметь нравственных оснований для утверждения собственной свободы. Следовательно, только равенство в пользовании свободой может быть гарантией самой свободы. Отсюда следует определение Соловьевым права как "свободы, обусловленной равенством", или "синтеза свободы и равенства". Данное определение права (терминологически не вполне проясненное) вполне может быть интерпретировано в феноменологическом духе, поскольку имплицитно содержит в себе все элементы правовой структуры. Но перед Соловьевым стояла задача более конкретно связать право и нравственность, и для этого он формулирует аксиологическое и, соответственно, идеологическое определение права. Теперь право у Соловьева определяется также и справедливостью, которая не тождественна равенству и не носит только формальный характер. Справедливость есть равенство в исполнении должного, что соответствует, по Соловьеву, принципу альтруизма, требующего признавать за другими то же право на жизнь и благополучие, какое признается каждым за самим собой. В этом заключается центральный пункт теории права мыслителя: нравственно-должное в ней тракту- Соловьев В. С. Предварительные замечания о праве вообще II Власть и право. Л., 1990. С. 99. Там же. С. 98. РО( оийский правовой дискурс: основные идейные доминанты 93 ется как необходимый признак права. Поэтому несправедливые законы, идущие вразрез с нравственным понятием добра, не отвечают и существенным требованиям права, не являются правовыми законами и подлежат отмене. В то же время Соловьев проводил четкое отличие права от нравственности. Нравственное требование есть по существу неограниченное и всеобъемлющее, соответствующее идеалу совершенства; правовое требование по существу ограниченно, оно требует лишь фактической задержки известных проявлений зла. В этом отношении право есть определенный минимум нравственности. Право требует объективной реализации этого минимума добра, или действительного устранения известной доли зла. Поэтому право допускает принуждение. Исходя из вышеизложенного, Соловьев выводил общее идеологическое определение права как порядка, не допускающего известных проявлений зла (что, в свою очередь, означает реализацию определенного минимального добра). По Соловьеву, именно нравственный интерес требует личной свободы как условия человеческого достоинства и нравственного совершенствования; но человек не может существовать и совершенствоваться иначе как в обществе. Поэтому, констатировал Соловьев, нравственный интерес также требует, чтобы внешние проявления личной свободы сообразовывались с условиями существования общества, прежде всего, с реальной безопасностью всех. Эта безопасность не может быть обеспечена законом нравственным как не имеющим силу для людей безнравственных и потому нуждается в ограждении принудительным юридическим законом. Таким образом, в окончательном виде понятие права (в его объективном отношении к нравственности) формулируется Соловьевым как "принудительное требование реализации определенного минимального добра или такого порядка, который не допускает известных крайних проявлений зла".109 Но мыслитель не ограничивается этими двумя определениями и формулирует еще одно определение, призванное подчеркнуть момент объективности права и его действенности. Данное определение, как 109 Соловьев В. С. Определение права в его связи с нравственностью // Власть и право. Л., 1990. С. 109. 106 Лекция 2 никакое другое, носит подчеркнуто идеологический характер, формулирует своеобразный правовой идеал: "Право, — утверждает Соловьев, — есть исторически подвижное определение принудительного равновесия между двумя нравственными интересами: формально-нравственным интересом личной свободы и материально-нравственным интересом общего блага".1'0 Этим, согласно его теории, достигается равновесие, которое является отличительным признаком права, и которое выражается как в устранении крайнего индивидуализма, так и в устранении полного подчинения личности обществу. В интересах общего блага возможно лишь ограничение личного интереса, но не его уничтожение вообще, так как это означало бы необратимое нарушение исходного принципа равновесия. (В этом заключалась одна из причин, по которой Соловьев отрицал возможность применения к преступнику смертной казни). Исходя из того, что цель права заключается в максимальном предоставлении свободы своим согражданам ради их всестороннего развития, не противоречащего общему благу, Соловьев уделял особое внимание правам человека, под которыми понимал не только традиционные для либерализма права негативные (права, обязывающие, прежде всего, государству не вмешиваться в сферу личной свободы индивидуума), но и права позитивные (требующие определенных действий со стороны государства для своей реализации). Среди последних особое место занимало сформулированное им (но не только им!) право на достойное человеческое существование, явившееся впоследствии одним из краеугольных камней концепции социального государства.111 Там же. С. 112. Эта идея нашла свое развитие как в западной, так и в русской дореволюционной правовой литературе (см., напр.: Новгородцев П. И., Покровский И. А. О праве на достойное человеческое существование. СПб. — М., б/г.). И.А. Покровский не только считал право на существование важнейшим правом, но и связывал с его реализацией политический строй будущего общества. Если капиталистический строй, полагал ученый, не выдержит испытания этим правом, "он будет осужден бесповоротно, и какие бы соображения не говорили в пользу начала частной автономии, она должна быть отвергнута, ибо она покупается ценою голодных смертей. Если опытом жизни будет доказано, что право на существование несовместимо с нынешней децентрализацией экономических операций, что оно возможно лишь при системе централизации, обобществления, то вопрос будет решен окончательно" (Покровский И. А. Право на 111 РО( оийский правовой дискурс: основные идейные доминанты 95 Дальнейшее развитие правовых идей, заложенных Чичериным и Соловьевым, имело место в творчестве П. И. Новгородцева (1866—1924) — главы школы "возрожденного естественного права" в России. Отстаивая самостоятельное нравственное и духовнокультурное значение права, не сводимое к категориям силы и расчета, возрожденная естественно-правовая доктрина должна была утвердить нравственное достоинство человека, наделенного свободой и ответственностью. Поэтому в центре правовой теории Новгородцева находилось понятие автономной нравственной личности, трактуемое, первоначально, в неокантианском духе. Личность, которая не есть средство, а всегда — цель общественного развития, которая соединяется с другими личностями в "свободном универсализме" и тем самым приобретает полную свободу и равенство — таков политико-правовой идеал Новгородцева. Исходя их этого нравственного критерия и надлежит оценивать позитивный закон, действующее право; в том же заключается и основная идея "возрожденного естественного права", которое отнюдь не рассматривалось Новгородцевым как право в собственном смысле слова, а лишь как совокупность нравственных требований к действующему праву. В последний период своей жизни Новгородцев переживает "переоценку ценностей" и переходит на позиции православной философии права. "Когда мы читаем "Дух законов" Монтескье, — писал уже будучи в эмиграции этот незаурядный мыслитель, — или "Общественный договор" Руссо, "Метафизические основные начала" учения о праве Канта или "Философию права" Гегеля, то ни в одном из этих классических проявлений западной философскоправовой мысли мы не найдем... русского воззрения. Все эти труды говорят об осуществлении форм государства и права, естественных законов, категорического императива, нравственной идеи и вообще известного автономного закона западной культуры" (выделено мною —А. П.). Суть же русского духа в его понимании права и госуществование // Новгородцев П. И., Покровский И. А. О праве на существование. СПб., — М., б/г. С. 47). К сожалению, неадкватную трактовку как идей B.C. Соловьева, так и некотфых мыслей И.А. Покровского, можно найти в трудах C. С. Алексеева (см., напр.: Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 216 и др.). 106 Лекция 2 сударства покоится, по убеждению Новгородцева, на совершенном признании и утверждении основ христианской религии. Но это одновременно означает "решительное отрицание всех основ классической западноевропейской философии права...".112 Как верно отмечает Г. В. Мальцев, к концу своего жизненного пути Новгородцев пришел "к радикальному для юриста выводу: право само по себе не в силах осуществить полное преобразование общества, правовое государство не есть венец истории, не есть последний идеал нравственной жизни, оно не более, чем "подчиненное средство, входящее как частный элемент в более общий состав нравственных сил"... И, наконец, вывод о том, что право "не способно воплотить чистоту моральных начал" в корне подрывает его собственную прежнюю схему соотношения естественного и позитивного права".113 112 Новгородцев П. И. О своеобразных элементах русской философии права // П. И Новгородцев. Сочинения. М., 1995. С. 375-377. 113 Мальцев Г. В. Указ. Соч. С. эз. Данному автору принадлежит и другой знаменательный вывод: "... окинув общим взглядом кратковременный опыт существования школы-возрождения естественного права" в России, мы убеждаемся, что начиналась она. как обычно, из стремления интеллектуалов перенести на российскую почву и успешно применить-передовые- западные идеи и методологии, а завершилась, что то же типично для России, полным разочарованием в исходных установках, отречением от идеалов западной культуры и западного рационализма, осуждением естественноправовой догматики как своего рода идеологического построения. Естественное право есть западная идеология, но и на Западе оно возможно лишь как христианскорелигиозное учение, а его светские рационалистические варианты, несмотря на поддержку влиятельных философских систем, например, кантианства, неокантианства, экзистенциализма и др., недолговечны, ущербны, иллюзорны. Идея естественного права по сути своей религиозна, отход от данной сути в принципе недопустим Но не с любым типом религиозности совместима эта идея; в рамках большинства современных мировых религий нет и подобия той нормативной системы, которая в западном христианстве называется естественным правом Особая проблема — почему оригинальные естественно-правовые теории никогда не создавались в России и не прививались к российскому самобытному общественному сознанию? Интересно, что русские философы и ученые — юристы, оказавшиеся после революционных событий в эмиграции, проявили, за исключением, может быть, И.А. Ильина, полное равнодушие к идее естественного права, хотя они много занимались политико-правовыми проблемами, философией права и государства. Да и для И.А. Ильина естественное право было только обозначением основного и безусловного права каждого человека на духовное достоинство, то есть оно есть необходимая форма духовного бытия человека.., но эту форму можно было бы определить через любую другую подходящую для нее категорию. Отсутствие естественноправовых традиций в России можно объяснить, видимо, характером русской религиозности, приверженностью русского, как и всего восточного православия, скорее, к РО( оийский правовой дискурс: основные идейные доминанты 96 Естественно-правовой подход в теории права по-своему разделял и Е. Н. Трубецкой (1863—1920) — русский религиозный мыслитель и правовед. Основываясь на идеях Чичерина и Соловьева, Трубецкой доказывал невозможность существования права без признания духовной природы человеческой личности. Поэтому, с его точки зрения, всякий позитивизм в праве ведет к разрушению самой его идеи, так как в позитивизме отсутствует субъект — носитель безусловной ценности. Трубецкой стремился понять право как специфическое социальное явление, имеющее трансцендентную природу. Право, по мнению мыслителя, есть "внешняя свобода, предоставленная и ограниченная нормой". Из этого следует, что, как и ряд других русских юристов, Трубецкой разделял убеждение, согласно которому право может существовать и помимо государства. Более того, по Трубецкому оно предшествует ему и обусловливает само его существование. Защищая свое понимание права, Трубецкой утверждал, что оно не является чрезмерно широким, хотя под это определение подпадают и некоторые нормы нравственности. Взгляд Трубецкого на право можно уяснить из его анализа различия юридических и неюридических обычаев. Вот что он писал об этом в неоднократно переиздававшейся до революции "Энциклопедии права": "Никому не придет в голову утверждать, чтоб такие обычаи, как, например, обычай есть куличи или обмениваться красными яйцами на праздник Пасхи, обычай наших крестьян креститься на все четыре стороны при вхоле в дом или наш обычай надевать белый галстук, когда мы едем на бал, суть обычаи юридические: кто не ест кулича на Пасху, тот, очевидно, не считается нарушителем чьего-либо права; равным образом, если мой сюртук или галстук будут несколько отличаться от общепринятого типа, то меня или сочтут чудаком, или скажут, что я не знаю приличий, но никто не сочтет меня нарушителем чужого права. В чем же заключается разница между обычаями юридическими и неюридическими? Ответ на этот вопрос сам собою предрешается данным уже нами раньше определением права. Мы видели, что отличительная черта всякой правовой нормы заключается, с одной стороны, в предоставлении, с другой стороны — в ограничении внешней свободы лиц. Предоставляя определенную сферу внешней свободы одним лицам (уполномоченным), правовая норма соответственным образом ограничивает сферу внешней свободы других лиц (обязанных). Юридическими, следовательно, должны признаваться только те обычаи, которые заключают в себе оба этих необходимых признака правовых норм, следовательно, только те, которые, абсолютной этике любви, благодати, братства во Христе, чем к этике божественного закона, каковой является естественное право на Западе" (Там же. С. 96-97). 4 Зак. 4 2 6 5 106 Лекция 2 предоставляя известную сферу внешней свободы одним лицам, соответственным образом ограничивают внешнюю свободу других лиц. Само собой разумеется, что при таком понимании юридического обычая сама область обычного права должна значительно расшириться: в нее войдет многое такое, что с точки зрения господствующего учения вовсе не относится к области права. Так, например, обучай дуэли в тех странах, где дуэль не признается или даже прямо воспрещается государственной властью, с точки зрения весьма распространенного в науке мнения, вовсе не является нормой права. Многие из современных юристов склонны видеть в дуэли простой обычай, условное правило общежития, а не юридическую норму. Это воззрение должно быть признано безусловно ошибочным (выделено мною — А.П.): из того, что обычай дуэли не признается государственной властью в тех или других государствах, вовсе не следует, чтобы он был лишен юридического значения, ибо признание государственной властью, как мы видели, вовсе не служит отличительным признаком права. Если считать юридическими только те обычаи, которые признаются государственной властью, то придется прийти к тому заключению, что ранее образования государства право вообще не существовало, — заключение, с которым трудно согласиться образованному юристу. Мало того, с этой точки зрения пришлось бы признать лишенными правового значения вообще все те нормы, которые не признаются государством; на этом основании пришлось бы отвергать, например, юридический характер норм права церковного и международного в тех странах, где эти нормы не пользуются официальным признанием государственной власти. Наконец, с точки зрения разбираемого воззрения, пришлось бы признать, что сама государственная власть не имеет никаких юридических оснований, так как права государственной власти, очевидно, не могут обусловливаться ее собственным признанием; если государственная власть имеет право повелевать своим подданным, то это обусловливается, очевидно, не тем, что сама она признает за собой такое право. Если признание или непризнание государственной властью того или другого обычая за право не может служить признаком для различения обычаев юридических от обычаев простых, то нет никаких оснований не признавать обычай дуэли за обычай юридический. В этом обычае мы имеем норму, которая, с одной стороны, предоставляет известную сферу внешней свободы одному лицу — оскорбленному и подвергает соответственному ограничению свободу другого лица — оскорбителя. Оскорбленный может вызывать на поединок оскорбителя: ему, значит, предоставляется свобода располагать определенными действиями последнего; с другой стороны, оскорбитель обязан принять вызов: тем самым налагается на его внешнюю свободу известное ограничение в пользу оскорбленного; следовательно, здесь имеются налицо все необходимые признаки нормы права, притом права обычного, так как обязательность дуэли всецело покоится на авторитетности обычая, господствующего в той или иной среде... Указание на безнравственность таких обычаев, как дуэль..., разумеется, не может служить аргументом против их правового характера. потому что, как мы видели, нравственность предписания вообще не служит необходимым признаком правовой нормы: есть много норм, прямо безнравствен- РО( оийский правовой дискурс: основные идейные доминанты 99 ных по содержанию (например, крепостное право) и вместе с тем — несомненно » 114 юридических . Ученый полагал, что право и нравственность не представляют собой взаимоисключающих понятий, и правовая норма может быть в то же время и нормой нравственности. Поэтому все те нравственные правила, которые ограничивают произвол одних лиц во имя внешней свободы других, есть одновременно и нормы правовые. Трактуя право, прежде всего, как явление психическое, Трубецкой и источник права усматривал в человеческом сознании. Сила и действительность всякого позитивного права ставилась им в зависимость от тех неписаных правовых норм, которые находятся в глубине сознания человека. Лишь убежденность в необходимости положительного права делает его правом действующим. Этим, полагал Трубецкой, неопровержимо доказывается существование норм нравственного, или, по терминологии мыслителя, естественного права. Естественное право — это то же, что и правда. Оно заключает в себе совокупность тех нравственных норм, в которых любой авторитет, всякая человеческая власть и всякое вообще позитивное право находят себе оправдание. Плюралистическая теория права Б. А. Кистяковского. Стремление понять право как многоаспектное явление — отличительная черта правового учения Б. А. Кистяковского (1868—1920), разрабатывавшего т.н. плюралистическую концепцию права. Как теоретик он во многом сформировался под влиянием т.н. "баденской" школы неокантианства."5 Но в то же время на творчестве этого мыслителя отчетливо сказались идеи, идущие от В- С. Соловьева и его школы. С этим отчасти связано стремление мыслителя соединить абстрактный нормативно-ценностный подход к праву с идеей общественного развития, что нашло свое отражение в его правовой теории. us Т РУ 6е Цк°й Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С.80-81. Основоположниками баденской (фрейбурской) школы являлись В. Виндельбанд и ' Риккерт (см., напр.: Виндельванд В. Прелюдии: Философские статьи и речи. СПб., 1904; Риккерт Г. Границы естественно-научного образования понятий. Логическое введение в исторические науки. СПб., 1997). 106 Лекция 2 Отвергая односторонний подход к праву, свойственный, например, классическому правовому этатизму, Кистяковский под правом понимал сложное многоаспектное явление, не поддающееся однозначному определению. Право, полагал он, необходимо изучать с различных сторон, включая его социологическое, психологическое, государственно-организационное (право как порядок) и нормативное проявления. Если социологическое и психологическое изучение права призвано давать сводку научных данных о праве как явлении причиннообусловленном, то в нормативном понятии, по Кистяковскому, выявляются знания о праве как явлении телеологического порядка, обусловленного трансцендентальными целями. Право при этом предстает как явление разумное и этически ценное. Поэтому, полагал Кистяковский, одни из трансцендентальных целей присущи интеллектуальному сознанию, другие — совести, или сознанию этическому. Основное значение Кистяковский отводил целям этическим, определяя их как свободу и справедливость. Отдавая дань причинным отношениям, обусловливающим развитие общества, Кистяковский в то же время полагал необходимым рассматривать социальные явления с точки зрения понятия справедливости и связанного с ним понятия долга, так как о всяком общественном явлении можно судить с нравственной точки зрения, т. е. с точки зрения того, удовлетворяет оно идее справедливости, или нет. Понятие нравственно-должного Кистяковский (в отличие, например, от Трубецкого) связывал не с религиозно-ценностным обоснованием личности, а с кантовским рационалистическим категорическим императивом, обязывающим рассматривать каждого человека как самоцель и признавать, что все люди равноценны. Поэтому идея прав личности приобрела у Кистяковского трансцендентально-нормативный характер, но при этом не противополагалась интересам общества и государства, а в духе русской философии права требовала их гармоничного сочетания. Основу для этого мыслитель видел в признании за гражданами субъективных публичных прав, среди которых центральное место занимали права политические. РО( оийский правовой дискурс: основные идейные доминанты 101 Феноменологическая теория права Н. Н. Алексеева. Свое плодотворное дореволюционное развитие русская правовая мысль закончила на феноменологической концепции права,116 одним из видных представителей которой был в те годы Н. Н. Алексеев (1879—1964). Его основные труды по правоведению вышли в переломные революционные годы, а затем — в эмиграции.117 Н. Н. Алексеев, бесспорно, входит в плеяду выдающихся русских юристов, внесших заметных вклад в развитие теоретических представлений о праве, хотя его собственный опыт феноменологической интерпретации права остался незавершенным. Специфику такого правопонимания представляет взгляд на право как на явление, имеющее свой собственный смысл, независимый от того или иного конкретного правового содержания, выражающего определенную политическую волю, идеологический принцип или практику сложившихся общественных отношений. В этом контексте феноменологическая концепция права противостоит как юридической догматике, так и естественно-правовой школе или социологическому направлению в правоведении, объединяя их в то же время в единое целое, как кубик объединяет в единое свои грани. При этом важно отметить, что феноменологическая составляющая теории права Алексеева не является догмой, а входит в творческий сплав достижений европейской философии с наработками русской философской мысли, с традиционными русскими духовными ценностями. (Подобный синтез характерен для русской философской и философско-правовой мысли, вспомним хотя бы славянофилов, достаточно Феноменология как философское направление оказала глубокое влияние на русскую дореволюционную философскую мысль (см.: Антология феноменологической философии в России. М., 1998). Среди мыслителей, испытавших воздействие феноменологического метода и разрабатывавших правовую проблематику, следует в первую очередь назвать С. И. Гессена, И. А. Ильина, Н. О. Лосского, С. Л. Франка, Б. П. Вышеславцева, Г. Д. Гурвича (см. об этом, напр.: Яковенко Б. В. Эд. Гуссерль и русская философия //Яковенко Б. В. Мощь философии. СПб., 2000). См.: Алексеев Н. Н. Введение в изучение права. М., 1917; Алексеев Н. Н. Общее Учение о праве. Симферополь, 1919; Алексеев Н.Н. Очерки по общее теории государства. Основные предпосылки и гипотезы государственной науки. М., 1920; Алексеев Н. Н. Основы философии права. Прага, 1924; Алексеев Н. Н. Собственность и социализм. Опыт обоснования социально-экономической программы евразийства. Париж, 1928; Алексеев Н. Н. т Л р и я государства. Теоретическое огосударствление, государственное устройство, государственный идеал. Париж, 1931; Алексеев Н. Н. и Аея государства. Нью-Йорк. 1955. 106 Лекция 2 радикально переработавших и развивших философию и Гегеля и Шеллинга). Одними из основных компонентов философско-правового учения Н. Н. Алексеева являются феноменологическая аксиология, исходящая из учения М. Шелера и феноменологическая концепция права А. Райнаха,118 но и эти мыслители лишь развивали идеи, заложенные в феноменологическом методе познания. Феноменологический метод в его классическом варианте был обоснован немецким философом Э. Гуссерлем (1859—1938). Гуссерль остро чувствовал как несовершенство современной ему науки, так и хаотическое состояние философии, представляющей собой собрание разнообразных и подчас не выдерживающих критики мнений. Его собственный замысел был связан с созданием строго научной философии. Но толчок к исследованию должен исходить не от философии, а от вещей и проблем. "Мы должны спрашивать у самих вещей. Назад к опыту, к созерцанию, которое одно только может дать нашим словам смысл и разумное право"119 — такова отправная точка немецкого мыслителя. Основные посылки феноменологического подхода заключаются в следующем: Термином "феномен" Гуссерль обозначает все то, что является данным и очевидным в восприятии или сознании индивида. Феноменология стремится описать феномены сознания и показать, как они конституируются. Индивидуальное бытие любого рода, по Гуссерлю, в самом общем виде — "случайно", т. е. по своей сущности оно могло бы быть и иным. Однако смысл такой случайности, называемой Гуссерлем фактичностью, ограничивается тем, что он "коррелятивно сопрягается с необходимостью, каковая означает не простую фактическую наличность сохраняющего свою значимость правила соупорядочивания пространственно-временных фактов, но обладает характером сущностной необходимости и тем самым сопряженностью с сущностной всеобщностью. Если мы говорили, поясняет свою мысль Гуссерль, что каждый факт мог бы "по его собственной сущности" быть и иным, то тем самым мы уже "' См., напр.: Шелер М. Избранные произведения. М., 1994; Райнах А. Собр. соч. М„ 2001. Гуссерль Э. Философия как строгая наука. Новочеркасск, 1994. С. 143. РО( оийский правовой дискурс: основные идейные доминанты 103 выразили следующее: от смысла всего случайного неотделимо обладание именно сущностью, а тем самым подлежащим чистому постижению эйдосом, и таковой обретается отныне среди сущностных истин различных ступеней всеобщности. Индивидуальный предмет — не просто вообще индивидуальный, не просто некое — "вот это!", не просто один-единственный в своем роде, он "в себе самом" обладает своеобразием, своей наличностью существенных предикабилий, каковые обязаны подобать ему (как "сущему, каково оно в себе") с тем, чтобы ему могли подобать иные, вторичные, относительные, определения".120 Таким образом, по Гуссерлю, "сущность" обозначает то, что обретается в самосущем бытии такого-то индивида в качестве его "что". "Однако всякое такое что может быть "положено в идее". Постигающее в опыте, или индивидуальное созерцание может быть преобразовано в глядение сущности (идеацию)т — возможность, 120 Гуссерль Э. Указ. соч. С.27. Ср.: " Если мы захотим еще детально уяснить себе особенность, своеобразие того, что мы называем "духом", то лучше всего начать со специфически духовного акта, акта идеации. Это акт, полностью отличный от всякого технического интеллекта. Проблема интеллекта была бы, например, такая: у меня сейчас болит рука, как возникла эта боль, как ее снять? Соответственно установить это должна была бы позитивная наука. Но ту же самую боль я могу рассматривать и как пример того чрезвычайно редкого и удивительного сущностного обстоятельства, что мир этот вообще запятнан болью, злом и страданием. Тогда я спрошу иначе: что же такое, собственно, сама боль, помимо того, что она здесь и теперь у меня — и каким должно быть основание вещей, чтобы было нечто подобное — "боль вообще"? Величественный пример такого идеирующего акта дает история обращения Будды. Принц видит одного бедняка, одного больного, одного умершего, до этого же во дворце отца он много лет был лишен отрицательных впечатлений; но он сразу постигает эти три случайных, "здесь-и-теперь-так-сущих" факта как простые примеры постижимого в них сущностного свойства мира. Декарт на кусочке воска пытался понять, что такое essentia (сущность — лат.) тела. Это именно те вопросы, которые ставит себе дух как таковой. Самые впечатляющие вопросы такого рода дает математика. Человек способен отделить троичность как "количество" трех вещей от этих вещей и оперировать с числом "три" как самостоятельным предметом согласно внутреннему закону порождения Ряда таких предметов. Животное не способно ни на что подобное. Таким образом, идеация означает постижение сущностных форм построения мира на одном примере соответствующей сущностной сферы, независимо от числа совершаемых нами наблюдений и от индуктивных заключений. Знания, которые мы получаем таким образом, имеют силу в бесконечной всеобщности — для всех возможных вещей этой сущности, совершенно независимо от наших случайных чувств и вида и меры их возбудимости... Знания, которые мы получаем таким образом, имеют силу за пределами н ашего чувственного опыта. На школьном языке мы называем их "a priori". 121 106 104 Лекция 2 которую следует, в свою очередь, разуметь не как эмпирическую, но как сущностную. Тогда высмотренное и есть соответствующая чистая сущность, или эйдос, будь то наивысшая категория, будь то некое обособление таковой — и так вплоть до вполне конкретного... ...Каким бы ни было индивидуальное созерцание, адекватным или нет, оно может обратиться в сущностное глядение, а последнее, будет оно соответственно адекватным или нет, обладает характером акта, какой дает. А в этом заключено следующее: Сущность (эйдос) — это предмет нового порядка. Подобно тому как данное в индивидуальном, или же постигающем опытным путем созерцании есть индивидуальный предмет, так данное в сущностном созерцании есть чистая сущность. Тут не просто внешняя аналогия, а коренная общность. И высматривание сущности — тоже созерцание, подобно тому как эйдетический предмет тоже предмет. Обобщение коррелятивно связанЭти знания о сущности выполняют две весьма различные функции. Во-первых, они дают для всех позитивных наук высшие аксиомы, указывающие нам направление плодотворного наблюдения, индукции и дедукции посредством интеллекта и дискурсивного мышления. Но для философской метафизики, конечная цель которой — познание абсолютно сущего бытия, они образуют, по меткому слову Гегеля, "окна в абсолютное". Ибо не может быть сведена к конечным эмпирическим причинам ни одна подлинная сущность, находимая разумом в мире, — ни сама она, ни существование ("нечто") такой сущности. Она может быть приписана лишь одному сверхъединичному духу как атрибут сверхъединичного сущего Ens a se (самосущее — лат.). Эта способность к разделению существования и сущности составляет основной признак человеческого духа, который только и фундирует все остальные признаки. Для человека существенно не то, что он обладает знанием, как говорил уже Лейбниц, но то, что он обладает сущностью a priori или способен овладеть ею... Если мы захотим глубже проникнуть отсюда в сущность человека, то нужно представить себе строение актов, ведущих к акту идеации. Сознательно или бессознательно, человек пользуется техникой, которую можно назвать пробным устранением характера действительности. Животное целиком живет в конкретном и в действительности. Со всякой действительностью каждый раз связано место в пространстве и положение во времени, "теперь" и "здесь", а во-вторых, случайное так-бытие (So sein), даваемое в каком-нибудь "аспекте" чувственным восприятием. Быть человеком — значит бросить мощное "нет" этому виду действительности. Это знал Будда, говоря: прекрасно созерцать всякую вещь, но страшно быть ею. Это знал Платон, связывавший созерцание идей с отвращением души от чувственного содержания вещей и обращением ее в себя самое, чтобы найти "истоки" вещей. И то же самое имеет в виду Э. Гуссерль, связывающий познание идей с "феноменологической редукцией", т. е. "зачеркиванием" или "заключением в скобки" (случайного) коэффициента существования вещей в мире, чтобы достигнуть их "essentia" (Шелер М. Положение человека в космосе // Проблема человека в западной философии. М., 1988. С. 61-64). РО( оийский правовой дискурс: основные идейные доминанты ных понятий "созерцание" и "предмет" — это не какое-то произвольное наитие, но оно настоятельно требуется природой вещей... Эмпирическое созерцание, в особенности опыт, есть сознание какого-либо индивидуального предмета, и, как сознание созерцающее, "оно приводит таковой к данности", как восприятие — к данности из самого первоисточника, к сознанию того, что предмет постигается "из первоисточника", в его "настоящей" живой самости. Совершенно точно так и сущностное созерцание есть сознание чего-либо, некоего "предмета", такого нечто, на какое направлен его взгляд, такого нечто, что "само дано" в нем и что затем "представляется", мыслится, неопределенно или отчетливо, и в иных актах, становится субъектом истинных или ложных предикаций... Итак, высматривание сущности есть созерцание, а если оно есть высматривание в точном смысле, а не просто какое-то наглядное представление, возможно, самое общее и неопределенное, то оно есть созерцание, дающее из самого первоисточника, схватывающее сущность в ее "настоящей", прямо-таки живой самостности".122 Познание сущности, по Гуссерлю, возможно потому, что само сознание всегда есть сознание чего-то, что объект сознания всегда есть "подразумеваемый", всегда "значимый" для сознания объект. Это свойство сознания Гуссерль называет интенциональностью. "По Гуссерлю, "всякий интенциональный опыт — и это важнейшая черта интенциональности — имеет свой интенциональный объект, то есть свое объективное значение. Или, другими словами: иметь значение, мыслить "о чем-то" — кардинальное свойство всякого сознания".123 Для обозначения взаимодополнительных аспектов ингуссерль Э. Указ. соч. С. 28-29. Понятие интенциональности (впрочем, как и феноменологический подход в целом) прекрасно раскрывается в лекционном курсе М. Хайдеггера "Пролегомены к истории понятия времени". В одной из лекций знаменитый немецкий философ пишет:" Intentio буквально означает: самонаправленность на... Всякое переживание, всякое душевное отправление направляется на что-то. Суждение есть суждение о чем-то, воспоминание есть воспоминание о чем-то, представление есть представление чего-то, то же относится и к предположению, ожиданию, надежде, любви, ненависти. Кто-то скажет, что все это тривиально, и акцентированное утверждение этого — не бог весть какое достижение и уж во всяквм случае не заслуживает титула "открытие". Однако давайте присмотримся к этой тривиальности и попробуем выявить ее феноменологическое содержание. 106 Лекция 2 Для последующих рассмотрений не потребуется особой прозорливости, потребуется только отказ от предрассудков, т. е. простое видение и фиксация увиденного, без любопытствующего вопрошания о том, что теперь с этим делать. Непредвзятое внимание по отношению к самопонятному дается нам труднее всего, поскольку притворство и ложь суть стихия человеческого существования, уже всегда заговоренного другими. Феноменологи — это не "пай-мальчики"; единственное, что их отличает, — это решимость к борьбе против этого и воля к позитивному раскрытию сути вещей. Рассмотрим более доступный пример "душевного отправления": конкретное естественное восприятие стула, который я обнаруживаю, входя в комнату, и который я отставляю в сторону, поскольку он мешает мне пройти. Я подчеркиваю последний момент, чтобы стало ясно: речь идет о повседневном восприятии, а не о восприятии в акцентированном смысле рассмотрения, зафиксированного на некоем предмете. Чаще всего естественное восприятие — восприятие, в котором я живу, производя те или иные движения в моем мире, — не является самостоятельным рассмотрением и изучением вещей, но возникает в конкретном практическом обхождении с вещами, — оно несамостоятельно, поскольку я воспринимаю не для того, чтобы воспринимать, но чтобы сориентироваться, расчистить себе дорогу, обработать что-либо, это — вполне естественное видение вещей, в котором я живу постоянно. Грубая интерпретация даст восприятию стула следующую характеристику: в моей внутренней сфере имеет место определенное душевное явление, этому психическому процессу, протекающему "внутри", "в сознании", соответствует физическая, реальная вещь "вовне". Стало быть, действительность сознания (субъект) соотнесена с действительностью вне сознания (объектом). Душевное явление вступает в отношение к чему-либо иному, внеположенному. Само по себе такое отношение имеет место не всегда, поскольку восприятие может оказаться обманом чувств, галлюцинацией. Возможны психические процессы, посредством которых мы, как нам кажется, воспринимаем некий предмет, тогда как на самом деле его не существует, — это психологический факт. Состояние моей психики может оказаться таким, что я сейчас увижу, как по этому залу над вашими головами проезжает автомобиль. В этом случае душевному процессу субъекта не соответствует реальный объект, здесь мы имеем восприятие безотносительно к чему—либо внешнему, или в случае обмана чувств: я иду по темному лесу и вижу идущего мне навстречу человека, а при ближайшем рассмотрении оказывается, что это дерево. Здесь тоже отсутствует объект, хотя мне казалось, что я его воспринимаю. Ввиду этого бесспорного факта — что реальный объект восприятия как разтаки может отсутствовать — нельзя утверждать, что всякое восприятие есть восприятие чего-либо, иначе говоря, интенциональность, самонаправленность на... не является необходимым признаком любого восприятия. И даже если бы всякому психическому явлению, которое я квалифицирую как восприятие, соответствовал физический объект, все равно это утверждение было бы догматическим, т. к. до сих пор еще не установлено, что я имею доступ к реальности, лежащей за пределами моего сознания. Со времен Декарта известно — и из этого исходит всякая критическая философия, — что я постигаю, собственно, лишь "содержания сознания". Следовательно, в понимании интенциональности заложена двойная предпосылка. В случае восприятия это, во-первых, метафизическая предпосылка, согласно которой психическое выходит за собственные границы, к физическому, — как известно, после Декарта это считается недопустимым. Во-вторых, в понимании интенциональности заложена предпосылка соответствия всякому психическому процессу некоторого реального объекта, которую опровергают факты обмана чувств и галлюцинаций. Это имеет в виду Риккерт и многие другие, когда они говорят, что понятие интенциональности обременено РО( оийский правовой дискурс: основные идейные доминанты 107 тенциональности Гуссерль использует термины "ноэзис" и "ноэма". Особенный модус интенционального сознания ("я мыслю", "я воспринимаю") именуется "ноэзис", а его объективный коррелят ("то, что я мыслю или воспринимаю") — "ноэма". Модусы мышления, восприятия, припоминания и т. д. могут быть описаны лишь путем исследования того, что переживается в каждом из данных модусов. Интенциональность, стало быть, конституирует сознание, наделяя его содержание значением; "я" ориентируется в мире благодаря интенциональности сознания. Выделение взаимодополниметафизическими догмами. Но эта интерпретация восприятия как галлюцинации и обмана чувств — имела ли она вообще касательство к интенциональности? Говорили ли мы о том, что подразумевает под этим термином феноменология? Отнюдь нет! И более того: если при обсуждении интенциональности опираться на эту интерпретацию, она напрочь закроет доступ феноменологическому пониманию интенциональности. Чтобы разъяснить это, рассмотрим данную интерпретацию еще раз и более внимательно. Ибо эта мнимая тривиальность не так проста, и, чтобы ее постичь, нужно сперва избавиться от дурной тривиальности не подлинной, но привычной теоретикопознавательной постановки вопросов. Рассмотрим наш пример галлюцинации: нам скажут, в реальности автомобиля нет, стало быть, нет и сопряженности между физическим и психическим, нам дано одно только психическое. Но разве эта галлюцинация по своему смыслу не является именно галлюцинацией, т. е. мнимым восприятием автомобиля? И это мнимое вое- приятие, лишенное реального отношения к реальному объекту, — разве не является оно, именно как таковое, самонаправленностью на мнимо воспринимаемое? Разве обман чувств, сам по себе и как таковой, не является самонаправленностью на..., даже если фактически отсутствует реальный объект? Восприятие не становится интенциональным вследствие того, что физическое вступает в отношение к психическому, и она не перестает быть таковым оттого, что его предмет не существует в реальности, — восприятие, будь то действительное восприятие или обман чувств, интенционально в себе самом. Интенциональность — не свойство, которое можно было бы "доставить" и "предложить" восприятию, в некоторых случаях не без успеха, — восприятие интенционально изначально и всегда, совершенно независимо от того, существует ли воспринимаемое в реальности. Более того: лишь потому, что восприятие как таковое есть самонаправленность на нечто, лишь потому, что интенциональность обретает структуру самого отправления, оказываются возможными феномены вроде обмана чувств и галлюцинаций. Таким образом, если отбросить все теоретико-познавательные предмнения, станет ясно, что душевное переживание само по себе, безотносительно к вопросу о существовании или несуществовании его предмета, имеет структуру самонаправленности на... Дело обстоит не так, что сначала имеет место неинтенциональный психический процесс как состояние психики (комплекс ощущений, отношений памяти, представляемый образ и мыслительные процессы, посредством которых возникает образ, о котором затем спрашивается, имеет ли он реальное соответствие), а затем при определенных условиях он становится интенциональным, — само бытие душевного отправления есть самонаправленность на..." (Хайдеггер М. Пролегомены к истории понятия времени. Томск, 1998. С. 32-35). 108 106 Лекция 2 тельных аспектов интенциональности — ноэзиса и ноэмы — важно также с точки зрения методологических задач феноменологии, ибо они служат описанию объектов сознания (ноэма) и описанию процесса их построения или конституирования (ноэзис). Мир, на который направлено интенциональное сознание, Гуссерль называет "жизненным миром". Концепция жизненного мира является необычайно важной не только для понимания "зрелого" Гуссерля, но и для уяснения важнейшей линии развития западной философии. Так, из анализа "жизненного мира" выросла философия ученика Гуссерля М. Хайдеггера, и вообще экзистенциализм с герменевтикой. "Жизненный мир" предстает как непосредственная очевидность и социальная достоверность, воспринимаемая нерефлектировано. По отношению к субъекту "жизненный мир" образует собой "горизонт" его возможных целей, стремлений и планов. "К жизненному миру принадлежим все мы в нашей донаучной естественной установке; он является основой всех значений для всех наук, а также для феноменологии. Таким образом, "жизненный мир" — это наша непосредственная "интуитивная среда", где, по словам Шюца, "мы, как человеческие существа среди себе подобных, переживаем культуру и общество, определенным образом относимся к окружающим нас объектам, воздействуем на них и сами находимся под их воздействием".124 124 Филипсон М. Феноменологическая философия и социология // Новые направления в социологической теории. М., 1978. С. 213. Ср.: "...Подлинный замысел Гуссерля состоит в том, что он говорит уже не столько о сознании и даже не о субъективности, сколько о "жизни"...Всеохватывающий горизонт в принципе конституируется анонимной, а именно никем не совершаемой интенциональностью. Гуссерль, сознательно отмежевываясь от понятия мира, который охватывает универсум объективируемого науками, называет это феноменологическое понятие мира "жизненным миром", то есть миром, в который мы вживаемся, следуя естественной установке, который как таковой не становится для нас предметным, а представляет собой заранее данную почву всякого опыта. Этот мировой горизонт предполагается любой наукой и потому является более изначальным, чем она. Как феномен горизонта этот "мир" сущностно соотнесен с субъективностью, и эта соотнесенность одновременно означает, что он существует "в текучей ситуационности"... Жизненный мир находится в движении постоянного релятивирования значимости..."Жизнь" — это не только "безыскусная жизнь" естественной установки. "Жизнь" — это также, и не в меньшей степени, трансцендентально редуцированная субъективность, которая есть источник всех объективаций. "Жизнью" Гуссерль называет то, что он подчеркивает как свое собственное достижение, критикуя объективистскую наивность всей предшествующей философии. Это достижение, согласно Гуссерлю, состоит в показе мнимости общепринятой тео- РО( оийский правовой дискурс: основные идейные доминанты Жизненный мир рассматривается Гуссерлем как интерсубъективный мир. Интерсубъективность указывает на внутренне присущую сознанию социальность и на то, что мир переживается человеком как общий для него и других. С понятием жизненного мира тесно связано понятие "естественной установки". Естественная установка — это "наивная" точка зрения находящегося в конкретной ситуации "я". Для нее характерно обыденное практическое мышление, в рамках которого природный и социальный миры просто "есть", приняты на веру. Цели феноменологической философии предполагают воздержание от естественной установки, "заключение ее в скобки", поскольку задачей является выявление внеситуационного, чистого сознания, в котором и заключены "сущности". Метод, при помощи которого феноменология исследует опыт сознания, называется феноменологической редукцией (другие названия — эпохе, заключение мира в скобки, выключение мира из игры). Этот метод основывается на гуссерлевском различении 1) естественной установки, характерной как для обыденного мышления повседневной жизни, так и для наивной позиции естественных наук и наук о культуре (о духе), согласно которой мир, который предполагается исследовать, несомненно "есть", и 2) установки "радикального сомнения", ведущей к воздержанию от веры в существование мира. "В ходе редукции я элиминирую принимаемые мною на веру, свойственные естественной установке и удовлетворяющие меня с точки зрения моих практических целей представления о характерных чертах других субъектов и объектов окружающего мира и остаюсь с интенциональными объектами моего собственного чистого сознания. Все, что я в нем обнаруживаю, — "истинно" или "объективно" по определению, ибо несомненно для меня как объект моего сознания. Осадок, который остается мне в результате редукции, заключает в себе данное моего интуитивного опыта; именно его и стремится описать феноменология".125 ретико-познавательной контроверзы идеализма и реализма и выдвижения на ее место и изучении внутренней сопряженности субъективности и объективности..." (ГадамерХ.-Г. Истина и метод: Осноан философской герменевтики. М., 1988. С. 298-299). Филипсон М. Феноменологическая философия и социология // Новые направления в социологической теории. М., 1978. С. 217-218. Б. П. Вышеславцев обращал внима- 110 Лекция Изложенный (не полностью) взгляд немецкого мыслителя ни феноменологию формировался постепенно и не все идеи ' позднегб" Гуссерля, а тем более его последователей (например, тех, которые уже после второй Мировой войны разрабатывали феноменологическую социологию), были известны Н. Н. Алексееву. Но тем и интересен один из первых российских опытов использования феноменологии применительно к праву, поскольку его основные выводы не утратили своего значения и сегодня. Необходимость использования феноменологического метода в познании права связана, по Алексееву, с принципиальными недостатками других методологии и обосновывается, прежде всего, в связи с критикой рационализма как самодостаточного метода познания правовой действительности. Рационализм сводит проблему познания права к проблеме определения его понятия. Понятие права, с этих позиций, является той целостностью, которая, как и всякое целое, имеет логическое первенство перед единичным и отдельным. Основной прием, который, по мнению Н. Н. Алексеева, использует при этом рационализм, есть смягченный вариант гегелевской диалектики, которая исходит из рациональной связи всего со всем. Невозможно с этой точки зрения определить какое-либо понятие само по себе. Определение есть выяснение соотношения с "другим" и ние на универсальность того мыслительного процесса, который Гуссерль трактовал как феноменологическую редукцию. "Тот никогда не поймет, — писал Вышеславцев, — что такое феноменологическая редукция, кто будет искать ответа только в "феноменологической" школе. Замечательно, что все ученики Гуссерля по-своему истолковывают редукцию: иначе ее понимает Шелер, иначе Гартман, иначе Гейдеггер (Хайдеггер — А. П.). И это именно потому, что она есть фокус философии, где совпадают и где расходятся все индивидуальные лучи; исходная точка отправления, где расходятся философские направления. Сказать: мир есть только явление — значит произвести феноменологическую редукцию; даже просто сказать: явление, феномен... — уже значит мыслить, исходя из феноменологической редукции. Именно так мыслят Упанишады, впервые дающие грандиозную феноменологическую редукцию мира и глубочайшую, доселе не превзойденную интуицию ego. Миф Платона о пещере есть художественный символ феноменологической редукции, бесконечно богатый философскими и мистическими возможностями. Что Платон, Декарт и Кант производят прежде всего феноменологическую редукцию, этого, конечно, ни Гуссерль, ни феноменологи отрицать не хотят. Напротив, они устанавливают свою связь с платонизмом. Чтобы правильно их понять, нужно именно так широко раздвинуть историко-философскую перспективу. Всякий провинциализм школы вредит пониманию" (Вышеславцев Б. П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 120). шский правовой дискурс: основные идейные доминанты С 111 :т быть сделано по различию с этим "другим". Такой метод, по Алексееву, основан на предположении, что вся сумма познания представляет собой как бы замкнутый круг. "Двигаясь по окружности в любом направлении, проходя последовательно ее точки, неизбежно приходишь к исходной точке. Если же познание наше не есть замкнутый круг, то ссылки на "другое" не дают никакой твердой уверенности, что мы приближаемся к исходной точке, к определению неизвестного. Напротив, при некоторых условиях мы можем при таком движении постепенно удаляться от исходной точки. И далее, если даже предположить, что направление ссылок выбрано удачно, что движение происходит путем приближения к искомому, то все же избрание такого пути, помимо того, что оно совершенно случайно, предполагает предварительное знание "другого", обладание понятием о нем. Таким образом, трудности, заключающиеся в вопросе о первоначальном определении искомого, только отодвигаются. Предположим, что X не есть В. Но откуда же известно это В? Определить его можно опять-таки ссылками на новое "другое", на С. Но это последнее опять является неизвестным, снова требует новых ссылок. Если знание наше не есть замкнутый круг, поставленный вопрос или приводит нас к необходимости признать, что проблема конечного определения неразрешима, так как ведет в бесконечность, или же мы наталкиваемся на некоторую последнюю данность, которую уже нужно принять как неопределимую, которую надо просто утвердить или описать".126 Из этого, по Алексееву, и исходит феноменологический подход к праву. Представители данного направления полагают, что существуют содержания чисто идеального характера, данные нам в непосредственном созерцании, как даны, например, дома и деревья. "Не понятие с необходимыми его излучениями, а различные данные объективно структуры предмета — вот что составляет отправную точку и принцип этой теории".127 В этих структурах открываются некоторые безусловные связи, которые можно выразить в самоочевидных суждениях. Эти безусловные элементы предметного состава, по Алексееву, могут и не иметь характера всегда и везде существующего, всеобщего в 126 127 Алексеев Н. Н. Основы философии права. С.43-44. Там же. С.44-45. 106 Лекция 2 смысле повторяемого; возможно также и "индивидуальное всеоб/ щее", т. е. безусловное утверждение чего то совершенно единственного. Такие единичности не могут быть членами некоторой рациональной единой системы и связь между ними не может быть связь^о основания с обоснованным. Прообраз существующих здесь отношений следует искать не в отношениях логической связи, а в тех отношениях качественных данностей, какое наблюдается в области красок, тонов, вкусовых ощущений, ценностей и т. п.128 Отношения ценностей, например, никак не схожи с отношениями логическими: большая по степени ценность не составляет причину, из которой выводится меньшая. Качественный ряд просто существует, как некая необходимо данная структура. Отсюда вытекает необходимость отказа от метода рационального, логического построения как необходимого познавательного приема. Предметные структуры и их соотношения "созерцаются, постигаются и схватываются". Для такого созерцания требуются не первоначальные понятия, а правильная установка способов созерцания, в первую очередь, полная сосредоточенность умственного взора на том, что является искомым и полное отвлечение от "другого". Результатом будет выявление особой области правовых фактов (правовых феноменов) как некоторых первоначальных правовых данностей.129 При этом моменты, отличающие право от неправа, лежат не в области разума и не в области истин теоретических, а познаются в особой интуиции, превосходящей силы теоретического разума. Этот акт различения добра и зла, положительной и отрицательной ценности, Алексеев называет актом заинтересованности, обнаруживающем положительное или отрицательное отношение к ценностям. Поэтому право, по Алексееву, есть область ценного, а не область истин чистого разума.130 Ценности в праве не только усматриваются, познаются теоретически, но и чувствуются, переживаются. Поэтому возможны различные степени соответствия с ними человеческой души, начиная с поверхностного признания ценностных свойств какой-либо данности и кончая полным погружением в нее вплоть до самозабвения, харакМ. Scheler. Der Formalismus in der Ethik und die materielle Wertethik. 1921. S.7. См.: Алексеев H.H. Там же. С.45. 129 Там же. С. 46-47. 130 Там же. С. 56-57. РО( оийский правовой дискурс: основные идейные доминанты 113 теризующего высшую стадию напряжения любви.131 С этой точки зрения различие между нравственностью и правом сводится к различным степеням глубины переживания ценностей. Если эта глубина значительна, если она соответствует ступени эмоционального переживания ценности, мы имеем дело с явлением нравственным. Если же переживание поверхностно, если имеет место лишь усмотрение ценности, чисто интеллектуальный расчет последствий, вытекающих из тех или иных ценностных актов, мы имеем дело с явлением правовым. Интеллектуальный момент гораздо более соответствует существу права, чем существу нравственности. Право есть "интеллектуальный" подход к ценностям, а не эмоциональный. Но, в то же время, право есть область ценного, и этим оно отграничивается от области чисто теоретических истин, т. е. от того, что по существу своему не открывается в актах любви и заинтересованности. Особенности чисто правового, интеллектуального отношения к ценностям Алексеев выражает через понятие "признания". Под последним он понимает особое отношение к ценностям, сводящееся к установлению интеллектуального общения с ними.132 Так, например, можно "признавать" какое-либо произведение искусства, не обладая способностью интуитивно переживать его внутренний смысл. Такое содержание "закрыто" для души, но открыто для интеллекта, признающего его достойной ценностью. Все рационалистические или эмпирические определения права одинаково имеют характер некоторой одномерности, так как сводят право к какому-то одному моменту. Таковы определения права как нормы, как воли, как интереса и т. д. Правовые феномены во всей их полноте никак не могут в них уместиться. Право может быть не только нормой, но и волей, не только волей, но и интересом, не только интересом, но и свободой, т. к. право не сводимо к одному измерению. Чтобы уяснить сущность воззрения на многомерную природу права, по мнению Алексеева, нужно вообще покинуть почву определений. Взамен определений следует дать описание правовой структуры в ее основных данностях. Феноменологическая структура права предстает при этом как единство нескольких изме131 132 Там же. С. 68. Там же. С. 72. 114 Лекция ; рений, подобно единству пространства, измерения которого являются некоторыми основными данностями, определяющими его структуру. / Одним из важнейших элементов правовой структуры является субъект — носитель обнаруживающихся в праве ценностей. Под субъектом при этом понимается не традиционный субъект права юридической теории, а субъект как деятель, как носитель актов, обнаруживающих ценности.133 Предположение наличности такого субъекта является необходимой предпосылкой обнаруживающих ценности актов. Ценности только тогда становятся живыми и реальными, когда они находят живого носителя. Поэтому каждый реальный правопорядок предполагает того деятеля, который обнаруживает свое небезразличие к миру, обладает "признанием". Любые правомочия и правообязанности, если их рассматривать не как понятия, а как определенную деятельность, опираются на такого субъекта. Идея его лежит во всяком правопорядке, составляя один их необходимых элементов структуры права.134 Вторым элементом этой структуры, по Алексееву, являются сами обнаруживающиеся в праве ценности. Наличность какой-либо ценности является, по мысли Алексеева, безусловным предположением для правовых явлений, т. к. иначе не существовало бы и самих проявлений заинтересованности и небезразличия. Наконец, третьим элементом правовой структуры Алексеев считает некоторые первоначальные и в свою очередь уже неопределимые данности. По поводу них можно создать только тавтологические определения, а существо их доступно только феноменологическому описанию. Они неотделимы от любого правового феномена и "ими как раз и характеризуются явления, поскольку они вообще могут быть правовыми и могут иметь отношение к праву".135 Такими предикатами всякого правового феномена являются, по Алексееву, "правомочия" и "правообязанности". Единство этих трех элементов и образует центральное понятие философии права Алексеева, понятие правовой структуры. "То, что мы разумеем под правовой 133 134 135 Там же. С. 76. Там же. С. 76-77. Там же. С. 78. Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты 115 структурой или правовым логосом, не есть сумма каких-то общих и вечных правовых норм, правовая структура для нас есть идеальная целостность явлений права. Когда мы применяем понятие права, мы мним в нем, как и в различных других понятиях, нечто бесконечное. Мы не можем в представлении нашем обозреть всю сумму тех конкретных явлений, которые именуются правом. Мы даже не знаем большинства их, как, например, китайского права или права готтентотов. А между тем мы имеем идею права и с совершенной твердостью владеем ею и пользуемся. Это значит, что бесконечные правовые явления связаны между собою в какую-то целостность правовой идеей. В созерцании отдельных моментов этой целостности и обнаруживается структура права. Правовая структура есть то, что придает различным явлениям правовую форму. И, в частности, нормы права являются "правовыми" только потому, что в них отображается правовая структура. Мы называем "правовыми" нормами, в отличие от других видов норм, те, которые предполагают особого носителя (способность признания), в которых выражаются реализованные ценности и которые формулируются в особых определениях (права — обязанности)".136 Такой подход к пониманию права объяснял его фактическое многообразие при сохранении смыслового единства. Право, по Алексееву, всегда есть там, где наличествует правовая структура. Разнообразие же в содержании этих элементов и характере связей между ними и создает все многоцветие правовой жизни. Марксистское правоведение в России. Бурное и плодотворное развитие правовой теории в России в начале XX в. испытало серьезный кризис после 1917 г., т. е. после Октябрьской революции и победы большевиков. Постепенно в науке утвердилась марксистская догма, заменившая правовую науку правовой идеологией. (Следует отметить, что догматизация марксизма — "заслуга", прежде всего, ленинизма). Этому способствовало то обстоятельство, что в ортодоксальном марксизме отсутствовала собственно правовая теория. По-видимому, можно говорить лишь о марксистской интерпретации права, об определении его места в жизни общества с позиций 136 Там же. С. 180-181. 106 Лекция 2 РО( оийский правовой дискурс: основные идейные доминанты 116 доктрины исторического материализма, разработанной К. Март ксом и Ф. Энгельсом. Поэтому все немногое, что было сказано по этому поводу основоположниками учения, воспринималось как "священное писание", из которого нельзя было убрать ни одного слова. Право и государство, согласно марксистской концепции, возникают из способа производства материальных ценностей, основанного на частной собственности. Сосредоточение земли, нефти, газа, других природных богатств, фабрик, заводов и т. д. в руках отдельных людей позволяет им обогащаться за счет эксплуатации наемного труда, что приводит к разделению всего общества на классы собственников-эксплуататоров и трудящихся-пролетариев. Государство и право при этом понимаются как инструмент классового насилия, как средство, необходимое для того, чтобы экономически господствующий класс стал и политически господствующим классом, продолжая с помощью государства и права эксплуатацию трудящихся ради получения максимальной прибыли.137 Государство и право, таким образом, выступают в марксизме как надстройка над экономическим базисом. Каков базис —такова и надстройка. Для кардинального улучшения общественного бытия необходима замена частнособственнических отношений отношениями общественной собственности. В этом случае, согласно марксизму, исчезнет основное социальное противоречие —между общественным характером труда и частнокапиталистической формой ее присвоения. Как следствие —исчезнет деление общества на антагонистические классы и, следовательно, исчезнет необходимость в праве и государстве. В этой связи Энгельс, например, полагал, что настанет время, когда государство и право отомрут и займут место в музее, рядом с прялкой и каменным топором. Негативное отношение к частной собственности распространяется и на все обслуживающие ее явления, включая право и государ- Вот, например, что писали в этой связи известные представители данного направления П. Бергер и Т. Лукман: "Особое впечатление на социологию знания было произведено понятиями Маркса "субструктура/суперструктура" (Unterbau/Uberbau).140 Вокруг правильной интерпретации этих Марксовых понятий разгорелась бурная полемика. Позднее марксизм (например, Ленин) пытался отождествить "субструктуру"...с экономической структурой, а суперструктура считалась ее непосредственным "отражением". Сейчас совершенно ясно, что это искажение мысли Маркса, представляющее собой скорее механистический, чем (как предполагалось) Диалектический вид экономического детерминизма. Маркс указывал на то, что человеческое мышление производно от человеческой деятельности (точнее, труда) и от социальных взаимосвязей, возникающих в результате этой деятельности. Базис См.: Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. Т. 21. С. 171. Отдавая приоритет классовому характеру государства, Маркс и Энгельс признавали и его общесоциальное значение. Маркс, в частности, писал, что деятельность государства "...охватывает два момента: и выполнение общих дел, вытекающих из природы всякого общества, и специфические функции, вытекающие из противоположности между правительством и народными массами" (Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. Т. 25. Ч. 1. С. 422). Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 19. С.20. В работе П.И. Новгородцева "Об общественном идеале" прекрасно показано, что Достичь описываемого в марксизме состояния общества в рамках истории невозможно. Но именно поэтому исторически существующие общества будут всегда нуждаться в государстве. Как заметил, перефразируя Канта, один современный автор (О. Хеф^е), в государстве нуждаются даже черти. В традиционных терминах — "базис" и "надстройка" — А. П. ство. "На высшей фазе коммунистического общества, — писал Маркс, — после того, как исчезнет порабощающее человека подчинение его разделению труда; когда исчезнет вместе с этим противоположность умственного и физического труда; когда труд перестанет быть только средством для жизни, а станет сам первой потребностью жизни; когда вместе с всесторонним развитием индивидов вырастут и производительные силы, и все источники общественного богатства польются полным потоком, лишь тогда можно будет совершенно преодолеть узкий горизонт буржуазного права, и общество сможет написать на своем знамени: Каждый по способностям, каждому по потребностям!"138 Марксизм создал одну из великих утопий человечества.139 В этой своей части он показал свою несостоятельность. Но у марксизма, помимо общеизвестных "грехов", есть и бесспорные заслуги. В рамках рассматриваемой проблематики — это выявление ограниченности и относительности социокультурных ценностей любого общества (в первую очередь, буржуазного), выявление значения идеологий в социальной жизни и особенно идея о том, что социальный мир, в котором живет человек, является порождением его деятельности. Эта идея становится одной из ключевых в западной социологии и особенно высоко ценится школой феноменологической социологии (см. лекцию "Правогенез"). 139 106 Лекция 2 ("субструктуру") и надстройку ("суперструктуру") можно лучше понять, если соответственно рассматривать их как человеческую деятельность и мир, созданный этой » 141 деятельностью... . Осуществленный марксизмом глубокий социологический анализ буржуазных (т. е. либерально-правовых) ценностей можно проиллюстрировать следующим отрывком из сочинения Ф. Энгельса: "Буржуазия, сила которой определяется исключительно деньгами, не может приобрести политическую власть иначе, чем сделав деньги единственным критерием законодательной дееспособности человека. Все феодальные привилегии, все политические монополии минувших веков должны раствориться в одной великой привилегии и монополии денег. Вот почему политическому господству буржуазии свойственно принимать либеральный облик. Буржуазия уничтожает все старые различия между отдельными сословиями, сосуществующими в стране, все основанные на произволе привилегии и льготы; она вынуждена положить принцип выборности в основу управления — в принципе признать равенство, вынуждена освободить печать от оков монархической цензуры, ввести суд присяжных, чтобы освободиться от особого судейского сословия, образующего государство в государстве. Пока речь идет обо всем этом, буржуа кажутся настоящими демократами. Но буржуазия вводит все эти улучшения лишь постольку, поскольку все прежние индивидуальные и " 14? наследственные привилегии заменяются привилегиеи денег . Видную роль в становлении марксистского в советской России сыграл П. И. Стучка (1865—1932). Вот его определение права, сформулированное им от лица Наркомюста РСФСР еще в 1919 г.: "Право — это система (или порядок) общественных отношений, соответствующая интересам господствующего класса и охраняемая организованной силой его (т. е. классовым государством)".143 Теоретическая проблема заключалась в определении того, что следует понимать под правом: саму "систему (или порядок)" общественных отношений, или ту "систему норм или законов", которая "устанавливает, регулирует и охраняет этот порядок общественных отношений". Последний вариант, к которому склонялся сам Стучка, более всего подходил к трактовке права как средства классового господства. Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания. М., 1995. С. 17. 142 Энгельс Ф. Положение в Германии // К. Маркс, Ф. Энгельс. Соч. Т. 2. М., 1955. С. 574. 143 Стучка П. И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964. С.58. РО( оийский правовой дискурс: основные идейные доминанты 119 "Меновая" теория права Е. Б. Пашуканиса. Иную позицию занимал Е. Б. Пашуканис (1891—1937), автор своеобразной "меновой" теории права. В своей книге "Общая теория права и марксизм" Пашуканис обосновывает понятие товарного фетишизма и показывает как этот товарный фетишизм неминуемо создает фетишизм права. "Капиталистическое общество есть, прежде всего, общество товаровладельцев. Это значит, что общественные отношения людей в процессе производства приобретают здесь вещественную форму в продуктах труда, относятся друг к другу как к стоимости. Товар — это предмет, в котором конкретное многообразие полезных свойств становится лишь простой вещественной оболочкой абстрактного свойства стоимости, проявляющейся как способность обмениваться на другие товары в определенной пропорции... Но если товар приобретает стоимость независимо от воли производящего его субъекта, то реализация стоимости в процессе обмена предполагает сознательный волевой акт со стороны владельца товара... Таким образом, общественная связь людей... для своей реализации требует особого отношения людей как распорядителей продуктами, как субъектов, "воля которых господствует в вещах". Поэтому одновременно с тем, как продукт труда приобретает свойства товара и становится носителем стоимости, человек приобретает свойства юридического субъекта и становится носителем права". 144 Таким образом, по Пашуканису, из товарообмена возникает договорное отношение. А раз возникнув, идея договора стремится приобрести универсальный характер. Отсюда Пашуканис делает вывод: "...Развитие права как системы было вызвано не потребностями господства, но потребностью торгового оборота".145 Право, по Пашуканису, возникает там и тогда, где имеет место общение отдельных обособленных субъектов, связанных мезеду собой посредством эквивалентного обмена. В последнем "получает свое материальное основание юридическая форма в ее простейшем, наиболее чистом виде. Акт обмена... сосредоточивает в себе, как в фокусе, самые существенные моменты, как для политической экономии, так и для права". Эквивалентный обмен, дающий жизнь праву, возникает и упрочивается во взаимоотношениях товаровладельцев — носителей автономного (частного) интереса. Поэтому условия для расцвета юридической формы общественных отношений, по мнению Пашуканиса, в полной мере создает лишь 144 * Цит. по: Стучка П. Право // Энциклопедия государства и права. Т. 3. М., 1925-27. С. 145418-419. -г- же. Там 106 Лекция 2 капитализм. Несмотря на свою марксистскую методологию (вернее, благодаря достаточно адекватной ее трактовке), Е. Б. Пашуканису удалось описать многие важные элементы правовой структуры и показать их взаимосвязь. "Право как объективное социальное явление, — писал Пашуканис, — не может исчерпываться нормой или правилом, все равно записанным или незаписанным. Норма как таковая, г. е. логическое содержание, или прямо выводится из существующих уже отношений, или, если она издана как государственный закон, представляет собой только симптом, по которому можно судить с некоторой долей вероятности о возникновении в ближайшем будущем соответствующих отношений. Но для того, чтобы утверждать объективное существование права, нам недостаточно знать его нормативное содержание, но нужно знать, осуществляется ли это нормативное содержание в жизни, т. е. в социальных отношениях. Обычным источником заблуждения является в данном случае способ мышления юриста-догматика, для которого понятие действующей нормы имеет свой специфический смысл, не совпадающий с тем, что социолог или историк понимает под объективным существованием права. Юрист-догмагик, решая вопрос, является ли данная норма права действующей или нет, чаще всего совершенно не имеет в виду установить наличность или отсутствие некоторого объективного социального явления, но лишь наличность или отсутствие логической связи между данным нормативным положением и более общей нормативной посылкой. Таким образом, для юриста-догматика в узких пределах его чисто технической задачи на самом деле не существует ничего, кроме норм, и он может преспокойным образом отождествлять право и норму. В случае обычного права он волей-неволей должен обращаться к действительности, но в случае, когда высшей нормативной предпосылкой для юриста или, выражаясь на его техническом языке, источником права является государственный закон, рассуждения юриста-догматика о "действующем" праве вовсе не обязательны для историка, который хочет изучать действительно существовавшее право. Научное, т. е. теоретическое, изучение может считаться только с фактами. Если известные отношения действительно сложились, значит, создалось соответствующее право, если же был только издан закон или декрет, но соответствующих отношений на практике не возникло, значит, была попытка создать право, но эта попытка не удалась... С другой стороны, если мы утверждаем, что намерение выстроить здание и даже план этого здания еще не есть действительное здание, то отсюда вовсе не вытекает, будто для постройки здания не нужно ни намерения, ни плана. Но когда дальше плана дело не пошло, мы не можем утверждать, что здание было выстроено. ...Нельзя сказать, что отношения между кредитором и должником порождаются существующим в данном государстве принудительным порядком взыскания долгов. Этот объективно существующий порядок обеспечивает, гарантирует, но отнюдь не порождает отношения. Что здесь не схоластический спор о словах, лучше всего доказывается тем, что мы можем себе представить — и найти тому в истории примеры — самые различные степени совершенства в функционировании этого аппарата внешнепринудительного социального регулирования, а следовательно, самые различные степени гарантированное™ тех или иных отношений, причем сами РО( оийский правовой дискурс: основные идейные доминанты 120 эти отношения по своему составу никаких изменений не претерпевают. Мы можем себе представить такое предельное положение, когда, кроме двух вступающих в отношение сторон, отсутствует какая-либо иная, третья сила, способная установить норму и гарантировать ее соблюдение, например, какой-нибудь договор варягов с греками, — отношение и в этом случае остается. Но стоит лишь представить себе исчезновение стороны, т. е. субъекта как носителя обособленного автономного интереса, и самая возможность отношения точно также исчезает". (Курсив м о й — А . П . ) . В первые годы советской власти продолжали пользоваться "научным кредитом" и идеи Л. И. Петражицкого, правда, в сочетании с марксистской социологией. Так, теорию классового права с позиций психологической теории права разрабатывал М. А. Рейснер.147 Важные идеи психологической школы разделял и Я. М. Магазинер. "Юридические нормы поведения, — писал, в частности, этот автор, — которые личность признает для себя обязательными по своему собственному правосознанию, без всякой ссылки на общественный авторитет, образуют интуитивное право (например, правосознание революционера, отрицающего авторитет данного закона, обычая, общественного мнения и т. д.) От положительного надо отличать официальное право. Положительное право есть господствующее в данном обществе правосознание, т. е. нормы по праву должного, не допускающие психического противодействия со стороны обязанного и дающие управомоченному такую энергию требования, которая способна преодолеть энергию сопротивления обязанного (выделено мною — А. П.). Это — правосознание идейно господствующей части общества. Она обычно является и фактически господствующей частью того же общества, т. е. в ее руках находится экономическое и политическое господство, обычно совпадающие, ибо экономический суверенитет влечет за собой суверенитет политический. Эта господствующая часть общества создает официальное право, т. е. нормы, приводимые в жизнь организованной мощью общества в лице его органов...". 148 Пашуканис Е. Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С.79-81. 147 См.: Рейснер М. А. Теория Петражицкого, марксизм и социальная идеология. СПб., 1908; Он же. Право. Наше Право. Чужое право. Общее право. Л., 1925 и др. Магазинер Я. М. Общая теория права на основе советского законодательства И Правоведение. 1997. №4. С. 104. 106 126 Лекция 2 Официальная советская правовая доктрина. В конце 30-х годов в СССР возобладала этатистская точка зрения на право, одним из основных идеологов которой явился "рупор" Сталина A. Я. Вышинский (1883—1954), в то время — прокурор СССР. Согласно его определению, право — это "совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу".149 Все правоведы, чьи теории не вписывались в эту концепцию, причислялись к "троцкистско-бухаринской банде" и были репрессированы. Не избежал этой участи и Е. Б. Пашуканис. Сформулированное таким образом классовое и этатистское понятие права сохраняло значение безусловной догмы вплоть до смерти B. И. Сталина в 1953 г. С середины 50-х годов в советской науке предпринимались попытки "узконормативному" пониманию права противопоставить его "широкую" концепцию — как единства правовой нормы и правоотношения (С. Ф. Кечекьян, А. А. Пионтковский), единства объективного и субъективного права (JI. С. Явич), правовой нормы, правоотношения и правосознания (А. К. Стальгевич, Я. Ф. Миколенко). Обосновывая свой подход к пониманию структуры права, С. Ф. Кечекьян писал: "Именно потому, что право представляет собой сложное явление, определяя право как совокупность норм, имеют в виду, что это не просто некоторые суждения должного поведения, а правила, которые действуют, что норма права обусловливает определенные правовые обязанности для граждан и определенные дозволения, что норма права воплощается в определенных правоотношениях. Весьма показательно, что авторы, ополчившиеся особенно рьяно против включения правоотношений в состав явления, именуемого правом, вынуждены признать, что осуществление права "включает установление субъективных прав и их реализацию", что "применение норм права является особой стадией осуществления права, приводящей к установлению конкретных правомочий и юридических обя- Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты 63 122 занностей, обеспечивающей их реализацию и осуществление специфическими средствами"... Может ли существовать норма права, которая не осуществляется в общественной жизни, не порождает ни обязанностей, ни субъективных прав, ни правоотношений? Если в редких случаях такая норма встретиться, нужно быть педантом и формалистом, чтобы признать такую норму права, уже отвергнутую обществом, но еще формально почему-либо не отмененную, правом. Норма права и правоотношения представляют некоторое единство, и тот, кто исходит из нормы права, не может не обратиться к правоотношениям, и наоборот — тот, кто хочет в тех или иных отношениях усмотреть правоотношение, должен обратиться к норме и установить полное соответствие этих отношений правовой норме". 1 5 0 Одним из оппонентов С. Ф. Кечекьяна был JI. С. Явич. Однако не соглашаясь с Кечекьяном по отдельным вопросам правовой теории, Явич был с ним согласен в главном — в необходимости уйти от узконормативного правопонимания. Сформировавшаяся в советский период концепция права проф. J1. С. Явича, долгие годы представлявшего лицо кафедры теории государства и права юридического факультета ЛГУ (нынешний СПбГУ), несмотря на неизбежный негативный отпечаток своего времени, и сегодня во многих отношениях представляет научный интерес. JL С. Явич также выступал против сведения права к юридическим нормам. По его мнению, особенность субъективного права такова, что оно еще в большей степени, чем юридические нормы, отражает глубинную сущность права. Объективное и субъективное право это две стороны, два элемента, два аспекта права. Субъективное юридическое право, полагал Явич, может возникнуть и до его закрепления в нормативных актах государства (через судебный прецедент), т. е. до объективного права. Исторически и логически правогенез происходит до завершающей своей стадии независимо от государства. Но объективное и субъективное право диалектически взаимосвязаны, одинаково нормативны и д о л ж н ы защищаться государством. Одно без другого не может существовать и функционировать. JI. С. Явич склонялся к многоаспектному пониманию права, но при этом не выходил за рамки диалектико-материалистической логики. В частности, он писал: " . . . М ы уверены, что такое сложное, многогранное и многоуровневое явление, каким оказывается право, "схватывается" только развивающимся понятием. Это понятие заключено в целостной концепции права философского уровня... и находит закрепление во множестве взаимосвязанных дефиниций, не конкурирующих, а дополняющих друг друга. Понятие права детерминирует его определения, но синтез таких определений дает возможность составить объемное представление о праве, кратко описать достигнутое наукой правопонимание, использовать его для дальнейшего развития науки и для решения практических вопросов. К числу научно приемлемых определений права мы бы отнесли следующие. 1. Право — юридическое выражение производственных отношений в господствующих отношениях собственности. 2. Право — специфическая форма экономических отношений, образующая юридическую надстройку над базисом классового общества. • 149 Вышинский А.Я. Основные задачи науки советского социалистического права II В кн.: Основные задачи науки советского социалистического права. М„ 1938. С.183. 150 Кечекьян С.Ф. Правоотношения в социалистическом обществе. М., 1958. С. 34-35. 106 126 Лекция 2 3. Право — средство упрочения общественных отношений, способ эмансипации производства от случая и произвола. 4. Право — масштаб социальной свободы, который официально признан и определяется в конечном счете уровнем развития производительных сил общества. 5. Право — равная и относительно справедливая мера поведения людей, соответствующая интересам господствующих классов. 6. Право — это абстрактные правовые отношения, вне зависимости от того, как они поддерживаются организованной силой принуждения (государством). 7. Право — нормативно-классовый регулятор поведения людей, выражающий возведенную в закон волю господствующих классов, охраняемый государством. 8. Право — материально детерминированная и возведенная в закон общеклассовая воля, непосредственно проявленная в своем субъективно-конкретном и объективированно-абстрактном бытии". 1 5 1 Современные российские правовые теории. В современной российской правовой теории сосуществуют различные направления. Наряду с модернизированным нормативистско-этатистским подходом (С. С. Алексеев, В. К. Бабаев, М. И. Байтин, В. В. Лазарев, А. Ф. Черданцев), развивается социологическое правоведение (Ю. И. Гревцов, Л. И. Спиридонов, И. Л. Честнов). На самостоятельное место претендует либертарно-юридическая концепция права, основывающаяся на различении права и закона и трактующая право как всеобщую форму и равную меру свободы индивидов (В. С. Нерсесянц, В. А. Четвернин). Своеобразную "социократическую" правовую концепцию разрабатывает Г. В. Мальцев. При этом в российском правоведении имеет место сближение теоретических позиций представителей разных направлений, насколько это возможно сделать, находясь в границах определенного типа правопонимания. Некоторые авторы пытаются активно эксплуатировать и идею естественного права (в особенности это относится к С. С. Алексееву и В. К. Бабаеву). Однако выход за границы "родного" концепта правознания (этатистского), не подкрепленный ни глубокой онтологией, ни современной методологией, неизбежно порождает эклектизм правовых теорий. Как было отмечено выше, определенную перспективу, повидимому, имеет формирующийся в настоящее время интеграль- 151 ЯвичЛ. С. Сущность права. Л., 1985. С. 108-109. Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты 124 ный тип правопонимания,152 призванный не эклектически объединить, а синтезировать теоретически значимые моменты, проработанные конкурирующими научными теориями:153 нормативный аспект права и его специфический механизм функционирования в государстве — у этатистского подхода; субъектно-деятельный аспект права — у социологической школы; восприятие права как ценности — у юснатурализма; психическую составляющую права — 154 у сторонников психологическои школы и т. д. 152 См., напр.: Афанасьев В. С., Лазарев В. В. Современные подходы к пониманию права и их значение для юридической практики // Общая теория права и государства. М., 1994. Гл.9; Варьяс М. Ю. 1) Правопонимание: опыт интегративного подхода. М., 1999; 2) Краткий курс церковного права. М., 2001. С. 14-22; Графский В. Г. Общая теория права П.А. Сорокина: на пути к интегральному (синтезированному) правопознанию // Государство и право. 2000. №1; Лазарев В.В. Теория государства и права (актуальные проблемы). Учебное пособие. М., 1992. С. 121-123; Лившиц Р. 3. Теория права. М., 1994; Поляков А.В. 1) Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения //Правоведение. 2000. №2; 2) Философия права Льва Петражицкого И Кодекс. Правовой научно-практический журнал. 2000. №1; 3) Онтологическая концепция права: опыт осмысления // Право и политика. 2000. №6. 4) Возможна ли интегральная теория права? // Государство и право на рубеже веков (материалы всероссийской конференции): Проблемы теории и истории. М., 2001. 3 В. В. Лазарев, в частности, относит себя к сторонникам такого "синтезированного" правопонимания. Ученый полагает, что "...в научных целях и в интересах эффективного правотворчества следует приветствовать разные подходы к праву, различные определения права и стремление к их синтезу в рамках единого понятия" и предлагает собственный вариант "интегративного" определения права (см.: Лазарев В. В. 1) Теория государства и права (актуальные проблемы). Учебное пособие. М., 1992. С. 123; 2) Современные подходы к пониманию права и их значение для юридической практики // Общая теория права и государства. Под ред. В. В. Лазарева. М., 1994. С. 92-94 и др.). Интересно, что если В. В. Лазарев, осуществляя теоретико-правовой синтез, остается в целом на позициях этатизма, то, например, Р. 3. Лившиц, связывает свой вариант "интегративного" правопонимания с идеями социологической школы. Ученый полагает, что можно найти такую обобщающую теоретическую конструкцию, которая способна синтезировать три разных подхода к праву (нормативный, социологический и ценностный). Для этого "следует попросту отбросить отличия каждой из школ и оставить то общее, что их объединяет. А объединяет их представление 0 праве как системе общественного порядка" (Лившиц Р. 3. Теория права. М., 1994. С. 53). Хотя такой вариант в некоторых аспектах представляется более продуктивным, чем вышеупомянутый, но и он у Лившица, как это вытекает из дальнейшего содержания цитированной работы, не выходит за рамки этатизма и, наряду с методологической беспомощностью, не позволяет сконструировать адекватную интегральную концепцию (ср.: Алексеев С.С. К вопросу об общем понятии права // Советское государство и право. 1993. №6). 1 4 Признание значимости в оправленных аспектах каждой из существующих основных школ правоведения почти не оспаривается (см., напр.: Сырых В. М. Логические основания общей теории права: В 2 т. Т. 1. Элементный состав. М., 2000. С. 143-145). 126 Лекция 2 Такая теория может "примирить" существующие в различных вариантах правопонимания теоретические оппозиции "идеального" и "материального", "рационального" и "иррационального", "должного" и "сущего", "субъективного" и "объективного", "естественного" и "сконструированного" в праве, поскольку право как своеобразный многогранник включает в себя все эти стороны. С позиций онтологической теории коммуникативного права, концепция которого формулируется в настоящем курсе, и которая представляет собой один из вариантов интегрального правопонимания, право рассматривается как включающее в себя и идеальное, и материальное, рациональное и иррациональное, должное и сущее, объективное и субъективное, "естественное" и "сконструированное", статичное и деятельное. Если систематизировать важнейшие модусы основных типов правопонимания, то целесообразно выделить следующие: юснатурализм аспекты: генетический , онтологический природа идея гносеологический идеология аксиологический абсолютная ценность этатизм социологизм государство норма общество правоотно- законы правовая практика относительная ценность — психологизм психика чел. императивноатрибутивные переживания самонаблюдение — Онтологическая концепция права признает собственную природу права, не сводимую ни к каким искусственным конструкциям и социокультурным закономерностям. Но также признает возможность возникновения права как в государстве, так и непосредственно в обществе, причем этот коммуникативный процесс неразрывно связан и с индивидуальной, и с общественной психикой. Право одновременно представляет собой идею и текст, норму и правоотношения, императивно-атрибутивные переживания и социализированные ценности. Ни одно из этих положений не истинно в своей отдельности и отвлеченности, только в рамках целостного С точки зрения данного автора, теории права должны стать едиными не только по своему началу, но даже по конечным результатам (Там же. С. 147). Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты 127 восприятия права они обретают эйдетический смысл. 155 И хотя в силу своей многогранности право может познаваться различными способами, но в своем целостном виде просматривается ясней всего в феноменологическом ракурсе. Показать, каким образом такой взгляд на право возможен и определить основные черты данного варианта правопонимания и составляет основную задачу настоящего курса. 155 Смысл права многогранен. В данном случае речь идет о правовой эйдетике, знание которой раскрывает онтологический смысл права как оно есть (бытийствует). Такое знание претендует на всеобщность, поскольку разнообразные проявления права связывает единый эйдетический смысл. По-видимому, нечто подобное имел в виду и Ж.-Л. Бержель когда писал: "...Право как таковое является одновременно продуктом событий социального порядка и проявлений воли человека, явлением материальным и совокупностью моральных и общественных ценностей, идеалом и реальностью, явлением исторического плана и нормативного порядка, комплексом внутренних волевых актов и актов подчинения внешнему, актов свободы и актов принуждения... Что касается различных проявлений права, они носят частичный характер и выражают в большей или меньшей степени то, что зависит от конкретной юридической системы: либо социальное устройство, либо моральные ценности, индивидуализм или коллективизм, власть или свободу..." (Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 36; см. также: Честнов И. Л. Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000. С. 64-95). Вместе с тем право обретает иной смысл, если он ищется на путях его ценностного обоснования. Отвечая на вопрос, в чем предназначение права, что оно значит в жизни человека и общества, неизбежно покидаешь область всеобщего, аподактического знания и вступаешь в границы знания понимающего, основанного на ценностных предпочтениях. Смысл права в таком контексте определяется поиском той высшей ценности, которую может представить право. Чисто рационально этот вопрос решается достаточно просто: если право не является само высшей ценностью (земным Абсолютом), то свое ценностное значение оно получает в зависимости от того, насколько оказывается связанным с высшей ценностью. Определение высшей ценности (математически точное!) опять-таки не составляет труда, т. к. ею может быть только такая ценность, которая объемлет все остальные, т. е. трансцендентное Абсолютное, Бог (см. лекцию "Право и ценности"). Проблема заключается в том, что ценности, которые могут быть положены в обоснование смысла права не моделируются рационально, а реально переживаются как ценности, как симпатии и антипатии. Именно поэтому непризнание трансцендентного Абсолюта (дело довольно-таки обычное) есть прежде всего не "торжество человеческого разума", а факт эмоционального неприятия, антипатии. В таком случае смысл права ищут в правах человека, в свободе, в равенстве, в обеспечении материальных и "духовных" благ и т.д. (подобному "оправданию" права посвящены все последние работы С. С. Алексеева). Таким овразом, проблема аксиологического смысла права решается не научными методами, а активностью человеческой души, ее способностью или неспособностью к духовному подвижничеству. 126 Лекция 2 Дополнительная литература по теме Абельс X. Интеракция, идентификация, презентация. Введение в интерпрегативную социологию. СПб., 1999. Азаркин Н.М. История юридической мысли России. Курс лекций. М., 1999. Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1998. Алексеев Н.Н. Введение в изучение права. М., 1917. Алексеев Н.Н. Общее учение о праве. Симферополь, 1919. Алексеев Н.Н. Очерки по общее теории государства. Основные предпосылки и гипотезы государственной науки. М, 1920. Алексеев Н.Н. Собственность и социализм. Опыт обоснования социальноэкономической программы евразийства. Париж, 1928. Алексеев Н.Н. Русский народ и государство. М., 1998. Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. Альбов А.П., Масленников Д.В., Сальников В.П. Русская философия права — философия бытия, веры и нравственности // Русская философия права: философия веры и нравственности. СПб., 1997. Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. Антология феноменологической философии в России. Под общей ред. И.М. Чубарова. Т. 1. М„ 1998. Антология феноменологической мысли в России. Под общей ред. И.М. Чубарова. Т. 2. М., 2000. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. М., 1986. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. Бердяев Н.А. Русская идея. Основные идеи русской мысли XIX века и начала XX века// О России и русской философской культуре. М., 1990. Валицкий А. Нравственность и право в теориях русских либералов конца XIX — начала XX веков // Вопросы философии. 1991. №8. Величко A.M. Государственные идеалы России и Запада. Параллели правовых культур. СПб., 1999. Величко A.M. Христианство и социальный идеал. М.-СПб., 2000. Гессен В.М. Возрождение естественного права. СПб., 1902. Государство и право на рубеже веков (материалы всероссийской конференции): Проблемы теории и истории. М., 2001. Графский ВТ. Право, мораль, политика в социологизированной юриспруденции П.А. Сорокина // Право и политика. 2000. №2. Графский В. Г. Общая теория права П.А. Сорокина: на пути к интегральному (синтезированному) правопознанию // Государство и право. 2000. №1. Гуссерль Э. Логические исследования. Картезианские размышления. Кризис европейских наук и трансцендентальная феноменология. Кризис европейского человечества и философия. Философия как строгая наука. Минск, 2000. Данилевский Н.Я. Россия и Европа. СПб., 1995. Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты 129 Зеньковский В. В. История русской философии. Сост., послесловие и комментарии А.В. Полякова. В 2 т. (4 кн.). Л., 1991. Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. Ильин И.А. О сущности правосознания // Собр. соч. в 2 т. T.l. М., 1993. Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1898. Либеральный консерватизм: история и современность: Материалы Всероссийской научно-практической конференции. М., 2001. Луковская Д.И., Гуцериев X.И., Козлов В. А., Поляков А.В. Введение в теорию права. (Историко-мегодологический аспект). Учебно-научное пособие. СПб., 1996. Мерло-Понти М. Феноменология восприятия. СПб., 1999. Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. М., 1879. Назаров Б.Л. Социалистическое право в системе социальных связей (Развитие взглядов на основные внутренние и внешние связи социалистического права). М„ 1976. Новгородцев П.И. Кризис современного правосознания. Введение в философию права. М., 1996. Новгородцев П.И. Об общественном идеале// Сочинения. М., 1991. Новгородцев П. И. О своеобразных элементах русской философии права // Сочинения. М., 1995. Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. Новые направления в социологической теории. М., 1978. Палиенко Н.И. Учение о существе права и правовой связанности государства. Харьков, 1908. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. Поляков А.В., Козлихин И.Ю. Русская политико-правовая мысль и идея правового государства // Власть и право: Из истории русской правовой мысли / Сост. А.В. Поляков, И.Ю. Козлихин. Л., 1990. Поляков А.В. Философия права Льва Петражицкого // Кодекс. Правовой научно-практический журнал. 2000. №1. Поляков А.В. К критике методологических основ школы возрожденного естественного права в России (П.И. Новгородцев). Вестник ЛГУ. 1986. Сер.6. Вып. 2. Поляков А.В. Особенности политической мысли в России // Козлихин И.Ю. Современная политическая наука. СПб., 1994. Поляков А.В. Естественно-правовая концепция B.C. Соловьева. Правоведение. 1987. №4. Поляков А.В. "Возрожденное естественное право" в России: (Критический анализ основных концепций). Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. Л., 1987. Поляков А.В. Может ли право быть неправым? / Некоторые аспекты дореволюционного российского правопонимания // Правоведение. 1997. №4. Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения //Правоведение. 2000. №2. Поляков А.В. Политико-прввовое учение Чичерина // Избранные труды В.Н. Чичерина. СПб., 1998. 5 Зак. 4 2 6 5 126 Лекция 2 Поляков А.В. Либеральный консерватизм Б.Н. Чичерина // Правоведение. 1993. №5. Поляков А.В. Б.Н. Чичерин как историк политико-правовой мысли // Чичерин Б.Н. Политические мыслители. СПб., 1999. Поляков А.В. Возможна ли интегральная теория права? // Государство и право на рубеже веков (материалы всероссийской конференции): Проблемы теории и истории. М., 2001. Райнах А. Априорные основания гражданского права // Райнах А. Собр. соч. М., 2 0 0 1 . Райнах А. О феноменологии // Райнах А. Собр. соч. М., 2001. Рейснер М. Право. Наше право, чужое право, общее право. М„ Л. 1925. Сартр Ж.-П. Бытие и ничто. Опыт феноменологической онтологии. М., 2000. Слинин Я.А. Трансцендентальный субъект: феноменологическое исследование. СПб., 2001. Соловьев B.C. Право и нравственность // Власть и право. J1., 1991. Сорокин П. Человек. Цивилизация. Общество. М., 1992. Сорокин П.А. Социальная и культурная динамика: Исследование изменений в больших системах искусства, истины, этики, права и общественных отношений. СПб., 2000. Сорокин П.А. Элементарный учебник общей теории права в связи с учением о государстве. Ярославль. 1919. Социальная философия Альфреда Шюца // Очерки социальной философии. Учебное пособие. СПб., 1998. Спекторский Е. Пособие к лекциям по энциклопедии права. Вып. 1. Киев, 1917. Стальгевич А.К. Пути развития советской правовой мысли. М., 1928. Степанов Ю.С. Константы: Словарь русской культуры. М., 2001. Степанян В.В. Теоретические проблемы правообразования в социалистическом обществе. Ереван, 1986. Стучка П.И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1964. Тимошина Е.В. Политико-правовая идеология русского пореформенного консерватизма: К.П. Победоносцев. СПб., 2000. Тимошина Е.В. Онтологическое обоснование права в правовой теории К.П. Победоносцева//Правоведение. 1997. №2. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. Флоренский П.И. Предполагаемое государственное устройство в будущем // Собр. соч. в 4 т. Т.2. М., 1995. Флоренский П.А. У водоразделов мысли. Т.2. М., 1990. Флоренский П.А. Из богословского наследия // Богословские труды. Сб. 17. М„ 1977. Франк С.Л. Духовные основы общества: введение в социальную философию // Русское зарубежье: из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991. Франк С. Непрочитанное.../ Статьи, письма, воспоминания. М., 2001. Хайдеггер М. Бытие и время. М., 1997. Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты 131 Хайдеггер М. Пролегомены к истории понятия времени. Томск, 1998. Херманн Ф. фон. Понятие феноменологии у Хайдеггера и Гуссерля. Минск, 2000. Черняк А.З. Проблема оснований знания и феноменологическая очевидность. М., 1998. Чичерин Б.Н. Избранные труды. Сост., ступ, статья и комм. А.В. Поляков и Е.В. Тимошина. СПб., 1998 Шершенееич Г.Ф. Общая теория права. Рига, 1924. ЯвичЛ.С. Сущность права. JL, 1985. Яковенко Б.В. Мощь философии. СПб., 2000. Ященко А С. Опыт синтетической теории права. Юрьев, 1912. Правогенез ЛЕКЦИЯ 3. Правогенез Проблемы теории правогенеза. Общесоциальные (социопсихические и социокультурные) условия возникновения права. Государство как специфическое социальное условие для возникновения цивилизованного права. Возникновение государства: общие и специфические предпосылки. Признаки, отличающие государство от догосударственных политических обществ. Специфика право- и политогенеза на Западе и Востоке. Проблемы теории правогенеза. Проблема правогенеза — это проблема возникновения права, его происхождения и становления как специфического социального явления. Право неразрывно связано с существованием человеческого общества,156 и, таким образом, условия возникновения права являются условиями социальными. Проблема возникновения общества есть проблема антропогенеза (возникновения человека), которая должна решаться одновременно с проблемой возникновения мироздания. Только определив место человека во Вселенной, в космосе можно определить и его место в социуме. Философская антропология, которая, в частности, занимается этой проблематикой, имеет прямой выход на философию права. Но наука не дает однозначных ответов на эти вопросы. Согласно общепризнанной на сегодняшний день теории "большого взрыва", объясняющей происхождение Вселенной, космическая история началась около 15 миллиардов лет назад. К. Валверде так описывает суть происходившего: "Тогда произошел чудовищный взрыв... Астрофизики добрались до того, что они называют "временем ноль", или "стеной Планка". Это время выражается интервалом в 10 в (минус — А.П.) 43 степени секунд. Почти непредставимый промежуток времени: ведь цифре 1 предшествует 43 нуля: интервал, во многие миллиарды раз меньший, чем секунда! И вот в этот фантастически краткий промежуток времени весь космос, вместе со всем тем, что позднее станет тысячами 133 огромных галактик, безмерными расстояниями, невообразимым количеством громадных звезд и небесных тел, Землей и всеми возможностями будущей жизни, включая, разумеется, и ту материю, которая образует наши тела, — все это было заключено в крохотном сгустке диаметром в 10 в минус 33 степени сантиметров, то есть во многие десятки миллиардов раз меньшим, чем кончик иглы. Его плотность исчисляется величиной в 10 в 92 степени от плотности воды: единицей, за которой следует 92 нуля! В этом ядре произошел взрыв. Температура достигла 10 в 33 степени градуса: верхняя границы теплоты, далее которой не идет физика. С этого ужасающего взрыва и начинается космическая эпопея — самая фантастическая из тех, какие только можно вообразить. Высвобождается чудовищная энергия <...> В течение невообразимо краткого времени — от 10 в минус 35 степени до 10 в минус 32 степени секунд, новорожденная Вселенная расширяется в 10 раз <...> Начиная с мгновения в 10 минус 31 степени сек. образуются первые частицы материи: кварки, электроны, фотоны, нейтроны и их античастицы. Вселенная достигает объема большого мяча. Энергии начинают дифференцироваться, и под их воздействием Вселенная расширяется до 300 м в диаметре...Разделяются кварки, глюоны и лептоны. Возникают основные силы: гравитационная, сильная ядерная и слабая ядерная. Между 10 в минус 11 степени и 10 в минус 5 степени секунд кварки соединяются в нейтроны и протоны; исчезают почти все античастицы и образуются субатомные элементы нынешней Вселенной. Примерно через 200 секунд после взрыва частицы соединяются и образуют изотопы ядер водорода и гелия. Прошли три минуты. Взрыв был успешен, и космос начал существовать и развиваться. С этих мгновений в течение миллионов лет Вселенная будет продолжать развиваться, наполненная излучениями и турбулентной газовой плазмой — этим безбрежным океаном энергии. Через сто миллионов лет образуются первые звезды; в их недрах сливаются ядра водорода и гелия, чтобы породить тяжелые элементы, которым предстоит появиться еще миллионы лет спустя. Постепенно субатомные частицы соединяются в атомы, а те — в молекулы. Возникают огромные массы материи, дающие начала галактикам и звездным скоплениям. И эти невероятные гиганты движутся в пустом пространстве, с фантастической скоростью, удаляясь друг от друга. Наша галактика, Млечный путь, содержит от 100 до 200 миллиардов огромных звезд. Одна из них — наше Солнце. Земля возникла как спутник Солнца примерно пять миллиардов лет назад <...> Считается, что клетки — первые монады жизни — возникли примерно два миллиарда лет спустя после образования Земли...Для того, чтобы зародилась жизнь на планете Земля, потребовалось такое сочетание условий — силы тяжести, освещения, энергетических полей температуры, давления и множества других параметров, — повторение которых на другом небесном теле невероятна. О крайней мере, до сих пор тому нет ни одного серьезного подтверждения. Живая клетка образована двадцатью аминокислотами, составляющими плотную Цепь. Действие этих аминокислот зависит примерно от двух тысяч энзимов. Биологи Утверждают, что вероятность случайного объединения только одной тысячи разных энзимов, имеющего результатом возникновение клетки, равно приблизительно 10 в степени минус 1000: единице, которой предшествует тысяча нулей. Иначе говоря, вероятность равна нулю. И тем не менее, такое объединение произошло!" (ВальверАе К. Философская антропология. М., 2000. С. 109-112). Не менее загадочно и связанное с эволюцией Вселенной и планеты Земля проблема происхождения человека. Ее можно назвать проблемой гоминизации (от лат. Homo — человек). Наука и здесь нуждается в метафизике. "Гомин^ация есть генетический процесс, в ходе которого г °минизированный гоминид, то есть человек, происходит от гоминида-дочеловека в 134 Лекция 3 Для уяснения данного положения следует еще раз обратиться к проблеме человека. Необходимо ясно представлять себе, что на феноменологическом уровне человек есть существо социальное.157 Одинокое человеческое бытие не есть бытие животное. Но человеческий мир не существует в том же смысле, в каком существует мир животных. Животные по сравнению с человеком гораздо в большей степени зависят от географического размещения, что выражается в биологически зафиксированном характере взаимосвязи животных с окружающей средой. В этом смысле животные живут в закрытых мирах, структуры которых предопределены биологически. Взаимосвязь человека с его окружающей средой, напротив, характеризуется открытостью миру. Человек может раскрываться в самых разнообразных сферах деятельности. Эта специфика человеческого организма, по мнению ученых, коренится в его онтогенезе. Жизненно важные процессы организмического развития, которые у животных завершаются в период внутриутробного развития, у ребенка продолжаются и после его появления на свет. Иными словами, процесс становления человека происходит во взаимосвязи с окружаюрезультате трансформации базовых структур, как морфологических, так и психических. Новый вид сохраняет трансформированные структуры предшествующего вида. Однако в отношении человека необходимо заметить, что, хотя человеческая психика определяется ее происхождением в процессе эволюции, она порождена не только эволюцией. Чистая чувственность сама по себе не способна породить мышление: между тем и другим пролегает не количественное, а качественное, сущностное различие. Возникновение мыслящей души есть факт абсолютной новизны. Мыслящая душа сохраняет в трансформированном виде чувственное измерение как один из своих существенных элементов, однако она имеет и другой элемент, внутренне основанный на чувственности, но превосходящий ее: мышление. Таким образом, психика первого гоминизированного гоминида по существу отличалась от животной психики гоминида, предшествовавшего человеку. Будучи отличной по существу, она не могла возникнуть исключительно в результате трансформации прежнего психического устройства. Ее источником могла послужить только Первопричина. Мыслящая душа — плод творения ex nihilo (из ничего), каковым было и творение материи" (Там же. С. 146-147). Загадка происхождения человека есть и загадка происхождения общества. Но для того, чтобы остаться на почве науки, надо от метафизики обратиться к самой социальной реальности. 157 Специфика социального здесь и далее дается в феноменолого-социологической интерпретации П. Бергера и Т. Лукмана, сформулированной ими в работе "Социальное конструирование реальности" (М., 1995). Идеи, повлиявшие на формирование феноменологической социологии знания, содержаться в трудах таких разных мыслителей как К. Маркс, Ф. Ницше, Э. Дюркгейм, М. Шелер, М. Вебер, Дж.Г. Мид, К. Мангейм, Р. Мертон, П. Сорокин, X. Плесснер, А. Гелен и др. (см.: Бергер П.., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. С. 13-36). Правогенез _____ щей средой, причем эта среда является как природной, так и человеческой. Не только выживание ребенка зависит от определенных социальных порядков, но и направление его организмического развития социально детерминировано. С самого рождения человека большая часть его биологического существа подвергается постоянному вмешательству со стороны общества. В этнологии общепризнанно, что способы становления и существования человека столь же многочисленны, сколь многочисленны человеческие культуры. Поэтому не существует человеческой природы в смысле некоего биологически фиксированного субстрата, определяющего многообразие социокультурных образований. Человеческая природа существует лишь в смысле антропологических констант (например, открытость миру и пластичность инстинктуальной структуры), определяющих границы и возможности человеческих социокультурных образований. В этом смысле человеческая природа есть социокультурная переменная. Поэтому хотя и можно сказать, что у человека есть природа, гораздо важнее сказать, что человек конструирует свою собственную природу или, иными словами, человек создает самого себя.158 Создание человеком самого себя всегда процесс социальный. Люди вместе создают человеческую окружающую среду во всей совокупности ее социокультурных и психологических образований. Но человеческому организму недостает необходимых биологических средств для того, чтобы обеспечить стабильность человеческого поведения. Между тем, человеческое существование всегда протекает в контексте порядка, управления, стабильности. Откуда берется человеческий порядок? Он существует лишь как продукт человеческой деятельности, поскольку создается человеком в процессе непрерывного человеческого производства, которое называется экстернализацией.159 Человеческое существование невозможно в Л® Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. С. 80-87. Ср. с понятием "экстериоризация", разрабатывавшимся в советской психологической науке. Экстериоризация означает процесс, в результате которого внутренняя психическая жизнь человека получает внешне выраженную (знаковую и социальную) Форму своего существования. Данное значение этого понятия впервые было сформулировано Л.С. Выготским в его культурно-исторической теории поведения: человек овладевает собой как одной из сил природы извне — при помощи особой техники знаков, создаваемой культурой, так что овладение тем или иным внутренним психо- 137 Лекция 3 закрытой сфере внутреннего бездействия. Человек должен непрерывно экстернализировать себя в деятельности. Эта антропологическая необходимость коренится в биологии человека. Внутренняя нестабильность человеческого существования вынуждает его к тому, чтобы человек сам обеспечивал стабильное окружение для своего поведения.160 Причины возникновения, поддержания и передачи социального порядка раскрываются в теории институционализации. Всякой институционализации предшествуют процессы хабитуализации (опривычивания). Любое действие, которое часто повторяется, становится образцом, осознается как образец, и может быть совершено в будущем тем же самым образом и с тем же практическим усилием. Институционализация имеет место везде, где осуществляется взаимная типизация опривыченных действий разными деятелями. Любая такая типизация есть институт. Типизации опривыченных действий, составляющих институты, всегда разделяются членами социальной группы и доступны для понимания, а сам институт типизирует как индивидуальных деятелей, так и их действия. Институты всегда имеют историю, продуктом которой они являются. Невозможно адекватно понять институт, не понимая исторического процесса, в ходе которого он был создан. Институты контролируют человеческое поведение, устанавливая предопределенные его образцы. Этот контролирующий характер присущ институционализации как таковой, независимо от того, созданы ли какие-либо механизмы санкций, поддерживающих институт. Первичный социальный контроль задан самим существованием института и дополнительные механизмы контроля требуются лишь в том случае, если процессы институционализации не вполне успешны. Институционализация начинается при взаимодействии уже двух субъектов. На этой стадии ее результатом является возможность предвидеть действия другого, т. е. их взаимодействие становится предсказуемым. По мере присоединения к взаимодействию все нологическим процессом предполагает предварительную его экстериоризацию. Эти идеи развивались в трудах советских психологов А. Н. Леонтьева, П. Я. Гальперина и др. (см.: Философский энциклопедический словарь. М.,1989. С. 760). 1 0 Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. С. 86-89. Правогенез _____ вых лиц его характер меняется. Институциональный мир, существовавший в первоначальной ситуации, теперь передается другим. Хабитуализации и типизации, которые совершались в совместной жизни двоих и имели качество представлений двух индивидов, теперь совершенствуются и становятся историческими институтами. С обретением историчности эти образования получают новое качество — объективность. Это означает, что сформировавшиеся институты (например, институт отцовства, как он видится детям), воспринимаются независимо от тех индивидов, которым довелось воплощать их в данный момент. Институты теперь воспринимаются как обладающие своей собственной реальностью, с которой индивид сталкивается как с внешним и принудительным фактом. Они имеют над ним принудительную власть и сами по себе, благодаря силе своей фактичности, и благодаря механизмам контроля, которым обычно располагают наиболее важные институты. В этом механизме задействованы различные способы легитимации, то есть способы объяснения и оправдания существующих социальных институтов. Только после этого можно говорить о социальном мире вообще, в смысле всеобъемлющей и данной реальности, с которой индивид сталкивается, наподобие реальности природного мира. Только в качестве объективного мира социальные учреждения могут быть переданы новому поколению. Но при этом важно иметь в виду, что объективность институционального мира есть созданная человеком, и в этом смысле сконструированная объективность. Процесс, посредством которого экстернализированные продукты человеческой деятельности приобретают характер объективности, называется объективацией.161 Институциональный мир — как и любой от1 Проблематика, связанная с объективацией хорошо известна и другим философским направлениям, как выросшим из феноменологии (экзистенциализм), так и не имеющим к ней прямого отношения (марксизм). Свою лепту в нее внесла и русская философия, особенно в лице мыслителей, испытавших влияние вышеупомянутых направлений. Очень много на эту тему можно найти в трудах Н.А. Бердяева, особенно в поздних его работах. Вот что он, например, писал в одной из них: "Сознание объективирует мир, оно первоначально активно в этой объективации, а потом пассивно в своей зависимости от объективированного мира. Но сознание может вновь проявлять активность в освобто^ении от власти объективированного мира. Слово "объект" не будет для меня означать, что познается нечто независимое от субъекта, а будет означать известное понимание познания и бытия. И "объективность" не будет 138 Лекция 3 дельный институт — это объективированная человеческая деятельность. Это означает, что, несмотря на то, что социальный мир отмечен объективностью в человеческом восприятии, тем самым он не приобретает онтологический статус, независимый от человеческой деятельности, в процессе которой он создается. Но человек и его социальный мир взаимодействуют друг с другом. Продукт для меня означать истинность, независимость от субъективных состояний, от отношений между людьми. "Объективация" не будет для меня тождественна с обнаружением, выявлением и воплощением <...> Субъект гносеологии не есть бытие, он противостоит бытию. Человек же есть бытие. Человек, поскольку он выброшен в мир, порабощен объектом и считает сам себя объектом. Но он также переживает свое бытие в самом себе, свою собственную судьбу. Только во втором смысле интересен для нас человек, когда мы ставим проблему познания. Тогда субъект имеет характер не субъективно психологический, а онтологический. Дух никогда не есть объект, дух всегда субъект, но субъект в более глубоком смысле, чем это утверждает гносеология. "Объективно" мне не может раскрыться смысл. Ничто "объективное" не имеет смысла, если не осмысленно в субъекте, в духе. Смысл раскрывается во мне, в человеке, и соизмерим со мной. Объективация смысла, тогда он представляется данным извне, из объекта, носит социальный характер и всегда есть еще та иная форма рабства духа. Гуссерль говорит, что истина — в стоянии существования перед бытием. Но он же утверждает, что сознание не есть субъективное переживание, которое должно отражать бытие. Для него в сознании раскрывается бытие. Это значит, что субъект познания есть уже бытие и, как бытие, стоит перед миром. Киркегардт утверждает обратное тому, что утверждает большая часть гносеологов, — субъективность есть истина и действительность. И он, конечно, прав в том смысле, что критерий истины не может быть в объекте, он — в субъекте, в моем сознании и совести. Объективация критерия истины обыкновенно означает, что он перекладывается в чужое сознание и совесть, что не уменьшает, а увеличивает трудность. Приобщение к истине всегда, конечно, означает выход из эгоцентрической замкнутости. Познание и есть преодоление эгоцентризма, оно — лично, но не эгоцентрично. Эгоизм и эгоцентризм происходят от "я", а не от личности. Жертвовать можно только "я", личность же нужно реализовывать. Переход от "я" к Богу, что и есть окончательное преодоление греха эгоцентризма, есть переход с другими, но не через других. Другие не могут быть источником моего отношения к Богу. Лишь во вторичном плане, т. е. в социальной объективации, это представляется иначе <...> ...Мир не сотворен субъектом, мир сотворен Богом, но он не закончен, окончание передано человеку. И человек во все должен вносить свою творческую свободу и в самом познании продолжать миротворение. Мир не входит в меня пассивно. Предстоящий мир зависит от моего внимания и воображения, от интенции моего сознания (эта интенция определяется изнутри, а не извне). Это значит, что предстоящий мир зависит от субъекта, как человека, как бытия, как существующего. Это значит, что познание есть отношение бытия к бытию, творческий акт в бытии. Все различно из субъекта и из объекта, из духа и из природы, из личности и из общества. Это разные миры, и нет мира абсолютной объективности, есть лишь разные ступени объективации. Абсолютное же не в объективации, оно в ином плане, в плане необъективированного духа и необъективированного существования" (Бердяев Н.А. Творчество и объективация. Минск, 2000. С.219-222). Правогенез _____ оказывает обратное воздействие на производителя. Таким образом, взаимосвязь между человеком — создателем и социальным миром — его продуктом является диалектической. Экстернализация и объективация являются двумя моментами непрерывного диалектического процесса. Третьим моментом этого процесса является интернализация,162 посредством которой объективированный социальный мир переводится в сознание индивидуумов в ходе социализации. Взаимосвязь трех диалектических моментов социальной реальности заключается в том, что общество представляет собой и человеческий продукт, и объективную реальность, в то время как сам человек есть продукт общества. Иными словами, общество есть одновременно и субъективная и объективная реальность.163 162 В социологической школе Дюркгейма разрабатывалось понятие интериоризации, которое связывалось с понятием социализации и означало заимствование основных категорий индивидуального сознания из сферы общественных представлений. Использовалось к культурно-исторической теории Л.С. Выготского, означая, что всякая подлинно человеческая форма психики первоначально складывается как внешняя, социальная форма общения между людьми и только затем, в результате интериоризации, становится психическим процессом отдельного индивида (см.: Философский энциклопедический словарь. М., 1989. С. 219). 163 Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. С. 90103. Изложенный подход оставляет открытым метафизический вопрос о том, имеется ли какая-либо иная реальность за феноменолого-социальной реальностью, и как она может на нее воздействовать. Для научного (в смысле всеобщности) объяснения сути социальных явлений (в том числе и явлений правовых), реализуемых в жизненном мире, решение этого вопроса не требуется. Но с позиций философской антропологии (и философии права) человек вовсе не обязательно есть "продукт общества". Тайна человека не раскрывается в его "социальности". Много верного на этот счет сказано в русской философии. Например, Н.А. Бердяев выделял два типа познания, которые всегда существовали в истории человеческой мысли. "Познание может быть рассматриваемо в двух разных перспективах, — писал он, — в перспективах общества, сообщения в общем, т. е. объективации, и в перспективе общения, т. е. приобщения к существованию, погружения в индивидуальное. Это и есть главная моя тема. Объективированное познание, не желающее знать экзистенциального субъекта, есть всегда социализация познания, и мы увидим, что его общеобязательность носит характер социальный и зависит от степени общности. Социология познания должна быть еще создана...Но социологию тут нужно понимать совсем не так, как ее понимает позитивизм. Наоборот, эта социология есть метафизическая дисциплина, она ставит проблему общества, общности и общения, как предельную проблему бытия. Бытие есть или общение и приобщение, или общество и сообщение. Идея совершенной рационализации и социализации всех сфер жизни через науку есть ложная и совершенно антихристианская идея. Т^гг наука понимается, как сиантизм, как универсализация известных ступеней и форм познания, имеющих лишь частичное значение. Невозможно достижение единства, монизма на почве наукообразного знания и 140 Лекция. Нравогенез 141 П. Бергер и Т. Лукман делали из изложенных посылок и следующие важные выводы, с которыми необходимо считаться, так они представляют собой сущность социальной диалектики: с одной стороны, общество существует лишь в той мере, в какой индивиды осознают его; с другой стороны, индивидуальное сознание социально детерминировано. С одной стороны, институциональный порядок реален лишь постольку, поскольку реализуется в исполняемых ролях (типизированном поведении); но, с другой стороны, роли представляют институциональный порядок, который определяет их характер и придает им объективный смысл.164 Изложенные здесь предпосылки социологической теории имеют самое непосредственное отношение к правопониманию, и ко всем теориям, претендующим на раскрытие феномена права. Необходимо иметь в виду еще один аспект проблемы правогенеза —его связь с процессом этногенеза. Теория этногенеза получила широкую извест- нему. Для поддержания достигнутого этно-ландшафтного равновесия необходимо, чтобы потомки повторяли деяния предков, хотя бы по отношению к окружающей их природе. В исторической науке это называется традицией... Генетик М.Е. Лобашев, например, открыл это же явление у животных и назвал его "сигнальной наследственностью"... Но момент рождения краток. Появившийся на свет коллектив должен немедленно сложиться в систему с разделением функций между членами. Иначе его уничтожат соседи. Для самосохранения он быстро вырабатывает социальные институты, характер которых в каждом отдельном случае обусловлен обстоятельствами места (географическая и этнографическая среда) и временем (стадия развития человечества). Именно потребность в самоутверждении обеспечивает быстрый рост системы. Силы же для развития ее черпаются в повышенной активности, или пассионарности, популяции. Рост системы создает инерцию развития, медленно теряющуюся от сопротивления среды, вследствие чего нисходящая ветвь кривой значительно длиннее. Д а ж е при снижении жизнедеятельности этноса ниже оптимума социальные институты продолжают существовать, иногда переживая создавший их этос. Так, римское право прижилось в Западной Европе, хотя античный Рим и гордая Византия превратились в воспоминание. 1 6 5 ность в последнее десятилетие благодаря трудам JI.H. Гумилева. Ученые определял Но если на абциссе отложено время, то на ординате — та форма энергии, которая стимулирует процессы этногенеза, т. е. пассионарность. При этом надо помнить, что максимум пассионарности, равно как и минимум ее, отнюдь не благоприятствует процветанию жизни и культуры. Пассионарный "перегрев" ведет к жестоким кровопролитиям как внутри этнической или суперэтнической системы, так и на границах ее, в регионах контактов одних народов с другими, часто при полной инертности и вялости массы населения. Когда уровень пассионарности приближается к нулю, теряется сопротивляемость окружению, этническому и природному, что всегда является кратчайшим путем к гибели. Пассионарность присутствует во всех этногенетических процессах, и это создает возможность этнологических сопоставлений в глобальном масштабе. Такая непривычная для нас кривая проявления пассионарности, равно непохожая ни на линию прогресса производительных сил — экспоненту, ни на повторяющуюся циклоидную кривую биологического развития, видимо, получается в результате инерции, возникающей время от времени вследствие "толчков" — мутаций, вернее, микромутаций, отражающихся на стереотипе поведения, но не влияющих на фенотип. Как правило, мутация почти никогда не затрагивает всей популяции в определенном ареале. Мутируют только отдельные относительно немногочисленные особи, но этого может оказаться достаточно для того, чтобы возник новых тип людей, в нашем случае консорция, которая при благоприятном стечении обстоятельств вырастает в этнос. Пассионарность членов консорции — обязательное условие такого этнос как тот или иной коллектив людей (динамическая система), противопоставляющий себя всем прочим аналогичным коллективам ("мы" и "не мы"), имеющий свою особую внутреннюю структуру и оригинальный стереотип поведения. Именно этносы, по мысли Гумилева, являются феноменами, в которых осуществляется взаимодействие природной среды с производственной деятельностью, со всей материальной и духовной культурой людей. " . . . Э т н о с в момент возникновения представляет собой группу сходных особей, которая приспособила определенный ландшафтный регион к своим потребностям и одновременно сама приспособилась к организованных форм общества. Это означало бы достижение единства вне тайны человеческого существования, окончательно выброшенном в мир, окончательно объективированном и отчужденном. Достижение окончательного единства, разрешающего все противоречия и антиномии человеческой мысли и человеческого общежития, достижимо лишь апофатически, как апофатическое познание Абсолютного, или общение в Боге и царстве Божьем. По сю сторону при катафатическом мышлении о Боге, при жизни в объективированном обществе остается дуализм, борьба двух начал, противоречие, трагизм. Вся проблема в том, мыслимо ли достижение окончательного единства, гармонии, общности лишь на высшей ступени, что есть апофатика, или оно мыслимо и на низших ступенях, что есть катафатика, как утверждает рационализм, позитивизм, сиантизм, коммунизм. Тут проблема познания и проблема общества тесно связаны. Маркс прав был, когда это утверждал. До сих пор философия не обращала достаточного внимания на связь проблемы познания с проблемой общества, со ступенями общения, или делала это в форме социологического позитивизма и исторического материализма, придавая социологии значение универсальной науки. Но проблему социологии познания нужно поднять на высшую метафизическую ступень" (Бердяев Н.А. Творчество и объективация. Минск, 2000. С. 232). 4 Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. С. 130. 165 Как социальный институт рижское право прекратило свое существование вместе с Римским государством. Последовавшая через несколько веков рецепция римского права была именно его "возрохедением" (А.П.). 142 Лекция J перерастания. В этом механизме — биологический смысл этногенеза, но он не подменяет и не исключает социального смысла". 166 Таким образом, теория этногенеза по Гумилеву формулирует следующие выводы, имеющие значение для понимания процесса правогенеза как социокультурного явления: 1) Этнос — система, развивающаяся в историческом времени, имеющая начало и конец; 2) Универсальный критерий отличия этносов между собой один — стереотип поведения — особый поведенческий язык, который передается по наследству, но не генетически, а через механизм сигнальной наследственности, основанной на условном рефлексе, когда потомство путем подражания перенимает от родителей и сверстников поведенческие стереотипы, являющиеся одновременно адаптивными навыками; 3) Системными связями в этносе служат ощущения "своего" и "чужого", а не сознательные отношения, как в обществе. Поэтому этнос не сводим ни к одному из известных социальных форм человеческого общежития; 4) Системные связи в этносе поддерживаются геобиохимической энергией живого вещества — пассионарностью. Пассионарность — поведенческий признак, воспринимаемый сторонним наблюдателем как непреоборимое стремление к намеченной цели, пусть даже иллюзорной, но для достижения которой пассионарии не жалеют как собственной жизни, так и жизни своего потомства. Психологически пассионарность проявляется как импульс подсознания, противоположный инстинкту самосохранения, как индивидуального, так и видового". 1 6 7 Вне общества, в природе, право не существует. В природе действует не право, а законы природы. Эти законы нерушимы и неизменны. Право изменчиво и может быть нарушено. Право "проявляется" только в обществе, как специфический порядок общественных отношений, участники которых имеют определенную социальную свободу действовать тем или иным образом, закрепленную в обязанностях других лиц. Причем мера этой свободы (субъективные права и обязанности) определяется социально признанными и обязательными для всех правилами должного поведения членов общества.168 166 Гумилев Л. Н. Этносфера: История людей и история природы. М., 1993. С. 287288. 167 Гумилев Л. Н., Иванов К. П. Этносфера и космос //Гумилев Л. Н. Этносфера: История людей и история природы. М., 1993. С. 301-302. Об источнике пассионарной энергии — вариабельном космическом облучении см. там же, с. 310-314. 168 Таково феноменологическое значение смысла права как такового. Но этот общий смысл права всегда получает конкретное содержание и может быть интерпретирован с различных позиций (односторонних в своем абсолютизме). Например, право может получить аксиологическое (ценностное) значение — когда раскрывается, что именно представляет ценность в существующем праве. На этом аспекте основывает- У1равогенез 143 \ Если гипотетически представить себе изолированного человека, н^ находящегося ни в каких отношениях с другими людьми (например, на недоступном для других необитаемом острове), то невозможно утверждать ни о наличии у него каких-либо прав, ни, соответственно, о наличии каких-либо правовых обязанностей. Это связано с тем, что всякое правомерное действие, в отличие от простого проявления силы, мощи, своеволия, предполагает соразмерную этому праву корреляцию поведения других субъектов, обязанных действовать или не действовать определенным образом в интересах управомоченного лица. Но права и обязанности человек имеет не только по отношению к другому человеку, но и по отношению к обществу. Может ли существовать общество, члены которого не подчиняются никаким обязательным для всех правилам поведения? Очевидно, что нет, так как это привело бы к распаду самого общества. Любое общество представляет собой некую целостность, структуру (строение) которой образуют институционализированные внутренние связи (отношения), возникающие между членами общества, направленные на удовлетворение их общих интересов и поддержание этой целостности. Такие отношения нормативны по своей природе и воспринимаются членами общества как социально значимые (социально ценные и, соответственно, легитимные). Следовательно, само понятие общества предполагает упорядоченность отношений, основанную на необходимости социального взаимодействия. Отсюда вытекает также то обстоятельство, что любое общество предполагает осмысленность социальных действий своих членов, которая выявляется в процессе их социальной интерпретации (прежде всего, как действий соответствующих или не соответствующих социальным ожиданиям). Сказанное позволяет определить общество в самом общем смысле как совокупность людей, выделяемую на основе воспрося, например, интерпретация права как справедливости (формального или неформального равенства, свободы личности и т.д.); телеологическое — какие цели и задачи преследует право. На этой основе, например, право интерпретируется как мера свободы или как мера разграничения интересов; политическое — чьим интересам служит в первую очередь. Возможная интерпретация права здесь — воля господствующего класса, возведенная % закон; нормативное — право как совокупность норм; формальное — право как необходимая мера свободы, равенства и справедливости и т.д. 144 Лекция. изводимой ими системы общезначимых действий.'" (Общезначимость в данном случае и будет означать социальную осмысленность и социальную ценность таких действий). j В зависимости от целей того или иного общества, они могут быть определены как первичные (публичные) и вторичные (частные) общества."" В рамках первичных обществ реализуются основные потребности их членов, что делает невозможным существование индивидуумов вне такого социума (продолжение рода, безопасность существования, воспроизводство материальных и культурных благ и др.). В таких обществах необходимый социальный порядок получает максимальную объективацию и поддерживается с помощью реифицированных норм, защищаемых властными органами такого общества и обязательными для всех, кому они адресуются, независимо от их личного желания или нежелания им следовать. 169 Ср.: Канке В. А. Философия: Учебное пособие для студентов высших и средних учебных заведений. М., 2000. С. 173. Современная социология оперирует различными понятиями общества, в зависимости от принадлежности конкретного исследователя к той или иной философской школе. Например, американский социолог Т. Парсонс, представитель структурного функционализма, понимал общество как социальную структуру и определял его как "такой тип социальной системы, который обладает наивысшей степенью самодостаточности относительно своей среды, включающей и другие социальные системы...". Поскольку любое общество для сохранения себя в качестве системы зависит от того, что оно получает в порядке взаимообмена с окружающими системами, то и самодостаточность в отношении среды Парсонс понимает как стабильность отношений взаимообмена и способность контролировать взаимообмен в интересах своего функционирования (см.: Парсонс Т. Системы современных обществ. М., 1998. С. 20). Теория общества как культуры разрабатывалась в рамках культурной антропологии (У. Самнер, Р. Линтон). В теории символического интеракционизма общество трактуется как непрерывный процесс взаимного согласования действий своих членов (Г. Блумер) и т.д. (см., напр.: Абельс X. Интеракция, идентификация, презентация. Введение в интерпретативную социологию.СПб., 1999. Оригинальную концепцию общества как коммуникативно замкнутой системы разрабатывал немецкий социолог Н. Луман (см., напр.: Луман Н. Теория общества // Теория общества: Фундаментальные проблемы. М., 1999). См. также: Американская социологическая мысль: Тексты. М., 1996; История социологии в Западной Европе и США: Учебник для вузов. М., 1999; Теория общества: Фундаментальные проблемы. М., 1999. 1,0 Подобное разделение имеет выход на социологию Ф. Тенниса, различавшего "Gemeinschaft" (общность) и "Gesellschaft" (общество). В общности господствует естественная инстинктивная воля и органические отношения, в обществе — рассудочная воля и механические отношения (ср .: Парсонс Т. О структуре социального действия. М., 2000. С. 214-228; Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М„ 1999. С. 290-303; Маритен Ж. Народ и государство. М„ 2000. С. 12-14). \}равогенез \ Вторичные общества чаще всего возникают в результате культурного усложнения первичных обществ, в ходе их социальной эволюции. Они существуют в рамках таких обществ и преследуют цели удовлетворения второстепенных (частных) потребностей, связанных со спецификой тех или иных социальных групп (античные академии, средневековые ордена, сословные организации, современные общества собаководов, клубы любителей подводного плавания, охотничьи общества и т. д.). Подобные образования менее устойчивы, а установленные ими правила поведения часто носят договорный характер. Они более "прозрачны" для членов такого общества и в меньшей степени подвержены объективации. С этих материально-практических позиций первичное общество можно определить как исторически сложившуюся целостность людей, в рамках которой удовлетворяются их основные, жизненно важные потребности и осуществляется воспроизводство самого общества. Невозможность реализовать эти потребности индивидуально, необходимость для этого совместных действий являются предпосылками для существования общества: социальное и индивидуальное в этом случае совпадает. Этим же обусловлено внутреннее единство, солидарность его членов, несмотря на периодически проявляющиеся противоречия, конфликты, вражду. Поэтому выявление и охрана общественно значимых интересов, определяемых необходимостью нормального биологического и социального воспроизводства человека, являются целью всего общества, условием его существования и развития. В исторически первоначальных обществах упорядочение в этих целях общественных отношений происходило при помощи общественной власти, представлявшей общество во внешних и внутренних конфликтах. Эта власть обладала монополией на физическое принуждение членов общества в случае необходимости, но не имела для его реализации специальных органов. Властные решения, исходившие от общественной власти, осуществлялись или всем обществом или его уполномоченными представителями. Вырабатываемые в ходе экстернализации (социальной деятельности) типизированные социально значимые образцы поведения институционально закреплялись (объективировались), и, пройдя социальную легитимацию, превращались в интернализированные (осознанно 146 Лекция . признаваемые индивидами) правила поведения (обычаи), которым следовали все члены общества. Правовой мир объективировался/ с помощью языка и основанного на нем когнитивного аппарата и Одновременно интернализировался как правовая реальность, наделяющая конкретных субъектов правами и обязанностями.171Таким образом возникало древнее, архаичное право, не имевшее письменной текстуально-нормативной формы и развитой системы источников, но носившее общеобязательный характер, и обладавшее безусловным авторитетом в глазах членов потестарного (догосударственного) общества. 172 Под текстом в широком смысле слова в 171 Ср.: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. С. 110-111. 172 Французские профессора права Р. Пэнто и М. Гравитц раскрывают специфику архаичного права, обращаясь к исследованиям известного антрополога и философаструктуралиста К. Леви-Стросса. По их мнению, в своей работе "Элементарные структуры родства" ему удалось показать, как регулирование отношений между полами определяет состояние самого общества. Это регулирование, выраженное в совокупности институтов, связанных с запрещением кровосмешения (инцеста), создает одновременно "новый строй" — социальный. Оно (регулирование) лежит в основе общества, определяет его структуру. "Наличие норм ведет к принципиальному отличию человеческого общества от животного мира. Коллективный образ жизни высокоразвитых животных, в частности обезьян, не ведет к формулированию какой-либо нормы, как в сфере половых отношений, так и в других сферах их жизни. Норма характеризует социальный порядок, устанавливаемый людьми. В этом качестве она должна рассматриваться как правовая. Правовое появляется вместе с социальным и выступает как всеобщий элемент социального <...> Любое человеческое общество определяется правом и невозможно без определенного правопорядка. В родовых кланах, племенах, процесс разработки норм приобретал мистический характер; он производился как бы от имени и за счет сверхъестественных сил. В феодальном обществе эта разработка стала предметом подлинного частного присвоения. Только с возникновением системы "этатизма" и внутри ее разработка права становится публичной функцией. Она стала осуществляться от имени и за счет организованного общества, то есть государства. Однако критерий нормы права не сводится только к способам ее разработки, где исключительное место заняла организованная публичная власть. Это не более чем одно из "исторических" наслоений на норму права. Этот способ нормотворчества не всегда существовал и не всегда доминирует в наше время (например, иначе создается международное публичное право). Он может также измениться" (Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 53-54). Сам Леви-Стросс в своей работе "Элементарные структуры родства", на которую ссылаются Пэнто и Гравитц, исходил из аксиомы, согласно которой природе принадлежит все, что носит универсальный и спонтанный характер и не зависит ни от какой определенной культуры и определенной нормы, а культуре принадлежит все, что зависит от системы норм, управляющих обществом. Запрет на инцест, по мнению ученого, не укладывается в оппозицию природа / культура. "В этом случае мы сталкиваемся с... совокупностью фактов, которые, в свете предшествующих определений, предстают едва ли не как скандал: ведь запрет на инцест совершенно определенно включает \Правогенез 147 науке понимают систему знаков, созданных культурой.173 Письменная форма в таком случае выступает лишь наиболее развитым видом текста. Правовой текст может быть интерпретирован как форма (непосредственная или опосредованная) существования правовых норм, вне которой право существовать не может.174 в себя две неразрывно связанные черты, в которых мы признали взаимопротиворечивые признаки двух исключающих друг друга порядков: он устанавливает правило, но это единственное правило, которое, среди прочих социальных правил, обладает универсальным характером" (Цит. по: Деррида Ж. Письмо и различие. М., 2000. С. 452. Сам Деррида полагает, что скандал, о котором ведет речь Леви-Стросс, имеет место только внутри понятийной системы, доверяющей в своей основе различию между природой и культурой. — Т а м же.). 1 3 В культуре человек имеет дело не столько с "вещами внешнего мира", сколько с их заместителями — знаками. "Знаки, конечно, тоже являются своего рода "вещами", но их ценность заключается не столь в них самих, а в том, что они обозначают нечто иное...Так, например, школьнику не приходится пить серную кислоту, чтобы убедиться в ее вредности, достаточно, чтобы учитель ему это сказал. Причем знаки в виде слов "серная кислота" и "вредно" не являются сами по себе серной кислотой и вредностью, а их заместителями" (Грязин И.Н. Текст права: (Опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Таллин, 1983. С. 29). М.М. Бахтин трактовал текст как "всякий связанный знаковый комплекс". В таком значении текст (письменный и устный) понимался им как первичная данность гуманитарных дисциплин. "Текст является той непосредственной действительностью (действительностью мыслей и переживаний), из которой только и могут исходить эти дисциплины и это мышление. Где нет текста, там нет и объекта для исследования и мышления...Мысли о мыслях, переживания переживаний, слова о словах, тексты о текстах. В этом основное отличие наших (гуманитарных) дисциплин от естественных (о природе), хотя абсолютных, непроницаемых границ и здесь нет. Гуманитарная мысль рождается как мысль о чужих мыслях, волеизъявлениях, манифестациях, выражениях, знаках, за которыми стоят проявляющие себя боги (откровение) или люди (законы властителей, заповеди предков, безымянные изречения и загадки и т.п.) <...> Каждый текст предполагает общепонятную (то есть условную в пределах данного коллектива) систему знаков, язык...Если за текстом не стоит язык, то это уже не текст, а естественно-натуральное (не знаковое) явление, например, комплекс естественных криков и стонов, лишенных языковой (знаковой) повторяемости...Каждый текст (как высказывание) является чемто индивидуальным, единственным и неповторимым, и в этом весь смысл его (его замысел, ради чего он создан). Это то в нем, что имеет отношение к истине, правде, добру, красоте, истории. По отношению к этому моменту все повторимое и воспроизводимое оказывается материалом и средством...Этот второй момент (полюс) присущ самому тексту, но раскрывается только в ситуации и в цепи текстов (в речевом общении в данной области). Этот полюс связан не с элементами (повторимыми) системы языка (знаков), но с другими текстами (неповторимыми) особыми диалогическими (и диалектическими при отвлечении от автора) отношениями (Бахтин М. М. Эстетика словесного творчества. М., 1986. С. 297-299). Ср.: Грязин И. Н. Указ. соч. С. 19. "Мы понимаем язык, — пишет этот ученый, — в достаточно широком смысле йЬк некую систему знаков, допускающих создание их различных комбинаций — текстов. Письменные источники раннего средневековья свидетельствуют, что в качестве таких знаков в праве выступали как ритуальные 148 Лекция . Уже в древнейший период своего существования право, с однрй стороны, представляло собой систему отношений, основанную на праве требовать безусловного соблюдения установленных в обществе запретов (табу) и правом власти карать нарушителей таких запретов, а с другой стороны, систему отношений, основанных на возможности индивидуума самостоятельно выбирать тот или другой вариант поведения, предоставляемый социальными нормами и требовать соответствующего поведения от других членов общества (право выбора жены, право на часть совместно полученных продуктов питания, право участвовать в выборах или быть избранным на выборную должность, право требовать исполнения заключенного договора и т. д.) 175 Право, таким образом, формируется как специфический социальный язык и как универсальная форма социального взаимодействия (коммуникации). действия, так и предметы, которым придавалось символическое значение. Таких форм описано множество. Укажем лишь на один пример из старейших писанных варварских правд, являющийся письменной фиксацией существовавшего обычного права. В "Салической правде" говорится: "60. О желающем отказаться от родства. §1. Он должен явиться в судебное заседание перед лицом тунгина и там сломать над своей головою три ветки, мерою в локоть. И он должен в судебном заседании разбросать их в четыре стороны и сказать там, что он отказывается от соприсяжничества, от наследства и от всяких счетов с ними..."...Указанные действия представляют собой определенную форму права, его язык, знаковую замену действительности... В качестве своеобразного языка права служат, например, и терракотовые фигурки, олицетворяющие одобряемое и порицаемое поведение у некоторых племен в Танзании..." (Грязин И. Н. Текст права: (Опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Таллин, 1983. С. 3—31). Уже Э. Дюркгейм в своем сочинении "О разделении общественного труда" установил, что механической солидарности первобытных обществ, в отсутствие профессионального разделения труда, соответствует репрессивное право. Поскольку в таких обществах сильна статусная иерархия (вожди, жрецы, воины, женщины, дети и т.д.), то право предстает прежде всего как уголовное право. Органической солидарности современных обществ, по Дюркгейму, соответствует реститутивное право. В таких обществах профессиональное разделение труда приводит к созданию групп, связи с которыми являются для субъектов определяющими. Нарушение правовых норм более не воспринимается как нарушение всего общественного порядка, и право теряет свой "уголовный" характер и само подразделяется на различные отрасли. Следует однако согласиться с Н. Руланом, в том, что такая концепция носит спекулятивный характер: во всех обществах существуют одновременно и репрессивное (охранительное по нашей терминологии) и реститутивное (установительное) право. (См.: Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. С. 37). Правогенез 149 "Ubi societas, ibi jus" (где общество, там право — лат.) говорили древние, и это изречение отражало реальное положение вещей.176 Анализ процесса возникновения права позволяет глубже понять его природу и механизм функционирования в обществе. В современном российском правоведении продолжает оставаться господствующей "истматовская" точка зрения, согласно которой возникновение права связывается с определенным экономическим состоянием общества, возникающим при переходе от "дикости" к "цивилизации" и предполагающим наличие высокого уровня обменных процессов, основанных на индивидуальной свободе, частной собственности, антагонистические классы и государство. С этих позиций до возникновения государства не может возникнуть и право, т. к. процессы правогенеза и политогенеза (отождествляемого с государство176 Подобный подход давно известен правовой науке, неэтатистской ориентации. Например, один из крупнейших представителей исторической школы, Г.Ф. Пухта, еще в начале XIX в. писал: "Право создается впервые не государством, напротив, последнее уже предполагает правовое сознание, право, в охранении которого состоит главная задача государства. От заблуждения — считать государство источником права, не свободна большая часть политиков; одни из них выводят право из верховной власти, другие — от народа в политическом смысле слова, от управляемых в противоположность управляющим. Оба взгляда не верны. Начало права лежит вне государства" (Пухта Г.Ф. Энциклопедия права И История философии права. СПб., 1998. С. 339). Аналогичной позиции придерживались многочисленные ученые как за рубежом, так и в дореволюционной России. Но необходимо иметь в виду, что в юридической науке имеется и иная точка зрения на происхождение права, которая может быть охарактеризована как правовой этатизм. В соответствии с таким подходом, право возникает одновременно с государством и неразрывно с ним связано. В этом случае право понимается как нормы, установленные и охраняемые государством. (От правового этатизма следует отличать этатизм политический. Последний связывают с абсолютным доминированием государства в политической системе и, соответственно, с тоталитарными и авторитарными режимами). Этатистский подход к проблеме правогенеза безраздельно господствовал в советском правоведении. В современной российской науке по отношению в данной проблеме, по-видимому, наступает перелом. "...Право гораздо старше государства, — пишет, например, В.Г. Графский, — Сегодня эта истина снова сделалась общепризнанной. Ее первыми восстановителями стали авторы учебных курсов теории права и государства". (Графский В.Г. Всеобщая история права и государства. М., 2000. С. XII). Убедительные аргументы в поддержку неэтатистской природы права приведены в работах Г.В. Мальцева (см., напр.: Мальцев Г.В. Происхождение и ранние формы права и государства // Проблемы общей теории права и государства. Учебник для юридических вузов. Под ред. B.C. Нерсесянца. М., 1999). Что касается сегодняшней западноевропейской науки, то там подобный подход доминирует. "Нам неизвестны периоды в истории народов Запада, когда бы правового порядка не было вовсе", — пишет, например, американский ученый Г. Дж. Берман (Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. С. 50); "Следуя старой формуле "ubi societas, ibi jus", мы заключаем, что всегда и везде общества существовали в рамках определенного юридического порядка" — вторит ему известный французский правовед ( Б е б е л ь Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 17); "...Право имманентно присуще всякому человеческому обществу" (Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук М., 1972. С. 49) и т. д. 151 Лекция 3 генезом) протекают одновременно 1 7 7 . При этом утверждается, что в первобытных обществах существовала нормативная система, основанная на запретах, при отсутствии прав. Подобная позиция до последнего времени продолжала сохраняться в нашей науке и при отказе от классовой трактовки природы права. Ее ошибочность вытекает из признания права и, соответственно, прав феноменом, связанным исключительно с индивидуальными ( ч а с т н ы м и ) межличностными отношениями, защищаемыми государством. Между тем, в потестарных обществах права носят преимущественно коллею-ивный (публичный), хотя и весьма специфический характер. (Например, право общества наказывать правонарушителя, право на возмещение ущерба и т. д.). 178 При этом, отмечает Г.В. Мальцев, вне поля зрения таких ученых ("истматовской" школы) остаются "многочисленные собранные этнографами, антропологами данные о правовых обычаях бесписьменных культур, сохранивших если не первобытный, то очень древний уклад жизни племен и народов, так же как и обильные исторические свидетельства о "правовом быте" безгосударственных или раннегосударственных обществ. Историки, этнографы, антропологи, имеющие дело непосредственно с фактическим материалом и, казалось бы, свободные от методологических приоритетов юридического позитивизма, в большинстве своем поддержали вывод о невозможности существования права в первобытном обществе, хотя от них требовалось точно описать соответствующие факты, т. е. обычаи, нормы, институты, и ответить на вопрос, были ли они (или не были) элементами регуляции, к которым древний человек относился так, как современный человек относится к праву. "В родовом обществе, — пишут отечественные этнографы, — системы права в строгом значении этого слова не существует. Поведением членов общества управляет не система законов, а обычай, причем спорные вопросы возникают по поводу тех или иных ситуаций чрезвычайно редко, потому что, по выражению Энгельса, "в большинстве случаев вековечный обычай уже все урегулировал". Итак, первобытного права не было. Почему? Да потому опятьтаки, что там нет государства и издаваемых от его имени законов. "Государство и право в истории — близнецы, рождающиеся вместе, — продолжают те же авторы. Государство — аппарат насилия одного класса над другим, а одним из главных орудий такого насилия выступает право"... Исследуя нормативную форму первобытности, А.И. Першиц исходил из того, что "нормы поведения в доклассовом и догосударственном обществе не могут быть отнесены к категории правовых: права еще не было"...Его "еще не могло быть, так как еще не было институционализации власти"... Многие этнографы, изучавшие социальную организацию безгосударственных народов, нормы, регулирующие имущественный статус группы или семьи, формы владения, брак и разводы, проступки и наказания, обменные отношения, займы и иные сделки, были вынуждены искать эвфемизмы, чтобы избежать термина "право". Но было немало исследователей, которые в таких случаях предпочитали называть вещи своими именами" (Мальцев Г.В. Происхождение и ранние формы государства и права // Проблемы общей теории права и государства. Учебник для юридических вузов. Под ред. B.C. Нерсесянца. М., 1999. С. 71-72. Ср.: "Во всех частях света мы встретимся также с локальными группами — муниципиями. Имеем ли мы дело с ордой кочевников, локальной группой австралийских аборигенов, андаманцами, калифорнийскими индейцами или обитателями Огненной Земли, повсюду мы обнаружим, что люди, живущие бок о бок, вместе претендуют на определенную территорию, совместно выполняют ряд видов деятельности, в которых неизбежны сотрудничество и прямая взаимопомощь, и стремятся к определенной Правогенез _____ Недифференцированность, нерасчлененность норм потестарного общества отнюдь не лишает их признаков права. 179 Л ю б о е табу в такой системе, безусловно, несет важный сакральный смысл. Но любое табу, в тоже время, не только устанавливает запрет на совершение определенных действий, но и управомочивает определенные органы социального управления на требование их безусловного соблюдения, а в случае нарушения — применение к правонарушителям справедливых санкций. В тоже время в рамках потестарного общества возникают и права индивидуальные. Эти права, действительно, часто связаны с обменными процессами, но, обмен не является прерогативой только государственно-организованных обществ, с более-менее развитой экономикой. Обмен является одним их способов коммуникации и в той или иной форме существует в любом обществе. Как в свое время было показано специалистами в области политической этнографии, например, Б. Малиновским, М. Моссом и К. Леви-Строссом, 1 8 0 универсальный обмен является неотъемлемой стороной архаических обществ, будь организации. Как бы она ни была зачаточна и элементарна, эта организация предполагает заявку данной группой своих прав на землю. Очень часто это связывается с мифологическими и религиозными идеями, а также чисто юридическими притязаниями. Таким образом, в хартию локальной группы входит определение прав индивида на гражданство в муниципии, утверждение о праве группы в целом на ее землю и целый набор фактов исторической, легендарной и мифологической традиции, которые сплачивают группу воедино как выросшую из родной земли...Локальная группа также обладает своим личным составом, имеет более или менее развитую центральную власть, дифференцированные индивидуальные права землевладения и разделение предоставляемых группе услуг и получаемых привилегий. Все детальные правила землевладения и землепользования, нормы обычного права, регулирующие принципы ведения совместной хозяйственной деятельности, определение сезонных перемещений членов группы и особенно случаев общего сбора муниципии — все это составляет нормативный аспект данного института" (Малиновский Б. Научная теория культуры. М., 1999. С. 151-152). См. об этом, напр.: Мальцев Г.В. Условия и предпосылки генезиса права. С. 54-60. И.Н. Грязин еще в 80-е годы выделял три стадии становления текстуальной формы права. "Во-первых, это уровень реального поведения, в котором непосредственно природное отношение первобытного человека не обладает еще характером осознанной деятельности и роднит его с животным миром. О наличии некой культуры в этом случае можно говорить лишь с явными натяжками...Следующим представляется уровень, когда выделяется культура и общественное сознание, еще не расчлененное на отдельные формы. Здесь право, пожалуй, уже существует, но лишь как некое предправо, которое таковым еще не осознается. Право столь переплетено с общей культурной средой (в т.ч. с мифом, религией), что может быть оценено как право лишь с более высокого уровня культурного развития, ретроспективно...И наконец — третий уровень, когда существует право как особая форма общественного сознания и, по крайней мере, начинается его письменная Фиксация. Этот уровень четко отделяет право от религии и религиозных форм знания" (Грязин И.Н. Текст права: (Опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Таллин, 1983. С. 32). См.: Mauss М. Essai sur le don "Sociologie et anthropologic". P., 1950; C. Levi-Strauss. Les structures elementaires de la [ftrente. P., 1949. Цит. По: Абрамян Л.А. Типы симметрии и человеческое общество // Семиотика и проблемы коммуникации (Сборник статей). Ереван, 1981. С. 77. 152 Лекция 3 это обмен брачными партнерами, с возникновением отсюда всего комплекса семейных прав, или осуществление функции воина, охотника с получением в обмен права на часть захваченной добычи. Подобные обменные процессы, основанные на взаимных правах и обязанностях, имеют место и в современных потестарных обществах. 181 Например, у аборигенов австралийских племен, живущих вокруг озера Эйр, имеется специальный обычай "копара" ("долг"), с помощью которого ведется учет всех "долгов", возникающих во взаимоотношениях между членами двух половин племени, причем копара могут взаимно приравниваться одна к другой и взаимно аннулироваться, что является, по сути, правовой процедурой. В этом случае, например, право кровной мести может быть удовлетворено указанием на какуюнибудь старую, не возмещенную еще копара. В этом случае конфликт улаживается, в ознаменование чего происходит временный обмен женами между членами обеих групп, который означает, что смерть не будет отомщена. 1 8 2 1 "Д. Фрезер, Б. Малиновский, М. Мосс, К. Леви-Строс, М.М. Ковалевский фактически раскрыли причины существования и развития юридических отношений в условиях безгосударственного и неполитического сообщества. Работы известного английского этнографа Бронислава Малиновского, много лет изучавшего социальные и хозяйственные отношения между жителями Тробрианских островов в Южной части Тихого океана, одно время породили надежду на возможность понимания и теории права на принципиально непринудительной основе. Он обратил внимание на своеобразие социальных связей внутри основной хозяйственной ячейки тробрианцев — экипажа каноэ, занимающегося рыболовством в океане. Каноэ принадлежит одному лицу, но обслуживается группой его сородичей, связанных сложной системой взаимных обязательств. Члены команды выступают как носители прав и обязанностей, характер которых строго соответствует их функциям внутри ячейки. Экипаж каноэ, обменивая рыбу на растительную пищу, вступает с другими группами и племенами в связи, нормативная или как подчеркивал Б. Малиновский, юридическая сторона которых также сводится к взаимным обязательствам. Кроме того, Малиновский описал систему ритуального межплеменного обмена островитян ("кольцо кулу"), смысл которого, по его мнению, состоял не столько в материальной выгоде, сколько в поддержании социальных связей, социальной интеграции и солидарности... Анализируя все эти явления, Б. Малиновский пришел к выводу, что племенная организация может представлять образцы права высокого порядка. Оно не нуждается во внешнем принуждении, потому что ему следуют спонтанно. О существовании права, по мнению Малиновского, свидетельствует наличие не централизованной власти, кодексов, судов и констеблей, а реальных обязательств, обязанностей, привилегий и взаимностей, которые связывают людей с объектами их владения и друг с другом. Взаимный характер связи делает ее правовой. Сам Б. Малиновский едва ли претендовал на разработку общей концепции права, но сформулированное им определение права как системы связывающих обязательств, рассматриваемых на одной стороне как право и признаваемых на другой как обязанность (Malinowski В. Crime and Custom in Savage Society. L., 1926. P. 58), стало заметной вехой в развитии юридической антропологии. Из этого определения полностью элиминированы политический и внешне-принудительный моменты. ([Мальцев Г.В. Указ. Соч. С. 292-293). Абрамян Л. А. Указ. соч. С.78. Видный западный специалист в этой области Э. Адамсон-Хобель в своей знаменитой книге "Право первобытного человека", опубликованной в 1954 г. (и это знаменательно), утверждает, что в традиционных общест- Правогенез _____ Общесоциальные условия возникновения права можно подразделить на социопсихические и социокультурные. Право, как порядок должного, принципиально отличается от природного порядка, в котором долженствование отсутствует. Явления природного порядка таковы, каковы они есть. Например, материя находится в движении не потому, что она должна двигаться, а потому, что это способ ее существования. Право, как сфера должного и возможного в реальном поведении, не имеет бытия вне субъектов, обладающих определенными интеллектуальными, эмоциональными и волевыми возможностями и создающих право в актах интерсубъективной экстернализации. Право есть продукт жизненного мира человека. Поэтому социо-психическими условиями права являются возникновение у индивидуумов способностей: 1) понимать идеальный смысл правил должного поведения, выраженных в общеобязательных нормах, образуемых путем истолкования, интерпретации внешних, знаковых форм их выражения; 2) признавать их (прямо или опосредовано) в качестве необходимых оснований своих внешних поступков (совершать акты ценностной легитимации) и 3) самостоятельно действовать, реализовывать вытекающие из них (норм) полномочия и обязанности.183 вах право выражается скорее в процессах, чем в самих фиксированных нормах. При этом он полагает, что нельзя рассматривать общества с "минимальным правом" как общества качественно низшие по отношению к другим. В первобытных обществах (таких, как общества собирателей и охотников), действительно, мало права. Но не потому, что они более анархичны, чем цивилизованные общества, а просто потому, что в силу достаточно высокой однородности у них меньше потребности в праве. (Излаг. по: Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. С.41-42). 183 Идеи, лежащие в основе такой трактовки социально-правовой действительности, нашли свое отражение в трудах различных философов, которых (в рамках дофеноменологической мысли) условно можно объединить в направление "культурологического", "культур-философского" понимания социально-исторической реальности, противостоящего и позитивизму, и марксизму. Ю.Н. Давыдов так объясняет возникновение новой парадигмы: "В рамках как позитивистской, так и марксистской социологии оказалась под сомнением общая для них субстанциалистская предпосылка: представление о "естественноисторическом" характере общественного развития. Возникало и углублялось подозрение, что если даже и можно говорить о "естественности" и "стихийности" применительно к общественному развитию, то здесь и то и другое имеет совершенно иной характер, чем в эволюции природы. К тому же вновь, как и во времена Гоббса, заколебался и начал утрачивать характер абсолютно достоверного еще одий постулат социально-исторического "субстанциализма", а именно убеждение в безусловности примата "всеобщего" над "индивидуальным". Имеется в виду логический, онтологический и этический приоритет общест- 155 Лекция 3 ва по отношению к составляющим его индивидам, который утверждал Аристотель в самом начале своей "Политики". Наконец, дала глубокие и все шире разветвлявшиеся трещины идея прогресса, лежавшая в основании как контовской, так и марксовой философии истории, дальнейшей конкретизацией которой (у Конта — социальнобиологической, у Маркса — социально-экономической) стала социология. В результате сквозь все эти "трещины" и "разломы" для наиболее чутких исследователей мало-помалу начинал проступать иной образ социальной реальности, отличный от того, какой был "этаблирован" в социологии Конта и Маркса. Его-то и нащупывал М. Вебер в своих исследованиях, которые и впрямь могли бы показаться фрагментарными до тех пор, пока за ними не начало выступать целое по-новому увиденной социальной реальности. Объект социального познания — "общество" представало перед ним настолько в "ином разрезе", что возникал резонный вопрос: "а был ли мальчик?". Может, оно не только не есть "последняя реальность" социологии, но, наоборот, является проекцией определенной "точки зрения", с которой мы пытаемся подойти к этой реальности, "уловить" ее. Может быть, "общество" — это всего лишь обозначение некоторого "поля", на котором разыгрываются действительные драмы, "актеры" которых оказываются, в конце концов, "авторами" своей собственной судьбы? Но чем меньше "реальности" усматривали критически мыслящие социологи на полюсе "общества", превращавшегося в глазах эмпирически ориентированного исследователя в некий неуловимый фантом, тем более весомым представлялся им противоположный полюс — индивид как источник реальной общественной силы и социальной активности: "актор", деятель, агент. Отсюда — сдвиг социологического интереса к этому второму полюсу, куда направлялась отныне общественная мысль в поисках "социальной реальности". Сдвиг, результатом которого был все более решительный поворот от "социологического реализма" к "социологическому номинализму". В своем последовательном развитии этот поворот означал далеко ведущую утрату исследовательского интереса к тем "объективным", от воли и желания индивида не зависящим "общественным структурам", которые функционировали, по словам Гегеля (так полюбившимся Ф. Энгельсу), "за его спиной", определяя действительный смысл и реальную значимость его поведения...С веберовской точки зрения все, что побуждало индивида к социально значимому действию, предлагалось искать в нем самом, в поле его сознательной воли, а не "за спиной" его сознания и не в "бессознательном" его волевого устремления. Иррационалистический раскол сознания и воли исключался здесь точно также, как и "разрыв" между осознанным действием и его результатом. Поскольку социально значимым предполагалось в данном случае именно сознательное действие, действие, совершаемое "в здравом уме и трезвой памяти", постольку для такого рода "деятеля" "чужая душа" вовсе не исчезала в "потемках". Но заранее предполагал (чему соответствовал весь его социальный опыт, как и опыт его родных и близких), что "ожидание", воплощенное в его действии, получит более или менее адекватный отклик, каждый раз укрепляющий его в том убеждении, что между его сознательным действием и результатом этого действия нет разрыва, не существует непреодолимой пропасти. А это значит, что все детерминанты человеческой активности нужно было искать не "за спиной" людей и даже не в поле их "коллективного", "группового", "классового" и т.д. сознания (понятия, которые также начинали вызывать сомнение в аспекте последовательно номиналистической установки, захватывавшей власть над умами теоретически наиболее продвинутых социальных мыслителей), но именно в сознании конкретного индивида. Причем не в том смысле, что все побуждающее человека к действию должно, как сказал однажды Ф. Энгельс, защищая марксистский материа- Правогенез _____ лизм от обвинений в вульгарности, "пройти через человеческую голову", а в другом, более глубоком. Речь шла не о том, что объективные, согласно "классическому марксизму", материальные стимулы человеческой активности должны приобрести в голове человека форму идеального мотива (идеальное как материальное, пропущенное через эту "голову" и "преобразованное в ней"). Согласно новому воззрению, активным приверженцем которого был и М. Вебер, то, что побуждает индивида к социально значимой деятельности, не может быть определено ни в "материалистических", ни в "идеалистических" понятиях, ни в категориях "диалектики", преодолевающей свое же утверждение о "принципиальной противоположности" между материальным и идеальным ссылками на их (конечно же, "диалектические") "взаимопереходы" и "взаимопревращения". Ибо речь идет о смыслообразующих принципах культуры, они же — смыслообразующие принципы деятельности каждого человека, который не может действовать, не сопрягая со своими действиями вполне определенного смысла (внятного тем, к кому эти действия так или иначе обращены). Между тем сам этот смысл, согласно М. Веберу,...не является ни материальным, ни идеальным, а потому и не может быть "ухвачен" ни в понятиях материализма, ни в понятиях идеализма. Смысл — это всегда некий акт, акт отнесения эмпирической реальности к некой ценности, а она в принципе не есть бытие — все равно, как бы его ни толковать — как эмпирическое или как вне- или сверхэмпирическое: идеальное. Ибо ценность, согласно основополагающему постулату неокантианства баденской школы, не существует, а "значит". "Значит" как некая аксиома нашей воли, нашей способности желания, предпочтения одного и отвержения другого. Аксиома, в соответствии с которой мы производим изначальный выбор среди предметов окружающего нас мира, рассматривая одни из них как значимые для нас и проходя равнодушно мимо других как незначимых. И вместе с ним человек оказывается в мире вещей, имеющих для него свою ценность, значение и смысл, — в мире культуры. А это есть мир, где ценность и значимость вещей определяются не тем, являются ли они "материальными" или "духовными" (хотя такое различение и сохраняет свою действительность с иных точек зрения), но тем, какой смысл получают они в глазах взаимодействующих индивидов, каждый из которых по-своему артикулирует его для себя. Так вот именно этот мир культуры, различные измерения и параметры которого открывались в "фрагментарных" исследованиях М. Вебера, и завоевал он для социальной науки. В этом мире находят свое место и те его составляющие, которые рассматривались как единственно фундаментальные (например, экономика, толкуемая марксизмом как определяющая сфера общщественной жизни, из которой надлежит "выводить" все остальные социальные процессы). Однако рассматриваемые в ряду всех других социокультурных, или культурно-исторических, процессов они утрачивают эту раз и навсегда данную "привилегированность". Подобно иным составляющим целого, образуемого в каждый данный момент в результате "констелляции" этих разнообразных и разнонаправленных процессов, они подлежат специальному выделению лишь в зависимости от специфической (в данном случае полит- или национальноэкономической) точки зрения, с которой рассматривается та или иная из их общественно-исторических "констелляций": сочетаний культурообразующих факторов. Но какой бы ни была специфика конкретного содержания реальности, взятой под тем или иным специально-научным углом зрения, во всех случаях общая структура реальности остается одной и той же, а именно культурно-исторической, предполагающей человека, преследующего рационально артикулируемые цели. Их он определяет, отправляясь от того, что представляется ему более (или, наоборот, менее) ценным в каждом конкретном случае, и, стало быть, реализуя в своих действиях те или иные 156 Лекция 3 К социокультурным условиям относится наличие в обществе самих объективированных, общезначимых и общеобязательных правил поведения, определяющих права и обязанности членов социума и выступающих в качестве общезначимых ценностей, своеобразных культурных кодов, способных властно воздействовать на поведение субъектов.184 В свете вышеизложенного ясно, что искомые правила поведения являются результатом типизации, экстернализации, институционализации и легитимации поведения самих социальных субъектов. В этом (поведенческом) смысле право можно рассматривать как согласованную социальную реакцию на облеченные в знаковые формы нормативные раздражители. Появление права является одним из признаков, характеризующих человеческие общества, существующие в рамках истории, так как свидетельствует о появлении человеческих индивидуумов, обладающих определенной социальной свободой: возможностью действовать, осуществляя сознательный выбор того или иного варианта поведения на основе социально признанных норм должного. 1R5 ценности и динамическим центром этой структуры оказывается сам действующий индивид как "человек культуры". Причем не только в том смысле, что все его действия в сфере культуры уже заранее определены (и даже, можно сказать, предопределены) культурно, но и в том, что именно в его действиях — в каждом из них — культура актуализируется, обретает свою жизнь" (Давыдов Ю.Н. Макс Вебер и современная теоретическая социология: Актуальные проблемы веберовского социологического учения. М., 1998. С. 4-8). 184 "Переход от природы к культуре был обусловлен демографическим ростом; но последний не действовал непосредственно, как природная причина. Сначала он понуждал людей разнообразить свой способ жизни, чтобы можно было существовать в различной среде и множить свои отношения с природой. Но чтобы это разнообразие и это умножение могли повлечь за собой технические и социальные преобразования, им потребовалось стать для человека предметом и средством мышления...<...> Итак, пришествие культуры совпадает с рождением интеллекта. С другой стороны, оппозиция непрерывного и прерывистого, которая кажется нередуцируемой к биологической сфере, поскольку там она выражается в совокупности индивидов в рамках вида и в гетерогенности видов между собой, преодолевается в рамках культуры, покоящейся на способности человека к самосовершенствованию..." (Леви-Стросс К. Первобытное мышление. М., 1994. С. 105). Как следует из выше изложенного, древнее право существенно отличалось от современного. Важные нюансы его функционирования можно найти у Г.Дж. Бермана, который, в частности, писал: "С западной точки зрения, то есть той, которая утвердилась после XI века, германское народное право представляется ущербным, поскольку в нем нет реформаторских устремлений, нет сложного юридического механизма, сильной централизованной законодательной и судебной власти, нет самостоятельно- Правогенез _____ Государство как специфическое условие для возникновения цивилизованного права. С возникновением государства право вступает в новый этап своего развития. Оно становится более формализованным и системным. Возникает письменная форма его нормативного выражения — законы. Государство получает возможность следить за исполнением законов через профессиональную деятельность специально уполномоченных на это лиц, прибегая в случае необходимости к аппаратно-организованному физическому принуждению.186 Право приобретает цивилизованный характер. (От лат. civilis — государственный, гражданский. Заметим, что эта характеристика отнюдь не указывает на какие-то гуманные начала такого права, но предполагает его соответствие признаваемым в государстве стандартам "гражданственности"). Условия возникновения государственно-организованного права связаны с условиями возникновения самого государства. Следовательно, можно сказать, что специфическим социальным го, независимого от религиозного чувства и верований свода законов, нет систематической юридической науки. Но это лишь одна сторона медали. Другая ее сторона состоит в чувстве целостности жизни, чувстве взаимосвязи права со всеми другими аспектами жизни, в ощущении того, что правовые установления и процессы, правовые нормы и правовые решения составляют часть вселенской гармонии. Для народов Европы на ранних ступенях развития право, как искусство, как миф и религия, как сам язык, было вовсе не способом создания и применения законов с целью установления вины и вынесения приговора, оно было не средством для разъединения людей на основе установленных принципов, но скорее средством, соединяющим людей, инструментом примирения. Право воспринималось прежде всего как процесс посредничества, способ коммуникации, а не как процесс принятия законов и вынесения судебных решений. В этом смысле у древнего народного права Европы много общего с восточной правовой традицией. В китайской традиции и в традициях других народов, испытавших сильное влияние буддизма и конфуцианства, считается, что порядок в обществе достигается не тем, что права и обязанности распределяются через систему общих норм, но скорее тем, что между семьями внутри феодальных образований и между семьями и феодальными образованиями внутри территориального сообщества под властью императора поддерживаются правильные отношения. Социальная гармония важнее, чем "воздаяние каждому по заслугам". Ведь "каждый" не воспринимался как существо независимое, в отрыве от общества или всей вселенной, "каждый" был лишь составной частью системы общественных отношений, подчиненной Небесному Началу. Поэтому в древних цивилизациях Азии интуитивная, мистическая, поэтическая стороны жизни выступали на первое место, а умственная, аналитическая, историческая — а значит, и правовая — были ей подчинены". (Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. Hi., 1999. С. 64-65). 186 Анализ института государственного физического принуждения с позиций структурализма см.: Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. М., 1999. 158 Лекция 3 условием возникновения развитых форм права является наличие государства. Возникновение государства. Государство представляет собой сложную и зрелую форму организации человеческого общества и играет ключевую роль в формировании цивилизации. Древнейшие человеческие общества государственностью не обладали. Но возникновение государства является столь же закономерным этапом развития любого "исторического" народа187, как и обретение отдельным человеком полной дееспособности после безмятежных и безответственных лет отрочества. Объясняется это тем, что предпосылки для возникновения государства заключены в природе самого общества.188 Любое общество в силу своей природы вынуждено решать задачу выявления, обеспечения и охраны общественно значимых потребностей, направленных на нормальное биологическое, социальное и духовное воспроизводство человека и самого общества. В исторически первоначальных, т.н. потестарных (догосударственных) обществах, упорядочение в этих целях общественных отношений происходило при помощи специфического механизма социального регулирования, важным звеном которого выступала общественная власть.189 Под "историческими" народами в данном случае понимаются народы, способные адаптироваться к условиям окружающей среды путем изменения своей социальной структуры. Понятие "исторических" и "неисторических" народов играло важную роль в системе Гегеля, характеризуя феномен исторического доминирования тех или иных народов в разные исторические эпохи. Объяснение этому с позиций теории этногенеза см., напр.: Гумилев Л.Н. Этногенез и биосфера земли. М., 1993; Бранский В.П. Социальная синергетика и теория наций. Основы этнологической акмеологии. СПб., 2000. 188 Ср.: "Государство, — пишет Ж. Ссель, — есть вид внутри определенного рода. Этим родом является политическое общество... Государство есть его форма, ступень, и, если хотите, ступень самая высокая и форма, лучше всего прижившаяся, но все же представляющая по своей сути политическое общество, весьма похожее на другие. Между ними существуют количественные и качественные различия, но нет различий в их природе" (Цит. по: Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 112-113). 189 Проблема власти, в том числе, власти социальной, государственной является одной из важнейших в русской философии права. Среди тех, кто внес в ее разрешение свой весомый вклад — Ф.М. Достоевский, Л.Н. Толстой, А.С. Пушкин, К.П. Победоносцев, С.Л. Франк, Н.А. Бердяев, Б.П. Вышеславцев, Б.А. Кистяковский. Правогенез 159 Такая власть, в отличие от любой другой власти в обществе (например, в семье), являлась властью верховной, подчиняющей себе всех членов общества. Она обладала монополией на применение принуждения к тем, кто нарушал установленные в обществе обязательные правила поведения, хотя еще и не имела для этого специальных органов. Такую власть можно характеризовать как власть публичную (от лат. publicus — общественный, государственный). В научной литературе под публичной властью часто понимается принудительная власть, осуществляемая аппаратом государства. На наш взгляд, для характеристики власти как публичной достаточно наличие у нее верховного характера, что позволяет ей выступать от имени общества во всех внутренних и внешних конфликтах и осуществлять легитимное (т. е. воспринимаемое обществом как правомерное) регулирование социальных отношений, в том числе, регулирование правовое. Такая власть принципиально отличается от любой частной власти.190 Властные решения, исходившие от потестарной публичной власти (трактуемые, впрочем, не как ее собственные установления, а как "воля Богов"), осуществлялись или всем обществом, или уполномоченными на это его представителями. При этом все социально значимые образцы поведения (не обязательно только императивноволевой природы) постепенно закреплялись и превращались в обычаи, обязательные для исполнения всеми. Обычаи, определяя права и обязанности как публичной власти, так и самих членов общества, представляли собой примитивные нормы первобытного (догосударственного) права. Поскольку их соблюдение или несоблюдение затрагивало интересы всего общества, они охранялись общественной властью. Такие первичные формы организации человеческого общества, основанные на властном, общеобязательном и легитимном нормативно-правовом регулировании поведения членов общества, представляли собой политические образования, но еще не были государствами. Помимо общих предпосылок можно выделить и специфические (структурно-функциональные) предпосылки возникновения государства. Дело в том, что государство не является таким же уни190 Ср.: Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М., 1972. С. 114. 160 Лекция 3 версальным социальным институтом как право. Его возникновение связано не только с ментальными, социопсихическими и социокультурными предпосылками, но и со структурно-функциональными изменениями, происходившими в древнем обществе, и которые, по версии разработанной французским мыслителем П. Бурдье, были обусловлены концентрацией в рамках общества различных видов ресурсов: карательных (войско, стража, палачи); экономических (финансовые средства, собственность); информационных (язык, менталитет, способы трансляции и коммуникации кодифицированных смыслов); символических (право, религия, ритуалы, привилегии, праздники и т. п.).191 Этот процесс оказался растянутым во времени. Первые формы человеческой организации в виде первобытных политических общин возникли на земле примерно 40 тысяч лет назад.192 Первобытное общество строилось на родовых отношениях. Во главе родов находились наиболее авторитетные и уважаемые люди. Их власть, которую они разделяли с другими органами социального управления (народным собранием, советом старейшин и др.), была: 1) публичной; 2) имела сакральное (религиозное) обоснование и 3) предполагала возможность принуждения всех членов общества к соблюдению существующих обычных норм. Такая социальная организация основывалась на т.н. присваивающей экономике. Ее отличали примитивные орудия хозяйствования, направленного в первую очередь на охоту, рыболовство и собирательство, т. е. на присвоение готовых продуктов. Развитие материальной и духовной культуры человеческого общества привело к тому, что примерно 10 тысяч лет назад началась "неолитическая революция", знаменующая переход от присваивающей — к производящей экономике. С этого времени охота, рыболовство и собирательство постепенно заменялись земледелием и скотоводством, возникли металлургия и металлообработка. Коллективные формы хозяйствования пока оставались преобладающими, однако, все большее значение приобретал труд отдельной семьи. 191 См.: Бурдье П. Социология. М., 1993. С. 135-154; Бурдье П. Практический смысл. СПб., 2001. С. 219-237. 192 В современной науке нет единства по этому спорному вопросу. Правогенез _____ Родовая община уступает место соседской, которая в научной литературе получила название протокрестьянской. Она уже основывалась не на кровном родстве, а на территориальной общности. Хотя з е м л я , вода, лес еще оставались общими, орудия труда, рабочий скот постепенно переходят в собственность отдельных патриархальных семей. Продукты земледелия и скотоводства, различные ремесленные изделия начинают производиться в количестве, превышающем потребности самих производителей. Обменные отношения между общинами и отдельными производителями выходят на новый уровень. Развитие материальной культуры идет параллельно с развитием культуры духовной, но сопровождается усилением социальных конфликтов, которые обусловлены возрастающими потребностями и возможностями, открывающимися перед человеческой личностью, и ограниченными средствами для их реализации. Признаки, отличающие государство от догосударственных политических обществ. Подобное усложнение общественной жизни потребовало более совершенной формы ее организации и стимулировало развитие тех политических институтов, которые в рудиментарном виде содержались в структуре первобытного общества. Так как развитие производящей экономики заставляло вступать в более тесные обменные отношения людей, не находящихся в близком родстве, а необходимость и в этом случае регулировать общественные отношения оставалась, публичная власть начинает распространяться не только на кровных родственников, но на всю территорию, занимаемую взаимодействующими между собой людьми. Для ее эффективного функционирования теперь требуется специальный аппарат, состоящий из людей профессионально занимающихся управленческим трудом и включающий в себя не только органы управления, но и органы принуждения. Эти два признака, характеризующие структурно-функциональные изменения, произошедшие в обществе, — территориальное действие публичной власти и ее специфически аппаратный характер, позволяющий в случае нарушения общеобязательных предписаний использовать специальные органы принуждения, — отличают госу(> Зак. 4265 162 Лекция 3 дарство от организации власти, существовавшей в потестарном обществе. Специфика право- и политогенеза на Западе и Востоке. Необходимо иметь в виду, что описанный выше процесс политогенеза (возникновения государственности) типичен для западной цивилизации. Ее истоки восходят к античной Греции. Для развития античной государственности характерен переход от общинной собственности к частной собственности на землю и орудия производства, включая рабов. Таким образом, древние античные государства возникали как государства классовые, если под классами понимать группы людей отличающиеся друг от друга отношениями к средствам производства.193 Наличие частной собственности явилось необходимым условием для постепенного формирования индивидуалистического (гражданского) общества, политической доминантой которого служит идея индивидуальной свободы и естественных неотчуждаемых прав человека-собственника. Иным путем формировалась государственность восточных цивилизаций. Первые государства на территории Древнего Востока возникают в IV тысячелетии до нашей эры и имеют свои специфические черты. К ним относится сохранение земельной общины и слабое развитие индивидуальной собственности на землю. Значительную роль играет коллективная собственность, в частности, коллективная собственность на рабов, которые принадлежали, в основном, государству. Таким образом, для первой формы государственности, возникшей, например, в Древнем Египте, характерно появление государства при отсутствии частной собственности на землю 193 -гТакой критерии для выделения классов используется в марксистской социологии. Например, В.И. Ленин определял классы как "...большие группы людей, различающиеся по их месту в исторически определенной системе общественного производства, по их отношению (большей частью закрепленному и оформленному в законах) к средствам производства, по их роли в общественной организации труда, а следовательно, по способам получения и размерам той доли общественного богатства, которой они располагают. Классы — это такие группы людей, из которых одна может себе присваивать труд другой, благодаря различию их места в определенном укладе общественного хозяйства" (Ленин В.И. Полн. собр. соч. 5 изд. Т. 39. С. 15). Разумеется, такая классификация классов не является в науке единственно возможной (см. напр.: Сорокин П.А. Система социологии. Т. II. Социальная аналитика. Ч. 2. Учение о строении сложных социальных агрегатов. Птг., 1920). _____ Правогенез и при отсутствии классов в понимании их как групп людей, различающихся по признаку наличия или отсутствия собственности на основные средства производства. Первые государства на Древнем Востоке в этом смысле были внеклассовыми. В юридической литературе они получили название восточных деспотий. Сам термин "деспотизм" происходит от древнегреческого "деспотес", что означало "хозяин", "глава дома", т. е. тот, кто руководит общим семейным хозяйством, распределяет обязанности. Деспотия характеризуется неограниченностью и бесконтрольностью власти, опирающейся непосредственно на авторитет и силу. Необходимой предпосылкой для этого является господство государственной и общественной собственности и зависимое (в экономическом и духовном смысле) положение индивида. В таком обществе, "связанном" государством, отсутствуют условия для формирования индивидуалистических начал, лежащих в основе "западной" концепции правового государства и гражданского общества. Религиозные, моральные и правовые нормы в деспотическом государстве существовали слитно, а религиозный идеал в одинаковой мере диктовал правила личной, общественной и государственной жизни, отражая магические представления о некоем высшем, надчеловеческом порядке, которому должны были следовать все, включая самого деспота. Деспотическая власть освящалась не только "сверху", но и "снизу". Деспот воплощал творческую мощь народа, его сокровенные чаяния, и страх перед ним зачастую сочетался с безграничной верой и любовью. От древневосточных деспотий ведет свое начало государственный патернализм, предполагающий отношения к подданным как к членам единой семьи, нуждающимся „ в постоянной^ отеческой~ опеке. 194 Указанные особенности политогенеза на Западе и Востоке, наложили неизгладимый отпечаток на все цивилизации, позже возникавшие в этих регионах. И сегодня, несмотря на внешнюю схожесть государственных форм, политические и правовые системы Запада и Востока сохраняют во многом те черты, которые их разделили много веков назад. 194 См. об этом подробнее: Ильин В.В., Ахиезер А.С. Российская государственность: Истоки, традиции, перспективы. М., 1997. С. 34-41. Лекция 3 164 Дополнительная литература к теме Абельс X. Интеракция, идентификация, презентация: Введение в интерпретативную социологию. СПб., 1999. Аннерс Э. Примирительное право родового строя // Аннерс Э. История европейского права М., 1994. Бачило И.Л. Факторы, влияющие на государственность // Государство и право. 1993. №7. Белков П.Л. Раннее государство, предгосударство, протогосударство: игра в термины? // Ранние формы политической организации: от первобытности к государственности. М., 1995. Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. Библер В.О. О гражданском обществе и общественном договоре // Через тернии. М., 1990. Бурдье П. Практический смысл. М., 2001. Вальверде К. Философская антропология. М., 2000. Васильев Л.С. Проблема генезиса китайского государства. М., 1983. Васильев Л.С. Становление политической администрации // Народы Азии и Африки. 1980. № 1. Венгеров А.Б. Значение археологии и этнографии для юридической науки // Советское государство и право. 1983. № 3. Власть права в современном обществе. М., 1990. Годинер Э.С. Политическая антропология о происхождении государства // Этнологическая наука за рубежом: Проблемы, поиски, решения. М, 1991. Дробышевский С.А. Политическая организация общества и право: историческое место и начало эволюции. Красноярск. 1991. Ильин В В., Ахиезер А.С. Российская государственность: Истоки, традиции, перспективы. М., 1997. ИонинЛ.Г. Понимающая социология: Историко-критический анализ. М., 1979. Каменский В.Г. Государство как объект социологического анализа. М., 1977. Кашанина Т. В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы: Учебное пособие. М., 1999. Ковалевский М.М. Родовой быт в настоящем, недавнем и отдаленном прошлом. Вып. 1. СПб., 1911. Ковалевский М.М. Первобытное право. Вып. 1-2. М., 1886. Козловски П. Общество и государство. Неизбежный дуализм. М., 1998. Комаров М. С. Общество как социокультурная система // Проблемы теоретической социологии. СПб., 1994. Кочакова И. Б. Размышления по поводу раннего государства // Ранние формы политической организации: от первобытности к государственности. М., 1995. Крадин Н.Н. Структура власти в государственных образованиях кочевников // Феномен восточного деспотизма: Структура управления и власти. М., 1993. Кривушин Л. Т. Проблемы государства и общества в демократической мысли. Л., 1978. Куббель Л.Е. Очерки потестарно-политической этнографии. М., 1988. Леви-Строс К. Первобытное мышление. М., 1994. 165 Поавогенез Луман Н. Понятие общества // Проблемы теоретической социологии. СПб., 1994. Малиновский Б. Научная теория культуры. М., 1999. Мамут Л.С. Анализ правогенеза и правопонимания // Историческое в теории права. Тарту, 1989. Момджян К.Х. Введение в социальную философию. М., 1997. Монсон П. Современная западная социология: теория, традиции, перспективы. СПб., 1992. Мосс М. Общество. Обмен. Личность. М., 1996. Мэн Г.С. Древний закон и обычай. М., 1884. Новые направления в социологической теории. М., 1978. Обычное право и правовой плюрализм /Отв. ред. Н.И. Новикова, В.А. Тишков. М., 1999. Першиц А.И., Алексеев В.П. История первобытного общества. М., 1990. Першиц А.И. Проблемы нормативной этнографии // исследования по общей этнографии. Подгурецкий А. Очерк социологии права. М., 1974. Потестарность. Генезис и эволюция. СПб., 1997. Проблема человека в западной философии. М., 1988. Ранние формы социальной стратификации. М., 1993. Ранние формы политической организации: от первобытности к государственности. М., 1995. Рулан Н. Традиционная юридическая система // Юридическая антропология. Учебник для вузов. М., 1999. Селюков Ф.Т. Происхождение действующего права. М., 1997. Синицина И.Е. Обычай и обычное право в современной Африке. М., 1979. Спиридонов Л. И. Социальное развитие и право. Л., 1973. Cynamaee М.А. Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984. Тэрнер В. Символ и ритуал. М., 1983. Франк С.Л. Духовные основы общества: введение в социальную философию // Русское зарубежье: из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991. Халипов В. Введение в науку о власти. М., 1996. Честное И.Л. Природа и этапы развития государственности // Правоведение. 1998. №3. 172 Лекция 4 Онтологическии статус права ЛЕКЦИЯ 4. Онтологический статус права Многообразие образов права и единство его природы. Право как психосоциокультурная система. Элементы структуры права: общезначимые нормы и межсубъектные правоотношения (субъективные права и коррелятивные правовые обязанности). Определение понятия права. Проблема принуждения в праве. Многообразие образов права и единство его природы. Каждый человек, сталкивающийся с правом и задумывающийся над природой этого явления, отмечал многообразие значений, связанных с его понятием и одновременно существующих в реальной жизни. Например, с одной стороны, право ассоциируется с общеобязательными правилами поведения. С другой стороны, говоря "право", зачастую подразумевают оправданную свободу человека поступать тем или другим образом. Право связывают или с государством, или с обществом, или с индивидуумом; видят его то в общепризнанной воле государственного лидера, то в обезличенном "естественном" законе. Все эти представления о праве в соответствующем контексте в той или иной степени верны и отражают определенные аспекты (моменты) его бытия. Право — явление многообразное, полифоническое, существующее в различных формах и видах. Оно пронизывает все сферы жизнедеятельности общества, и лишь меньшая часть гигантского правового "айсберга" находится на виду государ- 167 ства и активно контролируется им, но эта часть является и наиболее важной для нормального существования общества.195 Такому непредвзятому, интуитивно-непосредственному правовому восприятию на уровне общественного правосознания мешают давно сложившиеся в этатистской юридической науке догматические представления о праве, которые "вошли в плоть и кровь" каждого, кто сталкивался с правом, и уже на уровне предпонимания задают искаженный ракурс его видения.196 Наиболее распространенные из них суть следующие: 1) Право всегда есть принудительный государственный порядок должного; 2) Этот должный порядок произвольно устанавливается волевым актом государства; 3) Право как должный порядок есть замкнутая и логически непротиворечивая система правовых норм, отождествляемых с волевыми актами государства, выраженных внешним образом в зна- "Мы живем и действуем, рождаемся и умираем, радуемся и страдаем окруженные "воздухом права"; в этом смысле право проникает во все поры общественной жизни. Оно, подобно бесплотному духу, всюду сопровождает нас и управляет нами. Благодаря ему мы негодуем при виде той или иной подлости, благодаря ему мы возмущаемся бесправием и бросаемся в борьбу за право, оно вызывает в нас восхищение "высокими актами исполнения долга", оно дает нам указание, как поступать в том или ином случае, оно дает нам уверенность в пользовании нашими полномочиями, короче — все эти разнообразные поступки, чувства и переживания, вызванные нашими правовыми убеждениями, согласные с ними и осуществляющие их, суть не что иное, как ф о р м ы п р о я в л е н и я и р е а л и з а ц и и п р а в а или п р а в о в о г о у б е ж д е ния". (Сорокин П.А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 29). 196 Как верно отмечает Г.В. Мальцев, в праве больше, чем в какой-либо иной сфере общественных отношений, "вторичная организационная власть", главным образом, власть государственная, вытеснила и подменила "первичную органическую власть", вытекающую из природы правового отношения. "Современное правовое сознание принимает это как непреложный факт, а этатический позитивизм в лице многочисленных своих представителей научно оправдывает такое положение дел. Создается впечатление, что в юридической сфере ничего не обходится без государственной власти, которая все держит в своих руках, во все вникает и до всего добирается. У большинства людей сформировалось убеждение, что все правовое должно быть создано, санкционировано либо апробировано государством в лице его политиков и чиновников. В наше время мало кто себе представляет истинные грандиозные масштабы исторической экспансии государства в правовую сферу, в которой принимали Участие, хотя и в меньшей мер% церковь, партии и другие властные организации". (Мальцев Г.В. Указ. Соч. С. 302-303). Ср. с аналогичной мыслью J1. Фридмэна (ФридМэн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 22-23). 176 Лекция 4 новых формах, и существующая независимо от социального субъекта. Объективация права ведет к его отождествлению с внешними знаковыми формами, которые в свою очередь сводятся к государственному законодательству. Между тем нормальное правовидение позволяет усмотреть право не только в государстве, но и за его пределами; связать правогенез не только с нормативногосударственным волеизъявлением, но и с необходимостью социального признания принятых г осударством актов, а также с возможностью непосредственно социального возникновения права; понять право не только как логически взаимосвязанную систему правовых норм, но и как становящуюся систему, как подчас конфликтный процесс взаимодействия правовых норм разных подсистем,197 наконец, как систему правовых отношений, объединяющих всех субъектов правового организма. При этом не разум человека должен создавать идею права, а, наоборот, идея права, как часть социального опыта, должна находить отражение в человеческом разуме. В науке нельзя действовать по принципу: если действительность не согласуется с моими идеями, то тем хуже для действительности. Право всегда существует как действительность, а не только как идея. Эта действительность — действительность повседневного "жизненного мира".198 Этот мир является "областью реальности, в которой человек принимает участие с неизбежной и регулярной повторяемостью. Взаимопонимание человека с соплеменниками возможно лишь в пределах этой области, в которой происходит взаимодействие с ними. Только в повседневном жизненном мире возможно конституирование общей среды коммуникации. Следовательно, жизненный мир повседневности есть особая реальность, свойственная 197 Логическая непротиворечивость текста является необходимым условием функционирования любой нормативной системы. Но oiia никогда не дается как реальный факт, а лишь как имманентная цель развития самой системы, постепенно реализуемая через устранение имеющихся логико-текстуальных противоречий. В наибольшей степени это относится к таким подсистемам как социальное и государственное право (см. лекцию "Право и закон". Ср.: Грязин И.Н. Текст права: (Опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Таллин, 1983. С. 154). Понятие, сформулированное основоположником феноменологии Э. Гуссерлем и разрабатывавшееся в феноменологической социологии А. Шюцем. (См. лекцию "Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты"). Онтологический статус права 168 лишь человеку".199 (Выделено мною — А.П.). Но и право есть реальность, свойственная лишь человеку. Это антропогенная реальность (создаваемая человеком и существующая лишь в человеческой интерпретации) и одновременно независимая от него как от индивидуального социального субъекта. При всей своей внешней многообразности, коллизионности и исторической изменчивости право представляет собой внутренне (эйдетически) симфоничное и интегральное (целостное) единство; оно едино по природе, обладает единой структурой и едиными сущностными признаками. Иными словами, оно представляет собой многоединство.200 Совокупность признаков права, раскрывающих его бытийственную структуру, и определяет его онтологический статус. Онтологический статус характеризует, что есть право в отличие от всех других явлений, т. е. выявляет, как выражаются некоторые феноменологи, его "чтойность". Право как психосоциокультурная система. Целостное представление о праве связано с задачей объяснить право как многоединство, но существующие в правоведении теории нацелены, прежде всего, на уяснения права всего лишь как единства, что приводит к известной одномерности, однобокости таких теорий. Как верно было отмечено Н. Н. Алексеевым, сведение к одному основному моменту не может не быть неизбежной потребностью и эмпирических, и априорных, рационалистических теорий. Только для эмпиризма это есть конечный результат приведения разнообразного к единому, а для рационализма он является начальным 201 принципом, из которого излучается все остальное содержание права. Schutz A., Luckmann Т. Strukturen der Lebenswett. Bd. I. S. 23. Цит. по: Абельс X. Интеракция, идентичность, презентация. СПб., 1999. С. 84. X. Абельс при этом подчеркивает, что имеются и другие области действительности, которые доступны лишь отдельной личности, например, свой мир мечты, фантазии, или собственное прошлое. К сожалению, именно в этой области некоторые исследователи и пытаются обнаружить право. Эта категория специально Разрабатывалась в русской философии, в частности, B.C. Соловьевым, С.Л. Франком, Л.П. Карсавиным и др. Алексеев Н.Н. Основы философии права. Юрид. институт. СПб., 1998. С.71. 170 Все подобного рода определения права одномерны, независимо от их теоретико-философского обоснования, например: "право есть справедливость", "право есть норма", "право есть правоотношение", "право есть принуждение", "право есть воля", "право есть интерес", "право есть свобода" и т. д. и т. п. Ни одно из этих определений не охватывает всего многообразия правовой структуры, в рамках которой право предстает и как справедливость, и как норма, и как правоотношение, и как воля, и как свобода, и как интерес, и как принуждение. Такая рационалистическая система знаний о праве, как система взаимообусловленных понятий, или вращается в замкнутом логическом кругу, или выходит за свои системные границы, явно или скрыто опираясь на металогические основания, имеющие ту или иную ценностную окраску.202 Для того чтобы разорвать этот порочный круг, необходимо обратиться не к понятиям о праве, а к самому праву, но не к его эмпирически изменчивым внешним формам, а к его сущностной (эссенциальной) основе, правовому эйдосу, как непосредственной (и в силу этого очевидной) явленности сознанию. Один из вариантов такого пути предлагает феноменология (см. лекцию "Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты"), но его направление было известно и ранее.203 Вопрос о том, в 202 онтологический статус права Лекция 4 Там же. В советско-марксистском правоведении подобный подход порождал бесконечные схоластические по своей сути споры о том, что собой представляет исходная правовая категория, отправляясь от которой можно развить всю систему теоретического определения права. Один из сторонников данной методологии в этой связи писал: "Руководствуясь методологическими положениями К. Маркса, советские правоведы неоднократно пытались определить начало общей теории права, но существенно разошлись в понимании того, какая категория может выступать в этом качестве. По мнению Л.И. Спиридонова, это должна быть категория "владение", М.Ф. Орзиха — понятие "правотворчество", B.C. Нерсесянца — "свобода", A.M. Васильева — "государственная воля господствующего класса"... К сожалению, предлагаемые начала общей теории права пока что не привели к ожидаемым конечным результатам — воспроизведению права как трального целого, во всем многообразии его закономерных связей и зависимостей. Поэтому основополагающий вопрос формирования логической структуры данной науки по-прежнему остается одним из актуальных в современном правоведении и ждет своего компетентного решения" (Сырых B.М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементный состав. М., 2000. C. 146. См. также: Посконин В В., Посконина О.В. Т. Парсонс и Н. Луман: два подхода в правопонимании. Ижевск, 1998. С.82-110 и др.). 203 "Нет ни одной (науки о фактах — А.П.), которая, получив свое полное развитие в качестве науки, была бы совершенно свободна от эйдетического познания..." (Гуссерль Э. Идеи к чистой феноменологии и феноменологической философии. Кн.1. 207 какой мере можно использовать в правоведении феноменологический подход, остается открытым,204 но представляется, что основные феноменологические установки способны сыграть важную методоВведение в чистую феноменологию. М., 1999. С. 36). Вопрос заключается лишь в трактовке этого познания. Известно, что феноменология Гуссерля трактовалась и как поиск абсолютных основ бытия и в этом смысле, попытка опровергнуть релятивизм, и как релятивистская попытка установить, что единственным абсолютом становится абсолютная относительность (Мерло-Понти) (см.: Филипсон М. Феноменологическая философия и социология // Новые направления в социологической теории. М., 1978. С. 219-220). По-разному решают этот вопрос, например, в экзистенциалистских, герменевтических и социологических подходах в правоведении. Н.Н. Алексеев полагал, что в основе феноменологии лежит "блестящая интуиция, открывающая нам некоторую новую сторону мирового целого и дающая целый ряд способов для его познания и постижения. Феноменология как интуиция всеобщего, как способ вчувствоваться и вмыслиться в идеи есть познавательный прием, открывающий перед нашим умственным взором ряд совершенно новых, почти что неизведанных отношений. Феноменология открывает перед нами новый мир духовных предметов — открытие которых без преувеличения можно сравнить с открытием х-лучей или радия в физическом знании...Однако, при всех этих чисто положительных свойствах, феноменология, превращенная в философию и ставшая миросозерцанием, является порождением того же глубоко ошибочного стремления к позитивации, образцы которого мы видим в натурализме, биологизме и других попытках подменить целостность мира одной из его частей" (Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1998. С. 38). Б.П. Вышеславцев считал, что из феноменологической редукции могут вытекать самые разные результаты: "явления можно редуцировать до степени иллюзии, и тогда мы получим индийский иллюззионизм (вошедший, впрочем, и в европейскую философию) с его идеей "майи"; но можно их редуцировать лишь до степени реальной данности, Dasein, несомненной в своей наличности, до степени phenomena bene fundata, как это преимущественно делает европейская мысль... Далее, редукцию можно вести в сторону универсальной сомнительности явлений, из которой не существует транса (безвыходной сомнительности), как это делает античный скепсис, но ее можно вести и в сторону "универсального сомнения" для нахождения трансцендентной истины, как это делает Августин, Декарт и за ними Гуссерль. Наконец, редукцию можно вести в сторону солипсизма, субъективного идеализма, имманентной школы... Но можно вести ее и в сторону онтологического реализма, который заложен в Кантовой вещи в себе, как это делает Николай Гартман" (Вышеславцев Б.П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 121-122). Н.А. Бердяев подчеркивал, что феноменология Гуссерля не есть философия экзистенциальная. "Для Гуссерля реальные объекты непосредственно существуют в сущностях. Очевидность не есть психическое состояние, но есть присутствие самого предмета. Феноменология есть описание чистого сознания и видение сущностей (Wesenheiten)...Ho видение сущностей не раскрывает тайны существования" (Бердяев Н.А. Творчество и объективация. Минск, 2000. С. 226). Приблизиться к тайне существования, по Бердяеву, можно с помощью метафизики, которая, например, у Ясперса — не наука, но функция языка, делающая понятным трансцендентное в сознании существования. (Taflt же. С. 225). Понятая таким образом, метафизика призвана восполнять ограниченность феноменологического видения права при конструировании правовых идеалов (т. е. в философии права). 204 172 Лекция 4 логическую роль в познании правовой действительности. Повидимому, их можно использовать в правовой теории и не будучи правоверным гуссерлианцем, тем более что в русской философии достаточно примеров того, как определенные феноменологические идеи органично встраивались в собственные оригинальные философские теории.205 Право можно описать206 как сложную, многомерную психосоциокультурную систему, в которой все элементы связаны между ™ См., подр.: Антология феноменологической философии в России. М., 1998. Своеобразные и поучительные феноменологические мотивы можно найти, например, у И.А. Ильина. Мыслитель писал: "Тот, кто желает исследовать познание истины и установить, что есть верное знание предмета, — посвящает себя проблеме очевидности и приступает к теории познания; он должен осуществить и накопить обширный и разносторонний опыт очевидности. Человек, никогда +не переживавший очевидности, не знающий, как слагается и проверяется это своеобразное переживание и как оно внутренно "выглядит", создаст в теории познания только игру мертвыми понятиями и пустые конструкции. К тому же очевидность дается человеку совсем не в одном теоретическом мышлении. Она переживается в религии иначе, чем в науке; она слагается в искусстве на других путях, чем в нравственной жизни; да и в различных науках акт очевидности имеет различное строение (напр. в логике, в математике, в химии, в астрономии, в истории, в юриспруденции, в филологии). Во всяком случае, вне этого реально пережитого и неутомимо собираемого опыта очевидности теория познания мертва и пуста. Философ, не выносивший духовной культуры и не работавший в качестве исследователя ни в одной науке, а может быть, вообще отрицающий акт очевидности (в качестве скептика, агностика или нигилиста), — неприемлем и невыносим в качестве гносеолога (т. е. теоретика познания), сколько бы тысяч страниц он ни прочел, ни написал и ни напечатал на традиционном, профессиональном жаргоне отвлеченной мысли. Ибо акт очевидности требует от исследователя дара созерцания, и притом многообразного созерцания, способности к ечуствованию, глубокого чувства ответственности, искусства творческого сомнения, вопрошания, упорной воли к окончательному удостоверению и живой любви к предмет/ (Ильин И.А. Путь к очевидности. М„ 1993. С. 365). ™ Имеется в виду феноменологическое описание, т. е. использование специального метода познания права, о котором уже шла речь выше. Необходимые пояснения на этот счет можно почерпнуть и у выдающегося русского мыслителя А.Ф. Лосева, который, по свидетельству современного исследователя его творчества, "решительно и определенно принял для себя феноменологическую, гуссерлианскую трактовку философского предмета". Причиной тому была не мода и не случайность. "Искомое философского акта он (Лосев — А.П.) всегда видел в том, чтобы постичь явление, будь то чувственной или духовной реальности, одновременно и в полноте его смысла, и в полноте его живой конкретности. И из всех философских установок...этой его позиции лучше всего отвечала установка феноменологии" (Хоружий С.С. Арьергардный бой. Мысль и миф Алексея Лосева // Философия не кончается... Из истории отечественной философии. XX век. 1920—50-е годы. М., 1998. С. 465). В то же время следует иметь в виду, что в отличие от западной феноменологии, русская феноменология всегда стремилась к онтологичности, ей было чуждо стремление быть "строгой нау- Онтологическии статус права 173 кой" (см.: Зеньковский В.В. История русской философии. Т.1. Кн.1. Л., 1991. С. 14-16; Франк С.Л. Русское мировоззрение. СПб., 1996). Вот что писал Лосев в одной из своих ранних работ применительно к феноменологии слова (а эта проблематика имеет непосредственное отношение и к праву): "...Необходимо некое знание, предшествующее всякой теории и науки... Необходимо первоначальное разграничение как предметов вообще, так и сфер отдельных возможных знаний. Необходима эта первая встреча мыслящего сознания с мыслимым предметом, которая психологически должна выразиться в искательстве — иногда весьма затруднительном — подлинного смысла вещи. Затуманенного и затерянного среди частностей ее проявления в разных местах и временах, искательстве при наличии разных выводов, случайных и неслучайных. Если я вижу издалека ту или иную вещь и не различаю ее деталей настолько, чтобы сказать, какая именно это вещь, то мне необходимо или взять бинокль, или подойти ближе, или принять еще какие-либо другие меры, чтобы, наконец, увидеть предмет и назвать его. Мысль, приступая к той вещи, которая именуется как "слово", или приступая к той вещи, которая именуется как "мысль", т. е. к самой себе (и в этом случае она сама для себя — объект, который ею ищется и формулируется), должна необходимым образом зафиксировать то, что она здесь видит, убедиться в том, что виденное здесь есть подлинное, некажущееся, и только тогда может начаться конструирование какой-нибудь теории или науки о мысли. Это первоначальное знание вещи как определенной осмысленности есть то, что надо назвать феноменологией... Нам надо знать, как живет и действует мысль и слово, наряду с прочими фактами. Еще не строя никаких теорий, мы начинаем всматриваться в то, что называется мыслью и словом. Мы сразу же видим, что звук слова есть нечто совсем иное, чем значение слова, что значение слова есть нечто совсем иное, чем предмет, к которому слово относится и т.д. Мы начинаем таким образом постепенно расчленять и описывать тот смутный и неясный предмет, который обычно именуется как "слово". Не строя никаких теорий о том, как фактически происходит и живет слово, как происходит и живет звуковая и незвуковая сторона слова, мы уже твердо знаем, что звук слова не есть значение слова, и, какие бы теории потом не строились о звуке или о значении, мы убеждаемся, что это различие должно остаться при всякой теории, и никакие факты не в силах ниспровергнуть этой простой феноменологической установки. Феноменология есть до-теоретическое описание и формулирование всех возможных видов и степеней смысла, заключенных в слове, на основе их адекватного узрения, т. е. узрения их в их эйдосе. Феноменология не есть теория и наука, ибо последние есть проведение некоторого отвлеченного принципа и отвлеченной системы, приводящей в порядок разрозненные и спутанные факты. Кроме того, наука всегда есть еще и некое "объяснение", не только описание. Феноменология есть зрение и узрение смысла, как он существует сам по себе, и потому она всецело есть смысловая картина предмета, отказываясь от приведения этого предмета в систему на основании каких-нибудь принципов, лежащих вне этого предмета. Феноменологический метод поэтому, собственно говоря, не есть никакой метод, ибо сознательно феноменология ставит только одну задачу — дать смысловую картину самого предмета, описывая его таким методом, как этого требует сам предмет. Феноменология — там, где предмет осмысливается независимо от своих частичных проявлений, где смысл предмета — самотождественен во всех своих проявлениях. Это и есть единственный метод феноменологии — отбросивши частичные проявления одного и того же, осознать и зафиксировать то именно, что во всех своих появлениях одно и то же (Выделено мною — А.П.). Феноменология есть эйдетическое видение предмета в его эйдосе. Онтологический Итак, феноменология есть осязание умом смысловой структуры слова, независимо от характера этой структуры и от характера слова и независимо от той смысловой и несмысловой связи элементов, которая для него характерна. Она — не наука и не имеет научного метода, поскольку и физическое зрение еще не есть ни наука, ни метод. Но физическое зрение видит предмет во всей его случайной пестроте данного момента, а феноменологическое зрение видит его смысловую структуру, независимую от случайностей и пестроты и во всех этих случайностях и пестроте пребывающую неизменной и самотождественной. Чтобы вообще рассуждать о вещи, надо знать, что такое она есть. И уж это-то знание должно быть адекватным. Если же вы боитесь, как бы ваше знание не оказалось неадекватным, то это значит, что вы боитесь, как бы не оставить рассматриваемый вами предмет совсем в стороне и не перейти к другому. Поскольку же вы что-нибудь высказываете о каком-нибудь предмете, действительном или мнимом, по крайней мере в моменты самого высказывания он какой-то точкой своей необходимо должен быть вам дан адекватно. Нет ни мысли, ни слова без того, чтобы вы не знали, какой именно смысл в данной мысли и в данном слове. Феноменология же только это и предполагает, постулируя необходимость дотеоретического адекватного узрения" (Лосев А.Ф. Самое само. М., 1999. С. 172-174). И в развитие этой мысли: "Я называю этот карандаш карандашом. Что это значит? Это значит: а) я и карандаш — два разных факта; я — не карандаш, и карандаш — не я. По факту — это два разных факта. Ь) Но если бы это было только так, то я никогда не смог бы вступить ни в какое общение с этим карандашом; я не мог бы понять, что это — именно карандаш, и никаким образом не мог бы им пользоваться; он для меня просто не существовал бы. Поэтому необходимо допустить еще и иное. Пусть мы имеем десять карандашей. Они все разные — но они все карандаши, т. е. нечто одно. Карандашность везде одна и та же, т. е. смысл, эйдос карандаша везде один и тот же. Теперь я осмысленно произношу слово "карандаш". Это значит, что карандашность как некий эйдос почила и на моем физико-физиолого-психологическом субъекте. Как там, в десяти карандашах мы находили все новые и новые воплощения одной и той же карандашности в пространстве, так теперь находим еще новое воплощение карандашности, но уже не только в пространстве, а — в моем теле, в моих звуках, в моей текучей и вечно стремящейся вперед психике. Стала ли та единая карандашность другой от того, что она воплотилась не просто в физическом, но — в физикофизиолого-психологическом факте? Конечно, нет. Это один и тот же эйдос. Скажут: но карандаш на одном языке именуется так, на другом иначе; один это слово произносит и понимает так, другой иначе; как же можно говорить, что эйдос карандаша у меня, в моем субъекте, тот же, что и "объективно"? На это следует сказать, что и десять пространственных карандашей были все разные: один — черный, другой — синий, один — большой, другой — маленький, и т.д. и т.д. Тем не менее это не мешало нам говорить, что там одна и та же карандашность. Не мешает нам, следовательно, и здесь различие воплощений единой карандашности. Как бы субъективно не преломлялась карандашность в моем сознании, — покамест я имею дело именно с карандашами, в моем наименовании карандаша карандашом в каком-то пункте кроется весь смысл карандашности целиком, весь его эйдос. Правда, каждый раз я представляю и переживаю карандаш разно, и разные люди по-разному его переживают; но тогда, если не весь эйдос карандаша будет выражен в моем сознании и слове, будет выражен эйдос в некотором сокращении его черт, в его эйдоле. И всякий эйдос все равно несет на себе энергию целого эйдоса, как и несет на себе энергию всей сущности вещи. Только это дает мне возможность осмыслять для себя окружающие меня вещи, именовать их, понимать их и вступать с ними в общение. Слово — понятая вещь и властно требующая своего разумного признания природа. Слово — сама статус права 175 собой, и отсутствие хотя бы одного из них разрушает сам феномен права. Право имеет собственную структуру, в которой выражается его эйдетический смысл. В этом своем аспекте право, как и любая идеальная сущность, вневременно и внепространственно. Но эта идеальная сущность, чтобы быть правом, должна получить "плоть и кровь", т. е. объективироваться, облечься в значимую и означающую форму, наполниться конкретным социокультурным содержанием, получить свою легитимацию в акте признания социального субъекта (общества в целом) и сообщить правовую энергию правам и обязанностям членов общества.207 Поэтому право описывается (и познается) через свою структуру, но как специфический феномен социально существует в виде действующей конкретноисторической системы права.208 Сам феномен права и выступает эмерджентным свойством функционирования такой системы. вещь, но в аспекте ее уразуменной явленности. Слово — не звук, но постигнутая вещь, вещь, с которой осмысленно общается человек" (Там же. С. 162-163). С позиций данного подхода в основе формально-логического мышления всегда лежит мышление эйдетическое. Сравнительную характеристику эйдоса и логоса см.: Лосев А.Ф. Самое само. С.113 и сл. 207 Об универсальности такого подхода говорит тот факт, что его основная интенция может признаваться и сторонниками иных методологических подходов. Схожие мысли, например, высказывал в свое время Н. Неновски, утверждая, что в практических человеческих отношениях, в поступках, в поведении людей, право "обретает свое второе, материально-практическое бытие. Его духовное, идеальное бытие (в сознании — как элемента структуры господствующего правосознания или, может быть, как правовой формы господствующего общественного сознания) неотделимо от практического, жизненного его бытия (в общественных отношениях, в деятельности людей). Бытие права в законе... не имеет самостоятельного значения. Логически и фактически оно не обязательно. В определенных условиях право может возникнуть, функционировать в жизни и без закона, даже вне закона, если таковой имеется. В общественном сознании право существует в абстрактном и всеобщем виде, идеально. В практических человеческих отношениях оно конкретизируется и индивидуализируется; объективируется же оно в поступках людей. Здесь мы видим его как реально существующие правовые отношения, как реальную правовую активность вообще. Если абстрактную правовую норму не претворить в практические действия, если не довести ее до конкретных социальных субъектов, юридически должное останется стерильным и бессмысленным" (Неновски Н. Право и ценности. М., 1987. С. 81). В этой работе Н. Неновски выступает сторонником рассмотрения права как многоаспектного явления: как явления реальной действительности, как единства его субъективных и объективных, духовных и практических (поведенческих) аспектов Цам же. С. 86). Наличие в праве изменчивого и неизменного, случайного и необходимого постоянно притягивало внимание ученых. И.Н. Грязин, например, давал этому следующую 176 Лекция 4 Феноменологическая редукция права (выявление и описание его феноменологической структуры) предполагает интенциональное "вживание" в предмет (право) и "схватывание" того, что составляет первоначальные, коррелятивные и несводимые друг к другу правовые данности.209 Если попытаться "заключить в скобки" то, что эссенциально обладает "двусмысленностью" или даже "многосмысленностью", то среди таковых окажутся и нормы (могут быть эссенциально связаны, например, и с правом, и с моралью), и воля (далеко не всякая воля есть право), и принуждение (правовое принуждение — частный случай принуждения как такового), и тем более, интерес. Непосредственно правовой эйдос выражается лишь в правомочии. Правомочие несет в себе тот единственно возможный смысл, который позволяет любое правомочие идентифицировать как правотрактовку: "...Право, как феномен культуры, объективно включает в себя противоречие движения и покоя. С одной стороны, общество находится в постоянном движении и, с другой стороны — в этом движении существует и временно постоянное. Одна часть последнего фиксируется, маркируется правом — нормами, обеспечиваемыми мерами публичного принуждения. Ход развития изменяет значение норм, которые каждый раз применяются в новых изменившихся условиях (но существенно схожих с предыдущими) до тех пор, пока садои эти нормы не уносятся историей и потеряв свое значение как нормы действительного права, они обнаруживают с особой ясностью свое качество, которое до сих пор заслонялось их социальным предназначением — они становятся метками в культурном развитии и сохраняют свою ценность как формы и технику мышления о мире. Таковой представляется объективная диалектика дискретного и континуального в развитии культуры и права" (Грязин И.Н. Текст права. С. 146). 209 М. Филипсон описывает этот прием, называемый феноменологической редукцией, следующим образом: "Редукция... есть средство описания ноэтического и ноэматического аспектов сознания. Однако цель интуитивного метода — не просто непосредственные данные сознания, а их сущности. Описание сущности какой-либо ноэмы или ноэзиса — главная цель феноменологического метода. Именно поэтому редукция часто именуется "эйдетической" редукцией (от греческого "Эйдос" — сущность, ядро). Конкретные феномены чистого сознания исследуются ею с целью обнаружения их сущностных характеристик; относительно всякого объекта сознания задается вопрос: что могло бы быть опущено из нашего описания этого объекта, чтобы объект тем не менее оставался тождественным самому себе? Тот минимум, при котором сохраняется тождественность объекта самому себе, и будет его сущностной характеристикой. Для выявления сущности феноменологического объекта сознания используется метод "свободной вариации": объект подвергается воображаемому "вращению", интуитивному варьированию различных его сторон до тех пор, пока не будут установлены сущностные характеристики, необходимое ядро явления" (выделено мною — А. П.) (Филипсон М. Феноменологическая философия и социология // Новые направления в социологической теории. М., 1978. С. 219). Онтологический статус права 177 вое par exellence, как право, данное в "уразуменной явленности".210 Эйдетическое первородство правомочия невозможно рационально доказать, но его можно показать и описать, поскольку оно только и раскрывается через описание эйдетически взаимосвязанных элементов правовой структуры. Элементы структуры права: общезначимые нормы и межсубъектные правоотношения (субъективные права и коррелятивные правовые обязанности). Итак, центральным элементом правовой структуры является правомочие, т.е наличная возможность для субъекта действовать оправданно тем или иным образом и требовать от других действий, соответствующих правомочию. Возможность определять поведение других субъектов и называется властью. Правомочие (как и право в целом) в этом случае оказывается диалектически связанным с властью, и правовое отношение неизменно оказывается тем или иным вариантом властеотношения.2" Совокупность взаимосвязанных полномочий образуют субъективное право (конкретное право, принадлежащее субъекту).212 Правовая возможность действия обеспечивается правовыми обязанностями тех субъектов, которые находятся в поле действий управомоченного. Эти обязанности также имеют сложную структуру и могут носить или пассивный характер (обязанность не мешать действиям управомоченного субъекта), или активный характер (обязанность совершить определенные действия в интересах управомоченного). В этом смысле правомочие также невозможно без поддерживающей его обязанности, как север невозможен без юга, а 10 Мы утверждаем, что любая иная трактовка правомочия не вытекает из его эйдетического смысла. Это относится и к так называемому "моральному праву" (см. лекцию Т1раво и ценности"). Ср.: Мальцев Г.В. Понимание права. С.280-392. Об антиномичности власти и права см. яркий этюд Б.П. Вышеславцева "Смысл и ценность демократии" (Вышеславцев Б.П. Кризис индустриальной культуры. Нью-Йорк, 1982. С. 222 — 259). Наименование такого права субъективным не совсем удачно. Как отмечал уже t.Jl. Франк применительно к понятию "субъективного бытия", под ним понимается обычно "одновременно и без отчетливого различения и нечто, выразимое словами "иллюзорность", "мнимость", "призрачность" — все вообще, что относится к сфере бытия субъекта. Но это — две совершенно разные вещи, и было бы целесообразно употреблять для их обозначения два разных слова, различая, напр., между "субъективным" и "субъектным" ^Франк С.Л. Реальность и человек. СПб., 1997. С. 45). Аналогичные соображения высказывал и современный правовед Протасов В.Н. (см.: Протасов В.Н. Что и как регулирует право М., 1995. С. 4). 172 Лекция 4 правое невозможно без левого. Использование сравнения в данном случае имеет место потому, что, опять-таки, логически обосновать и доказать необходимость существования описанной выше связи правомочия и обязанности нельзя, в этом можно лишь убедиться, увидев наличие такой связи, т. е. познав ее эйдетически.213 Связка "правомочие — правовая обязанность" образует ту эйдолу (неполный эйдос, по терминологии А. Ф. Лосева), из которой, как лучи от звезды, расходится энергия правового смысла, включая в свою орбиту то, что в совокупности и образует эйдос права. Так, правомочие всегда предполагает наличие его носителя, т. е. правового субъекта. Правомочие (правовое притязание) не может существовать "само по себе", оно всегда "чье-то". Правомочие, как наличная возможность определенного поведения и форма такового поведения, всегда имеет нормативный смысл и значение (значимость), а следовательно, применимо только к такому субъекту, который способен понимать этот смысл и значение и действовать соответствующим образом. Но побудительным основанием к такому действию, равно как и отнесение его к "правомочному" и, соответственно, "оправданному" можно только при его соответствии нормативному основанию, которое одновременно является и информационным источником и средством ценностной легитимации осуществляемых действий.214 213 Ср.: Райнах А. Априорные основания гражданского права // Райнах А. Собр. соч. М., 2001. С. 160-174 и др.). По мнению этого правоведа-феноменолога, признаком философской необразованности является требование дефиниций там, где они невозможны или не могут чего-либо дать. "Как точно заметил Декарт, "...к главным заблуждениям, которые только возможно совершить в науке, следует причислить заблуждения тех, кто хочет определить то, что можно лишь усмотреть"...Как только встает вопрос о сущности таких предельных элементов, страх прямого усмотрения сразу толкает к каким-то внешним элементам, по отношению к которым сохраняется благоразумная дистанция, и предпринимается, таким образом, безнадежная попытка объяснить посредством привлечения чуждых и равным образом непроясненных элементов то, что само по себе следовало бы привести к данности. Поэтому мы и отказываемся от попытки определить понятия прав и обязательств" (Там же. С. 232). Интересно, что очевидность такой связи признается и сторонниками диалектикоматериалистического правопонимания. Например, В.М. Сырых в этой связи пишет: "Вне познавательно-оценочных актов личности норма права утрачивает какой-либо смысл и значение, превращается, как говорил Л.И. Петражицкий, в клочок бумажки с кляксами" (Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементный состав. М., 2000. С. 149). Также и по мысли П.М. Рабиновича, если закон перестанет 178 Онтологическии статус права Иными словами, правомочие является правомочием, а обязанность является обязанностью только тогда, когда они вытекают из признаваемых обществом и потому общезначимых и общеобязательных правил поведения (правовых норм).215 выражать мысли, сознание он останется "материальным предметом", стопкой бумаги с нанесенными типографскими изображениями, но не более того. Закон может стать "знаком" права только при встрече с субъектом, который способен осознать значение, первоначально сообщенное предмету законодателем. Возобновление бытия закона предполагает его идеальное воспроизводство в сознании тех или иных субъектов. Лишь соприкасаясь с сознанием субъекта, указанный предмет-знак начинает "светиться" смыслом, "восстанавливает" свое значение, ибо возбуждает у реципиента представления о должном (возможном) поведении. Закон продолжает свою биографию, оживая в сознании воспринимающего субъекта (см.: Рабинович П.М. Право как явление общественного сознания // Правоведение. 1972. № 2). 215 Попробуем прояснить этот тезис на конкретном примере, использованном в одной из работ С.С. Алексеева и призванном, как будто бы, обосновать обратное — появление субъективных прав до формирования правовой нормы. С.С. Алексеев в этой связи пишет: "Допустим, судья при отсутствии на этот счет каких-либо сложившихся обычаев и законоположений принял, руководствуясь здравым смыслом, разовое, индивидуальное решение: "Вещи, полученные Игорем по договору с Олегом, заключенному в марте сего года, являются его собственностью. Ситуация повторилась уже с другими лицами и в иное время. Потом — с новыми участниками еще раз. И вот формулируется правило: "всякое лицо, получившее по договору имущество, становится собственником этого имущества". Причем тут же приходится внести и новый обобщающий элемент (указать в обобщенном виде то, что в индивидуальном случае просто имелось в виду: получение имущества "в порядке его отчуждения"), ибо имущество может быть передано и во временное пользование, например, в аренду. Так на основе повторяющихся ситуаций делается обобщение, которое становится своего рода типовым решением, общим правилом на настоящее и будущее времена — нормой и, стало быть, представляет собой нормативное обобщение, которое теперь действует и воспринимается как непреложный факт действительности" (Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2001. С. 295). Представляется, что подобный вывод, возможен только при отождествлении общей правовой нормы с письменным нормативно-правовым текстом, что противоречит природе этих хотя и взаимосвязанных, но разных явлений. Действительно, что означает принятие судьей решения на основе здравого смысла? На что должен опираться этот здравый смысл, для того, чтобы быть здравым, а не больным? Могло ли при этих обстоятельствах быть принято иное решение и получило ли бы оно в этом случае правовое значение? Судья столкнулся с фактом заключения договора, в соответствии с которым "имелось в виду", что вещи Олега передавались Игорю в порядке отчуждения, т. е. в собственность. Такой договор, во-первых, сам основывался на общей правовой норме, в соответствии с которой такой способ приобретения собственности признавался легитимным и порождающим права и обязанности сторон; во-вторых, сам договор конституировал индивидуальную правовую норму, исполнение которой являлось обязательным для сторон. Легитимный и правовой характер таких договоров подтверждается не принятым по аналогичному делу судебным решением (оно носило индивидуальный характер и могло вообще не быть известным участникам последующих отношений), а повторяемостью такой ситуации в условиях ее социального одобрения 172 Лекция 4 Подобный концептуальный подход довольно активно поддерживался в дореволюционном российском правоведении (см. лекцию "Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты"). Его формирование во многом обязано JI. И. Петражицкому, хотя субъективизм его правовой теории почти никем из ученых не разделялся. Вот, например, что в этой связи писал современник Петражицкого Е. Спекторский: "...Юридические нормы регулируют притязания. Личное, семейное, имущественное, общественное существование человека в среде других людей возможно только потому, что люди заявляют соответственные притязания друг к другу; эти притязания в большей или меньшей степени признаются ими, взаимно соблюдаются ими. Если притязания признаются, то это означает, что они считаются нормальными. Вот такие, признаваемые нормальными в организованном общежитии притязания и образуют то, что называется правом (выделено мною — А.П.). Сообразно с этим проблема права сводится к тому, какие притязания нормальны в организованном общежитии вообще или же в данном организованном общежитии в частности. А понятие права в самом распространенном смысле этого слова означает притязание, полномочие требовать от людей выполнения известных действий или, напротив, воздержания от известных действий. Как такое выполнение, так и такое воздержание образуют обязанность и притом специально юридическую обязанность. Юридическая обязанность тем именно и отличается от чисто нравственной обязанности, что ей всегда соответствует право или притязание. Так, например, проповедуемая христианством обязанность любять своих ближних не есть юридическая обязанность, потому что ни в одном организованном общежитии и признания, поэтому ее нормативно-эйдетический смысл и не мог получить иного судебного истолкования, для того, чтобы иметь правовое значение. Таким образом, формулировка правила "всякое лицо, получившее по договору имущество, становится собственником этого имущества" представляет собой не создание новой правовой нормы, а лишь придание уже конституированной правовой норме текстуальной формы закона или другого письменного источника. Может возникнуть вопрос, а имела ли данная правовая норма до ее закрепления в законе текстуальную форму? Даже если принять совершенно неестественную посылку об отсутствии на этот счет сложившихся обычаев (текстуальной формой которых является устное повествование), текстуальный источник данной правовой нормы можно обнаружить в тексте договора и индивидуального судебного решения. Само судебное решение имеет здесь неизбежно прецедентный характер именно потому, что оно нормативно обоснованно и связывает тем самым все последующие аналогичные судебные решения. Здесь надо просто иметь в виду, что текстуальный источник правовой нормы (судебное решение) может быть семиотически беднее, чем его нормативно-правовая интерпретация (т. е. текстуальная форма и ее нормативно-правовая интерпретация не обязательно симметричны). Заострим ситуацию и предположим, что соответствующее судебное решение было принято произвольно, исходя из нездравого смысла судьи. И в этом случае для того, чтобы оно имело правовое значение, необходимо существование общей правовой нормы, которая гласит: "любое решение, принимаемое судьей по разрешению спорной ситуации, порождает право". Свой текстуальный источник такая норма может иметь или в обычном праве, или в ранее прринятых судебных решениях. Таким образом, любое субъективное право (как и правовая обязанность) для того, чтобы быть именно правом, а не произволом, должно иметь свое нормативное основание — правовую норму. Онтологическии статус права 181 ни за кем не признается право, притязание одних людей требовать, чтобы другие их любили. Обязанность благотворительности есть чисто нравственная обязанность. И только в тех случаях, когда (как, например, в Англии) существует особый налог в пользу бедных, эта обязанность становится юридическою: ей тогда соответствует право известных лиц, известных органов власти или самоуправления требовать ее выполнения. Имея в виду это различие, проф. Петражицкий именует юридические нормы императивно-атрибутивными... в отличие от просто императивных нравственных норм". 2 1 6 С этим во многом был согласен и Б.П. Вышеславцев, интересный мыслитель "серебряного века". "Наилучший анализ сущности права, — писал этот философ и правовед, — дал величайший современный русский юрист Петражицкий. Если устранить все субъективные особенности и недостатки его теории, считающей себя психологией права, то мы получим настоящую феноменологию права, формулированную с редкой отчетливостью и глубиной, со свойственным этому ученому исключительным проникновением в стихию права. Сущность права состоит в императивно-атрибутивной норме, устанавливающей "права" и налагающей "обязанности"; или, подходя с другой стороны, — в правоотношении (двусторонней связи правомочия и обязанности, iuris vinculum) установленном нормою. Право есть установление — сознательное или бессознательное, рациональное или интуитивное, обычное или законное, выражающее то, что "установлено" или то, что "установилось" — но оно всегда номотетично, т. е. есть деяние, творчество, художество своего рода ("царственное искусство" по слову Платона). В силу этого элементы права необходимо связаны телеологически. И прежде всего ясно, что не норма есть цель, а конкретное правоотношение есть цель: смысл закона в установлении конкретных правоотношений между живыми субъектами права ("не человек для субботы, а суббота для человека"). И далее, каждое правоотношение двусторонне; спрашивается, какая из двух сторон есть настоящий смысл, настоящий телос правоотношений? Иначе говоря, налагаются ли "обязанности" для того, чтобы предоставлять права; или же предоставляются "права" только для того, чтобы налагать обязанности? Истинный телос права заключается, конечно, в правомочии, в субъективном праве лежит смысл и ценность всякого права, как об этом свидетельствует самый термин "право". Право установлено для того, чтобы мы "имели право" жить и действовать, а не для того, чтобы связать нас законом, как "бременами неудобоносимыми". Петражицкий вскрывает переживание "обязанности" как "обвязанности", как несвободы, как умаления и ограничения мощи; напротив, переживание права ("я имею право") как расширение мощи, как освобождение, как обоснование и укрепление свободы. В каком из этих двух состояний лежит истинная ценность для человека? Может ли быть сомнение в ответе на этот вопрос? То, что ценно в праве, есть сфера объективной свободы, право есть "система свободы". Цель права, цель закона не связывать и обязывать, а предоставлять (атрибутивная функция у Петражицкого) и освобождать". 2 1 7 Спекторский Е. Пособие к лекциям по энциклопедии права. Киев, 1917. С.20-21. Вышеславцев Б.П. Два пути социального движения // Путь. Кн. 1. М., 1992. С. 486. См. также: Тарановский В.Ф. Двусторонний характер юридической нормы // Русская 176 Лекция 4 Правовая норма всегда предстает как явление ценностное, т. е. как то, что интеллектуально-эмоционально познается как имеющее позитивную значимость. Ценностное отношение имеет и интеллектуальную, и эмоциональную составляющие. С философской точки зрения чувство может рассматриваться как особый вид "сознавания" (сознание—познание—знание), в котором даны ценности. С позиции онтологической идеал-реалистической аксиологии (разработанной, в частности, Н.О. Лосским) ценностное переживание предмета представляет сложный факт сознания, имеющий субъективную и транссубъективную стороны. Так, слова "восхитительный", "красивый" или "благородный" с субъективной стороны означают, что наблюдатель переживает свое субъективное чувство "восхитительности", "красоты", "благородства"; а с транссубъективной стороны они есть сознаваемые предметы внешнего мира с их красками, звуками, деягельностями в той целостности, которая придает им специфическое достоинство и специфическое значение, переживаемое наблюдателем в чувстве "восхитительности", "красоты" и "благородства". При этом "перечисленные сознавания и переживания еще не суть знание; они имеют первенствующее практическое значение как возможные руководители нашего поведения. Но для того, чтобы они получили теоретическое значение, т.е стали знанием, необходимы еще интенциональные познавательные акты наблюдателя, направленные и на внешний предмет и на чувства, которыми он одет в сознании; эти акты суть различение, отвлечение, обсуждение и т. п.; в результате их является суждение оценки, знание о ценности. Для большинства поступков достаточно сознания или даже подсознательного переживания ценностей и вовсе не требуется опознание их, но на известной ступени развития познавательная деятельность, направленная на ценности, полезна для выработки последовательной системы поведения". 2 " Социально признанные, т. е. имеющие социально-ценностное значение правовые нормы следует отличать от норм, признанных всеми. В любом обществе имеются субъекты, не считающие для себя необходимым исполнять обязательные для всех нормы, но и они знают, что от них требуется их соблюдение,2'9 поскольку это устафилософия права: философия веры и нравственности. СПб., 1997. С.326-334). Интересно сравнить эти положения с аналогичной мыслью современного ученого о том, что "система прав и обязанностей — сердцевина, центр правовой сферы, и здесь лежит ключ к решению основных юридических проблем" (Мальцев Г.В. Права личности: юридическая норма и социальная действительность // Конституция СССР и правовое положение личности. М., 1976. С. 50). Лосский Н О Ценность и бытие. Бог и Царство Божие как основа ценностей /У Лосский Н.О. Бог и мировое зло. М., 1994. С.309. Ср.: "Ориентировать" поведение на "значимость" порядка можно, конечно, не только "следуя" его (усредненно понятому) смыслу. Даже в тех случаях, когда этот (усредненно понятый) смысл "обходят" или сознательно "нарушают", на поведение в ряде случаев продолжает оказывать действие возможность того, что порядок в какой-то 182 Онтологический статус права новлено в данном обществе, данном государстве, поскольку сами нормы объективно имеют такое общеобязательное значение.220 При этом нужно иметь в виду, что любые ценности, в том числе и правовые, могут восприниматься с приоритетом или интеллектуального, или эмоционального момента. В первом случае имеет место тот способ установления ценностного отношения, который Н. Н. Алексеев определяет как "признание". Под "признанием" Алексеев понимал особое отношение к ценностям, сводящееся к установлению интеллектуального общения с ними. "Так можно "признавать" какое-либо мере сохраняет свою значимость (в качестве обязательной нормы). Прежде всего из чисто целерациональных соображений. Вор, скрывая свой поступок, ориентируется на значимость законов уголовного права. Он вынужден скрывать его именно потому, что в определенной среде порядок сохраняет свою "значимость" (Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 637-638). Вот как в полемике с Л.И. Петражицким отстаивал объективный смысл правовых норм (права) известный русский философ права И.А. Ильин, ученый, испытавший сильное влияние феноменологии: "...Сознавать право — не то же самое, что иметь клубок субъективных эмоций, посвященных реакции на мнимые "повеления" и "представления". Весь вопрос о праве начинается только там, где допускается, что не все, кажущееся правомерным, — в самом деле правомерно, только там, где субъективному мнению о праве и посяганию на право — противостоит объективно обстоящее, предметно определенное, само-значащее право, только там, где возможен спор о праве, т. е. основывающееся на тождественном смысле высказываний состязание о правовой истине, следовательно, только там, где есть самый предмет, а у предмета объективный, заданный к адекватному уразумению смысл. Но смысл постигается не аффектом, и не эмоцией, и не воображением, а мыслью. И право не переживается в виде случайных и по содержанию не обоснованных "нормативноатрибутивных" толчков и побуждений, но предметно восприемлется и обоснованно испытывается волею как объективно значащее установление... Для того, чтобы иметь зрелое правосознание, необходимо выносить в душе особый опыт, который может быть обозначен так: это есть прежде всего непосредственное, подлинное и отчетливое испытание чего-то неосязаемого как имеющего объективное значение... Такое испытание, проверенное и очищенное интуитивным методом, неминуемо порождает убеждение в действительной наличности предмета с объективным значением, а попытка постигнуть этот предмет мыслью — неминуемо заставляет признать в нем его собственный, имманентный ему и тождественный себе объективный смысл, заданный к адекватному уразумению... Итак, развитие правосознания требует прежде всего работы над расширением и утончением своего внутреннего духовного опыта. В этом отношении правовая жизнь подлежит общему и основному закону духовного развития и является, подобно религии, философии, науке, искусству и нравственному творчеству, разновидностью единого жизненно-духовного делания. Но если это так, то не всякий человек, стоящий на любом уровне умственного и духовного развития, компетентен судить о понятии и сущности права, и "возражение" его против объективного значения права не оудет иметь никакой силы и убедительности, если в основе будет лежать ограниченность или шаткость его личного духовного опыта" (Ильин И.А. О сущности правосознания // Собр. соч.: В 10 т. Т.4. М., 1994. С.173-174). 184 172 Лекция 4 произведение искусства, не обладая способностью интуитивно переживать его внутренний смысл. Так называемое "отсутствие конгениальности" очень часто делает "немым" внутреннее содержание предмета, значительность которого не может отрицаться разумом. Таким содержания "закрыты" для души, но открыты для интеллекта, признающего их "достойными" ценностями".221 Такой способ восприятия правовых ценностей характерен для права, поэтому внешняя его легитимация и воспринимается субъектом как социальный факт, социальная данность. Но возможно и эмоциональное переживание права, затрагивающее личное, глубинное в человеке, следствием чего является непосредственно ценностное его (права) восприятие. Необходимо иметь в виду и то, что правовые нормы выступают как социальные ценности, если они интегрированы в правовую культуру общества.222 Подобные социальные правовые нормы определяют границы социальной свободы индивидуумов, устанавливая их права и обязанности, причем неисполнение последних может быть связано с возможностью применения принудительных мер к правонаруШите223 лю. Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1998. С. 69. Ср.: "...Следует подчеркнуть значимость культурной легитимизации нормативного порядка общества, поскольку именно ей принадлежит наивысшая позиция. В первую очередь она действует через институционализацию системы ценностей, которая является составной частью и социетальной, и культурной систем. Затем выборочные ценности, являющиеся конкретизациями общих ценностных образцов, становятся частью каждой конкретной нормы, интегрированной в легитимный порядок (выделено мною — А.П.). В системе норм, которые управляют лояльностями, следовательно, права и обязанности различных коллективов должны быть согласованы не только между собой, но и с легитимными основаниями порядка в целом" (Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1998. С. 26). 223 Ср.: "По каким же признакам распознается правовой характер объективной нормы, возникающей в процессе саморегуляции общественного отношения? Подобная норма обнаруживает юридические признаки в том, что, во-первых, она предполагает не записанные, но все же хорошо известные людям права и обязанности участников социального взаимодействия, обязательный взаимный учет действий в обменных отношениях, реактивный характер связи первичных и ответных поступков лиц и общественных групп. Во-вторых она регулирует взаимодействие людей в смысле правового отношения, т. е. делает обязанность условием реализации права, и наоборот, т. е на своем уровне производит принцип единства прав и обязанностей субъектов. Добровольный отказ от права одной стороны прекращает обязанность другой, но это уже означает временное или окончательное прекращение взаимодействия, его Онтологическии статус права 185 Из изложенного следует, что право невозможно свести только к "установленным" нормам, хотя бы и установленным государством, потому что правовые нормы, в отличие от законодательства, возникают как интерсубъективные феномены, существующие в правовом сознании общества как нормы-отношения, или, другими словами, как нормативные правовые отношения, определяющие поведение социальных субъектов. Динамика этих отношений, их переход от одной стадии к другой, может осуществляться поразному, но без правовых отношений нет права. В то же время, в любом государстве имеются и такие "нормы" законов, указов, постановлений и других актов, которые никогда не применялись, не влияли на поведение членов общества, не вызывали никаких правовых последствий. Про такие "правовые" акты, не связанные правовыми отношениями, говорят, что они явились на свет "мертворожденными", поскольку общество с момента их появления не признавало их социально-ценными и не следовало им.224 Об их существовании быстро забывают, и они уходят в небытие, так и не став правом. Иногда законы теряют свое правовое значение с течением времени, в силу изменившихся социальных условий. Это может происходить и при конфликте с иерархически более высокими ценностями, например, моральными или религиозными. Но и в этом 222 полную или частичную несостоятельность, сбой в саморегуляции. Следовательно, и это в-третьих, объективная норма выражает внутреннюю принужденность отношения между людьми, жизненно заинтересованными в продолжении и успехе взаимодействия. Люди прекрасно ощущают силу и власть нормы, которую они исполняют добровольно в рамках саморегулирующихся социальных процессов. В литературе было обращено внимание на "объективную властность норм", возникающих из потребности социальных систем в саморегуляции... Но власть нормы здесь не представляет собой ничего другого, кроме власти над человеком его собственных объективных интересов" (Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 373). "В юридических текстах содержится только л о г и ч е с к о е словоупотребление, а не жизнь, служащая для него основой. Скрытую в старых правовых понятиях метафизику невозможно пробудить никаким их использованием в мышлении чуждых людей. Именно о самом последнем и глубоком не говорится ни в одном праве мира, потому что это само собой разумеется. Каждое право молча предполагает это. Оно обращается к людям, которые, кроме содержащихся в нем положений, внутренне понимают никогда не высказываемое и знают, как его использовать. Любое право всегда представляет собой...право обычая, кРкакие бы слова ни находил закон, т о л к о в а т ь их будет жизнь" (Шпенглер О. Закат Европы. T.2. Всемирно-исторические перспективы. Минск, 1999. С. 104-105). 176 Лекция 4 случае они перестают быть правовыми не потому, что субъективно воспринимаются кем-то как несправедливые или аморальные, а потому, что объективно утрачивают правовые свойства, т. е. способность определять права и обязанности субъектов социального взаимодействия. И наоборот, функционирующая правовая норма, т. е. норма, вызывающая в общественном правосознании ценностное к себе отношение, порождает и межсубъектные правовые отношения, являясь источником субъективных прав и правовых обязанностей. Таким образом, с позиций онтологической теории одним из аспектов понимания права является аспект коммуникативный, т. е. понимание его как системы отношений, субъекты которых передают правовую информацию путем реализации своих прав и обязанно« 225 стеи. Для того, чтобы лучше понять предысторию этого аспекта правовой теории, можно обратиться к важному месту из работы Е. В. Спекторского, представляющему собой своеобразное историко-теоретическое введение в эту проблематику. Спекторский отмечал следующее: "Проблема юриспруденции отношений это частный случай проблемы науки об отношениях, представляющей двойной интерес, методологический и социальный. Методологически она означает переход от каталога, списка, к системе, от науки о предметах — к науке об отношениях между ними. Различие этих двух типов чрезвычайно существенно. В течение очень долгого времени наука считалась исключительно предметною, "объективною". Познать что-нибудь значило познать субстанцию, предмет, объект. Отношения же считались чем-то придаточным и несущественным. Сущность выражалась словом essentia, а не relatio... У Канта отношение это только одна из многих категорий для восприятия явлений, которые реальны постольку, поскольку могут приблизить мысль к вещи, "вещи в себе". Посему и Кантова теория познания при всей ее умозрительности это теория вещного предметного познания. Предметным же оставалось и такое познание, которое строилось на определениях, понятиях, ибо оно верило, что понятия (Begriff) действительно охватывает весь предмет без остатка. Посему наука могла быть абстрактною, даже априорною, оставаясь все-таки предметною. Однако уже в XVII веке явилась потребность научного познания не предметов, а отношений<...> Социальный смысл науки об отношениях тот, что человек и все, с ним связанное, рассматриваются здесь не изолированно, индивидуалистически, а в общении и взаимодействии с другими людьми. В приложении к праву науке о предметах соответствует юриспруденция субъективных прав. Отдельные самодовлеющие субъекты, физические и юридические лица, в том числе и государство, эгоистически пользуются частными или публичными субъективными правами, образующими отрывочный status каждого из них, без широкой координации, без связующего синтеза. В частном праве классический образчик такой именно систематики дали еще римляне, особенно Гай, "Институции" которого представляют дискурсивный каталог лиц, вещей и исков без объединяющего синтеза. Онтологический статус права 186 В публичном праве классическая систематика субъективных прав в виде прав суверенной власти была начата в XVI веке Боденом... Ее более или менее завершил в XVII веке Гоббес. Но тогда же односторонним субъективным правам суверенной власти стали противопоставлять столь же односторонние субъективные публичные права человека и гражданина. Этот второй список, у Локка еще ограничивавшийся только свободою и собственностью, все более и более удлинялся, пока, наконец, в XVIII столетии Руссо не включил в него и Боденово право на суверенную власть со всем списком соответствующих прав. Таким образом оба списка слились в один. Удлинился каталог субъективных публичных прав. Но он не превратился в синтез. Первый опыт юриспруденции отношений был сделан в XVII столетии такими учеными как Эргард Вейгель и Пуффендоф, которые по аналогии с системою физических тел, сопребывающих и содвижущихся в физическом пространстве, создали фикцию особого морального пространства, в котором имеют свое положение (situs) и содвижутся моральные лица и вещи. Предприятие это по методологии и терминологии отдавало натурализмом и посему вносило в юриспруденцию много чужеродного. Но по существу оно заслуживает внимания как опыт применения к миру права теории отношений. В XVIII веке Монтескье почти что подошел к ней, назвав законы "необходимыми отношениями". Но и он впал в натурализм, ибо стал выводить эти отношения из "природы вещей". Настоящим отцом юриспруденции отношений обыкновенно считается Савиньи, который, как сторонник органического мировоззрения, вполне естественно стремился сделать из системы права не каталог, а органическое целое. Под влиянием социологизма XIX века эта тенденция все усиливалась. И теперь целый ряд принципиальных правовых вопросов решается в смысле тех или иных юридических отношений. Так, например, для выяснения природы вещного права ставят вопрос о том, есть ли это отношение лица к вещи или же ко всем другим лицам по поводу вещи. Понятие субъективного права потеряло свое прежнее самодовлеющее значение. И, например, Дюги совершенно отказался от него. Он занялся конструкциею юридических "ситуаций", возобновляющих забытое учение Вейгеля и Пуффендофа о "положениях"... Современная юриспруденция переживает переход от системы субъективных прав к системе отношений. В общем все еще преобладают субъективные права. Методологически это объясняется тем, что такая систематика проще. Но она недостаточна, ибо, как объяснял Гирке, она выстраивает правовые институты в одну линию, на которой лишь два соседних института могут соприкасаться и только в одной точке, тогда как в действительности соприкасаются друг с другом и притом в разных точках самые разнообразные институты. Социальная причина неразработанности юриспруденции отношений та, что жизнь еще мало проникнута солидарностью. Ее заменяет или индивидуальная отрывочность или классовый антогонизм. Задачею будущего является более энергичное преобразование права в духе юриспруденции отношений. В этом смысле необходимо прежде всего пересмотреть традиционную теорию права, доныне черпающую свои основные понятия из частного права римлян и публичного права абсолютного государства. Между прочим, вопрос о различии между частным и публичным правом, столь запутанный юриспруденциею субъективных прав, разъясняется при переходе к юриспруденции отношений, особенно если с этим связать их соподчинение синтезирующему социальному праву. И тогда вместо двух сталкивающихся или заходящих друг в друга списков мы получим координацию свободы и принуждения. Далее необходимо пересмотрет^ всю систему частного права и решить сложную и Деликатную задачу: не нарушая свободы личности, а, напротив, всячески ее поощряя и развивая, связать ее с обществом при посредстве сотрудничества и солидарности. 176 Лекция 4 В этом смысле право является одной из важнейших форм социальной коммуникации.226 Определение понятия права. Таким образом, право — это основанный на социально признанных и общеобязательных нормах коммуникативный порядок отношений, участники которого имеют взаимообусловленные правомочия и обязанности.2" Равным образом и собственность, оставаясь индивидуальною, должна получить характер не одностороннего, эгоистического самовластия лица над вещью с неограниченным правом пользования, непользования и злоупотребления, сколько, как выражался Конт, социальной функции. Публичному праву предстоит оставить взгляд на государство как на какую-то самодовлеющую личность с особою императивною и правообразующею волею, распорядителями которой являются фактические носители власти в данное время. После некоторых кризисов такое понимание, по-видимому, уступит место взгляду на государство как на систему правоотношений, участниками которых являются учреждения, союзы и лица, объединенные общественною междузависимостью. На этот путь вступили Н.М. Коркунов, Дюги и Ориу. Но их идеям не достает полной ясности, благодаря неудовлетворительности их руководящей метафизики, ищущей помимо христианства то, что может дать только христианство... Словом, задача наметилась ясная и определенная. Но выполнение ее будет затягиваться и сбиваться с пути, пока культура юриспруденции отношений не оставит ложного стыда и заинтересуется культурою христианских отношений. Только христианская философия права вполне свободна как от частноправового идолопоклонства перед "единственным и его собственностью" Макса Штирнера, т. е. перед отдельным лицом и отдельною вещью, так и от публичноправового идолопоклонства перед государством и теми, кто от его имени приказывают, запрещают и разрешают. Только она может широко поставить проблему отношений и между ближними и между дальними, и между друзьями и между врагами. Правда, поскольку христианство говорит о полном моральном и социальном совершенстве, оно проповедует самопожертвование, выходящее за порог какого то ни бь1ло правосознания и каких бы то ни было правоотношений. Но это действительно только для того исключительного, небывалого совершенства, когда человек действительно уподобляется Отцу небесному. В обычных же случаях христианство мирится с правовыми институтами, содействуя расширению их в сторону юриспруденции отношений и тесно с нею связанного социального права" (Спекторский Е.В. Христианство и культура. Прага, 1925. С. 225-229). 226 Коммуникация в широком смысле слова понимается как передача информации от одной системы (индивид, группа, организация и т.д.) к другой посредством специальных материальных носителей, сигналов (М.Й. Лауристин), как процесс социального взаимодействия, взятый в знаковом аспекте (Б.В. Величковский). 7 Право как система может быть описано, начиная с разных элементов, его суть от этого не меняется. Например, его можно определить и как совокупность социально признанных и общеобязательных норм, реализуемых в коммуникативных отношениях между субъектами через взаимообусловленные (коррелятивные) правомочия и обязанности. Нужно лишь помнить о том, что все логические понятия в правоведении играют инструментальную (вспомогательную) роль, поскольку их возможности ограничены. Поэтому и приведенные определения описывают феноменологически структуру права, но оставляют в тени его психосоциокультурное со- Онтологический статус права 188 Соответственно можно выделить следующие основные признаки права, которые в тоже время отражают и его структуру: 1) наличие субъектов, обладающих взаимообусловленными (коррелятивными) правами и обязанностями; 2) наличие социально признанных и общеобязательных правил поведения (норм). Первый признак права указывает на то, что оно имеет социальную природу и всегда возникает только при наличии правовых субъектов (субъектов права) как специфическое отношение между ними. Такое правовое отношение менаду субъектами означает, что если один субъект обладает принадлежащим ему правом, то всегда имеется другой субъект (субъекты), который по отношению к этому праву является носителем правовой обязанности. Там, где отсутствует взаимообусловленность поведения членов общества через реализацию субъективных (принадлежащих субъекту) прав и обязанностей (т. е. там, где отсутствует правовая коммуникация), там отсутствует и право. 228 В сегодняшней российской правовой теории широкое распространение имеет точка зрения, согласно которой право (которое отождествляется с правовыми нормами, а фактически, с правовыми текстами) может существовать и реализовываться и помимо правовых отношений (например, в нормах, устанавливающих уголовноправовые запреты); что правовые отношения возникают лишь при наличии определенных юридических фактов, т. е. конкретных жизненных обстоятельств, которые могут до поры до времени и не на- держание. И наоборот, определение права как психосоциокультурной системы лишь имплицитно включает в себя правовую структуру. В этих своих моментах право может быть также охарактеризовано и как идеал-реалистический феномен (см.: Поляков А.В. Может ли право быть неправым? Некоторые аспекты дореволюционного российского правопонимания // Правоведение. 1997. №4. Ср. с "идеалреалистической" философией Н.О. Лосского, С.Л. Франка и др.). Этим объясняется недостаточность таких определений права, которые останавливаются лишь на его нормативно-регулятивном аспекте. Например, Т. Парсонс определяет право как "общий нормативный кодекс, регулирующий действия коллективных и индивидуальных членов общества и определяющий ситуацию для них" (Парсонс Т. Система современных о б щ е с т в . 1 9 9 8 . С. 33). Такое определение, помимо всего прочего, вызывает трудности с разграничением права и иных нормативных регуляторов, например, морали. м 176 Лекция 4 ступать, что не мешает существованию права и т. д. Представляется, что такое взгляд на право поверхностен. Правовая норма только тогда становится правовой, когда имеются субъекты, которым она адресуется, и которые, обладая субъективными правами и обязанностями, сообразуют свое поведение в соответствии с правилом правовой нормы, т. е. вступают в правовые отношения.229 Нет правовой нормы вне правовых отношений, и нет правовых отношений без определяющей их как в качестве таковых правовой нормы. Во-первых, когда утверждается, что право не может существовать вне правовых отношений, то под правом как уже было сказано ранее, понимаются не отдельные нормы, и даже не их совокупность, а сложная система, представляющая единый организм. Если в этом организме отсутствуют правовые отношения, значит, этот организм мертв, это уже не право. Во-вторых, и отдельно взятая норма не существует вне правовых отношений. Таковы, например, правовые нормы, которые конституируют права и обязанности субъектов безо всяких условий (не требуют наступления юридических фактов), например, конституционные нормы, закрепляющие права и обязанности человека и гражТакой подход был сформулирован достаточно давно, но сохраняет всю свою актуальность и сегодня. "Ни одно субъективное право, — писал в свое время проф. Н.И. Матузов, — не возможно вне всяких правовых отношений, но сами эти правоотношения различны. Поэтому то или иное субъективное право может не входить в конкретное правоотношение и не являться его элементом, но находиться в составе других (длящихся) юридических отношений, которые можно было бы назвать правоотношениями общего характера или общими правоотношениями" (Матузов Н.И. Вопросы теории субъективных прав граждан // Советское государство и право. 1964. №7. С. 132). В таком же духе высказывался и другой патриарх советского правоведения — А.А. Пионтковский: "В реальной действительности, — писал ученый, — действующая правовая норма всегда вместе с тем создает и соответствующие ей правоотношения. Объективное право поэтому существует всегда в единстве с субъективными правами и корреспондирующими им правовыми обязанностями" (Пионтковский А.А. К вопросу о взаимоотношении объективного и субъективного права // Советское государство и право. 1958. №5. С. 28). В том же духе высказывался позднее Н.И. Матузов: "Ни одно субъективное право невозможно вне всяких правовых отношений, но сами эти правоотношения различны. Поэтому то или иное субъективное право может не входить в конкретное правоотношение и не являться его элементом, но находиться в составе других (длящихся) юридических отношений, которые можно было бы назвать правоотношениями общего характера или общими правоотношениями" (Матузов Н.И. Вопросы теории субъективных прав граждан // Сов. государство и право. 1964. №7. С. 132). Онтологический статус права 190 данина (право на жизнь, право на неприкосновенность, на достоинство и т. д.). Норма, фиксирующая право человека на жизнь, если она является правовой, может означать только то, что каждый физический субъект имеет право требовать от всех других субъектов исполнения своих правовых обязанностей — не посягать на его жизнь. Но это означает также, что каждый является субъектом соответствующей правовой обязанности — не совершать действий, посягающих на жизнь другого субъекта. В других социокультурных условиях рассматриваемая норма может получить иное значение, например, она может быть социально и официально интерпретирована более широко — как священное право каждого на жизнь и вследствие этого как запрет на лишение человека жизни даже в случае совершения им тяжкого преступления, или она может получить значение права человека на получение от государства в случае нужды средств к существованию и, соответственно, обязанности государства такие средства предоставлять. В любом случае рассматриваемая норма, поскольку она непосредственно конституирует права и обязанности субъектов, конституирует и соответствующие правовые отношения. А поскольку эти правовые отношения связывают каждого с каждым, они носят общий характер и называются общими правовыми отношениями (см. лекцию "Правовые отношения"). Сказанное относится и к тем нормам, которые порождают конкретные права и обязанности у субъектов только при наличии предусмотренных нормой жизненных обстоятельств. Действительно, если бы субъект не имел никаких прав до возникновения определенных жизненных обстоятельств (юридических фактов), то он и не мог бы являться и субъектом данной нормы права. Ведь быть субъектом права и означает иметь субъективные права и обязанности, быть включенным в правовую жизнь общества. Такое основополагающее для правового субъекта "право на права" является одним из элементов правосубъектности (по пути признания правосубъектности субъективным правом идет право международное. Так, ст. 6 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. и ст. 16 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. устанавливают, что "каждый человек, «-де бы он ни находился, имеет право на признание его правосубъектности"). Такому субъективному праву 172 Лекция 4 коррелируют обязанности всех, не совершать действий, умаляющих (ограничивающих или отрицающих) правосубъектность лица. Поэтому приведенный выше тезис о том, что нет нормы права без субъектов, которым оно адресуется и, соответственно, нет права без субъектов, включенных в реализацию права, означает также, что нет права без правосубъектности конкретных лиц. Для того чтобы быть субъектом права, лицо должно быть способно понимать смысл существующих в обществе правовых норм (правил поведения), способно оценивать их социальную значимость, быть адресатом предусмотренных правовыми нормами субъективных прав и обязанностей, иметь право своими действиями приобретать эти права и обязанности, быть способным самостоятельно реализовывать свои субъективные права и обязанности и своими действиями порождать новые права и обязанности. Иными словами, такое лицо, будучи субъектом права, должно находиться по крайней мере в общих правоотношениях правосубъектности со всеми, кто находится под юрисдикцией определенной правовой системы и самим государством. (Подробности см. в лекции "Правоотношения"). Второй признак права указывает на качественную специфику тех норм, которые могут получить значение правовых. Социальная признанность норм основывается на их социально-ценностном значении.230 Именно поэтому воля законодателя, если она не В этой связи никак нельзя согласиться с тезисом о принципиальной противоположности норм и ценностей. Так, по мнению М.С. Кагана, "норма является чисто рациональным и формализованным регулятором поведения людей, который они получают извне — из традиции, нравственного кодекса, религиозного установления, языковых правил, этикета поведения, юридического закона и т.п.; люди должны подчиняться ей, даже если не понимают ее смысла, целесообразности, соответствия собственным интересам; между тем, ценность — это внутренний, эмоционально освоенный субъектом ориентир его деятельности, и потому воспринимается им как его собственная духовная интенция, а не имперсональный, надличностный, отчужденный от него регулятор поведения" (Каган М.С. Философская теория ценности. СПб., 1997. С. 164). Если бы автор приведенной цитаты задался вопросом, а почему люди все же, как он утверждает, должны подчиняться норме, то вывести это долженствование иначе чем из ценностного значения нормы невозможно. В том то и дело, что правовая норма, во-первых, никогда не является "чисто рациональным" регулятором поведения, а обязательно включает и иррациональное, эмоциональночувственное ее восприятие, во-вторых, далеко не всегда выступает как "полученная извне" (теории права известны и такие ее источники как нормативные договоры), Онтологическии статус права 193 "вписывается в существующую систему ценностей, не может породить право. Говоря другими словами, такие произвольные нормы не получают социальную легитимацию.231 Сказать заранее, какие нормы получат в обществе такое значение, достаточно сложно. Во всяком случае, правовое значение таких норм можно лишь констатировать, исходя из их действия. Но правовая наука должна стремиться понимать, должна изучать и раскрывать содержание тех правовых ценностей, которые лежат в основе определенной правовой культуры. Общеобязательность правовых норм, с одной стороны, не отличается от общеобязательности других нормативных систем, формулирующих правило ДОЛЖНОГО. В этом смысле нормы нравственности также общеобязательны, как и нормы права. Но, с другой стороны, если соблюдение норм нравственности предполагает самообязывание субъекта, то соблюдение норм права связано с требованием управомоченного субъекта исполнить правовую обязанность. Неисполнение такой обязанности влечет психикосоциальное противодействие со стороны управомоченных субъектов и сопряжено с внешним как психическим, так и физическим принуждением. Принуждение при этом выступает средством для достижения целей права, но не его онтологической сущностью. Принуждение в праве выступает средством не только обеспечения права, но и воздаяния за совершение правонарушающих действий. Другим средством достижения целей права является поощрение, награда. Общеобязательность государственно-признанных норм поддерживается, в том числе, и возможностью государственного принуждения по отношению к тем субъектам, которые не исполняют свои правовые обязанности. в-третьих, даже восприятие нормы как установленной "извне" не исключает эмоционального ее освоения субъектом и, в-четвертых, ценности не только эмоционально "осваиваются" субъектом, но и рационально идентифицируются на социальную значимость. Поэтому норма, не признаваемая индивидуумом субъективно ценной, все |эавно осмысливается как имеющая социальную (объективную) значимость. Необходимо иметь в виду, что процесс легитимация нормативных фактов включает в себя не только нормативно-^нностный, но и когнитивный момент, т. е. предполагает не только "оправдание", но и "знание" (см. об этом, в частности: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. С. 151-170). ^ Зак. 4 2 6 5 172 Лекция 4 Поэтому государственно-организованное право можно определить как основанный на социально признанных и официально выраженных нормах порядок отношений, участники которого имеют взаимообусловленные правомочия и обязанности, поддерживаемые и охраняемые государством. Итак, нормы становятся правовыми тогда, когда они объективно получают признание со стороны общества в качестве оснований для прав и обязанностей субъектов и реально их таковыми наделяют. Но нормы создаются в результате интерпретаций различных нормативных фактов, источников норм права, имеющих внешне объективированную, знаковую (языковую, текстовую) форму.232 Поэтому существование, например, законов, которые содержат правила или невыполнимые, или никем никогда не выполняемые, говорит о том, что в этом случае правовой нормы не возникло и право отсутствует. Но и фактические отношения, связывающие двух субъектов, с их точки зрения, правами и обязанностями, таковыми не являются, есТекстуальная форма права была предметом специального рассмотрения в монографии И.Н. Грязина (см.: Грязин И.Н. Текст права: (Опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Таллин, 1983). Примечательные выводы автора заключаются в том, что "право, а точнее правовые тексты, как феномен духовного творчества... оказываются не понятыми, если они рассматриваются в отрыве от практики общественного развития, которое в своем поступательном движении реально объединяет полюса дискретного и континуального, как в праве, так и в культуре в целом... За правовым текстом скрывается право, как некий объективный феномен социального развития, а также другие тексты, созданные культурой...при текстуальном подходе основа права заключается в определенном способе познания общества, отличающемся от других видов восприятия социальной действительности; субъектом создания права является социокультурно-детерминированный субъект, который является и...субъектом восприятия правовых-текстов; следовательно — процесс восприятия права происходит в контексте всей познавательной деятельности и при помощи процедур, принятых (дозволенных, допустимых) в данной культуре и на данном уровне развития познания...Ограниченность же возможностей самого абстрактнотекстуального подхода обусловливается, в первую очередь, тем, что текстуальная форма правовых норм далеко не исчерпывает всего содержания и сущности права... Правовой текст оказывается формой выражения лишь части элементов сложного механизма функционирования права — правовой нормы и правового сознания, частью которого является и правовая наука — теоретический уровень этого сознания. Текстуальное выражение правовых идей само по себе не придает им общественнозначимого характера. "Как всякое произведение индивидуального сознания, созданная своим автором (или авторским коллективом) система правовых норм, пока она не перешла в той или иной степени в сферу общественного сознания, еще не может считаться объективно существующим явлением правовой действительности. Но по мере все большего внедрения ее в науку и практику совершается процесс ее объективации.." (Грязин И.Н. Текст права. С. 156-157). Онтологическии статус права 195 ли они не вытекают из социально признанных норм — особых эталонов, критериев "права" и "неправа". Именно социальная оправданность правовых притязаний определяет возникновение социально-психологического механизма их защиты, начиная от самозащиты и заканчивая специальным механизмом государственного принуждения.233 Право, рассмотренное как социально оправданные притязания одних субъектов на исполнение другими своих правовых обязанностей, всегда психологически принудительно. Возможность же физического принуждения в праве ограничена и связана в первую очередь с определенными видами правонарушений.234 Тем не 253 Эта идея достаточно разработана в дореволюционном российском правоведении. В частности, можно указать на С.Л. Франка, чья концепция правопонимания в определенных аспектах весьма близка авторской. В одной из своих работ Франк высказывает следующую мысль: "Почему немыслимо вообще человеческое общество без права, без норм, которые определяют должное в человеческих отношениях и нарушения которых признаются недопустимыми? Все попытки позитивистических теорий права понять право либо как совокупность велений, исходящих от господствующей в обществе силы — власти, либо как результат добровольного соглашения между людьми обречены на неизбежную неудачу, ибо бессознательно-молчаливо предполагают именно то, что хотят объяснить. Ведь и веление власти (как и сама власть), и соглашение между людьми только потому может быть источником права, что они сами воспринимаются не как голый факт или чисто эмпирическая сила, а как нечто правомерное, как инстанция, которой человек "должен" подчиняться. Только то и есть "власть", в отношении чего действует обязанность подчиняться; власть неправомерная вообще не есть власть; и только то соглашение обязательно, которое соответствует представлению о правомерности: "соглашение" с напавшим на меня разбойником о выдаче ему денег взамен сохранения моей жизни, быть может, необходимо для меня, но вовсе не обязательно и при первой возможности будет мною нарушено. Право в этом смысле ниоткуда не выводимо, оно первично, ибо свою авторитетность черпает только из самого себя. В первичном своем смысле право есть просто должное в человеческих отношениях — то, что в них зависит не от эмпирической человеческой воли, а от высшего, абсолютного веления правды." (Франк С.Л. духовные основы общества // Русское зарубежье: Из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991. С.333-334). Не менее поучительной в контексте изложенного правопонимания является правовая теория Г. Гурвича, одного из сторонников плюралистической философии права, даже в кратком изложении которой внимательный читатель найдет немало знакомых Уже идей. Например, Гурвич связывал реальность права как особого явления действительности с "непосредственным юридическим опытом", который выражается в коллективных актах признания" определенных ценностей. Такой опыт, вследствие самой структуры права не может носить индивидуальный характер. В результате этих к оллективных актов признания определенные фактические ситуации приобретают характер "нормативных фактов", которые и являются основанием действительности правовых норм. "Юридический oni#r" и "нормативные факты" как его результат и образуют реальность права. Эта реальность выражается не только в сумме социальных прав", принадлежащим членам разных социальных групп и образующим 176 Лекция 4 менее, в государственно-организованном праве, как в прошлом, так и в настоящем, в качестве эффективного способа защиты широко используется физическое принуждение. Проблема принуждения в праве. Рассмотрим эту проблему более подробно ввиду ее принципиальной важности при уяснении онтологического статуса права. Проблему принуждения в праве целесообразно рассмотреть в контексте какой-либо современной правовой теории, не разделяющей уверенность этатистских концепций в том, что смысл "правового" как раз и заключается в этом аспекте правовой реальности. Один из распространенных в современном западном социологическом правоведении вариантов решения этой проблемы представлен в концепции известного французского ученого Ж. Карбонье. Критерий для выявления специфики юридического (правового) Карбонье отказывается искать в материальном объекте нормы, т. к. одни и те же нормы в разные эпохи выступают то как нормы права, то как нормы морали. Поэтому невозможно утверждать, что уже по самой своей природе одни из них априори (заранее) могут быть отнесены к сфере юридического, а другие — нет. Юридическое, по Карразличные правопорядки, но и в "правовых слоях", один из которых — это интуитивное, спонтанное, неоформленное право, а другой — оформленное и зафиксированное право. Особенность "юридического опыта" такова, что возникающая в результате выражающих его "коллективных актов признания" регламентация носит императивноатрибутивный характер. Но в отличие от Петражицкого, который трактовал такую связь индивидуалистически, Гурвич утверждает ее социальный характер (см.: Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология: К критике учений о праве. М.., 1971. С. 273-274). Чрезвычайно интересно и определение права, сформулированное Гурвичем: "Право представляет собой попытку реализовать в данной социальной среде идею справедливости (которая представляет собой предварительное и динамичное по своей сути примирение конфликтующих духовных ценностей, воплощенных в социальной структуре) путем многостороннего императивно-атрибутивного регулирования, основанного на неразрывной связи между притязанием и обязанностью; это регулирование получает свое законное обоснование (validity) через нормативные факты, которые дают социальную гарантию его эффективности, и могут в определенных случаях помочь обеспечить выполнение требований путем внешнего принуждения, что, однако, не предполагается как обязательное" (Gurvitch G. Sociology of Law. New York, 1942. P. 59). Современник Гурвича, американский социолог и правовед русского происхождения Н.С. Тимашев, отмечал три идеи, фигурирующие в этом "комплексном определении", заимствованные Гурвичем у Петражицкого: "1) атрибутивно-императивный характер юридических норм; 2) ссылка на нормативные факты, которые в системе Петражицкого являются убедительными фактами, упоминаемыми теми, кто предписывает права или обязанности каждому, и 3) идея о том, что внешнее принуждение не является обязательной чертой права" (Тимашев Н.С. Развитие социологии права и ее сфера // Говард Беккер и Алвин Босков. Современная социологическая теория в ее преемственности и изменении. М., 1961. С. 487). Онтологический статус права 196 бонье, это качество, приходящее извне, которое по его мнению, "может быть придано любому общественному отношению". 2 3 5 Где же искать различие между правовым и социальным неправовым? Карбонье рассматривает две основных теории. В соответствии с одной из них таким критерием является принуждение, с помощью которого реализуются нормы, а для другой — это порядок рассмотрения. Какой предстает теория принуждения в концепции Ж. Карбонье? Ученый верно отмечает, что социальные нормы, еще до их несоблюдения, превентивным образом содержат требование подчинения себе. Именно поэтому предпочтительнее использовать термин "принуждение", а не "санкция", поскольку он является достаточно широким и охватывает как психологическое, так и физическое принуждение. 236 При этом нужно иметь в виду, что право имеет дело с социальным принуждением, из которого следует исключить самопринуждение личности, поскольку оно находится в ведении этики. Но и сделав такую корректировку, Карбонье признает невозможным остановиться на критерии принуждения для разграничения сферы права и нравов, поскольку, по его мнению, с социальным принуждением связано и то и другое. Чтобы спасти эту теорию, ее защитникам необходимо обратиться к отличиям, связанным с применением принуждения в праве и в сфере нравов, к отличиям в природе и степени принуждения. В этом случае приходится сталкиваться с утверждением, что принуждение в праве является сознательно установленным и определенным образом организованным, а в области нравов оно инстинктивно и диффузно. То есть в праве социальное принуждение исходит от специализированного органа и выполняет сознательно установленную функцию, а принуждению, сопровождающему нравы, сочетание этих двух элементов несвойственно. 2 3 7 Для Карбонье этот критерий неубедителен. Конечно, функциональное использование социального принуждения специальным органом (читай — государством) может служить критерием для определения права, но, как справедливо полагает Карбонье, только в одном из его ракурсов, а именно права, установленного государством, "этатистского" права, то есть, проще говоря, закона. " Н о закон не единственная форма права. Имеется также обычай, а социальное давление, стоящее за ним, представляется таким же бессознательным и неорганизованным, как и то, что стоит за нравами. По механизму, который делает их обязательными, обычай и нравы весьма близки друг к другу. Тем не менее нравы — это неюридические обычаи, а обычаи — это нравы, подвергшиеся юридизации. Затруднения, вставшие перед нами, продолжают действовать". 2 3 8 По мысли французского правоведа, не помогают выйти из затруднения и попытки разграничить право и неправо по природе и степени принуждения. В этой связи иногда право определяют как совокупность предписаний или норм поведения, соблюдать которое лицо может быть заставлено внешним или физическим принуждением (таково, например, определение права, данное французскими учеными Обри Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С.164. Карбонье Ж. Указ. соч. С.166. • 23е Там же. Там же. С.167-168. 2з 23® 176 Лекция 4 и Ро в "Курсе гражданского права" 1838 г.)."" Однако, как отмечает Карбонье, психическое принуждение используется не только в области нравов, но и в праве; так, порицание часто применяется как уголовное наказание. С другой стороны, нарушения в области нравов, могут влечь за собой, по мнению ученого, меры физического принуждения: когда Руссо нарядился в костюм армянина, в него бросали камнями.2"° Несостоятелен в теоретическом смысле и упор делаемый некоторыми авторами на различия в степени принуждения. С этих позиций, когда речь идет о неправовой норме, общество прибегает к менее сильным видам принуждения, а правовое, наоборот, характеризуется более интенсивными его видами. В большинстве случаев такая закономерность действует. Но, как отмечает французский ученый, научная строгость не может удовлетворяться суммарным сопоставлением больше — меньше. К тому же можно привести примеры, когда имеет место обратная картина. "Разве менее силен относящийся к сфере обыкновений отказ от портшезов в Париже XX века, чем различного рода юридические запреты, касающиеся парковки автомобилей?" — спрашивает Карбонье. 24 ' Все вышеизложенное позволяет ему сделать категорический вывод о непригодности критерия принуждения для разграничения права и нравов. Представление о принуждении как о самом существенном в праве возникло в Европе в период абсолютизма. Этнологические же исследования обнаружили во многих примитивных обществах установку, контрастирующую с западноевропейской и трактующей право не как норму, исполнение которой обеспечивается силой, а "как мир, согласие, равновесие, достигаемые соглашением и примирением".^ Эта примитивная правовая ментальность сохраняется, по мнению Карбонье, и в современном праве. Например, международное публичное право в значительной мере представляет собой модель права, лишенного санкций. Во внутригосударственном праве это все нормы, направленные на поиски компромисса и мирового соглашения. Поэтому, делает важный вывод ученый, не принуждение играет в праве первую роль как одна из реакций на нарушение права, а сама реакция в форме оспаривания правонарушающих действий. Причем праву свойственна не просто возможность оспаривать, а определенным образом организованная возможность такого рода, т. е. институт оспаривания, имеющий процессуальную форму и направленный на принятие решения. "Процесс и решение, — полагает Карбонье, — такие психосоциологические феномены, которые настолько чужды всем социальным неправовым явлениям и настолько специфичны для права, что наиболее правильным представляется избрать именно их в качестве критерия юридического". г 4 ' В соответствии с этим, правовыми будут являться лишь те нормы, которые дают возможность вынесения решения. Вслед за другим правоведом-социологом Г. Канторовичем, Карбонье называет такой признак права "юстициабель- Там же. С. 168. Там же. Там же. Там же. С. 169. Там же. С. 170. Онтологический статус права 198 ностью". 2 4 4 Последняя не является синонимом судебной подведомственности, ее нельзя трактовать и как то, что дает право на иск. Юстициабельность в изложении Карбонье охватывает значительно более универсальный круг явлений, включающий всякое обращение к судье-арбитру, даже если оно не облечено в официальную форму и представляет собой не более чем простую жалобу. Решение, принимаемое им, вовсе не обязательно должно быть связано жесткими рамками современной правовой процедуры. "Это решение может быть построено по принципу силлогизма, но может иметь и харизматический характер. Существенно именно вмешательство судьи, третьего лица (безразлично, частный ли это арбитр или государственный чиновник), поставленного в особое положение, с тем, чтобы критически разобраться в существе спора между сторонами и найти выход из сложившегося положения с помощью решения. Как только отношение между двумя лицами становится объектом рассмотрения со стороны третьего лица, которое решает спорные вопросы, это означает, что данное отношение из области нравов перешло в несколько неопределенное царство права". 245 Следует признать, что критика Ж. Карбонье государственного принуждения как субстанционального признака права во многом справедлива. А вот его собственный вариант определения критерия "правового", на наш взгляд, нуждается в уточнении. Конечно, он может "работать", но при этом является лишь одним из дополнительных критериев, который не применим ко всем вариантам правовой действительности. Противопоставляя возможность оспаривания наличию самого института оспаривания, Карбонье, вольно или невольно, противоречит сам себе. Ведь если под последним понимать действительно "всякое обращение к судье-арбитру", даже если оно представляет собой простую жалобу, то в качестве такого арбитра может выступать любой третий человека, а возможность такого обращенияоспаривания уже предполагает то, что у Карбонье получает значение института оспаривания. Логичнее поэтому было бы утверждать в качестве признака права именно саму возможность правового оспаривания. К тому же французский правовед как будто не замечает, что само оспаривание является средством психического принуждения, т. к. оно имеет смысл только тогда, когда выступает действенным для восстановления нарушенного права. Очевидно, ошибочным является утверждение Карбонье о том, что юридическое — это извне приходящее качество, которое может быть придано любому общественному отношению. 2 4 6 "Правовое" это не то что приходит "извне", а то, что непосредственно проявляет себя как "правовое", и по отношению к этому "правовому" и возможность оспаривания и возможность физического принуждения являются лишь акциденциями (имеющими место в определенных случаях) и не имеют самостоятельного значения. Именно поэтому в праве как государственном, так и негосударственном прибегают к процедурному оспариванию и физическому принуждению не при нормальной правореализации, а при ее патологии. Для подтверждения этой точки зрения необходимо вернуться к теории принуждения. 244 _ же. _ <45 Там -124в Там же. С. 171. Там же. С. 164. 176 Лекция 4 Как уже было отмечено, возможность государственного принуждения к соблюдению правовых норм чаще всего рассматривают как сущностный (субстанциональный) признак права. Такой подход был характерен как для западных представителей правового этатизма, так и для советской школы правоведения (вспомним уже упоминавшееся знаменитое ленинское выражение "право есть ничто без аппарата, способного принуждать к соблюдению норм права"). В значительной степени он сохраняет свое влияние и сегодня, в том числе в российской юриспруденции. Иначе обстояло дело в дореволюционной российской теории права. Ученые, разрабатывавшие социологическое, естественно-правовое, психологическое и феноменологическое направления в общей теории нрава (Н. М. Коркунов, Ю. С. Гамбаров, Б. А. Кистяковский, Е. Н. Трубецкой, JI. И. Петражицкий и др.) необходимую связь между правом и государственным принуждением полностью или с оговорками отрицали. 247 4 См., напр.: Гамбаров Ю.С. Право в его основных моментах // Правоведение. 1995. №4-5; Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т.1. СПб., 1909. С. 268-284; Ященко А.С. Синтетическая теория права. Юрьев, 1912. С. 148-160; Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С.18-21; Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998; Алексеев Н.Н. Основы философии права. С.168-171. Вот что, например, писал в этой связи А.С. Ященко: "Формальный признак права один: принудительность. Но эта принудительность есть, прежде всего, внутренне-психическая, переживаемая с одной стороны, как притязание-повеление, с другой стороны, как приказ и властное принуждение; но психической субъективной принудительностью дело не ограничивается, и право принудительно осуществляется во внешнем мире особыми органами политической власти... В каждом общественном союзе есть право, и внешняя принудительность его покоится на высшем авторитете в данном союзе, хотя бы этим союзом было и не государство, а первобытное племя, независимая община, церковь, международный союз" (Ященко А.С. Указ. соч. С. 174). В современной западной правовой теории имеются как сторонники, так и противники теории принуждения. Например, известный исследователь архаического права Е. Хебель полагал, что "подлинно фундаментальное sine qua поп (непременное условие — А/7.) права в любом обществе... это легитимное применение физического принуждения со стороны общественно уполномоченного органа. Право имеет зубы, которые в случае необходимости могут кусать, хотя они не всегда обязательно обнажены" (Hoebel Е.А. The Law of Primitiv Man. Cambridge, Massachusetts. 1954. P.23. Цит. no: Тихонравов Ю.В. Основы философии права. М., 1997. С.316). М. Вебер, наоборот, утверждал, что "правовой порядок" существует повсюду, где имеются в распоряжении средства принуждения, физические или психологические, то есть повсюду, где они находятся в распоряжении одного или более лиц, которые готовы применить их для этой цели в случае определенного развития событий. В подтверждении этого ученый приводил пример церкви и"1огославской "задруги", которые, по его мнению, не только обладают собственным правом, но и независимы в правовом отношении от государственного права (см.: Weber М. On Law in Economy and Society. Cambridge, Massachusetts. 1954 P.16-17. Цит. по: Тихонравов Ю.В. Основы философии права. С.315). Немецкий теоретик права и цивилист Л. Эннекцерус полагал, что мнение, будто бы право требует в качестве своего признака государственное принуждение, в настоящее время "почти полностью оставлено". В подтверждение этого он ссылается на Тона, Бирлинга, Биндинга, Регельсбергера, Гирке и Зома. Еллинек также "требует, Онтологический статус права 200 Что же имеется в виду, когда речь идет о возможности государственного принуждения в праве? Очевидно, что функционирование права само по себе с принуждением не связано. Реализация правомочий — основа права — есть сфера свободы индивидов и не может иметь принудительного характера. Иначе обстоит дело с обязанностями. Обязанности должны выполняться, так как этим обеспечиваются права субъектов. Неисполнение обязанности является антиправовым актом, антиценностью, вызывающей негативные эмоции и притязания на восстановление нарушенного права. Поэтому существует и логическая и психологическая и социальноэмпирическая связь между неисполнением обязанности (правонарушением в широком смысле) и правовым принуждением, которое может носить и психологический, и непосредственно социальный, и государственно-организованный характер. Не является ли последняя разновидность правового принуждения единственно возможной и неотделимой от самого правового феномена? Отрицательный ответ на этот вопрос связан с несколькими обстоятельствами. Как уже было отмечено, государственное принуждение не является необходимым условием функционирования права. Большинство норм большинством субъектов реализуются безо всякого государственного принуждения. Но, может быть, это определяется наличием угрозы такого принуждения в случае неисполнения возложенных обязанностей? Но такая чтобы психологическая действенность правовой нормы была гарантирована, т. е. настолько подкреплена социально-психологическим авторитетом, чтобы можно было ждать ее осуществления, но сам при этом подчеркивает, что это может произойти и под давлением нравов, профессии, печати, литературы и т.д...". Вывод Эннекцеруса заключается в следующем: "Правовым велениям, — пишет этот автор, — присуще лишь, что они... должны просто обязывать... в том смысле, что конечное решение не должно быть предоставлено ни воле, ни совести отдельного человека. Но веления общества, снабженные обязывающей силой, защищаются обществом, поскольку это возможно и необходимо (подчеркнуто мною — А.П.), установлением мер принуждения (Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. Введение и общая часть. М., 1949. С. 115-116). Один из столпов социологической юриспруденции немецкий правовед Е. Эрлих писал еще в 1913 г.: "Порядок в человеческом обществе покоится на том, что правовые обязанности вообще должны исполняться, а не на том, что они могут быть принудительно исполнены через суд" (Erlich Е. Grundlegung der Soziologie des Rechts. Munchen; Leipzig, 1913. S. 17). Одним из наиболее известных защитников принуждения в праве был Г. Кельзен. Кельзен определял право как принудительный порядок, в том смысле, что оно реагирует на определенные явления, считающиеся нежелательными, актами принуждения, т. е. причинением зла против воли адресата (см.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып.1. М., 1987. С. 50-52). Ученый полагал, что психическое принуждение не есть специфический признак, отличающий право от других социальных порядков, т. к. оно "в той или иной мере" свойственно всем "действенным социальным порядкам", в том числе, религиозному (Там же. С.52-53). Психическое принуждение, действительно, не есть специфический признак, отличающий право от других социальных порядков, потому что таковым будет само наличие правообязывающей структуры. Но из этой структуры вытекает и психическое принуждение, которое в праве имеет не только внутренний, но и внешний характер. Социально оправданное внешнее психическое принуждение, как правило, связано и с наличием правовой структуры (т. е. права). 172 Лекция 4 ситуация далеко не всегда имеет место. Например, пассажир расплачивается с таксистом отнюдь не потому, что в противном случае он подвергнется государственному принуждению (эта ситуация получает более яркое отражение в случае с "частником", когда возможность государственного принуждения более чем проблематична), а потому что он считает себя связанным определенным обязательством, в конечном счете потому, что этого требует право. Но и в том случае, когда речь идет об исполнении обязанностей, действительно, под угрозой принуждения (например, уплата кабальных налогов государству), необходимо иметь в виду, что речь идет только об угрозе применения санкций в случае правонарушения и в этом смысле угроза, понуждающая к исполнению обязанности, всегда носит психический характер. Психическое принуждение есть такое воздействие на сознание субъекта, которое заставляет его выбрать определенный вариант поведения. Но в этом смысле психическое принуждение есть всего лишь понуждение правообязанного субъекта к совершению определенных действий путем угрозы наступления в противном случае определенных негативных последствий. У субъекта, однако, всегда остается возможность избрать другой вариант поведения, если в его иерархии ценностей он находится на более высоком уровне. В этом случае, например, деньги, предназначенные для уплаты налога, будут растрачены в казино, или пожертвованы церкви, а виновный будет привлечен к правовой ответственности. 1 "'' Возможно ли в праве физическое принуждение и что следует под ним понимать? Принуждение, в строгом смысле слова, только и может быть физическим, так как представляет собой такое воздействие на субъекта, которое совершается против его воли с применением физической силы. Государство не может физически принуждать к соблюдению права, а может лишь восстанавливать уже нарушенное право и карать за совершение самих противоправных действий. Поэтому государственное принуждение и означает претерпевание правонарушителем помимо своей воли Типичной в этом смысле является позиция Г.Дж. Бермана, который также задается вопросом, что заставляет людей соблюдать правовые нормы, если они не соответствуют их интересам? "Ответ, который обычно дают на этот вопрос приверженцы инструментальной теории, сводится к тому, что люди соблюдают закон, потому что боятся принудительных санкций, которые в противном случае будут использованы правоприменяющей властью. Однако такой ответ никогда не был удовлетворительным. Исследования психологов показали, что в обеспечении подчинения правилам такие факторы, как доверие, честность, правдивость и чувство причастности, гораздо важнее принуждения... Именно тогда, когда праву доверяют и принудительные санкции не требуются, оно и становится эффективным: кто правит законом, тому незачем присутствовать повсюду со своим полицейским аппаратом. Сегодня это доказано от противного — тем фактом, что в нашим городах тот раздел права, санкции которого наиболее суровы, а именно уголовное, оказалось бессильным и не может породить страх там, где оно не сумело создать уважение иными средствами. Сегодня каждый знает, что никакая сила, которую способна применить полиция, не может остановить городскую преступность. В конечном счете преступность сдерживает традиция законопослушания, а она, в свою очередь, как раз и основана на глубоком убеждении, что право не только институт светской власти, но и имеет отношение к высшей цели и смыслу нашей жизни (Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М„ 1999. С. 18-19). Онтологическии статус права 203 отмеренной ему государством меры несвободы. Такое претерпевание основано на невозможности со стороны субъекта оказывать противодействие государственному принуждению в виду явного несоответствия сил. Нетрудно заметить, что ничего подобного нет, например, в международном праве. Здесь отсутствует субъект, к которому может применяться физическое принуждение помимо его воли. Само выражение "воля государства" имеет скорее метафорический смысл, а принуждение носит не государственный, а межгосударственный, кооперативный характер. Полностью отсутствует государственное принуждение в каноническом праве, легко обходится без него и право корпоративное. Но и в государственно-признанном праве неисполнение правовых обязанностей и последующие санкции далеко не всегда носят характер физического принуждения, применяемого к правонарушителю. Например, такое нежелательное событие в жизни студента, как его отчисление из вуза за академическую неуспеваемость, отнюдь не имеет характера физического принуждения. Таким образом, говорить о государственном физическом принуждении как о специфическом признаке права нельзя, поскольку такое принуждение охватывает довольно узкий круг правовых явлений.249 И, тем не менее, право имманентно связано с принуждением, только это принуждение особого рода. Оно имеет психическую природу и интеллектуально-эмоциональное (ценностное) обоснование. Сама правовая обязанность (правообязанность) эйдетически связана с принуждением поскольку выражает собой императив, т. е. долженствование. Все дальнейшее разнообразие средств принуждения (включая оспаривание, физическое воздействие и т. д.) зависит от конкретной разновидности права, от отношений, в которых оно воплощается, от заинтересованности общества в их поддержании и защите. Основание же чисто правового принуждения заключается в наличии правомерного притязания на исполнение правовых обязанностей, которые в силу этого носят имманентно принудительный характер (психическое принуждение). Характерной чертой такого правового психического принуждения является его публичный характер. Это означает, что управомоченный субъект, требуя от других совершения правообязательных действий, выступает не только от себя лично, но и от всего общества, устано9 Слегка перефразируя Н. Рулан?, можно сказать, что определять право через государственное принуждение означает то же самое, что определять здоровье через болезнь (ср.: Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. С. 9). 176 Лекция 4 вившего и признавшего соответствующее правило в качестве общеобязательного. Именно в силу этих причин управомоченный вправе апеллировать к обществу и рассчитывать на социальную защиту в случае нарушения его прав, даже если формы этой защиты заранее не определены. Наличие таких социально-нормативных и одновременно психически принудительных отношений между субъектами свидетельствует об их правовом характере, поскольку за ними скрывается правовая структура коррелятивных прав и правовых обязанностей. Поэтому те нормы, которые Карбонье относил к нравам, при наличии вышеназванных признаков следует отнести к правовым. Итак, онтологический статус права раскрывается через описание его структуры. Только наличие у социального явления правовой структуры (взаимосоотнесенности действий субъектов, обладающих коррелятивными правами и обязанностями, вытекающими из социально признанных нормативных фактов) позволяет говорить о существовании права здесь и теперь. Таким образом, описанный выше подход к праву связывает последнее не с какими-либо конкретными социальными фактами: государством, политической системой, организацией социальной власти, и не с абстрактными ценностями справедливости, свободы, равенства и т. д., а и с тем и другим и третьим в единстве их эйдетического смысла. Но эйдос какой-либо вещи есть то, что мы знаем о вещи, то чем вещь является нам. Нельзя говорить и мыслить о вещи помимо ее эйдоса, помимо того лица и смысла, который ей присущ.250 Отсюда, по Лосеву, вытекает важный вывод. Онтология есть наука о бытии. Но бытия нет вне эйдоса. Поэтому любая наука, любая теория, которая в центр своего внимания ставит познание эйдоса, есть теория онтологическая.251 Правовая теория, рассматриваемая в настоящей курсе, может быть названа онтологической еще и потому, что рас250 Лосев А. Ф. Философия имени // А. Ф. Лосев. Из ранних произведений. М„ 1990. С. 181. 261 Ср.: "Поскольку феномен в феноменологическом смысле есть всегда только то, что составляет бытие, бытие же всегда есть бытие сущего, для нацеленности на высвечивание бытия нужна прежде всего правильная подача самого сущего. Последнее должно показать себя тоже в генуинно к нему принадлежащем способе подхода... Взятая предметно-содержательно, феноменология есть наука о бытии сущего — онтология" (Хейдеггер М. Бытие и время. М., 1997. С. 37). Онтологический статус права 204 сматривает бытие права как онтологическое условие жизни "исторического" общества.252 Дополнительная литература к теме Абельс X. Проблема социального порядка в философии Т. Парсонса // Проблемы теоретической социологии. Вып. 3. СПб., 2000. Аверьянов А.Н. Системное познание мира. Методологические проблемы. М., 1985. Актуальные проблемы правоведения за рубежом. Реферативный сборник. Вып. 1. М„ 1989. Актуальные проблемы современного права. М., 1995. Александров Н.Г. Сущность права. М., 1950. Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1998. Алексеев С.С. Право: Азбука — Теория — Философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. — 712 с. Алексеев С.С. Философия права. М., 1998. — 330 с. Антология феноменологической философии в России. М., 1998. Байтин М.И. Понятие права и современность // Вопросы теории государства и права: Актуальные проблемы современного Российского государства и права: Межвуз. Сб. научн. трудов. Вып. 1(10) / Под ред. М.И. Байтина. Саратов, 1998. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. М., 1995. Вацлавик П., Бивин Д., Джексон Д. Прагматика человеческих коммуникаций: Изучение паттернов, патологий и парадоксов взаимодействия. М., 2000. Гегель Г.В. Философия права. М., 1990. Гамбаров Ю. Право в его основных моментах // Правоведение. 1995. № 4 — 5 . Гинс Г.К. Право и сила. Очерк по теории права и политики. Харбин, 1929. Грязин И.Н. Текст права: опыт методологического анализа конкурирующих теорий. Таллин, 1983. Гуссерль Э. Логические исследования. 4.1. Пролегомены к чистой логике. Под ред. и с пред. С.Л. Франка. СПб., 1909. Гуссерль Э. Философия как строгая наука. М., 1911. Кн.1. 252 В зарубежном правоведении также разрабатываются правовые теории, которые характеризуют как онтологические. В качестве примера можно привести правовое учение австрийского мыслителя Р. Марчича. И хотя в его правовых идеях есть много общего с пониманием правовой онтологии, излагаемой в настоящем курсе, в целом это совершенно другая теория, другой, по сути, идеологический вариант выявления онтологического в праве (см., напр.: Marcic R. Rechtsphilosophie. Eine Einfuhrung. Freiburg, 1969; Нерсесянц B.C. Философия права. M., 1997. С. 629-635; Мальцев Г.В. Понимание права. С. 236-239). В йном аспекте об онтологической теории можно говорить применительно к правовому учению П.К. Победоносцева (см.: Тимошина Е.В. Онтологическая теория права К.П. Победоносцева // Правоведение. 1997. № 2). 206 Лекция 4 онтологический статус 207 права Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного Гуссерль Э. Идеи к чистой феноменологии и феноменологической философии. Кн. 1. Общее введение в чистую феноменологию. М., 1999. Емельянов С. А. Право: определение понятия. М., 1992. Исаев И.А. Метафизика власти и закона. М., 1998. Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986 Керимов Д. А. Основы философии права. М., 1992. Кленнер Г. От права природы к природе права. М., 1988. Козлихин И.Ю. Право и политика. СПб., 1996. Кудрявцев В.Н., Васильев A.M. Право: развитие общего понятия // Советское государство и право. 1985. №7. Кудрявцев В.Н. О правопонимании и законности // Государство и право. 1994. №3. Кулапов В.Л. К вопросу о сущности права // Вопросы теории государства и права. Вып.1. Саратов, 1998. Лукашева Е.А. Право. Мораль. Личность. М., 1986. Луман Н. Почему необходима "системная теория"? // Проблемы теоретической социологии. СПб., 1994. Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. Манджиев Т.Б. Право как всеобщая форма бытия идеального в обществе // Правоведение. 1997. №3. Матузов Н.И. Личность, политика, право // Теория политики: Общие вопросы. Саратов, 1994. Мерло-Понти М. Феноменология восприятия. СПб., 1999. Миколенко Я.Ф. Право и формы его проявления // Советское государство и право. 1965. №7. Невважай ИД. Философия права: проблема рациональности права // Правоведение. 1995. №3. Нерсесянц B.C. Право: многообразие определений и единство понятия // Советское государство и право. 1983. №10. Нерсесянц B.C. Право и закон. М., 1983. Нерсесянц B.C. Право в системе социальной регуляции. М., 1986. Нерсесянц B.C. Право и закон: их различение и соотношение // Вопросы философии. 1988. №5. Нерсесянц B.C. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992. Нерсесянц В С. Право — математика свободы. М., 1996. Новгородцев П.И. Государство и право // Вопросы философии и психологии. 1904. Кн.74—75. Овчинникова З.А. Философские проблемы государства и права. М., 1989. Очерки феноменологической философии. Учебное пособие. СПб., 1997. Парсонс Т. Система современных обществ. М., 1998. Петрова Л.В. О естественном и позитивном праве // Государство и право. 1992. №2. Поздняков Э.А. Философия государства и права. М., 1995. Поляков А.В. Онтологическая концепция права: опыт осмысления // Право и политика. 2000. №6. правоведения // Правоведение. 2000. №2. Полянская Г.Н., Сапир Р.Д. Соотношение субъективного и объективного в праве // Советское государство и право. 1969. №6. Право и политика: Современные проблемы соотношения и развития. Воронеж, 1996. Рабинович П.М. О понимании и определениях права // Правоведение. 1982. №4. Рабинович П.М. Право как явление общественного сознания // Правоведение. 1972. №2. Сартр Ж.-П. Бытие и ничто. Опыт феноменологической онтологии. М., 2000. СПб.,Слинин 2001. Я.А. Трансцендентальный субъект: феноменологическое исследование. Соловьев Э.Ю. Личность и право // Вопросы философии. 1989. №8. Справедливость и право. Свердловск, 1989. Сурия Пракаш Синха. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М„ 1996. Тарусина Н.Н. Субъективное право-юридическая обязанность? // Философские проблемы субъективного права: Тезисы докладов. Ярославль, 1990. Тененбаум В. О. О сущности права // Правоведение. 1969. №1. Уемов А. И. Системный подход и общая теория систем. М., 1978. 1990.Философские проблемы субъективного права: Тезисы докладов. Ярославль, Франк С.Л. Предмет знания. Птг., 1915. Франк С.Л. Духовные основы общества // Русское зарубежье: Из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991. Халфина Р. О. Что есть право: понятие и определение // Советское государство и право. 1984. №11. Хёффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической теории права и государства. М., 1994. Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сборник переводов. Вып. 1—2. М„ 1987. Явич Л.С. Сущность права: социально-философское понятие генезиса, развития и функционирования юридической формы общественных отношений. Л., 1985. Явич Л.С. Сущность, содержание и форма в праве // Методологические проблемы советской юридической науки. М., 1980. Явич Л.С. К 180-летию Карла Маркса: о творческом наследии // Правоведение. 1998. №4. Ященко А. С. Опыт синтетической теории права. Юрьев, 1912. Dworkin R. Law's Empire. L o n d o n , 1986. Hart H.L.A. The Concept o f Law. O x f o r d , 1961. Fuller L. The M o r a l i t y of L a w . N e w Haven, 1969. Право и ценности ЛЕКЦИЯ 5. Право и ценности Право как ценность культуры. Понятие ценности. Виды ценностей. Иерархия ценностей. Правовые ценности: эйдетические (формальные) и социокультурные (содержательные); право и порядок; право и свобода; право и ответственность; право и равенство; право и справедливость. Право и мораль. Право как ценность культуры. Наряду с нравами, право является одним из древнейших феноменов, сопровождающих жизнь человеческого общества. На протяжении всей истории человеческого общества право выступает в качестве универсального средства межличностного общения, обеспечивающего необходимые условия для социального бытия. Право является социальной предпосылкой существования личности, лица. В социальном смысле лицом (субъектом) может быть только такой деятель, который имеет права и обязанности. Но если право может существовать при определенных социальных предпосылках без государства и вне государства, то государство существовать вне права не может. При этом следует иметь в виду, что право в разных государствах не только проявляется в разных формах, но и имеет разное содержание. Как Правило, оно соответствует уровню развития общества, отражает глубинные процессы, происходящие в нем, является частью его культуры. Но в праве могут быть и элементы случайные, неорганические, которые хотя и рассматриваются подчас также как элементы правовой культуры, 209 скорее говорят об ее определенной слабости и пробелах (нехватке здоровых, "цементирующих" начал). Несмотря на многообразие своих проявлений, право, рассмотренное как целостность, всегда имеет значение социокультурной ценности. Иными словами, на социальном уровне оно воспринимается как форма добра, как необходимое, естественное, значимое условие жизни общества. Право является культурной ценностью, но, как было отмечено выше, в разных обществах иерархическое место права в системе социальных ценностей разное. В одних обществах право представляет собой высшую социальную ценность, подчиняя себе все остальные ценности, в том числе моральные и религиозные. В других •— оттесняется на второй план и играет роль вспомогательную. Каковы же реальные возможности права в социальной жизни? Является право целью общества или его средством? Вопрос затрагивает ценностную проблематику, относящуюся к философии права, и предполагает возможность разных ответов. В правовых учениях западной ориентации (индивидуалистической правовой культуры) господствует точка зрения, что право является и главным средством и целью общественного развития. С этих позиций утверждается, что для того, чтобы достичь социального совершенства, необходимо иметь совершенные, правовые законы. Имея совершенные законы, можно достичь идеала правового государства, а, следовательно, создать совершенное общество. Отношения, построенные на "естественно-правовых" и договорноправовых началах, рассматриваются как приоритетные в жизни любого социума. Частное право, частный интерес движет индивидуумом по жизни. Насколько далеко зашло западное общество в юридизации своей жизни на основе частноправового интереса можно понять, сравнив, например, западное восприятие брака и отношение к тому же институту в православной цивилизации. Если для православного сознания брак — это таинство, то протестантское юридизированное мироощущение устами Канта утверждает, что брак — это "...соединение двух лиц разного пола ради пожизненного обладания половыми свойствами друг друга". При этом, по Канту, это не только личное право, но и вещное право и "когда один из супругов ушел от другого или отдался во владение третьего, другой вправе в любое время и беспрекословно вернуть его, словно вещь, в свое распоряжение". (См.: Кант И. Метафизика нравов в двух частях * Кант И. Соч. в шести томах. T.4. ч.2. М., 1965. С. 192,193). Для сравнения приведем определение брака из первой части 50-й главы Кормчей книги, которая называется "О тайне супружества": "Брак есть установленное 211 Лекция 5 В правовых учениях коллективистской (традиционной) правовой культуры право часто рассматривается лишь как один из способов, при помощи которого можно решать ограниченные социальные задачи. Выше права находятся мораль и религия, которые сплачивают народ в единый духовный организм. Право, в этом контексте, часто интерпретируется как узаконенный эгоизм, как то, что по своей сути разграничивает, разделяет интересы субъектов, поэтому делается вывод о необходимости стремиться не к праву, а к тому, что людей объединяет — к социальному служению во имя общего блага, то есть к жизни по совести, а не по закону только.254 Поэтому не правовой, а религиозно-нравственный образ жизни является в этом случае социальным идеалом. Подобный социальный идеал, как свидетельствует история, оказывается подчас сопряженным с пренебрежением к правам отдельной человеческой личности, к ее духовной самобытности и в своей односторонности столь же ложен, как и вариант индивидуалистический" i55 Христом Богом таинство, в котором мужчина и женщина, вследствие выраженного ими пред священником и церковию взаимного согласия быть супругами, вступают в нерасторжимый союз любви и дружества, для взаимной помощи, для избежания греха любодеяния и для рождения и воспитания детей к славе Божией". (Цит. по: Павлов А. 50-я глава Кормчей книги как исторический и практический источник русского брачного права // Ученые записки Императорского Московского университета. Отд. Юридический. Вып. 5. М., 1887. С. 42). Не относя русскую культуру безоговорочно к коллективистской, все же хотелось бы проиллюстрировать сказанное конгениальной цитатой из сочинения одного видного славянофила в изложении В.В. Зеньковского: "Начало личное, пишет Самарин, есть начало разобщения, а не объединения; в личности как таковой нет основы для понятия о человеке — ибо это понятие относится к тому, что соединяет всех, а не обособляет одного от другого.. На личности, ставящей себя безусловным мерилом всего, может основаться только искусственная ассоциация — но абсолютной нормы, закона обязательного для всех и каждого нельзя вывести из личности логическим путем — не выведет его и история... Самоограничение же личности, будучи свободным ее актом, возводит нас к высшему принципу, который возвышается над личностью и даже противодействует индивидуализму. Такое высшее начало, которому личность может себя свободно и целиком отдать — есть начало религиозное". (Зеньковский В.В. История русской философии. Т.1. Кн.2. Л., 1991. С.31). Б.П. Вышеславцев уточняет ценностные подходы Запада и Востока, исходя из трансцендентности (потусторонности) и имманентности (посюсторонности) мировосприятия. По его мнению, как на Западе, так и на Востоке имеет место доминирование одного из начал вместо реализации принципа совпадения противоположностей. "В восточном, индусском переживании чуждой миру отрешенности только трансцендентность считается истиной и ценностью, а имманентность объявляется неценностью, иллюзией. Телесное бытие и существование на земле считается несчастьем и обманом. Этот извечный индусский мотив пессимизма можно услышать и далеко за Право и ценности 237 237 Традиционалистское восприятие ценности права исторически более соответствует российскому общественному правосознанию. Но присущий ему определенный правовой пессимизм должен быть преодолен. Человек, живущий социально, живет жизнью права. Поэтому, пока на земле будет существовать социум, будет существовать и право. Право является такой же законной сферой духа, как религия и мораль. Будучи частью социального универсума, право играет в нем важную, но вспомогательную роль. Право ценно не само по себе, а в связи с теми целями, которых с его помощью можно достичь. Как и любое человеческое произведение (результат экстернализации и институционализации социальных отношений), право может "работать" на различные ценностные ориентации, выбор которых полностью никогда не предопределен. Поэтому, хотя право всегда связано с объективацией и, в этом смысле, с отчужденностью от человека, в нем всегда присутствует и момент субъективный, творческий, так как в праве также реализуется человеческая свобода. И хотя возможности права, действительно, ограничены, без нормального права и здорового правосознания не может сложиться и здоровое общество, здоровое государство. Это положение явилось итоговым для русского "ренессанса" политико-правовой мысли "серебряного века" (конец XIX — начало XX). Отечественные мыслители в лице В. С. Соловьева, Е. Н. Трубецкого, С. JI. Франка, И. А. Ильина, П. И. Новгородцева, Б. П. Вышеславцева и др. пришла пределами Индии — в орфизме, в платонизме, даже в христианстве. Напротив, западное миросозерцание и культура стоят перед другой опасностью, перед опасностью признания имманентности за высшую ценность и отвержения трансцендентности как иллюзии и дурной метафизики: телесное бытие и существование на земле есть единственное счастье, а все остальное обман. Здесь речь идет не только об имманентности "я", но и об имманентности Абсолютного. Самость нужно искать в теле и душе, Абсолютное — в материи, в природе, в мире представлений. Таков — западный имманентизм со всеми его вариантами материализма, натурализма, позитивизма, субъективного идеализма (философия имманентности) и т.д. Только философия, выросшая из христианской мистики, свободна от этих заблуждений, ибо она твердо держится за основную религиозную антиномию, за переживание и имманентности и трансцендентности. Эти противоположности не могут быть оторваны друг от друга. Трансцендентность (потусторонность) Абсолютного так же истинна, как и его имманентность (посюсторонность). Телесное бытие и существование на земле не иллюзия, но и не единственное бытие и не все бытие. Перевес — на стороне бесконечной трансцендентности" (Вышеславцев Б.П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 259-260). 213 Лекция 5 к важному выводу о том, что хотя право и может служить разным целям, в том числе чисто эгоистическим (индивидуальным или классовым), его подлинное, нравственное предназначение заключается в том, чтобы быть одной из важнейших социальных предпосылок на пути к духовно зрелому обществу.256 Но, независимо от идеологической оценки роли права в каждом конкретном обществе как с позиций реальной действительности, так и с точки зрения того или иного правового идеала, остается проблема научного изучения ценностной стороны права, т. е. такого изучения, которое может привести к общему знанию о ценностной составляющей этого феномена. Понятие ценности. Учение о ценности разрабатывается специальной отраслью знания — аксиологией (от греч. axios — ценность и logos -— слово, понятие). Цель аксиологии —- исследовать высшие смыслообразующие принципы как условие необходимого и общезначимого различения истинного и ложного в сфере познания, добра и зла в этической сфере, прекрасного и безобразного в сфере эстетики и т. д.257 В научной литературе, посвященной аксиологической проблематике, отмечается несколько пересекающихся смыслов понятия "ценность": 1) как способность вещей и явлений окружающего мира воздействовать на субъекта таким образом, что они воспринимаются как блага, побуждающие стремиться к ним и добиваться обладания ими; 256 Духовно зрелое общество, конечно, может пониматься по-разному. Но с точки зрения русской философии ценностей это, во всяком случае, не идеал правового человекобожества. Можно согласиться с Б.П. Вышеславцевым в том, что "русская философия в лице лучших своих представителей, еще со времени Достоевского и Вл. Соловьева, отрицает имманентизм человекобожества и утверждает второй абсолютный транс, приводящий к Бого-Человечеству. Основные интуиции Достоевского — это таинственная глубина человеческого духа и аксиома зависимости от таинственной глубины Божества. Диалектику зависимости и независимости человека он развивает в формах жизненного трагизма. Человек не есть Бог, стоящий на вершине бытия, над которой уже нет абсолютного ничего; над нами есть "Всевышний". Транс за пределы человека есть транс в Абсолютное. Это неоплатонизм и вместе с тем — это христианство. Мы — истинные наследники византийской теологии и эллинизма" (Вышеславцев Б.П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 131). 7 Российская социологическая энциклопедия. М., 1998. С. 5. Право и ценности 237 237 2) как общие принципы целесообразной деятельности, отправляясь от которых человек приписывает тем или иным объектам практическую значимость, побуждающую его действовать вести себя определенным образом.258 Как уже было отмечено в предыдущих лекциях, ценность не есть сам предмет (материальный или духовный, природный или общественный), а предмет в его связи с человеком, с точки зрения его значимости для человека. Не случайно некоторые авторы утверждают, что ценность характеризуется известной диалектической двойственностью, что она есть равнодействующая субъекта и объекта.259 Не менее важным моментом является и то, что ценности не только представляются (ощущаются или рефлексируются) в сознании и выражаются словами, но и воплощаются в поведении. Как отмечает американский ученый X. Лэйси, "ценности "вплетены" в жизнь в большей или меньшей степени так, что траектория жизни личности демонстрирует их через поведение постоянно, последовательно и выявляет при этом их обновление. Ценность выражается в практике в тех ее формах, развитию которых она способствует, и требует поведения, которое демонстрирует эту ценность".260 Виды ценностей. Существуют различные классификации ценностей. Все они зависят от критериев, положенных в их основу. Наиболее общее деление ценностей — на положительные и отрицательные. Возможность выделения отрицательных ценностей основывается на том, что ценностью признается все, что имеет значение для человека. Но это значение может быть как положительным (любовь, верность, достаток), так и отрицательным (ненависть, измена, нужда). 261 Ценности можно подразделить также на ценности духовные (честь, вера) и ценности материальные (деньги, жилье, одежда). 258 Ср.: Давыдов Ю.Н. Макс Вебер и современная теоретическая социология. М., 1998. С. 51-52. См.: Неновски Н. Право и ценности. М., 1987. С. 25. Лэйси X. Свободна ли наука от ценностей? Ценности и научное понимание. М., 2001. С.67. Такую классификацию поддерживают не все ученые. Например, Н. Неновски, полагает, что ценности могут быть только положительными. (См.: Неновски Н. Право и Ценности. М., 1987. С. 28). 259 214 Лекция 5 При этом необходимо иметь в виду, что материальными и духовными являются не сами ценности, а их носители, свойства которых и получают ценностное значение.26' Существует и деление ценностей на личные и сверхличные. Данная классификация зависит от того, кто является носителем ценности — отдельный человек или же некая сверхличная целостность: народ, нация, государство, Бог и т. д. В этой связи возможна также классификация ценностей на ценности относительные и ценности абсолютные.26' Само понятие относительной ценности указывает на ее связь с ценностью абсолютной, без понятия которой нельзя мыслить отно- Ср.: "...Еще М. Шелер показал...: носителем ценности является нечто конкретное — любой предмет, материальный, духовный, художественный; предмет реальный и воображаемый, природный и рукотворный; вещь, действие или событие, — ценность же...это значение данного предмета для субъекта. Поэтому материальным или духовным может быть носитель ценности, но не она сама..." (Каган М.С. Философская теория ценности. СПб., 1997. С. 77). См. также: Давыдов Ю Н. Макс Вебер и современная теоретическая социология: Актуальные проблемы веберовского социологического учения. М., 1998. С. 52. ~ Иную, развернутую классификацию ценностей социального субъекта дает М.А. Макаревич, который выделяет: 1) Смысложизненные ценности (представления о добре и зле, благе, счастье); 2) Универсальные ценности: а) ценности витальные (жизнь, здоровье, личная безопасность, благосостояние, семья, родственники, образование, квалификация, право на собственность, правопорядок, охрана прав материнства и детства, качество продуктов и т.д.; б) Ценности демократические (свобода слова, совести, партий, национальный суверенитет, гарантии социального равенства и справедливости и т.д.; в) Ценности общественного признания (трудолюбие, квалификация, социальное положение и др.; г) Ценности межличностного общения (честность, бескорыстие, доброжелательность, порядочность, взаимопомощь, терпимость, верность, любовь и др.); д) Ценности личного развития (чувство собственного достоинства, стремление к образованию, свободному развитию своих способностей, беспрепятственный доступ к общечеловеческой культуре, свобода творчества и самореализации, ценности национального языка и культуры и т.д.). 3) Партикулярные: а) Ценности традиционные (любовь к Родине, своему коллективу, семье, равенство имущественного положения, уважение к лидерам, дисциплина как исполнительность и др.); б) Ценности религиозные (вера в Бога, стремление к абсолютам, дисциплина как добропорядочность и служение Богу и др.); в) Ценности урбанистические (личный успех, предприимчивость, социальная мобильность, соревнование в труде и таланте, свобода выбора места жительства, стиля и образа жизни, поиск сферы приложения своих сил и способностей и др.). 4) Коллективистские ценности: (взаимопомощь, солидарность, интернационализм, равенство стартовых возможностей, дисциплина как организованность и др.) (Макаревич М.А. Ценность // Российская социологическая энциклопедия. М., 1998. С. 609-610). Право и ценности 237 237 сительное. Смысл относительной ценности раскрывается в следующем отрывке из сочинения Н. О. Лосского: "Каждое приобретение нормальной эволюции, всякая деятельность на пути ее есть положительная ценность, поскольку она есть бытие в его значении для восхождения к абсолютной полноте бытия. Всякое проявление жизни в этом нормальном процессе есть не только средство для восхождения, но и самоценность для творящего и переживающего его субъекта, момент субъективной полноты бытия... Множество деятельностей... имеют для субъекта характер самоценности; биологические функции здорового организма, например восприятие пищи при нормальном аппетите и усвоение ее, мускульная активность, отдых после нормального труда и т. п., и т. п.; деятельности, выводящие за пределы чисто биологических процессов, например приобретение собственности, распоряжение ею и устроение ее (постройка дома, разведение сада и т. п.); деятельности, входящие в поток жизни высшей иерархической единицы, например, воспитание детей, общение с членами семьи, участие в политической борьбе, защита отечества и т. п.; все это — моменты субъективного творчества жизни. Каждая такая деятельность, а также и сами объективные содержания, создаваемые ими (здоровое тело, мастерски сработанный табурет, удачный фотографический снимок, физическая ловкость сына, достигаемая правильным физическим воспитанием, развитие политической партии и т. п.), могут быть самоценностями для человека. Но, с другой стороны, каждая из этих деятельностей и каждый предмет, создаваемый ими, могут быть также низведены на степень лишь средства; какой-нибудь аскет, например, Игнатий Лойола, выработавший ряд правил, научающих, как довести восприятие пищи до минимума, не спускаясь, однако, до такого измождения плоти, когда духовная жизнь утрачивает свою свежесть и энергию..., допускает биологическую функцию питания лишь как необходимое средство для духовной деятельности, пока человеческое тело не преображено. Мало того, каждая из перечисленных деятельностей и предметы их могут быть низведены на степень средства не только в отношении абсолютных ценностей, но и в отношении других тоже относительных ценностей: ремесленник может смотреть на свою профессиональную деятельность и на продукты ее (мебель, сапоги, платье) только как на средство заработка, не вкладывая бескорыстного интереса в свое дело. Точно также учитель гимнастики может относиться к своему преподаванию и к физическому совершенствованию доверенных ему детей только как к средству получать жалованье и повышение по службе, в случае выдающегося успеха (вряд ли такому учителю можно вполне спокойно поручить детей)... Все перечисленные деятельности в царстве психоматериального бытия в той или иной степени требуют борьбы с существами, находящимися вне деятеля или того союза, в интересах которого он действует: питание требует насильственного расторжения целости чужого растительного или животного организма; ремесленная деятельность человека сопутствуется истреблением жизни растений и животных или насильственным вмешательством в течение процессов неорганической природы; всякое овладение психоматериальными благами в пользу своего народа ведет прямо или косвенно к нарушенин»интересов других народов и т. п. В той или иной степени все эти деятельности связаны с борьбою за существование, и даже внутри всякого союза согласие между его членами существует лишь в некоторых отноше- Право ниях, а в других они находятся в борьбе друг с другом, таковы, например, некоторые болезни организма, конкуренция в торговле и в промышленности, эксплуатация труда капиталом и т. п. Здесь нет любовного отношения ко всем существам, нет полной гармонии интересов, нет соборного делания; поэтому переживания одного деятеля или группы их не могут быть предметом полного активного соучастия всех остальных. Хотя бы эти переживания и предметы их были самоценностями для какого-либо индивидуума, они все же принадлежат к числу относительных, а не абсолютных ценностей. В самом деле: во-первых, они оправданы лишь с точки зрения психоматериального царства бытия, состоящего из существ, которые сами создали раздробление жизни на отдельные, относительно изолированные струи; во-вторых, поскольку условия или следствия их связаны с противоборством чужой жизни, они суть отрицательные ценности, добро в них связано со злом. Однако взятые сами по себе, в изоляции от этих своих условий и следствий, они суть проявления сохранения жизни и роста ее. подготовляющего осознание абсолютных ценностей и усвоение их. Как ступени возрастания солидарности и гармонии (если еще не любви), как ступени порядка и т. п. ценностей, которые можно назвать слабыми отражениями абсолютных ценностей Царства Божия, они доводят до порога этого Царства и пробуждают жажду отрешиться от дольнего мира и удостоиться приобщения к миру горнему. В этом смысле, поскольку конечная цель всех существ есть абсолютная полнота бытия, которая может быть не иначе как соборною, проявление нормальной эволюции каждого существа суть положительные ценности также и с точки зрения всех остальных деятелей: это — ценности объективные, общезначимые, хотя и относительные. 2ь4 Абсолютная ценность. Само понятие относительных ценностей возможно только при противопоставлении их ценности абсолютной. Абсолютная ценность мыслима только как абсолютное совершенство, абсолютная полнота бытия. Соответствует что-либо такому представлению в реальности или нет, — есть вопрос метафизический, который, на наш взгляд, выходит за рамки науки. Но с точки зрения идеологии, которая опирается на религиозный опыт, можно констатировать, что абсолютная полнота бытия дана как Бог. Следовательно, "положительная ценность есть бытие в его значении для приближения к Богу и к Божественной полноте бытия... Из этой формулировки ясно, что рассмотрение бытия в его соотношении с высшим пределом дает абсолютно очевидную истину о ценностях..." 265 . С этих позиций лишь неорганическое миропонимание и ценности 217 приводит к релятивистской аксиологии. Так, по мнению Н. О. Лосского, в царстве психоматериального бытия громадное большинство "деятельностей и содержаний бытия" принадлежит к области относительного добра, т. е. необходимо связано со злом. При этом абсолютные ценности могут выступать лишь предметом стремлений (созерцания и веры) без возможности абсолютного воплощения их, которое достижимо лишь в Царстве Божием. "Попытки осуществления абсолютных ценностей в психоматериальном царстве связаны со злом; кто не усматривает, что это зло возникает не из природы самой абсолютной ценности, а из несовершенства воплощения ее или из несовершенства использования ее, тот приходит к ложному выводу, будто абсолютные ценности вовсе не существуют".266 Иерархия ценностей. Предыдущим изложением предопределен и вопрос об иерархии ценностей. Любая система ценностей конкретного общества представляет собой иерархию. Но выстроить эту иерархию априори (до опыта) невозможно. Она определяется апостериори (из опыта, через акты интуитивного предпочтения). Тем не менее, в философии предпринимались попытки сформулировать некие общие принципы ее определения, например, через нахождение априорных сущностных связей между такой характеристикой бытия ценности, как ее относительное место в иерархии и другими ее сущностными особенностями. Такой вариант, в частности, был предложен М. Шелером. Он выделял пять критериев, по которым определяется ранг ценности. "Так, ценности кажутся тем более "высокими", чем они долговечнее-, равным образом, тем более высокими, чем менее они причастны "экстенсивности" и делимости; также тем более высокими, чем менее они "обоснованы" другими ценностями; также тем более высокими, чем "глубже" "удовлетворение", связанное с постижением их в чувстве; наконец, тем более высокими, чем менее их чувствование относительно к полаганию определенных чувственных носителей "чувствования" и "предпочтений".267 Следуя данным критериям, можно придти к тому 284 Лосский Н.О. Ценность и бытие. Бог и Царство Божие как основа ценностей // Лосский Н.О. Бог и мировое зло. М., 1994. С. 296-297. Лосский Н О. Ценность и бытие. Бог и Царство Божие как основа ценностей // Лосский Н.О. Бог и мировой зло. М.., 1994. С. 265. 265 ^ Там же. С. 306. • Шелер М. Формализм в этике и материальная этика ценностей // Шелер М. Избранные произведения. М., 1994.С. 308. — Ср.: "Шелер показал, что ценности распо- 219 Лекция 5 же выводу, который был сделан выше, а именно, что в метафизическом плане наивысшей ценностью может являться только Бог. Сама иерархия ценностей, по Шелеру, выглядит следующим образом (в изложении JI.A Чухиной): 1. Ряд ценностей приятного и неприятного. Этим ценностям соответствуют ощущения удовольствия и боли. Такие ценности релятивны по отношению к чувственной организации живых существ; 2. Ряд ценностей витального чувствования. В качестве состояний здесь выступают все "модусы" жизненного чувства (чувства здоровья и болезней, силы и усталости), а в качестве инстинктивных ответных реакций — отвага, страх, импульс мести, гнев; 3. Ряд духовных ценностей. Характеризуются оторванностью от всей сферы телесного, отрешенностью от окружающего мира. При чувствовании этих ценностей выступает ясная необходимость приносить им в жертву жизненные блага. Шелер различает три вида духовных ценностей; а) эстетические ценности; б) ценности справедливого и несправедливого (законного или незаконного); в) ценности чистого познания. 268 Правовые ценности: эйдетический смысл и социокультурное значение. По своему эйдетическому смыслу правовыми ценностями могут быть только положительные ценности. При этом следует различать правовые ценности эйдетические и социокультурные. лагаются в особом иерархическом порядке. Эта идея о порядке ценностей была также предвосхищена Паскалем. Для него моральные ценности являются самыми высшими. Моральное суждение для человека важнее, чем теоретическое суждение науки, так как оно определяет всю жизнь и всю судьбу человека... Еще выше, чем моральные ценности, Паскаль ставит ценности религиозные, и из них главную — "святости". Святостью в полном смысле этого слова обладает только абсолютная личность Бога. Здесь открывается самое высокое, что может чувствовать сердце" (Вышеславцев Б.П. Этика преображенного эроса. С. 294). И еще, в уточнение: "...святостью может обладать только личность, а не вещь; только субъект, а не объект. Вещи и объекты могут быть "священными", но не святыми. И священными они являются только через свое отношение к высшей, любимой личности: когда сотворены ею, изображают ее, принадлежат ей. Святость составляет вершину ценностей, а потому она может принадлежать только тому, что имеет право стоять на этой вершине. Но таким достоинством и ""честью""обладает только личность-, все безличное, как-то: вещи, блага, идеи, нормы — стоят ниже в иерархии ценностей, чем личность. Мы разумеем здесь живую конкретную личность, а не идею личности. Все идеально-отвлеченное неполноценно; только идеально-конкретное, живое, укорененное в бытии — полноценно. Вот почему высшая святыня, "Святый Израилев", есть личный Бог, а не безличный, живой Бог, а не идея Бога. Безличный Бог стоял бы ниже, а не выше человека..." (Вышеславцев Б.П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 115). 268 Чухина Л.А. Феноменологическая аксиология М. Шелера // Проблема ценности в философии. М.-Л., 1966. С. 191. См. также: Шелер М. Формализм в этике и материальная этика ценностей // Шелер М. Избранные произведения. М., 1994. С. 259-337. Право и ценности 237 237 Эйдетические правовые ценности — это ценности самого права, неразрывно с ним связанные, вытекающие из его идеи и непосредственно в нем усматриваемые, независимо от его конкретноисторического воплощения, от целей самого законодателя. Но выделение эйдетических правовых ценностей возможно только в результате феноменологической редукции. В социальной жизни права они всегда получают конкретную социокультурную интерпретацию и не только интеллектуальное, но и эмоциональное значение, соответствующее специфическим условиям жизненного мира конкретного общества.269 Если право как таковое представляет собой ценностное явление, то необходимо определить, что именно предстает в этом качестве. В праве можно выявить ценность объективного права (правовых норм) 270; ценность субъективного права (правовой свободы Ср. с неокантианской трактовкой ценностей (Г. Риккерт) как трансцендентных ("чистая" значимость, ценность, взятая как самоценность) и имманентных (воспринимаемых через субъективно подразумеваемый смысл). Вот что об этом пишет, например, Н. Неновски: "Норма является ценностным отражением действительности, она несет ценностную "нагрузку" (объективирует ценности). Как выражение должного она есть результат научного и вненаучного отражения и "переработки" действительности в сфере сознания. В ее содержании запечатлевается существующее, которое еще не является действительным, но которое, возможно, станет действительным и, что в данном случае гораздо важнее, желанное для общества, класса, социальной группы в качестве субъектов, ставящих цели и формулирующих, "творящих" должное. Вот почему для указанных субъектов должное, выражающее их чаяния и идеалы, имеет более высокий ценностный ранг, чем сущее. Как ценность должное превосходит сущее. Этим определяется и ценность норм должного, которую они имеют для субъектов целеполагания и нормотворчества. Что касается адресатов (исполнителей) должного и его норм, то дело обстоит иначе: ценностное отношение адресатов по своему содержанию может совпадать или отличаться и отчасти отклоняться от ценностного отношения субъектов нормотворчества, а может и вовсе не совпадать с ним, быть ему противоположным <...> Раз должное обладает положительным ценностным статусом для данных социальных субъектов, такой статус получает и поведение, в котором воплощается должное. Самым благоприятным, желанным поведением для этих субъектов является сообразное с нормами поведение, а если речь идет о сфере юридически должного — то правомерное поведение. В качестве прямой цели субъекта правотворчества оно представляет для него ценность уже в его идеальном деонтическом образе в правовой норме, которая предписывает его (разрешает, требует, поощряет). Однако ценность цели наиболее полно раскрывается в ее реализации. Поэтому должное (сообразное с нормой, правомерное) поведение имеет высиню степень ценности, когда становится фактом сущего, а это и есть соединение, слияние должного с сущим, фактическая, практическая, а не только идеальная реальность должного, это желанная действительность, 220 Лекция 5 субъекта, направленной на достижение цели через реализацию соответствующего поведения другого субъекта (субъектов); ценность права как психосоциокультурной целостности. Если рассматривать в ценностном аспекте саму структуру права, то можно и здесь установить определенную иерархию. Так, правовые нормы являются не самоценностью, а лишь основанием для возникновения прав у конкретных субъектов. Если норма никаких прав ни у кого не "порождает" (не конституирует), то она не имеет правовой ценности (и не относится к праву). Основная правовая ценность — субъективные права. Правовые обязанности не имеют самостоятельного правового значения, а обретают ценностный смысл лишь как обязанности, направленные на удовлетворение интересов управомоченного лица (на реализацию его субъективного права) и эвентуально (помимо этого) — всего общества. Если неисполнение (нарушение) обязанности не нарушает ничьего права, значит, это не правовая обязанность. Правовой порядок также не является самодавлеющей ценностью, ибо он сам состоит из реализуемых прав и обязанностей, без которых не имеет ни смысла, ни ценности. Нарушение правопорядка как раз и означает нарушение чьих-то прав и неисполнение обязанностей. Право и порядок; право и свобода; право и ответственность; право и равенство; право и справедливость. Результат действия любого права — установление определенного порядка.271 Право невозможно себе представить как беспорядок, как произвольные и случайные отношения между людьми хотя бы потому, что оно предполагает целенаправленное взаимодействие между субъектами права, т. е. определенную упорядоченность их отношений, создающую необходимую безопасность.™ Правовой которая утверждается в соответствии с интересами и ценностями субъекта нормотворчества" (Неновски Н. Право и ценности. М., 1987. С. 115-116). "' Ср.: "...Все представления о праве опираются на общую основу: право для людей всегда выступало как определенный порядок в обществе" (Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 11). "Безопасность...обусловлена самой идеей права: от права ожидают, что оно гарантирует безопасность; под безопасностью понимается такое положение вещей, когда можно предвидеть решение юридических ситуаций и рассчитывать на то, что Право и ценности 237 237 порядок всегда представляет собой положительную ценность, в противоположность отрицательной ценности хаоса и беспорядка (аномии, анархии).273 оно будет реализовано при помощи средств принуждения, гарантирующих осуществление прав" (Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С.485). 273 От франц. anomie — отсутствие закона. Понятие введено Э. Дюркгеймом для обозначения состояния индивидуального и общественного сознания, характеризующегося разложением системы присущих ему ценностей ввиду противоречия между социальными идеалами и возможностями их достижения. По Дюркгейму, чем менее устойчиво и сплоченно общество, тем более оно подвержено аномии. Либерализация общества порождает двойственный процесс: увеличивает "индивидуацию" и одновременно подрывает силу коллективного надзора, твердые моральные устои, характерные для традиционных обществ. Степень свободы личности от традиций, коллективных нравов и предрассудков, возможности личного выбора занятий и способов действия резко расширяются. Но относительно свободная нормативная структура промышленного общества больше не определяет жизнедеятельность людей и как бы с естественной необходимостью и постоянно воспроизводит аномию в смысле отсутствия твердых жизненных целей, норм и образцов поведения (Ср.: Ковалев А.Д. Аномия // Современная западная социология. Словарь. М., 1990. С.17). На связь аномии с базовой ценностью социальной свободы указывает У. Матц. Немецкий политолог в этой связи писал: "Последствиями конституирования свободы в качестве базовой ценности существующего политического порядка становятся — таков результат пользования свободой — религиозный, затем мировоззренческий и, наконец, идеологический плюрализм. Этот плюрализм есть структурное выражение той аномии в масштабе всего общества, которая уже представлена в идее свободы, рожденной в эпоху модерна. Она означает, что по ту сторону консенсуса относительно значимости принципа свободы общественно обязующие нормы и политические ценности-цели мыслимы уже только как результат решения, принимаемого на основе свободного согласия... Что свобода и аномия составляют в эпоху модерна фундамент политического порядка — это ясно просматривается в политической теории со времен Макиавелли и Гоббса (теории естественного состояния)...Предрасположению к аномии существенно способствует открывающаяся в Новое время историческая перспектива в направлении "вперед". С началом Нового времени в культурной системе Европы высвобождаются силы, посвящающие себя практическому и теоретическому "завоеванию мира" в экономическом, хозяйственном и научном плане. Получает развитие цивилизаторская активность с ориентацией на будущее, она поддерживается благодаря принесенному Реформацией освобождению от оков (церковного) авторитета и традиции и вытекающему отсюда ослаблению вообще притязаний традиций на значимость. Становится мыслимой аномическая политика — политика как техника власти. Постепенно ускоряющийся процесс цивилизаторских преобразований все в большей степени не согласуется со значимостью традиционных ценностей и норм. Новые ориентационные системы, позволяющие осмыслить новый опыт этих процессов перемен, имеют характер не столько нормативного построения, сколько волюнтаристского проекта" (Матц У. Идеологии как детерминанта политики в эпоху модерна // Хрестоматия по теории государства и права, политологии, истории политических и правовых учений. Сост. Р.Т. Мухаев. М., 2000. С. 1065). Ср.: "Анархия, упадок, война, революция суть четыре формы общественной смерти, а поскольку они представляют собой смерть под ее общественной личиной, и поскольку человек вечно занят поисками жизни, эти общественные опасности во всем их многообразии заставляют нас прого- 222 Лекция 5 Но правовой порядок ценен не сам по себе, а как условие возможности координированных правовых действий субъектов права и как результат таких действий. Независимо от содержания этих действий сама свобода их совершения в рамках права, т. е. возможность самостоятельно выбирать тот или иной вариант внешнего (социального) поведения и тем самым определять поведение других, проявляя свою власть, самостоятельность и самодеятельность (могущество), является правовой ценностью.274 Право в этом ценваривать свое сознание" (Розеншток-Хюсси О. Речь и действительность. М„ 1994. С. 24). В основе такой свободы лежит свобода как произвольность выбора (по лат. — liberum arbitrium). Как он возможен? "Произвол не может быть высшим и последним определением свободы. Неопределенность не может быть высшим определением. Поэтому произвол есть лишь категориальный (и след., диалектический) момент в полном составе истинной свободы. Но где сфера действия этого момента? Очевидно, не в сфере природной необходимости, не в сфере причинных рядов. Здесь ничего нельзя изменить произвольно, здесь нет свободы выбора. Иначе обстоит дело в идеальной сфере ценностей: здесь можно выбрать произвольно одну ценность для реализации в жизни, а другую отбросить; можно выбрать низшую и отбросить высшую; можно соблюсти иерархию ценностей, но можно отбросить и всю систему ценностей. Правда, ценности постулируют реализацию ценностей, их воплощение в бытии, но этот постулат есть лишь идеальное долженствование. И вот воля свободна по отношению к этому долженствованию, исходящему от ценностей. Воля не детерминирована этически должным; здесь сфера индетерминизма; здесь, и только здесь, сфера действия произвола, сфера выбора. Тотчас встает, однако, законное возражение: как? Воля именно детерминирована этически должным! Если она свободна по отношению к каузальным связям, то она именно не свободна по отношению к долженствованию. Именно здесь не может быть никакого произвола, ибо ценности даны как неизменные. Получается заострение противоположных утверждений: воля детерминирована и не детерминирована должным. Гартман устанавливает здесь вторую антиномию свободы, антиномию, о которой Кант не подозревал, установив лишь первую антиномию свободы и необходимости. Новую антиномию следует назвать "антиномией долженствования", Sollensantinomie, ибо она вскрывает антагонизм в самой сфере ценного и должного. Необходимо понять всю новизну и парадоксальность новой антиномии: "воля детерминирована и не детерминирована должным" — ее не поймет тот, кому сразу придет в голову привычное кантианское решение: воля должна, но не принуждена подчиниться дол'Жному (различие Sollen и Mussen), иначе говоря, в порядке долженствования воля подчинена ценностям, а в порядке эмпирического бытия она их часто нарушает. При таком понимании то обстоятельство, что воля не принуждена подчиняться должному и может в реальном бытии его нарушать, есть лишь печальный факт действительности, факт недолжный. Такое решение сводит антиномию к столкновению сущего и должного. Но Sollensantinomie имеет в виду совсем другое: она раскрывает антиномию в плане должного, раскрывает столкновение двух долженствований. В самом деле, то обстоятельство, что воля не принуждена подчиняться должному и может свободно его нарушить, здесь понимается как ценность, как должное. Свобо- Право и ценности 237 237 ностном контексте можно предварительно определить как упорядоченную свободу. Правовая свобода есть аксиологическая ипостась субъективного права. Само субъективное право конституируется правовой обязанностью, которая с аксиологической стороны выступает как ответственность. Ответственность в этом смысле можно определить как сознательную направленность действий субъекта на реализацию должного. Ответственность субъекта формируется как правовая установка на выполнение тех внешних требований, которые к нему предъявляет общество. Интернализированные субъектом, они становятся основой мотивации его ответственного поведения, глубинным регулятором которого служит совесть. Такая ответственность есть правовая ценность, но не является правовой ответственностью как ответственностью, вытекающей из факта совершения правонарушения (см. лекцию "Правовая ответственность")275. Правовой порядок, в свою очередь, есть социально признанный порядок, т. е. такой порядок, который основывается на социально признанных нормах. В силу этого такой правопорядок является и порядком справедливым. Справедливость является одним из модусов должного. Соответствие должному и есть справедливость. Недолжное справедливым быть не может. Правовой порядок, основанный на социально признанных нормах должного поведения, есть в силу этого порядок справедливый. При этом следует отличать справедливость права как единого развивающегося организма и справедливость каких-либо правовых актов (источников норм права), например, законов. Право есть выражение должного и как таковое не может быть несправедливым, если сами критерии справедливости черпать из одноименной социода произвола есть ценность, и она должна существовать. Она есть условие возможности вменения, заслуги; возможности доброй воли. Автомат добра, всецело телеологически детерминированный Божеством, не имеет этической ценности; только воля, обладающая liberum arbitrium, могущая сказать "да" или "нет", имеет этическую ценность, ибо она вменяема" (Вышеславцев Б.П. Этика преображенного эроса. М 1994. С. 94-95). Ответственность в рассмотренном выше смысле выступает прежде всего как этическая проблема, связывая право и мораль. Ответственность входит в тот "минимума нравственности", о котором в свое%ремя говорил B.C. Соловьев, и без которого право не может нормально функционировать. (Обзор философской проблематики ответственности см.: Канке В.А. Философия. М., 2000. С. 208-214). 224 Лекция 5 культурной системы (самоидентификацией которой право и является). В противном случае оно не было бы правом, т. е. выражением должного (справедливого). Иначе обстоит дело с какими-либо элементами правовой реальности, в частности, с правовыми актами государства (знаковыми формами объективации правовых норм). Такие акты (источники норм права) могут получить, а при определенных обстоятельствах и не получить значение правовых актов, т. е. могут не стать правом. Критерий отнесения такого акта к правовым или, наоборот, неправовым, на наш взгляд, может быть только один: возникновение или невозникновение на основе этого акта правовых норм и, соответственно, социально признаваемых прав и обязанностей у каких-либо субъектов. Но даже если права и обязанности возникают, и акт объективно является правовым, он может в определенных случаях рассматриваться как акт несправедливый. Речь, конечно, не идет о какихлибо индивидуальных оценках такого акта, а о его социальном восприятии. Дело в том, что действенность акта и, следовательно, его правовой характер, определяется, в первую очередь, его социальной легитимностью, т. е. признанием в качестве акта, наделяющего субъектов правами и обязанностями. Ценностное основание такой легитимации является сложным и не может сводиться лишь к оценке акта как справедливого или несправедливого на основании какого-либо единого рационального критерия. Так акт, расцениваемый как несправедливый, может сохранять значение правового потому, что, по мнению общества, "отсутствуют политические условия для его отмены", "лучше плохой закон, чем никакой", "необходимо подчиняться закону до тех пор, пока он не будет отменен в установленном для этого порядке" и т. д. Иными словами, про один и тот же акт можно утверждать, что он одновременно является несправедливым и — легитимным т. е. сохраняет в итоге свою социальную ценность (общезначимость). Следует только иметь в виду, что право представляет собой открытую систему и в обществе идет постоянная "борьба" за право. Поэтому социальное признание какого либо закона несправедливым является серьезнейшим основанием для его законодательной или правоприменительной трансформации в соответствии с вектором Право и ценности 237 237 общественного мнения, в противном случае необходимо ждать неизбежной потери им в своих правовых свойств. Сказанное позволяет определить право в его ценностном аспекте как справедливо упорядоченную свободу. Данная формулировка определяет эйдетические ценности формально, не раскрывая их конкретное содержание. Между тем, очевидно, что содержание правопорядка может быть разным, что свобода может пониматься и как индивидуальная, и как групповая или, например, как соборная276; как свобода частного лица, и как свобода лица публичного (государства). В научной литературе существуют самые разные концепции свободы. Например, П.А. Сорокин предлагает интересный вариант "психологической" ее трактовки. В этом случае критерием свободы или несвободы внешних действий человека будет являться "субъективный" опыт индивида. Человек свободен тогда, когда он может делать то, что ему нравится, может не делать того, что он не хочет делать, и не вынужден терпеть то, чего он не желает терпеть. Следовательно, его свобода становится ограниченной, если он не может делать то, что он хочет, если он должен делать то, что он предпочел бы не делать, и вынужден терпеть то, чего ему терпеть не хотелось бы. "Не зная стремлений индивида, наблюдая только его внешние поступки, мы не можем вынести никакого суждения о том, свободен он или нет. Индивид с ограниченным кругом желаний может ощущать себя свободным в узких пределах тех возможностей, какие имеются у него для удовлетворения его потребностей (аскет, факир, заботливая мать, привязанная к своему ребенку, которому подчинены и ее время, и ее поступки). И наоборот — человек с широкими возможностями для удовлетворения своих желаний может быть совершенно несвободным, если многообразие, интенсивность и характер его стремлений превышают возможности их реализации. Отсюда — формула свободы индивида: С В О Б О Д А = совокупность имеющихся возможностей для удовлетворения потребностей / Совокупность потребностей... Если согласиться со всем вышеизложенным, то станет, во-первых, понятно, почему бессмысленно спорить о свободе вообще, не принимая во внимание, к какому типу (идеациональному, чувственному или смешанному) она относится (см. лекцию "Правовое сознание — А.Л.); во-вторых, очевидной станет и обычная ошибка всех тех, кто сознательно или бессознательно утверждает, что существует лишь один вид свободы — скажем, свобода чувственная, и не видят никакой свободы в том случае, если... (совокупность возможностей — А.П.) весьма ограниченна или же потребности, по меркам чувственной культуры, очень скромны. Все подобные индивиды, социальные группы или культуры идентифицируются у сторонников чувственной ментальное™ с "несвободой" — рабством, крепостничеством и т. п. И наоборот, для сторонников идеациональной свободы свобода чувственная — это всего лишь глупейшая рабская 'зависимость от внешних материальных условий, ли276 См. об этом, напр.: Русская цивилизация и соборность: Сб. статей. М., 1994. 8 Зак 4265 227 Лекция 5 шающая индивида всякой свободы и превращающая его в игрушку в руках слепых материальных сил < . . . > В чувственной ментальное™ понятие свободы, по идее, должно быть чувственным, и оно, действительно, является таковым. Для всех подобных ментальностей и культур идеациональная свобода вообще не является свободой. Свобода для них — это право и возможность делать все то, что доставляет чувственное удовольствие, и чем больше растут желания и чем больше возможностей удовлетворять их — тем больше свободы. Идеациональная ментальность мало интересуется политическими и гражданскими правами и декларациями, разными политическими движениями за предоставление гарантий свободы слова, печати, мнений, собраний. Не интересуется она и "прямыми действиями", конституцией, демократическим правительством и т. п. Для нее, если воспользоваться словами, заимствованными из учения даосизма, "лучшее правительство — то, которое меньше всего правит", а "когда растут законы и приказы, увеличивается число воров и разбойников". Или: "Царство Мое не от мира .сего". Для чувственной культурной ментальности чувственная свобода, со всеми этими гарантиями, декларациями, правами, конституциями, лозунгом "Свобода или смерть!", является ее сердцем и душой, ее "этосом". Чувственная релятивистская этика утилитаризма, гедонизма и эвдемонизма также требует такого рода чувственной свободы. Естественно, что во всех чувственных культурах такое понимание свободы должно преобладать. Конкретным примером служит западная культура. Здесь понятие чувственной свободы появилось и росло параллельно с появлением и ростом чувственной культуры. Первые учения о свободе, особенно о свободе политической, возникли в XII-XIII вв. Примерно в это же время были приняты первые законы, гарантирующие политическую свободу представителям высших сословий, — например, Великая хартия вольностей 1215 г. Аналогичные хартии, ставившие своей целью гарантировать политические права и привилегии представителям высших сословий и, во вторую очередь, представителям средних сословий (буржуазии) "вольных городов", а также выступления в защиту свободы со стороны этих сословий и городов датируются примерно тем же периодом <...> Впоследствии в западном обществе продолжался — с отдельными замедлениями — рост чувственной свободы, с ее политическими хартиями, законами, конституциями, сопровождаемый политической борьбой, восстаниями и т . д . <...> Перед (Первой) мировой войной в Европе не осталось уже ни одной страны, которая не была бы вовлечена в аналогичный процесс движения к царству чувственной свободы, со всеми сопутствующими ей явлениями... Почти во всех составных частях западной культуры конец XIX — начало XX в. отмечены "бунтом" против перезревшей чувственной ментальности... Ослабление этой ментальности сопровождается реакцией против ее чувственных социально-политических свобод и прав. Коммунистический режим объявил все эти свободы всего лишь "буржуазными предрассудками". Его примеру последовали фашизм, нацизм и другие диктаторские режимы <...> В этом отношении мы безусловно живем в период ограничения чувственной свободы, в период обуздания чувственного индивида. Это не означает, что мы находимся на подъеме свободы идеациональной. Здесь, как и в других сферах нашей культуры, мы находимся всего лишь в переходном периоде. От берега чувственной свободы Право и ценности 237 237 мы уже отплыли, а в идеациональный порт не прибыли. Его еще пока даже и не видно. Мы — в море, волнуемом штормами, нас беспорядочно и круто бросает то туда, то сюда; нами бесцеремонно командуют диктаторы-самозванцы — "капитаны корабля", мы страдаем и находимся в оцепенении, будучи оглушены и деморализованы. Некоторые из нас, может быть, смутно предчувствуют, где окажется порт нашего назначения. Но большинство, в том числе и капитаны, живут одним днем, все еще проникнутые пафосом одной только чувственной свободы, но уже иссохшей и немощной и не способной поэтому вселить в нас старый дух "Свобода или смерть!". Отсюда — все отталкивающие черты нашего времени в этой сфере". 2 7 7 Сказанное выше относится и к понятию справедливости, так как должное может пониматься по-разному в разных обществах с разными традициями. Поэтому эйдетические правовые ценностей всегда получают в праве конкретное социокультурное значение. Социокультурные правовые ценности. Право есть явление культуры и всегда отражает в себе существующие культурные ценности, которые, преломляясь сквозь правовую реальность, становятся правовыми ценностями. Социокультурные правовые ценности — это те ценности, содержание которых отражает особенности социокультурного развития конкретного общества. Объективное содержание права (и системы социокультурных правовых ценностей) задается всей системой общественных отношений, а его субъективный аспект выражается в правовой идеологии и правовой политике государства и может существенно меняться в зависимости от расклада политических сил, от формулируемых целей и задач. Как уже неоднократно отмечалось, культурные ценности не являются универсальными и всегда отражают особенности бытия того или иного этноса, что не исключает наличия исторически общих базовых ценностей для родственных социальных систем.278 Чаще всего, социокультурные ценности лежат в основе какой-либо правовой идеологии. (См. лекцию "Правовое сознание"). Сорокин П.А. Социальная и культурная динамика. СПб., 200. С. 564-570. Нельзя не учитывать и того, что определенные ценности, по-видимому, имеют биосоциальную природу. Немецкий представитель плюралистической этики в рамках философской антропологии — А. Гелен — полагал, что поведение любого человека определяется, в частности, инстинктом взаимности, т. е. врожденной склонности человека действовать с учетом интересов другого. "Инстинкт взаимности у Гелена приобретает силу и значимость универсальной первоосновы, в конечном счете определяющей природу почти всех форм человеческой жизнедеятельности. Такое инстинктивно-витальное происхождение нравственных и правовых норм, регулирующих 2?8 229 Лекция 5 Так, например, правовая ценность свободы, рассмотренная не эйдетически, а содержательно, сквозь призму различных правовых идеологий, приводит к давнишнему противостоянию индивидуализма и универсализма. В первом случае приоритетной признается свобода человеческой личности, во втором — ценность свободы общества.279 человеческое поведение, по его мнению, особенно наглядно подтверждается установлениями "естественного права", апеллирующего к "врожденным", "естественным" формам поведения. "Требования соблюдать принятые договоры, держать данное слово, признавать другого равным себе от природы, имеющим те же права, что и ты сам, и многие другие сложившиеся положения "естественного права" воспринимаются Геленом как идеальные выражения соответствующей врожденной инстинктивной склонности человека к взаимности, как императивы сознания, которые призваны возместить недостаточную действенность инстинкта у человека". (Григорьян Б.Т. Философская антропология сегодня // Новейшие течения и проблемы философии в ФРГ. М., 1978. С. 96-97). Не случайно и П.А. Сорокин выделял ценности, связанные с биологическими характеристиками, и непосредственно социокультурные ценности. (См.: Sorokin Р.А. Society, Culture, and Personality: Their Structure and Dynamics. New York. 1947). Право и ценности 237 237 С точки зрения этих же критериев может рассматриваться и справедливость и цель правопорядка (справедливо то, что обеспечивает внешнюю свободу человеческой личности; справедливо то, что обеспечивает единство общества и т. д.). Сочетания такого рода ценностных представлений и дают различного рода ценностноидеологические определения права. Например, знаменитая индивидуалистическая теория общественного договора, этого краеугольного камня западноевропейского либерализма, помимо естественных прав и свобод человека, принадлежащих ему от рождения, признает и право, установленное в результате договора всех членов общества между собой, но только как средство защиты этих естественных прав и, в результате такой идеологической (не феноменологической!) редукции, все право сводится, по сути, к правам человека и гражданина. Обратный пример можно увидеть в теории немецкого правоведа XIX в. Ф. А. Тренделенбурга. Последний определял право как сово- 279 На несводимость свободы к какому-либо одному варианту ее трактовки (например, свобода как индивидуалистически понятые права человека) указывал, в частности, все тот же П.А. Сорокин. Определяя свободу как отношение совокупности имеющихся возможностей к совокупности потребностей, ученый утверждает, что усиление правительственного вмешательства не обязательно означает ограничение свободы внутри государственной системы или внутри какой-нибудь другой группы. "Если это усиление соответствует желаниям членов государства или другой организованной группы, то тоталитарный характер правительства не воспринимается как ограничение их свободы и не расценивается как тирания. Оно воспринимается скорее как подлинное общественное благодеяние, а не как нарушение свободы и прав членов общества. Во многих религиозных сектах, семейных группах и вообще в группах с преимущественно семейственными отношениями подобный тоталитаризм приветствуется и рассматривается как положительная ценность. Точно так же в периоды войны и критических ситуаций население зачастую с готовностью принимало диктатуру в государстве и крен в сторону тоталитаризма. И наоборот, если ужесточение правительственной регламентации идет вразрез с желаниями людей, то любой шаг к тоталитаризму будет означать ограничение их свободы и оцениваться как тирания, деспотизм и т.п. Таково четкое, логическое решение проблемы. Оно указывает, во-первых, на односторонность договорно-либеральной формулы свободы, популярной в XIX в. Согласно этой формуле, к любому усилению правительственной активности относились с подозрением как к потенциальному ограничению свободы граждан или членов общества... Сформулированное выше утверждение означает, однако, что усиление правительственной активности далеко не всегда ведет к ограничению свободы. Если правительство не в состоянии предпринять энергичных действий, которых от него ждут члены общества, особенно в периоды бедствий, это будет квалифицироваться ими просто как бессилие и неспособность отстаивать интересы общества. С другой стороны, правительство, следующее принципу laissez-faire, зачастую служит не делу свободы членов группы, а прямо противоположной цели. Это напоминает ситуацию, когда, видя, как жестокий бандит измыва- ется над ребенком или физически сильный человек принуждает более слабого поступать себе во вред, наблюдатель предпочитает не вмешиваться. Приведенные соображения объясняют, почему тоталитаризм сам по себе не обязательно означает ограничение свободы членов общества, а принцип laissez-faire сам по себе не обязательно тождествен свободе. Все зависит от разновидности тоталитаризма и laissez-faire. Если тоталитаризм носит характер семейственный, он лучше всего способствует реализации свободы членов группы, если же он носит характер принудительный, то действительно ограничивает их свободы. То же самое справедливо и относительно laissez-faire. Если этот принцип соответствует желанию членов группы, а сами они высоко социальны и относятся друг к другу как "братья", то laissezfaire является режимом свободы. Если же большинство членов общества, страдающих от всевдодоговорных отношений, мечтают о справедливом и сильном правительстве, которое способно помочь им и обуздать тех, кто чинит насилие над другими, то тогда правительство, руководствующееся принципом laissez-faire, должно уступить место режиму принуждения. Означает ли это, что современный тоталитаризм — то же самое, что и свобода? Если бы по своей сути он был семейственным, то безусловно. Но, как мы уже знаем, он носит семейственный характер лишь в незначительной степени, а в главном и по преимуществу — принудительный. Наличие грубых и жестоких принудительных мер, используемых явно произвольно, без малейшего ограничения, законов, юридически или фактически устанавливающих военное положение, бесчисленное число жертв и противников, опора на безграничное физическое насилие — эти и другие симптомы вполне надежно свидетельствуют, что тоталитаризм не отвечает чаяниям всего населения современных тоталитарных государств или хотя бы значительной его части. Для них он, несомненно, означает не расширение свободы, а радикальное ее ограничение, даже по сравнению с то* призрачной свободой, которой они обладали при псевдодоговорном режиме начала этого века" (Сорокин П.А. Социальная и культурная динамика. СПб., 2000. С. 598-599). 230 Лекция 5 купность таких общих правил поведения, при помощи которых достигается сохранение и развитие нравственного целого. Только в целом, полагал этот автор, может существовать право, и только целое имеет силу наделять свои постановления обязательностью. Право есть функция целого, определяемая внутренними его целями.280 Целостный, синтетический вариант, весьма характерный для русской философии права, предложил в свое время В. С. Соловьев. У В. С. Соловьева (см. лекцию "Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты") имеется несколько определений права: одно из них представляет собой вариант, близкий к феноменологическому описанию (право, понятое как логический prius; у Соловьева — это "свобода, ограниченная равенством"). Но есть и другое — чисто ценностное определение права как "принудительного равновесия двух нравственных интересов: личной свободы и общего блага". В этом втором варианте, фактически, у Соловьева речь идет не о праве как оно есть, а о праве, каким оно должно быть с точки зрения исповедуемой им религиозно-нравственной философии. В таком же, традиционном для русской философии права ключе, предлагает разрешение проблемы соотношения личности и общества П. А. Сорокин. Он выделяет в социологии сингуляризм и универсализм, а также мистический интегрализм. Последний стремится "создать гармоничный синтез индивидуалистического сингуляризма и универсализма". В плане онтологическом он предполагает, что и общество и индивид существуют реально. Индивид — это единичное воплощение социальной реальности. Общество — это "универсалия" всех индивидов, "пронизывающая" их всех; это условие, без которого существование индивида невозможно. Универсалия "пронизывает" их всех, наподобие энтелехии, и является родовой сущностью каждого индивида. Поэтому синтез индивидуализма и универсализма достигается, как считает это течение, не механистически, не благодаря тому, что ценность или реальность индивида попросту присовокупляется к ценностям и реальности общества, а интимно, мистически, внутренне — в том смысле, что подлинная реализация личности каждого отдельного человека достигается за счет его свободных творческих усилий, направленных на реализацию абсолютных и всеобщих ценностей ради них самих, из бескорыстной любви к ним. Поскольку эти абсолютные и универсальные ценности воплощаются в надындивидуальной культуре и обществе, их реализация оказывается вместе с тем и реализацией общественных целей и ценностей. Когда индивид совершает такого рода усилия, он выражает себя через социетальную "универсалию" и объективирует как реальность общества, так и его ценности. Такая гармония, или слияние индивидуальной и социетальной реальности, имеет в своей природе что-то мистическое. Она мистически предшествует индивиду как единичной личности. Такова суть онтологической позиции мистического интегрализма. В плане этическом он вполне последовательно провозглашает, что социетальные и индивидуальные ценности неотделимы друг от друга, что Алексеев Н.Н. Основы философии права. С. 112. Право и ценности 237 237 они являются одним и тем же, но представляют два разных аспекта единой ценности, что, следовательно, и индивид и общество являются абсолютной ценностью и ценность эта одна и та же. Поэтому ни индивид, ни общество не могут быть низведены до уровня второстепенной и производной ценности и ни тот, ни другое не могут быть использованы всего лишь как средство для какой-то другой цели. Таким гармоничным и идеальным образом стремится решить проблему мистический интегрализм. Ввиду того что характерные особенности и ментальность этого интегрализма представляют особые трудности (как и мистицизм вообще, он доступен сравнительно немногим), его представители были менее многочисленны, и он оставался течением менее распространенным, чем два других". 2 8 1 Все изложенные варианты понимания свободы покоятся на признании ее иерархичности, которая признавая ценность всех степеней свободы, ее вершину видит в свободе высшей, духовной, Божественной свободе, о которой сказано: "Где Дух Господень, там свобода" (Б. П. Вышеславцев). Именно поэтому "революционная свобода, политическая свобода, гражданская и правовая свобода не исчерпывают и не выражают подлинной сущности свободы, а являются лишь условием ее возможности, лишь путем ее достижения и защиты. Истинная глубина и высота свободы раскрывается лишь в конкретной жизни личности, в личности индивидуальной и в личности народной. Право и государство есть лишь организация такой свободы". 2 8 2 Точно также обстоит дело и с идеей равенства применительно к праву. Эйдетически равенство в праве может иметь значение только как формальное равенство. Субъекты равны постольку, поскольку они есть правовые субъекты, участники определенного правопорядка, носители взаимных прав и обязанностей. Формальное равенство имеет место также там, где одни и те же субъекты подпадают под действие одних и тех же правовых норм. Но в этом своем значении формальное равенство может выступать лишь как эйдетическая ценность, поскольку является априорным, логическим условием действия права (логическим prius'OM по терминологии В. С. Соловьева). В этом своем аспекте равенство присутствует в любой правовой системе, даже в такой, которая основана на социальном неравенстве, т.е оно имеет место и в рабовладельческом праве, и в сословно-кастовом праве. Просто субъектами такого равенства являлись только члены одного класса, сословия или касты. Иное значение идея правового равенства получает в случае ее идеологической интерпретации как необходимости наделения всех людей равной правосубъектностью, т. е. равными правами и обязанностями. Такое требование основывается на ценностном миро281 282 Сорокин П.А. Социальная и культурная динамика. СПб., 2000. С. 389, 396-397. Вышеславцев Б.П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 173. 237 237 232 233 Лекция 5 воззрении, в соответствии с которым все люди равны между собой, потому что все они, например, как твари Божьи, равноценны. Эта идея лежит в основе всей западноевропейской культуры, формировавшейся не без влияния христианства, но она может быть чуждой иным системам культуры. Так, если обратиться к другому источнику той же западноевропейской цивилизации — древним Греции и Риму — то легко убедиться, что там доминировала идея естественного неравенства людей, в силу которого только греки (римляне) могли обладать правами, но отнюдь не варвары, незнакомые с полисной жизнью. Обоснование духовного и правового неравенства возможно не только с натуралистических (Ж.А. Гобино, Ф. Ницше и др.) позиций, но и с позиций христианской идеологии. Например, по мнению М. Шелера, буржуазное общество впервые формулирует принцип морали, в соответствии с которым нравственно ценными являются только те качества, поступки и т. д., которые человек как индивидуум выработал в себе собственными силами и собственным Трудом. Это отрицает саму возможность признания нравственной ценности за особыми дарами "милостью Божией" и призваниями, благодаря которым один человек мог бы превосходить другого. Между тем, замечает Шелер, ни в античном мире, ни в христианстве нравственная ценность и значимость жизни отдельного человека не отделялись от внутренних взаимосвязей с универсумом, от биологического происхождения, от истории и от Бога, и не были основаны лишь на собственной, обособленной и ограниченной силе индивидуума. Буржуазное общество формирует совершенно нов у ю установку в ценностном познании. "Если я вижу человека, от природы обладающего силой воли и прилежанием, которые другой еще должен в себе упорно вырабатывать, то я — пока у меня установка на то, чтобы видеть и чувствовать сами ценности — предпочту первого второму. Я благодарно и с радостью приму тот факт, что у первого уже есть то, что второму еще надо приобрести, ибо он ближе стоит к идеалу совершенства. Откуда это у него — другой вопрос! Главное, что человек с более высокими нравственными задатками собственными усилиями в деятельности по достижению жизненных целей способен добиться большего, чем другие. Но такой "способности видеть", не испытывая зависти, "желая добра" тому, кто богаче по "натуре", или у кого, с религиозной точки зрения, "дар Божий", противостоит другое отношение, а именно: для более бедной и низкой натуры невыносима дистанция, изначально отделяющая ее от более высокой натуры, — сравнивая себя с ней, она страдает! Тогда в соответствии с...процессом формирования ресентимента возникает стремление отрицать ценность этого превосходства как ценность нравственную — и ее приписывают "труду", в результате которого всякий раз якобы и возрастает нравственный уровень (независимо от ценности исходного и конечного уровней). Если раньше внимание обращали на проявленные ценностные качества, то теперь оно переключается на субъективный "труд", в результате чего возникает аксиома: "Нравственно ценно только то, что может и умеет каждый — даже с самыми дурными задатками". Люди предстают теперь "равными" в их нрав- Право и ценности ценности и в одаренности нравственными силами — причем таким образом, что в качестве общезначимой меры их "равенства" устанавливается то, что по природе своей является в нравственном отношении самым низким. С одной стороны. новый принцип оценки лишает более высокую и богатую "натуру" всех привилегий и прав на том основании, что она-де, несмотря на свой дар, "ничего не умеет", а ее прирожденные способности, с точки зрения общественной морали, ровно ничего не стоят. С другой стороны, за счет этого повышается самооценка человека, не имеющего в нравственном мире, так сказать, "ни кола, ни двора", нравственного "пролетария". Ибо то, что было для него так невыносимо, — превосходство "благородной натуры", — не имеет уже никакой ценности. Зато теперь в ореоле высшей ценности предстают мозоли и пот его нравственного "труда"! Так, путем переоценки ценностей те, кого природа обделила, утоляют свою тайную жажду мести по отношению к более одаренным натурам". 283 Шелер приходит к выводу, что чем чище христианская мораль в жизни и в познании, тем менее в ней выражается духовное структурное единство человеческого рода. "Я считаю, — пишет мыслитель, — что подлинное христианское жизнеучение, как и подлинная античность.., не признают этого единства "разумной организации". Согласно античному представлению (его четко формулирует Аристотель), существует "естественное" различие между свободным и рабом, которое должно быть по возможности адекватно отображено в различениях позитивного сословного права. Таким образом, неверно полагать, будто фактические различия в правах сословий — л и ш ь плохие отображения некоего идеала равных прав, принадлежащих каждому индивиду как бы с самого начала, идеала, который всякий раз искажается принятием в расчет соответствующих отношений власти; дело обстоит как раз наоборот: под фактически существующими всякий раз "равными" правами скрываются совершенно различные естественные правовые притязания, которые коренятся в сущности "свободного" и "раба", в их различной природной одаренности и которые не всегда находят свое выражение в позитивном праве лишь из-за субъективной и технической трудности постижения этих сущностных качеств людей и сведения их в единство представленных в форме дефиниций характеристик". 2 8 4 ственной Необходимо еще раз отметить, что приведенные примеры ценностного правопонимания не явились просто случайной игрой ума каких-либо выдающихся личностей, а отражали определенную иерархию ценностей, реально существовавших в том или ином социуме и формировавших конкретную политико-правовую систему. Огромную роль в этом процессе играет социально-экономический строй общества. Ведь далеко не случайно то обстоятельство, что идея правого равенства, понятая как требование равной правосубъектности для всех, смогла утвердиться в жизни общества лишь при установлении экономической свободы хозяйствования, т.е при ут283 284 ® Шелер М. Ресентимент в структуре моралей. СПб., 1999. С. 151-152. Там же. С. 135-136. 235 Лекция 5 верждении рыночной экономики, субъекты которой изначально выступают как равные стороны обменных отношений. Еще более неопределенное социокультурное значение имеет такая правовая ценность как справедливость. То, что право, так или иначе, отражает в себе идею справедливости, уже было отмечено выше. Но также было отмечено и то, что социокультурные представления о справедливости в праве носят относительный, а не абсолютный характер. Это связано по крайней мере с двумя обстоятельствами: 1) с отсутствием у самого права возможности выступать носителем абсолютной справедливости и 2) с отсутствием общих для всех представлений о справедливости.285 Это хорошо понимали многие серьезные русские ученыеправоведы. Право они рассматривали как такую объективную социальную реальность, которая никогда не может быть полностью отождествлена со справедливостью, нравственным добром, моральным совершенством и т. д. "Право, — отмечал, например, П. И. Новгородцев, — есть результат борьбы различных общественных сил — сложный продукт их взаимодействия. Отражая на себе следы этой борьбы и этого взаимодействия, оно никогда не может быть ни строго логическим, ни вполне совершенным".286 Для П. И. Новгородцева является аксиомой то, что право, стремясь примирить различные социальные элементы, достигает примирения "насколько возможно, но никогда вполне". Именно это обстоятельство ученый считает исходным основанием для поиска той инстанции, на которую могло бы равняться позитивное право в постепенной корректировке своего содержания. Такой инстанцией может быть только то, что в условиях существующей культурной среды сегодня идентифицируется со 237 237 Право справедливостью, добром, правдой и т. д. Если право никогда не станет правдой, то и поиски ее никогда не прекратятся, как не могут исчезнуть общественные различия и разногласия.287 Данная точка зрения, по мнению проф. Новгородцева, столь прочно опирается на факты действительности, что ее нельзя оспаривать. "Столь же мало можно отрицать естественный вывод из этой точки зрения, согласно с которым право никогда не может стать вполне совершенным и справедливым".288 В подтверждение своей мысли П. И. Новгородцев приводит следующую цитату и сочинения немецкого правоведа рубежа прошлых веков А. Меркеля: "Человеческие интересы не гармонируют между собой. Немыслимо поэтому, чтобы право когда-либо одновременно воздало должное всем законным интересам. Столь же мало оно способно урезать одинаково все притязания, ибо для этого не существует никакого масштаба. Оно неизменно будет содержать в себе элементы партийности и несправедливости".289 Примерно такой же точки зрения придерживался и другой известный дореволюционный российский правовед Ю. С. Гамбаров. Он признавал, что целесообразность и справедливость не играют в праве первенствующей роли.290 Необходимо, по-видимому, признать, полагал Гамбаров, что установить априорно справедливое содержание правовой нормы невозможно. Еще Паскаль давным-давно верно подметил, что "мода управляет как удовольствиями, так и справедливостью. Нет почти ничего справедливого и несправедливого, что не изменяло бы своих свойств с изменением климата... Истина по одну сторону Пиренеев — заблуждение по другую".291 287 285 Данное обстоятельство было отмечено уже в античной политико-правовой мысли. Ср.: "...Справедливость, как кажется, есть равенство, и так оно и есть, но только не для всех, а для равных; и неравенство также представляется справедливостью, и так и есть на самом деле, но опять-таки не для всех, а лишь для неравных. Между тем упускают из виду вопрос "для кого?" и потому судят дурно; причиной этого является то, что судят о самих себе, в суждении же о своих собственных делах едва ли не большинство людей — плохие судьи. Так как справедливость — понятие относительное и различается столько же в зависимости от свойств объекта, сколько и от свойств субъекта..." (Аристотель. Политика II Аристотель. Собр. соч. в четырех томах. Т. 4. С. 459). 286 Новгородцев П.И. Право и нравственность // Правоведение. 1995. №6. С. 110. и ценности „ В научной литературе отмечается относительно низкии статус концепта справедливости в иерархии русских ценностей. "...Пока справедливость основана на объективности, беспристрастности, это ценность низшего уровня. Но она начинает восприниматься как высшая ценность, когда пропитывается эмоциями, прежде всего болью за человека обиженного, пострадавшего от несправедливости. Именно таковы — эмоциональны и субъективны — другие несомненные для русского языка ценности: добро и правда". (Левонтина И.Б., Шмелев А.Д. За справедливостью пустой // Логический анализ языка: Языки этики. М., 2000. С. 291). 28g Новгородцев П.И. Право и нравственность. С. 110. 2до Там же. Гамбаров Ю.С. Право в его основных моментах // Правоведение. 1995. №4-5. С. 100, 118 и сл. Там же. С. 122. 236 Лекция 5 Действительно, сравнительное правоведение может предоставить достаточно примеров правовых норм, подтверждающих сказанное. Достаточно сравнить, например, мусульманскую и романогерманскую правовую системы. Еще более разительные примеры трансформации ценностного значения правовых норм открывает история права. Например, в Древнем Вавилоне пользовалась признанием правовая норма, в соответствии с которой каждая женщина, рожденная в этой стране, должна была один раз в жизни отправиться в храм, посвященный богине любви, и отдаться там иностранцу. В некоторых греческих городах до принятия законов Солона отец имел право продавать своих дочерей с аукциона. В государстве инков незамужние женщины должны были становиться служанками или наложницами аристократов. Широко известно средневековое право феодала на первую брачную ночь. Во Франции при старом режиме католикам не разрешалось работать слугами у протестантов или нанимать слуг-протестантов и т. д. и т. д. То, что когда-то считалось нормальным, необходимым и справедливым, сегодня воспринимается как полная несправедливость. Поэтому все содержательные ценности в праве и являются ценностями социокультурными, т. е. само содержание их обусловлено не природой права, а конкретными духовными и материальными условиями жизни общества. При этом надо иметь в виду два момента: 1) Сказанное отнюдь не исключает возможности того, что в метафизическом плане этот ценностный плюрализм является мнимым, но утверждение этого тезиса, его обоснование и развитие выходит за рамки научной теории и относится к философии права. 2) Многообразие оппозиционных ценностей далеко не всегда является само по себе ценностью. Чем менее гомогенно общество, чем больше в нем имеется противоположных по своему знаку и конфликтующих между собой ценностей, тем ближе оно к дестабилизации. Но и доминирование утилитарных, чувственных ценностей не сулит ничего хорошего. Актуально и в наши дни звучат слова П. Сорокина, сказанные в самый разгар второй мировой войны в адрес так называемого "чувственного общества": "Освобождая" себя от Бога, от всех абсолютов, от категорических императивов, оно стало жертвой открытого физического насилия и обмана. Общество достигло крайней точки моральной деградации и сейчас трагически Право и ценности 237 237 расплачивается за свое безрассудство... Лишая человека всего божественного, чувственное умонастроение, этика и право понизили его до уровня электронно-протонового комплекса и рефлекторного механизма, не имеющего никакой святости и телоса...Без перехода к идеациональной этике и праву292, без новой абсолютизации и универсализации ценностей общество не сможет избежать этого тупи293 ка„». Социокультурные ценности, которые находят отражение в праве, не исчерпываются вышеперечисленными. Все, что так или иначе связано с правовой структурой, может выступать правовой ценностью (материальной или нематериальной), формируя содержание правовых норм. Например, важнейшее значение имеют такие ценности, как власть и собственность, вокруг которых всегда вращается "маховик" права. Но особое место среди правовых социокультурных ценностей занимает общественная мораль (нравственность). Право и мораль. Право и мораль тесно взаимосвязаны. Поэтому как их теоретическое различение, так и выяснение соотношения этих важных явлений социальной жизни представляет собой важную научную задачу, без решения которой невозможно построить целостную концепцию права. История правовой мысли показывает, как часто имело место смешение права и морали, их отождествление, обусловленное нежеланием или неумением эти явления разграничить. Особенно этим злоупотребляло естественно-правовое направление. Вместе с тем многие попытки установить такое разграничение по критериям типа "внешнее — внутреннее" или "свободное — принудительное" не затрагивали эйдетической сущности данных феноменов (социологический подход и различные варианты юридического позитивизма). Задача осложняется еще и тем, что, по-видимому, есть основания для различения не только права и морали, но также права и нравственности.294 Ближе всего к разрешению этой проблемы подошел, на наш взгляд, Л. И. Петражицкий. 292 "Идеациональное" право по терминологии П.А. Сорокина означает свод законов, данных Богом или Абсолютом. 2Э4 Сорокин П.А. Человек. Цивилизация. Общество. М., 1992. С.503-504. Подобное различение достаточно традиционно. Например, Г.В.Ф. Гегель полагал, что "...нравственное носит вообще характер субстанциональности и, следовательно, 238 Лекция 5 Право и мораль, безусловно, родственные явления. Мораль, как и право, имеет не государственную, а социальную природу. Как и право, она представляет собой социальную ценность и ориентирует в выборе ценностей.295 Как и право, система морали включает в себя нормативный элемент и элемент практических отношений.296 фиксируется как божественное. Это несомненно основное определение. Определением, противоположным этому субстанциональному отношению индивидуумов к нравственности, является субъективный произвол индивидуумов, мораль. Последняя состоит в том, что отдельные лица не действуют спонтанно из уважения, благоговения к государственным, отечественным учреждениям, а принимают самостоятельное решение по собственному убеждению, после морального обдумывания и поступают согласно этому решению. Этот принцип субъективной свободы представляет собою нечто позднейшее, принцип развитой современной эпохи, который появился также и в греческом мире, но появился там как принцип, приводящий к гибели греческую государственную жизнь" (Гегель Г.В.Ф. Лекции по истории философии. Кн. 2. СПб., 1994. С. 194). В российской науке схожей позиции придерживается, в частности, B.C. Нерсесянц. "Отличительная особенность морали, — пишет этот автор, — состоит в том, что она выражает внутреннюю позицию индивидов, их свободное и самосознательное решение того, что есть добро и зло, долг и совесть в человеческих поступках, взаимоотношениях и делах. В этических явлениях присутствуют два момента: 1) личностный момент (внутренняя свобода индивида и самосознательная мотивация им правил морального поведения и моральных оценок); 2) объективный, внеличностный момент (сложившиеся в данной культуре, социальной группе, общности нравственные воззрения, ценности, нравы, формы и нормы человеческих отношений). Первый из отмеченных моментов относится к характеристике морали, второй — нравственности. Когда говорят о морали социальных групп, общностей и общества в целом, речь по существу идет о нравственности (о групповых и общесоциальных нравах, ценностях, воззрениях, отношениях, нормах и установлениях). В сфере этических отношений мораль выступает в качестве внутреннего саморегулятора поведения индивида, его осознанного, внутренне мотивированного способа участия в социальной жизни и общественных отношениях. Нравственные нормы выступают в качестве внешних регуляторов поведения. Там, где индивид принял, усвоил и превратил в свою внутреннюю установку коллективные нравственные представления, ценности, нормы и руководствуется ими в своем поведении, имеет место сочетание и согласованное действие обоих регуляторов — морального и нравственного" (Нерсесянц B.C. Философия права. М., 1997. С.78. См. также напр.: Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб., 2000. С.155-172 и сл). Не случайно М. Шелер определял мораль как систему правил предпочтения самих ценностей (см.: Шелер М. Ресентимент и моральная оценка. СПб., 1999. С. 66). Ср.: "Показательно, что в философии и этике наблюдается тенденция к пониманию моральных норм (и социальных норм вообще) не только как элемента морального сознания (это положение всегда было бесспорным!), но и как элемента морального поведения, практических моральных отношений. Как пишет Л.М. Архангельский, "нравственная норма есть феномен и сознания, и практики"...Нет никакого основания для иного подхода к правовым нормам" (Неновски Н. Право и ценности. М„ 1987. С. 85). Право и ценности 239 Мораль представляет собой систему принципов интимного297 отношения человека к миру с точки зрения должного. Свое основание она имеет в совести человека.298 Этим объясняется глубина эмоциональных переживания моральных ценностей в отличие 299 от преимущественно интеллектуального их усмотрения в праве. Но природа морали лишена элемента притязательности, т. е. тех правомочий, которые выражают свободу действий в отношении других субъектов, определяющую их обязанное поведение. Моральное отношение в этом смысле носит односторонний характер: реа297 Франц. intime, лат. intimus — глубоко личный, внутренний, сокровенный. "Понятия "стыда" и "совести" выражают внутреннюю способность Эго реагировать на оценку своих действий Другим. Шкала психических реакций на оценку Другого развивается от "стыда" к "совести". По мере этого развития возрастает нравственный аспект оценки, уменьшается или совсем исчезает внешняя симптоматика реакции. Исследуя мифологию и литературу Древней Греции, Э.Р. Доддс, вслед за некоторыми американскими антропологами, различает два типа культуры: shame-culture и guiltculture, культуру стыда и культуры вины. На примере психологии и поведения героев гомеровского эпоса Доддс показывает процесс перехода от культуры стыда к культуре вины... Различие между двумя типами культур, разумеется, не предполагает, что с формированием понятия вины исчезает чувство стыда. Происходит лишь разделение сфер их действия. Культура стыда придерживается системы ценностей, основанных на понятиях чести и славы, т. е. репутации человека в обществе. Культура вины придерживается нравственных норм, установленных законом. В античном мире моральные нормы в основном определялись правовым сознанием. Христианское учение перенесло акцент с внешнего (социального) закона на внутренний (закон веры). Поэтому некоторые исследователи применительно к христианскому миру предпочитают говорить не о культуре вины, а о культуре совести... Что различает понятия "стыда" и "совести"? Стыд (чувство стыда) предполагает взгляд извне. Он возникает в условиях "наружного наблюдения" — реального или воображаемого. По пословице, "не стыдно, коли не видно" <...> Совесть как таковая не есть ни чувство, ни состояние. Это автономный компонент внутреннего человека. Угрызения совести не зависят от соглядатая... Впрочем, есть и другие суждения: "Совесть — это внутренний голос, предупреждающий нас, что ктото смотрит" (Г. Менкенн). Кто же? Чей голос мы слышим? Это голос Высшего Судии, смотрящего внутрь человека и знающего о нем всю правду (его правду), а не "наружного наблюдателя". Стыд формирует социального человека, совесть — нравственную личность. Стыд учит человека поведению, совесть — поступкам. В отличие от стыда, практически неотделимого от Эго, совесть не сливается с Эго: Эго думает, принимает решения, действует, совесть направляет его мысли и контролирует его Действия. Если человек не внял голосу совести, совесть его осуждает и наказывает. Совесть — это контрагент Эго. Поэтому человек склонен ее персонифицировать... Между тем, другие составляющие внутреннего человека (например, воля, рассудок, Разум), являющиеся постоянными и неотъемлемыми свойствами Эго, избегают персонификации" (Арутюнова Н.Д. О^тыде и совести // Логический анализ языка: Языки этики. М., 2000. С. 57-58). Ср.: Алексеев Н.Н. Указ. соч. С.67-68. 298 237 237 241 Лекция 5 лизующий моральную норму субъект исполняет свою моральную обязанность перед другим субъектом. При этом смысл как самой нормы морали, так и основанного на ней взаимоотношений субъектов, не предполагает возможности принудительно требовать соответствующих действий от другого субъекта.100 Представляется, что пример, приводимый в свое время самим Л. И. Петражицким для демонстрации различия между правом и моралью, несмотря на все критические замечания, сделанные в прошлом и настоящем, вполне корректен.30' Действительно, человек, который оказывает материальную помощь нуждающемуся Ивану, очевидно, руководствуется моральной заповедью человеколюбия и в этом смысле исполняет свой нравственный долг. При этом означенная норма не наделяет Ивана правом требовать передачи ему этих десяти рублей: у него нет на это права. Данная норма имеет односторонний характер и целиком подпадает под определение моральной нормы, относится к области морали.302 В том же случае, если имел место договор с извозчиком о поездке на другой конец города за десять рублей, то и норма и отношения, возникающие в этом слу- 300 Я.М. Магазинер поясняет это на примере из области нравов (отождествляемой им с моралью): " О т л и ч и е права от м о р а л и з а к л ю ч а е т с я в том, что обязанность, налагаемая правом, есть обязанность перед определенными лицами, могущими требовать ее исполнения, а обязанность, налагаемая моралью, есть обязанность перед неопределенным множеством лиц, составляющих наше общество, или среду ( к л а с с , пар- тия, профессия). Например, обязанность не лгать есть моральная обязанность перед неопределенной массой людей; здесь нет особого управомоченного, могущего тре- бовать исполнения этой обязанности. Обязанность же вознаградить за ущерб, причин е н н ы й к о р ы с т н ы м обманом, есть ю р и д и ч е с к а я обязанность перед о б м а н у т ы м , который м о ж е т требовать э т о г о в о з н а г р а ж д е н и я " ( М а г а з и н е р Я . М . н а о с н о в е с о в е т с к о г о з а к о н о д а т е л ь с т в а / / П р а в о в е д е н и е . 1997. Общая теория права №4. С. 104). Право и ценности чае, имеют принципиально иной смысл. Исходя из заключенного договора, не только заказчик обязан по окончании перевозки заплатить десять рублей, но и у перевозчика возникает право требовать уплаты ему оговоренной суммы. Соответственно эти двусторонние отношения являются отношениями правовыми, находятся в сфере права. Такой подход к понятию морали был в свое время подвергнут критике рядом ученых, в том числе В. С. Соловьевым и Б. Н. Чичериным. Однако, их аргументы, как представляется, не достигают цели. Действительно, В. С. Соловьев полагал, что, если человек по внутреннему голосу совести обязан любить ближнего, то, значит, ближний имеет право на любовь; если существует обязанность помогать ближнему, то ближний имеет право на помощь.303 Между тем, очевидно, что "право", о котором говорит Соловьев, не обладает и не может обладать притязательным характером, т. е. не может представлять собой требований совершения (или несовершения) определенных действий в интересах управомоченного, а поэтому и не является правом в его эйдетическом значении. "Право на любовь" есть чисто пассивное "право", указывающее на соответствие объекта и прилагаемой к нему обязанности. Как явление несамостоятельное и производное от обязанности, оно означает лишь оправданность чьих-либо действий.304 В этом смысле часто говорят о праве на исполнение обязанности. Социальное значение рассматриваемой нормы не выходит за эти границы. Поэтому обязанность материально помочь незнакомому человеку остается его моральной обязанностью, и ее исполнение целиком лежит на совести человека, он не может быть к этому принужден. Это не означает, что нарушение моральных норм не вызы- Л. Петражицкий предлагал сделать следующее: "Вообразим себе (воспроизведем) и сравним наше психическое состояние в следующих двух случаях: 1) Иван находится в таком положении, что мы считаем своею (нравственною) обязанн о с т ь ю оказать е м у п о м о щ ь , напр., д а т ь в з а й м ы или д а т ь п р о с т о 10 рублей. 2) Мы уговорились с извозчиком Петром, что он повезет нас за город и за это получит 10 рублей. Т е п е р ь мы приехали, и я с ч и т а ю себя о б я з а н н ы м уплатить у с л о в л е н н у ю с у м м у , или, положим, Петр в ы и г р а л у м е н я в карты или д а л м н е в з а й м ы 10 рублей, и потому я с о з н а ю с в о ю о б я з а н н о с т ь у п л а т и т ь (или возвратить) е м у эту сумму". р а ж и ц к и й Л . И . О ч е р к и ф и л о с о ф и и п р а в а . В ы п . 1 . С П б . , 1900. (Пет- С . 12). Хотя сама норма относится к морали, но ее реализация связана с нормой права и правовыми отношениями. Отчуждая 10 рублей в пользу Ивана, гражданин совершает одностороннюю сделку дарения, которая в случае принятия дара будет являться юридическим титулом права собственности на них у одаренного. 3 См. напр.: Соловьев B.C. Предварительные замечания о праве вообще // Власть и право. Из истории русской правовой мысли. Л., 1990. С.106. Если поставить вопрос, имеет ли нищий право на получение милостыни, то ответ будет положительным. Но анализ такого "правомочия" укажет лишь на оправданность принятия милостыни нуждающимся, но отнюдь не приведет к выводу о возможности требовать от прохожих каких-либо денежных сумм. Именно поэтому слово "право" в данном случае легко заменимо другим, и вопрос может быть сформулирован так: хорошо ли, когда человек пр#нимает от кого-либо подаяние? См. также у Н.Н. Алексеева о различении субъекта права как деятеля и субъекта права как ценности (Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1998. С. 83-86). 243 Лекция 5 вает никаких негативных последствий для нарушителя и что их функционирование целиком зависит от доброй воли обязанного. Но эти последствия имеют особый характер и представляют собой психологическое "давление" на совесть нарушителя, побуждая (например, через упрек), а не принуждая его к совершению требуемых действий. В отличие от права, в морали ценна не нормосообразность действий (не их легальность в кантовском смысле), а соответствие действий моральным мотивам. Поэтому демонстративная раздача милостыни преуспевающим бизнесменом отнюдь не свидетельствует о моральности его действий, если они, например, обусловлены стремлением набрать дополнительные очки в предвыборной политической борьбе. Подобную ситуацию можно проиллюстрировать цитатой из пушкинского "Евгения Онегина". Знаменитое произведение начинается следующими строками: "Мой дядя самых честных правил, Когда не в шутку занемог, Он уважать себя заставил И лучше выдумать не мог. Его пример другим наука; Но, Боже мой, какая скука С больным сидеть и день и ночь, Не отходя ни шагу прочь! Какое низкое коварство Полуживого забавлять, Ему подушки поправлять, Печально подносить лекарство, Вздыхать и думать про себя: Когда же черт возьмет тебя?"305 Какие правила существуют для подобных ситуаций, когда умирающий призывает своих родственников для последнего прощания? Во-первых, это норма, обязывающая относиться к ближним с любовью, а, во-вторых, норма, обязывающая "уважать" родственников и их последнюю волю. Первая норма является нормой морали, и Оне- 237 237 Право и ценности гин ее нарушает, хотя совершаемые им действия внешне отвечают ее требованиям: "Евгений тотчас на свиданье Стремглав по почте поскакал И уж заранее зевал, Приготовляясь, денег ради, На вздохи, скуку и обман..."306 Отношение Онегина к своему дяде, нельзя назвать моральным, поскольку не любовь, не стремление помочь ближнему, а расчет и желание получить наследство, движут поступками Евгения. Реализация второй нормы предполагает не столько моральный настрой, сколько совершение определенных действий. Именно поэтому "уважать" себя и можно "заставить" (заставить совершить определенные действия), а относиться с любовью — нет. В этом смысле норма, обязывающая исполнить волю умирающего и приехать с ним проститься, носит правовой характер. Притязания дяди на "уважение" со стороны родственника являются нормативными и социально (в глазах общества) оправданными. Нарушение этой нормы, в данном случае, связано и с определенными возможными санкциями, включая общественное осуждение и лишение наследства. Следует еще раз отметить, что успешная реализация правовой нормы не зависит от внутренних мотивов, в соответствии с которыми удовлетворяется право уполномоченного, а ее принудительный характер вытекает из объективно существующей обязанности, выполнение которой является не результатом самоопределения субъекта, а необходимостью удовлетворения права контрагента. Несмотря на существующие между ними различия, нормы права и морали тесно взаимодействуют. Как было отмечено выше, мораль представляет собой систему наиболее общих принципов, определяющих интимное отношение человека к окружающему миру с точки зрения должного. В силу этого нормы морали носят универсальный характер и приложимы почти к любой деятельности человека, позволяя оценивать ее как нравственную или безнравственную. Такая моральная оценка уместна и по отношению к праву, как к сфере социально значимого поведения. 305 Пушкин А.С. Евгений Онегин // Полное собрание сочинений в десяти томах. Т.5. М., 1957. С. 9. 'Там же. С. 31-32. 244 Лекция 5 В русской философии права вопрос соотношения права и морали (нравственности) являлся одним из главных. Уже неоднократно отмечалось, что общественное сознание русского общества на протяжении многих веков формировалось как этикоцентрическсе, т. е. такое, в котором вопросы морали, нравственности, веры занимали центральное место. Поэтому в русской правовой мысли усилиями В. С. Соловьева, Е. Н. Трубецкого, Б. А. Кистяковского, А. С. Ященко, И. В. Михайловского, И. А. Ильина и многих других доказывалась неразрывная связь права и морали. Действительно, феномен права как ценностной структуры является одной из форм добра и тем самым включается в сферу морального сознания. Только через признание ценностного аспекта бытия права и можно показать тесные отношения между правом и моралью (нравственностью). Но отсюда вовсе не следует, как в свое время, например, полагал Е. Н. Трубецкой, будто правовые нормы могут быть одновременно и нормами морали. Норма, запрещающая убийство, есть, несомненно, норма правовая, а не моральная. Мораль определяет, прежде всего, позитивные обязанности человека, его долг, поэтому запреты в морали возникают как применение моральной нормы к оценке какой-либо ситуации. В подавляющем большинстве случаев мораль осуждает убийство как действие, противоречащее моральным принципам уважения к личности другого человека и даже любви и, соответственно, признает моральную оправданность существования такой правовой нормы, которая устанавливает жесткие санкции в отношении правонарушителя. Однако невозможно при помощи правовых норм оценивать моральную ситуацию, т. к. право оперирует не категориями "хорошо — плохо", а тем, есть право или его нет, что неприложимо к морали. Говоря о соотношении права и морали необходимо затронуть соотношение правового и морального сознания. Моральное сознание применительно к праву исполняет функцию признания соответствия или несоответствия существующего права нормам морали. Правовое сознание определяет, каким должно быть право для того, чтобы соответствовать моральным стандартам. Во многих случаях моральное и правовое сознание настолько переплетены, что разделить их, практически, невозможно. Право 237 237 и ценности Принципиальным вопросом является и вопрос о ценностном соотношении права и морали. Как уже было отмечено выше, в современной научной литературе высказывается точка зрения о безусловном ценностном приоритете права над моралью, так как мораль, во-первых, бывает слишком разной, а, во-вторых, "моральный путь", 307 " по мнению защитников этого концепта, есть самый верный путь к произволу и тирании.308 На это следует заметить, что и право бывает разным и далеко не всегда способно вызывать только одобрение. И это неодобрение возникает, прежде всего, тогда, когда право вступает в противоречия с доминирующими в обществе моральными ценностями. Поэтому стремление обосновать приоритет морали над правом объясняется отнюдь не комплексом Торквемады (знаменитого испанского инквизитора), а тем простым обстоятельством, что "внешнее" правовое поведение невозможно без "внутреннего" самоопределения в целях, задачах, методах и границах такого поведения. Известно, что 307 "Концепт" иногда рассматривается как синоним "понятия" ("концепт" в переводе с латинского и означает "понятие"). Но эти термины относятся к разным наукам. Термин "понятие" употребляется главным образом в логике и философии, а термин "концепт" — в математической логике и культурологии. В отличие от понятий, концепты не только мыслятся, но и переживаются. "Они — предмет эмоций, симпатий и антипатий, а иногда и столкновений. Концепт — основная ячейка культуры в ментальном мире человека" (Степанов Ю.С. Константы: Словарь русской культуры. М„ 2001. С. 43). 308 См.: Алексеев С.С. Философия права. М„ 1998. С.61-64. С.С. Алексеев высказывает здесь мнение, что демократическое и тоталитарное общества противостоят друг другу как правовое и моральное общество. "Ибо тоталитаризм есть язык морали в той же степени, в какой морализирование есть язык тоталитарной политики" (Там же. С. 63). Конечно, можно видеть в тоталитарном обществе моральное общество, а, по этой же логике, в существовании инквизиции видеть сущность христианства, но ведь это лишь свидетельствует об умышленной или неумышленной (по незнанию) односторонности такого "видения" (когда мораль рассматривается в ее "шариковском" варианте, а право — в идеализированном "общечеловеческом" ракурсе). На самом же деле, например, христианская мораль также далека от тоталитарных попыток силой навязывать идеалы Правды и Добра, и вообще от "морализаторства", как, к сожалению, далек от христианства сам Алексеев. Понятно, что защищаемая позиция основывается не на научных выводах, а на ценностных суждениях, которые выходят за рамки общей теории права, относясь к предмету философии права. Поэтому, здесь уместно лишь упомянуть о собственных идеологических предпочтениях и присоединиться, например, к мнению Г.В. Мальцева о том, что "утрата связи с религией и моралью, как свидетельствует древняя и современная история, губительна для права, морали и особенно для^юлитики" (Мальцев Г.В. Происхождение и ранние формы права и государства // Проблемы общей теории права и государства. Учебник Для юридических вузов. Под ред. B.C. Нерсесянца. М., 1999. С. 101). 246 Лекция 5 все, что законом не запрещено, юридически дозволено. Но не все, что юридически дозволено, дозволено морально.309 Без моральных скреп любая правовая конструкция разрушится, словно карточный домик, ибо в основе любых правовых отношений лежат отношения моральные: признание в других лицах людей, наделенных свободой, достоинством и ответственностью. А если переходить к метафизическим аргументам в подтверждение аксиологического приоритета морали (нравственности) над правом, то ведь очевидно, что религиозная мораль (нравственность) ближе к Богу, чем право, ибо Бог заповедовал человеку, прежде всего, любовь, а не судебную тяжбу.310 ™ Необходимо иметь в виду, что юридические дозволения (как и запреты) рассчитаны на человеческую усредненность и посредственность, на царство das Man, по терминологии Хайдеггера. Право живет в обыденном человеческом мире, то есть там, где не живет высокая мораль. Подлинная мораль (мораль трансцендирующая, питаемая религиозной верой) предполагает возможность духовного подвига, право такую возможность отрицает, как отрицает все, выходящее за рамки жизненно устоявшегося и типичного. В этом выражается ограниченность права и безграничность моральных устремлений. Право одухотворяется моралью, но мораль одухотвориться правом не может. Правом человек живет, а моралью пе-ре-жи-ва-ет, то есть осуществляет сугубо человеческую функцию. В 1921 г. П.А. Сорокин накануне своего вынужденного отъезда из Советской России писал о заветах Достоевского русскому народу. Великий писатель указывал один путь, ведущий к царству правды, к подлинному равенству, братству и свободе: "путь религиозно-нравственной деятельной любви человека ко всем людям, ко всему живому, ко всему миру, любви безусловной и постоянной. Только на этом пути возможно спасение, все остальные пути — пути ложные, говорил он. <...> Надо делать только то, что...велит сердце: велит отдать имение — отдайте, велит идти работать на всех — идите, если чувствуете, что будете полезны всем, как ученый, идите в университет и оставьте себе на то средства...Не раздача имения обязательна и не надеванье зипуна: все это лишь буква и формальность, ибо всякая непременность в деле любви похожа будет на мундир, на рубрику, на букву. Обязательна и важна лишь решимость ваша делать все ради деятельной любви". Таков главный завет Достоевского. Если люди проникнутся им и будут исполнять его — тогда все просто решится, тогда не будет горя и нужды, рабов и господ, тогда возможны подлинная свобода, равенство и братство; тогда будет "всяческая и во всех Христос". Почему? Потому, отвечает Достоевский, что подлинная свобода состоит не в разнузданности, как полагают теперь, а "лишь в одолении себя и воли своей, чтоб всегда самому себе быть настоящим хозяином". Свобода — не в богатстве и не в деньгах, а в том, "чтобы пойти всем служить. Если способен на то человек, а деятельно любящий способен на это — то он ли после этого не свободен". Будет тогда и равенство. "В нынешнем мире равенство это ревнивое наблюдение друг за другом, чванство и зависть: "он умен, он Шекспир, он тщеславится талантом; унизить его, истребить его". Между тем, настоящее равенство говорит: "какое мне дело, что ты талантливее, умнее, красивее меня? Напротив, я этому радуюсь, потому что люблю тебя. Но хоть я и ничтожнее тебя, но, как человек, я уважаю себя, и ты знаешь это, и сам уважаешь Право и ценности 247 Право онтологически связано с моралью и нравственностью не столько через свой атрибутивный элемент (правопритязание, субъективное право), сколько через обязанность. Дело в том, что субъек- меня, а твоим уважением я счастлив". "Если так будут говорить все люди, то уж, конечно, они станут и братьями, не из одной только экономической выгоды, а от полноты радостной жизни, от полноты любви". "Были бы братья — будет и братство". "Тогда и богатство будет расти в самом деле, и богатство настоящее, потому что оно не в золотых платьях заключается (и не в разделе всех богатств мира, ибо "разделенные на всех все богатства мира были бы лишь каплей в море"), а в радости общего соединения и в твердой надежде каждого на всеобщую помощь в несчастии ему и детям его". "И не говорите, продолжает великий писатель, что вы лишь слабая единица и что один ничего не сделаете и не поправите. Напротив, если даже несколько будет таких, как вы, так и тогда двинется дело". Только такое общество, состоящее из таких людей, и может быть крепким единением людей. Только народ, в основе которого лежит такая идея, может быть сильным, здоровым и великим народом. Если же этот завет забыт им, если в основу его жизни и устройства положена только идея "спасения животишек", идея простой выгоды хотя бы за счет своего ближнего — конец такому народу и обществу: они погибнут. Рядом с этим заветом — заповедал он и другой, с ним связанный. Деятельная любовь — заповедь Христа, заповедь не только нравственная, но и религиозная: без религии не может быть нравственности, а без нравственной идеи — велико го народа. Тогда останется только "спасение животишек", только формула: "каждый за себя, а один Бог за всех". "С такой формулой никакой народ долго не проживет". Поэтому Достоевский говорит: "Отцы и учители, берегите веру народа...Россию спасет Господь, как спасал уже много раз. И не мечта сие...Народ грешит и пакостится ежедневно, но в лучшие минуты, во Христовы минуты, он никогда (пока верит) — в правде не ошибется". Пока есть вера — народ будет жив и сохранит свое лицо. Исчезнет вера — может прийти конец. Таковы заветы великого русского писателя русскому народу. Указывая на этот путь спасения, Достоевский вместе с этим предостерегал от других путей, от пути "католического" и "протестантского". Под "католической" идеей он разумел мораль насилия: принудительного спасения людей и деспотического водворения рая на земле. Под "протестантской" идеей — мораль голого бунта, ради бунта, заповедь чистого разрушения и протеста во имя разрушения. Обе эти заповеди друг с другом связаны, говорил он. Вторая вызвана деспотизмом и насилием первой, ею питается и обречена на исчезновение, как только исчезнет "католическая" идея. Обе эти идеи — весьма старые. "Католическая" мораль идет еще от древнего Рима; от него перешла в католичество, а от последнего взята революционерами и социалистами. И древний Рим, и католичество, и социализм, по Достоевскому, верили и верят, что "спасение людей, улучшение их жизни, разрешение общественных вопросов может быть достигнуто простой силой, кровавой борьбой, применением насилия и принуждения" <...> Без любви, без нравственного совершенствования людей не спасет и перемена общественного строя, изменение законов и учреждений. Напишите какие угодно конституции, пересадите какие угодно учреждения, но раз люди безнравственны, раз в них £ в их поступках нет нравственной идеи любви, то никакого улучшения быть не может" (Сорокин П.А. Заветы Достоевского // О Достоевском: Творчество Достоевского в русской мысли. М., 1990. С. 246-249). 248 Лекция 5 тивное право в психологическом плане всегда воспринимается как расширение личности человека за счет возрастания ее возможностей, а обязанность, наоборот, как умаление личности, ее ограничение. Поэтому для исполнения обязанности требуется более сильная и глубокая мотивация, чем для использования права; реализация обязанности, наконец, требует больших энергетических затрат. Без включения психических механизмов интериоризации обязанности, вырабатываемых моралью, право превратиться в систему, поддерживаемую не внутренним самоопределением субъектов, а исключительно внешними принудительными мерами и, соответственно, утилитарными мотивами подчинения (например, выгодой или невыгодой этого), при которых ценностная легитимация права будет стремиться к нулю, а сама система, утратив гомеостазис, неизбежно распадется.311 Уже было отмечено традиционное для русской правовой мысли внимание к взаимообусловленности права и нравственности. Одним из сторонников такого правопонимания в дореволюционном русском правоведении являлся продолжатель линии B.C. Соловьева А.С. Ященко. Вот характерный отрывок из его "Теории федерализма": "Право не может быть понято как начало самостоятельное и отдельное от нравственности. Какое бы содержание мы ни давали ему, всегда неизбежно внесение в него и момента нравственной оценки. Если содержанием права объявляется свобода, то разумеется свобода разграниченная, так как одни проявления свободы должны быть ограничены в пользу других, другие же проявления ее должны быть независимы и охранены; но в самой свободе, как таковой, нет никаких критериев и условий для разграничения. Свобода и воля не равны друг другу и потому, сами по себе, несоизмеримы, как неравны и несоизмеримы люди вообще. Следовательно, основание, по которому может быть производимо разграничение свобод, нельзя искать в самих свободах; оно должно быть взято извне. Не будет решением вопроса указание на то, что такое ограничение свободы в праве совершается по принципу всеобщего равенства. Не всякое ограничение, даже и равное, может образовать содержание права, так как может быть всеобщее равенство в погроме и в умерщвлении; необходимо равенство в должном, т. е. справедливое равенство. Равенство, как и свобода, не есть безусловно самостоятельный принцип содержания права, так как оно обусловлено справедливостью. Нельзя искать самостоятельного принципа права и в силе, ибо не всякая сила есть право, а лишь сила известным образом ограниченная и урегулированная, следовательно, обусловленная тем, что ограничивает ее. То же нужно сказать и о разграничении интересов как о содержании права. Не всякий интерес принимается во внимание в праве и не все они считаются одинаковыми, отбор же их и сравнение не могут не считаться с их оценкой.. Это противопоставление права и нравственности свое начало ведет от либеральной теории права, стремившейся, во имя полной индивидуальной свободы, порвать всякую связь между юридическим разграничением прав и нравственной оценкой человеческих поступков, видя в праве внешнюю сторону человеческой деятельности, уста- Право и ценности 249 Следует иметь в виду, что моралью и правом не исчерпываются нормативные модели взаимоотношений между людьми. Существуют социальные феномены, имеющие сходство как с правом, так и с моралью, и все же иные по своей природе. Среди них необходимо выделить нравы и обыкновения (нравственность в широком смысле). Нравы представляют собой императивные правила поведения, сложившиеся в конкретном обществе, соблюдение которых поддерживается силой общественного мнения. Они налагают на субъектов определенные обязанности, но не предоставляют никому права требовать их безусловного выполнения. Таковы нормы этикета (правила вежливости в общении, правила взаимоотношений между старшими и младшими, между мужчинами и женщинами, правила поведения за столом и т. д.), таковы некоторые обычаи (обычаи гостеприимства и т. д.). Например, корпоративная норма312, запрещающая посещение элитного вечернего заведения в джинсах и без галстука, с точки зрения рассматриваемой в данном курсе концепции права, является нормой правовой и обладает всеми соответствующими признаками: двусторонней предоставительно-обязывающей структурой (запрещает вход в джинсах и без галстука и уполномочивает обслуживающий персонал требовать соблюдения этого правила); является социально оправданной и значимой (ценностный аспект); имеет принудительный характер, который может не сводиться к психическому принуждению и предполагает возможность принуждения физического (насильственное выдворение правонарушителя из заведения). А норма, обязывающая следить за чистотой ногтей, является нормой этикета, и обязанность выглядеть опрятным коррелятивно не связана с чьим-либо правом требовать этого от субъекта.313 навливающую отрицательные нормы, в форме велений, стремящихся создать механический порядок существования многих личностей, а в нравственности — внутреннюю сторону, устанавливающую положительные нормы в форме советов" (Ященко А.С. Философия права Владимира Соловьева. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и государства. СПб., 1999. С. 129-130). Не путать с государственно защищенной корпоративной нормой (корпоративной нормой в узком смысле слова). Ср. с рассуждением П.А. Сорокина: "Юридическим нормам поведения и нормам нравственности часто противопоставляют правила поведения, даваемые "модой", и 250 Лекция 5 От права нравы отличаются односторонней (императивной) структурой, а от морали — нетребовательностью к мотивам совершения тех или иных действий.314 С точки зрения нравственности неважно, почему, например, младший по возрасту первым приветствует старшего: делает ли он это из чувства искреннего правила житейского этикета. В качестве таковых указывают, напр., нормы: "нехорошо есть с ножа", "нельзя громко сморкаться", "на балу мужчинам полагается быть во фраках, а дамам в бальном платье", "при встрече с знакомыми необходимо кланяться" и т.д. Спрашивается, каково различие правовых норм от подобных норм "моды" и "житейской вежливости"? Ответ должен быть условным: для одних лиц, которые рассматривают их как простые технические правила, они б у д у т ч и с т о т е х н и ч е с к и ми р е ц е п т а м и , нейтральными для нравственно-правового сознания; для других, которые воспринимают их в качестве рекомендуемых правил, хороших или желательных, но не обязательных, они б у д у т п р а в и л а м и н р а в с т в е н н о с т и ; наконец, третьи, те лица и круги, которые рассматривают их как нечто обязательное и считают, напр., что "воспитанное общество имеет право требовать, чтобы каждый мужчина, присутствующий на балу, был одет во фраке, а последний обязан быть в таком костюме", — такие лица "сознательно или бессознательно признают таковые правила за правовые нормы. Отсюда видно, что все эти правила "моды" и "приличия" не есть что-то по своей природе отличное от правил нравственности и права, а могут быть и теми и другими — и большею частью и бывают действительно таковыми, — раз они воспринимаются как нечто обязательное или как нечто рекомендуемое" (Сорокин П.А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 24-25). Сорокин, по-видимому, не освободился до конца от субъективизма психологической школы, поскольку для него различие между правом и нравственностью лежит в области группового или даже индивидуального психического восприятия. Между тем, правовое значение нормы является объективно значимым для конкретного общества, и в силу этого правила "моды" и "приличия" по своей природе отличны от правил нравственности и права. 3 4 Игнорирование указанных критериев зачастую приводит к смешению права и нравственности (нравов). Так, один из основоположников французской социологии Э. Дюркгейм полагал, что в любом обществе наряду с юридическими правилами существует общественная и коллективная (профессиональная) мораль. Под профессиональной моралью ученый понимает мнение, существующее внутри одной и той же группы работников, "рассеянное на всем пространстве этого ограниченного агрегата, которое, не будучи снабжено правовыми санкциями, заставляет, однако, повиноваться себе. Существуют нравы и обычаи, общие для одной категории работников, которые никто из них не может нарушить, не рискуя подвергнуться порицанию всей корпорации. Впрочем, это порицание, как и всякое моральное наказание, выражается во внешних действиях (дисциплинарные взыскания, увольнение, разрыв отношений и т.д.)" (Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. Метод социологии. М., 1991. С. 214). Нетрудно заметить, что правила, которые Дюркгейм именует моральными, имеют все признаки правовых норм (социальную легитимацию и правообязывающую структуру), и хотя "эта нравственность... локализована в ограниченной части общества", санкции, связанные с ней, имеют "карательный характер", хотя и выраженный "значительно слабее" (Там же). Право и ценности 251 уважения или из-за желания получить какое-либо поощрение за свое поведение от родителей. Обыкновения представляют собой повседневные конвенциональные (договорные) правила и стереотипы поведения, существующие в обществе. Конвенциональные правила имеют широкое распространение в обществе, но получают императивный характер только в случае самообязывания субъекта. Таково, например, обыкновение делать по утрам зарядку. Стереотипы поведения, наоборот, не имеют конвенционального значения, а соблюдаются исключительно в силу привычки, потому, что так принято. В то же время, это нечто большее, чем индивидуальные и даже семейные привычки. Это обыкновения, разделяемые большинством нации. "Под последними имеют в виду принятый стиль одежды (охватывающий возможные вариации моды), способы приветствия, принятый эпистолярный стиль, время еды (французы, как отметил еще кардинал Ретц, особенно нетерпимы здесь к каким-либо нарушениям), чередование блюд (на Западе соленое едят раньше сладкого) и т.д".315 В любом обществе помимо нравов складывается и господствующая (доминирующая в системе этических ценностей) объективная система нравственности. Она может носить как религиозный, так светский характер, но в последнем случае теряет свое онтологическое обоснование, а в месте с ним и стабильный характер. Религиозная нравственность, предписывая каждому человеку путь к идеалу нравственного совершенства, может оставаться лишь сферой должного, поскольку достижение подобных идеалов полностью невозможно (например, христианская заповедь "будьте совершенны, как 315 Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 155. Следует только иметь в виду, что и такого рода обыкновения могут получить правовое значение в соответствующей социокультурной среде. Например, при русской императрице Анне Иоанновне, указом 1740 года было разрешено носить дорогие парчовые, расшитые золотом и серебром платья лишь дамам первых трех классов "Табели о рангах". В 1742 г., при Елизавете Петровне, запрещено было бархатное платье особам, не имеющим ранга. Кружева разрешалось носить лишь особам первых пяти классов, а употреблять дорогую иностранную парчу первым пяти классам — не выше 4 руб. за аршин, шестому — восьмому — не выше 3-х, остальным — 2 руб. "Таким образом, платье превращалось в мундир, становясь знаком государственной семиотики...При Павле I вмешательство правительства в моду стало нормой" (Лотман Ю. М. Семиосфера. СПб., 2000. С. 421-422). 252 Лекция 5 совершенен Отец ваш" Мф. s:48). В отличие от морали и нравственности, право всегда есть должное, реализующееся в сущем, т. е. всегда есть наличное право, идеал-реальное бытие.3'6 Наряду с моралью религиозная нравственность является одним из важнейших факторов воздействия на формирующееся право и от того, в каком состоянии они находятся, зависит "здоровье" всей правовой системы.317 Дополнительная литература по теме Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1998. Брожик В. Марксистская теория оценки. М., 1982. Вольф Е.М. Функциональная семантика оценки. М., 1985. Выжлецов Г.П. Аксиология культуры. СПб., 1996. Демидов А.И. Мир политических ценностей// Правоведение. 1997. №4. Дробницкий О.Г. Мир оживших предметов: проблема ценности в марксистской философии. М., 1967. Зеньковский ВВ. История русской философии. Сост., послесловие и комм. А.В. Полякова. В 2-х тт., 4-х кн. Л., 1991. Ивин А.А. Основания логики оценок. М., 1970. Каган М.С. Философская теория ценности. СПб., 1997. Каган М.С. Мир общения: проблема межсубъектных отношений. М., 1989. Кислое Б.А. Проблема оценки в марксистско-ленинской философии (вопросы теории и методологии). Иркутск, 1985. Комаров М.С. Общество как социокультурная система // Проблемы теоретической социологии. СПб., 1994. Кортава В В. К вопросу о ценностной детерминации сознания. Тбилиси, 1987. Леонтьев Д.А. Ценность как междисциплинарное понятие: опыт многомерной реконструкции // Вопросы философии. 1996. №4. Лобовиков В О. Модальная логика оценок и норм. Красноярск, 1984. Ср.: "Продукт и регулятор общественный отношений, право есть всегда некоторое (пусть необходимое и имеющее свою оборотную положительную ценность) умаление личности как нравственного начала. Поэтому предположение, что личность сполна охватывается и выражается общественной функцией, означает смешение права и нравственности, придание по существу своему условной (ибо множественной) сфере права того абсолютного и исключительного характера, который присущ превышающей ее и ею не покрываемой сфере нравственности" (Гессен С.И. Правовое государство и социализм. Указ. соч. С. 381). Это относится не только к ситуации в нашей стране. Например, авторитетный американский правовед Г. Дж. Берман утверждает, что разъединение права и религии привело современное американское общество к "кризису целостности", не преодолев который невозможно с оптимизмом смотреть в будущее. "Мучимые сомнением относительно реальности ценностей, которые служили нам опорой в прошлом, мы лицом к лицу столкнулись с перспективой самой смерти" (Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. С. 14). 246 Право и ценности 253 Лотце Г. Основания практической философии. СПб., 1882. Лукашева Е.А. Право, мораль, личность. М., 1986. Мамут Л.С. Государство в ценностном измерении. М., 1998. Наука и ценности. Новосибирск, 1987. Неновски Н. Право и ценности. М., 1987. Новгородцев П И. Право и нравственность // Правоведение. 1995. №6. Ойгензихт В.А. Мораль и право: Взаимодействие. Регулирование. Поступок. Душанбе, 1987. Платонов О.А. Русская цивилизация. М., 1992. Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение. 2000. №2. Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление. М., 1996. Риккерт Г. О системе ценностей // Логос. М., 1914. Т.1. Вып. 1. Риккерт Г. Ценности жизни и культурные ценности // Логос. М., 1912—1913. Кн. 1—2. Ручка А.А. Социальные ценности и нормы. Киев, 1976. Ручка А.А. Ценностный подход в системе социологического знания. Киев, 1987. Савельев В.А. Некоторые вопросы соотношения права и нравственности (исторический аспект) // Правоведение. 1984. №12. Симпозиум по проблеме ценностей в марксистско-ленинской философии. Программы и тезисы докладов. Тбилиси, 1965. Ситарам К, Когделл Р. Основы межкультурной коммуникации // Человек. 1992. № 2 — 5 . Соловьев Э.Ю. И. Кант: взаимодополнительность морали и права. М., 1992. Столович Л.Н. Красота. Добро. Истина. Очерк истории эстетической аксиологии. М„ 1994. Субботин Ю.К Проблема ценности в неотомизме. М., 1980. Титаренко А.И. Структуры нравственного сознания: опыт этико-философского исследования. М., 1974. Тугаринов В.П. Теория ценностей в марксизме. М., 1968. Философия и ценностные формы сознания. М., 1978. Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб., 2000. Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. (Лекции и интервью. Москва, апрель 1989). М„ 1992. Ценности и оценки. М., 1972. Ценности и символы национального самосознания в условиях изменяющегося общества. М., 1994. Ценностные аспекты общественного сознания. Барнаул, 1990. Чавчавадзе Н.З. Культура и ценности. Тбилиси, 1984. Человека и его ценности. Ч. 1-2. М., 1988. Чухина Л.А. Человек и его ценностный мир в религиозной философии. Рига, 1980. Шелер М. Избранные произЛдения. М., 1994. 255 Лекция б I Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 сознание как составную часть права (Р. 3. Лившиц); третьи полагают, что право и правосознание являются самостоятельными феноменами, но взаимодействующими между собой в рамках единой правовой системы (С.С. Алексеев, Н. И. Матузов)319. Понятно, что и излагаемая в настоящем курсе концепция правосознания опирается на онтологическую теорию коммуникативного права, основные положения которой изложены в предыдущих лекциях. ЛЕКЦИЯ 6. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы Правосознание и право. Понятие правосознания. Структура правосознания: правовая онтология, правовая аксиология, правовая праксиология. Субъекты правосознания и виды правосознания. Правосознание и правовая культура. Особенности русского правосознания и русской правовой культуры. Правосознание и право. Теория правосознания является одним из основных разделов общей теории права. Право не существует вне человеческого сознания, "право" становится правом лишь "преломляясь" сквозь сознание социального субъекта. Поэтому представления о том, что есть человеческое сознание, каково его соотношение с правом, каким образом сознание конституирует право — предстают как важнейшие, определяющие специфику правопонимания. Поскольку в российской правовой теории существуют различные варианты правопонимания, соответственно имеются и различные концепции правосознания. Так, психологическое направление в теории права рассматривает последнее как часть правосознания (J1. И. Петражицкий, П. А. Сорокин, М. Рейснер318); другие исследователи рассматривают право1 Подобный подход подчас разделяют и ученые, не являющиеся сторонниками психологического учения о праве. Так, известный болгарский ученый Н. Неновски пишет: " Право есть общественное сознание, которое — и как таковое — качественно не отличается от правового сознания. Оно также является правосознанием, но специфическим. Во-первых, оно включает лишь нормативную часть (и притом не всю!) пра- Напомним, что суть ее заключается во взгляде на право как на явление, онтологически связанное, прежде всего, с жизнью социума, а не государства. Согласно такому подходу, право существует на различных общественных уровнях как право социальное и на уровне государства как государственное право. Этим двум основным разновидностям права присущи общие признаки, понимаемые как первоначальные правовые данности, которые составляют суть права и всегда непосредственно усматриваются в нем, независимо от его конкретно-исторического содержания. Такими признаками являются: наличие субъектов, обладающих взаимообусловленными правами и обязанностями, и наличие социально признанных норм, обусловливающих эти права и обязанности. Право, рассмотренное с нормативной стороны (т.н. объективное право), через акты коммуникации закрепляет за одними субъектами определенные правомочия (притязания), с которыми связаны активные или пассивные обязанности других субъектов. Право невозможно без правомочий, обеспеченных исполнением другими соответствующих обязанностей. Поэтому те нормы, которые определяют лишь обязанности одних субъектов и не определяют притязания (правомочия) других субъектов на их исполнение, не могут рассматриваться как правовые. Таковы, например, нормы христианской морали, которые обязывают всех поступать в соответствии с требованиями добра ("возлюби ближнего как самого себя"). В то же время норма, обязывающая уступать место в общественном транспорте пожилым людям, инвалидам и женщинам с детьми, является правовой, поскольку не просто обязывает пассажиров уступать места, руководствуясь своей доброй волей, но императивно предписывает им это, восознания (общественного), стало быть является всего лишь элементом структуры правосознания. Последнее охватывает еще различные взгляды, идеи, представления, оценки, не развившиеся в нормы. Во-вторых, право составляет часть не правосознания вообще, а правосознания господствующего класса. В третьих, право является только частью официального, государственно выраженного правосознания, или, другими словами, оно является государственно выраженным нормативным правосознанием господствующего класса. (Неновски Н. Право и ценности. М., 1987. С.72-73). 319 См., напр.: Петражицкий Л И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000; Рейснер М. Право. Наше право, чужое право, общее право. М.-Л., 1925; Лившиц Р.З. Теория ftpaea. М., 1994; Алексеев С.С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999; Матузов Н И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. 257 Лекция б I предоставляя другим субъектам право требовать исполнения соответствующей обязанности."" . Неисполнение правовых обязанностей влечет психико-социальное противодействие со стороны управомоченных субъектов. Такое противодействие может выражаться как в психическом, так и физическом принуждении правонарушителя со стороны одного лица или определенных общественных структур к выполнению своих обязанностей, к совершению правовосстанавливающих действий или претерпеванию за совершенные действия определенных негативных последствий и может носить как неофициальный характер (в вышеприведенном примере), так и характер официальный (в официальном государственном праве, связанном с возможностью применения к правонарушителю государственных принудительных санкций). Предоставительно-обязывающий характер права неразрывно связан с его действием и реализацией в поведении субъектов. Поэтому норма, которая предоставляла какие-либо права в прошлом, а затем утратила эту свою способность по каким-либо объективным или субъективным причинам, не может рассматриваться как предоставительно-обязывающая норма. Другими словами, предоставительнообязывающий характер права определяется не столько логико-нормативными основаниями, сколько ценностно-психологическими. С правом, как в объективном, так и в субъектном его значении, неразрывно связано представление об его "оправданности", т. е. включенности в действующую систему социальных ценностей. Право само представляет собой позитивную социальную ценность. Под позитивными социальными ценностями понимается все то, что имеет положительную значимость для общества как единого целого, т. е. воспринимается, как нечто должное, причастное добру, как то, чем необходимо дорожить. Через свое ценностное наполнение правовые тексты получают легитимность и трансформируются в нормативные установления, способные воздействовать на волю и, соответственно, на поведение субъектов, определяя его как правовое. Человек вправе делать чтолибо потому, что это соответствует установленному в обществе правилу и соответствие действий субъекта этому правилу -— социально оправдывает их (позволяет интерпретировать как нормальное поведение). Но ценность не представляет собой чего-то такого, что су- Правовой (или неправовой) характер данной нормы будет зависеть от того, как она воспринимается в конкретном обществе, т. е. от того, какое значение придают этой норме. В ином обществе та же норма (с точки зрения ее вербального выражения) может иметь неправовой смысл, если она будет трактоваться как правило, исполнение которого зависит исключительно от доброй воли того или иного субъекта (самообязывающая норма). Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 ществует само по себе.321 "Иметь значение" возможно только при наличии воспринимающего, оценивающего субъекта. Поэтому ценностное восприятие правового текста невозможно без установления ценностного отношения между объектом и субъектом. Такое отношение представляет собой интеллектуально-эмоциональное переживание социальными субъектами значимости той или иной правовой нормы, т. е. является частью правового сознания личного и общественного. В этом смысле право не существует вне правосознания, хотя это и не означает, что право и правосознание есть одно и то же. Чаще всего право отождествляют с правовыми текстами. Но и в этом случае право как явление идеальное отличается способом своего существования от явлений материальных. Гипотеза об объективном, независящем от познающего субъекта существовании, например, деревьев, реки, облаков, как правило, не вызывает сомнений. Иначе обстоит дело с явлениями нематериальными. Что представляет собой "вещество" права? Каков способ его бытия? Вряд ли найдется много сторонников отождествления права, с буквами, при помощи которых текст закона фиксируется на типографской бумаге. В отличие от материальных объектов, право не имеет ни цвета, ни ширины, ни высоты, ни длины. И это очевидно как по отношению к праву объективному (нормам), так и по отношению к праву субъективному (свободному действию субъекта, направленному на ценностный результат и обеспеченному правообязанностями других лиц). Но ведь сделать вывод о том, с чем мы имеем дело — с правом или не с правом, невозможно и из анализа нормативного смысла закона, если рассматривать этот смысл независимо от его ценностного и функционального значения в контексте единого организма культуры конкретного общества, т. е. вне его психосоциокультурной интерпретации. Например, анализ логико-нормативного смысла трех разных текстов, в которых зафиксированы некие правила поведения, предусматривающие государственную санкцию за их нарушения, еще не позволяет сделать вывод о том, с чем мы имеем дело — с источником правовых норм или нет. 321 Как было отмечено выше, в аксиологии существуют и иные подходы к решению Данной проблемы. 9 з ак 4265 259 Лекция б I Только рассмотрев эти правила в психосоциокультурном контексте определенной среды, можно сказать, что одни правила уже не являются правыми нормами, потому что прошли десятки веков с того момента как они потеряли возможность быть и действующими и реализующимися (например, статьи преторского права Древнего Рима); другие правила так и не стали правыми нормами, поскольку закон не получил юридическую силу, не стал законом действующим, и никакие нормы поведения на его основе не образовались; а третьи правила, хотя и были официально признаны в качестве имеющих юридическую силу, не получили силу социальную, т. е. никогда и никем не использовались и не применялись, оставаясь лишь записью на бумаге и, следовательно, также не стали источником норм права. Итак, нормы права как явление нематериальное, не могут быть непосредственно усмотрены в мире физического бытия. Но если право не материально, можно ли утверждать, что его природа идеальна? Что оно тогда собой представляет? Различные философские традиции по-разному отвечают на этот вопрос. В русском неоплатонизме предлагается следующий вариант: Феномен права не порождается записью текста нормы на бумаге. Но он не исчерпывается и актом сознания — индивидуального или общественного. Структура права трактуется как явление сложное. Так, право в целом, отдельные его нормы и все иные элементы имеют свой смысл. Смысл права, или его идея, существует независимо как от материальных носителей, так и от индивидуального или общественного правосознания. Идеи, как утверждают сторонники данного подхода, сродни математическим или логическим понятиям. Истина " 2 x 2 = 4" по своему содержанию независима от сознания людей и остается таковой, несмотря на то, сознают ли ее люди, или нет. Но право не имеет вневременного бытия, как, например, истины математические. Напротив, оно возникает, длится и исчезает во времени. Согласно концепции оригинального российского философа и социального мыслителя С. Л. Франка, бытие государства и права предполагает "не только вообще бытие людей, в отношении кото- Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 рых оно имеет силу, но и их подчинение данному явлению..."322 Своеобразие объективно-идеального бытия общественного явления, в том числе права, заключается в том, что оно есть "образцовая идея, цель человеческой воли, телеологическая сила, действующая на волю в форме того, что должно быть, что является идеалом. Природа общественного бытия (в том числе и природа права — А. П.), таким образом, выходит за пределы антитезы "субъективное — объективное", являясь одновременно и тем, и другим".323 Данный подход близок (в этом контексте) феноменологической социологии, которая, воздерживаясь от суждений по поводу внесоциального бытия, тем не менее, само социальное признает интерсубъективным феноменом, имеющим как субъективную, так и объективную стороны. Исходя из этого, можно считать правомерФранк С.Л. Духовные основы общества // Русское зарубежье: Из истории социальной и правовой мысли. J1., 1991. С.325. Ср.: "...Те образования, которые общепринято называть специфически правовыми, обладают бытием так же, как числа, деревья или дома;...это бытие независимо от того, постигается ли оно людьми или нет,...оно, в частности, независимо от какого бы то ни было позитивного права. Не только ложно, но и по своему последнему основанию бессмысленно считать правовые образования творениями позитивного права, столь же бессмысленно, как называть основание немецкого государства или другое историческое событие творением исторической науки. В действительности имеет место то, что так ревностно оспаривается: позитивное право преднаходит те правовые понятия, которые входят в него; оно ни в к о е м с л у ч а е их не п р о и з в о д и т " (Райнах А. Априорные основания гражданского права // Райнах А. Собр. соч. М., 2001. С. 156). И далее: "Когда дается обещание, то вместе с ним в мире появляется что-то новое. С одной стороны возникает требование <Апspruch>, а с другой — обязательство <Verbindlichkeit>. Что это за примечательные образования? Очевидно, они не есть н и ч т о . Как можно устранить ничто отказавшись от него, или отрекшись от него, или исполнив его? Но в то же время они не могут быть подведены ни под одну из категорий, которые нам привычны. Они не представляют собой чего-то телесного и, тем более, физического, — это очевидно. Скорее, можно попытаться назвать их чем-то психическим и отнести к области переживаний того, кто несет требование или обязательство. Но разве не может требование или обязательство в неизменном виде длиться годами? Существуют ли такого рода переживания? И далее: разве требования и обязательства пропадают, когда субъект не имеет никаких переживаний или не должен их иметь, во сне или в глубоком обмороке? С недавних пор наряду с психическим и физическим снова стали признавать своеобразие идейных предметов. Существенной же особенностью этих предметов — чисел, понятий, положений и т.п. — является их вневременной характер. Требования и обязательства, напротив, появляются, длятся в течение определенного периода времени и затем исчезают. Поэтому они, по-видимому, суть темпоральные предметы совершенно особого вида, на который раньше не обращали внимания" £ а м же. С. 161-162). • Там же. Признание объективной идеи права отличает неоплатонизм от феноменологической школы. 261 Лекция б I ным вывод о том, что право, формируясь как интерсубъективное социальное явление, представляет собой и объективированную идею, воплощенную во внешних знаковых формах, в том числе материальных (источники норм права) и определенную сферу социального правосознания, в которой правовая идея, интепретированная в соответствии со своим объективированным социальным значением, находит свое отражение, как в правовых нормах, так и в реальном поведении субъектов, т. е. представляет собой сложный идеалпсихический и социокультурный феномен (психосоциокультурную целостность). Понятие правосознания. Правосознание есть особая разновидность, особая форма социального сознания. С позиций традиционной для советской России философии (диалектико-материалистической) под сознанием как таковым понимают человеческую способность идеального воспроизведения действительности в чувственных и мыслительных образах. В таком случае сознание представляет собой субъективный образ объективного мира, который получается путем отображения объективной действительности в виде представлений, мыслей, переживаний, созерцаний, идей и других духовных феноменов, из которых и состоит содержание сознания. Теория отражения основывается на противопоставлении субъекта и объекта познания, а само познание понимается как копирование объекта (более или менее совпадающее с оригиналом, но никогда— в полной мере). Однако такая трактовка сознания отнюдь не является единственно возможной. Иначе решается эта проблема в феноменологической философии и феноменологической социологии в частности. Как уже было отмечено (см. лекции "Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты" и "Правогенез"), в феноменологии сознание понимается всегда как сознание чего-то (сознание, направленное на...). В этом смысле субъект и объект являются коррелятами. Соответственно выделяются два взаимодополняющих аспекта сознания: процесс сознавания (cogito), могущий принимать различные формы (воспоминание, восприятие, оценивание), и то, что осознается (cogitatum). Сознание понимается как коррелят всякого бытия, сущностные свойства которого никогда не могут быть схвачены фактологическим или натуралистическим анализом психологии или социологии, которые овеществляют его. Конечные основы бытия, "чистое" сознание открыты лишь для интенционального и интуитивного описания при помощи феноменологического метода. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 Напомним, что, феноменологическая социология исходит из рассмотренного выше (см. лекцию "Проблема правопонимания в истории теоретико-правовой мысли") разделения всех наук на "науки о природе" и на "науки о духе". С этих позиций (в изложении английского феноменолога Д. Уолша) только природный мир может быть охарактеризован как мир объектов, "материальных (иногда непосредственно осязаемых) чувственных данных (фактов), которые внешне по отношению к наблюдателю и существуют независимо от него. Явления этого мира могут наблюдаться извне, а их наличные свойства — идентифицироваться в терминах парадигмы, причем это будут именно те свойства, которые имеют отношение к наличной цели исследующего эти явления специалиста. В этом — суть свойственной естественным наукам методологической процедуры. Процессы образования понятий, верификации теории, причинного объяснения в любой из естественных наук д о л ж н ы завершаться прямым соотнесением с определяемыми указанным выше образом внешними свойствами объекта. Напротив, социальный мир — это мир субъективного, а не мир объективного. Он отнюдь не представляет собой реальность..., отдельную от людей, образующих действительный "состав" этого мира. Наоборот, социальный мир — это экзистенциальный продукт человеческой деятельности. Благодаря этой деятельности, он сохраняется и изменяется. Поскольку социальный мир интерсубъективно 3 2 4 конституирован участниками деятельности, он экстернализуется как существующий вне их и независимо от них, то есть обретает некоторую степень объективной фактичности. В этом смысле Дюркгейм не совсем ошибался, говоря об объективной (фактуальной) природе социального мира. Он, однако, не понял, что эта фактичность — воплощение методов, используемых членами общества с целью его познания. Дело обстоит не так, будто существует внешний по отношению к людям, реальный, объективный, фактуальный социальный мир, воздействующий на членов общества. На самом деле именно индивиды в процессе постижения этого мира (то есть объясняя, определяя, воспринимая его) экстернализуют и объективируют его, применяя все доступные средства для выражения постигаемого. Первым и основным средством является, конечно, естественный язык. Язык предоставляет категории для интерпретации явлений социального мира. Благодаря этому именно в языке мир объективируется и экстернализуется для самих его носителей... Разумеется, обретение социальным миром свойства фактичности, являющееся результатом традиционных методов, используемых индивидами для понимания этого мира, не делает социальный мир миром объектов наподобие природного мира. Природный мир не зависит от признания или непризнания человеком его существования, даже если последний анализирует его в терминах структуры значений, которая не присуща ему по самой его природе. Напротив, данный социальный мир неизбежно прекращает свое существование, если ему отказано в человеческом 324 Интерсубъективность — ключевое понятие феноменологического объяснения социального мира. В принципе этим термином обозначаются социальные процессы, служащие конституированию повседневного мира как мира значений, существующих 8 Форме взаимосогласованных тЯЬических представлений индивидов о самом этом Ми ре...(прим. Д. Уолша) (См. лекцию "Основные этапы развития общей теории права и государства в России" и "Возникновение права и возникновение государства"). 262 Лекция б I признании, ибо вне такого признания он не обладает свойством существования. В этом смысле общество реально (обладает объективной фактичностью) потому, что его члены определяют его как реальное 325 и относятся к нему как к реальности. Социальные факты суть продукт традиционно практикуемых членами общества методов понимания и осмысления социального мира; они постоянно воспроизводятся и сохраняются самим ходом социального взаимодействия". 3 2 6 325 Именно этой верой в реальность социального мира характеризуется позиция индивидов по отношению к миру, которую Шюц назвал "естественной установкой" (прим. Д. Уолша) (См. лекцию "Основные этапы развития общей теории права и государства в России" и "Возникновение права и возникновение государства") 326 Уолш Д. Социология и социальный мир // Новые направления в социологической теории. М., 1978. С. 52-53. Большой интерес в этой связи представляют концепции российских мыслителей Н.О. Лосского и С.Л. Франка, которые разрабатывали оригинальные концепции интуитивного знания, в определенным моментах близкие к феноменологическому подходу, но не замыкающие его на субъекте. См., напр.: Лосский Н.О. Избранное. М„ 1991; Франк С.Л. Предмет знания. Пг., 1915. Вот что, в частности, писал в этой связи уже цитировавшийся ранее Франк: "Сознание не есть, как обычно полагают, замкнутая в самой себе область, так сказать, сосуд, имеющий в себе свое содержание; напротив, оно открыто, оно по своей природе является отношением между познающим субъектом и предметным бытием как таковым. Поэтому совсем не обязательно, чтобы сознание присваивало себе каким-то образом предметы, которое оно в себе повторяет или репрезентирует, и все трудности, связанные с вопросом, как сознание получает весть о бытии как таковом или как бытие достигает сознания (ибо все же оно извечно лежит за пределами последнего), а также временное разрешение этих трудностей — кантовский критицизм — тем самым одним махом устраняются. Суть познающего сознания состоит именно в освещении тех сфер материального бытия, куда оно проникает. Как излишне и бессмысленно спрашивать, исходит ли лампа сама из себя, чтобы осветить предметы, или как предметам удается — и удается ли вообще — попасть в лампу, чтобы быть ею освещенным (ибо суть источника света состоит именно в испускании лучей), точно так же бессмысленно спрашивать, как сознанием постигаются предметы или как предметы попадают в сознание, ибо сознание по своей сути как раз и есть луч света, отношение между познающим субъектом и предметами. В этом состоит исходное положение, о возможности которого даже нельзя спрашивать. Сам этот вопрос возник лишь по причине неверного понимания сознания, и это ложное понимание обусловленно, со своей стороны, обычным натуралистически-материалистическим представлением, будто сознание вложено куда-то в мозг, в черепную коробку человеческой головы и никак не может войти в соприкосновение с человеческим бытием. Однако если мы предостережем себя от смешивания идеальной, надвременной и надпространственной природы познания, как такового, с естественными условиями взаимодействия между внешней средой и человеческим телом или нервной системой, если познаем основополагающие различия между ними, то вся трудность тотчас же окажется мнимой". Франк С.Л. Русской мировоззрение. СПб., 1996. С. 170-171). Это означает, что, по мнению Франка, познание в основе своей "всегда есть интуиция, непосредственное созерцание данного, сверхчувственное созерцание самого бытия. Но при таком понимании познающий предстоит нам...не как противочлен предмета познания, а как сочлен в некотором единстве уже не сознания, а бытия <...> Как вообще мыслит Франк познавательное отношение, коль скоро он отменяет традиционную схему субъект-объект? Он мыслит ее как интенциональность, направленность на другое, и в Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 Но каким бы образом не трактовать сознание в нем всегда можно выделить и ценностный аспект, в котором проявляется избирательность сознания, его ориентация на выработанные обществом и принятые субъектом сознания ценности — философские, религиозные, политические, нравственные и др., в том числе и правовые.327 Поэтому под правосознанием можно понимать осознание правовой действительности, т. е. ее восприятие в чувственных и мыслительных образах. Совокупность наиболее характерных, типичных образов правовой действительности образует систему общественного правосознания, или систему правосознания общества. этом вопросе идет вслед за Гуссерлем, который рассматривает интенциональность как главную характеристику "чистого сознания". Однако существенно, что для получения этого "чистого сознания" он требует совершить феноменологическую редукцию, цель которой — в "вынесении за скобки" всего эмпирического мира как внешнего сознанию. Иначе говоря, основатель феноменологической школы тем самым признает, что в человеческом сознании наличны как бы два слоя: психологический, принадлежащий индивидуальному Я, который должен быть "вынесен за скобки", и "чистый", составляющий структуру "Я вообще", сердцевиной которого как раз и является интенциональность. Но в результате "очищения" сознание не только освобождается от психологического слоя, а и снимается вопрос о статусе "внешнего мира": согласно Гуссерлю, этот вопрос находится вне компетенции феноменологии, которая как "строгая наука" изучает лишь структуру "чистого сознания". (Правда, у позднего Гуссерля мы находим попытки превращения феноменологии в новую онтологию, которая рассматривает чистое Я как бытие, — в этом плане он пошел по тому же пути, на который с самого начала встал русский идеал-реализм в лице Лосского и Франка). Что же касается Франка, то он не производит никакой редукции, с самого начала рассматривая сознание как "владеющее трансцендентным ему бытием". Если у Гуссерля остается неясным вопрос о статусе мира, трансцендентного сознанию, то у Франка, напротив, постулируется, что интуитивизм исходит из абсолютного единства, объемлющего Я и не-Я. Поэтому интенциональность у него есть направленность не на содержание "чистого сознания", как у Гуссерля, а на трансцендентный предмет, на бытие как таковое. Различие между Я и предметом мыслится не как различие субъекта и объекта, а как различие актуального и потенциального содержания самого Я, самого бытия. Процесс познания, таким образом, изображается как актуализация потенциального, как бы освещение того, что прежде было погружено во тьму. Поэтому восприятие, а не дискурсивное мышление есть основа всего познавательного процесса: благодаря восприятию, считает Франк, идя здесь за имманентной философией и особенно феноменологией, сознание владеет первичными содержаниями, присутствующими в акте переживания" (Гайденко П.П. Диалектика "теокосмического всеединства" // Идеалистическая диалектика в X столетии: (Критика мировоззренческих основ немарксистской диалектики). М., 1987. С.105-106). См.: Философский энциклопедический словарь. М., 1989. С.596. 265 Лекция б I Структура правосознания: правовая онтология, правовая аксиология, правовая праксиология. Основными видами отношений сознания к миру являются познание, ценностные отношения и практика. Соответственно и в правовом сознании можно выделить познавательные, ценностные и волевые элементы, из которых и складывается как индивидуальное, так и общественное правосознание. Совокупность этих элементов в их взаимосвязи образует структуру правосознания. Эти элементы в ракурсе правосознания можно определить как правовую онтологию, правовую аксиологию и правовую праксиологию. Следует отметить, что правовая реальность чаще всего отражается в правосознании субъекта в "нерасчлененном" виде, как правовой жизненный мир, мир правовой повседневности, который периодически "взрывается" правовыми конфликтами. Поэтому на практике элементы структуры правосознания как бы сращены, и их содержание в "чистом" виде доступно только через феноменологическую редукцию. Элементом структуры правосознания является правовая онтология. Правовая онтология представляет собой сознание (т. е. познание и знание) того, что есть право вообще (каковы его всеобщие признаки и свойства, каково его место в правовой системе) и что есть право в конкретном обществе (какие возможности оно предоставляет субъектам и что оно от них требует). Наиболее общие знания о праве как таковом (о праве в его эйдосе) называются теоретической правовой онтологией (теоретикорациональный уровень правосознания). А сознание того, что предписывается субъектам данного общества в качестве общеобязательных правил поведения, как необходимо себя вести в той или иной правовой ситуации, называется практической правовой онтологией (эмпирико-рациональный уровень правосознания).328 Это наиболее институционализированная часть правосознания, которая представляет собой результат нормативной социальной интерпретации различных правовых тек- Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы стов, облеченных в формы законов, подзаконных актов, обычаев, договоров и т. д. (результат правовой объективации социальной жизни общества) и, одновременно, индивидуальная сфера правосознания, субъекты которой сознают себя носителями определенных прав и обязанностей, определяющих их поведение по отношению к другим субъектам. Правовая аксиология. Правосознание включает не только рациональное знание о правовой действительности (о праве и правовой системе), но и иррациональное (эмоциональное) ценностное отношение к праву, складывающееся в том или другом обществе, и которое лишь частично тематизируется и рационализируется сознанием индивида. Такое интеллектуально-эмоциональное восприятие права и составляет содержание правовой аксиологии (рациональное знание о правовых ценностях относится к теоретической правовой онтологии, так как знать, что такое правовые ценности и переживать нечто как правовую ценность — далеко не одно и то же). Правовая аксиология подразделяется на правовую идеологию и правовую психологию. В своей активной составляющей (правовая идеология) она выполняет функцию средства, при помощи которого осуществляется легитимация (делегитимация) нормативных фактов, придающая им правовой смысл и значение. Такая легитимация осуществляется на уровне правовой психологии. Правовая идеология и ее виды. Под правовой идеологией в контексте настоящего курса следует понимать систематизированные представления о правовой действительности, в основе которых лежат определенные ценностные посылки. Как уже было отмечено ранее, в современной научной литературе обращается внимание на необходимость различать общее, научное знание от знания идеологического, в основе которого лежат те или иные предпочитаемые ценности.329 Правовая идеология в связи с присущим ей 329 Ср.: "...Онтологическое содержание формы правового мышления (т.е правосознания — А.П.) сводится к определенной относительно замкнутой системе прав и обязанностей или алгоритму поведения" (Грязин И.Н. Текст права: (Опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Таллин, 1983. С. 15). 279 Примеры таких идеологических (ценностных) начал в философии права дает Сурия Пракаш Синха: "...У Канта мы переходим от исследования человеческого сознания к изучению его философии прйва и вдруг обнаруживаем в руках его чисто идеологическое утверждение о максимализации человеческой свободы и его моральные максимы. Или у Гегеля мы двигаемся благодаря его диалектике по пути развития аб- 267 279 Лекция б I ценностным восприятием действительности не является аподиктическим (непоколебимым в своих основаниях) знанием, отражающим общее в правовой реальности, постигаемое научными методами. Правовая идеология тесно связана с мировоззренческой философией, и в таком виде она представляет собой практическую философию права. Основные типы и виды правовых идеологий. Все многообразие правовых идеологий может быть сведено к нескольким типам, которые определяются приоритетом тех или других ценностей, лежащих в их основе. Так, теории, сводящие право к правам и свободам человека, независимо от того, как конкретно понимаются эти права и обязанности, можно отнести к антропоцентристскому (индивидуалистическому) типу правовой идеологии. Те теории, в которых доминирующей ценностью и источником права признается Бог, относятся к теоцентристским правовым идеологиям. Если же основными правовыми ценностями признаются права каких-либо групп, классов, народов, наций, общества в целом, то такие взгляды относятся к социоцентристскому (коллективистскому) типу правовой идеологии. Названные типы встречаются не только в "чистом" виде. Нередко они включают в себя элементы других типов правовой идеолосолюткой идеи, а в конце приходим к прославлению государства. Или у Штаммлера мы следим за анализом справедливого права, но сами его принципы этого справедливого права просто догматически провозглашаются. Или у Бентама мы находим обоснование его идеологического принципа наибольшего блага. Или у Савиньи мы прослеживаем эмпирический метод его исторического подхода, но обнаруживаем предпочтение ценностей консервации, а не ценностей изменения. Или у Маркса и Энгельса мы находим осуждение идеологии, но в свою очередь защиту их собственной материалистической идеологии. Или у Дюги мы начинаем с научного позитивизма, а кончаем тем, что оказываемся лицом к лицу с его постулатом социальной солидарности, который подменяет догмы индивидуализма, субъективизма и моральности догмами коллективизма, объективизма и реализма, оставляя полную свободу и дальше использовать принцип социальной солидарности для обоснования любой теории. Или, например, американский реализм предоставляет такие структурные рамки, в пределах которых может быть развита любая идеология... Когда идеология маскируется как философия, последняя дискредитируется, а идеология попадает под подозрение..." (Сурия Пракаш Синха. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М„ 1996. С.65-66). Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы гии, образуя довольно противоречивые сочетания. В рамках названных типов правовой идеологии можно выделить различные их виды. В антропоцентристском типе правовой идеологии выделяются либеральный и волюнтаристский виды правовой идеологии. Оба известны еще со времен античности. Либеральная правовая идеология. Закон как договор между людьми, направленный на защиту личных прав, — такова, если верить Аристотелю, позиция софиста Ликофрона, выражающая либеральную правовую идеологию. Эта идеология на Западе переживает свой расцвет с XVII в. и в настоящее время является там доминирующей. Либерализм исходит из основополагающей ценности индивидуальной свободы, понимая ее как свободу от какого бы то ни было вмешательства в самоопределение поступков человека. В то же время многие либералы, признавая недостаточность такой "негативной" свободы, вынуждены говорить и о необходимости свободы в "позитивном" смысле, как подчинении своих действий общесоциальным ограничениям. "Я не хочу сказать, — пишет, например, видный теорегик либерализма И. Берлин, что индивидуальная свобода в наиболее либеральных обществах служит единственным или главным критерием выбора. Мы заставляем детей получать образование и запрещаем публичные казни. Это, конечно, ограничивает свободу. Мы оправдываем это ограничение, ибо неграмотность, варварское воспитание, жестокие удовольствия и чувства хуже для нас, чем ограничение, необходимое для их исправления и подавления. Эта позиция опирается на наше понимание добра и зла, на наши, так сказать, моральные, религиозные, интеллектуальные, экономические и эстетические ценности, которые в свою очередь связаны с нашими представлениями о человеке и основных потребностях его природы" 3 3 0 . Данные ценности целиком интегрированы в рамки западного, буржуазного по своим целям общества. 331 "Если бы кого-нибудь удалось убедить, — пишет Р. Дворкин, — отказаться от капитализма, то он перестал бы быть либералом; если бы большинство либералов отказались от капитализма, то либерализм утратил бы свое значение как политическая сила". 332 Берлин И. Две концепции свободы // Современный либерализм. М., 1998. С. 42. Ср.; "Классический либерализм неотделим от европоцентризма и от представления, что цель истории — вестернизация мира" (Чаликова В.А. Либерализм // 50/50: Опыт словаря нового мышления. М., 1989. С. 274). Дворкин Р. Либерализм // Современный либерализм. М., 1998. С. 50. У. Матц определяет триаду ценностей либерализма как жизнь, свободу и собственность. Политика... здесь претерпевает метаморфозу...в направлении, прямо противоположном идеологии. Политика превращается в экзистенциально незначащее управление благами земной жизни — в противоположность религиозной нагрузке, какую она 269 Лекция б I В рамках этой системы утверждается ценностный плюрализм, о котором Берлин говорит: " Для меня плюрализм с его требованием определенной доли "негативной" свободы — более истинный и человечный идеал, чем цели тех, кто пытается найти в великих авторитарных и подчиненных строгой дисциплине обществах идеал "позитивного" самосуществления для классов, народов и всего человечества. Он более истинен хотя бы потому, что признает разнообразие человеческих целей, многие из которых несоизмеримы друг с другом и находятся в вечном соперничестве. Допуская, что все ценности можно ранжировать по одной шкале, мы опровергаем, на мой взгляд, наше представление о людях как свободных агентах действия и видим в моральном решении действие, которое, в принципе, можно выполнить с помощью логарифмической линейки. Утверждать, что в высшем, всеохватывающем и тем не менее достижимом синтезе долг есть интерес, а индивидуальная свобода есть чистая демократия или авторитарное государство, — значит скрывать под метафизическим покровом самообман или сознательное лицемерие...Быть может, идеал свободного выбора целей, не претендующих на вечность, и связанный с ним плюрализм ценностей — это лишь поздние плоды нашей угасающей капиталистической цивилизации: этот идеал не признавали примитивные общества древности, а у последующих поколений он, возможно, встретит любопытство и симпатию, но не найдет понимания. Быть может, это так, но отсюда, мне кажется, не следует никаких скептических выводов. Принципы не становятся менее священными, если нельзя гарантировать их вечного существования. В действительности, желание подкрепить свою веру в то, что в некотором объективном царстве наши ценности вечны и непоколебимы, говорит лишь о тоске по детству с его определенностью и по абсолютным ценностям нашего первобытного прошлого". 3 3 3 имеет в идеологическом мышлении, а также за счет подлинно религиозных ценностей и соразмерно им. Политика более не несет в себе ничего косвенно религиозного и должна поэтому искать новое обоснование значимости своего порока и притязаний на господство...В буржуазной версии новое отношение религии и политики выступает как перевертывание соотношения ценностей по степени важности. Общность политических убеждений основывается на мнении, что простое выживание и пользование земными благами важнее высших ценностей человеческой экзистенции (в досовременном обществе определяемых через истинную религию). Сий новая политическая религия выживания, с увенчивающим ее культом обеспеченной жизни, конечно, страдает немалыми недостатками: она убедительна лишь для массы Санчо Панса и Лепорелло. Она не является убедительной ни для привычного к поединкам аристократа сословного общества, для которого честь важнее жизни, ни для традиционно мыслящего верующего, к которому новое политическое откровение, с исторической точки зрения, обращено в первую очередь и который не в состоянии уразуметь, как может отныне спасение всего-навсего своей жизни или даже только собственности цениться выше, чем благо души..." (Матц У. Идеологии как детерминанта политики в эпоху модерна // Хрестоматия по теории государства и права, политологии, истории политических и правовых учений. Сост. P.T. Мухаев. М., 2000. С. 1063). ™ Берлин И. Указ. соч. С. 42-43.Американский политический философ Л. Штраус дает на это следующий комментарий: "...Верно также и то, что принципы не являются священными, в силу того, что их дальнейшее существование не может быть гарантировано. Мы все еще хотим услышать, почему принципы Берлина рассматриваются им как священные. Если эти принципы являются внутренне ценными, ценными навечно, Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 Волюнтаристский вариант правовой идеологии нашел свое отражение, например, в учении софиста Фрасимаха, который полагал, что право есть волевое установление сильнейшего и всегда направлено в его пользу: демократия устанавливает демократические законы, тирания — тиранические. "...Во всех государствах справедливостью считается одно и то же, а именно то, что пригодно существующей власти. А ведь она — сила, вот и выходит, если кто правильно рассуждает, что справедливость — везде одно и то же: то, что пригодно для сильнейшего".334 Схожих позиций придерживались софисты Пол Агригентский и Калликл. Естественное право, по мнению последнего, определяет то, что сильный повелевает слабым, а лучший стоит выше худшего. С позиций естественного права силы Калликл критиковал демократические обычаи и законы. Уже в Новое время развитие волюнтаристской правовой идеологии можно найти в трудах немецкого мыслителя Ф. Ницше (1844—1900). Ницше полагал, что мир представляет собой огромную арену, на которой постоянно идет борьба за власть. Воля к власти предстает в его учении как движущая сила социального развития, целью которого является создание совершеннейших человеческих экземпляров, своеобразной аристократической касты, касты господ, касты победителей, возникающей в результате естественно-исторического отбора. Главными врагами выступают для Ницше эгалитаризм и демократия, а необходимым средством для то можно было бы сказать, что это вторичный вопрос, будут они или нет считаться таковыми в будущем и, если будущие поколения стануть презирать вечные ценности цивилизации, то они просто обрекут себя на варварство. Однако могут ли существовать вечные принципы на основе "эмпиризма", опыта людей, живших до настоящего момента? Разве опыт будущего не обладает тем же правом на уважение, что и опыт прошлого и настоящего? <...> Утверждение Берлина кажется мне характерным документом кризиса либерализма — кризиса, вызванного тем, что либерализм отбросил свою абсолютистскую основу и пытается стать полностью релятивистским...Если бы он ограничился высказыванием, что либерализм — это просто его "собственная субъективная цель", не являющаяся внутренне более полноценной, чем любая другая субъективная цель, что, поскольку вера в либерализм основана на ценностном суждении, то невозможно будет сделать никаких доводов, убедительных доводов за или против либерализма; иными словами, если бы он не отверг нелиберальную позицию как "варварскую", но согласился бы с тем, что существует неопределенно большое разнообразие понятий цивилизации, каждое из которых по-своему определяет варварство...то он никогда не в§гупил бы в противоречие с самим собой" (Штраус Л. Введение в политическую философию. СПб., 2000. С. 126, 127). 4 Платон. Соч.: В 3 т. Т. 3, ч. 1. М„ 1971. С. 107. 279 271 Лекция б I осуществления аристократического отбора — война. В этой связ1 одним из основных человеческих качеств, которые, по Ницше, необходимо культивировать, является порода. "То, чем породистые мужчины и женщины отличаются от других и что дает им несомненное право цениться более высоко, есть два через наследственность все более возрастающих искусства: искусство повелевать и искусство гордого повиновения. — Правда, всюду, где приказывание входит в занятия дня (как в мире крупной торговли и промышленности), возникает нечто подобное этим "породистым" расам, но таким типам недостает благородной осанки в повиновении, которая у первых есть наследие феодального быта и уже не произрастает в нашем культурном климате"." 5 В соответствующем ключе Ф. Ницше толкует и право, которое у него в случае необходимости отождествляется с произволом: " П р о и з в о л ь н о е п р а в о необходимо. Юристы спорят о том, должно ли в народе победить полнее всего продуманное право или же право легче всего понятное. Первое, высшим образцом которого является римское право, представляется профану непонятным и потому не выражающим его правового сознания. Народные права, например германские, были грубы, суеверны, нелогичны, отчасти нелепы, но они соответствовали совершенно определенным древним местным обычаям и чувствам. — Но где, как у нас, право уже не есть традиция, там оно может быть лишь приказано и вынуждено; у всех нас уже нет традиционного правового чувства, поэтому мы должны помириться с произвольными правами, которые суть выражения необходимости существования права вообще". 336 Теоцентрический тип правосознания органично связан с консервативными взглядами и реализуется, прежде всего, в виде консервативного правосознания. Осмысление феномена консерватизма на Западе и в России имеет свои особенности. Так, в западной политической мысли наблюдается тенденция представить консерватизм как простое мироощущение, основанное на уважительном отношении к коллективной мудрости прежних поколений. Такой подход обедняет проблематику консерватизма.337 Как отмечалось в нашей литературе, при исследовании специфики консервативного способа мышления следует исходить из предположения о том, что кон~ Ницше Ф. Соч.: в 2 т. Т.1. М., 1990. С. 431. " Там же. С. 439. Примером не просто обеднения, но вульгаризации идеологии консерватизма может служить высказывание известного западного политолога Р. Пайпса, который в одном из своих докладов определил консерватизм как идеологию, "пропагандирующую авторитарное правительство в России, с властью, не ограниченной формальным правом или выборным законодательным учреждением, которое признает только такие ограничения, которые считает удобным наложить на себя само" (Пайпс Р. Русский консерватизм во второй половине девятнадцатого века. М., 1970. С. 1). Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы фликтность политико-правовых построений консерватизма и его антипода либерализма обусловлена прежде всего столкновением противоположных онтологических принципов христианского и секуляризованного мировоззрений.338 В отличие от либерализма, ™ См.: Тимошина Е.В. Политико-правовая идеология русского пореформенного консерватизма: К.П. Победоносцев. СПб., 2000. С. 16. Основным постулатом либерализма является свобода личности. Через соблюдение этого условия, согласно парадигме данного учения, и реализуется общий интерес, достигается эффективное решение проблем общества. Но само по себе введение свободы в смысловое поле понятия "либерализм" еще не выявляет его видовых признаков. У либерализма нет монополии на принцип свободы. Как верно отмечено в отечественных исследованиях по этой теме, либерализм исторически выделен и теоретически определен не "духом свободы", а представлением об ее основных условиях и ее месте в иерархии других ценностей. И здесь главным представляется то, что "свобода в либерализме безусловна и самодостаточна: она не путь к счастью и совершенству, но ценность сама по себе" (Чаликова В.А.). Именно поэтому отличительной чертой либерализма, по признанию его теоретиков, является отвержение, в частности, религии как предрассудка и опора на рационалистическую философию естественного права и общественного договора, в соответствии с чем, свободным человеком признается лишь тот, кто живет согласно требованиям единственно своего разума. Как заметил Бердяев, либерализм ничего не говорит ни положительного, ни отрицательного о содержании жизни, он хотел бы гарантировать жизни любое содержание. А это возможно потому, что философия либерализма покоится на гносеологическом и аксиологическом скептицизме, на онтологии номинализма. Литературный образ либерала как беспринципного и влюбленного в себя и в свои права скептика не так уж далек от истины. Взятый в своей формальной отвлеченности, либерализм представляет собой теоретическое оправдание борьбы за свои эгоистические интересы (хотя бы и в правовых рамках) самодовлеющих человеческих индивидуумов. Но в этом и заключается его принципиальное расхождение с традиционной российской ментальностью. Онтологически прав консерватизм, который следует отличать от коллективизма и тоталитаризма. В этих явлениях, как и в консерватизме, присутствует стремление к целостности жизни, но гипертрофия отдельных сфер человеческой деятельности и потеря духовного центра приводят к тому, на целостность начинает претендовать частичное, раздельное (экономика, политика, идеология, нация, раса и др.). С точки зрения консерватизма, именно позитивистский либерализм, формальная демократия и социализм, поскольку они лишены внутренней духовной связности, неизбежно порождают необходимость внешнего и принудительного объединения. Отсюда и берет свои истоки тоталитаризм, которые пытается преодолеть хаос с помощью насилия. Такой исход неизбежен для формальной демократии, поскольку в ней численность, количество, доминирует над качеством, единством и целостностью. Консерватизм противоположен и реакции. Реакционеры стремятся вернуться к давно отжившему и неорганичному, консерваторы защищают онтологически необходимое и духовно оправданное. Для идеологии русского консерватизма (и для русского мировоззрения вообще) характерно представление о сущем (философское или религиозное) как об иерархии ценностей, при которой относительное подчиняется Абсолютному, а общее имеет приоритет над частным, индивидуальным. Хотя природа человека признается несовершенной, греховной, сам мир, в отличие от взглядов либерализма, понимается как существующий "осмысленно", т. е. на основе познаваемых (не обязательно ра- 279 273 Лекция б I характерной чертой консервативного мировоззрения является при-] знание Бога высшей ценностью и подчинение этой ценности все£ прав и свобод человека, которые понимаются исторически и играют служебную роль на пути человеческого служения Добру. Консерватизм иначе чем либерализм относится не только к религии, но и к такой важной не только юридической, но и нравственной проблеме как наказание. Вот что об этом писал религиозный мыслитель К.Н. Леонтьев (1831—1891): "Трудно себе представить, чтобы который-нибудь из наших умеренных либералов "озарился светом истины"... Но все-таки представим себе обратный процесс. Вооб- ционально) органически-телеологических закономерностей. Отсюда вытекает идея соподчинения (а не подчинения) индивида государству, как иерархически более высокой общности, как форме политического и духовного бытия народа, что находит свое выражение в идеях отечества и общего блага. Консерватизм, в отличие от тоталитаризма, вовсе не требует всеохватывающего государственного вмешательства в экономику, но выступает категорически против перенесения рыночных отношений в политику. В политической плоскости отличие консерватизма от либерализма определяется характером взаимоотношений авторитета и власти — с одной стороны, свободы и прав личности — с другой. В либерализме права человека довлеют над обществом, элиминируя понятия долга, обязанности; публичная власть носит конвенциональный и наемный характер, а государство рассматривается как корпорация, как своего рода товарищество на паях, главная задача которого — удовлетворение прав и потребностей его членов. В теории консерватизма власти придается сакральное значение и постулируется ее онтологическая связь с Богом. Последнее обстоятельство придает осмысленность, как политической жизни индивидуума, так и политической жизни всего государства. Сама идея государства приобретает имманентно теократический характер, независимо от его внешней формы. Человек в такой системе рассматривается не как своевольный хозяин своей жизни, а как свободный исполнитель высших велений, которые в то же время есть и вечные условия его жизни (С. Франк). Среди человеческих добродетелей в качестве одной из важнейших рассматривается потребность социального служения, т. е. исполнение долга, нравственной обязанности перед обществом. Права человека отодвигаются на второй план и в моральном аспекте подчиняются обязанностям. Свобода личности оказывается важнейшим условием человеческого бытия, но она выражается не столько в правах человека, сколько в познании Истины — онтологического корня бытия. Если не признавать этого глубинного и по сути единственного метафизического оправдания правам человека, то остается только повторять с недоумением вслед за одним из героев Ф. Достоевского: "Если Бога нет, то какой же я тогда штабс-капитан?". Если Бога нет, то в силу чего я могу претендовать на собственную правовую значимость? Такова краткая характеристика консерватизма, про который можно сказать то же, что сказал В.В. Розанов про славянофильство: "Славянофильство непопуляризуемо. Но это — его качество, а не недостаток. От этого оно вечно. Его даже вообще никак нельзя "изложить". Его можно читать в его классиках. Научиться ему. Это — культура. Слава Богу, что догадался. Какая отрада". (В В. Розанов. Мимолетное. 1915 // Русская идея. М., 1992. С. 263). Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы разим себе, что не страх довел которого-нибудь из них... до премудрости, а премудрость довела до страха рядом умозаключений ясных, но не в духе времени (с которым "живая" мысль принуждена считаться, но уважать который она вовсе не обязана). Трудно себе представить, положим. Для того, чтобы в наше время члену плачевной интеллигенции нашей стать тем, что зовется вообще "мистиком", — надо иной калибр ума, чем мы видим у подобных профессоров и фельетонистов. Но положим... положим, что либерал дошел премудростью человеческою до страха Божия... Ведь я сказал уже: сила Господня и в немощах наших нередко познается; русские либералы немощны, но Бог силен. Дошли они премудростью до страха и смирились, — живут в томлении кроткого прозелетизма, писать вовсе перестали... Как бы они все были тогда привлекательны и милы!.. Сколько уважительного и теплого снисхождения возбуждали бы тогда эти скромные люди!.. Но теперь их даже не следует любить; мириться с ними не д о л ж н о . . . И м должно желать добра лишь в том смысле, чтоб они опомнились и изменились, — т . е . самого высшего добра, идеального... А если их поразят несчастия, если они потерпят гонения или какую иную земную кару, то этому роду зла можно даже немного и порадоваться, в надежде на их нравственное исцеление. Покойный митрополит Филарет находил, что телесное наказание преступников полезно для их духовного настроения, и потому он стоял за телесное наказание... И сам г. Достоевский почти во всех своих произведениях, исполненных такого искреннего чувства и любви к человечеству, проводит почти ту же мысль, быть может и невольно, руководимый каким-то высоким инстинктом. Наказанные преступники, убийцы, блудные, продажные, оскорбленные женщины у него так часто являются представителями самого горячего религиозного чувства... Страдания, угрызения совести, страх, лишения и стеснения, вследствие кары земного закона и личных обид, открывают перед умом их иные перспективы... А без "преступлений и наказаний" они пребывали бы наверно в пустой гордости или зверской грубости... Без страданий не будет ни веры, ни на вере в Бога основанной любви к людям; а главные страдания в жизни причиняют человеку не столько силы природы, сколько другие люди. Мы нередко видим, например, что больной человек, окруженный любовью и вниманием близких, испытывает самые радостные чувства; но едва ли найдется человек здоровый, который был бы счастлив тем, что его никто знать не хочет... Поэтому и поэзия земной жизни, и условия загробного спасения — одинаково требуют не сплошной какой-то любви, которая и невозможна, и не постоянной злобы, а, говоря объективно, некоего как бы гармонического, ввиду высших целей, сопряжения вражды с любовью. Чтобы самарянину было кого пожалеть и кому перевязать раны, необходимы же были разбойники. Разумеется, тут естественно следует вопрос: "кому же взять на себя роль разбойника, кому же олицетворять зло, если это не похвально?" Церковь отвечает на это не моральным советом, обращенным к личности, а одним общеисторическим пророчеством: " Б у д е т зло\" — говорит Церковь... Христос, повторяю, ставил милосердие или доброту личным идеалом. Он не обещал нигде торжества поголовного братст- 274 Лекция б I ва на земном шаре... Для такого братства необходимы прежде всего уступки со Bcejt сторон. А есть вещи, которые уступать нельзя""' Специфику отношения консервативной правовой идеологии/к проблематике "гуманистического естественного права" можно проиллюстрировать отрывком из сочинения К. П. Победоносцева: "Школа Руссо показала человечеству в розовом свете натурального человека и провозгласила всеобщее довольство и счастье на земле — по природе; она раскрыла перед всеми вновь разгаданные, будто бы, тайны общественной и государственной жизни, и вывела из нее мнимый закон контракта между народом и правительством. Появилась знаменитая схема народного счастья, издан рецепт мира, согласия и довольства для народов и правительств. Этот рецепт построен был на чудовищном обобщении, совершенно отрешенном от жизни, и на самой дикой, самой надутой фантазии; тем не менее, эта ложь, которая, казалось, должна была рассыпаться при малейшем прикосновении с действительностью, заразила умы страстным желанием применить ее к действительности и создать, на основании рецепта, новое общество, новое правительство. Еще шаг — и из теории Руссо вырождается знаменитая формула: свобода, равенство, братство. Эти понятия заключают в себе вечную истину нравственного, идеального закона, в нераздельной связи с вечной идеей долга и жертвы, на которой держится, как живое тело на костях, весь организм нравственного миросозерцания. Но когда эту формулу захотели обратить в обязательный закон для общественного быта, когда из нее захотели сделать формальное право, связующее народ между собой и с правительством во внешних отношениях, когда ее возвели в какую-то новую религию для народов и правителей, — она оказалась роковой ложью, и идеальный закон любви, мира и терпимости, сведенный на почву внешней законности, явился законом насилия, раздора и фанатизма".'* 1 В правовых идеологиях коллективистского типа выделяются такие разновидности как солидаризм, коммунизм, национализм. Солидаризм основывается идее социальной солидарности, осознание которой порождает норму социальной солидарности: не делать ничего, что нарушает социальную солидарность, и делать все, чтобы ее укрепить. Социальная норма солидарности составляет основу объективного права, ограничивая возможность государственного произвола. Субъективное право солидаризмом отрицается или понимается как рефлекс обязанности. Его место занимают юридические обязанности, представляющие собой требование выполне- "* Леонтьев K.H. О всемирной любви. Речь Ф.М. Достоевского на Пушкинском празднике// Русская идея. М., 1992. С. 153-154. 340 Победоносцев К.П. Великая ложь нашего времени. М., 1993. С. 82-83. См. также: Манхейм К. Консервативная мысль // Диагноз нашего времени. М., 1994. "Для консерваторов ключевой проблемой была оппозиция мышлению, основанному на идее естественного права"— утверждает этот автор (Там же. С. 614). Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 ния определенной социальной функции. В этой связи право, например, собственности "социализируется", перестает быть абсолютным правом и трансформируется для собственника в социальную функцию, направленную на поддержание общественной солидарности. Солидаризм предполагает и идею синдикализма, т. е. профессионально-корпоративного представительства в государственной власти всех слоев и групп населения. Основатель солидаризма французский правовед JI. Дюги (1859—1928) писал об этом следующее: "Человек живет в обществе и может жить лишь в обществе; общество существует лишь благодаря солидарности, соединяющей между собой составляющих его индивидов. Следовательно, самою силою вещей для человека в обществе делается обязательным правило поведения, которое может быть формулировано следующим образом: не делать ничего, что наносит ущерб социальной солидарности в одном из двух ее видов, и делать все, что в состоянии осуществить и развить механическую и органическую социальную солидарность. Все объективное право резюмируется в этой формуле, и положительный закон, чтобы быть правомерным, должен быть выражением, развитием или применением на практике этого принципа.... Норма права в одно и то же время и постоянна и изменчива. Всякое общество есть солидарность... но в то же время формы, которые принимает солидарность по сходству и солидарность через разделение труда, могут меняться бесконечно, меняются и будут бесконечно меняться. Норма права в своем приложении видоизменялась и будег видоизменяться подобно самим формам социальной солидарности. Норма права как мы ее понимаем не есть идеальная и абсолютная норма, к которой люди должны стремиться приблизиться каждый день все ближе; она есть непостоянная и изменчивая норма; и задача юриста определить, какая правовая норма более всего соответствует структуре данного общества. Из этого видно, насколько глубоко отличается наше понимание нормы права, основывающейся на социальной солидарности, от ходячего воззрения на естественное право, понимаемое как право идеальное и абсолютное... Если объективное право основывается на социальной солидарности, то субъективное право вытекает из нее прямо и логически. В самом деле, так как всякий индивид обязан,'в силу объективного права, содействовать социальной солидарности, то из этого неизбежно следует, что он имеет право совершить всякий акт, которым он содействует социальной справедливости, и помешать, чтобы кто-нибудь воспрепятствовал выполнению падающей на него социальной роли. Живущий в обществе человек имеет права; но эти права представляют из себя не прерогативы, принадлежащие ему в силу человеческого достоинства; это — правомочия, принадлежащие ему потому, что, будучи членом общества, он несет социальную обязанность и должен иметь право выполнить эту обязанность. Из этого видно, что мы Далеки от концепции индивидуального права. Основания правовой нормы, обязательной для живущих в обществе людей, не следует искать в естественных, индивидуальных непогашаемых правах "Аловека. Наоборот, лишь потому, что существует норма права, обязывающая всякого выполнять известную социальную роль, у каж- 277 Лекция б I дого человека есть права, имеющие принципом и мерилом лежащую на нем ми сию". 341 Идеи солидаризма в России развивал М. М. Ковалевский, а после революции, в эмиграции — идеологи НТС (Народно-трудового союза).342 Для коммунистической идеологии характерно признание права относительной и преходящей ценностью, существование которой обусловлено классовой структурой общества. Право с этой точки зрения всегда выражает волю экономически господствующего класса и лишь во вторую очередь выполняет общесоциальные функции. Ликвидация классового общества возможна лишь с ликвидацией частной собственности на средства производства, при достижении чего исчезает и объективная потребность общества в праве (см. лекцию "Российский правовой дискурс: основные идейные доминанты"). Национализм в противовес правам индивидуума (человека и гражданина) выдвигает идею прав нации, которая понимается как единый социальный организм, объединяющий людей по признаку единого языка, единой культуры. Проблема разработки национально ориентированной правовой идеологии является важной и трудной задачей. Трудность заключается, помимо прочего, в необходимости отделения "истинного" национализма от национализма "ложного". Известный ученый-евразиец Н.С. Трубецкой писал в этой связи следующее: "В своей национальной культуре каждый народ должен ярко выявить всю свою индивидуальность, притом так, чтобы все элементы этой культуры гармонировали друг с другом, будучи окрашены в один общий национальный тон. Отличия разных национальных культур друг от друга должны быть тем сильнее, чем сильнее различия национальных психологий их носителей, отдельных народов. У народов, близких друг к другу по своему национальному характеру, и культуры будут сходными. Но общечеловеческая культура, одинаковая для всех народов, невозможна. При пестром многообразии национальных характеров и психических типов такая "общечеловеческая культура" свелась бы либо к удовлетворению чисто материальных потребностей при полном игнорировании потребностей духовных, либо навязала бы всем народам формы жизни, вытекающие из национального характера какой-нибудь одной этнографической особы. И в том и в другом случае эта 341 Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. М., 1908. С. 18-21. См.: Политическая история русской эмиграции. 1920—1940 гг. Документы и материалы. М., 1999. С. 337-431; Ранние идейные поиски российских солидаристов. М., 1992; Редлих Р. Солидарность и свобода. Франкфурт-на-Майне, 1984. 342 Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 "общечеловеческая" культура не отвечала бы требованиям, поставленным всякой подлинной культуре... Таким образом, стремление к общечеловеческой культуре должно быть отвергнуто. Наоборот, стремление каждого народа создать свою особую национальную культуру находит себе полное моральное оправдание. Всякий культурный космополитизм или интернационализм заслуживает решительного осуждения. Однако отнюдь не всякий национализм логически и морально оправдан. Есть разные виды национализма, из которых одни ложны, другие — истинны, и только истинный национализм является безусловным положительным принципом доведения народа. ...Истинным, морально и логически оправданным может быть признан только такой национализм, который исходит из самобытной национальной культуры или направлен к такой культуре. Мысль об этой культуре должна руководить всеми действиями истинного националиста. Ее он отстаивает, за нее он борется. Все, что может способствовать самобытной национальной культуре, он должен поддерживать, все, что может ей помешать, он должен устранять. Однако если с подобным мерилом мы подойдем к существующим формам национализма, то легко убедимся, что в большинстве случаев национализм бывает не истинным, а ложным. Чаще всего приходится наблюдать таких националистов, для которых самобытность национальной культуры их народа совершенно неважна. Они стремятся лишь к тому, чтобы их народ во что бы то ни стало получил государственную самостоятельность, чтобы он был признан "большими" народами, "великими" державами как полноправный член "семьи государственных народов" и в своем беге во всем походил именно на эти "большие народы". Этот тип встречается у разных народов, но особенно часто появляется у народов "малых", притом неромано-германских, у которых он принимает особенно уродливые, почти карикатурные формы. В таком национализме самопознание никакой роли не играет, ибо его сторонники вовсе не желают быть "самими собой", а, наоборот, хотят именно быть "как другие", "как большие", "как господа", не будучи по существу подчас ни большими, ни господами. Когда исторические условия складываются так, что данный народ подпадает под власть или экономическое господство другого народа, совершенно чуждого ему по духу, и не может создать самобытной национальной культуры без того, чтобы освободиться от политического и экономического засилия иноплеменников, стремление к эмансипации, к государственной самостоятельности является вполне основательным, логически и морально оправданным. Однако следует всегда помнить, что такое стремление правомерно именно лишь в том случае, когда оно появляется во имя самобытной национальной культуры, ибо государственная самостоятельность как самоцель — бессмысленна. А между тем у националистов, о которых идет Речь, государственная самостоятельность и великодержавность обращаются именно в самоцель. Мало того, ради этой самоцели приносится в жертву самобытная национальная культура. Ибо националисты рассматриваемого типа, для того, чтобы их народ был вполне похож на "настоящих европейцев", стараются навязать этому народу не только часто совершенно чуждые ему по духу формы романогерманского государства, права и хозяйственной жизни, но и романо-германские идеологии, искусство и материальный быт. Европеизация, стремление к точному 278 Лекция б I воспроизведению во всех областях жизни общегермано-романского шаблона, в конце концов приводит к полной утрате всякой национальной самобытности, и у народа, руководимого такими националистами, очень скоро остается самобытным только пресловутый "родной язык". Да и этот последний, став "государственным" языком и приспосабливаясь к новым, чужим понятиям и формам быта, сильно искажается, впитывает в себя громадное количество романогерманизмов и неуклюжих неологизмов... Ясно, что такой вид национализма, не стремящийся к национальной самобытности, к тому, чтобы народ стал самим собой, а лишь к сходству с существующими "великими державами", отнюдь не может быть признан истинным. В основе его лежит не самопознание, а мелкое тщеславие, являющееся антиподом истинного самопознания. Термин "национальное самоопределение", которым любят оперировать представители этого вида национализма, особенно когда они принадлежат к одному из "малых народов", способен лишь ввести в заблуждение. На самом деле ничего "национального" и никакого "самоопределения" в этом настроении умов нет, и потому совсем неудивительно, что "самосгийничество" так часто соединяется с социализмом, всегда заключающим в себе элементы космополитизма, интернационализма. Другой вид ложного национализма проявляется в воинствующем шовинизме. Здесь дело сводится к стремлению распространить язык и культуру своего народа на возможно большее число иноплеменников, искоренив в этих последних всякую национальную самобытность. Ложность этого вида национализма ясна без особых объяснений... Особой формой ложного национализма следует признать и тот вид культурного консерватизма, который искусственно отождествляет национальную самобытность с какими-нибудь уже созданными в прошлом культурными ценностями или формами быта и не допускает изменение их даже тогда, когда они явно перестали удовлетворительно воплощать в себе национальную психику. В этом случае, совершенно как и при агрессивном шовинизме, игнорируется живая связь культуры с психикой ее носителей в каждый данный момент и культуре придается абсолютное значение, независимое от ее отношения к народу: "не культура для народа, а народ для культуры". Этим опять упраздняется моральный и логический смысл самобытности как коррелята непрерывного и непрестанного национального самопознания. Нетрудно видеть, что все рассмотренные виды ложного национализма приводят к практическим последствиям, гибельным для национальной культуры: первый вид приводит к национальному обезличению, к денационализации культуры; второй — к утрате чистоты расы носителей данной культуры, третий — к застою, предвестнику смерти...Наблюдения над различными видами ложного национализма контрастно подчеркивает то, чем должен быть национализм истинный. Вытекая из национального самопознания, он весь основан на признании необходимости самобытной национальной культуры, ставит эту культуру как высшую и единственную свою задачу, расценивая всякое явление в области внутренней и внешней политики, всякий исторический момент жизни данного народа именно с точки зрения этой главной задачи. Самопознание придает ему характер известного самодовления, препятствуя ему насильно навязывать данную самобытную нацио- Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 нальную культуру другим народам или раболепно подражать другому народу, чуждому по духу, но почему-либо пользующемуся престижем в определенной антропогеографической зоне. В своих отношениях к другим народам истинный националист лишен всякого национального тщеславия или честолюбия. Строя свое миросозерцание на самодовлеющем самопознании, он всегда будет принципиально миролюбив и терпим по отношению ко всякой чужой самобытности... Если мы в свете всех этих общих рассуждений станем рассматривать те виды русского национализма, которые существовали до сих пор, то будем принуждены признать, что истинного национализма в послепетровской России еще не было. Большинство образованных русских совершенно не желали быть "самими собой", а хотели быть "настоящими европейцами", и за то, что Россия, несмотря на все свое желание, все-таки никак не могла стать настоящим европейским государством, многие из нас презирали свою "отсталую" родину. Поэтому большинство русской интеллигенции до самого недавнего времени сторонились всякого национализма... Истинный национализм... был в России уделом лишь единичных личностей. Как общественное течение он еще не существовал. В будущем его предстоит создать...". 3 4 3 Крайняя форма национализма — расизм — полагает, что все развитие культуры обусловливается прежде всего расой, объединяющей людей по признаку крови, и поэтому главнейшей задачей государства и права является сохранение и улучшение расы. Пример такой идеологии можно найти у немецкого мыслителя прошлого века Л. Вольтмана, который, в частности, утверждал: "Расовое чувство есть политически-действующая сила. Расовая гордость внушает силу и мужество сопротивляться чужим и врагам и подчинять их себе. Отсюда ведут свое происхождение право и торжество победителя над побежденными... Где сталкивались разные расы — и путем превосходства военной силы и организаторской способности они образовали государственное общение — там воинственная и победоносная раса всегда пыталась прочно сохранить естественное чувство расовой гордости — выражением которой и являлась аристократия — и путем учреждения привилегий в общественной и половой жизни защитить себя против подчиненного народа. В интересах социального расового отбора были учреждены правовые, никогда непереступаемые рамки между владельцами и народом, имеющие целью укреплять чистые расовые свойства и путем накопляющего и прогрессирующего унаследования развивать политические преимущества "руководящих каст". Индусы, греки, римляне, германцы, все разветвления светлой расы, в свои начальные периоды и в периоды своего расцвета строго блюли расовую чистоту. Но такое состояние не может долго существовать в сложном общественном союзе. Только там, где длится внутреннее военное состояние, направленное против покоренных рас, как у спартиатов, или где имеет место строгая кастовая замкнутость, как у индусов, преимущества и власть аристократии могут, на основании бла- 43 Трубецкой Н.С. Об истинном и ложном национализме // Трубецкой Н.С. История. Культура. Язык. М., 1995. С. 120-125. 281 Лекция б I городной крови, держаться более продолжительное время. Там же, где эти рамки не так строго проведены, где измененный экономический процесс производства приводит к социальному смешению и выскочки принимаются в круг благородных сословий или где женщины проявляют непреодолимое половое влечение к мужчинам высших слоев, тотчас наступает органическое смешение, и в более или менее жесткой борьбе подчиненная раса добивается своего политического и правового равенства". 3 * 4 Из этого же круга идей исходила и политико-правовая доктрина немецкого н а ц и о н а л - с о ц и а л и з м а . Например, А. Гитлер в книге "Моя борьба" критикует "буржуазные" концепции государства за отрыв от идеи расы. "Правильный принципиальный взгляд на государство, -— по мнению фюрера, — заключается в том, что государство является не целью, а средством к цели. Правда, без государства нет высокой человеческой культуры, но само государство не является еще главным фактором культуры. Главным фактором последней является исключительно наличие расы, способной стать творцом культуры...Вот почему необходимо констатировать: не государство является главной предпосылкой возникновения человека более высокой породы, а раса...Государство есть средство и цель. Его собственная цель состоит в сохранении и в дальнейшем развитии коллектива одинаковых в физическом и моральном отношениях человеческих существ. Это сохранение относится прежде всего только к тому ядру, которое действительно принадлежит к данной расе и обеспечивает ей развитие тех сил, которые заложены в этой расе. Часть этого ядра будет обеспечивать сохранение физической жизни, а другая часть — содействовать дальнейшему духовному развитию. На деле одна часть создает предпосылки, необходимые для другой. Государство, которое не служит этой цели, является чем-то уродливым и обреченным на гибель. Самый факт его существования еще ничего не доказывает. Ведь никто не скажет, что успех шайки флибустьеров может оправдать разбойничество как институт. Мы, национал-социалисты, как борцы за новое миросозерцание, никогда не должны становиться на пресловутую "почву фактов", да к тому же еще фактов фальшивых. Иначе мы были бы не борцами за новую великую идею, а жалкими рабами современной лжи. Мы должны научиться строжайше различать между государством как известным сосудом и расой как содержимым этого сосуда. Сосуд этот вообще имеет какой бы то ни было смысл лишь тогда, когда он действительно имеет возможность сохранить и защитить содержимое. В ином случае этот сосуд ничего не стоит. ...Высшей целью действительно народного государства должна быть забота о сохранении того основного расового ядра, которое одно только способно создавать культуру, дарить человечеству красоту, достоинство и все высокое. Мы, арийцы, понимаем под государством только живой организм расы, который не только обеспечивает само существование этой расы, но обеспечивает ей также возможность Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы дальнейшего более высокого развития всех заложенных в ней способностей до степени самой высшей свободы...Вот чем должно быть государство". На тех же ценностных основаниях обосновывается в национал-социализме и идея права: "...Задачей прежде всего германских государств является — принципиально положить конец всякому дальнейшему смешению рас. Нынешнее наше жалкое поколение конечно сейчас же закричит по поводу недопустимости вмешательства в область священных прав человека. Нет, скажем мы этим людям, мы знаем только одно священное право человека, являющееся в то же время его священной обязанностью: человек должен неусыпно заботиться о том, чтобы кровь его осталась чистой, ибо, только сохранив лучшую часть человечества, мы обеспечиваем возможность более высокого и благородного развития всего человечества на земле". 345 Правовая идеология не исчерпывается перечисленными видами. Существуют варианты идеологий, которые соединяют различные идеологические идеи и ценности. Например, в социал-демократической правовой идеологии совмещаются посылки либерализма, коммунизма, солидаризма и др. Смешанный вариант правовой идеологии можно найти и в фашизме. Итальянский фашизм сформировался в 20-е годы в Италии. Его лидером был Бенито Муссолини, выходец из Итальянской социалистической партии. Доктрина фашизма совмещала различные идеи, но ее основная направленность была антилиберальной и этатистской (абсолютизирующей роль и значение государство в жизни общества). Муссолини, в частности, писал: "Как и все здоровые политические концепции, фашизм является и действием, и мышлением; действием, которому присуще учение, — учение, возникающее из данной системы исторических сил, в которых оно находится; и он действует на них изнутри. Следовательно, он имеет форму, соответствующую случайностям времени и пространства; но он имеет также и духовное содержание, которое делает его выражением истины в более высокой области мысли... Не может быть концепции Государства, не имеющей в основе своей концепции жизни — философии или интуиции, системы идей, развивающейся в рамках логики или сконцентрированной на вере и созерцании, но всегда, хотя бы потенциально, органической концепции мира... Фашизм видит в мире не только поверхностные, материальные аспекты, в которых человек проявляет себя как индивид, опирающийся на самого себя, сосредоточенный на самом себе, подчиняющийся естественному закону, инстинктивно влекущему его к жизни в недолгом, эгоистическом удовольствии; он видит не только индивида, но и нацию и страну; индивиды и поколения соединяются моральным законом с общими традициями, миссия которого — подавить инстинкт к жизни, замкнутой в узком круге удовольствий, построить высшую жизнь, основанную на долге, свободную от ограничений времени и пространства, в которой индивид через самопожертвование, отказ от частных интересов и даже через смерть может достичь того идеального духовного существования, в котором состоит его ценность как человека <...> • Вольтмвн Л. Политическая антропология. Исследование о влиянии эволюционной теории на учение о политическом развитии народов. М., 2000. С. 364-365. См. также: Гобино Ж.А. Опыт о неравенстве человеческих рас. М., 2001. 279 э г Гитлер А. Моя борьба. Каунас. "Ода", б/г. С. 324, 327-329,336. 283 Лекция б I Антииндивидуалистическая фашистская концепция жизни подчеркивает значение Государства и принимает индивидуальное лишь настолько, насколько его интересы совпадают с интересами Государства, которое олицетворяет совесть и универсальную волю человека как исторической сущности. Она противостоит классическому либерализму, возникшему как реакция на абсолютизм и исчерпавшему свою историческую функцию, когда Государство стало выразителем совести и воли народа. Либерализм отрицал Государство во имя индивида; фашизм подчеркивает права Государства как выразителя настоящей сущности индивида. И если свобода должна быть атрибутом живущего человека, а не абстрактной функцией, выдуманной индивидуалистическим либерализмом, то фашизм выступает за свободу, за единственную свободу, имеющую ценность, — свободу Государства и индивида в Государстве. Фашистская концепция Государства всеобъемлюща; вне его не существует ни человеческих, ни духовных ценностей, либо они имеют ценность значительно меньшую. Понимаемый таким образом фашизм тоталитарен, и фашистское Государство — синтез и объединение, включающее в себя все ценности, — объясняет, развивает и придает силу всей жизни народа". 346 Правовая идеология может быть как групповой (партийной, клановой, классовой), так и общесоциальной. Групповая идеология существует в конкурентной борьбе с другими идеологиями, общесоциальная идеология разделяется подавляющим большинством общества. Примером групповой, классовой правовой идеологии является буржуазная правовая идеология. Представляется, что ее специфической чертой является не столько защита интересов класса собственников, сколько панпотребительская направленность. Иными словами, дело не в самой собственности, а в целях ее приобретения и использования. Буржуазная идеология в таком понимании существует как на Западе, так в России, но публично выступает как идеология анонимная. Р. Барт, анализирующий этот феномен, отмечал, что "в сфере идеологии буржуазия исчезает вовсе, она вычеркивает свое имя при переходе от реальности к ее репрезентации, от экономического человека к человеку размышляющему. Буржуазия довольствуется миром вещей, но не хочет иметь дело с миром ценностей; ее статус подвергается подлинной операции вычеркивания имени; буржуазию можно определить поэтому как общественный класс, который не желает быть названным. Такие слова как "буржуа", "мелкий буржуа", "капитализм"..., "пролетариат"..., постоянно страдают кровотечением, смысл постепенно вытекает из них, так что эти названия становятся совершенно бессмысленными...Буржуазия растворяет себя в нации и при этом считает себя вправе исключить из нее тех ее членов, которых она объявляет чужеродными (коммунисты). Этот целенаправленный синкретизм позволяет буржуазии заручиться поддержкой большого числа временных союзников, всех промежуточных и, следовательно, "бесформенных" социальных слоев... В политическом отношении "" Муссолини Б. "Доктрина фашизма" // Хрестоматия по теории государства и права, политологии, истории политических и правовых учений. Сост. Р.Т. Мухаев. М., 2000. С. 657-659. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 буржуазия, независимо от притязаний ее словаря на универсальность, в конце концов наталкивается на сопротивление, ядром которого, по определению, является революционная партия. Но у такой партии в запасе может быть лишь политический багаж; ведь в буржуазном обществе нет ни особой пролетарской культуры, ни пролетарской морали, ни искусства; в идеологической сфере все те, кто не принадлежит к классу буржуазии, вынуждены брать взаймы у нее. Поэтому буржуазная идеология способна подчинить себе все, не опасаясь потерять собственное имя; если она и потеряет его, то никто не станет возвращать его ей; без всякого сопротивления она может подменять театр, искусство, человека-буржуа их вневременными аналогами. Одним словом, коль скоро постулируется единая и неизменная человеческая природа, это дает буржуазии возможность беспрепятственно избавиться от своего имени; происходит полное отречение от имени "буржуазия"... Анонимность буржуазии еще более усугубляется, когда мы переходим от собственно буржуазной культуры к ее производным, вульгаризированным формам, используемым в своего рода публичной философии, которая питает обыденную мораль, церемониалы, светские ритуалы, одним словом, неписаные нормы общежития в буржуазном обществе. Невозможно свести господствующую культуру к ее творческому ядру; существует буржуазная культура, которая заключается в чистом потребительстве. Вся Франция погружена в эту анонимную идеологию; наша пресса, кино, театр, бульварная литература, наши церемониалы, Правосудие, дипломатия, светские разговоры, погода, уголовные дела, рассматриваемые в суде, волнующие перспективы женитьбы, кухня, о которой мы мечтаем, одежда, которую мы носим, все в нашей обыденной жизни связано с тем представлением об отношениях между человеком и миром, которое буржуазия вырабатывает для себя и для нас...Буржуазная этика пронизывает все французское общество; буржуазные нормы, применяемые в национальном масштабе, воспринимаются как само собой разумеющиеся законы естественного порядка; чем шире распространяет буржуазия свои репрезентации, тем более они натурализуются. Факт существования буржуазии поглощается неким аморфным миром, единственным обитателем которого является Вечный Человек — ни пролетарий, ни буржуа". 347 Правовая психология. Несистематизированное и нерационализированное ценностное восприятие правовой действительности в виде правовых чувств, эмоций и переживаний называется правовой психологией. Именно на иррациональном уровне правовой психологии происходит ценностная легитимация права, которая впоследствии может получить идеологическое оправдание. Повседневная правовая жизнь воспринимается прежде всего на уровне правовой психологии. Э. Гуссерль, отмечая специфику повседневной практической жизни, писал, что она "наивна и происходящее в Барт Р. Избранные работы: Семиотика. Поэтика. М., 1994. С. 108-109. 285 Лекция б I Правосознание: ней опытное познание, мышление, оценивание и действие погружено в заранее данный мир. При этом вся интенциональная работа опытного познания, в котором только и даны нам вещи, совершается анонимно: познающий ничего не знает об этой работе, как и о выполняющем эту работу мышлении; числа, предикативные комплексы, ценности, цели, результаты труда возникают одно за другим благодаря неким скрытым усилиям, и взгляду представляются только они".348 В то же время повседневность существует как место образования правового смысла и открытия правовых правил, поэтому она неразрывно связана с практической правовой онтологией и правовой идеологией.349 Одним из важнейших элементов правовой психологии является правовое чувство. Немецкий мыслитель Р. Иеринг даже предлагал отказаться от самого понятия правосознания, заменив его понятием правового чувства. Он писал: "Правосознание, правовое убеждение суть абстракции науки, которые народу неизвестны: сила права, совершенно как и сила любви, основывается на чувстве".350 Гуссерль Э. Картезианские размышления. СПб., 1998. С. 286. Ср.: Вальденфельс Б. Повседневность как плавильный тигль рациональности // Социологос. М., 1991. С. 47. 350 Иеринг Р. Борьба за право. М., 1907. С. 51. Психическая иррациональная сторона правосознания тесно связана с воображением, роль которого в правовой теории до сих пор недооценена. Философский аспект этой проблемы освещался в свое время В.В. Зеньковским и Б.П. Вышеславцевым. Вышеславцев, в частности, указывал на немецкого мыслителя Майера, который различал две формы мышления: познавательную и эмоциональную. Познавательное мышление притязает на истину, эмоциональное мышление к этому не стремится. Оно лишь имеет тенденцию "разрешать" аффективные состояния, или давать исход стремлениям, из которых оно выросло. Эмоциональное мышление, по Майеру в изложении Вышеславцева, обнимает аффективное мышление (эстетическое и религиозное) и волевое мышление (суждения о ценности, нормы права и нравов). Вышеславцев полагает, что эмоциональное мышление у Майера есть ни что иное, как воображение, и его движущая сила — это эмоции и аффекты. Неудачное же выражение "эмоциональное мышление" — лишь дань старому интеллектуализму. "Зеньковский, принимая исходное положение Майера, дает свою теорию воображения. И для него фантазия обнимает сферы религиозной, этической и эстетической жизни. Полет воображения и поток образов в этих областях не есть, однако, что-либо случайное и произвольное ("фантастика"). Он не может быть объяснен как разновидность памяти, как каузальное сцепление ассоциаций. Существует особая "логика красоты" и "логика веры". Это, конечно, логика эмоциональная, логика чувств ... В основе этой логики лежит эмоциональная интуиция идеальных ценностей и отношений, идеального мира — религиозного, этического и эстетического. Этим объясняется, как справедливо отметил Зеньковский, пассивный момент в художественном творчестве и во вдохновении, момент узрения и услыша- онтологический и социокультурный ракурсы 279 Модификацией правового чувства является правовая совесть. Вот как описывает ее сущность современный автор в контексте различения правового менталитета "запада" и "востока": 349 I "...Правовая "совесть"...интуитивное понимание, стремление к справедливому жизненному, нравственному праву. Чувство совести в праве есть постоянная устремленность субъекта на приближение объективного права, его имманентного соответствия требованиям трансцендентального, идеального права. Данное чувство всегда нацелено на воспроизводство гармонично целостных юридических ценностей "совестливого" права. Это производство "совестливых" юридических феноменов происходит как в сфере правотворчества, так и при реализации права. Для западной юридической психологии характерен больший акцент на формально-юридических, политических, а не на духовных факторах (религия, нравственность и др.). Эту закономерность не смогла преодолеть даже великая Реформация с ее религиозно-этической переоценкой человеческого бытия. В ходе проникновения протестантского вероучения во все сферы жизнедеятельности общества менялись мировоззрение, мироощущение, мировосприятие, идеология людей буржуазного мира. Но правовая психология, в отличие от трудовой, религиозной, этической, не была столь сильно затронута, не подверглась кардинальным изменениям. В ней не нашлось достойного места религиозному и нравственному чувству правовой совести, что, несомненно, сузило ее возможности. Западной правовой психологии (американской, английской, французской, немецкой, шведской и др.) не хватает определенной доли юридического порыва, вдохновения, озарения, правовой интуиции, ибо правовая психология, в отличие от идеологии, не должна быть слишком рациональной, "здравой", сущность ее — в большей духовной "живости", подчас непредсказуемости, иррациональном способе отражения правовой материи. Юридическая психология намного ближе, чем правовая идеология, к религиозным корням бытия, ибо в ее бессознательных духовных структурах существует нерациональное ассимилирование или отторжение идеологически обоснованных ценностей права. Элемент алогичной веры объединяет ее с религиозным чувством права, заставляет больше принимать, чем понимать". 3 5 1 Правовая психология тесно связана не только с деятельностью сознания, но во многом зависит и от подсознания человека. Подсознание есть сфера бессознательного и представляет собой совокупность психических процессов, не представленных в сознании субъекта. Бессознательное есть форма психического отражения чего-то свыше данного. Эмоциональные переживания раскрывают, таким образом, пред нами особую сферу опыта, особое постижение. Воображение есть орган эмоционального мышления; как и мышление познавательное, оно "не может обойтись без образов", хотя и не связано с ними по существу" (Вышеславцев Б.П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 63$ 351 Байниязов Р.С. Правосознание: 1998. №3. С. 18-19. Психологические аспекты // Правоведение. 287 Лекция б I ния, в которой образ действительности и отношение субъекта к этой действительности представлены как одно нерасчлененное целое. В отличие от сознания в бессознательном отражаемая реальность сливается с переживанием субъекта.352 Бессознательное воздействует не только на эмоциональную сферу личности, но и на его стремления, действия и поступки, причины которых не осознаются. Таким образом, бессознательное воздействует на правовое сознание, определенным образом его формирует.353 В психологии выделяют несколько классов проявления бессознательного, имеющих непосредственное отношение к правосознанию: 1. Надындивидуальные надсознательные явления, обозначаемые по терминологии К. Г. Юнга как архетипы коллективного бессознательного. Такой архетип представляет собой усвоенные !5! См.: Философский энциклопедический словарь. 2-е изд. М., 1989. С.58. Связь подсознания со сферой ценностей через сублимацию (см. ниже) раскрывается в следующем отрывке из работы Б.П. Вышеславцева: "Сублимация начинается из глубин подсознания, из глубин органической жизни. Множество тенденций, стремлений существует в подсознании и вырастает из подсознания. Все стремления уже до известной степени бессознательно сублимированы, ибо тендируют к ценностям. Можно сказать, что вполне несублимированы, т. е. индифферентны к ценностям (не тендируют), только чисто каузальные, механические процессы. Но органическая жизнь не индифферентна к ценностям. Жизнь начинается там, где начинается оценка: стремление к чему-либо или отталкивание от чего-либо. Для жизни существенна чувствительность и реакция: растение чувствительно к свету, ибо реагирует на свет, тендирует к свету... Реакция есть не-индифферентность, а неиндифферентность и есть оценка. Организм не реагирует на то, что безразлично для жизни, он реагирует лишь на положительные или отрицательные витальные ценности. 353 Шелер вполне прав, утверждая, что все стремления имеют направление, изначально им принадлежащее, и это направление есть Wertrichtung, т. е. определяется ценностью. Мы должны напомнить, что так обстоит дело еще в подсознании, т. е. в сфере бессознательных стремлений, где нет речи, конечно, о сознательной воле с ее сознательными "целями"... Каким образом стремления вырастают из тьмы подсознания? Как они осознаются?.. Бессознательные стремления поднимаются, "сублимируются" в сферу сознания при помощи "воображения"-, оно прежде всего помогает осознать, что выражается в направлении стремления, куда оно указывает, чего оно хочет, какую ценность имеет в виду. Для этого служит образ, как средство выражения желанного и искомого. Воображение никогда не индифферентно к ценностям, оно ищет выразить ценности, бессознательно предчувствуемые, угадываемые, искомые. Вот почему воображение... есть сублимирующая сила, есть воплощение ценностей. Но здесь в сфере сублимированного Эроса, нет еще настоящей воли, свободы, выбора. Скорее здесь действует сила, чуждая воле, непокорная ей: сила аффектов и воображения" (Вышеславцев Б.П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 106-107). Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 субъектами как членами определенной социальной группы образцы типичного для данной общности поведения, влияние которых на его деятельность не осознается и не контролируется. "Архетип, — пишет Юнг, — есть символическая формула, которая начинает функционировать всюду там, где или еще не существует сознательных понятий, или же где таковые по внутренним или внешним основаниям вообще невозможны ".354 Содержания коллективного бессознательного, по Юнгу, представлено в сознании как ярко выраженные склонности к пониманию вещей. Обычно они воспринимаются индивидом, как обусловленные объектом, что по теории Юнга неверно, так как они имеют источником бессознательную структуру психики, а воздействие объекта их только вызывает.355 Б. П. Вышеславцев так характеризует коллективное бессознательное: "Погружаясь в глубину собственного подсознания, мы находим там подпочвенное напластование всех слоев нашей жизни — это эмоционально-подсознательная память, которая хранит все и помнит все, но из которой сознательно-интеллектуальная память умеет извлекать лишь немногое; если мы спустимся еще глубже, то увидим, что в этих напластованиях нашей жизни, точнее под ними, можно открыть еще более древние пласты эмоционально-бессознательной жизни народа и всего человечества. Документы коллективно-бессознательного: мифы, символы, "архетипы". Юнг К.Г. Психологические типы. М., 1996. С. 459. "Юнг определяет архетип как латентную структурную расположенность, выражающую динамичные содержания и процессы коллективного бессознательного в первоначальных образах; подобно основным биологическим функциям, наиболее важные первоначальные образы, повидимому, равно присущи людям всех веков и всех рас. Архетип можно понимать как мнемоническое отложение, отпечаток, или энграмму...развившиеся в результате уплотнения бесчисленных, вновь и вновь повторяющихся психических переживаний" (Одайник В. Психология политики: Политические и социальные идеи Карла Густава Юнга. СПб., 1996. С. 190) 355 Юнг К.Г. Психологические типы. С. 459. — Р. Тарнас комментирует открытие архетипов следующим образом: "По мере того, как Юнг анализировал обширный круг психологических и культурных феноменов, он находил подтверждение тому, что существует нечто бессознательное, общее для всех людей, которое выстраивается согласно мощным архетипическим принципам. Хотя совершенно ясно, что человеческий опыт обусловлен множеством конкретных биографических, культурных и исторических факторов, — на более глубоком уровне все это, по-видимому, поглощается универсальными моделями, или способами опыта, архетипическими формами, которые придают различным элементам человеческого опыта типические очертания и наделяют коллективную человеческую психологию подвижной преемственностью. Эти архетипы неизменно существуют как основные и априорные символические формы, выступая в жизни каждого индивидуума и каяОцой культурной эпохи в подобающем конкретному историческому моменту обличье, пронизывая собой любой опыт, любое познание и любое мировоззрение" (Тарнас Р. История западного мышления. М., 1995. С. 327). 289 Лекция б I Мы погружены в это коллективно-бессознательное, — оно в нас и мы в нем. И мы можем прочесть в нем всю душевную историю человечества, с его "грехопадением", с его "враждой к змию", с его "потерянным раем", с его Каином и Авелем, с его демонами и богами, с его кровосмешениями, убийствами, подвигами, страданиями и раскаяниями. Как геолог читает всю историю земли по разрезу ее пластов — и вся она дана здесь сразу и в настоящем, так и в подсознании дана сразу и в настоящем вся история души, и в ней — все времена. Здесь душа поистине всевременна и потому не подчинена времени; она несет вечность в себе, надо только уметь ее видеть, уметь в ней читать < . . . > В подсознании живут, следовательно, все времена в вечном настоящем; в каждом аффекте к матери и отцу живут тысячи эмоций, когда-либо связывавших детей и родителей; так же как и в соревновании и вражде братьев живут предчувствие и предвосхищение будущего, интуиция возможностей, заключенных в настоящем. Здесь лежит ключ к тайне предсказаний". 3 5 6 Таким образом, архетипы могут носить как универсальный характер, так и специфический. Таковы, например, этнические стереотипы поведения, которые усваиваются через механизмы идентификации и подражания.357 2. Неосознаваемые побудители деятельности — мотивы и смысловые установки личности (личное бессознательное). В концепции 3. Фрейда они выступают как вытесненное подсознательное, охватывающее нереализованные влечения (преимущественно сексуального характера), которые из-за их конфликта с социальными нормами изгоняются (вытесняются) из сознания и образуют скрытые аффективные комплексы, активно воздействующие на чувства и Вышеславцев Б.П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 312. Французский ученый М. Аппио, например, выделяет три архетипа: идентификации, дифференциации и подчинения, которым соответствуют различные логики (см.: Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999. С. 236-241). В современном обществе, по мнению М. Аллио, могут совмещаться разные архетипы и действовать разные логики. Внутри общества действует логика архетипа подчинения. При этом "официальное право — право кодексов, законов, регламентов, преподаваемое на юридических факультетах, — регулирует отношения между людьми (по крайней мере их часть). Однако на пороге семейного очага его действие останавливается, возобновляясь лишь в кризисных ситуациях (развод)... Существует много разновидностей неофициального права, которые регулируют процессы, целиком или частично находящиеся вне контроля государства, но о них учебники права умалчивают. Здесь можно говорить о закономерности: когда доминирующий архетип (имеется в виду архетип современного общества, т. е. архетип подчинения) вступает в конфронтацию с существующими многочисленными логиками, он узаконивает ту логику, которая ему соответствует в наибольшей степени, и отбрасывает все остальные. Разрыв между реальностью и официальным правом в некоторых областях оказался столь очевидным, что следовало бы обратить внимание на это неофициальное право" (Там же. С. 240-241). 357 Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 поступки человека. Такое воздействие проявляется в различных символических формах (юморе, сновидениях, забывании имен и намерений, обмолвках, немотивированных поступках и т. д.).358 В теории психоанализа важное значение также имеет понятие сублимации (от лат. sublimo -— возношу). Сублимация представляет собой психический процесс преобразования и переключения энергии аффективных влечений (либидо) на цели социальной деятельности и культурного творчества. Сублимация сексуальной энергии лежит, согласно фрейдизму, в основе социокультурной, художественной, юридической и других видов человеческой деятельности. В этом своем качестве личное бессознательное может проявляться как в теоретической, так и практической правовой деятельности: в правотворчестве, в правоприменении, в правомерном или неправомерном поведении личности. Своеобразным комплексным образованием, включающими в свой состав и правовую идеологию, и правовую психологию, является правовая ментальность (менталитет). Ментальность как таковая характеризуется особенностями психического склада и мировоззрения людей, входящих в ту или иную этническую целостность. В концепции этногенеза Л. Н. Гумилева ментальность раскрывается как иерархия идей, воззрений, представлений о мире, оценок, вкусов, культурных канонов, способов выражения мысли, являясь "существеннейшей частью этнической тра8 "...Допущение бессознательного необходимо и законно, и... мы располагаем многими доказательствами существования бессознательного. Такое допущение необходимо, потому что у данных сознания имеется немало пробелов; как у здоровых, так и у больных часто происходят психические акты, для объяснения которых необходимо допустить существование Других актов, а между тем в сознании на это нет никакого указания. Такими актами могут быть не только ошибочные действия и сновидения У здоровых, не только все то, что называют психическими симптомами и явлениями навязчивости у больных, — наш личный ежедневный опыт знакомит нас с мыслями, которые приходят нам в голову, но происхождение которых нам неизвестно, и с результатами мыслительной деятельности, о разработке которой мы ничего не знаем. Все эти сознательные акты остались бы непонятыми и не имели бы никакой связи между собой, если бы мы стали настаивать на том, что мы познаем при посредстве только нашего сознания все происходящие в нас психические акты; но если мы допустим кроме того бессознательные акты, то все наши сознательные акты приводятся в очевидную связь" (Фрейд 3. Бессознательное // Фрейд 3. Основные психологические теории в психоанализе (сборник статей). М.;Пг., 1923. С. 125-126. — См. также: Фрейд 3. Введение в психоанализЛПекции. М., 1989; Волошинов В. Н. Фрейдизм: Критический очерк // Волошинов В.Н. Философия и социология гуманитарных наук. СПб., 1995). 10 З а к 4 2 6 5 291 Лекция б I диции. Формируется ментальность в ходе этногенеза (в том числе под влиянием этнических контактов)". Специфика ментальное™ наиболее ярко выступает на уровне суперэтнической целостности (системы, состоящей из нескольких этносов). " . . . B суперэтносе, где наблюдается разнообразие стереотипов поведения, ментальность является основным консолидирующим фактором. Так, чрезвычайно пестрый византийский суперэтнос объединяло православие (не только как религия, но и как ментальность) — так же, как и возникший значительно позднее Российский суперэтнос. Запад, именовавшийся некогда "христианский мир", теперь объединен "цивилизацией" и "прогрессом", что соответствует психическому облику современного западного человека...Более подробное рассмотрение позволяет также выявить субэтнические нюансы ментальное™, например, в России XIX в. их можно было пронаблюдать между дворянами, разночинными интеллигентами, старообрядцами, православным духовенством, различавшимися не только своими стереотипами поведения (как субэтносы), но и ментальностью...". 3 5 9 Правовая ментальность как сложное явление отражается во всех элементах структуры правосознания и раскрывается в специфике правопонимания, правочувствования, правовидения. Характерными выражениями правовой ментальности конкретного общества являются юридическое мировоззрение (правовой идеализм) и правовой нигилизм. Юридическое мировоззрение представляет собой особое правовоззрение, а именно такое представление о праве, когда оно понимается как высшая ценность, подчиняющая себе все другие ценности. Право при этом воспринимается как фетиш, как некое чудодейственное средство, способное изменить мир, сделать общество и государство совершенными, а людей счастливыми. Основы подобного правовоззрения были заложены в XVI—XVII вв. и связаны в первую очередь с юснатурализмом. Успехи естественных наук создавали иллюзию, что не только мир природы, но и мир социальный можно рационально познать и рационально же обустроить. Достаточно написать разумные законы, чтобы устранить все общественные противоречия и создать совершенный политический строй. Наиболее ярко это представление о праве было отражено в идеологии французского просвещения XVIII в. ("законы могут все" — утверждал, например, Гельвеций), но в той или иной степени им проникнуты все буржуазные общества, относящиеся к 359 Мичурин В. А. Словарь понятий и терминов теории этногенеза Л.Н. Гумилева / Под ред. Л.Н. Гумилева // Гумилев Л.Н. Этносфера: История людей и история природы. М., 1993. С. 503. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 западной культуре.360 Право в них заняло место Бога и получило этому теоретическое оправдание в протестантской философии, в частности у Канта.36' Этим и определяется смысл известного высказы360 Ф. Энгельс не без оснований называл юридическое мировоззрение "классическим мировоззрением буржуазии", которое приходит на смену теологическому мировоззрению средних веков" (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 21. С. 496). 361 Юридическое мировоззрение проникло и в западное богословие, в частности, в учение о спасении. Интересные соображения на этот счет содержаться в труде архиепископа Сергия Страгородского "Православное учение о спасении". Не секрет, что христианство с самого начала своего возникновения столкнулось с Римом и должно было считаться с римским духом и римским складом мышления. Древний же Рим считался носителем и выразителем права, закона. Право, подчеркивает архиеп. Сергий, было основной стихией Рима, которой подчинялась и религия. Поэтому становясь христианином, римлянин и в христианстве искал прежде всего состоятельности правовой. Поскольку одним из правовых принципов является принцип справедливости, т. е. воздаяния, как соответствия труда и награды, подвига и венца, то эти юридические представления были перенесены и на христианское учение о спасении. Такой способ внешнего понимания спасения со временем обнаружил свои губительные последствия. Дело в том, что "правовой союз возникает тогда, когда одному человеку или семейству оказывается не под силу бороться с окружающим его миром. Чтобы обеспечить себе известную долю благополучия, человек и входит в уговор с другим человеком, находящимся в таком же положении. Они принимают на себя взаимные обязательства и работают на общую пользу. Но это общение совсем не общение любви, не нравственный союз; эти люди служат другим только потому, что иначе им не получить того, чего они желают себе. Цель их жизни не общество, а свое собственное "я". Правовой строй, т.о. имеет своей задачей сопоставить несколько себелюбий, так чтобы они не мешали друг другу и чтобы каждое из них получало следуемую ему долю... Для государства или моих сограждан не особенно важно, каково мое внутреннее настроение, для них существенно лишь мое внешнее поведение, потому что только это последнее касается их благополучия, выражает мое отношение к ним. Это, конечно, унижает личность, превращая ее в бездушный винт общественной машины, на это же дает человеку такую свободу, или лучше сказать, такой произвол в душевной жизни, какого он не может получить ни при каком другом строе, в особенности в нравственном. Нравственный союз требует соответствия нравственного,-проникает со своими требованиями и указаниями в самое святилище человеческой совести. Правовой же строй туда не проникает никогда, довольствуясь соблюдением внешних условленных рамок и оставляя человека полным господином внутри себя... Главная опасность этой точки зрения в том, что при ней человек может считать себя как бы в праве не принадлежать Богу всем своим сердцем и помышлением: в правовом союзе такой близости не предполагается и не требуется; там нужно соблюдать только внешние условия союза. Человек может и не любить добра, может оставаться все прежним себялюбцем, он должен только исполнять заповеди, чтобы получить награду. Это как нельзя более благоприятствует тому наемническому, рабскому настроению, которое делает добро только из-за награды, без внутреннего влечения и Уважения к нему. Правда, это состояние подневольного добраделания необходимо переживается всяким подвижником добродетели и не один раз в его земной жизни, но это состояние никогда не должн» возводиться в правило, это только предварительная ступень, цель же нравственного развития в доброделании совершенном, произвольном. Правовая точка зрения тем и грешит, что она это предварительное, подго- 292 Лекция б I вания немецкого ученого о том, что самое святое, что есть у Бога на земле, это право человека.362 (Если следовать этой логике, то святые угодники — это "правозащитники", последовательные борцы за права человека!). В этой связи нельзя не согласиться с мнением Н. И. Матузова, который предостерегал от того, чтобы возлагать на право чрезмерные и несбыточные надежды. Право, действительно, не всесильно. "Наивно требовать от него большего, чем оно заведомо может дать, ему необходимо отводить то место и ту роль, которые вытекают из объективных возможностей данного института. Непосильные задачи товительное состояние освящает в качестве законченного и совершенного. А раз освящено наемническое отношение к воле Божией, этим раскрыта дверь и для всех тех выводов, которые с необходимостью из этого отношения следуют... Вполне естественное учение о взаимопомощи членов церкви превратилось... в совершенно механический зачет поступков одного человека (святого) другому. Неопределенное положение душ умерших и в покаянии, но не принесших плодов достойных покаяния, не утвержденных в добре превратилось в чистилище, где человек платит Богу своими мучениями за совершенные на земле преступления, и еще не оплаченные. Пастырское руководство при исповеди приняло нелепую форму уплаты за грехи и индульгенций — отпущения грехов без нравственного напряжения, без покаяния. Таинства превратились в магические действия opus operatum, в котором скорее нужно телесное участие, чем душевное и т.д... ...Реформация выступила с беспощадным обличением всех подделок католических в жизни и учении ...Протестанты...обратились к самой жизни..., но на жизнь они смотрели с правовой точки зрения... Если Христос заплатил за наши грехи даже более, чем они стоили, зачем еще думать, что нужно самому трудиться для этого удовлетворения?... Что же такое после этого спасение? Оно не более как отпущение грехов или избавление от наказаний за грехи, оправдание...Другими словами, вместо прежней пелагианской правовой точки зрения, отвергнутой и осужденной, протестантство выдвинуло то же начало права, только взяв другую его сторону: отвергнувши заслугу человеческую как недостаточную для умилостивления разгневанного Бога, или, прямее говоря, для того, чтобы обязать Бога даровать мне живот вечный, протестанты все-таки смотрели на вечную жизнь, как на условленную плату, которую Бог "должен" выдать человеку, только обязующим "третьим" для протестантов служит не собственная заслуга человека, а заслуга Христа" (Страгородский Сергий, архиеп. Православное учение о спасении. М., 1991. С. 15-26). См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. С. 254. С.С. Алексеев, не будучи адептом христианства, тем не менее, невольно является одним из наиболее известных и последовательных российских пропагандистов философско-правовых идей протестантизма и вообще западничества. Судьбу человечества он связывает с "правом цивилизованных народов" (т. е. западным правом), которое только и дает ему основания для оптимизма. При этом "право цивилизованных народов" — это и есть "право человека". Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 могут только скомпрометировать право. Поэтому его нельзя возводить в абсолют".363 Правовой нигилизм представляет собой крайность иного рода. "Нигилизм" в переводе означает отрицание.364 Соответственно правовой нигилизм представляет собой теорию и практику отрицания права как позитивно-ценностного явления. В своем теоретическом дискурсе правовой нигилизм опирается на определенное правопонимание, при котором право ассоциируется с насилием, с государственным принуждением, с произволом власти. Право в этом случае предстает отрицательной ценностью, и поэтому его неприятие объявляется естественным и нравственно необходимым (позиция Льва Толстого). То, что реальное, исторически действующее право может давать поводы к такого рода выводам, достаточно очевидно. Но также достаточно очевидно, что экстраполировать на этом основании сделанные выводы о конкретно-исторических формах права как о сплошном зле на все право в целом — совершенно неверно. Лучшее средство от такого теоретизированного нигилизма — отбросив в сторону идеологические клише, постараться взглянуть на право непредвзято и убедиться в том, что право таково, каким его видит общество и каким оно его создает. Особый интерес представляет проблема правового нигилизма применительно к российской правовой культуре. Действительно, российская правовая действительность дает достаточно поводов, чтобы увидеть в ней подчас и неуважение к закону, и пренебрежительное отношение к праву. Но, строго говоря, это свидетельствует не столько о правовом нигилизме (отрицании ценностного значения права), сколько о своеобразном "инструментальном" подходе к нему, т. е. понимании его как ценности относительной, как одного из многих средств для достижения каких-либо утилитарных целей, выше которых всегда находится идеал нравственного блага — 363 Матузов Н.И., М., 1997. С.611. 364 Малько А.В. Теория государства и права. Курс лекций. « Слово нигилизм", по свидетельству М. Хайдеггера, вошло в оборот через Тургенева "как обозначение того воззрения, что действительно существует только сущее, Доступное чувственному восприятию, т. е. собственному опыту, и кроме него ничего. Тем самым отрицается все, что оЛювано на традиции, власти и каком-либо ином авторитете" (Хайдеггер М. Европейский нигилизм. Пять главных рубрик в мысли Ницше "Хайдеггер М. Время и бытие. М., 1993. С. 63). 293 Лекция б I вания немецкого ученого о том, что самое святое, что есть у Бога на земле, это право человека.362 (Если следовать этой логике, то святые угодники — это "правозащитники", последовательные борцы за права человека!). В этой связи нельзя не согласиться с мнением Н. И. Матузова, который предостерегал от того, чтобы возлагать на право чрезмерные и несбыточные надежды. Право, действительно, не всесильно. "Наивно требовать от него большего, чем оно заведомо может дать, ему необходимо отводить то место и ту роль, которые вытекают из объективных возможностей данного института. Непосильные задачи товительное состояние освящает в качестве законченного и совершенного. А раз освящено наемническое отношение к воле Божией, этим раскрыта дверь и для всех тех выводов, которые с необходимостью из этого отношения следуют... Вполне естественное учение о взаимопомощи членов церкви превратилось... в совершенно механический зачет поступков одного человека (святого) другому. Неопределенное положение душ умерших и в покаянии, но не принесших плодов достойных покаяния, не утвержденных в добре превратилось в чистилище, где человек платит Богу своими мучениями за совершенные на земле преступления, и еще не оплаченные. Пастырское руководство при исповеди приняло нелепую форму уплаты за грехи и индульгенций — отпущения грехов без нравственного напряжения, без покаяния. Таинства превратились в магические действия opus operatum, в котором скорее нужно телесное участие, чем душевное и т.д... ...Реформация выступила с беспощадным обличением всех подделок католических в жизни и учении ...Протестанты...обратились к самой жизни..., но на жизнь они смотрели с правовой точки зрения... Если Христос заплатил за наши грехи даже более, чем они стоили, зачем еще думать, что нужно самому трудиться для этого удовлетворения?... Что же такое после этого спасение? Оно не более как отпущение грехов или избавление от наказаний за грехи, оправдание...Другими словами, вместо прежней пелагианской правовой точки зрения, отвергнутой и осужденной, протестантство выдвинуло то же начало права, только взяв другую его сторону: отвергнувши заслугу человеческую как недостаточную для умилостивления разгневанного Бога, или, прямее говоря, для того, чтобы обязать Бога даровать мне живот вечный, протестанты все-таки смотрели на вечную жизнь, как на условленную плату, которую Бог "должен" выдать человеку, только обязующим "третьим" для протестантов служит не собственная заслуга человека, а заслуга Христа" (Страгородский Сергий, архиеп. Православное учение о спасении. М., 1991. С. 15-26). См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. С. 254. С.С. Алексеев, не будучи адептом христианства, тем не менее, невольно является одним из наиболее известных и последовательных российских пропагандистов философско-правовых идей протестантизма и вообще западничества. Судьбу человечества он связывает с "правом цивилизованных народов" (т. е. западным правом), которое только и дает ему основания для оптимизма. При этом "право цивилизованных народов" — это и есть "право человека". Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 могут только скомпрометировать право. Поэтому его нельзя возводить в абсолют".363 Правовой нигилизм представляет собой крайность иного рода. "Нигилизм" в переводе означает отрицание.364 Соответственно правовой нигилизм представляет собой теорию и практику отрицания права как позитивно-ценностного явления. В своем теоретическом дискурсе правовой нигилизм опирается на определенное правопонимание, при котором право ассоциируется с насилием, с государственным принуждением, с произволом власти. Право в этом случае предстает отрицательной ценностью, и поэтому его неприятие объявляется естественным и нравственно необходимым (позиция Льва Толстого). То, что реальное, исторически действующее право может давать поводы к такого рода выводам, достаточно очевидно. Но также достаточно очевидно, что экстраполировать на этом основании сделанные выводы о конкретно-исторических формах права как о сплошном зле на все право в целом — совершенно неверно. Лучшее средство от такого теоретизированного нигилизма — отбросив в сторону идеологические клише, постараться взглянуть на право непредвзято и убедиться в том, что право таково, каким его видит общество и каким оно его создает. Особый интерес представляет проблема правового нигилизма применительно к российской правовой культуре. Действительно, российская правовая действительность дает достаточно поводов, чтобы увидеть в ней подчас и неуважение к закону, и пренебрежительное отношение к праву. Но, строго говоря, это свидетельствует не столько о правовом нигилизме (отрицании ценностного значения права), сколько о своеобразном "инструментальном" подходе к нему, т. е. понимании его как ценности относительной, как одного из многих средств для достижения каких-либо утилитарных целей, выше которых всегда находится идеал нравственного блага — 363 Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. Курс лекций. М„ 1997. С.611. ~ Слово нигилизм", по свидетельству М. Хайдеггера, вошло в оборот через Тургенева "как обозначение того воззрения, что действительно существует только сущее, Доступное чувственному восприятию, т. е. собственному опыту, и кроме него ничего. Тем самым отрицается все, что оЛовано на традиции, власти и каком-либо ином авторитете" (Хайдеггер М. Европейский нигилизм. Пять главных рубрик в мысли Ницше "Хайдеггер М. Время и бытие. М„ 1993. С. 63). 364 294 Лекция б I "правды". Поэтому хотя российское общественное правосознание существенно отличается от западного, характеризовать его как исключительно нигилистическое было бы неверно.365 Только в послепетровскую эпоху возникли определенные предпосылки для постепенного формирования нигилистического духа в среде русской интеллигенции, ярко проявившегося лишь в 60-е годы XIX в. По-видимому, следует согласиться с Н.А. Бердяевым в том, что русский нигилизм представлял собой своеобразный религиозный феномен. "Возник он на духовной почве православия, он мог возникнуть лишь в душе, получившей православную формацию. Это есть вывернутая наизнан- 365 Интересно в этом отношении свидетельство А. Валицкого, который, характеризуя творчество С.И. Гессена, отмечал, что со временем Гессен склонился к мнению, что знаменитое русское неприятие права "и в самом деле нередко добродетельно, что оно является чем-то вроде нравственного максимализма, столь превозносимого (и не без основания) русскими мыслителями и левого (как Герцен), и правого (славянофилы) толка. Аргументация Гессена была такова: конечно, русские "правовые нигилисты" страдали односторонностью, но были при этом не так уж и не правы. Они видели только одну функцию права — в социальном аспекте бытия человека — и заблуждались, отрицая высший уровень человеческого существования. Однако их утверждения, что социальная сторона права имеет и весьма непривлекательные черты, были не лишены оснований. Русские анархисты справедливо считали, что свобода, ограниченная правом, не может быть отождествлена со свободой как таковой; народники верно доказывали, что равенство перед законом или даже конституционная свобода не в состоянии решить наболевших социальных вопросов; и те и другие правомерно считали право инструментом угнетения и эскплуатации. И столь же правы были русские религиозные мыслители — славянофилы, Толстой и Достоевский — которых отталкивали умозрительная холодность и формализм права и которые провозгласили бесконечное превосходство над ними христианского идеала любви. Так, Гессен писал в своей поздней работе об античных и христианских добродетелях: "Но такое стремление к праву и борьба за него — это лишь слабый отблеск того бессмертного нравственного творчества, которому свойственно чувство подлинной любви к ближнему"... В последние годы жизни Гессен напряженно работал над разработкой общей теории права...Это была попытка разрешения полемики вокруг проблемы права в русской общественной мысли, ее можно считать пробой интеллектуального примирения двух основных точек зрения на право, которые находили порой столь сильное выражение в истории русской мысли: это точка зрения, что право имеет достаточно ограниченное значение, поддерживавшаяся между прочим анархистами, провозглашавшими право злом, и тот взгляд, что право абсолютно необходимо для нормального развития и жизни общества, провозглашенного и смело защищавшегося либеральным меньшинством. Значение правовой философии Гёссена может быть точно выражено словами: оправдание права. Ведь право имеет и иной облик, обращенный в мир объективных универсальных ценностей, оно обеспечивает необходимую связь социального плана бытия человека, со всеми присущими ему противоречиями, с высшей духовной сферой; право не может заменить культурных и нравственных ценностей, но без него нельзя обойтись, создавая необходимые условия для их торжества" (Валицкий А. Сергей Гессен: философ в изгнании // С И. Гессен. Избранные сочинения. М„ 1999. С. 26-27). Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 ку православная аскеза, безблагодатная аскеза. В основе русского нигилизма, взятого в чистоте и глубине, лежит православное мироотрицание, ощущение мира лежащим во зле, признание греховности всякого богатства и роскоши жизни, всякого творческого избытка в искусстве, в мысли. Подобный православной аскетике нигилизм был индивидуалистическим движением, и также был направлен против творческой полноты и богатства жизни человеческой индивидуальности. Нигилизм считает греховной роскошью не только искусство, метафизику, духовные ценности, но и религию. Все силы должны быть отданы на эмансипацию земного человека, эмансипацию трудового народа от непомерных страданий, на создание условий счастливой жизни, на уничтожение суеверий и предрассудков, условных норм и возвышенных идей, порабощающих человека и мешающих его счастью... Русский нигилизм был уходом из мира, лежащего во зле, разрывом с семьей и со всяким установившимся бытом. Русские легче шли на этот разрыв, чем западные люди. Греховными почитались государство, право, традиционная мораль, ибо они оправдывали порабощение человека и народа". 366 Теоретический нигилизм в современных правовых воззрениях, пожалуй, наиболее ярко в российской литературе проявляется в трудах А. Дугина. Например, в своей интересной вступительной статье к книге Н.Н. Алексеева "Народ и государство" (М., 1998) Дугин анализирует философско-правовые основы евразийства, сформулированные в трудах этого мыслителя. При этом он акцентирует внимание принципиальной противоположности западного "правового государства" евразийскому (и иконно русскому) "обязательному государству". Философия евразийцев, по Дугину, базировалась на противопоставлении органицистского, холистского подхода к обществу и подхода механицистского, "атомарного", "индивидуалистического", "контрактного". При этом органицизм (холизм) видит исторические народы, государства и общества как органические сущности, как цельные естественные существа, рождающиеся совместно "из духа и из почвы, из органического сочетания субъектных и объектных аспектов". Атомарный подход, напротив, рассматривает все социально-исторические образования — этносы, государства, классы — как следствие произвольного объединения в группы отдельных атомарных личностей, индивидуумов, которое фиксируется в каких-либо формах "контракта", "договора". При этом неделимым, "константным" является только индивидуум, а все остальные образования в конечном счете являются историческим произволом и не обладают никакой самостоятельной онтологией. В пространственном смысле Дугин прослеживает такую закономерность — органицизм (холизм) характерен для Востока, индивидуализм — для Запада. Исследование западной юридической мысли, как полагает Дугин, привело Алексеева к мысли, что само понятие права уже изначально связано с механицистской индивидуалистической доктриной. "Право" описывает сферу свободы индивидуума относительно иных реальностей — других индивидуумов, собственности, природных и культурных сред, социальных институтов и т. д. Иными словами, право исходит из предпосылки "автономности", "суверенности" индивидуума, его самодостаточности и законченности перед лицом иных пластов бытия. Отсюда Руссо 366 Бердяев Н.А. Истоки и смысл русского коммунизма. М., 1990. С.37-39. 297 Лекция б I вывел свою экстремальную теорию "естественных прав"... По мере движения в этом направлении мы приходим к современным либеральным теориям права, наиболее полно изложенным в трудах австрийского юриста Кельсена (Кельзена — А.П.). Расширив понятие права на каждого члена общества, мы получаем концепцию правового государства, знаменитую сегодня концепцию "прав человека". 367 Но этот путь развития правовой мысли и правовых институтов, основанный на индивидуалистической философии, естественен и логичен для Запада, но чужд и неприемлем для Востока. "Очень важно акцентировать этот момент теории Алексеева, пишет Дугин, — само понятие "права" связано со строго фиксируемой геополитической, географической реальностью. Оно претендует на универсальность, но на самом деле отражает сугубо локальный процесс развития лишь одного из сегментов человечества. С иронией Алексеев указывает на тот факт, что под "Общей теорией права" западные юристы понимают "общую теорию западного права", оставляя вне сферы рассмотрения все альтернативные юридические модели, которые, однако, распространены и до сих пор среди народов, составляющих большую часть человечества, а кроме того, существовавшие и на самом Западе в иные исторические эпохи...Интереснейший вывод Алексеева — когда мы употребляем слово "право", мы уже иплицитно входим в систему западного образа мышления, попадаем в философский контекст, чуждый органицистской логике". 368 Концепции права в альтернативных социальных моделях противостоит, как полагает Дугин, концепция обязанности. Алексеев для этого использует термин "тягловое государство". "В наиболее чистой форме такая "тягловая система" вообще не знает и не признает никаких прав, но повсюду утверждает только обязанности. Это вытекает из философской установки традиционного общества, которая рассматривает индивидуума как часть целого, как несамостоятельную и не самодостаточную проекцию на единичное всеобщего. Отсюда индивидуум представляется лишь частичкой единого целого — церкви, государства, народа, нации, общины. Это — общинный принцип, принцип предшествования общего в формировании целого". 369 Отсюда, по Дугину, возникают две возможные теории права. В одной фигурируют индивидуумы как частное или договорное сообщество. Соотношение между ними и составляет содержание права, как его понимает Запад. Предельным выражением такой конструкции является теория "правового государства" и "прав человека" (это последнее, замечает Дугин, вообще не предполагает государства, которое в данном случае можно заменить какой-то иной формой ассоциации). Вторая теория права имеет дело не с индивидуумами, но с персонами, личностями. "Русское "личность" этимологическая калька с греческого, и означает оно более "функцию" и "роль", "маску", а не самостоятельную и суверенную, автономную единицу. Эти личности-маски являются дискретными формами выражения единого — общины, народа, государства. Они выполняют "тягловую функцию", "тянут" лямку общественного бытия, которая так тяжела именно потому, что речь идет об 367 Дугин А. Теория евразийского государства II Алексеев Н. Русский народ и государство. М., 1998. С. 10-11. 368 Там же. С. 11. 389 Там же. С. 12. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 операции со всеобщим, с целостным, с единым. Общественное поле каждой личности в "тягловом государстве" заведомо сопряжено с полнотой весомой онтологии. Здесь все служат всему, осуществляя роль, заданную целым и имея в качестве награды онтологическую, постоянную перспективу полноценного соучастия в этом целом, возможность неограниченного черпания из этого целого бытийных сил и душевного покоя". 370 Какое же это имеет отношение к правопониманию Н. Алексеева? Дугин убежден, что Алексеев "мягко, чтобы окончательно не запугать русскую эмигрантскую старорежимную интеллигенцию, воспитанную в подавляющем большинстве на либеральных теориях, говорит о концепции "правообязанностей", как альтернативе правового подхода. Но объективно следовало бы все же говорить только об "обязанностях", об "обязательном государстве", о "тягловом государстве", которое, если и пользуется категорией права, так только в прикладном, инструментальном, подчиненном смысле, для структурализации и рационализации тех юридических вопросов, которые удобнее рассматривать с позиции прав. Но эта техническая необходимость обращения к "правам" еще не означает их причастности к общественной онтологии, а следовательно, имеет смысл, строго говоря, исключить само упоминание о "правах" из базового определения "евразийской юриспруденции" и говорить только об обязанностях, что будет являться вполне симметричным западным концепциям "правового государства". 3 7 ' В приведенных рассуждениях А. Дугина много верного, но все же это типичный пример идеологических рассуждений, которые преследуют цель убедить, а не беспристрастно проанализировать проблему. Отсюда их противоречивость, нежелание считаться с фактами. Ведь предложение Дугина об исключении самого упоминания о правах из базового определения "евразийской юриспруденции" в корне противоречит концепции самого Н. Н. Алексеева. Дугину наверняка известны принципиальные возражения Алексеева против холизма (универсализма), разбросанные по всем его сочинениям. Вот, например, характерный отрывок из "Основ философии права": "Система нравственных обязанностей, закрепленная установлениями и даже вытекающая из какого-либо внешнего авторитета, по существу своему образует систему положительной морали, а не права. В такой системе может не быть никаких признаков правовых явлений, и только по принятому словоупотреблению она может считаться правом. Элементы права в такой системе возникают лишь тогда, когда в ее пределах родятся "права", "правомочия", "правопритязания". Нравственные обязанности становятся правовыми не вследствие какого-то магического превращения, но правом мы считаем феномен связи "прав" и "обязанностей" — феномен обладающий особой природой и обнаруживающий свою особую законосообразность". 3 7 2 А. Дугин, по-видимому, забывает, что евразийское право, во-первых, должно быть правом, а не чем-либо другим, а вовторых, что оно должно быть не азиатским, восточным правом в противовес западному праву, а именно евразийским, т. е. отличным и от западного, и от восточ- Там же. С. 13. Там же. С. 13-14. Алексеев Н.Н. Основы СПб., 1998. С.114. 373 * философии права. Изд. Юридический институт. 299 Правосознание: Лекция б I ного. Именно такую концепцию и пытался сформулировать И. Н. Алексеев. Независимо от успешности его попытки, сегодня ясно, что российская правовая теория должна идти не путем Востока, к которому призывает Дугин, а путем взращивания в российском духовном организме того, что заложено в него двухтысячелетним христианским опытом.373 Значит, это и не отказ от признания человеческой личности и ее прав, а лишь самоподчинение этих прав духовному, а не материальному началу. Правовая праксиология тесно связана с волевым аспектом правосознания и отражает его деятельную сторону. Правовая праксиология есть совокупность представлений о том, каковы пути и средства воздействия на правовую ситуацию в обществе и о том, как себя нужно вести в той или иной правовой ситуации. Она состоит из правовой политики и правовой установки. Правовая политика (политика права) — это совокупность представлений о том, какими путями и средствами можно воздействовать на правовую ситуацию в обществе. Правовая политика может быть разной: реформистской, консервативной, радикальной (революционной). Она может быть либеральной и авторитарной; национально ориентированной и космополитичной и т. д. В конечном счете, правовая политика тесно связана с правовой идеологией и в значительной мере ею определяется (какова идеология, такова и политика). Основное требование, предъявляемое к правовой политике, — требование ее органичности. Она должна определяться не случайными, поверхностными, частными интересами и модными идеологиями, а живой интуицией необходимости творческого совершенствования социальной жизни при помощи правовых средств. Способствовать созиданию человеческого духа — вот высшее предназначение одухотворенной правовой политики. Поэтому она не может быть камерной, приватной, групповой, классовой, но обязана быть политикой публичной в высоком значении этого слова. И если верно утверждение, что государство и право таковы, каковыми они воспринимаются нами, 374 то верно и то, что они воспринимаются Ср.: Ильин И.А. Основы государственного устройства // Политическая история русской эмиграции. 1920—1940 гг.: Документы и материалы: Учебное пособие. М., 1999. С. 83. Честное И.Л. Онтология государства и права в историко-культурном измерении // Труды Санкт-Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры Российской Федерации. №2. СПб., 2000. С. 217. I онтологический и социокультурный ракурсы 279 нами такими, какими мы их сами создаем (в том числе чисто рациональными средствами правовой политики). Понятие правовой установки опирается на общее понятие установки, разработанное в психологии и философии. Установка как состояние готовности к действию в определенной ситуации была открыта немецким психологом JI. Ланге. Активно разрабатывалась советским ученым Д. Н. Узнадзе, в теории которого установка, аккумулируя прошлый опыт человека, опосредует стимулирующее воздействие внешних условий и уравновешивает отношения субъекта со средой. Философское понятие установки играет важную роль в феноменологии Э. Гуссерля. Гуссерль понимает под установкой "привычно устойчивый стиль волевой жизни с заданностью устремлений, интересов, конечных целей и усилий творчества, общий стиль которого тем самым также предопределен. В этом пребывающем стиле как в нормальной форме развертывается любая определенная жизнь. Конкретные исторические содержания изменяются в относительно замкнутой историчности. Человечество (соответственно и закрытые сообщества, как нация, род и т. д.) в своей исторической ситуации всегда живет в какой-либо установке. Его жизнь всегда характеризуется каким-то нормальным стилем, в котором складывается постоянство историчности или развития <...> Какова же эта по сути своей изначальная установка, характеризующая исторически фундаментальный способ человеческого существования? Мы отвечаем: как это самоочевидно, будучи рожденными, люди живут в общностях семейных, родовых, национальных; последние, в свою очередь, расчленены — грубее или детальнее — на особенные сообщества. Естественная жизнь характеризуется при этом как наивная именно благодаря своей вжитости в мир — в мир, который всегда определенным образом осознан как наличиствующий универсальный горизонт, но не таматизирован. Тематизировано то, к чему человек обращен, на что он направлен. Жизнь бодрствующего — это всегда направленность на что-то, как на цель или средство, на важное или неважное, на интересное или безразличное, на приватное или общественное, на предписанное повседневностью или возбуждающее новое. Все это умещается в горизонте мира, нужен, однако, особенный мотив, чтобы все это, схваченное в такой вот жизни мира, в результате перемены установки стало само для себя темой, привлекло к себе устойчивый интерес... При любых обстоятельствах смена установки может быть лишь временной; привычной, значимой на протяжении всей последующей жизни она может стать лишь в форме безусловного волевого решения периодически — однако на внутренне связанные между собой промежутки времени — возобновлять ту же самую установку; свойственный ей новый род интересов будет благодаря интенциональной преемственности, связывающей эти дис- 300 Лекция б I кретные моменты, сохраняться как значимый и действенный и реализовываться в соответствующих продуктах культуры". 375 Под правовой установкой понимается состояние готовности, предрасположенности субъекта к определенной правовой активности в определенной ситуации, а также сформировавшиеся устойчивые представления о том, как нужно действовать в той или иной правовой ситуации. Правовая установка включает эмоциональные, рациональные и поведенческие составляющие и, таким образом, имеет сложную структуру. В психической структуре готовности к правовому действию можно выделить на разных уровнях регуляции поведения неосознаваемые установки относительно простейших правовых ситуаций и сложные правовые установки, регулирующие правовые действия на основе ценностных ориентаций личности и определенной правовой идеологии. Поэтому правовая установка может проявляться, как в нежелании субъекта, исходящего из определенных религиозных убеждений, отстаивать свои законные права в гражданско-правовом порядке, так и в сознательном, теоретически "оправданном", нарушении установленных правовых запретов (например, правовая установка Раскольникова в романе Ф. М. Достоевского "Преступление и наказание," совершившего убийство старухи-процентщицы). Правовая установка может быть не только индивидуальной, но также групповой и этнической. Групповая правовая установка может быть как социализированой (например, правовая установка судейского корпуса), так и несоциализированной (например, правовая установка преступного сообщества). Этническая правовая установка отражает специфику правового менталитета конкретного этноса и находит свое выражение в стереотипах этнического правового поведения.376 375 Гуссерль Э. Логические исследования. Картезианские размышления. Кризис европейских наук и трансцендентальная феноменология. Кризис европейского человечества и философия. Философия как строгая наука. Минск, 2000. С. 640-642. 376 Стереотип этнического правового поведения связан со стереотипом бытового поведения, "образом жизни" этноса. Последний складывается из таких компонентов как пища, одежда, жилище, гигиена, способ передвижения, язык, брачно-семейные отношения, характер труда и отдыха, стиль общения (манеры, обычаи, нравы), религиозные верования и т.д. (ср.: Бранский В.П. Социальная синергетика и теория наций. Основы этнологической акмеологии. СПб., 2000. С. 12-13). Именно наличие общего поведенческого стереотипа делает возможной такую ситуацию, когда, по выражению Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 Субъекты правосознания и виды правосознания. Субъектами (носителями) правосознания могут выступать как отдельные индивиды, так и различные социальные группы вплоть до социума в целом. В соответствие с этим различают следующие виды правосознания: индивидуальное, групповое и общественное. Индивидуальное правосознание характеризует правосознание каждой отдельной личности. Чаще всего, оно несет в себе родовые черты общественного правосознания, но может и существенным образом отличаться от него (правосознание Сократа и правосознание афинского общества). Проблема формирования нормального, здорового правосознания личности является насущной необходимостью, прежде всего, для нашего общества.377 В.В. Розанова, "посмотришь на русского человека острым глазком...Посмотрит он на тебя острым глазком...И все понятно. И не надо никаких слов. Вот чего нельзя с иностранцем". 37 Огромное значение правосознания для нормального действия права в обществе и государстве подчеркивалось многими русскими правоведами. Но особое значение эта тема получила в творчестве И.А. Ильина. Вот как он формулировал три аксиомы правосознания, без усвоения которых не может быть полноценного правового субъекта: первая аксиома правосознания — чувство духовного достоинства. Форма человеческой жизни определяется тем, что человек есть не просто живое существо, но есть существо духовное, т. е. способное к восприятию объективно ценного содержания и имеющее возможность выбрать для этого необходимый способ жизни. Именно этим определяется его духовное достоинство. Поэтому чувство собственного достоинства — знак духовного самоутверждения души в абсолютно-ценном предмете (Боге). Здоровое правосознание целиком покоится на чувстве собственного духовного достоинства. Только субъект, чувствующий свое духовное достоинство, может уважать право и в то же время создавать право, которое не было бы унизительно для человека. Гражданин, обладающий зрелым духовным самосознанием, осмысливает и освящает все элементы своего субъективно-правового статуса: все свои полномочия, обязанности и запретности и не унижает себя преступлением. Еще необходимее чувство собственного достоинства для всякой государственной власти. Если достоинство государства определяется его целью, то достоинство власти — ее общественным рангом. Человек, уважающий себя лишь постольку, поскольку его уважают другие, — не уважает себя, его снедает чувство собственной малоценности, тщеславие и жажда внешнего успеха. Тот, кто уважает себя за силу, красоту, богатство — уважает не себя, а случайные и преходящие акциденции своей личности. Душевный уклад раба — человек, привыкший не уважать себя. Свое мнимое освобождение он совершает через внешний бунт. Поэтому политический режим, не взращивающий в народе чувство собственного достоинства, обречен на разложение. Вторая аксиома правосознания^- автономия или самозаконность духа. Быть духом — значит определять себя и управлять собой, т. е. иметь силу, направляющую жизнь к благим целям. Но внутренняя автономия должна находить нестесненное 303 Лекция б I Групповое правосознание представляет собой представления, | оценки и установки тех или иных социальных групп, слоев, классов общества. Такое правосознание наряду с элементами общественного правосознания включает в себя и специфические элементы, определяемые особенностями социального статуса соответствующей общественной группы. Например, правосознание юристов (как правило) существенно отличается от правосознания криминальных сообществ. Общественное правосознание характеризует правосознание общества в целом и именно в нем "живет" право. Оно отличается стабильностью, формируется в течение длительного времени и имеет сложную структуру.378 Наиболее консервативными элементами в общественном правосознании являются правовая идеология и правовая психология. Они отражают объективные условия жизни общества и постоянно репродуцируются как на сознательном, так и бессознательном уровнях. При этом в одном и том же обществе может одновременно существовать несколько правовых идеологий, но носить не групповой, а общественный характер будет только та, которая отражает онтологические (социокультурные и этнические) условия правовой жизни конкретного социума и получает легитимное значение. Этим предопределяется возможная ситуация конфликта внешнее проявление. Человек, лишенный права на внешнее самоопределение, никогда не станет гражданином. Автономным является такое правосознание, которое, исполняя требования закона, не насилует себя, потому что ищет той же цели, которой служит закон. Третья аксиома правосознания — взаимное духовное признание. Каждый из субъектов, вступая в правоотношения, признает право как основу своих действий; признает свое достоинство и свою автономию; признает достоинство и автономию другого. Тот, кто научился уважать в себе субъекта прав и обязанностей, тот неизбежно будет их уважать и в других (Ильин И.А. О сущности правосознания И Собр. соч.: В 10 т. Т. 4. М., 1994. С.308-385). 378 Как отмечал Ю.Л. Лотман, семиотические аспекты культуры развиваются по законам, напоминающим "законы памяти", при которых прошедшее не уничтожается и не уходит в небытие, а, подвергаясь отбору и сложному кодированию, переходит на хранение, с тем, чтобы при определенных условиях вновь заявить о себе. Дело в том, что всякое функционирование какой-либо коммуникативной системы подразумевает существование общей памяти коллектива. Глубинная память обеспечивается наличием языковых элементов, которые, во-первых, подвержены изменениям, во-вторых, обладают способностью сохраняться в системе и в своей инвариантности и в своей вариативности. "В результате один и тот же элемент, пронизывая разные состояния системы, как бы связывает их между собой" (Лотман Ю.М. Семиосфера. СПб., 2000. С. 616). Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 между официальной правовой идеологией, насаждаемой "сверху", и общественным правосознанием, являющимся в этом случае оппозиционным. Среди видов правосознания дополнительно можно выделить обыденное, профессиональное и научное правосознание, а также уже упоминавшееся правосознание теоретическое и эмпирическое (их иногда относят и к уровням правосознания). Правосознание и правовая культура. Слово "культура" происходит от латинского "cultura", что в переводе означает возделывание, воспитание, поклонение, почитание.379 В современной культу379 Ю.С. Степанов полагает, что латинское слово cultura происходит от глагола colere, у которого имеется три основных значения: 1) обрабатывать, возделывать; 2) взращивать; 3) населять, обитать. Латинский глагол имеет индоевропейский корень, означающий "двигаться, вращаться", от которого происходит старо-славянское коло — колесо, круг, горизонт и древне-русское коло — колеса (во множественном числе — телега, повозка, а в переносном значении — "круг" как цимвол цикла каких-либо событий. Как писал Антиох Черноризец еще в XI в. "житие человече коло есть, обращаася и опаляемо от геенны" (см.: Степанов Ю.С. Константы: Словарь русской культуры. М., 2001. С.14). "В исходном значении "двигаться, вращаться" этот ... глагольный корень означал действия, имеющие субъектом как вещь (отсюда "колесо"), так и человека — отсюда значение "находиться обычно в каком-либо месте" (по той же семантической модели, что и новое рус. вращаться в каком-л. обществе). В латинском языке стало развиваться именно это второе значение, разделившееся на два взаимосвязанных: 1. "жить в каком-л. месте" — colere, in-colere, 2. "обживать какое-л. место, обрабатывать землю в своем месте" и далее — просто "обрабатывать, культивировать", — colere, agricola "земледелец", agriculture — "сельское хозяйство, обработка земли". Поскольку предметом заботы было не только само место, земля, но и божество, которое его охраняло, то развилось особое значение "почитать, ублажать бога", откуда cultus — "попечение, забота о божестве", "культ"; но и бог заботится о людях, проживающих в данном месте, — отсюда то же значение, но с субъектом "бог": "покровительствовать, хранить (человека)" (ср. рус. Да хранит тебя Бог!) и в т о р о е з н а ч е н и е л а т и н с к о г о с л о в а c u l t u s ("культ") — "попечение о человеке"... Все эти исходные значения составляют древнейший комплекс латинского слова cultura — его концепт, сохранившийся на все дальнейшие времена: "обустройство того места, где живешь; прежде всего обработка земли, уход за землей; почитание богов — хранителей этого места; обережение богами людей, которые в таком месте живут и которые так хорошо поступают" (Там же. С. 14-15). Интересна концепция культуры П.А. Флоренского, который ядром и корнем культуры видит культ. Мыслитель пишет: "Cultura" как причастие будущего времени, подобно natura указывает на нечто развивающееся. Natura — то, что рождается присно, cultura — что от культа присно отщепляется, — как бы прорастания культа, побеги его, боковые стебли его. Святыни -• это первичное творчество человека; культурные Ценности — это производные культа, как бы отслояющаяся шелуха культа, подобно сухой кожице луковичного растения. 305 Лекция б I рологии под культурой чаще всего понимают все то, что создано человеком, в отличие от созданного природой. В этом смысле культуру определяют как антропогенный ландшафт, т. е. как искусственную среду обитания людей, созданную ими в дополне- Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 ние к естественной, природной.380 Ю. М. Лотман и Б. А. Успенский определяют культуру как "ненаследственную память коллектива, выражающуюся в определенной системе запретов и предписаний".381 Соответственно эти ученые акцентируют внимание и еще 380 Итак, Богослужение — средоточие, другие же деятельности нарастают около него или, точнее, выделяются из него. Система понятий первоначально есть система, сопровождающая культ — это суть развивающиеся из самого культового действа, из "словесного" обряда, объясняющие культ мифы, так называемые эфиологические мифы, или же вспомогательные формулы и термины Богослужения. Эти мифы, формулы, термины получают далее самостоятельный рост, автономно усложняются, отдаляются и отделяются от культа, делаются светскими — литературными и научнофилософскими сюжетами, формулами и терминами и, в конечном выветривании собственно-религиозного обрядового действа, порождают светскую философию, светскую науку, светскую литературу. Так, например, мистериальное умирание и неземные видения посвящаемого, а также некромантия посвятительных центров древности дают начало мифическим сказаниям о схождении во ад. Можно проследить как сюжет схождения во ад омирщается: Саул, Иштар, Одиссей, Эней, Христос в апокрифах, Ир (у Платона), святой Косма игумен, святой Патрикий, просветитель Ирландии, Данте, Людовик Энний, святой Перельос, Бранден или Брендан сказаний Средневековья и он же — в драме Кальдерона "Чистилище святого Патрика", Фауст, с его путешествием к Матерям и так далее — вот ступени отдаления этого мифа от культа, включительно Байроновского Манфреда (говорю мифа — это не исключает той или другой историчности иных из этих сказаний). С другой стороны, аналогичным путем выветривания религиозного смысла возникает техника. Обряд, будучи всеобъемлющим удовлетворением всех потребностей человека, содержит в себе и утилитарный момент. Этот-то момент, лишаясь своего духовного смысла, как некий остаток от взгонки, дает в истории экономику, хозяйство, с утилитарной его стороны понимаемое, технику. О понятиях науки нужно говорить как о продуктах распада: обряд распадается на смысл и на вещь. Параллельно выделению из обряда смысла происходит и выделение вещи-орудия. Рост материальной техники параллелен росту рассудочного жизнепонимания, ибо оба процесса — на самом деле один процесс, а именно — процесс распадения религии. Отсюда понятно, почему появление техники и науки кажется разрушающим феургию; на самом деле и та, и другая суть признаки происходящего распада: наука углекислоты и пара, а техника — наподобие золы при горении. Как глина и песок возникают от разрушения гранита, так наука и техника растут на счет феургии, путем ее разрушения, и тогда феургия суживает свое всеобъемлющее значение до обряда в узком смысле слова, — до кристаллического зародыша целостной жизни... Мы видели, что идеологизм предполагает уединенный ratio. Нетрудно понять, что сакральная теория, возвышая каждого на высшую ступень участия в трансцендентальном делании, тем самым чрезвычайно яркою делает каждую отдельную личность, но не в ее уединенности, а в ее союзе со всеми участниками священного действия, ибо священнодействие по природе своей соборно. Так, с сакральной теорией выдвигается вновь соборность, хоровое начало, синергизм. Личность тут все — но во всех, в единстве всех, и ничто — вне всех, сама по себе (выделено мною — А.П.)" (Флоренский П.А. Из богословского наследия // Богословские труды. Сб. 17. М., 1977. С. 117-118.). См.: Тимошина Е.В. Культурология // Обществознание. Учебное пособие для поступающих в юридические вузы. СПб., 2000. С. 68. Ср.: "...Всей совокупностью артефактов и своей способностью производить и ценить их человек создает себе вторичную среду обитания...Удовлетворение органических, базовых потребностей индивида и человеческого рода в целом определяет минимальный набор требований, налагающих ограничения на всякую культуру. Должны решаться проблемы, возникающие из человеческой потребности питаться, размножаться и соблюдать гигиену. Они решаются путем создания новой, вторичной, искусственной среды. Эта среда...и есть...не что иное, как культура..." (Малиновский Б. Научная теория культуры. М., 1999. С. 44). 381 Лотман Ю. М., Успенский Б. А. О семиотическом механизме культуры // Лотман Ю. М. Семиосфера. СПб., 2000. С. 487. В развитие своих мыслей авторы делают следующие выводы: "...Культура по определению есть социальное явление. Это положение не исключает возможности индивидуальной культуры, в случае, когда единица осмысляет себя в качестве представителя коллектива, или же во всех случаях автокоммуникации, при которых одно лицо выполняет — во времени или в пространстве — функции разных членов коллектива и фактически образует группу. Однако случаи индивидуальной культуры неизбежно исторически вторичны... В дальнейшем, поскольку культура есть память, или, иначе говоря, запись в памяти уже пережитого коллективом, она неизбежно связана с прошлым историческим опытом. Следовательно, в момент возникновения культура не может быть констатирована как таковая, она осознается лишь post factum. Когда говорят о создании новой культуры, то имеет место неизбежное забегание вперед, то есть подразумевается то, что (как предполагается) станет памятью с точки зрения реконструируемого будущего (естественно, что правомерность такого предположения способно показать только само будущее). Таким образом, программа (поведения) выступает как обращенная система: программа направлена в будущее — с точки зрения составителя программы, культура обращена в прошлое — с точки зрения реализации поведения (программы). Из этого следует, что разница между программой поведения и культурой функциональна: один и тот же текст может быть тем или другим, различаясь по функции в общей системе исторической жизни данного коллектива. Вообще, определение культуры как памяти коллектива ставит вопрос о системе семиотических правил, по которым жизненный опыт человечества претворяется в культуру; эти последние, в свою очередь, и могут трактоваться как программа. Само существование культуры подразумевает построение системы, правил перевода непосредственного опыта в текст. Для того чтобы то или иное историческое событие было помещено в определенную ячейку, оно прежде всего должно быть осознанно как существующее, то есть его следует отождествить с определенным элементом в языке запоминающего устройства. Далее оно должно быть оценено в отношении ко всем иерархическим связям этого^языка. Это означает, что оно будет записано, то есть станет элементом текста памяти, элементом культуры. Таким образом, внесение Факта в коллективную память обнаруживает все признаки перевода с одного языка на Другой, в данном случае — на "язык культуры". 307 Лекция б I на одном важном признаке культуры, отличающим ее от некультуры: "на фоне не-культуры культура выступает как знаковая система...Будем ли мы говорить о таких признаках культуры, как "сделанность" (в антитезе "природности"), "условность" (в антитезе "естественности" и "безусловности"), способность конденсировать человеческий опыт (в отличие от природной первозданности), — во Специфическим вопросом культуры как механизма по организации и хранению информации в сознании коллектива является долгосрочность. Вопрос этот имеет два аспекта: 1. Долгосрочность текстов коллективной памяти. 2. Долгосрочность кода коллективной памяти. В определенных случаях эти два аспекта могут не находиться в прямом соответствии: так, разного рода суеверия можно рассматривать как элементы текста старой культуры с утраченным кодом, то есть как тот случай, когда текст переживает код. Сравним: Предрассудок! он обломок Древней правды. Храм упал; А руин его — потомок Языка не разгадал. Е.А. Баратынский Каждая культура создает свою модель длительности своего существования, непрерывности своей памяти. Она соответствует представлению о максимуме временной протяженности, практически составляя "вечность" данной культуры. Поскольку культура осознает себя как существующую, лишь идентифицируя себя с константными нормами своей памяти, непрерывность памяти и непрерывность существования обычно отождествляются. Характерно, что многие структуры вообще не допускают возможности сколько-нибудь существенного изменения в отношении актуальности сформулированных ею правил, иначе говоря, возможности какой-либо переоценки ценностей. Тем самым культура весьма часто бывает не рассчитана на знание о будущем, причем будущее представляется как остановившееся время, как растянувшееся "сейчас"; это непосредственно связано именно с ориентацией на прошлое, которая и обеспечивает необходимую стабильность, выступающую в качестве одного из условий существования культуры. Долгосрочность текстов образует внутри культуры иерархию, обычно отождествляемую с иерархией ценностей. Наиболее ценными могут считаться тексты предельно долговечные с точки зрения и по меркам данной культуры или панхронные (хотя возможны и "сдвинутые" культурные аномалии, в которых высшая ценность приписывается мгновенности). Этому может соответствовать иерархия материалов, на которых фиксируются тексты, и иерархия мест и способов их хранения. Долгосрочность кода определяется константностью его основных структурных моментов и внутренним динамизмом — способностью изменяться, сохраняя при этом память о предшествующих состояниях и, следовательно, самосознание единства" (Лотман Ю.М., Успенский Б.А. О семиотическом мехинизме культуры // Лотман Ю.М. Семиосфера. СПб., 2000. С. 487-489). Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 всех случаях мы имеем дело с разными аспектами знаковой сущности культуры".382 Ядром культуры являются воспроизводимые обществом духовные и материальные ценности. Многообразие этих ценностей культуры, а подчас и их противоречивый характер наводят на мысль о неизбежном социокультурном релятивизме. Как заметил П. Флоренский, если культура — это все, производимое человечеством, то тут — "...Евангелие от Иоанна, но тут и люциферическое евангелие Пайка. Тут Notre Dame, но тут же и Molin Rouge. Как в плоскости культуры отличить церковь от кабака или американскую машину для выламывания замков от заповеди "Не укради" — тоже достояния культуры? Как в той же плоскости различить Великий покаянный канон Андрея Критского от произведений Маркиза де Сада? Все это равно есть в культуре, и в пределах самой культуры нет критериев выбора, критериев различения одного от другого: нельзя, оставаясь верным культуре, одобрять одно и не одобрять другого, принимать одно и отвергать другое...". 383 Действительно, оставаясь в границах культуры можно сформулировать лишь наиболее общие условия и черты, необходимые для ее существования. Вот как, например, формулирует их известный нидерландский мыслитель Й. Хейзинга, выделяя три наиболее значимых (последовательность их изложения у Хейзинги мною изменена): 1. Первой исконной особенностью культуры является господство над природой. Культура начинается тогда, когда человек узнает, что его рука, вооруженная орудием труда, способна делать вещи, ранее человеку недоступные. Но господство над природой предполагает также и господство над природой человека. Простейшей формой такого господства является осознанное подчинение некоему долгу. Хейзинга верно отмечает, что "в чувстве долга как обязанности этическое содержание возникает тогда, когда эта обязанность такого свойства, что от ее исполнения можно отказаться, вне зависимости от того, есть ли это долг по отношению к другому человеку, к некоему институту или к духовной власти. Этнологи, например 382 383 Там же. С. 485. Флоренский П.А. Из богословского наследия. Сб. 17. М., 1977. С. 127. 309 Лекция б I Малиновский, уже доказали несостоятельность того взгляда, что в первобытных культурах люди просто механически и неукоснительно следовали общественному представлению о долге. Поэтому если в каком-то обществе признано и, как правило, соблюдается такое послушание, то происходит это под воздействием полноценного этического импульса, и тогда условие: господство над природой — реализуется в форме обуздания собственной человеческой природы. Чем больше в рамках культуры особые чувства долженствования подчиняются и включаются в общий принцип человеческой зависимости от высшей силы, тем чище и плодотворней будет реализовывать себя понятие, без которого ни одна истинная культура обойтись не может — понятие служения. Начиная со служению Богу и вплоть до служения некоему лицу, поставленному над другим лицом обычными общественными отношениями. Искоренение понятия служения из народного сознания было самым разрушительным следствием поверхностного рационализма XVIII века (выделено мною — А.П.)?М 2. Культура требует известного равновесия духовных и материальных ценностей. Такое равновесие должно иметь место и между самими материальными и духовными ценностями. Говоря о равновесии, а не об уровне ценностей, сохраняется возможность оценивать в качестве культуры и ранние, малоразвитые и примитивные культуры, не впадая в "одностороннюю переоценку отдельно взятого культурного фактора, будь то религия, искусство, право, государственный строй или нечто другое. Состояние равновесия заключается, прежде всего, в том, что различные сферы культурной деятельности реализуют, каждая в отдельности, но все в рамках целокупности, возможно более эффективную жизненную функцию. Если есть такая гармония культурных функций, то она неизбежно проявится в порядке, мощном сочленении частей, стиле, ритмической жизни данного общества".385 3. Всякая культура направлена на определенный идеал. Этот идеал выходит за рамки индивидуального и представляет собой об- Хейзинга Й. В тени завтрашнего дня. Диагноз духовного недуга нашей эпохи // Хейзинга Й. Homo Ludens. В тени завтрашнего дня. М., 1992. С. 261-262. 385 Там же. С. 259. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 щественный идеал. Иначе говоря, культура должна быть пронизана одним гомогенным, в главном, стремлением. Жажда блага, движущая каждым сообществом и каждым отдельным человеком принимает сотни форм. Поэтому идеал может быть самого разного рода. "Он может быть чисто духовным — блаженство, близость к Богу, отрешение от всех земных уз; либо знание — логическое или мистическое: знание естественной природы, знание своего "я" и духа, знание божественной природы. Идеал может быть общественным: честь, благородство, почет власть, — но все это всегда — по отношению к обществу. Он может быть экономическим: богатство, благоденствие — либо гигиеническим: здоровье. Для носителей культуры идеал всегда означает "благо". "Благо сообщества, благо здесь или где-то, теперь или потом".386 Но признавая возможность существования в обществе различных идеалов, где найти критерии для их оценки? Сам Хейзинга скорее лишь намекает на возможное решение: "...общая оценка культуры как высокой или низкой, — пишет этот автор, — определяется, по-видимому, в глубине своей не интеллектуальным и не эстетическим мерилом, а этическим и духовным".387 Более определенно и точно отвечает Флоренский. И ответ Флоренского является единственно возможным для преодоления культурологического релятивизма: "Для расценки ценностей нужно выйти за пределы культуры и найти критерии, трансцендентные ей (выделено мною — А. П.). Оставаясь же в ней, — пишет Флоренский, — мы вынуждены принимать ее всю целиком, всю, как она есть. Иначе говоря, мы должны тогда обожествить ее и счесть ее последним критерием всякой ценности, а в ней — должны обожествить себя как деятелей и носителей культуры. Желая сделать культуру имманентТам же. С. 259-260. Исходя из вышеизложенных посылок Й. Хейзинга предлагает свое определение культуры, которое, несмотря на ряд верных утверждений, является скорее конструкцией должного в культуре, чем описанием ее онтологических элементов. "Культура как направленная позиция общества дана тогда, когда подчинение природы в области материальной, моральной и духовной поддерживает такое состояние общества, которое выше и лучше обеспечиваемого наличными природными отношениями, отличается гармоническим равновесием духовных и материальных ценностей и характеризуется определенным идеалом, гомогенным по своей сущности, на который ориентированы различные формы деятельности общества" ^Хейзинга Й. Указ. соч. С. 262). Там же. С. 259. 311 Лекция б I ной и только имманентной себе, западный мир, не заметив того, сам стал имманентен культуре".188 Виды культуры. Сказанное выше подводит к возможности выделения различных видов культуры. Такая классификация может быть осуществлена по различным критериям: классовым, этническим, религиозно-нравственным и т. д. Интересный вариант был предложен П. А. Сорокиным. Этот ученый выделял идеациональиую, чувственную и идеалистическую культуру. Идеациональная культура характеризуется следующими основными чертами: 1) реальность понимается как нематериальное, непреходящее Бытие; 2) цели и потребности общества в основном духовные; 3) степень их удовлетворения — максимальная и на высочайшем уровне; 4) способом их удовлетворения является добровольная минимизация большинства физических потребностей. На основе вариаций четвертого пункта Сорокин выделяет два основных подвида идеациональной ментальности: аскетический идеационализм и активный идеационапизм. Первый ищет удовлетворения потребностей и реализации целей путем чрезмерной минимизации плотских потребностей и даже отказа от них, что сопровождается полной отрешенностью от чувственного мира и собственного тела, рассматриваемых как не нечто нереальной, как иллюзия. Второй — ищет "удовлетворения потребностей и реализации целей не только путем минимизации телесных потребностей индивидов, но также и путем преобразования чувственно воспринимаемого, особенно социокультурного мира в направлении духовной реальности и целей, избранных в качестве основной ценности. Его носители не "бегут от мира иллюзии" и не растворяют целиком его и собственные свои души в последней реальности, но стремятся приблизить их к Богу, спасти не только свои души, но и души других людей". "* Чувственная ментальность считает реальностью только то, что дано органам чувств. Она не верит ни в какую сверхчувственную реальность и занимает агностическую позицию по отношению ко всему миру, лежащему по ту сторону ощущений. Потребности и стремления носителя чувственной ментальности — в основном физические, и все делается для того, чтобы эти потребности были максимально удовлетворены. При этом способ их реализации заключается не в преобразовании или эксплуатации духовного мира индивидов, а в преобразовании или эксплуатации внешнего мира. В рамках такой культуры Сорокин выделяет три основные разновидности: 1) активная чувственная культурная ментальность (активное "эпикурейство") — ищет удовлетворения своих потребностей на пути наиболее эффективного преобразования, настройки, перестройки и реконструкции внешней среды. Внешние преобразования неорганического и органического мира (технология, медицина, прикладные науки) является орудием этого вида ментальности; 2) пассивная чувственная ментальность (пассивное "эпикурейство"). Характеризуется стремлением ~ ~ Флоренский П.А. Указ. соч. С. 127. Сорокин П.А. Социальная и культурная динамика. СПб., 2000. С. 48. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 удовлетворять потребности и достигать целей не путем внутреннего преобразования "себя" и не путем эффективного реконструирования внешнего мира, а "путем паразитической эксплуатации и утилизации внешней реальности в том виде, как она есть, и рассматриваемой всего лишь как средство для получения удовольствий. "Жизнь коротка",... "вино, женщины, песня" "Ешь, пей, веселись" — таковы девизы этой ментальности"; 3 9 0 3) циничная чувственная ментальность (циничное "эпикурейство"). Цивилизация, где преобладает этот тип ментальности, в поисках средств удовлетворения своих потребностей использует "своеобразную технику попеременного надевания тех идеациональных масок, которые сулят принести материальную выгоду. Образцами этой ментальности являются все тартюфы мира сего — те, кто привык менять свой психосоциальный "цвет" и свои ценности для того, чтобы плыть по течению". 3 9 1 Идеалистическая ментальность представляет собой смешанный, "логически интегрированный" вид культуры. "В количественном отношении это более или менее сбалансированное соединение идеациональных и чувственных элементов, с преобладанием, однако, элементов идеациональных. В качественном отношении она синтезирует посылки обоих типов в одно внутренне согласованное и гармоничное единство. Реальность для нее многогранна, имеет аспекты и непреходящего Бытия, и вечно изменяющегося Становления — духовного и материального. Ее потребности и цели — духовные и материальные, однако материальные подчинены духовным. Способы их реализации заключаются и в самосовершенствовании в преобразовании внешнего чувственно воспринимаемого мира: другими словами, эта ментальность и идеациональному и чувственному воздает suum cuique (каждому — свое)". 392 Понятие правовой культуры. Правовая культура есть правовая среда обитания людей. Она включает в себя все правовые ценности (духовные и материальные), способы и типы восприятия этих ценностей, а также деятельность по их созданию, пользованию и реализации.393 В современном правоведении понятие правовой культуры иногда трактуется в более узком смысле. Так, с точки зрения ряда ученых, в состав правовой культуры входят ценности, нашедшие Там же. С. 49. Там же. С. 50. 393 Там же. И.Н. Грязин, отмечая, что право не только тесно связано с культурой, но и является ее частью, выделяет три основных момента указанной взаимосвязи: 1) культура и право обеспечивают интеграцию индивида в социальное целое; 2) культура и право являются воплощением накопленного социального опыта; 3) форма права определяется в конечном счете и формами культуры, в которой право существует (Грязин И.Н. Текст права: Опыт методологического анализа конкурирующих теорий). Таллин, 1983. С. 33). 392 312 Лекция б I отражение в правосознании общества, однако не все ценности общественного правосознания, "но господствующий в обществе эталон отношения к праву, не сама правовая деятельность как таковая, но ее особенности, например, сложившаяся манера выступления в суде, не вся совокупность правовых норм, но те нормы, в которых отразились особенности юридической техники данного общества, особенности способов формулирования права".394 Такой подход акцентирует внимание на наиболее важном и значимом в правовой культуре и известен со времен римской юриспруденции. Так, Е.В.Спекторский отмечал, что сущность правовой культуры "выражена Ульпианом в двух словах: justitiam colimus. Слово colimus при этом употреблено в двояком смысле: культа и культуры. И посему формула римского юриста означала и "мы чтим справедливость" и "мы ее возделываем". Справедливость для настоящего юриста действительно является предметом почитания. Он верит в нее, верит в ее объективное существование. Он преклоняется перед нею и требует от других, чтобы они тоже преклонялись. Применяя ее, он священнодействует, выполняет как бы таинство, обряд. Недаром у римлян не только древнейшими юристами были жрецы, но и юристы третьего века после Р.Х. устами того же Ульпиана все еще называли себя как бы жрецами (sacerdotes). Поскольку право является предметом почитания, постольку у него есть свой миф (учение об источниках права), свой догмат (юридическая догматика) и свой обряд (процессуальные формы). И Лейбниц был совершенно прав, проводя параллель между юриспруденцией и богословием. Прав был и Фюстель де Куланж, когда утверждал, что право родилось не из идеи справедливости, а просто из религии. Пассивным почитанием справедливости юридическая культура не ограничивается. Она еще активно возделывает ее. При этом, как и при всякой культуре, происходит переработка, и усовершенствование таких явлений, которые коренятся в самой природе и даны ею. Гак, неустранимым природным фактом является эгоизм, вытекающий из инстинкта самосохранения и пот ребности питания. После его юридической переработки получается лицо, физическое или юридическое, с теми или иными субъективными правами, а также собственность. Переработанный юридически инстинкт размножения дает семейственное и наследственное право. Переработанный юридически природный факт господства одних людей над другими дает публичное право. Переработанный юридически природный факт массового общения людей дает или должен дать социальное право. Вся эта переработка производится под знаменем справедливости, юстиции, чего-то для правовой культуры священного. Все это делается в тесном взаимодействии с религией... Язычество и иудаизм не только освящали правовую культуру в отношениях между людьми, но еще распространяли ее на отношения между человеком и божеством. Цицерон называл благочестие справедливостью по отношению к богам... И действительно, отношение верующего римлянина к своему божеству (numen) бы394 Тимошина Е.В. Культурология. С. 77. Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 ло своего рода юридическим двусторонним обязательством. Обоюдные права и обязанности определялись жертвою и ожидаемою за это милостью, причем консультантами, экспертами или нотариусами при заключении соответственных сделок были жрецы. В религии иудаизма крупное место занимал завет, договор между Богом и людьми, который тщательно редактировался, подтверждался и ратификовался. Вообще весь Ветхий Завет понимался как закон, как нечто юридическое, как какая-то сакральная юриспруденция. Сам Бог "ведет тяжбу свою" (Псал. LXXIV, 22), ибо "суд дело Божие" (Второз. I, 17). И Израиль гордился своей юридическою религиею: "как люблю я закон Твой! Весь день помышляю о нем", восклицал псалмопевец (Псал. СХШ, 97). А Герман Коген, один из наиболее сознательных и глубоких эпигонов иудаизма, в наше время ориентировал даже чистую философскую этику именно на юриспруденцию и очень выпукло изобразил органическую связь иудаизма с юридизмом. Таким образом, во время оно юридическая культура уже не только существовала, но и процветала, охватывая не только человеческие, но и божеские дела и вполне оправдывая данное впоследствии Ульпианом определение юриспруденции как познания божеских и человеческих вещей...". 3 9 5 Тем не менее, имеет право на существование и более широкая трактовка правовой культуры, основанная на том факте, что в сложном обществе может и отсутствовать общий "эталон отношения к праву", что характерно, например, для полиэтнических обществ. Но и в моноэтнических обществах можно встретиться с таким феноменом как субкультура, представляющая собой относительно самостоятельное структурное образование в рамках системы социальной культуры, ценности которой могут достаточно серьезно отклоняться от общесоциальных. Такова преступная и вообще делинквентная субкультуры.396 Особенности русского правосознания и русской правовой культуры. Русская культура, в том числе и правовая культура, формировавшаяся на протяжении многих веков, представляет достаточно сложное и противоречивое явление, интерпретация которого — серьезная научная проблема.397 Но помимо научной интерпретации Спекторский Е.В. Христианство и культура. Прага, 1925. С. 203-205. См. об этом, напр.: Коэн А. Содержание делинквентной субкультуры // Социология преступности (современные буржуазные теории): Сб. ст. М., 1966. См. об этом, напр.: Честнов И . / f Право как диалог: к формированию новой онтологии правовой реальности. СПб., 2000. С. 33-41 и сл.; Малиновский Б. Научная теория культуры. М., 1999. ЗЭ6 315 Правосознание: Лекция б I 398 возможна и интерпретация духовная, а в этом случае, по выражению Н. А. Бердяева, важно не столько то, чем эмпирически была Россия и ее культура, а то, что замыслил Творец о России, т. е. умопостигаемый образ русского народа, его идея. Противоречивость и сложность русской культуры во многом связаны с тем, что в России сталкиваются и приходят во взаимодействие два потока мировой истории — Восток и Запад. Поэтому русский народ и его культура не чисто европейская и не чисто азиатская. Чаще всего для обозначения этого феномена используют термин евразийская культура.399 Хотя современная наука и отвергает саму возможность прогнозирования развития сложных социальных систем, такое прогнозирование, на практике, может быть весьма успешным. Острое духовное зрение заменяет ненадежный научный инструментарий. Вот что, например, писал тот же К. Леонтьев в 1880 г.: "Социально-политические опыты ближайшего грядущего (которые, по всем вероятиям, неотвратимы) будут, конечно, первым и важнейшим камнем преткновения для человеческого ума на ложном пути искания общего блага и гармонии. Социализм (т. е. глубокий и отчасти насильственный экономический и бытовой переворот) теперь, видимо, неотвратим, по крайней мере, для некоторой части человечества. Но, не говоря уже о том, сколько страданий и обид его воцарение может принести побежденным (т. е. представителям либерально-мещанской цивилизации), сами победители, как бы прочно и хорошо ни устроились, очень скоро поймут, что им далеко до благоденствия и покоя... Жизнь этих новых людей должна быть гораздо тяжелее, болезненнее жизни хороших, добросовестных монахов в строгих монастырях... Итак, испытавши все возможное, даже и горечь социалистического устройства, передовое человечество должно будет неизбежно впасть в глубочайшее разочарование; политическое же состояние обществ всегда отзывается и на высшей философии, и на общем, полусознательном, в воздухе бродящем миросозерцании; а философия высшая и философия инстинкта равно отзываются, рано или поздно, и на самой науке. Наука поэтому должна будет неизбежно принять тогда более разочарованный, пессимистический, как я сказал, характер. И вот где ее примирение с положительной религией, вот где ее теоретический триумф: в сознании своего практического бессилия, в мужественном покаянии и смирении перед могуществом и правотою сердечной мистики и веры. Вот о чем славянам не помешало бы позаботиться!" (Леонтьев К Н. О всемирной любви. С. 156-157) 399 Ср.: Бердяев Н.А. Русская идея. Основные проблемы русской мысли XIX века и начала XX века // О России и русской философской культуре. М., 1990. С. 44. Яркий образ евразийской России рисует и А.И. Герцен: "... Мы выше зоологической щепетильности и весьма безразличны к расовой чистоте; это нисколько не мешает нам быть вполне славянами. Мы довольны тем, что в наших жилах течет финская и монгольская кровь; это ставит нас в родственные, братские отношения с теми расамипариями, о которых человеколюбивая демократия Европы не может упомянуть без презрения и оскорблений. Нам не приходится также жаловаться на туранский элемент. Мы добились несколько большего, чем чистокровные славяне Болгарии, Сербии и т.п. 1 онтологический и социокультурный ракурсы 279 Условия формирования этой культуры живописно изображены Н.А. Бердяевым: "Есть соответствие между необъятностью, безграничностью, бесконечностью русской земли и русской души, между географией физической и географией душевной. В душе русского народа есть такая же необъятность, безгранность, устремленность в бесконечность, как и в русской равнине. Поэтому русскому народу трудно было овладеть этими огромными пространствами и оформить их. У русского народа была огромная сила стихии и сравнительная слабость формы. Русский народ не был народом культуры по преимуществу, как народы Западной Европы, он был более народом откровений и вдохновений, он не знал меры и легко впадал в крайности. У народов Западной Европы все гораздо более детерминировано и оформлено, все разделено на категории и конечно. Не так у русского народа, как менее детерминированного, как более обращенного к бесконечности и не желающего знать распределения по категориям... Россия никогда не была в западном смысле страной аристократической, как не стала буржуазной. Два противоположных начала легли в основу формации русской души: природная, языческая дионисическая стихия и аскетически-монашеское православие. Можно открыть противоположные свойства в русском народе: деспотизм, гипертрофия государства и анархизм, вольность; жестокость, склонность к насилию и доброта, человечность, мягкость; обрядоверие и искание правды; индивидуализм, обостренное сознание личности и безличный коллективизм; национализм, самохвальство и универсализм, всечеловечность; эсхатологически-мессианская религиозность и внешнее благочестие; искание Бога и воинствующее безбожие; смирение и наглость; рабство и бунт. Но никогда русское царство не было буржуазным". 4 " 0 Основной особенностью российского и общественного сознания вообще и правосознания в частности является уже отмеченный этикоцентризм, т. е. идеологическое подчинение права более высоким, нравственным и религиозным ценностям. Подобное отношение к Нас изгоняют из Европы — подобно тому как Господь Бог изгнал из рая Адама. Но есть ли полная уверенность в том, что мы принимаем Европу за Эдем и звание европейца — за почетное звание? В этом иногда сильно ошибаются. Мы не краснеем от того, что происходим из Азии, и не имеем ни малейшей необходимости присоединяться к кому бы то ни было справа или слева. Ни в ком мы не нуждаемся, мы — часть света между Америкой и Европой, и этого для нас достаточно". Далее Герцен произносит такие знаменательные слова: "Но прежде чем "церемонно" покинуть нас, скажите-ка: отчего вы изо всех сил стараетесь сделать молодого Медведя своим врагом? Разве недостаточно вам воевать со старым, который нам еще более враждебен, нежели вам, и которого мы ненавидим сильнее, чем вы? Подумайте-ка о том, что старый зависит от вас гораздо больше, нежели молодой; он нравственно несвободен, вы гнетете его своим авторитетом. Он ворчит, он дуется, но оскорбляется вашими порицаниями, ибо он вас уважает и боится вас — не физической вашей силы, а вашего умственного превосходства, вашей аристократической спеси. У нас же бугор почтительности отсутствует..." (Герцен А.И. Prolegomena // Русская идея. М 1992. С. 121-122). * Там же. С. 44—45. — О понятии «духовной буржуазности» см.: Бердяев Н. А. О духовной буржуазности // Путь. 1926. № 3. С. 6—9. 317 Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы Лекция б I этой "правды" также является отличительной чертой правосознания российского общества.402 Это во многом объясняет отсутствие в рус- праву объясняется наличием ряда специфических условий, в которых формировалось правосознание русского общества, начиная с X в. в связи с принятием христианства православного обряда. Для православного сознания право не имеет значения самодовлеющей ценности, а является лишь одним из средств для достижения религиозно-нравственных целей. Поэтому западноевропейский индивидуалистический идеал правового государства никогда не выступал в российском правосознании в качестве общественного идеала. С последним скорее связывались представления о царстве "правды", чем права.401 Соборный, надындивидуальный характер ™ Своеобразие русского правосознания наиболее ярко отражено в творчестве Ф.М. Достоевского — "величайшего представителя русского духа" по выражению П И. Новгородцева. "В произведениях Достоевского мы находим отчетливейшее выражение русского мировоззрения, у него мы находим и глубочайшие основы русской философии права" (Новгородцев П.И. О своеобразных элементах русской философии права // П И. Новгородцев. Сочинения. М., 1995. С.373). По свидетельству другого интересного мыслителя, С И. Гессена, Достоевский находил путь развития России принципиально отличным от пути Запада. "По отношению к Западу, внутренне раздвоенному, Россия несет с собою новое, третье решение вопроса, единственно способное примирить и Запад с самим собою. Внутреннюю раздвоенность Запада Достоевский формулирует различно. Он определяет ее то как противоположность романского и германского духа, совпадающую с противоположностью католичества и протестантизма или, иначе говоря, с идеею власти и насильственного единения человечества, с одной стороны, и чисто отрицательною идеею права, ограждающего своеволие отдельной личности, с другой; то — как противоположность буржуа и пролетария, т. е. "безусловного права собственности, семейства, свободы", с одной стороны, и "беспрерывного контроля самой деспотической власти", с другой... Оба начала западного мира носят механический характер: власть объединяет людей лишь чисто внешним образом, так.же как и право устанавливает между ними лишь чисто формальные соотношения, оставляя нетронутой и даже предполагая и укрепляя их взаимную реальную разъединенность. В отличие от западного пути власти и права, примирительная идея России есть славянская идея, сохранившаяся в православии, и содержанием ее является любовь. Будучи силой чисто духовной, любовь объединяет людей органически, изнутри. Она не действует по общему правилу, а применительно к обстоятельствам, и не употребляет насилия, а обращается к свободной воле человека. Братство в любви есть Церковь, как чисто духовный союз, учрежденный на земле Христом. Следование идеалу Христову преобразует изнутри и государство и собственность, как они исторически сложились в России в виде самодержавной монархии и частной собственности. Дело не во внешних преобразованиях на формально-разумных началах права, а во внутреннем преображении форм общественного бытия, исполнении их духом Христовым, любовью" (Гессен С.И. Борьба утопии и автономного добра в мировоззрении Ф.М. Достоевского и Вл. Соловьева // С И. Гессен. Избранные сочинения. М., 1999. С. 614). Гражданская свобода, по мысли Достоевского, может утвердиться в России не "письменным листом" конституции, а особым нравственным отношением между властью и обществом. Свобода "созиждется лишь на детской любви народа к царю, 279 f| как к отцу, ибо детям можно многое такое позволить, что и немыслимо у других, у договорных народов, детям можно столь многое доверить и столь многое разрешить, как нигде еще не бывало видно, ибо не изменят дети отцу своему и, как дети, с любовию примут от него всякую поправку всякой ошибки и всякого заблуждения их" (Достоевский Ф.М. Дневник писателя за 1881 г. // Полн. собр. соч.: В 30 т. Т. 27. С. 22-23). 402 Идея соборности является одной из важнейших в русской философии вообще и философии права в частности. Ей посвящены тома литературы. Один из ее аспектов состоит в "признании силы любви как основного начала бытия, познания и человеческой деятельности: "соборность, общение в любви" (Бердяев Н.А. Алексей Степанович Хомяков. М., 1912. С. 128). "Идея свободно творящего духа, — подчеркивает Н. Бердяев, — основная идея всей русской философии" (Там же. С. 135). Но это свобода, ориентированная на целостность. "Идея философии целостного духа задана нам навеки" (Там же. С. 142). Свободная воля — "не воля к власти", ибо ее закон — это "закон любви" (Хомяков А.С. Соч. Т. 1. М., 1900. С. 340)...Католичество, по мнению русского мыслителя, унаследовав "юридический характер римского мира", выбирает внешнее единство, противопоставляемое свободе. "Протестантство избрало свободу, но тоже внешнюю, отрицательную, без внутреннего содержания" (Хомяков А.С. По поводу Гумбольда / Русская философия первой половины XIX в. Хрестоматия. Свердловск. 1987. С. 276). Отсюда принципиальная монологичность мироощущения западной культуры: либо покоряться (внешнему единству, осознанной необходимости, категорическому императиву, супер-эго и т.д.), либо покорять ("знание — сила!"). В русской культуре нет этого исходного картезианского и фихтеанского противопоставления субъекта и объекта, я и не-я...Сопричастность человека миру, а не противостояние ему — вот основной вывод, следующий из идеи соборности" (Сагатовский В.Н. Истоки экологической духовности в русской философии. Постановка проблемы и исходные понятия // Вече. Вып. 5. СПб., 1996. С. 77). В качестве еще одной иллюстрации к данной теме приведем отрывок из статьи известного русского мыслителя евразийского направления Л.П. Карсавина, в котором, в частности, дается один из вариантов соотношения понятий "общество" и "индивидуум". "Соборный или симфонический субъект есть действительность, не меньшая, чем индивидуум, но даже большая. Индивидуум в том виде, как его обычно себе представляют, просто не существует и является вымыслом или фикцией. Человек "индивидуален" вовсе не потому, что он отделим и отделен от других и целого и замкнут в себе, но потому, что он по-своему, по-особенному, специфически выражает и осуществляет целое, т. е. высшее сверхиндивидуальное сознание и высшую сверхиндивидуальную волю. Другие "индивидуумы" выражают и осуществляют то же самое иначе, каждый по-своему, несводимо на других и целостно, т. е. именно неразложимо или "индивидуально". Если уничтожить это высшее, индивидууму нечего будет по-особому выражать и не в чем себя осуществлять, т. е. его совсем не будет. Напротив, чем богаче по содержанию это "высшее", тем богаче и полнее индивидуальное существование. Однако вне "индивидуальных" своих проявлений, вне свободных индивидуумов и иначе как свободного их единства, высшего нет; и оно может осуществляться только через индивидуумов и в индивидуумах. Поэтому нельзя его понимать как отвлеченное от индЛидуумов нечто, которое бы стесняло их свободу и предопределяло их действия; и потому же можно сказать, что "высшее" само себя осуществляет в свободных актах каждого индивидуума... 319 Лекция б I скои правовой идеологии культа прав человека, столь характерного для западноевропейской правовой мысли, как и связанного с ним культового отношения к славе (цель самоутверждения) и богатству. Сказанное не означает, что в России отсутствовали другие Итак, целое не существует само по себе, отвлеченно, но только через индивидуумов, в индивидуумах и в качестве современного и всепространственного единства индивидуумов, которые и являются его "моментами", выражающими его каждый посвоему. Поэтому, раз целое существует, существует уже и выражающее его множество индивидуумов, существует и каждый из них — как само свободно осуществляющее себя в специфической сфере целое. Таким образом, целое не сумма индивидуальных сфер, и нет непроницаемой для целого индивидуальной сферы, ибо тогда бы они не являлись целым, и оно само не существовало. Но равным образом вне индивидуальных сфер нет особой сферы целого. Однако есть реальное единство и (эмпирически — только) реальная согласованность множества индивидуальных сфер, как самое целое. Это понимание одинаково отлично и от чистого индивидуализма, который признает лишь индивидуальные сферы, и от коллективизма, который знает лишь всеобъемлющую сферу отвлеченного целого" (Карсавин Л.П. Основы политики // Мир России — Евразия. М., 1995. С. 112-115). Вот характерная цитата из послания известного славянофила А.С. Хомякова к сербам, отражающая отношение русских к этой проблеме: "Не говорите много о праве и правах, и не очень слушайте тех, которые говорят о них; но слушайте охотно тех, которые говорят об обязанности, потому что обязанность есть единственный живой источник права. Знание собственного права в сильном ничего не значит, освящая только его волю, а в бессильном оно ничтожно по самому его бессилию. Знание же обязанности связывает сильного, созидая и освящая права слабых. Себялюбие говорит о праве; братолюбие говорит об обязанности". Хомяков А.С. К сербам. Послание из Москвы // Русский архив. Кн. 3. М., 1876. С.126). Об этом написано много, но особенно ярко и точно выписывает русский характер А.И. Солженицын: "Явное отличие всей атмосферы жизни в России и русского характера от западного неоднократно отмечено в наблюдениях приезжавших иностранцев, участивших в XVII—XIX веках. Россия оказалась — и Западу долго "этого допустить было невозможно" — "целый мир, единый по своему началу", "живущий своей собственной органической самобытной жизнью" (Ф. Тютчев). Откуда же возникла столь резкая разница? Только ли от более восточных меридианов? От соседства с агрессивно кочевыми народами? От обширности наших просторов, от наших лесов и степей? В объяснение особенностей русского характера выдвинуто и такое. Что в отличие от многих этносов, живших замкнутой кровнородственной общиной, — у наших славянских предков (кроме полян) община была территориальной. (Славянские племена и назывались по местам обитания, а не по имени предка, как, например, у германцев). В ней всякий посторонний, кто поселялся, и даже бывший раб, не считался чужим, мог включиться в общину и жениться тут. Не было закрытости рода-племени, лишь единство "родной земли". Отсюда — всеоткрытость русского характера, легкая ассимиляция других народов... Позже, очень многие черты русского характера определились православием. "Все народные начала, которыми мы восхищаемся, почти сплошь выросли из православия" (Достоевский). Не меридианы, нет: ведь это же самое православие отделило нас от мусульманского и буддийского Востока. (Сказалось, конечно, и обратное влияние: Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 восточнославянского характера на формы усвоенного православия; тут — отличия от греков). Говоря о прошлых веках, мы, разумеется, имеем в виду более всего характер крестьянский, то есть подавляющей тогда части народа. Да вот, наглядное: • доверчивое смирение с судьбой; любимые русские святые — смиренно-кроткие молитвенники (не спутаем смирение по убеиеденью — и безволие); русские всегда одобряли смирных, смиренных, юродивых; • сострадательность; готовность помогать другим, делясь своим насущным; • "способность к самоотвержению и самопожертвованию" Тютчев тоже объяснял православными истоками; • готовность к самоосуждению, раскаянию — и публичному; даже преувеличение своих слабостей и ошибок; • вообще вера как главная опора характера; роль молитвы; "Русский человек не способен обходиться без сердечного общения с Богом" (Л. Тихомиров); Отсюда и пословицы (жизненные правила! законы поведения) подобные таким: Бедность — не порок. Покорись беде — и беда покорится. Больше горя — ближе к Богу. Терпение лучше спасения. И немало подобных, можно выписывать страницами. (Западному уму трудно принять такую линию поведения). А ступая в продолжение этого мирочувствия: • легкость умирания; эпическое спокойствие в приятии смерти (Л. Толстой, да у многих русских авторов); • наконец: непогоня за внешним жизненным успехом; непогоня за богатством, довольство умеренным достатком. Пословицы вроде: Кто малым не доволен, Тот большего не достоин. Шире себя жить — не добра нажить. Но если цель жизни — не материальный успех, то — в чем она? В сегодняшнем заблудшем человечестве мы не слышим вразумительного ответа на этот неуклонимый вопрос, цель — затуманилась, люди все более живут лишь бы жить, а где и: лишь бы существовать. Не случайно у нас родилось, кроме "истины", еще отдельное (и почти непереводимое) слово "правда": тут — и истина, тут — и личная нравственность, тут — и общественная справедливость. Нет, далеко не праведность жизни, но широко разлитая жажда праведности. А само собою, и не в связи с христианскою верой, не раз выпукло проявлялись в русском характере и черты прирожденные, отродные (не охватить и не процитировать всего, кем-либо наблюденного, отмеченного): • открытость, прямодушие; • естественная непринужденность, простота в поведении (и вплоть до изрядной простоватости); • несуетность; • юмор, в большой доле; многогранно и выразительно сверкают им русские пословицы; • великодушие; "русские — люди непрочной ненависти, не умеют долго ненавидеть" (Достоевский); • уживчивость; легкость человеческих отношений; "чужие в минутную встречу могут почувствовать себя близкими" (Г. Федотов); 321 Лекция б I идеологические и культурные течения. Определенным влиянием пользовались и либеральная и радикальная идеологии, но определяющей в общенациональном плане являлась идеология консервативно-патриархальная, укорененная в традициях православной культуры.405 Все попытки последних веков сделать нашей культуре • • отзывчивость, способность все "понять"; размах способностей, в самом широком диапазоне; "широкий, всеоткрытый ум" (Достоевский); • широта характера, размах решений: Чем с плачем жить, так с песнями умереть. Не согласен я со множественным утверждением, что русскому характеру отличительно свойственен максимализм и экстремизм. Как раз напротив: подавляющее большинство хочет только малого, скромного. Однако — всякий характер на Земле противоречив, даже может совмещать полные противоположности, тем более — у разных лиц; так не удивимся в дальнейшем перечне свойств как бы противоречию сказанному. Известный наш педагог С.А. Рачинский указывал, что один и тот же носимый в душе нравственный идеал — "в натурах сильных выражается безграничной простотой и скромностью в совершении всякого подвига", а "в натурах слабых влечет за собой преувеличенное сознание собственного бессилия". А Чехов отметил так ("На пути"): "Природа вложила в русского человека необыкновенную способность веровать, испытующий ум и дар мыслительства, но все это разбивается в прах о беспечность, лень и мечтательное легкомыслие". Какие знакомые нам, сколько раз виденные черты... Нечеткие, нетвердые контуры характера — да, это у нас есть" (Солженицын А.И. Россия в обвале. М., 1998. С. 161-164). "Смысл существования определяется теми культурными ценностями, которые хранит и многообразно видоизменяет субъект развития. Эти ценности составляют некоторое органическое единство; и его то мы и называем культурой. Таким образом, культура не простая сумма ценностей и даже не система их, но их органическое единство, всегда предполагающее существование некоторого субъекта, который их создает, хранит и развивает, который — нужно сказать и так — сам в них и только в них развивается. Живая еще культура всегда обладает способностью к развитию и совершенствованию. И каждый ее "момент" отличается своей особой и особенной, неповторимой и незаменимой, единственной и необходимой для существования культуры, как целого, ценностью. Однако именно с точки зрения целого культуры есть более и менее ценные ее моменты и периоды. Таким образом, все моменты культуры обладают "первичным равенством" и "соотносительным неравенством" или "иерархическим взаимоотношением". Вытекающее отсюда противоречие, с которым эмпирически считаться необходимо, преодолимо вполне только в метафизике и религии. Культура создается свободным субъектом и есть свободное его самопроявление, частью живое и становящееся, частью словно отрывающееся от субъекта и застывающее в форме традиции, которую он свободно приемлет, одобряет и видоизменяет соответственно "духу" или целому культуры, т. е. в конце концов соответственно себе самому. В культуре поэтому следует различать прошлое или историческую традицию, настоящее и будущее или сферу свободно полагаемых целей. Впрочем, как полагаемые самим субъектом культуры, эти цели определяются его свойствами и тем самым согласуются с исторической традицией. Так сохраняются единство культуры и Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 то секуляризованно-либеральные, то радикальные прививки, повреждали ее гомогенный (однородный) слой, но неизменно или отторгались, или вызывали уродливые мутации.406 Так, архетип российского политического сознания "завязан" на ценностно обремененное государство, чья священная миссия выражается в таких кодовых понятиях как "Святая Русь", "Москва — Третий Рим", "Православное царство", "Отечество". Российские политические мутации XX века привели к возникновению архетипически сходной модели пролетарского государства, имеющего "священную" миссию освобождения мирового пролетариата и устройства своеобразного "Царства Божьего" на земле.407 В силу этих особенностей русского менталитета правовое государство, принципиально отсекающее от себя все возможности служения идее, выходящей за рамки охраны прав человесвобода ее субъекта, ибо, если моменты культуры и распределяются во времени и пространстве, субъект ее не ограничен своими временем и пространством, а содержит их все бе и выше их. Культуре как целому и как органическому единству принадлежит примат над отдельными ее проявлениями или моментами, откуда вытекает уважение к традиции в самом акте творчества и оправдание этого акта в самой охране традиции" (Карсавин Л.П. Основы политики // Мир России — Евразия. М., 1995.С. 111-112). Повидимому, такими "моментами", оттеняющими православную русскую культуру, будут либеральная и утилитарная субкультуры (см. об этом: Ильин В.В., Ахиезер А.С. Российская государственность: Истоки, традиции, перспективы. М., 1997. С. 305-313). 406 Сторонники подобных радикальных операций исходят из представления о том, что для лучшего понимания чужой культуры "надо как бы переселиться в нее и, забыв свою, глядеть на мир глазами этой чужой культуры. Такое представление...односторонне. Конечно, известное вживание в чужую культуру, возможность взглянуть на мир ее глазами, есть необходимый момент в процессе ее понимания; но если бы понимание исчерпывалось одним этим моментом, то оно было бы простым дублированием и не несло бы в себе ничего нового и обогащающего. Творческое понимание не отказывается от себя, от своего места во времени, от своей культуры и ничего не забывает...Чужая культура только в глазах другой культуры раскрывает себя полнее и глубже (но не во всей полноте, потому что придут и другие культуры, которые увидят и поймут еще больше). Один смысл раскрывает свои глубины, встретившись и соприкоснувшись с другим, чужим смыслом: между ними начинается как бы диалог, который преодолевает замкнутость и односторонность этих смыслов, этих культур...При такой диалогической встрече двух культур они не сливаются и не смешиваются, каждая сохраняет свое единство и открытую целостность, но они взаимно обогащаются" (Бахтин М.М. Эстетика словесного творчества. М., 1996. С 353-354). Смысловые параллели между традиционным русским этническим сознанием и коммунистической идеологией проанализированы у Н.А. Бердяева (см., напр.: Бердяев Н.А. Истоки и смысл русского коммунизма. М., 1990. Ср.: Бранский В.П. Социальная синергетика и теория наций. Основы этнологической акмеологии. СПб., 2000. С. 23-25). 1 1 Зак. 4265 323 Лекция б I ка и гражданина, не может удовлетворить подсознательные экспектации (ожидания) и запросы российского общества. Коллективный невроз российского общественного сознания обусловлен болезненным состоянием нашего подсознания, которое в отсутствии оправданности социального существования, испытывает ощущение катастрофы ("потерянный рай") и одновременно вседозволенности ("пир во время чумы"). Возникает ситуация своеобразной социальной аномии. При этом воровство, например, не просто превращается в коррупцию, но из национального порока трансформируется в "оправданную" жизненную позицию, с которой невозможно бороться правовыми средствами. Отсюда и непрекращающиеся разговоры о "твердой руке" и объединяющей "национальной идее", как о средствах национального спасения, которые в отсутствие адекватной идентификации, способны при их реализации вызвать лишь очередную социальную мутацию.408 Нелишним и в этом случае будет привести мнение на этот счет западного интеллектуала, преемника знаменитого Л. Витгенштейна, Г.Х. фон Вригта. Ученый в частности отмечал, что "поиск российского идентитета был дан интеллектуальной артикуляции интеллигенцией предшествующего столетия. Хотя при своем зарождении аспект национального пробуждения был подстегнут наполеоновскими войнами, он принял в России специфические формы, поставив себя между "славянофилами" и "западниками". В этом контексте наиболее интересным для нас примером, пожалуй, будет Николай Данилевский, второй в рейтинге, но тем не менее достойный внимания прототип Шпенглера. Он ставит под сомнение взгляд на историю как на бесконечную прогрессию, направленную к более развитым формам цивилизации. Эта точка зрения тесно связана с понятием модерности со врэмен Просвещения. Согласно Данилевскому, а затем и Шпенглеру, универсальность, присущая этой идее, ошибочна. История — это не линейная прогрессия одного субъекта, названного человечеством, но циклическая последовательность цивилизаций или культур, жизнь каждой из которых ограничена от рождения и расцвета до заката и смерти. Одна из них — западная культура. Данилевский видел ее как приход к концу. По его мнению, ей должна была наследовать славянская культура, зарожденная на равнинах России. Затем пришла Революция с ее новой "модернизацией" российского общества, более безжалостной и жестокой, чем петровская. Она заставила замолчать и славянофилов и западников. Но остается вопрос, как разместить большевизм на оси "славянофилызападники". Ответ представляется мне как интересным, так и трудным. Возможно, временная перспектива еще слишком коротка, чтобы финальный вердикт стал возможным. Революция сделала все, чтобы убрать лакировку западнизации, которую эпоха Петра и полупросвещение Екатерины распространили на туземное российское общество. В этом смысле она, можно сказать, освободила Россию от псевдоморфоза, вызванного преждевременной модернизацией. Но дала ли она также пространство для роста и развития подлинного российского идентитета? Или это было лишь еще одним псевдоморфозом? Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 Кризис нашего общества — это затянувшийся кризис нашей культуры, ее хроническая болезнь.409 Поэтому все попытки перелоМарксизм-ленинизм был привнесенной идеологией. Он объявил науку и технологию главным двигателем прогресса, но отверг западную либеральную демократию и моральную автономию личности. Так же, как и петровские реформы, большевистская революция означала модернизацию без просвещения, или "модернизацию без модернитета"...Смирительная рубашка псевдоморфоза марксизма-ленинизма была сброшена, и вновь открылось пространство для дискуссий между славянофилами и западниками о том, какую дорогу выберет Россия для своего нового будущего. Один указатель направлен на Запад, через Европу — и далее над Атлантикой к Северной Америке. Я думаю, это направление было желательно для Горбачева и его коллег, возможно, вначале и для Ельцина. Истинная модернизация должна была стать целью, в которой, как на Западе, сочетались научная и административная рациональность с демократической формой правительства. Реформы должны были стать результатом не административного навязывания, но свободного диалога между правительством и подданными. Другой указатель направлен на Восток — не только через славянские территории, но через туркестанские равнины по направлению к китайскому Дальнему Востоку и исламскому юго-востоку. Контраст между римским и византийским христианским миром, который был главной темой диалога между славянофилами и западниками, сейчас расширился так, что стал тем, что названо философом Александром Панариным конрастом между "атлантистами" и "евразистами"...Первые считают, что российский путь к модернизации должен быть западной дорогой к глобальной цивилизации, которую характеризуют рыночная экономика и либеральная демократия. Последние полагают, что результатом этого явится лишь другой псевдоморфоз, который воспрепятствует развитию истинной российской цивилизации, отличной от западной, хотя не всегда враждебной ей. В дискуссии "круглого стола" в "Вопросах философии" (1993 г.) о России и модернизации Александр Панарин заметил нечто, что кажется очень уместным в вопросе о модернизации вообще. Именно то, что сам модернитет находится в кризисе, а сама идея в процессе дезинтеграции. Поэтому разговор о модернизации подвергается риску остаться в прошлой стадии мирового развития. Нагрузка на материальную среду, вызванная эксплуатацией материальных ресурсов, и накопление отходов ускорили экологический кризис, который, в свою очередь, вызвал кризис демократических и гуманитарных ценностей, которые суть наследие Просвещения. Постмодерное общество угрожает стать одной из самых индивидуалистических, материальнопотребительских и мафиозных экономик. Поэтому не бесспорно, что даже успешная модернизация будет на благо ее собственных бенефициариев. Могут быть правы и те, кто вместе с евразистами думают, что Россия должна найти свой собственный путь к решению проблем окружающей среды и социальных, стоящих перед индустриальным обществом, и что западный модернитет не предлагает более модель, котоРой можно или нужно подражать" (Вригт Г.Х. фон. Три мыслителя. СПб., 2000. С. 248-254). Кажется, будто бы именно к нашей сегодняшней ситуации относятся давнишние слова Розеншток-Хюсси: "Упадок, вырождение (decadence) состоит не только в том, что у людей не рождаются дети, н^ и в том, что, как выясняется, у них недостает жизненных сил, чтобы вдохновить поколение, идущее вслед за ними, своими целями и идеалами. Сегодняшний упадок — это болезнь либерализма. Было бы ошибкой видеть тут сугубо биологическое вырождение, суть дела — несостоятельность человека Лекция б I 324 мить ситуацию при помощи модернизации политической и правовой формы жизни общества являются лишь паллиативами, не способными кардинально что-либо изменить. Необходимо нравственное перерождение и очищение нашего общества, достигаемое лишь духовным подвигом веры, слова и дела, но огромную роль в этом процессе может и должно сыграть государство.410 В конечном счете, национальная безопасность зависит от безопасного состояния нашей национальной культуры. Дополнительная литература по теме Аграновская Е.В. Правовая культура и обеспечение прав личности. М.. 1988. Байниязов Р. С. Правосознание: Психологические аспекты // Правоведение. 1998. №3. Бегинин В. И. Общественное правосознание и государственность. Саратов, 1994. Бердяев Н.И. Истоки и смысл русского коммунизма. J1., 1990. Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994. Библер B.C. От наукоучения — к логике культуры. Два философских введения в XXI век. М., 1991. Вейдле В. Задача России. Нью-Йорк, 1956. Величко A.M. Государственные идеалы России и Запада. Параллели правовых культур. СПб., 1999. как целого. Это — болезнь "последнего человека" Ницше с мелькающими в его голове мыслями: "Что есть любовь? Что есть звезда? Что есть счастье?, который камня на камне не оставляет от будущего, так как в будущее он может вступить, лишь воодушевив следующее поколение, а как раз от этого он отказывается. "Упадок" означает неспособность дожить до будущего — телом, сознанием или душой. Упадок старшего поколения обрекает младшее поколение на варварство. Упадок родителей лишает детей наследства. Единственным видом энергии, который может побороть это бедствие, является вера. Вера, собственно говоря, никогда не бывает убеждением по поводу бывших вещей; она всегда относится к будущему. Отсутствие веры — синоним упадка" (Розешток-Хюсси О. Речь и действительность. М., 1994. С. 14-15). 410 "В настоящий исторический момент, — писал П.А. Флоренский в 1933 г., уже находясь в тюрьме по ложному обвинению, — если брать массу, — цельные личности, — отсутствуют не потому, что стали хуже, а потому, что воля парализована внутренними противоречиями культурной среды (выделено мною — А.П.). Не личность слаба, но нет сильных, не задерживающих друг друга, мотивов деятельности. Никакие парламенты, учредительные собрания, совещания и прочая многоголосица не смогут вывезти человечество из тупиков и болот, потому что тут речь идет не о выяснении того, что уже есть, а о прозрении в то, чего еще нет. Требуется лицо, обладающее интуицией будущей культуры, лицо пророческого /склада/" (Флоренский П.А. Предполагаемое государственное устройство в будущем // Литературная учеба. 1991. № 3. С. 98). Правосознание: онтологический и социокультурный ракурсы 279 Величко A.M. Христианство и социальный идеал (философия, право, социология индустриальной культуры). СПб., М., 2000. Вышеславцев Б.П. Вечное в русской философии. Нью-Йорк, 1955. ГабиноЖ.А. Опыт о неравенстве человеческих рас. М., 2001. Гаджиев К. С. Консерватизм: современные интерпретации. Научно-аналитический обзор. М., 1990. Гарбузов В.Н. Консерватизм: понятие и типология (историографический обз о р ) / / П о л и с . . 1995. №4. Гросул В.Я., Интерберг Б.С., Твардовская В.А., Шацилло К.Ф., Эймонтова Р.Г. Русский консерватизм XIX столетия. Идеология и практика. М., 2000. Гумбольд В. фон. Язык и философия культуры. М., 1985. Зеньковский В.В. Русские мыслители и Европа. Критика европейской культуры у русских мыслителей. Париж, 1955. Зиновьев А. Запад. Феномен западнизма. М., 1995. Иванников И.А. Концепция правовой культуры // Правоведение. 1998. №3. Ильин В.В., Ахиезер А.С. Российская государственность: Истоки, традиции, перспективы. М , 1997. Ильин И.А. О сущности правосознания. Собр. Соч. В 10 т. Т.4. М., 1994. Карл Густав Ю н г о современных мифах // Сб. трудов. М., 1994. Кейзеров Н.М. Политическая и правовая культура. Методологические проблемы. М., 1983. Козюбра Н.И. Социалистическое право и общественное сознание. Киев, 1979. Кондаков И.В. Введение в историю русской культуры. М., 1997. Либеральный консерватизм: история и современность. Материалы Всероссийской научно-практической конференции. М., 2001. Лотман Ю.М. Семиотика культуры // Ю.М. Лотман. Избранные статьи в трех томах. Т.1. Статьи по семиотике и типологии культуры. Таллинн, 1992. Малиновский Б. Научная теория культуры. М., 1999. Матузов Н.И. Правовой нигилизм и правовой идеализм как две стороны "одной медали" // Правоведение. 1994. №2. Местр Ж. де. Рассуждения о Франции. М., 1997. Мигранян Л.М. Переосмысливая консерватизм / Вопросы философии. 1990. №2. Неновски Н. Право и ценности. М., 1987. Осипов И.Д. Философия русского либерализма. XIX — начало XX в. СПб., 1996. Остроумов Г. С. Правовое сознание действительности. М., 1989. Поляков А.В. Правосознание // Кодекс. Правовой научно-практический журнал. 1999. №8. Потопейко Д.А. Правосознание как особое общественное явление. Киев, 1970. Рабинович М.П. Право как явление общественного сознания // Правоведение. 1972. №2. Русский либерализм: исторические судьбы и перспективы. Материалы международной научной конференции. М., 1999. 326 Лекция 6 Сальников В. П. Социалистическая правовая культура. Методологические проблемы. Саратов, 1989. Сапун В.А. Социалистическое правосознание и реализация социалистического права. Владивосток, 1984. Семитко А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996. Семитко А.П. Русская правовая культура: мифологические и социальноэкономические истоки и предпосылки // Государство и право. 1992. №10. Сикевич З.В. Национальное самосознание русских: Социологический очерк. М „ 1996. С.инюков В.Н. Российская правовая система. Саратов, 1994. Современный либерализм. М., 1998. Соколов А.Ю. Профессиональное правосознание юристов. М., 1988. Спекторский Е.В. Христианство и культура. Прага, 1925. Степанов Ю.С. Константы: Словарь русской культуры. М., 2001. Страгородский С. Православное учение о спасении. М., 1991. Суслов В.А. Структура правосознания // Правоведение. 1997. №2. Сюкияйнен J1.P. Шариат и мусульманско-правовая культура. М., 1997. Тимошина Е.В. Правовая культура: понятие, структура, функции // Кодекс. Правовой научно-практический журнал. 2000. №2. Тимошина Е.В. Консерватизм как правовая идеология // Государство и право на рубеже веков (материалы всероссийской конференции): Проблемы теории и истории. М., 2001. ТойнбиА. Цивилизация перед судом истории. М., 1995. Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. М.. 1971. Туманов В.А. Правовой нигилизм в историко-идеологическом ракурсе // Государство и право. 1993. №8. Фарбер И.Е. Правосознание как форма общественного сознания. М., 1963. Флоровский Г. прот. Пути русского богословия. Вильнюс, 1991. Франк С.Л. Русское мировоззрение. СПб., 1996. Фрейд 3. Избранное. Т. 1. Лондон, 1969. Чефранов В.А. Правовое сознание как разновидность социального отражения. Киев, 1976. Шубарт В. Европа и душа Востока. М., 1997. Щербакова Н.В. Проблемы правовой установки личности. Ярославль, 1993. Щербакова Н.В. Правовая установка и социальная активность личности. М., 1986. Юнг К.Г. Психологические типы. М., 1996. Юнг К. Г. Психология бессознательного. М., 1998. ЛЕКЦИЯ 7. Право и закон Формальное и сущностное различение права и закона. Право и закон: соотношение понятий. Право и закон в системе русских ценностей. Виды права. Формальное и сущностное различение права и закона. Проблема соотношения права и закона 4 " является одной из наиболее дискуссионных в современной российской теории права. Ее разрешение зависит от принадлежности ученого в той или другой научной школе и, в конечном счете, от разделяемого им типа правопонимания, т. е. от того, что понимается под правом, — феномен, имеющий свою собственную природу, несводимую к воле государства, или же нормы государственного установления, которые вне такого установления не являются правом. Последний вариант правопонимания, называемый, как известно, правовым этатизмом, предполагает лишь формальное различение права и закона. Закон в этом случае рассматривается как одна из форм права.412 Помимо Этимология русского слова "закон" происходит от конъ "начало" и "конец", первоначально, вероятно, кол, столб (служащий для различных целей, например, как веха земляного участка или для коновязи). Таким образом, "кон" — это граница между "началом и "концом", а за-кон, закон — это "предел". С этим основным значением связаны и понятийные производные. "Преступник" — это тот, кто пре-ступил, перешел положенный предел. "Враг" — тот, кто находится за пределами "мира своих", за пределами рода, общины, где царствует закон, а "изверг" — тот, кто извергнут, отринут общиной и уподобился дико1ш зверю (Степанов Ю.С. Константы: Словарь русской культуры. М., 2001. С. 572-573). С этим связано различение закона в материальном и формальном смысле слова. Под правовым законом в материальном смысле (материальным законом) часто по- 338 Лекция 7 закона признается существование права и в других формах: правового обычая, нормативного договора, судебного прецедента и т. д. (см. лекцию "Источники права"). Сторонники естественного права не удовлетворяются формальным различением права и закона и пытаются найти сущностные (онтологические) отличия права от закона. Государственные законы, если их рассматривать не формально (с точки зрения конкретного способа фиксации правового текста и придания ему юридической силы), а по существу, есть обязательные для всех установления, которые поддерживаются возможностью государственного принуждения. Но таковыми являются все действующие юридические нормы государства, будь это нормы Конституции, указы главы государства или постановления правительства. И все они в этом смысле являются узаконенными нормами, т. е. законом. Однако, по мнению сторонников юснатурализма (естественного права), право несводимо к закону, так как оно порождается не государством, а природой в широком смысле слова и выражает не волю государства или конкретного правителя, а естественные закономерности бытия. Сторонники этого правопонимания полагают, что законодатель не создает право, а лишь придает официальную форму тому праву, которое изначально существует в природе, как право постоянное, неизменное и совершенное (следовательно, всегда справедливое). Фиксация в законе такого права придает самому закону правовой характер, возникает правовой закон. \ Право и закон 329 В либеральной концепции правопонимания правовой закон связывается с закреплением и защитой индивидуальных прав и свобод, в которых и отражается естественное состояние человека и гражданина. Соответственно тот закон, который грубо попирает прирожденные права и свободы, хотя и остается государственным законом, но законом несправедливым и, следовательно, неправовым, так как в силу его несправедливости в нем отсутствует правовое содержание.413 Таким образом, решение вопроса о соотношении права и закона предопределяет и решение вопроса о соотношении права и государства. Право и закон: соотношение понятий. Изложенная выше либеральная трактовка соотношения права и закона с позиций предлагаемой в данном курсе коммуникативной теории права вызывает ряд критических замечаний. 1. Право действительно не может сводиться только к установлениям государства, но оно не есть и природное явление, существующее независимо от общества и имеющее раз и навсегда данное содержание, которое могло бы рассматриваться в качестве абсолютного критерия справедливости и моральной чистоты (как это предполагается в теории естественного права). Право "живет" в обществе и всегда несовершенно и несправедливо настолько, насколько несовершенно и несправедливо само общество. Существование права с философской точки зрения обусловлено несамодостаточностью, ущербностью человеческой природы414и возникающей отсюда необходимостью защищать личную или социальную безопасность и благополучие, разрешать конфликты, необходимостью отгородиться от других, отделить свое от чужого. Правда, правовая жизнь может достигать высокой степени духовности, но никогда право в силу своей притязательной природы не преодолеет оппозиционность высшему духовному началу любви. Это хорошо понимали уже в Древней Руси, подчеркивая, что любой закон — государственный или моральный — есть лишь средство (как нимают любую действующую правовую норму, или, уже, любую правовую норму, признаваемую государством. Так, например, ст. 2. Вводного закона к германскому Гражданскому уложению устанавливала, что "законом в смысле Гражданского уложения и настоящего закона является всякая правовая норма" (см.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. С. 141). На этом основании сторонники правового этатизма утверждают, что право тождественно закону. Под законом в формальном смысле понимают не все правовые нормы, а лишь те, которые получают специфическую форму своего внешнего выражения. Это правовые акты, которые принимаются специальными законодательными органами в особом порядке и обладают высшей юридической силой. От либеральной концепции различения права и закона следует отличать ее либертарный вариант, разработанный B.C. Нерсесянцем — современный вариант рационализированного правопонимания, сочетающий в себе феноменологические и естественно-правовые мотивы (см., напр.: 1. Право и закон. М., 1983; 2. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992; 3. Право — математика свободы. М., 1996; 4. Философия права. М., 1997; 5. Общая теория права и государства. М., 1999). 414 С позиций христианской религии такая ущербность есть следствие греховности. "В грехах мы все, как рыбы в воде — святых между нами нет". Известный поэт точно подметил метафизическое основание права. Царство Божие в праве не нуждается (см. ниже: "Право и закон в системе русских ценностей"). 330 338 Лекция 7 костыли для больного) на пути к более высокой цели, цели достижения совершенной духовной жизни через благодать Божию (Иларион. "Слово о Законе и Благодати"). Право в этом случае понимается как ценность не абсолютная, а относительная, и относительная ценность права сохраняется до тех пор, пока оно продолжает функционировать, т. е. пока в обществе существует легитимный порядок отношений, субъекты которого реализуют свои права и исполняют обязанности, исходя из социально признанных правил поведения.415 Относительная справедливость права означает также, что право не может быть справедливо или несправедливо "вообще", а оно является или не является таковым только в контексте: конкретной культуры, социальной среды, индивидуальной ситуации. Г.Дж. Берман пишет об этом так: "Право вполне можно определить как поддержание равновесия между справедливостью и порядком в свете опыта... Здесь можно воспользоваться примером законодательного акта, который лишает представителей определенных рас основных политических и гражданских прав. Позитивист сказал бы, что это хотя и несправедливый, плохой закон, но закон, который не должен выполняться из чисто этических соображений, хотя и является законом; "естественник" мог бы сказать, что в связи со своим фундаментально аморальным характером он не обладает определяющими признаками законности и вообще законом не является. Оба они правы и неправы. Любой из этих аргументов может иметь существенный практический смысл лишь в определенных исторических обстоятельствах. Так, заявление, что такой документ вовсе не является законом, может иметь довольно важное значение в революционной ситуации, когда оспаривается сама законность применяющего его политического режима (что может произойти в Южной Африке при Манделе). И наоборот, заявление, что это плохой закон, несправедливый закон, но тем не менее закон, может иметь довольно большое значение во времена реформ, когда есть шанс изменить его и сделать более справедливым (как это действительно было, когда Мартин Лютер Кинг писал свое "Письмо из Бирменгемской тюрьмы"...)". 4 1 6 Ср.: "...Особенность русской культуры — всюду "закон" мыслится прежде всего именно как "предел", за которым лежит какая-то иная сфера жизни или духа; закон, следовательно, — не высшая "категория", которой подчинено все лежащее в данной сфере, а лишь некая граница внутри сферы более широкой. Взгляд "с той стороны" этого предела, стремление "взглянуть и оттуда", неподчинение пределу (не обязательно "преступное") — вот, пожалуй, основная черта этого русского культурного концепта" (Степанов Ю.С. Константы: Словарь русской культуры. М., 2001. С. 572). Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. С. 349-350. Ср. с рассуждениями Р. Дворкина о том, можно ли нацистское право считать правом. Для решения этого вопроса неприемлемы моральные стандарты, взятые из других политических систем. Если правовые нормы соответствуют стандартам, введенным в политическую систему, и разделяются хотя бы частью членов общества, то они неизбежно получают правовое значение. "Мы говорим, — пишет Дворкин, — что нацисты \ Право и закон V. Любые ценности в праве носят не априорный (заранее установленный до всякого социального опыта) характер, а являются ценностями историческими, обусловленными социокультурным развитием конкретного общества. Другими словами, правовые ценности имеют не только эйдетический смысл, но и разное социокультурное воплощение этого смысла. Поэтому справедливость и свобода в праве, рассмотренные как формальные категории (как условия существования права вообще), бессодержательны, поскольку эйдетически присутствуют в любом нормативноправовом содержании, взятые же в своем конкретном социокультурном воплощении — они не применимы ни к какому содержанию, кроме того, которое сформировано определенными историко-культурными обстоятельствами его интерпретации. Действительно, свое правовое бытие и свобода, и справедливость получают лишь как категории историко-социальные. Например, индивидуальная свобода как онтологическое условие права присутствует в любой правовой системе (так же как и формальное равенство и вытекающая из него справедливость) и при любом правовом режиме (иначе невозможен выбор между правовым и неправовым поведением), а индивидуальная свобода как ценностная установка (либерально ориентированное мировоззрение, стремящееся к максимализации личной свободы) может являться лишь целью правового развития конкретного общества (а может и не быть). 2. Уже Гераклит заметил, что "для Бога все прекрасно и справедливо, люди же одно признали несправедливым, другое — справедливым".417 Из принципа относительности правовой справедливости418 следует, что отнесение закона к справедливому или несправедливому может зависеть от субъекта оценки: например, у поклонника социализма справедливым будет такой закон, который всех принудительно уравняет в материальном благосостоянии; для заимели право, даже если это было очень плохое право" (Dworkin R. Law's Empire. London, 1986. S. 102). 418 Фрагменты ранних греческих философов. Ч. 1. М., 1989. С. 241. Ср.: "Необходимо признать, что существует много интерпретаций понятия справедливости и что в зависимости от конкретного случая, право прибегает к той или иной из этих интерпретаций...Необходимо просто констатировать их непрочность и отметить, "что существует справедливость, которая не обязательно является справедливостью законов" (Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 61). 332 Лекция 7 i щитника либерализма такой закон будет выражением полной не/ справедливости и т. д. Неслучайно даже известный западный ученый, который сделал исследование справедливости своей основной научной задачей, в итоге пришел к выводу, что "справедливость как честность оставляет открытым вопрос о том, могут ли ее принципы быть лучше реализованы некоторой формой демократии с частной собственностью, или же либеральным социалистическим режимом. Решение этого вопроса должно зависеть от исторических обстоятельств и традиций, институтов и социальных сил в каждой стране".419 Для суждения о правовом или неправовом характере закона важна не его рационально обоснованная индивидуальная, групповая или классовая оценка, а наличие или отсутствие социальноиррационального признания этого закона в качестве нормативнодолжного. 3. Сама идея противопоставления "хорошего" права "плохому" закону носит ярко выраженный идеологический характер. Вытекающая отсюда концепция "неправового закона", основывается не на его (закона) онтологических характеристиках, а на абсолютизации относительных социокультурных представлений о ценности закона. По своей же эйдетической сути закон есть не произвольное установление государственной власти, а такое установление, которое порождает права и обязанности у соответствующих субъектов, осуществляется в жизни общества и отражает онтологические условия его бытия (как законы природы отражают онтологические условия существования материальных объектов).420 Но государственное усРопзД. Теория справедливости. Новосибирск, 1995. С. 12. Ср.: Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. М., 1958. С. 32-33). Именно поэтому, как показывает история, ценностный статус закона был всегда высок. Не случайно понятие "закон" восходит к санскритскому dhaman и греческому themis — в буквальном смысле правило, установленное свыше, божественное установление (см.: Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов. М., 1995). Ю.С. Степанов передает этот термин как "тесмос". Он означал "древнее, уходящее корнями в незапамятные времена, установление (само слово — от глагола со знач. "устанавливать, класть", ср. рус. уложение, положение), освященное давностью и обычно не писанное и даже вообще — незаписываемое; закон, устанавливаемый богами, священный закон (Степанов Ю.С. Константы: Словарь русской культуры. М., 2001. С. 574-575). В православии утверждается необходимость того, чтобы любой человеческий закон основывался на Законе Божественном. По мысли П.А. Флоренского, нарушение такого Закона и есть грех. "...Грех есть Беззаконие, есть извращение Закона, т. е. того Порядка, который дан твари Господом, того внутреннего строя \flpaeo и закон 333 тановление, которое не отвечает этим условиям, которое не порождает никаких прав и никаких обязанностей, может именоваться законом лишь в формальном смысле, но не по существу. Это будет "мнимый" закон, нормативный текст, получивший "личину" закона, но, по сути, так им и не ставший. В этом контексте можно утверждать, что выражение "неправовой закон" применительно к высшему законодательному акту государства, устанавливающему чьи-либо права и обязанности и "живущему" в соответствующих правоотношениях, представляет собой такое же contradictio in adjecto (противоречие в определении), как и выражение "горячий лед" или "квадратный круг". 4. Некорректность использования критерия справедливости для отличия права от закона и "правового" от "неправового" связано и с тем, что не только закон, но и само право сводится в этом случае к своему нормативному аспекту. Но если право рассматривать как динамическую систему, элементами которой являются не только нормы, но и реализуемые на их основе права и обязанности, то требование справедливости должно относиться ко всем элементам системы. Практика же показывает, что реализация субъектом справедливых и нравственно оправданных норм зачастую приводит к несправедливости и вызывает нравственное осуждение со стороны окружающих (например, в случае безотлагательного взыскания долга с человека, попавшего не по своей вине в тяжелое материальное положение). Следовательно, даже наличие справедливых правовых норм не позволяет говорить о справедливости или несправедливости права как целостного явления. 5. К тому же далеко не все правовые нормы поддаются оценке с точки зрения справедливости421 Но и те нормы, которые могут всего творения, которым живо оно, того Устроения недр твари, которое даровано ей Богом, той Премудрости, в которой — смысл мира" (Флоренский П.А. Столп и утверждение Истины. М., 1990. Т. 1. С. 170). В светской философии Гегеля содержится следующая важная мысль: "...Сущностью государства является объективная действительность права, реальность, в которой присутствует весь дух, а не только мое знание себя как данного отдельного человека. Ибо самоопределение свободного разумного духа представляет собою законы свободы, но последние существуют именно как государственные законы, ибо понятие государства именно и состоит в том, что существует разумная воля (Гегель Г.В.Ф. Лекции по истории философии. Кн. 2. СПб., 1994. С. 189). 1 Ср.: Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 63. 338 Лекция 7 быть оценены при помощи такого критерия, скорее всего, будут оценены по-разному разными представителями одного общества и, тем более, субъектами разных правовых культур. При этом даже/те нормы права, которые большинством общества рассматриваются как несправедливые, могут сохранять свою относительную социальную ценность (и относительную справедливость) и признаваться в качестве необходимых до их планомерной замены. (Наличие "несправедливого" (относительно справедливого) порядка может представлять большую ценность, чем "справедливый" беспорядок).422 Более того, может сложиться и такая ситуация, когда "бытие народа и отечества" потребует известной меры несправедливости, в том числе и правовой, и эта несправедливость "должна быть принята, понесена и покрыта духом жертвенности",423 Таким образом, справедливость или несправедливость закона не является научным критерием для его оценки как правового или неправового, и если отдельные нормы права и могут быть несправедливыми (с каких-либо социальных позиций), то это не лишает их автоматически правового значения. Вообще научный критерий для теоретического различения правового и неправового закона, на наш взгляд, может быть только один: наличие или отсутствие субъектов, чье пользование своими основанными на законе правами и обязанностями носит социально-оправданный характер (т. е. наличие или отсутствие социальной легитимации у данного закона). Закон как текст вообще не содержит никакого права, но как источник правовой нормы, возникающей в результате социальной интерпретации этого текста, "...Юридические нормы никогда не смогут исполняться в полном объеме. Нам хорошо известны скрытые, а иногда и открытые отклонения от норм. Неполная справедливость, а также неполное соблюдение и исполнение юридических норм должны восприниматься в этом мире как нормальные явления. Система права несовершенна как с идеальной, так и с материальной точек зрения" (Luhmann N. Essays on selfreference. N.-Y. 1990. P. 235. Цит. по: Посконин B.B., Посконина O.B. Указ. соч. С. 259). Аналогична мысль французского правоведа: "... Иногда бывает, что справедливость приносится в жертву интересам порядка и такая жертва может быть необходима. Людская справедливость не может быть абсолютной" (Жюллио де ла Морандьeg Л. Гражданское право Франции. М., 1958. С. 32). Ильин И. А. Основы государственного устройства // Политическая история русской эмиграции. 1920—1940 гг. Документы и материалы. М., 1999. С. 86. \ Право и закон 335 может являться означающим для прав и обязанностей определенных Субъектов. Свое правовое значение закон может потерять, если разрешится стоящая за ним правовая структура, и он перестанет функционировать (конституировать права и обязанности). Такой результат есть социальный факт, устанавливаемый апостериори (из опыта). Утверждать, что какой-то закон априори (до опыта) не является правовым, потому что не содержит в себе какие-то рационально сформулированные параметры или ценности, все равно, что утверждать, будто паровоз не является паровозом, если он покрашен в белый, а не в черный цвет. Сказанное отнюдь не означает отрицания необходимости индивидуальной, личной оценки того или иного закона как соответствующего или несоответствующего определенным правовым идеалам, моральным и нравственным представлениям. Но такая оценка не имеет отношения к констатации правового значения закона, хотя может, а в определенных случаях и должна являться основанием для собственных действий (см. лекцию "Законность и правопорядок"). Задача политики права и заключается в том, чтобы приблизить, насколько это возможно, правовые нормы и практику их реализации, к реальным потребностям и интересам человека и общества, а конечном итоге — к гомогенному социокультурному идеалу. 424 4 Необходимо, конечно, ясно представлять себе, какие трудности существуют на этом пути. В научной литературе зачастую ставится под вопрос сама возможность существования в обществе общепризнанных стандартов поведения, моральных норм и, следовательно, само существование общих всем ценностей. В первую очередь это относится к так называемым "чувственным" формам морали и права (по терминологии П.А. Сорокина), которые доминируют в западноевропейских странах. Кроме субъективной полезности и наслаждения, относительности и условности у чувственной этики и чувственного права нет, по мнению Сорокина, абсолютного судьи, нет универсального и объективного критерия для решения конфликтных проблем. "Вступив на историческую арену как наследник и заместитель христианской морали и законности, современная система чувственной этики и права в процессе своего поступательного развития сеяла семена деградации человека и самих нравственных ценностей. Объявляя их чистыми условностями, она низводит их до уровня утилитарных и гедонистических конструкций, релятивных во времени и пространстве. Если они .считаются подходящими для определенного человека или некой группы, то они принимаются, в обратном случае их отвергают как лишние препятствия. Таким образом, в мир моральных ценностей был введен принцип безграничного релятивизма, произвол которого порождает конфликты и борьбу, что, в свою очередь, вызывает ненависть, диктат грубой силы и кровопролитий. В хаосе конфликтующих друг с другом норм 338 Лекция 7 Право и закон в русской системе ценностей В русской дореволюционной философии права существовал собственны взгляд на ценность права и его соотношение с законом, отражающий специфику национальной духовной культуры. Прежде всего, необходимо отмстить, что понятие "закона" не сводилось к государственному установлению. Под законом понимались все нормы, гетерономные по отношению к субъектам, которым они/адресуются, и авторитетно предписывающие им определенное поведение. В этом смысле законом являются и нормы права и нормы гетерономной нравственности. Интересные и глубокие мысли на этот счет высказывал видный представитель русского "серебряного века" С.Л. Франк. Он полагал, что "нравственный закон есть закон, который человеческое " я " испытывает как внутренне понятный ему и свободно признанный закон, в отличие от права, выступающего извне как объективная сила, духовно принуждающая человека". 4 Ь Жизнь под знаком закона порождает и соответствующее отношение к миру. Такая "законническая" этика имеет глубокие корни в человеческом обществе и восходит к первобытным кланам с их тотемистическими культами и табу. 426 Под законом жил древнееврейский народ в дохристианскую эру. По слову Филона, жизнь "в законе" есть цель жизни каждого израильтянина и идеал жизни еврейского народа. Центральным понятием ветхозаветного менталитета является само понятие "Завета", т. е. некоего союза, договора между Богом и народом, между индивидами, образующими нацию. "Евреи были как бы моральные ценности превращаются в-прах, постепенно теряют свою интегрирующую силу и открывают путь грубому насилию. Пафос объединяющей христианской любви уступает место ненависти: ненависти человека к человеку, класса к классу, нации к нации, государства к государству, расы к расе. Физическая сила становится эрзацправом... Едва ли есть общая этическая ценность, связывающая коммунистов и капиталистов, фашистов и евреев, итальянцев и эфиопов, союзников и нацистов, католиков и атеистов, мультимиллионеров и обездоленных, нанимателей и наймитов, эксплуататоров и эксплуатируемых и т. д. Их юридические и этические ценности противоположны и совершенно несовместимы... Вместо одного истинного общественного мнения у нас существуют тысячи псевдообщественных мнений групп, сект и индивидов...При таких обстоятельствах движущая, связующая и контролирующая сила этических идеалов содержит в себе тенденцию к исчезновению. Так как нет единого морального кодекса, то нет и прессинга гомогенного общественного мнения, которое могло бы формировать чьи-либо нравственные чувства и убеждения. Нет поэтому и единого морального сознания, которое могло бы обладать эффективной регулирующей силой в межчеловеческих отношениях... Когда общество освобождается от Бога и от Абсолюта и отрицает все связующие его моральные императивы, то единственной действенной силой остается сама физическая сила" (Сорокин П.А. Человек. Цивилизация. Общество. М., 1992. С.503). Хотя Сорокин описывал современное ему Западное общество, нетрудно провести параллели с нашей действительностью. Но действительно ли в поляризованных обществах отсутствуют общие ценности? Думается, что положительный ответ больше применим к моральным ценностям, чем к правовым. Полное отсутствие общих правовых ценностей сделало бы существование права в таком обществе невозможным. Точнее, само существование общества в таком случае было бы невозможно. Франк С.Л. Указ. соч. С.345. ° Бердяев Н.А. О назначении человека. М., 1993. С. 86-87. 42 \ Право и закон 337 народом колонизаторов... — комментирует эту ситуацию Б.П. Вышеславцев, — Обосновывающим социальную жизнь, право и государство, сразу на договоре, на фнетруировании союза, подобно государству американских колонистов. Нация здесь создается юридическим актом и предшествует "народу". Мы получаем настоящий "общественный договор", обосновывающий союз (Vertrag, как Vereinbarung), договор, вводящий в правовые отношения и Бога, подобно договору римского нароДа с цезарем. Но всякий договор и всякий союз, построенный на договоре, есть правоотношение и, следовательно, кладет в основу норму поведения, иначе говоря, "закон дел". Понятие "Завета" необходимо утверждает закон и жизнь в законе...". 427 Современное западноевропейское общество идет по пути, начертанному древним Израилем. Только на место положительного закона как высшей ценности встал закон естественный. Учение о естественном законе (естественном праве) вошло в средневековую теологию и политико-правовую мысль и пребывает там в качестве мерила позитивного закона до сего дня. На этой же точке зрения стоит и протестантизм. 428 Спецификой законнической этики, включающей и право и мораль, является ее социальный характер. При этом общество делается носителем и охранителем как морального, так и правового закона. А это означает, что критерием "естественности" или "неестественности" какого-либо закона, в конечном счете, является.само общество, которое знает отвлеченную норму добра, но не знает индивидуальности человеческой личности. 4 2 9 Итак, борясь со злом, закон не может преодолеть зла. "Ошибаются те, кто думает, что справедливое устроение человечества ("оправдание") разрешается системой справедливых законов, идеальным государством — монархией, или республикой, или коммунизмом, как думал античный мир и как думает современное внехристианское человечество; ошибаются и те, которые хотят устроить человеческую душу и сделать ее праведной, связав своеволие страстей сетью моральных императивов и запретов. Ни усовершенствование запретов, ни организации властей, ни постоянное моральное суждение и осуждение (любимое занятие толпы) не устраняют и даже не уменьшают количества зла и преступления на протяжении исторического пути. По-прежнему "мир весь во зле лежит", и порою кажется, что он становится еще злее. Трагедия "закона" в том, что он хочет и не может, требует и не выполняет, обещает и не дает (das рег- 427 Вышеславцев Б.П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 32. Там же. С. 36. 429 "Этика закона, как этика греха, узнается потому, что она знает отвлеченное добро, отвлеченную норму добра, но не знает человека, человеческой личности, неповторимой индивидуальности и ее интимной внутренней жизни. В этом абсолютная граница этики закона. Ей интересен не человек, не живое существо с его радостями и страданиями, а данная человеку отвлеченная норма добра. Это свойство этики закона остается в силе и тогда, когда она становится философской и идеалистической и провозглашает принцип самоценности человеческой личности. Так, у Канта принцип человеческой личности совершенно отвлеченный и нормативный, он не имеет отношения к живой и неповторимой человеческой индивидуальности, которой Кант никогда не интересовался" (Бердяев Н.А. О назначении человека. М., 1993. С.93). 428 338 Лекция 7 ennierende Sollen)" 430 С позиций христианских ценностей, жизнь под законом не есть высшее состояние человеческого бытия. В Царстве Божием не может бытр договорного начала, оно метаюридично. В христианстве снимается сам закон ка высший принцип морали и устанавливается этика религии, этика любви. "Ибо любовь к Богу, как Отцу, не есть договор, и любовь к братьям не есть договор и потому не есть "закон дел", норма правоотношения (do ut des, facio ut facias)".431 Таким образом, качественно иное состояние своей духовной жизни человек обретает только через благодать. Благодать, как "сущностная нравственность", 432 "превосходя и превозмогая закон, не отменяет его, а только его восполняет. Человек, внутренне, субстанциальными корнями своей личности утвержденный в Боге, наружно, своей периферией принадлежит к "миру", к сфере предметнокосмического бытия... В меру своей сущностной богочеловечности человек есть сын Божий, соучастник божьей жизни, божьего дома; в меру ее отсутствия — он есть только слуга и раб Божий, исполнитель Его велений. Отсюда — сфера производной нравственной жизни, как подчинения эмпирической человеческой жизни нравственному закону". 433 Итак, проблема, остро поставленная русской религиозной философией права, заключается в том, что закон необходим, но недостаточен. Надо помнить, что не законом единым жив человек, хотя бы этот закон был и "правовым" (в классическом либеральном смысле). Виды права. Сделанный выше анализ феномена права приводит к выводу, что последнее не исчерпывается государственноорганизованной формой своего бытия (законом), а представляет собой универсальное социальное явление, существующее на разных уровнях социального, включая интерсоциальные (например, внутрисемейные, внутригрупповые) и экстрасоциальные, (например, межгосударственные) правовые порядки. Оборотной стороной универсализма права является его плюрализм. Вышеславцев Б.П. Указ. соч. С. 40. Бердяев писал об этом так: "Закон морали, закон цивилизации, закон государства и права, закон хозяйства и техники, закон семьи и закон церкви и аскезы организует жизнь, охраняет и судит, иногда калечит жизнь, но никогда не поддерживает ее благодатной силой, не просветляет и не преображает ее. Закон необходим для грешного мира и человечества, и его нельзя механически отменить. Но закон должен быть преодолен высшей силой, от безликой власти закона мир и человек должны быть освобождены" (Бердяев Н.А. О назначении человека. С. 94). 431 Вышеславцев Б.П. Указ. соч. С. 33. 432 "Сущностная нравственность есть присутствие Бога в нас и наша жизнь в Нем, нравственность не как закон, не как исполнение только трансцендентной воли Бога, а как конкретная жизнь, как живое субстанциальное начало, имманентно присущее нашему бытию" (Франк С.Л. Указ. соч. С.343). 433 Там же. С.344. \ Право и закон 339 \ Понимание права как многосложного и гетерогенного (разнородного) явления характерно для современной и в частности для социологической юриспруденции, признающей факт правового плюрализма. Концепция исходит из того, что "в одно и то же время, на одном и том же социальном пространстве могут сосуществовать несколько правовых систем; разумеется, прежде всего государственная, но наряду с ней и другие, независимые от нее и даже эвентуально соперничающие с ней".434 В августе 1997 г. в Москве состоялся XI Международный конгресс по обычному праву и правовому плюрализму, на котором, в частности, утверждалось, что правовой плюрализм сегодня стал общепринятым подходом в сфере юридической практики и теории, который "уничтожил" правовой централизм как научную теорию.435 В одном из основных выступлений на конгрессе были озвучены следующие характерные мысли: "...Какими бы ни были наши политические предпочтения, нам всем приходится иметь дело с ситуациями правового плюрализма. Существование иных правовых систем зависит не от факта их признания законами государства, но от эмпирически наблюдаемого факта использования людьми тем или иным образом нескольких систем права, что выражается в их поведении (выделено мною — А.П.). Данное положение является отправной точкой, представляющей собой более реалистичный базис как для дальнейшего понимания конкретных социополитических ситуаций, так и для осуществления политической деятельности, каковы бы ни были цели последней. Но в данном положении нет ничего сверх или помимо сказанного: это исходная точка, или, если вы желаете, осознание возможности суКарбонье Ж. Юридическая социология. С. 179. Подобное правовидение, усматривающее право далеко за пределами традиционных этатистских представлений, является общим местом всех социологических направлений в юриспруденции. Вот характерная цитата из сочинения А. Леви-Брюля: ""Простой взгляд на общественную жизнь позволяет определить, что есть легальные предписания..., помимо велений, исходящих от политической власти" (см.: Н. Levy-Bruhl. Sociologie du droit. Paris, 1964. P. 26,30. Цит. по: Луковская Д.И. Социологическое направление во французской теории права. Л., 1972. С.94). В противоположность монистам, которые признают за государством монополию выработки юридических норм, плюралисты, — говорит он, — полагают, что по крайней мере теоретически всякая человеческая группа имеет свое прав о — спортивный клуб, коммерческое общество, синдикат, нация (см.: Там же). См.: Обычное право и правовой плюрализм (Материалы XI Международного конгресса ло обычному праву и правовому плюрализму, август 1997 г., Москва). М., 1999. С.170. 338 Лекция 7 шествования других, в сравнении с государственными, систем права, которые временами и в некоторых местах могут быть даже более/ важными, чем государственное право. Из этого отнюдь не вытекает/ что законы государства не могут быть абсолютно доминирующими в других местностях и в других сферах социальной и экономической жизни. Но в заключении, что нет нужды заглядывать за пределы законов государства, нет смысла".436 Социальное право пронизывает все общество и охватывает самые разнообразные отношения в различных его сегментах и сферах.437 Специфика его генезиса заключается в том, что в отличие от ™ Бенда-Бекманн К., фон. Зачем беспокоиться о правовом плюрализме? Вопросы изучения и осуществления политики правового плюрализма // Там же. С. 10-11. См. также, напр.: Чукин С.Г., Волков Ю.Н. Государство и гражданское общество в условиях социокультурного плюрализма // Государство и гражданское общество: Истоки и современность. СПб., 2000. С точки зрения С.И. Гессена, расширение идеи права как права социального, а не только государственного, требует признания множественности ограничивающих друг друга и из недр самрго общества возникающих правопорядков. "Право, понимавшееся со времени абсолютизма и даже Ренессанса как волеизъявление государственной власти, расторгает эту суживающую его связь с государством и понимается шире, как продукт самого общества во всем многообразии выражающих бытие его социальных организаций. Оно возвращается как бы назад — к прерванной рецепцией римского права средневековой традиции, симптомом чего служит повышенный интерес современной теории права к возрождающей эту традицию школе Гирке... Соответственно этому, и "деволюция государства", пределом коей мыслит себя гильдейский социализм, во многом, по-видимому, напоминает тот процесс распадения государства, тоже всесильного и всекомпетентного, который в свое время привел к феодализму. Не в этом ли направлении идет и тот процесс органической социализации хозяйства, который, резко отличаясь от механического огосударствления, стремится к возрождению гильдий и сложного режима двойной собственности,.одновременно автономной и частной и вместе с тем социальной и объективной, столь напоминающей ленную собственность средних веков?... Вся проблема социального права в современном его понимании заключается именно в том, чтобы сохранить вечную правду либерализма, начало человеческой свободы и автономии, раскрытое в "фаустовской культуре". Это и достигается признанием многофункциональности личности, не исчерпывающейся принадлежностью ее к тому или иному общественному союзу" (Гессен С.И. Правовое государство и социализм // С.И. Гессен. Избр. соч. М., 1999. С. 378-379). А вот как представляет соотносимость социального и государственного права Дж. Коул (Cole), один из теоретиков "гильдейского социализма", в изложении того же С.И. Гессена: "...Текучее в своей неоформленности и неисчерпаемое в своей активности общество-общение (community) сгущается в организованные формы функционально определенных обществ-организаций (плоскость society, в том числе и государства); оформляющим началом деятельности последних являются различные правопорядки, в совокупности своей составляющие социальное право, одним из секторов которого является право государства; социальное право, вообще говоря — условнопринудительное, сгущается опять-таки в особый слой безусловно-принудительного 340 \ Право и закон права государственного, легитимация которого, как правило, связана с официальным опубликованием правовых текстов, легитимация права социального требует более длительных и в определенном смысле более сложных процедур. Становление социального права зачастую осуществляется через конфликт, который в системе права (как и в социальной системе вообще) играет не только негативную, но и позитивную роль.438 Для социального права, пожалуй, в большей степени, чем для права государственного, характерна "пограничная" ситуация, когда вопрос: с чем социальный агент имеет дело, с правом или иными социальными отношениями, остается открытым. С этим связано и то обстоятельство, что в социальном праве несравнимо больше "слабых" правовых норм по сравнению с правом государственным. "Слабые" правовые нормы, в отличие от "сильных", имеют латентный правовой смысл, который должен каждый раз выявляться в процедуре их интерпретации и последующей реализации. Такие нормы тестируются на социальную легитимацию эмпирически. В силу этого они могут быть недостаточно институционализированными, имеют отчасти аморфную форму и, соответственно, обеспечиваются в большей степени самозащитой, Л'1Q чем организованном социальной защитои. u ^ права, реальным носителем которого является координирующая организация, не имеющая, однако, никакой другой функции, как "выносить приговоры", "открывать" право и быть носителем этого сгущенного правопорядка" (Там же. С. 404). О позитивных функциях социальных конфликтов см., напр.: Козер Л. Функции социального конфликта. М., 2000. И.Н. Грязин, используя некоторые марксистские идеи, отмечал, что "развитие общества до уровня классовых антогонизмов и возникновения государства превратило "предправо" в право в прямом смысле этого слова, но не слило его с законодательством. Последнее придало праву новую форму — правила общежития выделили из себя особый слой: нормы, которые санкционировали классовое господство. Вместе с последними и вся остальная основная часть права приобрела силу государственного принуждения. Иными словами, право, как и вся остальная культура, было поставлено на службу классовым интересам, но аналогично морали, наряду с "сильным правом" господствующего класса, налагаемого на все общество, существовало право и вне законодательства. Оно существовало в эксплуатируемых классах при отсутствии вмешательства извне (со стороны государства) и в области международных отношений, где этого вмешательства быть не может. В отдельных случаях это различие двух прав всплывало на поверхность и внутри одной государственно-политической организации. Мы далеки от намерения внушить представление об идиллической картине рабовладельческого строя. Однако факт остается фактом — юридический статус раба далеко не всегда означал, образно говоря, "рабского существования". Речь идет не только о том, что юридическое право 338 Лекция 7 В большей степени сказанное относится ко всем разновидностям обычного права, будь это обычай этноправовой, корпоративный или международный. Но своего рода "инкубационный период" может переживать и договорное, и императивное право — как социальное, так и государственное. Информационно-ценностная коммуникация, осуществляемая на этом этапе правогенеза, имеет своим результатом социальную легитимацию нормы (и соответствующих социальных отношений, если они имели место) как правовой и определение перспектив ее функционального действия. Социальное право, как и государственное, может быть централизованным (универсальным, публичным) и децентрализованным (партикулярным, частным), официальным и неофициальным правом. Социальное право может иметь различные внешние знаковые формы (текстуальные источники норм права), например, форму мифа, обычая, договора, доктрины, священного писания, правила, нормативного акта, предания, инструкции и др. Централизованное социальное право существует в догосударственных и в современных потестарных обществах (например, отношения, регулируемые правовыми обычаями, табу). Такое право поддерживается и защищается публичной властью общества. В качестве иллюстрации можно привести социальную организацию древних греков, описываемую Гомером в "Илиаде"-в интерпретации французского ученого Э. Бенвениста: "Агамемнон обращается здесь к "сынам ахейцев" в качестве базилея, ответственного за свое войско; он — его глава, он осуществляет порядок (themis), предписывающий надлежащее поведение, обычай, которому нужно следовать. Сам themis формулируется в установлениях — themistes. В 16-й книге "Илиады"... читаем: "Зевс раздраженный, когда на преступных людей негодует, / Кои на сонмах насильственраспоряжаться жизнью раба не означало поголовной резни, как это иногда вульгарно представляется, — это было немыслимо уже в силу экономических условий рабовладельческого строя. Целый ряд латинских надписей свидетельствует о том, что некоторые виды рабского труда вознаграждались довольно щедро...Рабам поручалось и выполнение некоторых обязанностей, достаточно важных с точки зрения поддерживания государственного строя... Иными словами — фактически правовой статус рабов, в определенной мере, отличался от их формального юридического положения. Значительные состояния рабов, делавших дорогие жертвоприношения и строивших роскошные надгробные памятники своим родным, наводит на мысль о том, что для рабов фактически существовало и определенное право наследования, и это право признавалось обществом" (Грязин И.Н. Текст права. С. 143). 342 \ Право и закон но суд'совершают неправный (themistes)", т. е. на тех, кто во власти зла передает неправедные установления. Порой необходим контекст, чтобы оценить значение. Патрокл бросается в бой и одного за другим повергает всех своих противников; но ему уготована неожиданная смерть, о чем он не ведает, ибо сам Феб Аполлон в переодетом виде выступает ему навстречу: "Быстро по праху катясь, зазвучал под копытами коней / Медяный шлем... Прежде не сужено было...шлему сему знаменитому прахом земным оскверняться: / Он на прекрасном челе, на главе богомужней героя, он на Пелиде сиял, но Кронид соизволил, да Гектор / Оным украсит главу" (16, 794 сл.). Само выражение указывает, что в силу некоего божественного установления шлему, принадлежавшего Ахиллу, никогда не суждено было оскверниться прахом земным. Поскольку Ахилл — "богомужний герой"..., он из рода богов и даже его оружие обретает божественные привилегии. Эту социальную организацию и царящий в ней themis еще раз проясняет противоположное изображение страны киклопов, которое поэт набрасывает несколькими штрихами. Они, сообщает Гомер, беззаконники athemistes..., у них нет ни права, ни общих советов; "Над женой и детьми безотчетно там каждый / Властвует, зная себя одного, о других не заботясь" (Од. 9, 106-115). Вот ярко показанный смысл themis. Там, где нет рода genos... , нет и закона themis, нет "сходбищ народных". Каждая семья живет по собственным правилам... Киклопы — явные дикари. Другой текст иллюстрирует соотношение... терминов themis и dike — и подводит нас к исследованию второго из них. Одиссей входит в дом Евмея, не узнанный им, и благодарит последнего за гостеприимство: "Зевса молю я и вечных богов, чтоб тебе ниспослали / Всякое благ о . . . " Евмей отвечает: "Если бы, друг, кто и хуже тебя посетил нас, мы долг свой / Гостя почтить сохранили бы с в я т о . . . " — закон не велит ему ... не почтить гостя, ибо "...Зевес к нам приводит / Нищих и странников" (14, 53 сл.). Итак, странника принимают в дом в силу themis — закона, исходящего от Зевса. Далее Евмей говорит о тираническом, капризном и грубом господстве новых хозяев: "Слишком уж щедрым быть нам не можно, рабам, в беспрестанном / Страхе живущим, понеже теперь господа молодые / Властвуют н а м и . . . " (14, 56-59); но такова dike — судьба рабов. Употребление dike в этом случае показывает, что оно выходит за пределы семьи и речь идет об отношениях между разными группами. Справедливость и право жестко ограничены той областью, где они бытуют". 4 4 0 Децентрализованное социальное право существует в различных социальных структурах и, соответственно, поддерживается и защищается этими структурами. В отличие от централизованного социального права не имеет всеохватывающего значения и не распространяется на всех членов социума. Может иметь признаки как права публичного (административные и уголовные наказания, рас- Бенвенист Э. М., 1995. С. 301-302. Словарь индоевропейских социальных терминов. 338 Лекция 7 пространяющиеся на членов данной социальной структуры), так и права частного (например, кровная месть в потестарном обществе, членство в политической партии или религиозной общине, договор помолвки и т. д.). Существование такого децентрализованного и в то же время публичного права может быть обусловлено различными социокультурными обстоятельствами, в том числе и этносоциальными. Ярким примером является здесь еврейское право. Насчитывающее несколько тысяч лет, оно не исчезло вместе с разрушением древнееврейского государства, а продолжало существовать и развиваться как право самобытное и независимое и после того, как еврейский народ лишился независимости. По свидетельству видного специалиста в этой области М. Элона, в течение многих веков и поколений, находясь в диаспоре, еврейский народ тщательно оберегал свою судебную автономию, и так продолжалось до периода эмансипации в конце XVIII века. "Все гражданские иски, возникавшие между евреями, разбирались независимым еврейским судом, а в некоторых местах в его компетенции были и уголовные дела. Два фактора способствовали этому. Первый — наличие крепкой внутренней дисциплины в еврейских общинах, стремившихся осуществлять и развивать судебную автономию. Второй фактор был сугубо внешним: власти готовы были признать (как это было принято в средние века по отношению к отдельным экономическим, культурным и религиозным группам) внутреннюю автономию еврейских общин. Им было разрешено иметь свои судебные учреждения, школы, синагоги, дома для престарелых, органы самоуправления и т. п. За предоставление этих прав и проявление терпимости к чужеземцам, еврейские общины обязаны были выплачивать властям весьма солидные налоги. Кроме того, каждый член общины нес в индивидуальном порядке определенные обязанности перед государством, в котором проживал — платил налоги, участвовал в его защите от внешних врагов, молился за благополучие властей"." 1 На вопрос, как можно было осуществлять еврейскую судебную автономию в рамках нееврейского суверенного государства, принадлежащего другому народу, тот же автор давал такой ответ: "Судебная система в ту пору базировалась на персонально-общинной принадлежности, и государство признавало автономные судебно-правовые системы различных групп населения. Государство не претендовало на централизацию, так как структура его* было корпоративной, составленной из различных автономньгх единиц, таких как дворянство, горожане, ремесленные и торговые гильдии и т. д. Они нередко соревновались между собой и с центральными властями, и случалось, что местная еврейская община была одним из объектов этого соревнования. Именно при такой государственно-правовой действительности было возможно существование еврейской автономной общины со своим автономным судопроизводством. Элон М Еврейское право: лим, 1989. С. 4. История, источники, принципы. Ч. 1. Иеруса- \ Право и закон 345 Готовность центральных властей наделить автономией еврейскую общину объясняется цельгм рядом факторов, в том числе, желанием продемонстрировать веротерпимость и, в особенности, фискальными соображениями. Центральные и местные власти, на территории и под покровительством которых жили евреи, считали своим долгом и законным правом облагать их тяжелыми налогами — за самую возможность проживания. Взыскание налогов за каждого жителя в отдельности — дело очень хлопотное и кропотливое. Властям было выгодно облагать налогом еврейскую общину в целом, и так они и поступали. Поэтому власти признавали еврейскую общину в качестве автономной и самоуправляющейся единицы. Руководители общины несли ответственность за своевременную и полную уплату налога, а общинные органы взыскивали его у каждого еврея в отдельно44? сти . В США, как свидетельствует американский криминолог В. Фокс, и сегодня можно обнаружить ощутимые различия между федеральными законами, законами штата и местными правовыми установлениями, которые в ходу у коренного населения Аляски. Например, индейцы-атапаски, проживающие в форте Юкон, стараются не прибегать к официальным правовым нормам и решают все конфликты и недоразумения между собой. Аналогично поступают и другие общины, где проживают представители коренного населения. В качестве примера можно привести правила, установленные советом селения в общине Венети, в 45 милях северо-западнее форта Юкон: 1) в селении Венети не пьют спиртных напитков, домашнего пива и вина; 2) если человек потребляет спиртное, его следует подвергнуть штрафу в размере 50 долларов; если у него нет денег, он должен рубить лес или выполнять другую работу в пользу общины; 3) при повторном проступке применяется закон штата; 4) при нарушении правила в третий раз, человек выдворяется из селения Венети на 2 года; 5) мы не хотим применять законы штата; мы стараемся сами разрешить свои проблемы; но если человек ведет себя слишком вызывающе, мы вынуждены прибегать к законам штата; 6) потребление спиртного до достижения совершеннолетия является противозаконным; если это случится, мы будем применять закон штата; 7) никто не должен стрелять из огнестрельного оружия на территории селения или в его окрестностях; 8) никому не разрешается повреждать или уничтожать чужую собственность; это правило распространяется на личную собственность и строения; 9) не разрешается играть в покер и в кости; 10) лицо, уличенное в том, что оно участвует в азартных играх, всякий раз должно подвергаться штрафу в размере 4 долларов; 11) разрешается карточная игра "пэн"; играть в эту игру можно только в помещении, отведенном Советом селения, с 5 часов утра до 12 часов ночи во все дни, ' Там же. С. 39. 338 Лекция 7 кроме воскресенья; комиссионные идут на устройство псовых гонок и затем поступают в фонд общины; 12) человек, не принадлежащий к общине, получает право голоса после 6 месяцев проживания в селении Венети. 443 В соответствии со степенью распространенности, систематизированное™, формализованное™ и процессуальной обеспеченности в децентрализованном социальном праве можно выделить индивидуальное (социально-гражданское) право, семейное право и корпоративное право. Индивидуальное (социально-гражданское) право присуще любому обществу, поскольку в любом обществе существуют индивиды, обладающие свободой, а нормы государственного права не могут охватить все случаи, требующие правового регулирования. Субъектами такого права являются отдельные индивидуумы, выполняющие в правовых отношениях социально обезличенную функцию, в том смысле, что они не представляют какую-либо социальную структуру, а действуют от собственного лица, создавая в пределах предоставленных им возможностей право-для-себя. Например, любой социально легитимный договор, порождающий взаимные права и обязанности индивидуумов, имеет правовую природу, является формой индивидуального социального частного права,444 даже если он выходит за границы государственно установленного гражданского права. Индивидуальное социальное право в этом смысле есть углубление и расширение государственно защищенного гражданского права. В таком естественном социальном образовании как семья возникает семейное социальное право. Американский правовед Л. Фридмэн высказывает в этой связи следующие соображения: " М о ж н о с большой степенью уверенности сказать, — пишет он, — что каждый институт имеет своего рода правовую систему. В полном соответствии с определением Фуллера...каждая семья создает свои собственные законы и старает- 443 Фокс В. Введение в криминологию. М., 1980. С. 286. Ср.: "...Уже само явление установления обязанностей путем договора, акта, состоящего из предложения (офферты) и принятия (акцепта), представляет характерное для права, чуждое нравственности явление, объясняющееся атрибутивной природой подлежащей этики и представляющее акт предложения долга для закрепления, с одной стороны, акт закрепления за собой предлагаемого, с другой стороны" (Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 125). 444 \ Право и закон 347 ся проводить их в жизнь. Отец и мать все время устанавливают правила и принимают решения по их воплощению: кто моет посуду, в каких случаях дети могут не спать после десяти вечера, сколько времени они могут смотреть телевизор. Есть в семье и другие правила, большие и малые, — что никто не может себе позволить взять более одного ломтика пирога на дне рождения; или что игрушками надо делиться, а домашнюю работу делать сообща. Эти правила в некотором смысле являются частью "права" семьи. Мы не совершим ошибки, если, определяя право, включим в него правила и приемы, при помощи которых отцы и матери управляют своими семьями... Корпоративное право возникает в самых разнообразных человеческих сообществах, создаваемым по интересам, и направлено на осуществление функций и целей этих сообществ. В отличие от публичного социального права, оно не имеет общего значения, и его правила индивидуальны для каждой корпорации. Такое право действует в вузе во взаимоотношениях между студентами и преподавателями,446 в сфере политических отношений между партиями и внутри самих партий и т. д. Нормы корпоративного права могут быть как императивного, так и договорного характера. Негосударственное корпоративное право, как правило, опирается на более четкие, более формализованные нормативные правила, чем право обычное. Но возможно и существование обычного права как права корпораций (групп людей, объединенных общностью каких-либо интересов). Таковым, например, было крестьянское, общинное право в дореволюционной России.447 Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 23. Примеры на этот счет из американской действительности приводит Л. Фридмэн: "Студент не может быть исключен из университета (если он так захочет) без в некотором роде подобия "слушания" своего дела или "судебного процесса". В некоторых колледжах и университетах студент даже имеет право "апеллировать" о пересмотре результатов экзаменов. В случае серьезного нарушения, например, если студент обвинен в списывании на экзамене, он будет иметь право на своего рода формальный процесс. Он даже может пригласить на "слушание" дела своего адвоката. Если "суд" найдет его виновным, он сможет апеллировать к декану или ректору. Все это строго частные процедуры. Правительство не принимает в них участия" (Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 24). Ср.: "Законодательство России шло значительно дальше западных государств, предоставляя обычному праву, несмотря на его древнее происхождение, широкую сферу действия. В этом легко убедиться, заглянув в свод законов. Русское крестьянство в то время в большинстве своем вело общинный образ жизни и, как полагали некоторые исследователи, имелс^свой особый "народный правопорядок", собственное "народное", "крестьянское" или "общинное" право...Усилиями русских ученых был открыт огромный и разнообразный правовой мир, совершенно не вмещающийся в рамки юридико-позитивистских представлений о возникновении и развитии правовых 338 Лекция 7 \ Право и закон деятельности, являясь одной из культурных скреп.449 Но игра неразрывно связана как со спортом, так и с правом. Спортивное право объединяет игроков и болельщиков и имеет более открытый и универсальный характер, чем просто корпоративное право. Как отмечал Й. Хейзинга, наша эпоха обрела в спорте и спортивных состязаниях новую международную форму удовлетворения древней и великой атональной потребности и является одним из элементов, составляющих наибольший вклад в сохранение культуры.450 Но элементы спорта проникают и в правовую культуру, принадлежат к фундаментальным чертам всей правовой практики, и особенно практики правосудия.451 Примером средневекового корпоративного права является гильдейское право. Гильдии представляли собой братства, члены которых были связаны клятвами защищать друг друга и служить друг другу, осуществляя право. С возникновением городов в последние десятилетия XI столетия распространились купеческие, благотворительные, ремесленные и иные гильдии светского характера. Везде, где существовали гильдии, они выступали и как законодательные органы. Каждая гильдия имела собственные правила. "Содержание их варьировалось в зависимости от типа гильдии: купцов, ремесленников, лиц свободных профессий, банкиров, моряков и др. Если речь шла о ремесленных цехах, то выделялись правила производителей шерсти, шелка, кожи, серебра, иных продуктов. Если же о корпорациях лиц свободных профессий, то тут выделялись правила врачей, судей, нотариусов, ряда других профессий...Правила всех многочисленных гильдий, которые могли существовать в городе, имели много общего, и эти черты были общими для всего Запада. Так, все гильдии были братскими ассоциациями, в которые, между прочим, обычно входили и женщины, в соответствии со своими занятиями. Они налагали на своих членов обязанность помогать товарищам, которые заболели, впали в бедность или судятся, обеспечивать похороны мертвых и заботу об их душах, а также создавать школы для детей членов гильдии, строить часовни, устраивать религиозные действа, предоставлять гостеприимство и организовывать духовное общение. Члены гильдии периодически присягали на братство и клялись никогда не выходить из гильдии и верно соблюдать ее статуты... Гильдии были также и монопольными экономическими объединениями, правила которых регулировали такие вопросы, как условия ученичества и приема в члены гильдии, календари рабочих дней и праздников, стандарты качества работ, минимальные цены, расстояние между торговыми и производственными помещениями, согласование условий продажи с целью ограничить конкуренцию внутри гильдии и уравнять объемы продаж, запрещение продажи в кредит кроме как членам гильдии, ограничения на импорт, на иммиграцию и другие протекционистские меры...Трудовые отношения основывались на договоре, однако условия трудовых договоров строго регулировались гильдейскими и городскими обычаями и правилами... Забастовка считалась тяжким преступлением...".**" Особо следует выделить такие разновидности социального права, которые функционируют как в централизованных, так и в децентрализованных формах. К ним можно отнести спортивное и игорное право. Игра занимает необычайно важное место в жизни любого общества и проникает практически во все сферы его жизне- систем" (Мальцев Г.В. Происхождение и ранние формы права и государства // Проблемы общей теории права и государства. Учебник для юрид. вузов. Под ред. B.C. Нерсесянца. М., 1999. С. 94). *" Берман Г Дж Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. C. 365-366. 349 j j С укорененностью спорта в жизни любого общества связана теория возникновения государства и права, автором которой является испанский мыслитель Ортега X. Гассет. 452 С самого начала возникновения первобытных обществ физическое воспитание оказалось связанным с религиозными обрядами, а также выполняло функцию подготовки к трудовой деятельности, к военному делу и охоте. "У многих первобытных народов существовал своеобразный обряд с педагогической направленностью — инициации (посвящения), который использовался при переходе из одной возрастной группы в другую, при приеме в род или племя и т. д. Готовясь к посвящению, юноши усиленно тренировались, закалялись, принимали участие в охоте и др. В инициациях широко использовались физические упражнения и игры (бег, прыжки, метание копья, разные виды борьбы и пр.). К инициациям молодежь готовили специально выделенные старейшины, члены рода, которые имели большую физическую силу и опыт обучения, а также опыт проведения таких испытаний. Так создавалась специальная организация, в которую входили: организаторы инициаций, люди, имеющие опыт их проведения, люди, обучающие молодежь, а также почетные члены рода, которые следили за правильностью проведения инициаций. Возможно, что существовали специальные органы, которые применяли санкции к не прошедшим испытания. И кто попробует возразить, что это — не спорт, или не его зарождение? Появляется и специальная организация со своей структурой, где каждый ее член имеет свои функции... В подтверждение выдвинутой идеи автор приводит систему физического воспитания в Спарте, с помощью См. об этом подробней, напр.: Хейзинга Й. Homo Ludens. Опыт определения игрового элемента культуры. М., 1992; Гадамер Х.-Г. Игра как путеводная нить онтологической экспликации // Гадамер X.-Г. Истина и метод: Основы философской герменевтики. М., 1988. С. 147-180. 450 Там же. С. 331. 451 "Возможность родственных уз между правом и игрой становится явью, как только мы замечаем, что практическому отправлению права, иначе говоря, судопроизводству, каковы бы ни были идеальнее основы права — в высокой степени присущ характер состязания" (Хейзинга Й. Указ. соч. С. 93). 45 Ортега X. Гассет. Спортивное происхождение государства // Философская и социологическая мысль. Киев, 1990. №6. 350 338 Лекция 7 которой была создана сильная армия, позволившая создать государство в Греции. Олимпийские игры стоят в том же ряду: они способствовали объединению греческих полисов и образованию единого греческого государства. Для их проведения требовались структуры, намного превосходящие по количеству людей органы, создаваемые для проведения инициаций в первобытном обществе. В Древней Греции и были созданы именно такие органы, которые впоследствии переросли в органы го" 453 сударства . Спортивное право в своих наиболее организованных формах (профессиональное спортивное право) оказывается тесно переплетенным с государственным правом. Но и в своей собственной области оно перенимает многие институты государственного права. Так, в спортивном праве сильно развита система санкций и мер защиты, которые носят карательный и правовосстановительный характер. Например, в футболе: предупреждение, удаление с поля, штрафной удар, отстранение от игр, дисквалификация и др. Сама игра основывается на строгих формализованных нормах, а возникающие в ходе игры споры разрешаются в арбитражном порядке (судейский арбитраж) или специальными органами, созданными для рассмотрения подобных споров: дисциплинарный комитет, Исполком ФИФА, апелляционная комиссия и т. д. Интересно, что многие санкции, в том числе, наложение штрафа, не носят принудительного характера, в том смысле, что никто не может взыскать Штрафные суммы помимо воли оштрафованного (возможность удержания штрафных сумм из заработка спортсмена может быть зафиксировано в контракте, но подписывается такой контракт добровольно). Спортсмен сам заинтересован в его уплате, так как в противном случае он будет лишен возможности участвовать в играх (в результате принудительной санкции отстранения от игр или дисквалификации) и осуществлять свою профессиональную деятельность. Игорное право. Самостоятельной разновидностью корпоративного права (опять-таки в виду его универсализма) является и игорное право. Большинство карточных и иных азартных игр связано со строгой системой правил. Эти правила при определенных обстоятельствах могут получить правовое значение, порождая игорное право. Например, во всех казино игра в рулетку связана с соблюдеКашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. М., 1999. С.68-70. \ Право и закон нием 'правовой нормы, запрещающей делать игровые ставки путем выставления жетонов на игровое поле после объявления крупье об окончании приема ставок. Нарушение данной нормы не порождает права на получение выигрыша, даже если ставка оказалось верной. Каноническое (церковное) право. Особую разновидность корпоративного права, позволяющую в виду ее универсализма выделить в особый подвид, представляет собой право каноническое (церковное). Каноническое право, как специфическая разновидность конфессионального (вероисповедального, религиозного) права может быть выделено в самостоятельную разновидность ввиду своей особой разработанности именно как системы норм права, функционирование которой связано со специальными органами церковной юрисдикции, включая церковный суд. Церковное право разнообразно как по своим источникам (древним и современным), так и по характеру действия (право церковных организаций, имеющих свои подразделения в других странах, действует и на этой территории в отношении членов церковной организации),454 но всегда и во всем оно исходит из канонов, признаваемых христианской Цер455 ковью. Специфика канонического права проявляется, в частности, в используемых методах правового регулирования, среди которых выделяются акривия и икономия. Акривия представляет собой способ решения вопросов с позиции строгой определенности, не терпящей отступления от основных начал христианского учения, и применяется в тех случаях, когда речь идет об основополагающих 454 "...Каноническая территория Русской Православной Церкви традиционно включает в себя территории всех республик прежнего Советского Союза (за исключением Грузии), а также территории Китая и Японии. Китайская Автономная Православная Церковь и Японская Автономная Православная Церковь входят в состав Русской Православной Церкви, а православные церкви на территории Украины, Белоруссии, Латвии, Эстонии и Молдовы пользуются правами автономии. Однако все они юрисдикционно сохраняют связь с Русской Православной Церковью как ЦерковьюМатерью" (Барциц И.Н. Правовое пространство России: вопросы конституционной теории и практики. М., 2000. С. 44). 456 "Отсутствие канонического общения между римско-католической церковью, объявившей своей канонической территорией весь мир, и православными церквами, не признающими подобной территориальной юрисдикции Рима, не означает их канонического антагонизма. А существование и самостоятельное функционирование 15 патриархатов православной церкви не отрицает их канонического единства" (Барциц И.Н. Там же. С. 45). 338 Лекция 7 догматических началах церковной жизни, о самой сущности и целях существования Церкви и христианства. Акривии противостоит икономия, т. е. снисхождение к человеческим немощам и слабостям в церковно-практических и пастырских вопросах, не носящих догматического характера. Икономия предполагает известное отклонение от канонических правил в указанной выше сфере и частичную замену законности целесообразностью (что недопустимо в государственном праве).456 Сочетание акривии и икономии составляет метод правового регулирования в церковном праве. Такое понимание метода вытекает как из сущности регулируемых отношений, так и из самого духа евангельского благовестия. Современные примеры акривии можно усмотреть, например, в таких правовых актах, как непризнание Русской Православной Церковью украинского автокефального раскола 1989 г., или в заявлении Святого Синода РПЦ от 26 февраля 1996 г. о прекращении канонического и евхаристического общения с Константинопольским Патриархом и Финляндской автономной Церковью по причине их вмешательства в дела Эстонской Апостольской Православной Церкви, находящейся в юрисдикции Московского Патриархата. Некоторые пояснения на этот счет можно почерпнуть утого же Б.П. Вышеславцева, который напоминает, что "закон борется с грехом посредством суждения и осуждения, но он не может сделать бывшее не бывшим, он не может жалеть, прощать, давать "оправдание даром". Такие понятия, как покаяние, искупление, прощение греха, — лежат за пределами закона, метаюридичны. Закон порождает вообСце отрицательные аффекты по отношению к нарушителям: жажду отмщения, справедливое негодование <...> Положительные аффекты в отношении к совратившимся — это нечто новое, неслыханное в царстве закона: закон не может любить грешников, а Христос может. Он предлагает совершенно иной путь борьбы со злом. Путь новый, и странный, и парадоксальный. Это не новая система заповедей, запретов, императивов, норм, это не новый закон, не революция закона, — это приглашение, зов ("много званных"...) в царство творческой любви, в царство конкретного любовного творчества. Любовь действует не по правилам, она иногда соблюдает норму закона, иногда нарушает; иногда пользуется правом, иногда жертвует правом. Только любовь может предложить (не повелеть!) подставить иногда щеку обидчику..., только она может предложить новый путь борьбы со злом: не противостоять злу злом «...> Поэтому нужно, наконец, признать,бессилие закона в его вековечной борьбе со злом: он не может преодолеть сопротивление плоти, не может преодолеть сопротивление греха, он не может спасать и животворить, он не может никого оправдать, он лишь говорит: все виновны пред Богом. Вот откуда вытекает неизбежный вывод: "делами закона не оправдается пред Ним никакая плоть; ибо законом познается грех" (Рим. 3:20)" (Вышеславцев Б.П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 38-39). \ Право и закон 352 Свою специфику в каноническом праве имеют и санкции, которые постепенно изменялись с течением времени. В зависимости от субъектов правовой ответственности выделяют санкции для мирян и санкции для лиц духовного звания (клириков и монашествующих). К мирянам могут применяться следующие санкции за совершение церковного правонарушения: анафематствование (анафема, великое отлучение); отлучение от Церкви; отлучение от Причащения; епитимия. Анафематствование состоит в полном и бессрочном (до полного покаяния) лишении всех прав и благ, связанных с пребыванием в Церкви. Производится в особом порядке через решение органа церковной власти Поместной Автокефальной Церкви и последующее поминовение отлученных за особым богослужением в Неделю Православия. Анафема предусмотрена за совершение особо тяжких церковных правонарушений, таких как ересь, раскол, кровосмешение, убийство и др. лицами, не желающими принести раскаяние. Отлучение от Церкви (малое отлучение) по правовым последствиям близко к анафеме, однако не связано с процедурой общецерковного характера (как решение высшего органа церковной власти и чинопоследования в Неделю Православия при анафеме). Данная санкция предусмотрена за церковные правонарушения не носящие общецерковного характера и налагается на правонарушителя правящим архиереем. Восстановление в статусе полноправного члена Церкви возможно для отлученного через Покаяние, совершенное непосредственно отлучившему его архиерею. Отлучение от Причащения Св. Тайн. Причащение является центром всей жизни Церкви и даже временное отлучение от него является тяжким наказанием для христианина. Епитимия состоит в ограничении пользования определенными жизненными благами, либо в принятии на себя дополнительных обязательств по совершению дел благочестия: поста, молитвы, паломничества и др. К лицам духовного звания в качестве санкций применяются: лишение священного сана, запрещение в священнослужении, лишение монашества, запрещение участвовать в богослужении, отстра- 12 З а к . 4 2 6 5 338 нение от должности и запрещение административные должности.457 Лекция занимать 7 церковно- Международное право. Специфической разновидностью негосударственного права можно считать право международное. Оно также не создается отдельным государством и не подконтрольно ему (может получить статус государственного права при его интегрировании во внутригосударственное законодательство). Как следует из самого названия данного права его субъектами являются не только государства, но и народы, нации, т. е. социальные общности. В этом смысле международное право есть экстрасоциальное право. Международное право является одним из наиболее ярких примеров того, как многообразие правовой действительности не вмещается в прокрустово ложе правового этатизма. Неслучайно поэтому теоретические сомнения относительно того, можно ли международное право считать подлинным правом, высказываются чаще, чем в отношении других видов негосударственного права. Воспроизводя логику защитников этатистского правопонимания, Г. Радбрух писал: "Если государства, обычно суверенные, представляют собой высшую власть на земле, то немыслима никакая еще более высокая власть, которая в качестве законодательной власти устанавливала бы для нее право, в качестве судебной власти применяла его, а в качестве исполнительной власти принудительно проводила в жизнь. Но правопорядок без организации, создающей право, творящей правосудие, защищающей право, право без государства составляет, как полагают, немыслимое представление. Таким образом, неоднократно решались отказать межгосударственному, надгосударственному международному "праву" в юридической природе, — вместо того, чтобы, наоборот, из невызывающего сомнения юридического характера международного права получить повод к размышлениям о неправильности понятия, из которого исходили. В действительности возникновение и осуществление юридических норм именно не предполагает организации юридически подчиненных. И неорганизованная'народная общность создает...право — в виде обычного права; и в виде обычного права могла и неорганизованная семья народов создать международное право, напр. положение о неприкосновенности послов. Но среди возникших путем обычного права норм международного права есть одна, которая дала возможность и в области международного права переходить от стихийного создания растущего в диком состоянии обычного права к сознательному правотворчеству, это положение о том, что как договоры отдельных лиц, так и договоры государств между собой, обязательны для заключающих договор сторон...Так же мало, как отсутствие законодательной власти мешает признанию юридического характера международного права, мешает этому признанию и отсутствие судебной и принудительной власти, исключительное направление потерпевшего государства на путь военной самопомощи. Ибо принудительность часто отсутствует...и у юридических норм внутри государственного См.: Варьяс М. Ю. Краткий курс церковного права. М., 2001. С. 116-121. \ Право и закон 354 права; при чем на этом основании ни у кого не возникает мысли отказать им в юридическом характере: германский император, без сомнения, юридически обязан опубликовать одобренный рейхстагом и союзным советом закон без того, однако, чтобы он был к тому принуждаем. Гарантия же правильного исполнения, которую мы признали необходимой для понятия действующего права, присуща международному праву не меньше, чем внутригосударственному праву. Давление международного общественного мнения приводит даже к тому, что нарушения международного права бывают куда реже, чем нарушения внутригосударственного права, и что далее, даже такое нарушение международного права не решается признавать себя открыто таковым, а принуждено оправдываться всякими способами перед международным правом...Международное право является таким образом, несмотря на анархическое отсутствие организации семьи государств, истинным правом...". 4 5 8 Право, конституированное правовыми текстами, которые были манифестированы (публично объявлены и признаны) какими-либо социальными структурами (для децентрализованного права) или государством в качестве стандарта, называется официальным правом. Соответственно, право, конституированное правовыми текстами, которые не были манифестированы в качестве стандартных властными социальными структурами (для децентрализованного права) или государством, называется неофициальным правом. В государстве неофициальным правом может являться, например, право, фактически действующее в отношениях между различными ветвями власти (обычное конституционное право). В церковном праве неофициальное право может возникать, например, в практике приходской жизни по вопросам, не урегулированным церковным Уставом, и т. д. Неофициальное право не есть какое-то теневое, нелегитимное "право", а является правом со "слабой" формой институционализации. Социальное и государственное право не разделены "китайской стеной", а представляют собой две подсистемы единой функциональной системы права. Они могут сохранять взаимный нейтралитет, находиться в состоянии оппозиции, но также и активно взаимодействовать.459 Последний вариант является оптимальным для Радбрух Г. Введение в науку права. М., 1915. С. 110-111. См. об этом, напр.: Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 24-26. Этот американский правовед выделяет четыре вида права: "Есть право, являющееся публичным (например акты Конгресса); право, являющееся публичным (или правительственным), но не формальным ("реальное", "живое" правило, например, об ограничении скорости движения по автодорогам); право, которое является формальным и одновременно частным (процедура рассмотрения исков и жалоб), и, 459 Лекция 326 7 определенных сфер социальной жизни, так как у государства имеются уникальные возможности для того, чтобы право смогло раскрыть полностью свой потенциал. К освещению этого вопроса мы теперь и перейдем. Дополнительная литература по теме Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов. I. Хозяйство, семья, общество. II. Власть, право, религия. М., 1995. Бердников КС. Краткий курс церковного права. В 2-х тт. Казань, 1888. Бердников И. С. Церковное право как особая самостоятельная правовая область и его отношение к общей системе права. Казань, 1885. Варьяс М.Ю. Церковное право как корпоративная правовая система: опыт теоретико-правового исследования // Правоведение. 1995. №6. Варьяс М.Ю. Краткий курс церковного права. М., 2001. Джероза Л. Каноническое право в католической Церкви. М., 1996. Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. Красножен М.Е. Основы церковного права. М., 1992. Кудрявцев В Н. О правопонимании и законности // Государство и право. 1994. №3. Лобье П. де. Три града. Социальное учение христианства. СПб., 2001. Международное общество спортивного права (МОСП) // Государство и право. 1993. № 1. Нерсесянц B.C. Право и закон: их различение и соотношение // Вопросы философии. 1988. №5. Нерсесянц B.C. Право и закон. М., 1983. Павлов А.С. Курс церковного права. Сергиев Посад, 1902. Попов Н.Ю. Концепция канонического права в современной католической доктрине // Проблемы буржуазной государственности и политико-правовая идеология. М., 1990. Суворов Н.С. Учебник церковного права. М., 1912. Суворов Н.С. О церковных наказаниях. СПб., 1876. Сукияйнен Л.Р. Мусульманское право: Вопросы теории и практики. М., 1986. Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993. Четвернин В.А. Понятия права и государства. Введение в курс теории права и государства. М., 1997. Цыпин В.А. Церковное право. М., 1994. Язык закона / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1990. наконец, право одновременно частное и неформальное (правила жизни в семье)" (Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 26). ЛЕКЦИЯ 8. ПРАВО И ГОСУДАРСТВО Неотъемлемая связь государства и права; правовые возможности государства. Право в государстве: специфические признаки. Понятие государства и его признаки. Неотъемлемая связь государства и права; правовые возможности государства. Право возникает раньше государства, и существование его возможно без государства. Но государство без права существовать не может. Нельзя найти в истории государство, древнее или современное, в котором право не существовало бы в том или ином виде.460 Право является атрибутом любого государства, его своеобразной "визитной карточкой". Оно есть и "...чрезвычайно сложный механизм.., нечто необъятное, устрашающее, принуждающее и даже притесняющее, но одновременно, с другой точки зрения, успокаивающее и защищающее... В определенной мере право — это лицо общества, подавляющего индивида или помогающего ему".461 Для характеристики связи государства и права и определения его правовых возможностей существенны три момента: 1. Государственная власть может инициировать возникновение права, и такая творческая деятельность государственного аппарата называется в широком смысле правотворчеством (под ко160 в . и российской правовой наукевуществует и иная точка зрения на этот счет, представленная, в частности, B.C. Нерсесянцем (см. его работы "Философия права", 4Общая теория права и государства" и др.). Цит. по: Общая характеристика французского права. Б/м., 1994. С. 34. 358 Лекция 8 торым понимается создание нормативно-правовых актов), а в узком смысле — законотворчеством (создание законов). Но возможности власти в этом направлении небезграничны. Любое государство вынуждено считаться с теми условиями жизни конкретного общества, нарушение которых может разрушить социальную структуру. Правовые акты, идущие вразрез с интересами, потребностями и менталитетом людей, рискуют остаться "мертворожденными" и не получить правового значения. И наоборот, правовые акты, "признанные" населением, "порождают" новые правовые отношения (хотя и не всегда в точности соответствующие актам). Так, государство оказывается бессильным при попытках придать правовое значение нормативным актам, посягающим на биологическую (инстинктуальную) природу человека (запреты на общение с себе подобными, на питание, размножение и т. д.; по этому поводу можно вспомнить английскую пословицу: парламент может все, кроме одного, он не может заставить мужчин вынашивать детей). Не может "породить" право и закон, идущий вразрез с общественным правосознанием. Чем более однородно общество, тем более единым и неизменным оказывается его правосознание, и тем активнее оно сопротивляется инородным инновациям (нормативным нововведениям).462 Поскольку право находится не в законе (понимаемым как материально-текстуальная форма), а в социуме, то отсутствие социальной легитимации такого закона и не порождает у субъектов прав и обязанностей (не порождает права). И наоборот, закон, изданный легитимной властью и соответствующий господствующим в обществе типизациям и ценностным отношениям (функциональным аналогам естественного права), способен к творческим изменениям правовой жизни общества. 2. Но наряду с творческим моментом в правовой жизни любого государства существует момент консервативный, связанный с необходимостью признания уже сложившихся общественных отношений, органичных для данного общества, в качестве отношений Существует определенная зависимость между числом лиц, участвующих в создании какого-либо фрагмента правовой жизни, и возможностями его изменения. Чем меньше таких лиц и чем рациональнее типизированные ими действия, тем проще это сделать. На разных полюсах — возможности изменения условий сделки между двумя гражданами и правовых архетипов коллективного бессознательного общества. Право и государство * 359 правовых и придания отражающим их нормам статуса норм официального права. Например, моральные отношения по оказанию материальной помощи нуждающимся могут получить значение правовых отношений, если нормы государственного права закрепят за определенными категориями граждан право на получение денежных пособий. 3. Но поскольку определенные общественные отношения зачастую уже имеют правовую форму независимо от государства, то последнее может санкционировать (обеспечить государственной защитой, конкретизировать, гарантировать процессуально) существующие правовые нормы, также придав им статус норм официального права (таким путем конституируется, например, правовой обычай как форма государственно признанного права).463 Право в государстве: специфические признаки. Как было отмечено выше, государственно-организованное право получает новые черты, которые лишь намечены в праве социальном. Так, в государственном праве нового уровня достигает формализованность источников правовых норм. Чаще всего они выражаются в письменных текстах и представляют собой рационально организованную систему. Именно в государстве применение специальными органами процессуально обеспеченных мер принуждения к правонарушителям становится эффективным средством защиты права. Право, формирующееся в государстве, является одним из наиболее мощных средств и социального контроля и социального развития. Оно обладает высшей легитимностью (социальной ценностью) в "здоровом" государстве, и конфликтующие с ним нормы социального права, как правило, теряют свое правовое значение. Понятие государства и его признаки. Государство есть развитая форма политически организованного общества. Это означает, что государственно организованное общество имеет как общесоциальные признаки, присущие всем первичным обществам, так и признаки специфические. Общесоциальными признаками государства являются наличие общности людей, связанных между собой духовСр.: Habermas J/ Law as medium and law as institution / Dilemmas of law in the welfare state. Berlin: N.Y. P. 203-220. 358 Лекция 8 ными, экономическими, политическими, этническими, правовыми и иными отношениями и публичной власти, которая, будучи верховной, легитимной и правовой, регулирует общественные отношения, в том числе используя принуждение. Указанные признаки публичной власти означают следующее: 1. Социальную власть вообще можно характеризовать как способность чьей-либо воли оказывать определяющее воздействие на поведение другого субъекта.46"' В обществе власть проявляется 464 Феномен власти изучается различными науками, в том числе — политологией. Он имеет множество измерений. Одно из интереснейших и наименее исследованных — природа власти и ее связь с правом. В русской философии права остро ставился вопрос ценностного обоснования власти. "Власть есть нечто наиболее проблематичное и загадочное, — писал, например, Б.П. Вышеславцев. — Она загадочна в своей сущности, в своей социальной и психологической природе и проблематична в своей ценности. Власть есть то, что наиболее притягивает и отталкивает людей, то, что они обожают и вместе с тем ненавидят... Во власти есть нечто божественное и нечто демоническое". Мыслитель отмечал антиномичность власти: она есть позитивная и негативная ценность, она от "диавола" — и она же "от Бога". "Христианское решение состоит в установлении иерархии ценностей: власть является ценной, когда служит правде и справедливости. Справедливость и право ценны, когда служат высшему общению любви и делают его возможным. При этих условиях власть получает освящение свыше. Напротив, власть действительно принадлежит диаволу, если вся иерархия ценностей извращается: власть никому и ничему не служит, кроме самой себе, и притом служит всеми средствами зла, не признавая над собой ничего высшего. Теперь ясно, почему высшее зло принимает форму власти. В этом не сомневался и дохристианский мир, считавший тиранию величайшим злом. Моральная теология средневековья ставила вопрос: при каких условиях тираноубийство допустимо? Весь вопрос, конечно, в том, кого следует считать тираном... Теперь необходимо спросить себя: если высшее зло необходимо принимает форму власти, то почему высшее добро не соглашается принять форму власти? ("Между вами да не будет так!") Ответ заключается в этом анализе приказа и подчинения, который был нами дан: в подчинении всегда заключается замена моей воли и свободы чужой волей и свободой, замена моего "Я" чужим "я", повиновение "за страх, а не за совесть". Положение становится тяжелым, когда моя собственная совесть признает приказ неразумным или несправедливым. Это неизбежное несовершенство правового принуждения было замечено не только религией, но и рациональной философией права... В сущности здесь утверждается то же самое, что и в религиозной антиномии: защита правовой свободы требует власти и принуждения, — и, однако, в принципе подлинная свобода отрицает всякое принуждение. Антиномия решается тем, что борьба с правонарушением есть нечто этически необходимое, с чего следует начать, но на чем нельзя остановиться: необходимо перейти к воспитанию самостоятельности личности, к воспитанию ее "самости". Здесь мы имеем древнейший прообраз отца, открытый в коллективно-бессознательном современной психологией. Принцип нормального воспитания проходит тот же путь в патриархальной семье, в патриархальной монархии и в развитии правового либерального государства: сначала власть отца с ее запретами и приказаниями, затем воспитание юноши к самостоятельности и к собственному усмотрению должного и недолжного; и наконец, уважение к авторите- Право и государство 361 на разных уровнях и в различных сферах: в семье, общественной организации, учреждении, политической партии, религиозном объединении и т. д. Но эти проявления власти не распространяются на все общество. Они носят фрагментарный и зависимый характер, охватывая лишь часть целого, и выступают только от имени этой части во всех отношениях между отдельными сегментами общества. Публичная власть упорядочивает отношения внутри общества как целого и поэтому выступает от имени общества во всех внутренних и внешних отношениях. В этом смысле она является властью верховной и самостоятельной. Верховенство власти внутри общества и ее независимость от всякой внешней власти составляют понятие суверенитета. В государстве суверенитет политической публичной власти называется государственным суверенитетом. Таким образом, публичная власть в государстве, как правило, есть власть суве465 ренная. 2. Любая социальная власть основана на управлении поведением других субъектов и предполагает подчинение. Таким образом, реализация власти отнюдь не представляет собой "улицу, с одту отца и дружба с отцом у взрослого сына. То же повторяется в развитии от патриархального самодержавия к либеральной правовой демократии, когда народ и личность впервые могут сказать "я сам и "мы сами" (Вышеславцев Б.П. Этика преображенного эроса. М., 1994. С. 212-213). 465 Такое понимание суверенитета традиционно, его можно найти, например, у Г. Еллинека. Этот известный немецкий теоретик-правовед подчеркивал не фактическое, а правовое значение суверенитета (см.: Еллинек Г. Общее учение о государстве // Хрестоматия по теории государства и права, политологии, истории политических и правовых учений. Сост. Р.Т. Мухаев М., 2000. С. 553). Проблеме суверенитета посвящено множество исследований (обзор дореволюционных работ см., напр.: Ященко А.С. Теория федерализма // Ященко А.С. Философия права Владимира Соловьева. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и государства. СПб., 1999. С. 176-197). В русской научной литературе отмечено, что верховная власть есть в любом государстве, тогда как независимость государства от других государств далеко не всегда имеет место. В этой связи высказывается заслуживающее внимания предложение связать понятие суверенитета с верховенством власти, а не с ее независимостью. В этом случае следует признать, что любое государство суверенно, но не любое государство является независимым (концепция Н.Н. Алексеева). При такой трактовке суверенитета возможно, например, утверждение о суверенности субъектов федерации, при отсутствии у них независимости (см. ниже). Ряд мыслителей пытается поставить под сомнение сам^принцип государственного суверенитета. Убежденным его противником являлся, в частности, Ж. Маритен, для которого понятие суверенитет являлось аналогом понятия абсолютизм (см., напр.: Маритен Ж. Народ и государство. М., 2000. С. 35-56). 358 Лекция 8 носторонним движением". Это сложное отношение между носителем власти и исполнителями властных решений, следствием которого и является сознательное выполнение предписанного поведения. Подобное признание власти со стороны населения в качестве социальной ценности, согласие подчиняться ей, следовать ее распоряжениям называется легитимностью власти. Легитимность категория не столько рациональная, сколько иррациональная. Именно поэтому подчас бывает трудно объяснить, почему человек подчиняется властным велениям. Но потеря публичной властью легитимности неизбежно ведет к ее падению и замене другой властью. Таким образом, легитимность является необходимым признаком всякой публичной власти и условием ее дееспособности.466 3. Публичная власть неразрывно связана с правом. Еще Н. М. Коркунов обратил внимание на то, что социально признанная государственная власть воспринимается в общественном правосознании как власть, наделенная правом устанавливать общеобязательные предписания, т. е. такие правила поведения, которые обязаны исполнять те, кому они адресуются. Государственная власть, 466 Понятие легитимности получило свою научную "прописку" благодаря М. Веберу. Вебер, в частности, утверждал, что легитимность порядка может быть гарантированна только внутренне, а именно: 1)"чисто аффективно: эмоциональной преданностью" (аффективная легитимность, или харизматическая); 2)"ценностно-рационально: верой в абсолютную значимость порядка в качестве выражения высочайших непреложных ценностей (нравственных, эстетических или каких-либо иных)" (ценностно-рациональная легитимность); 3)"религиозно: верой в зависимость блага и спасения от сохранения данного порядка" (традиционная легитимность). 4) в силу веры в обязательность легального порядка (легальная легитимность) (см. Вебер М. Избранные произведения. М., 1990. С. 639-643; см. также: Арон Р. Этапы развития социологической мысли. М., 1993. С. 554-562; Кола Д. Политическая социология. М., 2001, С. 82-96). Легитимность может быть классифицирована и по другим основаниям. Например, по мнению К. Шмитта, развитие теории государства в XIX в. обнаруживает два характерных момента: устранение всех теистических и трансцендентных представлений и образование нового понятия легитимности. "С 1848 г. учение о государственном праве становится позитивным и обычно прячет за этим словом свои затруднения, или же в самых различные описаниях основывает всякую власть на pouvoir constituent (учредительной власти) народа; то есть, на место монархической приходит демократическая идея легитимности". (Шмитт К. Политическая теология. М., 2000. С. 77-78). Легитимность оказывается еще одним связующим звеном между властью и правом. Право и государство 363 таким образом, всегда устанавливается как правовое отношение.467 Эту мысль в дальнейшем развил П. А. Сорокин, который полагал, что легитимность власти есть ни что иное, как признание ее правового характера. По мнению ученого, всякая власть — из кого бы она ни состояла — есть прямое порождение права. Как правовое явление власть состоит в правовом убеждении, что определенное лицо или группа лиц имеют право на властвование в форме управления, законодательствования и суда, а граждане — обязаны подчиняться приказам и актам этих лиц. "Не будь этого признания на властвования за одними и обязанности повиновения за другими, — не могло бы быть никакой власти. Секрет ее, как видим, кроется в добровольном рабстве граждан. В этом состоит сущность всякой власти".468 Здесь раскрывается еще один аспект диалектической связи власти и права, о которой уже шла речь в лекции "Онтологический статус права". В любом обществе существуют общеобязательные правила поведения, поддерживаемые и охраняемые публичной властью. Наличие права, то есть правовых правил, реализуемых в поведении субъектов через использование ими своих прав и исполнение обязанностей, является необходимым условием существования самого общества. Необходимо иметь в виду, что в государстве правовой текст получает дополнительные признаки, к которым относятся системность, формализованность и публичная защищенность (см. лекцию "Правогенез"). Так, только в государстве правовые нормы начинают текстуально выражаться в письменной форме закона. Только в государстве появляются такие атрибуты правосудия, как профессиональные суды и тюрьмы. 467 Дестинатариями, имеющими право пользоваться государственной властью, т. е. покровительством государственных законов, судебной защитой, содействием административных органов... являются все участники государственного общения... распоряжение же государственной властью возложено, как объективная функция, на точно определенных лиц". Если само государство есть юридическое отношение, то "субъекты его — все участники государственного общения, от монарха до последнего подданного" (Коркунов Н.М. Русское государственное право. Т. 1. СПб., 1909. С. 45-46). • 68 Сорокин П.А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 121. 358 Лекция 8 Помимо своих общесоциальных признаков, государство имеет и признаки специфические, отличающие его от других социальных образований. Таких специфических признаков можно выделить три: 1. Природа власти такова, что она не может реализовываться всеми одновременно, так как требует соподчинения объектов управления управляющему субъекту. Поэтому верховный характер публичной власти предполагает определенную ее централизацию, сосредоточение в специальных органах, составляющих аппарат государства. Хотя определенный аппарат управления существовал и в догосударственных обществах, только в государстве он состоит из профессионалов, людей занятых управленческим трудом как своей основной деятельностью, которая приносит им средства к существованию. Таких людей в политической теории именуют управляющими, менеджерами, чиновниками, бюрократами и т. д. Специализация властной управленческой деятельности ведет к ее дальнейшей институционализации, объективации и отчуждению, которое компенсируется через процедуры легитимации государственной власти. Единый аппарат государства состоит из собственно управленческого аппарата, призванного осуществлять регулятивные функции государства, и охранительного аппарата (аппарата принуждения), нацеленного на охрану установленного порядка. 2. Наличие в государстве специфического аппарата, состоящего из людей, занимающихся управленческой деятельностью, предполагает расходы на его содержание, включая расходы на оплату труда чиновников, содержание армии и т. д. Решение государством общесоциальных задач требует привлечения общесоциальных материальных ресурсов, что обеспечивается, в частности, сбором денежных средств с населения, называемых налогами. 3. Верховенство публичной власти в государстве распространяется на определенную территорию. Поэтому государственная публично-правовая власть всегда территориально организована. Без территории государство невозможно. Под территорией государства понимается земная и водная поверхность, заключенные в определенные границы. В рамках по- Право и государство 364 следних к территории государства относятся также земные недра и воздушное пространство (подробнее см. лекцию "Источники права"). Территориальная принадлежность населения в государстве влечет за собой административно-территориальное деление. При этом вся территория государства в целях эффективного управления разбивается на ряд административно-территориальных единиц: края, области, районы, провинции, округа, графства и т. д. Территория государства имеет и геополитическое значение. В этом смысле территория государства не просто пространство, а "месторазвитие", то, что в силу географической данности, исторически формирует государство.469 469 Зависимость государств от географического пространства иногда сводят к фундаментальному дуализму в географическом устройстве планеты, которым обусловливается историческая типология цивилизаций. В этой связи существует гипотеза, согласно которой "этот дуализм выражается в противопоставлении "теллурократии" (сухопутного могущества) и "талласократии" (морского могущества). Характер такого противостояния сводится к противопоставлению торговой цивилизации (Карфаген, Афины) и цивилизации военно-авторитарной (Рим, Спарта). В иных терминах, дуализм между "демократией" и "идеократией". Уже изначально данный дуализм имеет качество враждебности, альтернативности двух его составляющих полюсов, хотя степень может варьироваться от случая к случаю. Вся история человеческих обществ, таким образом, рассматривается как состоящая из двух стихий — "водной" ("жидкой", "текучей") и "сухопутной" ("твердой", "постоянной"). "Теллурократия", "сухопутное могущество" связано с фиксированностью пространства и устойчивостью его качественных ориентаций и характеристик. На цивилизационном уровне это воплощается в оседлости, в консерватизме, в строгих юридических нормативах, которым подчиняются крупные объединения людей — рода, племена, народы, государства, империи. Твердость Суши культурно воплощается в твердости этики и устойчивости социальных традиций. Сухопутным (особенно оседлым) народам чужды индивидуализм, дух предпринимательства. Им свойственны коллективизм и иерархичность. "Талассократия", "морское могущество" представляет собой тип цивилизации, основанной на противоположных установках. Этот тип динамичен, подвижен, склонен к техническому развитию. Его приоритеты — кочевничество (особенно мореплавание), торговля, дух индивидуального предпринимательства. Индивидуум как наиболее подвижная часть коллектива возводится в высшую ценность, при этом этические и юридические нормы размываются, становятся относительными и подвижными. Такой тип цивилизации быстро развивается, активно эволюционирует, легко меняет внешние культурные признаки, сохраняя неизменной лишь внутреннюю идентичность общей установки. Большая часть человеческой истории развертывается в ситуации ограниченного масштаба обеих ориентаций при глобальной доминации "теллурократии". Элемент Земли (Суша) довлеет над в с е * ансамблем цивилизаций, а элемент "Вода" (море, океан) выступает лишь фрагментарно и спорадически" (Дугин А. Основы геополитики. Геополитическое будущее России. М., 1997. С. 15-16). 358 Право Лекция 8 Мичурин В А Словарь понятий и терминов теории этногенеза Л.Н. Гумилева / Под ред. Л.Н. Гумилева // Гумилев Л.Н. Этносфера: История людей и история природы. М., 1993. С. 503. Об "инструментальном" подходе к понятию государства как совокупности учреждений, предназначенных для служения человеку см., напр.: Маритен Ж. Народ и государство. М., 2000. С. 21-24. Ср.: "...Существует и иное понимание такого феномена, как государство... весьма условно его можно именовать социологическим. С этой точки зрения государство представляет собой не столько стоящую над обществом совокупность различных учреждений, не столько особый слой людей, осуществляющий управленческие функции, сколько организацию, ассоциацию всех членов общества, которые объединяются в единое целое при помощи политических, управленческих процессов и отношений" (Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. М., 1998. С.37). В немецкой философско-правовой литературе неоднократно подчеркивалась невозможность строгого разграничения и противопоставления государства и общества. Например, Г. Еллинек писал: "Само государство есть...одна из форм общества, которая обуславливает другие формы и в то же время является продуктом их. Никакая общественная группа не может быть мыслима вне государства или по крайней мере без не- государство 367 вместе с обществом и представляет собой институционализированную форму его этнических и социокультурных особенностей. Оно есть формообразующее основание для национальной идентичности. В этом своем качестве государство есть ничто иное, как политический союз, включающий в себя всех членов общества, ради которых и через которых он и существует. Но такой союз устанавливается не через формальный договор (как ошибочно полагали сторонники теории общественного договора), а через духовное единение, основанное на общности исторической судьбы, прошлого и будущего народа.473 Поэтому подобный политический союз существует не только в демократиях, но и в монархиях. С этих позиций государство есть исторически необходимая форма материального и духовного существования определенного народа (нации) как территориального политико-правового союза. Понятие "мееторазвитие" активно разрабатывалось в теоретических построениях евразийцев. В конце XX века использовалось Л.Н. Гумилевым в его теории этногенеза. Мееторазвитие в этом случае трактуется как родина этноса — неповторимое сочетание ландшафтов, где данный этнос сложился как система. Характер этих ландшафтов оказывает глубокое влияние на облик этноса, определяя его адаптацию в среде. Так, степные ландшафты определили образ жизни кочевых народов, а долины Хуанхэ и Янцзы — мелиоративные навыки китайцев.' 7 " Кроме основных признаков, понятие государства имеет и признаки атрибутивные, каковыми являются гимн, флаг, герб, государственные символы и т. д. Их наличие указывает на то, что конкретное государство является не только политико-социальным фактом, но и фактом общественного самосознания. Перечисленные признаки государства могут подчас трактоваться как признаки внешние (формальные). В этом смысле любое государство представляет собой аппаратно-организованную публичную власть, управляющую делами общества в границах определенной территории. Но, описывая феномен государства, следует обратиться и к внутренним (глубинным) признакам, заложенным в его' публично-правовой природе и отражающим его эйдетическое видение. Государство в этом ракурсе, сохраняя все вышеназванные признаки, предстает не как нечто чуждое и насильственно навязываемое обществу, и не как средство, инструмент в руках гражданского общества,47' а как единый с обществом социокультурный и духовный феномен.'72 Государство возрастает и 1 Данный аспект теории государства находился в центре внимания русской дореволюционной политико-правовой мысли. В конце XIX в. его, например, активно разрабатывал А.Д. Градовский (1841—1889), сделавший немало для формирования Петербургской школы философии права и государства. Русский ученый резко выступил против западной модели индивидуалистического правового государства, противопоставив ей концепцию государства национального, народного. "Национальный вопрос, — пишет Градовский, — был поставлен и формулирован в XIX веке. Он вытекает из факта признания в народе нравственной и свободной личности, имеющей право на самостоятельную историю, следовательно, на свое го, почему и само понятие общества нередко вызывало критическое к нему отношение, справедливое постольку, поскольку всякое иное, кроме чисто логического, обособление государства и общества невозможно" (Еллинек Г. Общее учение о государстве // Хрестоматия по теории государства, политологии, истории политических и правовых учений. Сост. Р.Т. Мухаев. М., 2000. С. 547). Ср.: "Государство есть форма человеческого общежития, совместного бытия людей как существ общественно-политических. Как таковое государство представляет собой тотальность или целостную органическую систему, живущую в соответствии с особыми, присущими ей законами (как общими, свойственным системам такого рода, так и особенными, обусловленными конкретной культурно-цивилизационной спецификой). Государство есть целое; из него нельзя вычленить какую-то отдельную, хотя и в высшей степени важную сторону, будь то государственное устройство, экономика, право, система нравственности и т.д., и рассматривать ее вне органической связи с другими, сводить все к ней...Государство есть органическая система, организованная на началах определенного порядка, в который включается и публичная власть и органы управления, право и правовой порядок, обычаи и духовно-нравственные ценности и нормы, то есть все то, что объединяет людей в едином общежитии, поддерживает их совместное существование, регулирует их поведение и сохраняет общность в виде нерасчленимой целостности" (Поздняков Э.А. Философия государства и права. М., 1995. С. 39). 358 Лекция 8 государство. Этот философский и политический принцип подкрепляется выводами наук, созданных в наше время: антропологии и науки о языке; он подтверждается выводами истории, получившей такое развитие в XIX веке...В виду таких фактов может ли наука о государстве довольствоваться прежними исходными точками, прежним методом? Может ли она ставить во главе своей теории абстрактную идею государства, выведенную из одних личных потребностей неделимого (имеется в виду индивидуум — А . П . ) , без отношения к народности, составляющей государство? Другими словами, должно ли признавать государство "собранием неделимых" или в нем должно видеть известное условие национальной жизни? Остаться при прежних воззрениях, значит отказаться от путей исследования, открытых другими науками, значит упорствовать в метафизических приемах там, где другие науки указывают на необходимость метода положительного. Но таким путем мы не будем уже в состоянии разрешить ни одного из существенных вопросов нашего времени. Признать же выводы других наук, значит прийти к теории национального государства, увидеть в народности нормальную основу каждого государства <...> Национальная теория противоречит теории узкого индивидуализма, выставленного в свое время принципом государственной политики. Деятельность государства не может быть сведена к простому охранению личных сил, задаче отрицательной. Предмет государственной политики — жизнь определенного народа во всем ее объеме, и вот почему государство должно быть таким же орудием прогресса, как и личная предприимчивость...Ясно само собою, что национальная теория государства признаёт солидарность, неразрывную связь между всеми элементами политической народности — как правительственными, так и общественными. Оно не противополагает в качестве элементов враждебных и исключающих друг друга — личности и государства, общества и государства. Признавая такое различие в качестве принципиального мы или низводим государство по степень служебного средства личного своекорыстия, или превращаем его в абстрактную силу, устраняющую всякое значение личных и общественных сил в жизни народной. Результаты различны, но исходная точка одна: раздвоение в теории и в практике земли и государства. Мне пришлось говорить против этих двух различных выводов...Разбирая теории западноевропейских ученых...я возражал против торжествующего индивидуализма, этого законного чада рационализма. Рассматривая учение славянофилов, я старался показать, что одною из главных их задач было противодействие абстрактности государственной формы, обособлявшейся от земли. Наконец, национальная теория видит условия народного прогресса не в той или другой компликации государственных форм, не в том или другом сочетании частей государственного механизма, а в возрождении духовных сил народа, в его самосознании и обновлении его идеалов...Такова была мысль славянофилов, чаявших возрождения России от пробуждения в обществе известных нравственных идеалов <...> "Государство (civitas), — говорит Кант, — есть соединение массы людей под господством юридических законов...". Вот полное определение государства с юридической точки зрения. Лучше сказать, это единственно возможное определение государства, как только юридической формы общества. Право и государство 369 Мы не встречаемся здесь с бытовыми, этнологическими признаками; но они и не нужны. Юридические законы безразлично относятся к самой разнородной в этнологическом отношении массе людей. Эта масса, в глазах закона, только масса "неделимых". Она может быть составлена из самых различных этнологических элементов, и, с точки зрения Канта, необходимо будет признать в ней признаки государственного общения — подчинение законам, исходящим от одной власти. Г. Сергеевич в своем основательном труде "Задача и метод государственных наук" жалуется, что "государственное право Канта отличается крайнею бедностию содержания"...Но могло ли это государственное право или, лучше сказать, эта юридическая теория государства иметь более богатое содержание, когда она не обращала внимания на то, что способно наполнить содержание истинной теории государства? <...> ...Основу национального вопроса должно прежде всего искать в условиях культурного развития каждого народа. Каждая естественная народность представляет некоторую собирательную личность, отличающуюся от других особенностями характера, своих нравственных и умственных способностей, а потому имеющая право на независимое существование и развитие...Каждая народность должна дать человечеству то, что скрыто в силах ее духовно-нравственной природы. Народное творчество — вот последняя цель, указываемая каждому народу сомою природой, — цель, без которой не может быть достигнуто совершенство рода человеческого. Убить творческую силу народа — все равно, что убить силу личной предприимчивости в неделимом. Подчинение всех рас одной "всеспасающей" цивилизации также пагубно действует на международную жизнь, как "всеспасающая" административная централизация — на внутреннюю жизнь страны...Право народности на самостоятельное развитие, на собственную...историю, коренится в непреложных законах нравственной природы человека, оправдывается ходом всемирной истории. Но это естественное право оставалось бы мертвою буквой, если бы осуществление его не обеспечивалось коренным внешним условием — политическою самостоятельностью народа. Для того, чтобы самобытное развитие народа в умственном, нравственном и экономическом отношениях было обеспечено, этот народ должен образовать свое государство, иметь свою национальную верховную власть. <...> На основании предыдущих соображений можно...придти к заключению, что народность есть нормальное, естественное основание государства', что назначение государства ближайшим образом определяется всесторонними целями народной культуры; что, следовательно, государство, в тесном смысле, есть ни что иное, как политико-юридическая форма народности",474 Дополнительная литература по теме Алексеев А.С. К учению о юридической природе государства и государственной власти. М., 1895. Аржанов М.А. Государство и право в их соотношении. М., 1960. Бабун Р. Общее учение о праве и государстве. Киев, 1925. 474 ГрадовскиО А. Национальный вопрос в истории и в литературе. СПб., 1873. С. II-V; 4, 11-14. 358 358 Лекция 8 Бабурин С.Н. Территория государства: Правовые и геополитические проблемы. М„ 1997. Байтин М.И. К дискуссии о понятии государства // Вопросы теории государства и права. Саратов, 1971. Бачило И.Л. Факторы, влияющие на государственность // Государство и право. 1993. №7. Бердяев Н.А. Философия неравенства//Русское зарубежье. Л., 1991. Бердяев Н.А. Царство Духа и царство Кесаря. М., 1995. Бутенко А.П. Государство: его вчерашние и сегодняшние трактовки // Государство и право. 1993. №7. Величко A.M. Философия русской государственности. СПб., 2001. Венгеров А. Б. Патология государственности // Общественные науки и современность. 1991. № 5. Ггссен В.М. Общее учение о государстве. Лекции, читанные в Санкт-Петербургском политехническом институте. СПб., 1912. Гумплович Л. Общее учение о государстве. СПб., 1910. Демидов А.И. Власть в единстве и многообразии ее измерений // Государство и право. 1995. № 11. Джунусов М„ Мансуров Т. Лики суверенитета в призме социальной истории. М„ 1994. Дмитриев Ю.А. Соотношение понятий политической и государственной власти в условиях формирования гражданского общества // Государство и право. 1994. №7. Дмитриев Ю., Хышыктуев О. К вопросу о делимости государственного суверенитета // Право и жизнь. 1996. №10. Дугин А. Основы геополитики. Геополитическое будущее России. М., 1997. Дунаев В.И, Никитский А.А. Очерки науки о государстве. М., 1909. ДюгиЛ. Конституционное право. Общая теория. М., 1908. Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1908. Ильин В.В., Ахиезер А.С. Российская государственность: истоки, традиции, перспективы. М., 1997. Ильин И.А. Общее учение о праве и государстве // Собр. Соч. В 10 т. М., 1994. Т. 4. Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М., 1916. Ковалевский М.М. Общее учение о государстве. Лекции. СПб., 1909. Кокошкин Ф. Ф. К вопросу о юридической природе государства и органов государственной власти. М., 1896. Кола Д. Политическая социология. М., 2001. Коркунов НМ. Русское государственное право. Т. 1—2. СПб., 1909. Котляревский С.А. Власть и право. Проблема правового государства. М., 1915. Лазаревский Н.И. Русское государственное право. Г. 1—2. СПб., 1913. Левин ИД. Суверенитет. М., 1948. Лившиц Р.З. Государство и право в современном обществе: необходимость новых подходов // Советское государство и право. 1990 №10. Право и государство 188 370 Магазинер Я.М. Самодержавие народа. Опыт социально-политической конструкции суверенитета. СПб., 1907. Малько А.В. Государство: проблемы правового ограничения // Теория политики (общие вопросы). Саратов. 1994. Мамут Л.С. Государство в ценностном измерении. М., 1998. Мамут Л.С. Метаморфозы восприятия государства // Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление. М., 1996. Маритен Ж. Человек и государство. М., 2000. Мишель А. Идея государства. М., 1909. Новгородцев Н И. Государство и право // Вопросы философии и психологии. М., 1904. Кн. 74—75. ОриуМ. Основы публичного права. М., 1929. Ответственность власти (государство в открытом обществе). М., 1997. Петров B.C. Сущность, содержание и формы государства. Л., 1981. Палиенко Н.И. Суверенитет. Ярославль, 1903. Понтович Э.Э. Проблемы государственной власти. Философско-правовые этюды. Пг., 1901. Проблемы самобытности российской государственности: правовые и национально-идеологические аспекты: Тезисы докладов и сообщений. Ростов-на-Дону, 1996. Проблемы суверенитета в Российской Федерации. М., 1994. Рождественский А.А. Общее учение о государстве. Лекции. М., 1903. Спекторский Е.В. Государство. Пг., 1918. Тененбаум В.О. Государство: система категорий. Саратов, 1971. Теория политики (общие вопросы) / Под ред. И.Н.Коновалова, А.В. Малько. Саратов, 1994. Тихомиров Ю.А. Государство на рубеже столетий // Государство и право. 1997. №2. Тихомиров Ю.А. Власть и управление в социалистическом обществе. М., 1968. Философия власти / Под.ред. В.В. Ильина. М., 1993. Франк С.Л. Духовные основы общества: введение в социальную философию // Русское зарубежье: из истории социальной и правовой мысли. Л., 1991. Франк С.Л. Проблема власти // Вопросы жизни. 1907. №3. Хабибулин А.Г. Научные основы типологии государства: вопросы теории и практики. СПб., 1997. Халипов В. Введение в науку о власти. М., 1996. Хлебников Ю. Право и государство в их обоюдных отношениях. Варшава, 1874. Четвернин В.А. Демократическое конституционное государство: Введение в теорию. М., 1993. Четвернин В.А. Размышления по поводу теоретических представлений о государстве // Государство и право. 1992. №5. Чиркин В.Е. Легализация и легитимизация государственной власти // Государство и право. 1995. №8. * Чиркин В.Е. Элементы сравнительного государствоведения. М., 1994. 372 Лекция 8 Чиркин В.Е. Политическая и государственная власть // Советское государство и право. 1989. № ]. Чиркин В.Е. Три ипостаси государства // Государство и право. 1993. № 8. Чиркин В.Е. Переходное постсоциалистическое государство: содержание и форма // Государство и право. 1997. № 1. Шалланд J1.A. Юридическая природа территориального верховенства. Историко-догматическое исследование. Т. 1. СПб., 1903. Шмитт К. Политическая теология. М., 2ООО. Шмитт К. Понятие политического // Вопросы социологии. T.l. М., 1992. Эсмен А. Общие основания конституционного права. СПб., 1909. ЛЕКЦИЯ 9. СТРУКТУРА ГОСУДАРСТВА Понятие структуры государства. Понятие функции государства. Виды функций государства. Понятие механизма государства. Понятие формы государства. Основные формы государственного правления: монархия и республика. Основные формы территориального государственного устройства: унитарное государство и федерация. Формы государственного (политического) режима. Понятие структуры государства. Как и любой системный объект, государство имеет свою структуру — совокупность его устойчивых связей, обеспечивающих сохранение основных свойств государства при различных внешних и внутренних изменениях. Эти связи можно рассмотреть сквозь призму связей внутренних (связей содержания) и связей внешних (связей формы). Внутренняя структура государства выражается, прежде всего, в его функциях, которым соответствует определенная государственная форма. Понятие функции государства. Государство как особая социальная реальность существует постольку, поскольку оно действует, "живет", т. е. функционирует. Под функциями государства понимают основные направления его деятельности. Функции государства и их конкретное содержание в свою очередь зависят от типа и формы государства и могут в значительной мере отличаться друг от друга. Так, при тоталитарном политическом режиме государство стремиться максимально увеличить объем своих функций для установления полного контроля над обществом. При либеральном 398 Лекция 91 режиме — наоборот, минимизировать. Государство в этом случае признает за собой только функцию охраны прав и свобод человека (такое государство часто уподобляют ночному сторожу, для которого днем не находится никакого дела). Представляется, что государство, осуществляя свои функции, не должно лишать общество свободы, но не должно и способствовать возникновению социальной анархии. Его организующая деятельность не может быть сведена к механическому планированию, а предполагает нацеленность на использование и развитие органических культурных сил общества. Как точно заметил П. А. Флоренский, "построить разумное государство — это значит сочетать свободу проявления данных сил отдельных людей и групп с необходимостью направлять целое к задачам, неактуальным индивидуальному интересу, стоящим выше и делающим историю".475 Виды функций государства. Наибольшее значение имеет выделение политической, идеологической, культурно-воспитательной, экономической, фискальной, социальной и экологической функций государства. Политическая функция регулирует политические процессы в обществе, определяет и закрепляет права и свободы граждан, поддерживает общественное согласие, разрешает социальные конфликты и т. п. Идеологическая функция в той или иной форме присутствует в любом государстве. Любое государство вынуждено контролировать общественную идеологию, например, бороться с антисоциальной (расистской, милитаристской и т. п.) идеологией и пропагандировать желательную идеологию (хотя бы как идеологию отсутствия обязательной идеологии — в либеральных г
