Кокин А.С., Левиков Г.А. Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов
реклама
\ql "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2011) Документ предоставлен КонсультантПлюс www.consultant.ru Дата сохранения: 10.04.2015 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 ТРАНСПОРТНО-ЭКСПЕДИТОРСКИЕ УСЛУГИ ПРИ МЕЖДУНАРОДНОЙ ПЕРЕВОЗКЕ ГРУЗОВ А.С. КОКИН, Г.А. ЛЕВИКОВ Кокин Александр Сергеевич, кандидат юридических наук, профессор. В 1964 г. закончил юридический факультет Воронежского госуниверситета. С 1964 по 1972 гг. работал юрисконсультом и руководителем юридической службы государственного морского пароходства. В 1972 г. защитил кандидатскую диссертацию по теме "Договор перевозки по сквозному коносаменту". В 1973 г. переведен в Министерство морского флота СССР, где был одним из руководителей юридической службы. Много лет был арбитром МАК при ТПП СССР. Работал руководителем юридических служб коммерческих структур (банков, экспортных и экспедиторских компаний). Имеет много публикаций в области торгового мореплавания и товарораспорядительных бумаг в международном торговом обороте. Особенность его публикаций - анализ трудных вопросов практики через призму гражданского и международного частного (транспортного) права. В настоящее время занимается преподавательской деятельностью и консультированием транспортных и экспедиторских фирм. Левиков Георгий Адольфович, кандидат экономических наук, доцент. В 1951 г. окончил Одесское мореходное училище, затем факультет иностранных языков Московского государственного педагогического института имени М. Тореза, экономический факультет Московского государственного университета. Известен своими работами в области международного судоходства, судоходной политики и международных организаций. Имеет около 200 публикаций в форме статей и монографий. Многие годы работал в научно-исследовательском институте "Союзморниипроект". В составе советских делегаций участвовал в работе международных делегаций, работал советником в отделе судоходства секретариата ЮНКТАД (Женева, Швейцария). После распада СССР работал в коммерческих структурах (банк и транспортные компании). В настоящее время занимается преподавательской деятельностью. Предисловие В СССР международной транспортной экспедицией постоянно занимались три организации системы Министерства внешней торговли СССР - В/О "Союзвнештранс", В/О "Техвнештранс", В/О "Союзтранзит". Большую часть товаров внешней торговли страны эти экспедиторы отправляли через советские морские торговые порты - экспедиторов системы Министерства морского флота СССР. Их деятельность ограничивалась территорией самого порта. Не будет преувеличением сказать, что в морских торговых портах формировалась практика транспортного экспедирования внешнеторговых грузов страны. Правовой основой практики транспортного экспедирования тех лет были административно-правовые нормы (постановления правительства страны и КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 2 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 межведомственные соглашения МВТ СССР, ММФ СССР, ГКЭС). В 1991 г. впервые сделан был шаг к созданию законодательной базы транспортной экспедиции. Вторым шагом стало принятие ГК РФ 1994 г. В 1999 г. появился первый в России полноценный учебник <1> для подготовки специалистов в области транспортной экспедиции. Учебник вобрал в себя многолетний ценный опыт работы его автора в национальных и иностранных транспортных и внешнеторговых организациях. -------------------------------<1> Плужников К.И. Транспортное экспедирование: Учебник. М.: РосКонсульт, 1999. С. 576. К 2000 г. в стране было зарегистрировано 17000 экспедиторских фирм. Произошла диверсификация экспедиторского обслуживания. В итоге большая часть внешнеторговых грузов оформляется не грузоотправителями, а экспедиторами и другими посредниками. Подчас экспедиторы принимают статус перевозчика груза. Авторы настоящей книги предлагают специалистам в области международной перевозки грузов и транспортной экспедиции свой многолетний практический опыт. Надеемся, что наша книга поможет вам в работе. А.С.Кокин, Г.А.Левиков Указатель сокращений Законодательные акты ВК РФ - Воздушный кодекс РФ 1997 г. ГК РСФСР - Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. ГК РФ - Гражданский кодекс Российской Федерации 1994 г. КТМ СССР - Кодекс торгового мореплавания Союза ССР 1968 г. КТМ РФ - Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации 1999 г. Основы - Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. Основы 1991 г. - Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г. (применявшиеся на территории России согласно постановлению Верховного Совета Российской Федерации от 14 июля 1991 г.) Постановление о документах - Постановление ЦИК и СНК СССР от 4 сентября 1925 г. "О документах, выдаваемых товарными складами в приеме товаров на хранение" Положение о перевозке - Постановление ЦИК и СНК СССР от 28 мая 1926 г. "Положение о морской перевозке" Правила экспедирования - Правила транспортно-экспедиционной деятельности УЖД РФ - Устав железных дорог РФ 2003 г. КВВТ РФ - Кодекс внутреннего водного транспорта РФ 2001 г. ЗТЭД - Закон о транспортно-экспедиционной деятельности РФ 2003 г. ГГУ - Германское гражданское уложение 1900 г. ГТУ - Германское торговое уложение 1900 г. ЕТК США - Единообразный торговый кодекс США 1990 г. ЗМД - Закон о международных хозяйственных договорах ГДР от 5 февраля 1976 г. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 3 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 КМТ ЧССР - Кодекс международной торговли ЧССР 1963 г. ОГТУ - Общегерманское торговое уложение 1861 г. ФГК - Французский гражданский кодекс 1804 г. ФТК - Французский торговый кодекс 1807 г. ADSp - Deutsche Spediteur-Bedingungen 2002 AOSp - Allgemeine Osterreichische Spediteurbedingungen 1947 (редакция 1965 г.) MIA - Marine Insurance Act 1906 (Великобритания) OLSchVo - Verordnung Ober Orderlagerscheine vom 16.12.1931. RGBL. I 763 Международные договоры Брюссельская конвенция - Конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте, принятая в Брюсселе 25 августа 1924 г. Варшавская конвенция - Конвенция об унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, подписанных в Варшаве 12 октября 1929 г., измененная Гаагским протоколом 1955 г. Венская конвенция - Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров, подписанная в Вене 11 апреля 1980 г. Гаагские правила - см. Брюссельская конвенция Гамбургские правила - Конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 г., принятая 30 марта 1978 г. КДПГ - Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов, принятая 19 мая 1956 г. КЖПГ - Конвенция о железнодорожных перевозках грузов 1890 г. (в редакции 7 февраля 1970 г.) Конвенция о смешанных перевозках - Конвенция ООН о международных смешанных перевозках грузов, принятая в Женеве 24 мая 1980 г. КОТИФ - Конвенция о международных железнодорожных перевозках, принятая 9 мая 1980 г. ОУП СЭВ - Общие условия поставок товаров между организациями (в редакции 1979 г.) Правила Висби - см. Протокол 1968 г. Протокол 1968 г. - Протокол об изменении международной конвенции об унификации некоторых правил о коносаменте, подписанной в Брюсселе 25 августа 1924 г., принятый в Брюсселе 23 февраля 1968 г. Роттердамские правила - Конвенция ООН о договорах полностью или частично морской международной перевозки грузов, принятая 11 декабря 2008 г. СМГС - Соглашение социалистических стран о международном железнодорожном грузовом сообщении (в редакции, вступившей в силу 1 июля 1974 г.) ЦИМ - см. КЖПГ Международные организации и конференции БИМКО - Балтийская международная морская конференция ВТО - Всемирная торговая организация ИБМ - Международное бюро морского судоходства КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 4 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 ИМКО - Межправительственная морская консультативная организация (после 22 мая 1982 г. - Международная морская организация) ИНСА - Международная ассоциация судовладельцев МИУЧП - см. УНИДРУА ММК - Международный морской комитет МПМС - Международная палата морского судоходства МТП - Международная торговая палата СЭВ - Совет экономической взаимопомощи УНИДРУА - Международный институт унификации частного права ФИАТА - Международная федерация транспортно-экспедиторских ассоциаций ЮНКТАД - Конференция ООН по торговле и развитию ЮНСИТРАЛ - Комиссия ООН по праву международной торговли Документы международных организаций и документы отечественных государственных органов управления Инкотермс - Международные правила по толкованию торговых терминов, МТП Правила для морских накладных - Унифицированные правила для морских накладных, разработанные Международным морским комитетом, 1990 г. Правила для электронных коносаментов - Унифицированные правила для электронных коносаментов, разработанные Международным морским комитетом, 1990 г. Правила смешанных перевозок - Правила для транспортных документов на смешанную перевозку ЮНКТАД/МТП Принципы - Принципы международных коммерческих договоров, УНИДРУА, 1994 г. УОП - Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, МТП УПИ - Унифицированные правила по инкассо, МТП Генеральное соглашение между ММФ и МВТ - Генеральное соглашение между Министерством морского флота, Министерством внешней торговли и Государственным комитетом Совета Министров СССР по внешнеэкономическим связям о порядке перевалки и транспортно-экспедиторской обработке экспортных, импортных и других внешнеторговых грузов в портах Министерства морского флота 1978 г. Иностранные транспортно-экспедиционные компании IFF - Institute of Freight Forwarders TT-Club - Trough Transport Mutual Insurance Association Limited FIATA - International Federation of Freight Forwarder Associations (ФИАТА) Ассоциация экспедиторов Северных стран - Nordiskt Speditor Forbund Британская ассоциация международных перевозок - British International Freight Association (BIFA) Суды ВАС РФ - Высший Арбитражный Суд РФ ВС РФ - Верховный Суд РФ ВТАК - Внешнеторговая арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате СССР Госарбитраж СССР - Государственный арбитраж СССР КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 5 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 МАК - Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате СССР МАК РФ - Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате РФ МКАС Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ Государственные органы управления ВТБ СССР (Внешторгбанк) - Банк для внешней торговли СССР ВЭБ СССР (Внешэкономбанк) - Банк внешнеэкономической деятельности СССР ГКЭС СССР - Государственный комитет Совета Министров СССР по внешним экономическим связям МВТ (Внешторг СССР) - Министерство внешней торговли СССР ММФ (Минморфлот СССР) - Министерство морского флота СССР МФ СССР (Минфин СССР) - Министерство финансов СССР НКФ СССР - Народный Комиссариат финансов СССР Страховые организации ТТ Клуб - Trough Transport Mutual Insurance Association Limited (TT-Club) Ингосстрах СССР - Управление иностранного страхования СССР Министерства финансов СССР (с 1972 г. преобразовано в акционерную компанию) Периодические издания А/п - Арбитражная практика. Решения Внешнеторговой арбитражной комиссии: ч. I. М., 1972; ч. II. М., 1972; ч. III. М., 1972; ч. IV. М., 1972; ч. V. М., 1973 Информационный бюллетень - Бюро координации фрахтования судов СЭВ. Судоходство и фрахтование: Информационный бюллетень М/п - Морское право: Труды Центрального научно-исследовательского института морского флота М/пп - Морское право и практика: Информационный сборник (с N 53 - Реферативная информация)/Центральный научно-исследовательский институт морского флота. М.; Л. Материалы по морскому праву - Материалы по морскому праву и международному торговому мореплаванию/Государственный проектно-исследовательский и научно-исследовательский институт морского транспорта. Союзморниипроект Иностранные периодические издания A.C. - Appeal Cases A.M.C. - American Maritime Cases All E.R. - All England Reports K.B. - English Law Reports, King's Bench Ll.L. Rep. - Lloyds List Law Reports Lloyd's Rep. - Lloyds List Law Reports M & W - Meeson & Welsby Moo, PC - Moor, E.F. Indian Appeals КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 6 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Q.B. - English Law Reports, Queen's Bench RGBl - Reichsgesetzblatt Проекты законодательных актов Итальянский проект торгового кодекса - Итальянский проект торгового кодекса / Под ред. проф. В.М. Гордона // Труды Народного комиссариата внутренней торговли УССР. 1922. Вып. 3 Торговый свод СССР - Торговый свод СССР. Проект. Издание по внутренней торговле при СТО, 1923 Уложение о торговом мореплавании - Уложение о торговом мореплавании (проект). Т. 2 Проект международного соглашения о договоре экспедиции - Draft convention on contract of agency for forwarding agents, relating to international carriage of goods, 1966 Глава I. ВОЗНИКНОВЕНИЕ И РАЗВИТИЕ ЭКСПЕДИТОРСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ § 1. Исторические предпосылки возникновения услуг экспедитора Прародителями экспедиции были морская торговля и мореплавание. В древности торговля товарами и мореплавание представляли собой одно целое. Средневековый купец сопровождал свой товар, находившийся на судне. Вместе с хозяином этого судна заботился в порту отправления о размещении товара на судне и выгрузке его в порту захода - месте проведения ярмарки. Коммерческие отношения тогда развивались главным образом через средневековые ярмарки <2>. Большей частью их проводили в приморских городах. В это время хозяин судна, продавец и покупатель товара видели друг друга, что называется, глаза в глаза. Между ними отсутствовали третьи лица (посредники). -------------------------------<2> Подробнее см.: Кокин А.С. Товарораспорядительные бумаги в международной морской торговле (правовые вопросы). М.: Известия, 1994. С. 15 - 23; Краткий очерк о средневековых морских нормативных актах дан в предисловии к Коммерческому кодексу Франции / Пер. с франц. В.Н. Захватаева. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 32 - 36. В XVII и XVIII веках происходит отделение мореплавания от торговли. Рынки расширяются и удаляются от места производства товаров. Появляется самостоятельный промысел - складские операции. Расширение территориальной сферы деятельности коммерсантов не позволяло им лично, как прежде, выполнять все операции и требования местных властей, необходимых для погрузки, выгрузки, хранения товара в портах захода судна. Трудности обошли путем использования услуг местных предпринимателей. Они не являлись сторонами договора купли-продажи товара и договора перевозки груза. Этих третьих лиц именовали представителями. Их услуги возникли как реакция на потребности торгового оборота. Без них торговый оборот был бы невозможен. Коммерсанты создавали различные формы договорных связей с такими КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 7 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 посредниками. В странах континентальной Европы их называли поверенными, комиссионерами, маклерами и т.д., в Англии - агентами, брокерами, факторами и т.д. Ко времени появления железнодорожного транспорта институт представительства уже существовал в различных формах. На стыке двух сфер коммерческой деятельности - транспортной и торговой - от представителя требовались услуги специфического характера. Он занимался как фактической деятельностью производственного характера (осмотр груза при приеме на судно и выгрузке с судна), так и выполнением юридических действий (заключение с перевозчиком договора перевозки). От представителя требовались разнообразные знания относительно уплаты пошлин, правил ввоза и вывоза товара и пр. До XIX века основной грузопоток шел через морские порты. Исторически регистрация таможенных товаров, ввозимых в страну и вывозимых из нее, велась исключительно в морских портах <3>. Здесь и сконцентрировалась деятельность этих посредников. Транспортно-экспедиторские операции представляли собой посреднические услуги по таможенной очистке товаров, ввозимых в страну и вывозимых из нее, а также бронированию всей или части грузовместимости транспортного средства. Не практиковалась доставка посредником товара на склад коммерсанта или в пункт, расположенный в удалении от порта, равно как и вывоз посредником товара из упомянутых пунктов <4>. -------------------------------<3> "Таможни существуют только в портовых городах" - Поррит Э. Современная Англия. Права и обязанности ее граждан / Пер. с англ. М.: Т-во И.Д. Сытина, 1897. С. 131. <4> В этом отношении особенно показательной была деятельность английских экспедиторов, которая в основном протекала на территории морских торговых портов, так как для мировой торговли XVIII - XIX веков английские порты играли роль большого перевалочного пункта. У немецких экспедиторов того времени столь резкого тяготения к морским торговым портам не наблюдалось, о чем свидетельствует Gerhard Reiner. Der Speditionslagerschein in Deutschland und England unter Berucksichtigung der unterschiedlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Stellung des Spediteurs: Dis. ... Mainz, 1977. До середины XIX века безраздельно господствовала концепция разделения трех сфер деятельности - транспортной, складской, экспедиторской. Каждый вид транспорта был независим от других. Если товар из исходной точки доставлялся в точку назначения различными видами транспорта, то каждый участок общего пути рассматривался как самостоятельный этап перевозки товара. Он регулировался собственным правовым режимом. Возникала потребность многократно заключать договоры с каждым перевозчиком в отдельности. Передача товара одним видом транспорта другому принуждает использовать услуги экспедитора или содержать в промежуточных пунктах служащих торговца или арендовать складскую площадь. Право распоряжения товаром оказывается существенно суженным. Заинтересованная сторона в договоре купли-продажи товара могла распорядиться товаром с того момента, когда получит от своего экспедитора перевозочный документ, выданный последним (из общей цепи) перевозчиком. Такая сделка влечет за собой переплетенный "жгут" правоотношений. Промежуточные пункты доставки вносят дискретность в транспортный процесс. Затрудняется реализация таких требований к перевозке, как скорость, экономичность, безопасность. Замедляется поступление платежей в рамках договора купли-продажи КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 8 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 товара. А для торговли ускорение товарооборота и финансовых расчетов были и остаются до сих пор важными факторами. Конкурентность товаров на мировом рынке зависит главным образом от их качества и стоимости. Цена товара подчас определяется транспортными расходами. Они будут выше, если стороны договора купли-продажи товара установят договорные отношения с каждым смежным перевозчиком и экспедитором в отдельности. Предварительно скалькулировать транспортные издержки в таком случае очень трудно. Наибольший экономический эффект могла дать организация доставки товара "от двери до двери" по единому и единственному транспортному документу, по единому тарифу и по единственной унифицированной системе ответственности за перевозимый товар. Развитие экономических отношений оказывало прямое воздействие на существовавшую в каждой стране систему договоров. Она непрерывно совершенствовалась. Появились договоры купли-продажи товара нового типа, необходимым элементом которых стал договор перевозки груза. Вначале это были договоры купли-продажи товара на условии ФОБ (во всех своих вариантах, вплоть до "FOB-Speditor"). Затем появились договоры купли-продажи на условиях СИФ и КАФ <5>. Впоследствии их назовут договорами "заморской продажи товара" (overseas) <6>. Они и новый вид страхования "от склада до склада" тяготели к перевозкам с использованием одного транспортного документа на весь путь движения товара от продавца к покупателю. Единый и единственный транспортный документ в сочетании с единообразной ответственностью мог выполнить важнейшую для торговли роль - создать новому транспортному документу гарантию ценной бумаги. -------------------------------<5> Основные черты сделок СИФ были определены английским судом в деле Ireland v. Livingstone. О создании сделок ФОБ и СИФ см.: Sassoon D.M. CIF and FOB Contracts. 2nd Ed. London: Stevens and Sons Ltd., 1975; Кейлин А.Д. Международно-правовое регулирование сделок CIF. М.: Право и жизнь, 1926. Кн. 4 - 5. С. 52 - 57. <6> Законодательствам некоторых государств и сегодня известны договоры "заморской продажи товара". Например, США (ст. ст. 2 - 323 ЕТК) и Турции (раздел III ст. ст. 1133 - 1158 Торгового уложения). Первым шагом на пути его создания следует рассматривать появление в английской договорной практике сквозного коносамента <7> и посредника в лице "forwarding agent". В конце XIX века английскую новеллу активно восприняли сухопутные перевозчики США в междуштатной торговле хлопком <8>. Здесь посредника называли "freight forwarder". Он оказался в числе непосредственных участников договора перевозки груза: принимал груз у отправителя, выдавал ему сквозной коносамент, участвовал в практическом исполнении договора перевозки груза. -------------------------------<7> Видимо, впервые стал предметом судебного анализа в 1870 г. по делу Creevers v. West India. См.: British Shipping Laws. 2. Carriage by sea by Raoul P. Colinvaux. London: Stevens and Sons Ltd., 1963. P. 200, note 81 (далее - Carver). <8> С этой целью американская компания "Railway Express Agency" (R.E.A.) создала и применяла на практике "Uniform Trough Export Bill of Lading". Подробнее см.: Heini A. Das Durchkonnossement (Trough Bill of Lading), Freiburg/Schweiz, 1957. S. 175 - 177. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 9 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Расширению объема услуг экспедитора способствовало увеличение после Второй мировой войны числа сделок, по которым зарубежные экспортеры покупали товар у английского производителя непосредственно на условиях "франко-завод" (ex works), "франко-фабрика" (ex factory), "франко-пакгауз" (ex warehouse) или "франко-склад" (ex store). Данные термины означали, что зарубежный покупатель должен получить у продавца товар не в морском торговом порту, как прежде, а по месту нахождения товара с завода, фабрики, пакгауза, склада. Такие условия предпочтительней для продавца, стремящегося осуществить экспортную сделку на условиях, наиболее близких к обычной продаже товара на внутреннем рынке. Значимость фигуры экспедитора вырастает с развитием перевозок груза по сквозным коносаментам <9>, появлением контейнерных перевозок. Термином "экспедитор" обозначается "фирма, специализирующаяся на обработке грузов, транспортируемых морским, воздушным, железнодорожным или автомобильным транспортом (особенно во внешнеторговых операциях). Фирма-экспедитор предлагает оптимальный маршрут транспорта, осуществляет фрахт (фрахтование - А.К.), страхование груза, а также, при необходимости, проводит таможенную очистку в странах отправления и назначения. Эта фирма готовит также всю необходимую документацию, заказывает внутренний транспорт в стране-импортере (экспортере), а также - если в этом существует потребность - организует перевозки "от двери к двери" <10>. -------------------------------<9> Кокин А.С. Договор перевозки грузов по сквозному коносаменту: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1972. <10> Бизнес: Оксфордский толковый словарь. М.: Прогресс-Академия, 1995. С. 591. Современное экспедирование все более отходит от предоставления традиционных услуг в обмен на его новую роль в глобальных операциях. Сегодня многие экспедиторы контролируют или владеют элементами системы смешанных перевозок грузов (грузовики, трейлеры, склады, контейнерные площадки) и предоставляют услуги, возникающие при этих перевозках (привлечение и координация взаимодействия различных видов транспорта, комплектование контейнерных отправок, упаковка экспортных грузов, подготовка и выдача документации, выполнение экспортно-импортных и таможенных формальностей и т.п.). Эксперты усилили использование логического управления <11> как способа привлечения и сохранения клиентуры, как обеспечения конкурентоспособности компании. Экспедиторов наших дней стали воспринимать как провайдеров логических услуг (providers of logistics services, PLS) <12>. Их делят на 4 категории в зависимости от характера и диапазона операции - от 1PL до 4PL <13>. -------------------------------<11> Подробнее см.: Левиков Г.А. Управление транспортно-логическим бизнесом. М.: РосКульт, 2003. <12> Левиков Г.А. Смешанные перевозки (состояние, проблемы, тенденции). М.: ТрансЛит, 2008. С. 188. <13> Одно из обязательных условий функционирования 4PL - наличие достаточно мощных и эффективных систем информационных технологий (information technologies, IT). Они позволяют успешно осуществлять взаимодействие между поставщиками услуг, знание отрасли и ее практического опыта. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 10 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 В идеале экспедиторы могли бы полностью взять в свои руки организацию доставки груза до пункта его назначения или выполнение всех действий, необходимых соперевозчикам в промежуточных пунктах доставки (перевалки) груза. Но тогда перевозчикам пришлось бы уступить долю рынка транспортных услуг своим конкурентам экспедиторам. В конкурентной борьбе с экспедиторами у перевозчиков наглядно обозначилось стремление к оказанию услуг, лежащих за рамками привычной транспортной деятельности (хранении, получении, экспедиции). Вначале использовалась юридическая конструкция из устойчивых элементов разных договоров или из сочетания определенных, давно известных в Европе, Англии и США договоров - поручения, комиссии, агентского. Правоотношения моделировались по формуле "перевозчик посредник" (экспедитор, комиссионер) <14>. -------------------------------<14> Каждый участок единой транспортной сети (море, железная дорога, шоссе) имел свой юридический режим перевозки. Предстояло провести универсальную кодификацию. Попытки провести ее оказались безуспешными: тема сквозного коносамента обсуждалась на заседаниях ММК в Лондоне (1911 г.), Гамбурге (1912 г.), Копенгагене (1913 г.), Амстердаме (1949 г.). Проблема должна быть решена, говорилось на Стокгольмской конференции МТП в 1927 г., путем частного соглашения участников. Цитируется по: Heini A. Op. cit. S. 30. Та же участь постигла проект УНИДРУА - И.Д.Р. 1955, XXXVI, Commission de Transport, Doc. 6, 12; 1956, Doc. 17. Цитируется по: Heini A. Op. cit. S. 31. Общий вывод: у судовладельцев и экспедиторов наглядно обозначилось стремление к оказанию услуг, лежащих за рамками их традиционных сфер деятельности. Экспедиторы все чаще стремились выступать в роли перевозчиков. Содержание происходившего процесса метафорично выражается двумя фразами - морской перевозчик "сошел" на берег, а экспедитор "вышел" в море <15>. Указанный процесс обошел стороной советских участников внешнеторгового оборота - советских перевозчиков и экспедитора внешнеторговых грузов В/О "Союзвнештранс" <16>. -------------------------------<15> Подробнее см.: Левиков Г. Экспедирование и международное морское судоходство в капиталистическом мире // Информационный бюллетень N 12 (270). 1986. С. 33 - 45 и Информационный бюллетень N 1 (271). 1987. С. 33 - 46. <16> Их внутренние взаимоотношения регулировались межведомственными актами. Основным было Генеральное соглашение между ММФ и МВТ. § 2. Изменение первоначальной "классической" концепции экспедирования В целом экспедиторы долгое время придерживались классического понимания экспедиторских услуг <17>. Традиционным местом оказания экспедитором услуг были порты, станции, пристани. Набор услуг экспедитора был небольшим. -------------------------------<17> Примером является ст. 379 ГТУ 1861 г. См.: ее текст на С. 160 - 161. К началу 70-х годов прошлого века отчетливо выразилась тенденция перехода от КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 11 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 прежней концепции экспедирования. Экспедиторы стали оказывать услуги перевозчика, а затем и другие услуги, нацеленные на нужды груза. Смена приоритетов отразила, с одной стороны, стремление экспедиторов определенным образом расширить сферу услуг для своей клиентуры, а с другой - диверсифицировать финансовые потоки и в какой-то степени стабилизировать свое положение за счет доходов от деятельности, непосредственно не связанной с перевозчиками. Аналогично действовали перевозчики <18>. В том числе и советские. Смешанные компании В/О "Совфрахт" в Бельгии и в Голландии с середины 70-х годов прошлого века совмещали агентские функции со стивидорными и экспедиторскими, а в Германии - также с грузовым агентированием воздушного перевозчика "Аэрофлот" и общим управлением движения парком контейнеров Морфлота (по отдельным портам, по портам всей судоходной линии и по всем судоходным линиям в целом). -------------------------------<18> На транспортном рынке стран Дунайского бассейна речные пароходства оказывают экспедиторские услуги с начала XX века. Взаимодействие этих пароходов с 1953 г. оформлено Братиславскими соглашениями (см. с. 139). Практика такой работы описана: Луговцов А.Ф., Маслов Г.А. Агентирование морских судов. М.: Транспорт, 1988. С. 137 - 155. Сегодня крупные иностранные экспедиторские компании <19> предлагают клиентуре полную технологию доставки товара от "производственной линии до потребителя", включая методы "своевременности, упаковки, логистики, управления запасами и переоформления заказов" <20>. -------------------------------<19> Часть из них указана на с. 13, 16, 25. <20> См.: Плужников К.И. Глобализация в системе транспорта. М.: Росконсульт, 2004; Левиков Г.А., Тарабанько В.В. Смешанные перевозки (состояние, проблемы, тенденции). М.: Росконсульт, 2004. В Германии и Австрии экспедитор вправе заключать "любого рода сделки: перевозки, фрахтования, складирования, комиссионные или любые другие сделки, связанные с деятельностью экспедитора" (п. "a" § 2 ADSp, п. "a" § 2 AOSp). Перечислены случаи, когда к сделке экспедитора не применяются положения национальных Общих условий экспедирования (п. "b" § 2 ADSp, п. "b" § 2 AOSp). Члены Ассоциации экспедиторов Северных стран вправе заключать "все контракты" (§ 2A NSAB 85), в качестве посредника (intermediary - § 2B NSAB 85), а также выполнять другие услуги, связанные или не связанные с функциями перевозчика и посредника (§ 2C NSAB 85). В Италии экспедитор вправе принимать "все поручения" отправителя, касающиеся международной экспедиции (ст. 1 Генеральных условий итальянских экспедиторов для международных экспедиций). Перечислены случаи ограничения приема поручений отправителей (ст. 2). Члены Британской ассоциации экспедиторов "вправе обеспечивать перевозку, складирование, упаковку или передачу товара". Указываются обстоятельства, при наличии которых экспедитор действует в качестве агента или принципала (Sec. 16 A, B, C Стандартных условий IFF 1984). Члены Британской ассоциации международных грузовых КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 12 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 перевозок "обеспечивают все или какую-либо одну из услуг" компании. Указываются обстоятельства, при наличии которых экспедитор действует в качестве агента или принципала (Sec. 5 A, B, C Стандартных условий BIFA 1989). Члены Бельгийской организации экспедиторов "под экспедированием грузов подразумевают деятельность, целью которой является проведение всех необходимых действий для выполнения всех требуемых формальностей, а также заключение всех соглашений с целью обеспечения и организации наиболее благоприятных условий для размещения, поставки, перевозки, получения товара и выполнения формальностей по его оплате в рамках международной торговли" <21>. -------------------------------<21> Правила бельгийских экспедиторов. § 3. Услуги зарубежных экспедиторов Помимо экономии общественных издержек обращения, экспедирование положительно влияет на платежный баланс, что особенно важно для стран, имеющих большие суммы внешних долгов. Это влияние осуществляется в результате: а) содействия расширению внешней торговли; б) выбора рациональных видов транспорта и маршрутов перевозки грузов с использованием национальных портов и перевозчиков; в) упрощения документации и т.д. Экспедирование способствует также росту экспорта традиционных товаров на старые рынки и освоению для них новых рынков, производству новых экспортных товаров для традиционных рынков и разработке новых рынков для новых экспортных товаров. Оно служит катализатором выхода на внешний рынок многих мелких и средних компаний, суммарные обороты которых заметно влияют на торговые, а значит, платежные балансы соответствующих стран. Понятно, что рост оборота внешней торговли ведет к увеличению перевозок. Важным условием расширения присутствия торговых и промышленных компаний на внешних рынках является информация о спросе и предложении, новых рынках, конкурентах и т.д. Подчас экспортеры относительно слабы и не имеют своих источников поступления такой информации. Поэтому национальные экспедиторские организации, обладающие опытом и хорошими зарубежными связями, оказывают своей клиентуре помощь в сборе необходимых сведений. Они также способствуют тому, чтобы экспортеры взяли на вооружение концепцию смешанных перевозок, подразумевающую прямое движение товаров от экспортера к импортеру с минимальными перевалками и перебоями в транспортном процессе. Экспедиторы оценивают для экспортеров величины транспортных расходов при отправке грузов в смешанном сообщении разными маршрутами, чтобы обеспечить наиболее эффективный маршрут и наименьшие расходы. Сложность данной работы определяется необходимостью установления уровня элементов расходов (внутренняя перевозка, получение сертификатов о массе и обмере груза, хранение, таможенные сборы, страхование, заграничная составляющая перевозки и т.д.). Для многих мелких и средних экспортеров с ограниченным числом специалистов и недостатком опыта самостоятельная оценка общих транспортных расходов невозможна либо требует чрезмерных затрат труда и времени, особенно учитывая рост числа альтернативных маршрутов и комбинаций видов транспорта. Экспедиторы имеют и определенную возможность выбора портов. Это КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 13 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 определяется, во-первых, тем, что через них проходит основная масса экспортных грузов, а во-вторых, они накапливают опыт ведения дел и информацию о портах, контейнерных пунктах, обслуживающих их наземных и морских перевозчиках и качестве обслуживания, расписании движения транспортных средств, структуре тарифов. Экспедиторы предпочитают функционировать в портах, располагающих современным оборудованием, и предоставлять конкурентные, устойчивые и регулярные услуги, связанные с работой причалов, наличием рабочей силы, контейнерами, наземной и морской перевозкой. Иными словами, они влияют на объем грузооборота портов, предпочитая направлять грузы, при прочих равных условиях, через "свои" порты в ущерб другим. Именно высокий уровень развития, например, порта Нью-Йорк и его инфраструктуры является важной причиной концентрации в нем почти трети экспедиторов, имеющих лицензии на обслуживание внешних операций. Экспедиторы способствуют также общему снижению расходов путем упрощения и унификации документов, поскольку громоздкие формальности, сложные процедуры и чрезмерная "бумажная работа" могут составлять значительную часть стоимости внешнеторгового оборота и мешать эффективной работе транспорта. Экспедиторы могут серьезно помочь своим клиентам рационализировать движение груза из страны происхождения до конечного потребителя путем осуществления ряда инновационных программ, приносящих заказчикам большую экономию времени и денег буквально за несколько месяцев. Однако это не всегда так. В отдельных случаях большую помощь оказывает намеренная задержка экспедитором отправок для максимизации эффективности загрузки оборудования заказчика. Подобным же образом, используя современные средства, экспедиторы могут содействовать своим клиентам в экономии общих транспортных расходов (порядка 10 - 13%). Продолжительность транспортировки сокращается до 50%. По мере усиления необходимости в логистических компаниях и операторах смешанной перевозки груза (ОСПГ) знания и опыт экспедиторов в области технологий стали играть для заказчиков более серьезную роль. Данный опыт охватывает национальный и международный бизнес и отличается высоким профессионализмом, хотя проведение, например, предварительных исследований грузопотоков и перевозок требует глубокого понимания проблем и барьеров, препятствующих бизнесу заказчика. Основной целью таких фактологических исследований является независимая оценка сегмента цепочки поставок заказчика, относящегося к распределению. Таким образом, использование при необходимости этих провайдеров логистических решений дает заказчику доступ к нужному опыту и ведет к сокращению расходов. Большинство внешнеторговых компаний озабочено затратами на логистику, включая международные смешанные перевозки (МСПГ). Тем не менее налицо стремление внедрять для перевозок программу снижения затрат. Однако в условиях сложных логистических проблем лишь высокопрофессиональные логистические компании могут эффективно организовывать перевозки, договариваясь от имени заказчика о сокращении затрат. Например, в некоторых случаях в зависимости от ситуации эффективность складских емкостей по приему грузов может быть повышена путем сокращения числа судов, в результате чего персонал будет уделять больше времени своим основным обязанностям и меньше - ожиданию захода ненужного флота в течение дня. Международный отправитель может не иметь, так сказать, логистической стратегии, чтобы решить, является ли отправка срочной и заслуживает ли она уплаты КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 14 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 дополнительного фрахта. Это случается при ошибочном выборе вида транспорта. Для избежания подобных проблем можно не уменьшить, а увеличить число судов и добиваться роста эффективности, лучшего транспортного обслуживания и общего сокращения затрат. В целом, применение этих и других методов и теорий сравнительно легко обеспечивает значительную экономию фрахтовых платежей. Одной из проблем экспедиторов и их клиентов является срок доставки. Однако управлять им не так трудно, как кажется, если применять должные методы. Например, для его сокращения вместо недели до трех дней целесообразно: а) пополнение центрального склада не только с заводов, но и с более удобных мест; б) должный прием, идентификация и обработка поступающих на поддонах товаров; в) хранение и контроль запасов; г) обработка заказов, планирование вывоза; д) отправка товаров для распределения в рамках сети или прямой доставки; е) дальние автоперевозки; ж) конечная доставка через перевалочный пункт; 3) прием товаров, возвращенных заказчиком. Легко заметить, что при предоставлении этих услуг сокращение времени доставки является нормальным результатом, крайне важным для экспедиторов и заказчиков. В настоящее время экспедирование находится на этапе преобразования. По существу, экспедиторы всех размеров проходят период роста, поглощений, объединений и стратегических союзов. Поэтому отправителям нужно внимательно следить за перестройкой экспедирования, ее результатами, например, возможным исчезновением или сокращением слоя малых и средних экспедиторских фирм. Экспедиторы вынуждены отказываться от предоставления только традиционных услуг и брать на себя большую роль в логистических операциях в осуществлении смешанного сообщения. Сейчас это относится преимущественно к крупным экспедиторам, многие из которых постепенно внедряются в информационно-логистические управление, транспорт, хранение, консультирование и т.д. Серьезным импульсом для такого рода перехода служит конкуренция со стороны перевозчиков, комплектовщиков (consolidators), отправителей, получение прибыли за оказание новых услуг, т.е. как внутриотраслевая, так и межотраслевая конкуренция. Можно утверждать, что традиционное экспедирование имеет мало будущего, так как все больше требуется управление всей цепочкой поставок. Правда, многие экспедиторы спокойно занимаются сегодня бизнесом по старинке, получая вознаграждение в процентах от фрахта. Но и они как средство сохранения конкурентоспособности расширяют диапазон услуг и географию операций. В основе подобной диверсификации лежат два фактора - ожидаемая благоприятная возможность роста прибыли и боязнь оказаться выброшенными из бизнеса. Экспедиторы предпочитают именовать себя провайдерами логистических услуг (logistics service providers), когда услуги оказывают согласно принципам логистики. Ситуацию, при которой экспедиторы, особенно крупные, становятся общими провайдерами логистики (total logistics provider), можно охарактеризовать как стремление иметь "универсальный магазин" (one-stop shopping), обеспечивающий клиентов всеми услугами, или "одно окно". Даже ведущие экспедиторы стараются предоставлять подобное обслуживание, учреждая при необходимости партнерства с другими поставщиками услуг. С этой точки зрения компании можно разбить на три следующие группы. Крупные экспедиторские компании, создающие благодаря "внутреннему" росту, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 15 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 объединениям и поглощениям широкую, иногда глобальную, зону обслуживания и тесные связи с заказчиками по управлению цепочками доставок. Средние экспедиторские компании, часто нацеленные на обслуживание конкретного региона, ряда ключевых товаров или заказчиков. Малые экспедиторские фирмы (частные лица, обычно инвестирующие в предприятие свой собственный капитал и несущие риск капиталовложений, или семейный бизнес), обслуживающие узкую нишу или перевозку отдельных товаров. Интересна практика некоторых ведущих экспедиторов, которые параллельно с сохранением персонала своих транспортных отделов направляют сотрудников в конторы заказчиков. Такие "внутренние" (in-plant) экспедиторы являются эффективным способом усиления связей экспедиторов с отправителями, сокращения цикла оборота документов и ускорения принятия управленческих решений (hands-on shipping management). Например, компания MSAS Cargo International (США) предлагает "внутренние" экспедиторские услуги компании Eastman Kodak (США). С определенной степенью условности экспедиторов можно разбить и на группы в зависимости от их специализации по видам транспорта. Примером служат экспедиторы, занимающиеся обслуживанием морских и воздушных перевозок. К основным функциям морского экспедитора относятся организация и координация перевозки грузов в (из) порт (-а), комплектование (consolidation) грузов, выполнение бумажной работы и подготовка документации, организации хранения, страхования и таможенной очистки. Различаются эти функции только тем, как их осуществляют. Важнейшие другие стороны, с которыми связаны в своей ежедневной деятельности эти экспедиторы, - морские перевозчики двух типов: фактический перевозчик и не эксплуатирующий суда публичный перевозчик. Фактический перевозчик известен преимущественно как судоходная линия, перевозящая груз на своих судах. Он часто выполняет и внутренние наземные перевозки, эффективно инкорпорируя автотранспортные компании и железные дороги. Так, некоторые судоходные линии оперируют сетями контейнерных поездов с погрузкой контейнеров в два яруса. Не эксплуатирующий суда публичный перевозчик (Non-Vessel Operating Common Carrier NVOCC) не является в чистом виде перевозчиком. Он, в сущности, комплектует товары нескольких отправителей в полную контейнерную отправку, которую затем передает фактическому перевозчику. Сходство же с последним состоит в том, что он выдает отправителям коносаменты и публикует свои тарифы. В пункте назначения агент NVOCC разгружает контейнер и сдает груз по предъявлении коносамента. Можно утверждать, что большинство отправителей затруднилось бы определить, какая разница между NVOCC и судоходными компаниями. Ибо услуги NVOCC предлагают и другие фирмы, например, автомобильные. В свою очередь, NVOCC пытаются внедриться или усилить свои позиции в сфере деятельности экспедиторов. Это вызывает противодействие со стороны последних. В большинстве же случаев NVOCC предпочитают сотрудничество открытой борьбе, так как экспедиторы поддерживают более тесные связи с клиентурой. Доход NVOCC представляет собой разницу между уровнями ставок, которые он уплачивает фактическому перевозчику, и ставок, назначаемых им отправителям. Ставки фактических перевозчиков, в общем, пропорционально ниже за крупные, чем за мелкие отправки. Пользуясь этим, NVOCC обычно назначает своему клиенту ставку, равную или даже меньше той, которую бы назначил фактический перевозчик за транспортировку. Затем он оплачивает последнему поконтейнерную ставку. Она же меньше суммы ставок, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 16 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 взимаемых с грузовладельцев за отправку в контейнере отдельных партий груза. Полученная разница покрывает его прямые и косвенные расходы (их понес бы и фактический перевозчик, если бы он укрупнял мелкие отправки) и служит источником прибыли. Назначаемая ставка NVOCC примерно соответствует ставке фактического перевозчика за транспортировку, но менее, чем контейнерная отправка (Less than container load - LCL). Возникает вопрос, почему отправители прибегают к услугам NVOCC? Объясняется, скорее всего, тем, что он предлагает некоторые дополнительные услуги по сравнению с фактическим перевозчиком. Например, доставку груза со склада отправителя. Также тем, что его услуги могут быть лучшего качества. Пользующийся услугами NVOCC грузовладелец часто имеет более точную информацию о сроке доставки, чем при транспортировке фактическим перевозчиком. Меньшая неопределенность позволяет ему сократить запасы сырья, комплектующих деталей и т.д., предназначенных для защиты от риска несоблюдения сроков доставки. Экономия достигается и на складских расходах по хранению этих дополнительных запасов. Они могут колебаться от нуля при наличии свободной складской площади, которая в любом случае не будет использована, до величины, превышающей стоимость самого груза, если он достаточно дешевый. Вместе с тем деятельность NVOCC может привести к отрицательным результатам. Прибыль зависит от разницы в ставках. У NVOCC возникает сильное искушение создавать такие комбинации фактических перевозчиков и маршрутов следования, которые приносили бы повышенную прибыль. Несмотря подчас даже на подрыв позиций некоторых портов. На маршрутах, возникающих в результате таких комбинаций, могут быть: а) повышенный риск повреждения и утраты груза; б) задержки в доставке груза вследствие удлинения маршрута следования и редких заходов транспортных средств фактических перевозчиков; в) возможность повреждения груза из-за смены климатических или погодных условий при следовании через неблагоприятные районы. Таким образом, у грузовладельцев, имеющих дело с NVOCC (которые предлагают, по существу, все услуги, оказываемые обычно экспедиторами), появляется подлежащий страхованию дополнительный риск, что NVOCC могут действовать в качестве перевозчиков или экспедиторов без подтверждения своей финансовой надежности. В результате возможны ситуации, когда грузовладельцы вынуждены уплачивать цену перевозки второй раз, поскольку его NVOCC не заплатил фактическому перевозчику, который, в свою очередь, не выдает контейнеры. Положение усугубляется тем, что в контейнерах находится груз разных владельцев. И никто не знает, сколько должен заплатить каждый и будет ли выдан груз после уплаты его доли <22>. -------------------------------<22> Кстати сказать, США - единственная страна, где проводят различие между NVOCC и экспедиторами/фактическими перевозчиками. Возвращаясь к основным функциям морских экспедиторов, подчеркнем комплектование. Оно позволяет клиенту объединять или собирать (to source) товары ряда продавцов, когда их количества слишком малы для загрузки контейнера. Центральный аспект данного бизнеса - глобальное комплектование и перевозка, информация и документация, т.е. получение экспедитором товаров в нескольких пунктах, комплектование их в поконтейнерные сборные отправки, предназначенные для центров КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 17 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 распределения или предприятий розничной торговли, и управление перевозкой товаров от одного до другого конца цепочки поставок. Затем экспедитор организует доставку документов и предоставляет клиенту информацию, необходимую для эффективного регулирования размера его запасов. По своему охвату комплектование может быть и "многострановым" (multi-country consolidation), позволяющим покупателю собирать товары из многих стран, когда их слишком мало для полной контейнерной отправки (Full container load - FCL). Эта услуга реально экономит транспортные расходы, хотя обычно требует создания службы мониторинга для координации сбора менее чем контейнерных отправок от многочисленных продавцов во многих странах. После этого экспедиторы доставляют LCL-контейнеры в определенные центры, например, Сингапур или Иокогаму, где их комплектуют в FCL и отгружают в места конечного назначения. Все эти перемещения сопровождаются передачей подробной информации об отправке. В отдельный вид комплектования можно выделить группирование (groupage) по назначению в FCL мелкопартионного груза (small lot shipment) нескольких покупателей. В месте назначения контейнер разгружают и груз проходит таможенную очистку. Затем его вывозят сами получатели или они организуют доставку. Понятно, что морской экспедитор может действовать как NVOCC, специализируясь на небольших LCL и FCL отправках. Но во всех случаях его услуги включают: а) контакты и координацию действий с покупателями или их агентами; б) подачу уведомления об изменениях в поручениях на размещение заказов (purchase orders); в) слежение за грузом; г) предварительное уведомление (pre-advise) для одобрения резервирования грузовместимости и отгрузки; д) проверку документации и ее рассылку согласно инструкциям заказчиков или аккредитиву; е) отсылку предварительного сообщения, включая подробности о грузе и расчетное время прибытия судна/транспортного средства; ж) нотис о прибытии (arrival notice), включая точное время прибытия и размер фрахтовых платежей (freight charges); з) координацию действий с внутренним таможенным брокером заказчика; и) при необходимости специальное распределение. Уместно отметить, что комплектование могут выполнять не только морские экспедиторы и комплектовщики, но и морские перевозчики (непосредственно или с помощью дочерних предприятий). К таким перевозчикам относятся Orient Overseas Container Line (OOCL), Maersk Line и American President Line (APL). По мере расширения клиентской базы, развития систем распределения и информации некоторые из таких комплектовщиков начинают выглядеть, скорее, как экспедиторы. Одна из маркетинговых тактик комплектовщиков, основанных перевозчиками, - продвижение своих услуг в качестве компаний, "независимых" от материнской корпорации. А это означает, что они также комплектуют груз, отправляемый на судах конкурентов. Комплектовщики переключаются с морского на другие виды транспорта. Почему? Для усиления своей способности обеспечивать внутреннюю перевозку из порта до "двери" заказчика, а значит, своего участия в распределительной системе заказчика комплектовщик вынужден искать сотрудничество с данной системой в ведущих портах, например Лос-Анджелесе или Нью-Йорке. Сегодня морские экспедиторы предлагают не только морскую перевозку, но также и специальные услуги: услуги по управлению смешанными перевозками (multimodal или intermodal management services - IMS), перевалку грузов (transloading), управление документами (management of documents) и т.д. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 18 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 IMS эффективно действует как основная внутренняя транспортная услуга для морских перевозчиков, помогая осуществлять смешанную перевозку полных автомобильных отправок (Full truckload shipments - FTL) через территорию США, а также между США, Мексикой и Канадой. В данном качестве IMS предлагает широкий диапазон мультимодальных железнодорожных и автомобильных, брокерских услуг для заказчиков, осуществляющих FTL. Эти глобальные заказчики, имеющие как внутренние, так и международные требования к транспортировке, получают большую выгоду от всей сети мировых услуг, доступной через перевозчиков. Можно утверждать, что главная цель IMS - это разработка гибких и творческих решений для нужд цепочки поставок заказчика. Важную роль в рамках IMS играет способ координации мультимодальной отгрузки с наиболее конкурентными услугами, имеющимися на рынке. Кроме того, IMS обслуживает запросы импортеров, используя сеть более чем 700 тщательно отобранных партнеров-перевозчиков по всей стране. Под услугой по перевалке понимается расформирование поступающих в США контейнеров и перегрузка их содержимого в 48-ми или 53-футовые трейлеры, контейнеры или съемные кузова для продолжения перевозки. Груженые контейнеры укладывают в два яруса на железнодорожные поезда. Это делает их альтернативой дальним автоперевозкам по низкой цене. Конечно, экономика такой операции требует тщательного предварительного анализа. Ведь прибыль зависит от рода грузов и конечного назначения в США. Данный процесс предусматривает комбинирование (domestic sourcing) с международными перевозками, что дает дополнительную прибыль. Наряду с товарными и информационными потоками важнейшими элементами международного транспорта и логистики являются документы. Поэтому морские экспедиторы предлагают также широкий диапазон услуг по управлению движением документов между пунктами происхождения и назначения товаров. Конечно, с учетом особенностей логистического процесса. Причем все услуги направлены на то, чтобы нужные документы были собраны в нужном месте и в нужное время. Своевременное наличие документов гарантирует перемещение товаров без задержек (на таможне и т.д.). Морской экспедитор может принести клиенту и прямую пользу. Его значительный опыт на глобальном рынке обеспечивает быстрый оборот заказов. Это означает, что отправитель или экспортеры могут включать фрахтовый платеж во время размещения заказа. И он может быть покрыт аккредитивом покупателя. Быстрое получение такой информации позволяет экспортеру продавать заказчику больше товаров. Международное судоходство - сложный бизнес. Недостаток опыта может легко вызвать его утрату. Это основная причина, по которой заказчики меняют провайдеров услуг. Они не могут рисковать потерей крупного заказа из-за экспедитора, который не организован и даже не отвечает на телефонные звонки. Если процесс обслуживания не соблюдается экспедитором должным образом, то, скорее всего, произойдет задержка международных или внутренних отправок, что, в свою очередь, приведет к поздним платежам или штрафам для отправителей, экспортеров или получателей. Эта простая, но важная реакция цепочки ясно показывает большое значение экспедиторов в бизнесе отправителей. Авиаэкспедиторы работают во многом как морские экспедиторы. Могут быть авиакомплектовщиками или агентами авиакомпаний. Авиакомплектовщики, как NVOCC, или морские комплектовщики, публикуют свои тарифы и выписывают авианакладные (air waybills), тогда как агенты-экспедиторы (agent forwarders) реализуют грузовместимость КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 19 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 (cargo space) конкретных воздушных перевозчиков. Оба вида авиаэкспедиторов предлагают также услуги, выходящие за рамки просто координации отправок с авиалинией, включая: а) подготовку документов; б) координацию внутренней перевозки и хранения; в) слежение за грузом; г) претензионную работу. Обращает на себя внимание, что многие экспедиторы работают одновременно комплектовщиками и агентами. А многие авиаэкспедиторы осуществляют морские и воздушные операции, но делают это в разных подразделениях. Для воздушного транспорта характерны два вида авиаперевозчиков. Первый из них является традиционной, работающей по расписанию авиакомпанией. Она специализируется лишь на перевозке грузов или доставляет грузы в пассажирских самолетах. Можно с полным основанием утверждать: большинство авиалиний, работающих по расписанию, обращаются к экспедиторам (или комплектовщикам), создающим большую часть их бизнеса. В отличие от этого, другие авиаперевозчики продают свои услуги напрямую отправителям, тем, кто специализируются преимущественно на небольших отправках (массой до 32 кг). Хотя в последнее время некоторые из них стали обрабатывать большие отгрузки. Эти перевозчики предлагают отправителям также комплексную услугу: с помощью сети наземных перевозчиков вывозят товары с предприятия отправителя и доставляют их по назначению в другую страну. Независимо от предоставления такой услуги собственными или арендованными транспортными средствами такой авиаперевозчик обычно берет на себя полную ответственность за доставку груза "от двери до двери". Авиаэкспедиторы отличаются от авиаагентов, занимающихся перевозками грузов (air cargo agent): первые представляют отправителей, а вторые - авиаперевозчиков. Авиаэкспедитор - "косвенный" воздушный перевозчик. Он действует как перевозчик для отправителя, выдает свою собственную авиагрузовую накладную (air waybill, NAWB) и несет ответственность за груз и транспортировку. Кстати сказать, грузовместимость (space allocation) он приобретает у коммерческих перевозчиков. Авиаэкспедиторы также предоставляют ряд дополнительных услуг, таких как подготовка экспортной и импортной документации, хранение и т.д. Короче говоря, для авиакомпании авиаэкспедиторы имеют видимость отправителя, так как они сами или их агенты отгружают или принимают грузы и указываются на счете как отправители со своими собственными договорными ставками и заключенными контрактами. В то же время грузовые агенты представляют перед отправителем воздушных перевозчиков грузов. Хотя большинство экспедиторов являются также грузовыми агентами, а большинство грузовых агентов - экспедиторами. Многие их функции, такие как подготовка документации, по своему характеру идентичны. Воздушные перевозчики и экспедиторы постоянно изыскивают пути повышения своего участия в перевозках "от двери до двери" в отличие от традиционной услуги (от аэропорта до аэропорта). Однако в некоторых случаях это ставит их в прямую конкуренцию друг с другом. Причина заключается в том, что эксплуатационные расходы авиалиний сильно выросли. Для получения дополнительных доходов они вынуждены предлагать нетрадиционную услугу. Многие перевозчики обеспечивают ее в ответ на просьбу отправителя осуществить доставку от аэропорта до "двери" получателя. Но мало кто из них продает эту концепцию как традиционный продукт. Это чувствительный вопрос для экспедиторов. Им не нравится, если авиалиния обращается к отправителям с КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 20 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 услугой, выходящей за пределы традиции. Если отправителю нужна доставка по назначению импортного груза авиаперевозчиком, то последний ее организует с помощью складских и авиатранспортных компаний. Как и в морском экспедировании, буквально те же требования заставляют авиаэкспедиторов повышать качество услуг. Большинство крупнейших морских экспедиторов основали свои авиаподразделения согласно тем же требованиям. Современный авиаэкспедитор должен предоставлять следующие услуги. 1. Услуги логистического управления перевозкой авиагрузов (airfreight logistics management services - ALMS) помогают заказчикам разрабатывать такие программы перевозок авиагрузов, которые наилучшим образом удовлетворяют их потребности в провозной способности, частоте рейсов и продолжительности перевозки по цене, соответствующей их бюджетам. ALMS может расширить варианты перевозки и дать объективные решения путем увеличения возможности получения лучшей услуги и минимальных ставок. Одновременно ALMS управляет информацией о поручениях на размещение заказов (purchase orders) таким образом, что заказчики могут более эффективно контролировать свои запасы. Если подойти к ALMS более детально, то они могут помочь заказчикам в: а) осуществлении брокерских операций по авиагрузу (airfreight brokerage), в рамках которых ALMS управляет выгодной воздушной перевозкой нешаблонных отправок; б) управлении перемещением авиагруза (airfreight management) профессионалами ALMS как собственными менеджерами заказчиков от места происхождения до места назначения; в) управлении информацией (information management), подразумевающей координацию связи между заказчиками, продавцами и экспедиторами, брокерами и воздушными перевозчиками посредством электронного обмена данными (electronic data interchange - EDI), Интернета, а также любым другим способом; г) консультациях по вопросам перевозок авиагрузов (airfreight consulting), оказываемых заказчиками для оценки их потребности в воздушных перевозках, установлении целей их производственных программ, определении потенциальных провайдеров услуг по перевозкам авиагрузов, тарифных ставок и уровней обслуживания, предлагаемых продавцами авиагруза. Основной отличительной чертой авиаэкспедирования является наземная операция. Действительно, после взлета самолета авиагруз перемещается с одинаковой скоростью. То есть наиболее важный аспект - это то, что происходит с отправкой до взлета самолета и после его приземления. Иначе говоря, коммерческую скорость самолета может значительно уменьшить сочетание плохой наземной координации, незавершенной "бумажной работы", ненадежной связи, неквалифицированного персонала и других проблем. Поэтому экспедиторы расширяют свою деятельность за счет большей профессиональной ориентации в области воздушного сообщения. 2. Комплексные услуги по обслуживанию авиагрузов (comprehensive airfreight services - CAS). Существует ряд требований в отношении операций отправителей и получателей, которые имеют форму специальных услуг: а) прямой авиагруз; б) укомплектованный авиагруз; в) комбинированное сообщение - морское и воздушное, воздушное и морское, автомобильное и воздушное, воздушное и автомобильное; г) перевалка с воздушного на воздушный транспорт; д) перевозка "от двери до двери"; е) экспресс-доставка (courier service); ж) вывоз и доставка груза; з) автомобильная перевозка; и) распределение; к) хранение; л) таможенная очистка; м) подготовка документации; н) специальные операции (упаковка, сортировка и т.д.); о) EDI; п) КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 21 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 штриховое кодирование; р) информация слежения. Заказчики воздушных перевозок стали такими же требовательными, как и на морском транспорте. Поэтому выживание на экспедиторском рынке возможно лишь при условии предоставления высококачественной услуги. Изменения в мировой деловой среде и интенсификация деловых связей вызвали к жизни новый вид провайдера услуг - глобального провайдера логистики (global logistics provider GLP). В качестве таких провайдеров выступают прежде всего экспедиторские компании. В принципе, компании не склонны отвлекать свои фонды от основного бизнеса на открытие глобальной системы управления цепочкой поставок или логистической цепочкой. Однако у компаний, сильно зависящих от своевременного перемещения товаров из одной части мира в другую, есть острая потребность в эффективной логистической и транспортной системе. Чтобы предлагать своим клиентам максимальную гибкость решений, экспедиторы учреждают совместно с крупными перевозчиками и другими партнерами надежные сети услуг. Они позволяют, в частности, контролировать перемещение отправок по всему маршруту следования и обеспечивать заказчику их полную прозрачность, тем более что в современной деловой среде неопределенность статуса отправки неприемлема. Поэтому в условиях глобальной связи или глобального экспедирования любой экспедитор, желающий иметь разумную для него долю рынка, должен сначала решить эту задачу. Глобализация и ее требования также усиливают свое значение, так как мировая экономика, в общем, развивается и перевозка товаров обычная составляющая бизнеса многих компаний. Положение глобального логистического провайдера подразумевает выход за рамки обычного экспедирования. Достаточно сказать, что он может располагать транспортными средствами (автотранспортом, самолетами и т.д.) и должен иметь адекватные информационные технологии - системы и опыт их эффективного использования. Только те компании, которые в состоянии управлять крупномасштабными логистическими операциями, могут рассчитывать на большой бизнес с крупными клиентами. Важна также интеграция транспортных услуг, вопросов управления запасами, распределения и вообще логистических услуг с учетом необходимости удовлетворения широких запросов клиентов на глобальном рынке. Только сочетание гибкости с финансовыми средствами и опытом оперативного управления может помочь экспедитору стать хорошим глобальным провайдером логистики. Все это, как правило, добавляет стоимость и дает клиенту дополнительные конкурентные преимущества. Более конкретно основные услуги обычного GLP заключаются в следующем: 1) обеспечение производства и транспортировки по принципу "точно в срок"; 2) управление запасами; 3) хранение; 4) распределение запасов готовой продукции; 5) подготовка импортно-экспортной документации; 6) таможенная очистка; 7) разные технологические услуги; 8) управление интерфейсом поставщика; 9) связь (EDI); 10) сборка продукции; 11) комплектование сборных отправок; 12) обработка заказов. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 22 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Для глобального обслуживания экспедитору требуется надежная сеть офисов в мировом масштабе. Именно такие экспедиторы нужны крупным многонациональным корпорациям, которые также глобальны в производстве и распределении. От них ожидают, в частности, способности быстро интегрироваться в сеть клиентов и создать им определенные условия для успеха на рынках. Именно компании с налаженным управлением, стабильной базой потребителей и надежной рыночной нишей представляют интерес для глобальных экспедиторов. Путем инкорпорирования таких компаний в свою сеть глобальные экспедиторы усиливают свое лидерство в области представления интегрированных глобальных логистических услуг. Глобальная логистика не обязательно означает глобальную интеграцию, хотя вся идея состоит в том, чтобы обслуживать глобальных заказчиков. В глобальной логистике операции начинаются в месте происхождения и заканчиваются в месте назначения товара. В дополнение к услугам в стране их происхождения современные многонациональные экспортеры побуждают таких экспедиторов и глобальных провайдеров логистических услуг оказывать услуги в стране назначения. Ибо главная цель экспедирования - способность надежно и своевременно переместить товар по назначению. Фактически здесь оказывается востребованным опыт провайдеров, базирующихся в месте назначения, который охватывает разгрузку (shipping)/разукомплектование (deconsolidation). Данная услуга предусматривает разгрузку контейнеров в месте назначения и их распределение в стране назначения автотранспортом или по железной дороге согласно инструкциям импортера. Выгоды импортера от такой услуги существенны и выражаются в: а) возросшей гибкости, откладывании решений по распределению вдоль цепочки поставок заказчика ближе к центру распределения и розничным магазинам; б) сокращении времени цикла, уменьшении сроков обработки, минимизации количества пунктов распределения; в) уменьшении расходов, сокращении издержек перевозки и излишних запасов, увеличении у заказчика площади для розничной торговли; г) улучшенной "видимости" товаров, постоянном мониторинге движения запасов и товаров через глобальную информационную сеть. Совершенствованию этого обслуживания служат ярлычная система слежения и контроля за движением грузов, автоматического считывания ярлыков, информация о поручениях на размещение заказов, EDI, Интернет. Предоставление таких услуг в месте назначения помогает GLP получать заказы на подготовку сборных отправок, разгружать контейнеры, хранить товар, пополнять запасы заказчика в стране назначения и т.д. В процессе повышения эффективности своего глобального бизнеса компании обращают серьезное внимание на сокращение расходов. Прежде всего - на хранение и распределение. Для некоторых из них стратегический смысл имеет передача неосновных (non-core) видов деятельности другим фирмам (аутсорсинг). Актуальной целью для экспедиторов является создание достаточно широкой сети центров распределения. В этом случае действительно улучшается система глобального управления складами и запасами, которая может полностью использовать преимущества штрихового кодирования и ввода данных на частоте радио. Понятно, что внедрить такую систему нелегко. Но подобные центры могут опираться на собственные компьютерные сети и профессионалов, подготовленных во всех областях (бухгалтерский учет, хранение, подготовка документации и счетов-фактур, упаковочные листы, обработка заявок, возврат КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 23 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 и ремонт, экологические вопросы и т.д.). Существует много видов экспедиторов. И именно импортер или экспортер делает среди них выбор, руководствуясь необходимостью обеспечить в широком смысле надежность своих международных отправок. Стремясь, в общем, использовать одного экспедитора, компании выясняют, может ли он удовлетворить их запросы. В частности, намечаемые способы отгрузки и доставки товаров. Неумение подобрать нужного экспедитора может побудить покупателя даже отказаться от сделки. Экспедиторский бизнес отличается высокой конкуренцией. Он направлен на удовлетворение требований клиентуры. Последние, в общем, сводятся к низким тарифным ставкам, кредитам, глобальной географии обслуживания, более быстрому и надежному маршруту, стопроцентной гарантии отправки всего товара, отсутствию ошибок в документации и применению современных информационных технологий, включая электронный обмен данными и слежение за перемещением груза с помощью Интернет (Internet web site tracking and tracing). Поскольку логистика представляет собой деятельность по управлению всеми аспектами операций, то компоненты логистических информационных систем, используемые экспедиторами, нуждаются в постоянном обновлении. Открытость и доступность информации, относящейся к перевозкам, приоритет большинства экспортеров и импортеров. Экспедитор, не обеспечивающий заказчиков должным технологическим и информационным обслуживанием, имеет мало шансов выжить в своем переменчивом бизнесе. Действительно, хорошего экспедитора можно в известном смысле назвать хамелеоном, ибо он гибко реагирует на запросы отправителей. "Чистые" экспедиторы, не имеющие транспортных средств и не предлагающие дополнительных (особых) услуг, могут уступать своим конкурентам с транспортными средствами, интегрированным экспресс-перевозчикам, с точки зрения объемов перевозок, количества отправок и прибылей. Факты показывают, что неинтегрированные экспедиторы уже потеряли значительную долю рынка, которая перешла к интегрированным компаниям. Это относится как к национальным, так и международным рынкам. Преимущество интеграции информационных технологий с логистикой особенно заметно на примере таких корпораций, как FedEx Ltd и Wal-Mart (США), перевозящих большие количества товаров с высокой эффективностью. Причем повышению эффективности содействуют дальнейший прогресс в информационных технологиях системах, программах и базах данных, а также широкое использование электронного обмена данными, штрихового кодирования (bar coding) и систем слежения за грузом. Иными словами, информационные технологии служат важнейшим фактором развития корпоративной логистики. Хотя многое из преимуществ интеграции логистики и информационных технологий еще подлежит реализации, информационные технологии играют ключевую роль в управлении цепочками поставок и смешанным сообщением. Как уже отмечалось, существует ряд других специальных услуг экспедиторов, которые содействуют осуществлению общего процесса перевозки товаров. К ним относятся: таможенная очистка экспорта и импорта; управление поставками; операции по вывозу и доставке контейнеров; упаковка грузов; составление различных отчетов; хранение; контроль и регулирование спроса; полное страховое покрытие; выписка консолидированных счетов и т.д. Особую группу составляют так называемые услуги деловой логистики (business logistics services - BLS). Под ними имеются в виду услуги по интегрированному КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 24 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 логистическому управлению. Они, исходя из нужд клиентуры, могут объединять многочисленные транспортные и распределительные функции с разработкой и осуществлением компанией новаторских решений, удовлетворяющих требованиям клиентов к логистике. BLS выполняют это с помощью передовых аналитических инструментов, повышения качества операций, современной техники управления процессами, привлечения опыта глобального распределения, информационной технологии и провайдеров сопутствующих услуг. С этой же точки зрения можно сказать, что BLS добавляют стратегическую и экономическую ценность цепочкам поставок клиентов. В общем, BLS предоставляет контрактные логистические услуги национальным и международным отправителям, включая: - управление перевозками; - управление заказами; - управление железнодорожным подвижным составом; - комплектование менее чем автомобильных отправок; - выбор маршрута следования; - управление распределением; - управление операциями перевозчиков; - слежение за грузом (tracking and tracing). BLS выявляют возможности совершенствования цепочек поставок, а затем разрабатывают специальные решения, которые направлены на: 1) оптимизацию сети; 2) модернизацию процессов; 3) моделирование глобальных цепочек поставок; 4) анализ оптимального вида транспорта; 5) рациональную маршрутизацию отправок; 6) анализ комплектования и разукрупнения грузов; 7) эффективное использование оборудования. Среди результатов можно отметить стыковку автомобильных и железнодорожных перевозок с целью максимизации круговых рейсов и/или объема перевозок, и, следовательно, снижения транспортных расходов. Это относится к полным, менее чем автомобильным и контейнерным автомобильным отправкам. Положительная черта BLS обслуживание широкого диапазона клиентов - от крупных монополий до малых и средних компаний, представляющих такие отрасли, как химическая, автомобилестроение, пищевая, электроника и розничная торговля. Еще одна уникальная услуга, предлагаемая экспедиторами заказчикам комплектование сборных отправок у продавца (vendor consolidation service - VCS). Дело в том, что в условиях глобального развития мировой экономики отдельные компании и лица могут передавать информацию по всему миру посредством новейшего технологического оборудования. Но им еще трудно определить, когда зарубежный товар будет наверняка готов для отправки в их адрес. Однако непрерывный поток информации стал абсолютно необходимым, ввиду того что компании стали относиться к импорту как к части процесса цепочки поставок, а не как к изолированному виду деятельности. Поэтому некоторые импортеры нашли выход в удовлетворении своей потребности в информации, а также в осуществлении контроля за товаром еще до его отправки с завода - в интеграции импорта в их внутреннюю логистическую систему. Без такой возможности они вынуждены принимать решения о КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 25 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 распределении только после прибытия товара. А это почти гарантирует неэффективное использование складской емкости, невыполнение заказов в срок, несвоевременные поставки и много кризисных ситуаций, возникающих "в последнюю минуту". Чтобы обеспечить необходимую связь между международным и национальным распределением, все больше импортеров объединяются с компаниями логистического управления, с такими, которые следят за движением грузов, оказывают экспедиторские услуги, комплектуют сборные отправки и отгружают товар, давая детальную информацию на всем пути его следования. Такие компании, известные как комплектовщики экспортных сборных отправок, могут быть связаны с морскими перевозчиками, экспедиторами, комплектовщиками, таможенными брокерами или они выступают в качестве независимых фирм. В основном они комплектуют груз от имени импортеров. Тем не менее они предлагают много других услуг. Таким образом, в чистом виде рассматриваемая концепция предусматривает комплектование грузов многих продавцов от имени покупателя, укладку их в контейнеры и отгрузку в центры распределения покупателя или даже клиентам последнего. Один из важнейших аспектов VCS заключается в том, что данная услуга решает много задач, связанных с провайдерами транспорта, но предоставляемая VCS информация в известном смысле относится не к перевозке, а к импорту. Иначе говоря, такая система позволяет импортерам следить за осуществлением заказа и отгрузки на всех стадиях, как это делается при управлении цепочкой поставок. К специальным услугам относится и содействие клиентам в минимизации фрахтовых расходов (third party logistics solutions and cost savings services). Вознаграждение за это зависит непосредственно от размера полученной клиентом экономии. В общем, соответствующие компании помогают клиентам зарабатывать деньги, оказывая следующие услуги. 1. Сокращение транспортных расходов: а) ведение переговоров о скидках; б) выбор оптимального вида транспорта; в) комплектование/распределение грузов; г) отправка/прием грузов; д) урегулирование рисков; е) предъявление требований о возмещении убытков; ж) вопросы обработки грузов; з) изучение деятельности клиентской фирмы. 2. Использование систем слежения за грузом: а) сбор и анализ данных об отправках; б) компьютерные отчеты о перевозках и выводы; в) анализ структуры перевозок; г) контроль перевозчика за отчетами об эффективности соответствующей услуги. 3. Предварительное изучение грузопотоков: а) выборочное интервью управленческого персонала; б) количественный анализ грузопотоков; в) качественный анализ структур грузопотоков; г) анализ возможного сокращения расходов; д) отправка/прием грузов; е) изучение деятельности фирмы; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 26 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 ж) официальный отчет о выводах; з) рекомендации. Не вызывает сомнения, что уменьшению эксплуатационных издержек (operating costs) отправителей и перевозчиков содействует информационная технология. При бумажной технологии, например, перевозчик может израсходовать несколько более одного доллара, чтобы подготовить и отправить счет-фактуру. Затем отправитель несет расходы на обработку и хранение копий документов. Если же перевозчик отправляет счет с помощью EDI, то расходы падают примерно на 10% за сделку. Интернет может дать даже большую экономию, снижая зависимость от сетей, добавляющих стоимость и принадлежащих третьим сторонам (third-party value-added network providers), которые требуются для традиционных EDI-сделок. Из всех предлагаемых электронных услуг чаще всего возникает потребность в слежении за грузом, "видимость" которого очень важна для отправителей. К повышению спроса на электронные услуги привел огромный рост за последние годы численности пользователей всемирной паутины. Фактически Интернет начал заменять человеческий интерфейс между отправителем и перевозчиком. Заказчики, использующие системы слежения, часто получают информацию быстрее, чем компании, прибегающие к традиционному EDI. Сообщения по Интернету могут также вытеснить некоторые услуги, предоставляемые вышеупомянутыми третьими сторонами для EDI-сделок, еще больше снижая операционные (трансакционные) издержки (transaction costs). Новая технология распространяется вместе с экономическими и социальными тенденциями. Это позволяет передавать информацию по всему миру посредством новейшего компьютерного и телекоммуникационного оборудования. Преимуществами этой технологии пользуются и экспедиторские компании. Таким образом, информационные технологии и системы управления информацией (management information systems - MIS) приобретают все большее значение по мере развития электронного бизнеса и компьютеризации. Пользователи высоко оценили и скорость технологии, и удобство использования компьютеров. А объединение транспортной индустрии с новейшей информационной технологией дало результат, который данная отрасль никогда не испытывала. В самом деле, перевозки характеризуются обменом и передачей огромного количества важных данных со скоростью секунд. Представить себе это сложно, но результат исключительный. Отправка и получение информации о грузе сейчас происходят так же легко, как нажатие клавиши компьютера. Поскольку это удобство обеспечивает много выгод для экспортеров, импортеров, розничных торговцев и потребителей, они выступают за то, чтобы их экспедиторские и логистические компании имели свои собственные надежные и рентабельные информационные системы. Под влиянием конкуренции и требований заказчиков передовую технологию все больше используют экспедиторские фирмы. У них, по существу, нет другого выхода. Так, если какой-либо заказчик просит экспедитора внедрить прогрессивную систему уведомления для груза, прибывающего на распределительную базу клиента, то экспедитор должен сразу ее создать. Только при таком понимании возможно реальное партнерство между экспедитором и заказчиком. Что касается самой системы, то она позволяет заказчику определять статус отправки/доставки, содержание контейнера и т.д., а затем легко загружать сообщения в распространенной табличной форме, такой как Microsoft Excel. В тесном сотрудничестве с экспедитором заказчик может создать свою КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 27 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 компьютерную систему, обеспечивающую бесперебойную связь EDI между информационными системами клиента относительно импорта и его производственными системами. Главная цель - получать всю информацию, относящуюся к производству и распределению в одном формате. Особенно важным, с точки зрения логистических информационных систем, является вопрос своевременности. Ее нарушение представляет собой, возможно, один из фундаментальных недостатков бизнеса. Кстати сказать, чтобы сохранить позиции в условиях постоянно меняющегося потребительского рынка, логистическая и информационная системы экспедитора и заказчика должны быть разработаны и укомплектованы специалистами, хорошо понимающими ситуацию в отрасли и цели, стоящие перед компанией. В нашей стране примером многопрофильной транспортной организации был СФАТ. Год его создания - 1989. СФАТ просуществовал более 10 лет. Его учредителями стали МПС РФ; ВЭО "Нефтехимэкспорт", Россия; АО "Хака", Финляндия; "Трансико Трейдинг", США. К 2000 г. акционерами СФАТ являлись МПС Россия; АОЗТ "Нефтек Холдинг", Россия; "Трансико Трейдинг", США; Европейский банк реконструкции и развития. Сферы производственной деятельности СФАТ: - железнодорожные транспортные услуги по перевозкам нефтеналивных грузов; - транспортно-экспедиторское обслуживание железнодорожных перевозок; - техническое обслуживание железнодорожных вагонов; - производство железнодорожных вагонов; - речные и морские перевозки нефтепродуктов; - строительство речных и морских судов; - услуги по перевозке нефтеналивных грузов; - информационные услуги на железнодорожном, водном и автомобильном транспорте; - грузовые и пассажирские автомобильные перевозки; - туристические и экскурсионные услуги. СФАТ имел собственный парк из 6600 железнодорожных цистерн, грузовой флот из 17 судов, из которых 12 танкеров класса "река-море" грузоподъемностью 4800 - 5000 тонн, 4 танкера класса "река-море" грузоподъемностью 4300 - 4600 тонн, одно судно класса "река-море" грузоподъемностью 3000 тонн. За навигацию 1998 г. перевезено более 640 тысяч тонн. СФАТ имел статус официального экспедитора МПС. СФАТ с 1994 г. выполнял транспортно-экспедиторское обслуживание железнодорожных перевозок грузов по территориям России, стран СНГ, Балтии и Финляндии. Имел свои филиалы и дочерние компании в Финляндии, Эстонии, Латвии, Литве, представительства на всех основных пограничных переходах, представительства на железных дорогах России. Источник: Пресс-релиз СФАТ конца 90-х годов. § 4. Стремление к созданию международного договора транспортной экспедиции Отношения экспедитора и клиента подпадают под действие частного права (private law) в рамках двух основных систем. Право стран континентальной Европы называют романо-германской системой. Вторая правовая система - это общее право (common law). Право стран континентальной Европы кодифицировано. При вынесении своего КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 28 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 решения судья этих стран должен опираться на закон. Существенной чертой общего права является судейское правотворчество (judge-made law). Оно развивается на основе судебного прецедента <23>. -------------------------------<23> По меткому замечанию И. Степанова, "научного значения английская литература не имеет, она целиком погрузилась в практику. Но на ее стороне богатство опыта и блестящая логика в построении обобщений и выводов из частных случаев". См.: Степанов И. Опыт теории страхового договора. Казань: Университетская типография, 1875. С. IV. Каждая правовая система пользуется понятиями, при помощи которых формируются ее нормы. Нормы права данной системы могут пониматься по-своему. То, что элементарно для российского юриста и предпринимателя, оказывается малопригодным для его французских партнеров и часто чуждо для английского понимания. Два примера. Российские юристы с трудом могут представить себе, что понятие "обязательственное право" неизвестно общему праву, а само понятие и термин "обязательство" не имеет аналога в английском юридическом языке. Другой пример касается экспедиции. В России выражение "freight forwarder" часто толкуется как "экспедитор". Законодательства и судебная практика Франции, Бельгии, Нидерландов не знают понятия "экспедитор". Здесь экспедиция относится к комиссионной деятельности, являясь ее разновидностью - комиссия по перевозке (commissionnaire de transport), которая может существовать в форме "commissionnaire chergeur" или "commissionnaire-intermediaire" <24>. Чехословацкие правоведы также воспринимали экспедицию как специальный случай договора комиссии <25>. -------------------------------<24> Подробно изложено: Libouton I. International Road Transport. Convention on the Contract for the International Carriage of Goods by Road (C.M.R.) // European Transport Law. 1973. N. 1. Vol. VIII. S. 6 - 20. <25> Закон от 04.12.1963 N 101 "О правовых отношениях в международном торговом обороте" (Кодекс международной торговли). Введение и объяснение составлено Людвигом Копачем. Издание предназначено для внутреннего пользования членов Чехословацкой торгово-промышленной палаты и для торговых партнеров Чехословакии. Прага: Издание Чехословацкой ТПП, 1980. С. 166 (комментарий § 536, посвященного определению договора экспедиции). В юридическом языке стран общего права нет термина "экспедитор". Нет и точного аналога понятия "комиссионер". Функции комиссионера частично выполняются "агентом нераскрытого принципала" (the agent acting for an undisclosed principal), агентом, владеющим товаром (agent carrying stock), торговым домом (confirming house) <26>. Определить правовую сущность "freight forwarder" достаточно сложно, признают английские специалисты <27>. Потребностям практики в наибольшей мере отвечала бы унификация норм об экспедиции в порядке заключения международного договора. -------------------------------<26> Schmitthoff's Export Trade. 7th Ed. L.: Stevens and Sons, 1980. P. 161, note 1 (далее - Schmitthoff's Export Trade). <27> Glass D.A., Cashmore C. Introduction to the Law of Carriage of Goods. L.: Sweet КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 29 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 and Maxwell, 1989. P. 70, note 2; Schmitthoff's Export Trade. P. 178 - 180. Перечень факторов, помогающих различать "freight forwarder" в качестве "принципала" и в качестве "агента" приводится: Jones P. FIATA legal handbook on Forwarding. 2nd Ed. Co-published by: International Federation of Freight Forwarders Associations (FIATA), 1993. P. 22 - 25. В 1953 г. правление директоров УНИДРУА на своем 33-м заседании рассмотрело предложение о создании комитета для разработки единообразных правовых норм в области экспедиции. К работе над проектом были привлечены профессиональные экспедиторские организации, в том числе и ФИАТА. В числе участников значились ЕЭК ООН, МТП, ассоциации международных железнодорожных и речных перевозчиков, Союз международных автоперевозчиков, а также представители морских и страховых организаций. Разработанный проект договора экспедиции был затем скоординирован с проектом договора о смешанной перевозке грузов в международном сообщении. А в 1965 г. правление директоров УНИДРУА на своем 44-м заседании решило переработать оба проекта с целью принятия их на уровне дипломатической конференции. Примечательна аргументация такого решения: "Было бы, несомненно, желательным, если бы область применения будущего соглашения выходила за рамки только международных отношений. Было бы, несомненно, легче добиться от государств одобрения, ограничивающегося договором международной экспедиции, чем более обширного соглашения по унификации внутригосударственного договора экспедиции; в последнем случае возникла бы необходимость значительного изменения актов данных государств. Успех будущего соглашения мог бы, возможно, побудить их к дальнейшему прогрессу в области унификации такого юридического института, как экспедиция" <28>. -------------------------------<28> Lowe R. Das internationale Ubereinkommen uber den Speditionsvertrag. "Verkehr", 1966. N. 16. S. 511. Автор - зав. отделом федерального министерства юстиции Австрии, член Совета директоров УНИДРУА, активный участник разработки проекта. Поскольку в определенных странах существуют различия в определении "экспедитор" и лица, именуемого "commissionnaires de transport", то предпочтение в названии проекта договора <29> было отдано выражению "commission en matiere de transport" вместо выражения "commission de transport". -------------------------------<29> Оригинальный текст на французском языке "Projet de convention relative au contrat de commission en matiere de transport international de marchandises". В английском переводе проект называется "Draft convention on contract of agency for forwarding agents relating to international carriage of goods". In: Unification of Law, Yearbook, 1966. P. 413 - 457. Допускаются две разновидности договора экспедиции. По общему правилу, экспедитор не несет ответственности за надлежащее исполнение тех договоров, которые он заключает для осуществления перевозки. Он отвечает лишь за выбор контрагента и правильность данных ему указаний. В основе этого варианта лежит договор экспедиции немецкого права ("экспедитор, не дающий гарантий"). Однако на экспедитора может возлагаться ответственность за исполнение заключенных им договоров и он будет отвечать по правилам, на которых выполняли договоры его контрагенты. В основе этого КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 30 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 договора лежит договор экспедиции французского права ("экспедитор, дающий гарантии"). Экспедитор несет такую ответственность в четырех случаях: 1) если это обусловлено соглашением сторон, 2) если стороны согласовали паушальное вознаграждение <30> (в данном случае экспедитор получает право самостоятельно выбирать партнеров и не обязан отчитываться перед клиентом за суммы, выплаченные экспедитором своим партнерам), 3) груз доставляется сборной отправкой (Sammelladung), 4) экспедитор выдал международное экспедиторское свидетельство (Speditionsschein international forwarding note, titre de commission de transport international). -------------------------------<30> В торговой сделке это общая сумма платы за партию товара, за определенные услуги и т.п. Международное экспедиторское свидетельство конструируется как ценная бумага, которая составляется в одном экземпляре и после ее подписания экспедитором передается клиенту. По выбору клиента экспедиторское свидетельство может быть именным, ордерным или на предъявителя. Этот документ уполномочивает его владельца на распоряжение грузом и его получение в месте назначения. По своим правовым свойствам свидетельство было приравнено к коносаменту. Проект обязывает экспедитора следить за тем, чтобы транспортные документы передавались только лицу, осуществляющему перевозку груза или выполняющему другие вспомогательные услуги <31>. -------------------------------<31> Комментарий всех статей проекта дан Lowe R. в журнале "Verkehr", 1966. N 16, 17, 18. Проект выглядел как попытка навести мост между двумя разными концепциями экспедитора в немецком и французском праве. До дипломатической конференции он не дошел главным образом из-за противодействия ФИАТА <32>. -------------------------------<32> Ramberg J. The Law of Freight Forwarding. Идея международной унификации договора транспортной экспедиции не утратила своей привлекательности <33>. Идея подпитывалась надеждой вступления в силу Конвенции о смешанных перевозках. Действительно, эта Конвенция не определяет, кто может быть оператором смешанной перевозки, и не устанавливает предпосылок его деятельности. Совершенно очевидно, что наряду с морскими перевозками - и особенно при контейнерных перевозках - экспедитор, как это видно из общих положений Конвенции, может действовать в качестве оператора смешанных перевозок. -------------------------------<33> См. Ramberg J. Unification of the Law of International Freight Forwarding. In: UN IDROIT HOME PAGE/Uniform Law Review - Main Page/Uniform Law Review 1998 - Table of contents/Leading articles - Index. Усилия международных организаций по универсальной унификации правового регулирования международного договора транспортной экспедиции не принесли КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 31 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 положительного результата. Потребности достижения единообразия в сфере транспортно-экспедиционных услуг оценили в наши дни государства - участники СНГ. В глубине правительственных учреждений и ведомств был подготовлен проект "Конвенции о порядке и условиях осуществления транспортно-экспедиционной деятельности на рынке транспортных услуг государств - участников СНГ". Конвенция "действительна для предприятий, оказывающих транспортно-экспедиционные услуги в международном сообщении, и имеет для них обязательную силу. Действие Конвенции распространяется на предприятия всех организационно-правовых форм и форм собственности" (п. 1 ст. 1). Конвенция регламентирует "основы государственного регулирования транспортно-экспедиционной деятельности, государственной защиты и поддержки национальных экспедиторов и экспедиторов государств - участников СНГ, а также права, обязанности, ответственность и порядок взаимодействия транспортно-экспедиционных предприятий с контрагентами" (п. 2 ст. 2). Приведенный текст позволяет утверждать, что идея проектируемой Конвенции более широкого плана, чем проект Конвенции 1966 г., подготовленный УНИДРУА. § 5. Международная федерация транспортно-экспедиторских организаций (ФИАТА) - представитель экспедиторской индустрии на мировом уровне ФИАТА создана 31 мая 1926 г. в г. Вене, Австрия. Ее цель заключается в содействии развитию и защите интересов экспедиторской индустрии на мировом уровне. Действует в качестве неправительственной организации <34>. Имеет консультативный статус в Экономическом и Социальном Совете ООН - ЭКОСОС (Economic and Social Council ECOSOS) и в ЮНКТАД (United Nations Conference of Trade and Development - UN CTAD). -------------------------------<34> О международных неправительственных предпринимательских организациях см.: Герчикова И.Н. Международные экономические организации. М.: Изд-во АО "Консалтбанкир", 2000. С. 492 - 494. Организации, получившие консультативный статус, могут предлагать вопросы для рассмотрения их в качестве пунктов повестки дня и делать по ним устные заявления, направлять наблюдателей на заседания, осуществлять специальные исследования и готовить соответствующие документы, когда это входит в их компетенцию. В качестве представителя интересов экспедиторской индустрии признается многими правительственными и неправительственными организациями, а также деловыми международными организациями. В частности, МТП, International Air Transport Association (IATA), International Union of Railways (UIC), International Road Transport Union (IRU), Customs Co-operation Council (CCC). Имеет свой печатный орган "Бюллетень ФИАТА". Большая информация об экспедиторской деятельности также содержится в швейцарском транспортном журнале "International Transport Journal". В 2002 г. ФИАТА объединяла в 151 стране 100 национальных экспедиторских организаций и почти 2800 ассоциированных членов-предприятий транспортной логистики. Считается, что деятельность ФИАТА охватывает почти 50 тысяч экспедиторских фирм всех форм собственности <35>. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 32 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 -------------------------------<35> См. Плужников К.И. Глобализация в системе транспорта. М.: Росконсульт, 2004. С. 207. Транспортные документы и формуляры. В деловом мире широкую популярность приобрели документы и формуляры, подготовленные ФИАТА. Документы FIATA FCR - Certificate of Receipt Экспедиторский сертификат получения груза (1955) FIATA FCT - Certificate of Transport Экспедиторский сертификат перевозки груза (1959) FIATA FBL - FIATA Combined Transport Bill of Lading Экспедиторский коносамент перевозки груза в смешанной перевозке (в форме необоротного и оборотного документа) (1970) FIATA FWR - Warehouse Receipt Экспедиторская складская расписка (1975) Формы бланков FIATA SDT - Shippers Declaration for the Transport of Dangerous Goods (1977) FIATA FFI - FIATA Forwarding Instructions (1984) § 6. Создание общепризнанных терминов для применения в области смешанных перевозок груза, транспортного экспедирования, логистики Смешанные перевозки грузов являются реальностью наших дней. Они проникли в различные области предпринимательской деятельности: куплю-продажу товаров, страхование, экспедирование, банковские операции. Из-за отсутствия общепризнанных определений, относящихся к смешанным перевозкам, ученые, практики и политики говорят на разных языках. Ситуацию ухудшают псевдонаучные и заумные термины ("калька" с англо-американских выражений), которые часто сбивают с толку даже профессионалов. Отсутствие общепризнанных определений мешает налаживанию диалога на национальном и межправительственном уровнях. С этой проблемой КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 33 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 столкнулись и в международных экономических организациях системы ООН. Впервые ООН подготовила толковый словарь терминов смешанной перевозки для применения в области права и статистики - приложение N 1 <36>. В соответствии с Федеральным законом от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" утвержден и введен в действие с 1 марта 2005 г. национальный стандарт ГОСТ Р 52297-2004 "Услуги транспортно-экспедиторские. Термины и определения". -------------------------------<36> Не потерял своей практической ценности Терминологический словарь по научной информации. М., 1966. Словарь многоязычен - на 8 языках. Создавался в помощь исследователям и практикам по поручению Постоянной комиссии СЭВ по координации научных и технических исследований. Включает объяснения 1281 термина. Глава II. ИСТОЧНИКИ ПРАВА Особенностью экспортного договора купли-продажи товара является широкое применение международных договоров (конвенций, соглашений, протоколов) для регулирования прав и обязанностей, возникающих из экспортного договора купли-продажи товара. Также используются нормы национального права, торговые и банковские обычаи. § 1. Венская конвенция Поскольку международные договоры России являются составной частью ее правовой системы (п. 4 ст. 15 Конституции РФ, п. 1 ст. 7 ГК РФ) и непосредственно <37> действуют как часть этой системы на территории России, постольку отсутствуют формальные основания, препятствующие распространению положений Венской конвенции на экспортный договор купли-продажи товара. В.П. Звеков полагает, что правила таких международных договоров "приобретают функции внутренних правовых норм и могут применяться к частноправовым отношениям, не меняя своей изначальной природы" <38>. Следует принять этот вывод и его обоснование. -------------------------------<37> Кроме случая, когда из международного договора следует необходимость издать для его принятия внутригосударственный акт (п. 2 ст. 7 ГК РФ). <38> Международное частное право: Учебник / Под ред. Н.И. Марышевой. М.: Инфра-М, 2000. С. 22 - 23. Все положения Венской конвенции диспозитивны. В ее ст. 6 провозглашен принцип договорной свободы: стороны экспортного договора купли-продажи могут сами решать вопросы, связанные с заключением, исполнением договора, и нести ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих договорных обязательств. Исключением служит ст. 12 (соблюдение требований к форме договора). Венская конвенция регулирует ограниченный круг вопросов. Их перечень дан в ст. 4 Конвенции. Это: а) заключение договора, б) права и обязательства продавца и покупателя, возникающие из такого договора. Венская конвенция не затрагивает действия любого существующего международного соглашения (ст. 90) и действительности любого обычая (п. "а" ст. 4) даже тогда, когда КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 34 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 любой из них содержит решения по вопросам, которые регулируются Венской конвенцией. На основании правил ст. ст. 4 и 90 Венской конвенции можно сделать вывод <39> о том, что если Венская конвенция не затрагивает действий и действительности указанных источников права, то она уж тем более не может касаться менее существенного вопроса - обоснования применения указанных источников права к взаимоотношениям сторон международного договора купли-продажи товара. -------------------------------<39> Прием толкования понятия "умозаключение степени" (a fortiori). Однако для обычая сделано исключение <40>. В ее ст. 9 установлено обоснование применения обычая. Безразлично, о каком обычае идет речь. Словосочетание "любой обычай" позволяет говорить и о широко известных и часто применяемых в торговой практике обычаях международного частного права, и о малоизвестных и редко употребляемых обычаях соответствующей отрасли торговли. -------------------------------<40> Причину исключения российские комментаторы Венской конвенции не объясняют. Вид транспорт а Морской Морской Название конвенции Дата принятия/ вступления в силу Кто готовил Географи принятие ческий охват Международны Международная 25 августа 1924 Всемирны й конвенция об г./ й морской унификации 2 июня 1931 г. комитет некоторых норм права, касающихся коносаментов (Гаагские правила) Конвенция 31 марта 1978 г./ Организации 1 ноября 1992 г. Объединенных Наций о морской перевозке грузов 1978 г. (Гамбургские правила) КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Комиссия Всемирны Организации й Объединенных Наций по праву международно й торговли (ЮНСИТРАЛ) Страница 35 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Морской Конвенция 11 декабря 2008 или Организации г./ частично Объединенных еще не вступила морской Наций о в силу договорах полностью или частично морской международной перевозки грузов (Роттердамские правила) Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Комиссия Всемирны Организации й Объединенных Наций по праву международно й торговли (ЮНСИТРАЛ) Воздушный Конвенция об унификации некоторых правил, касающихся воздушных перевозок (Варшавская конвенция) 12 октября 1929 Международны Всемирны г./ й й 13 февраля 1933 г. технический комитет авиационных экспертовюристов, вошедший в состав Международно й организации гражданской авиации Воздушный Гаагский протокол 28 сентября 1955 г. /1 августа 1963 г. ИКАО Всемирны й Воздушный 25 сентября 1975 г. /14 июня 1998 г. ИКАО Всемирны й Железнодо рожный Монреальский протокол N 4 Международная 7 февраля 1970 г./ Центральное Европа, конвенция о 1 января 1975 г. бюро Северная международны Африка, железнодорожной х Западная перевозке железнодорож Азия грузов (ЦИМ) ных перевозок (Берн) КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 36 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Железнодо Конвенция о 9 мая 1980 г./1 международных мая рожный 1985 г. железнодорожных перевозках (КОТИФ), добавление "В" (ЦИМ) Железнодо Соглашение, касающееся рожный международного грузового сообщения по железным дорогам (СМГС) Автодорожный Конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов (КДПГ) Смешанный Конвенция Организации Объединенных Наций о международных смешанных перевозках грузов Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Центральное бюро международны х железнодорож ных перевозок (Берн) 1 ноября 1951 г./ Организация 1 июля 1966 г. сотрудничест ва железных дорог 19 мая 1956 г./ 2 июля 1961 г. Европейская Экономическа я комиссия ООН Европа, Северная Африка, Западная Азия Восточна я Европа, Восточна я Азия Европа 24 мая 1980 г./ Конференция Всемирны еще не вступила Организации й в силу Объединенных Наций по торговле и развитию (ЮНКТАД) Операторы Конвенция конечных Организации пунктов Объединенных Наций об 19 апреля 1991 г./ Международны Всемирны еще не вступила й й в силу институт по унификации частного ответственности права операторов транспортных терминалов в международной торговле КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 37 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Внутренни Проект й Конвенции водный о договоре перевозки грузов по внутренним водным путям (КДГВ) Внутренни Будапештская й конвенция о водный договоре перевозки по внутренним водным путям (КПГВ/CMNI) Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Проект 1973 г. Международны Европа й институт по унификации частного права, Европейская экономическа я комиссия ООН 22 июня 2001 г./ Центральная Европа 1 апреля 2005 г. комиссия судоходства по Рейну, Дунайская комиссия, Европейская экономическа я комиссия ООН § 2. Международные транспортные договоры (конвенции, соглашения, протоколы) В прошлом каждый вид транспорта был независим от других. Если товары из исходной точки в точку назначения доставлялись несколькими различными видами транспорта, то каждый участок общего пути рассматривался как отдельный этап перевозки. Он регулировался собственным правовым режимом. Эти правовые режимы устанавливались на основе национального законодательства, двусторонних соглашений (касающихся торговли между двумя соседними государствами) или многосторонних соглашений, затрагивающих многие государства. Многосторонние договоры условно делятся на две основные группы. Существуют всемирные договоры, охватывающие два основных вида транспорта - морской и воздушный. Число участников этих договоров является настолько большим, что в них установлены требования к транспортным документам для всего международного транспорта и для всех практических целей. Наземный транспорт по своему характеру имеет региональный охват. Единственные крупные многосторонние международные конвенции по железнодорожному или дорожному транспорту действуют в Европе, а в случае с железнодорожным транспортом они охватывают Азию и Северную Африку. Конвенция ООН о договорах полностью или частично морской международной перевозки грузов принята 11.12.2008. Также была принята резолюция, рекомендовавшая назвать новую конвенцию Роттердамскими правилами. Роттердамские правила существенно отличаются от Гамбургских правил. Прежде всего, Роттердамские правила рассчитаны как для перевозки грузов в смешанном КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 38 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 сообщении, так и на чисто морскую перевозку груза. Наряду с привычным понятием "перевозчик" (п. 5 ст. 1) введено новое понятие "морская исполняющая сторона" (п. 6 а) ст. 1)). Это лицо, которое выполняет или обязуется выполнить любые обязательства в период между прибытием груза в порт погрузки судна и его убытием из порта разгрузки судна. Сухопутный перевозчик является морской исполняющей стороной только в том случае, если он исполняет или обязуется исполнить свои услуги исключительно в районе порта. Вводится несколько новых определений: транспортный документ, оборотный документ, необоротный транспортный документ (п. п. 14, 15, 16 ст. 1), оборотная транспортная электронная запись и необоротная транспортная электронная запись (п. 19 ст. 1). Период ответственности перевозчика начинается с момента получения перевозчиком или исполняющей стороной груза для перевозки и заканчивается в момент сдачи его (п. 3 ст. 12). Исключено упоминание о порте погрузки или порте выгрузки. Расширена обязанность перевозчика по мореходности судна. Она установлена на весь период морского рейса - до, в начале и во время морского рейса (ст. 14). Ушло в прошлое освобождение перевозчика от ответственности за "навигационную ошибку". По-прежнему существует перечень обстоятельств, при наступлении которых перевозчик не отвечает за утрату или повреждение груза, так называемый "каталог исключений" (п. 3 ст. 17). Решен вопрос идентификации (определения) перевозчика (ст. 37). Отдельные главы посвящены обязательствам грузоотправителя перед перевозчиком (ст. ст. 27 - 34) и передаче прав (ст. ст. 57 - 58). Увеличен предел ответственности перевозчика, по сравнению с Гамбургскими правилами. Структуры и содержание Брюссельской конвенции о коносаментах 1924 г. и Гамбургских правил несравненно проще структуры и содержания Роттердамских правил. Появление Роттердамских правил вызвало неодинаковую оценку. Теоретически Роттердамские правила открывают экспедиторам новые рынки предложения своих услуг, включая сферу перевозки грузов в смешанном сообщении. § 3. Национальное законодательство Российской Федерации 3.1. Международные договоры Международные договоры России (англ. - international treaty, нем. - internationaler Vertrag, фр. - traite (accord) international) включены в национальную правовую систему в соответствии с Конституцией РФ: общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы (п. 4 ст. 15). Международные договоры России имеют приоритет перед ее внутренним законодательством. Если международный договор предусматривает "иные правила" (п. 4 ст. 15), чем российское внутреннее законодательство, применяется норма этого международного договора (п. 4 ст. 15). Эти конституционные положения воспроизводятся почти текстуально в российском федеральном законодательстве. Например, ст. 5 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации", абз. 2 п. 2 ст. 7 ГК РФ, ст. 427 КТМ РФ, п. 1 ст. 4 Бюджетного кодекса РФ, ст. 7 Налогового кодекса РФ. Международный договор применяется к правоотношениям КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 39 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 непосредственно. Необходимость издания для его применения внутригосударственного акта должна быть прямо и недвусмысленно выражена в самом международном договоре. 3.2. Федеральные законы Источником транспортного законодательства экспедиции служат ГК РФ, ТУЖД РФ, КВВТ РФ, ВК РФ, ЗТЭД РФ. Гражданский кодекс Российской Федерации (The Civil Code of the Russian Federation) - основной акт гражданского законодательства. Российское законодательство построено на основе признания приоритета применения ГК РФ по отношению к другим федеральным законам, содержащим нормы гражданского права. Ответ на вопрос о соотношении норм ГК РФ и, например, КТМ РФ следует из сопоставления п. 2 ст. 3 ГК РФ и п. 2 ст. 1 КТМ РФ: нормы гражданского законодательства применимы к имущественным отношениям торгового мореплавания лишь в той части, в какой они не урегулированы или не полностью регулируются КТМ РФ. 3.3. Иные правовые акты Российской Федерации (Other Statutes of the Russian Federation) Это конституционное понятие (ч. 1 ст. 15 Конституции РФ) охватывает указы Президента РФ и постановления Правительства РФ. Конституционное понятие затем последовательно проводится в нормах ГК РФ (п. п. 3 - 6 ст. 3, ст. 309) и КТМ РФ (п. 1 ст. 1, п. 2 ст. 5, ст. 3). Акты органов исполнительной власти не входят в категорию законодательных. Правительством РФ утверждаются Правила транспортно-экспедиционной деятельности согласно ст. 2 ЗТЭД. 3.4. Нормативные правовые акты федерального органа исполнительной власти в области транспорта (The Federal Executive Authority on Transport of the Russian Federation) Названные акты содержат нормы права, которые регулируют отношения, возникающие в области транспортной деятельности. Федеральным законом установлен перечень обязательных условий для их издания: быть изданным в пределах своей компетенции, соответствовать международным договорам РФ, КТМ РФ, другим федеральным законам и иным правовым актам РФ. 3.5. Обычаи делового оборота (Customs of trade) Обычаем торгового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе (п. 1 ст. 5 ГК РФ). При исполнении договорных и иных обязательств их стороны обязаны руководствоваться условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований действовать в КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 40 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст. 309 ГК РФ). И наоборот, обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат императивным или диспозитивным нормам законодательства или условиям договора (п. 2 ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ). Стороны не вправе своим соглашением о применении обычая делового оборота устранить действие таких норм. Составными частями общего понятия "обычаи делового оборота" служат обычаи, применяемые в международном торговом мореплавании (обычаи порта - англ. customs of the port, нем. - Hafengebrauche, фр. - usages du port), международной торговле товарами, международных банковских расчетах. Наряду с широко известными обычаями существуют специальные обычаи. Их область применения ограничивается определенной территорией, отдельной отраслью торговли (хлебной, сахарной и т.д.), конкретной биржей (фрахтовой или торговой). Может случиться, что специальный обычай дополняет или изменяет общий обычай. § 4. Торговые обычаи. Правила толкования международных торговых терминов (International Rules for the Interpretation of Trade Terms) - Инкотермс <41> -------------------------------<41> Инкотермс не единственный источник толкования международных торговых терминов. Есть и другие международно-правовые и национальные источники регионального масштаба. Например, Варшавско-Оксфордские правила 1922 г. (принятые Международной правовой ассоциацией), Американские внешнеторговые определения 1941 г. (The American Foreign Trade Definition 1941), Югославские общие торговые обычаи 1954 г. (Yugoslav General Usage of Trade 1954), УОП СЭВ. Автором документа является МТП - международная неправительственная организация частного предпринимательства. Одна из ее уставных задач заключается в "обеспечении гармонизации торговой практики" <42>. На ее достижение направлена "разработка типовых контрактов, международных торговых терминов Инкотермс" <43>. -------------------------------<42> Герчикова И.Н. Международные экономические организации: регулирование мирохозяйственных связей и предпринимательской деятельности. М.: Консалтбанкир, 2000. С. 510. <43> Герчикова И.Н. Указ. соч. С. 510. В 20-х гг. прошлого столетия МТП провела анализ толкования наиболее распространенных в международной торговле товарами терминов. Результат анализа показал отсутствие единого для всех стран понимания этих торговых терминов. МТП признала необходимость разработки правил толкования этих терминов, "применение которых могло быть согласовано сторонами договора купли-продажи товара" <44>. Итогом работы МТП стали восемь редакций Инкотермс - 1936, 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 и 2010 гг. МТП также подготовила Модельный контракт международной купли-продажи товара <45>. В его п. 3 есть ссылка на Инкотермс. -------------------------------<44> Рамберг Ян. Комментарий МТП к Инкотермс 2000. Толкование и практическое КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 41 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 применение. Публикация МТП N 620. М.: Консалтбанкир, 2001. С. 15 (далее Комментарий Инкотермс 2000.) <45> См.: Публикация МТП N 556. Цель и сфера применения Инкотермс - внешняя торговля товарами <46>. Предназначается для двусторонних договоров купли-продажи товаров с перемещением их через таможенные границы государств <47>. Термины Инкотермс минимизируют риски обмана и заблуждений. Сокращенные названия каждого термина являются стандартными согласованными МТП с Европейской экономической комиссией ООН <48>. Официальный текст опубликован на английском языке <49>. Инкотермс есть один из источников неофициальной систематизации стандартных условий, именуемых "торговые термины" <50>. -------------------------------<46> Понятие "товар" см.: Венская конвенция о договоре международной купли-продажи товаров: Комментарий. М., 1994. С. 12 (далее - Комментарий Венской конвенции). <47> Понятие "перемещение товара через таможенную границу" России см. в п. 5 ст. 18 Таможенного кодекса РФ. <48> Guide to Incoterms 1980. ICC Publication. N 354. P. 6. <49> Об официальном переводе следует говорить тогда, когда текст перевода на русский язык официально утвержден к изданию МТП. Примером служит официальный перевод правил Инкотермс 2010, осуществленный Российским национальным комитетом МТП - Всемирной организации бизнеса (ICC Russia) в 2010 г., а также перевод Правил для транспортных документов на смешанную перевозку ЮНКТАД/МТП, публикация МТП N 481. На книжном рынке России много неофициальных переводов Инкотермс. Их качество не всегда высокое. <50> Текст оригинала: Incoterms are one of a particular kind of general standard conditions called "trade terms". Guide to Incoterms, 1980. P. 3. "Коммерсанты нередко полагают, что Инкотермс в состоянии разрешить все проблемы, которые могут возникнуть в практике" <51>. Этот диагноз профессора Яна Рамберга относится и к российской практике. У части российских предпринимателей Инкотермс превратился в предмет слепого поклонения. Погруженные с головой в атмосферу негативных российских реалий, они воспринимают Инкотермс как своего рода аксиому бизнеса, как бесспорное положение "логики вещей". -------------------------------<51> Комментарий Инкотермс 2000. С. 17. Цель и сфера действия всех восьми редакций Инкотермс совпадают. Указанная общность выражена следующим образом: "...обеспечить комплект международных правил толкования наиболее распространенных терминов внешней торговли" <52>. Другими словами, МТП лишь представила деловым людям результат своей многолетней работы по систематизации части терминов внешней торговли, которые нашли наибольшее применение в практике современной торговли товарами. -------------------------------- КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 42 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 <52> Пункт 1 раздела "Введение" Инкотермс 2000. Указанная часть терминов внешней торговли "охватывает вопросы, относящиеся к передаче (поставке) товара" <53>. Эти термины "сами по себе означают лишь то, что товары должны быть поставлены традиционным образом <54> и что некоторые основные расходы оплачиваются продавцом или покупателем" <55>. -------------------------------<53> Комментарий Инкотермс 2000. С. 20. <54> Традиционные способы поставки товара: а) предоставить товар в распоряжение покупателя, б) передать товар для перевозки, в) доставить товар в пункт назначения. <55> Комментарий Инкотермс 2000. С. 20. Имеет ли Инкотермс в России общеобязательный характер? Юридическую природу Инкотермс российские цивилисты оценивают как обычай, известный как "базисные условия поставки" <56>, либо как неофициальную систематизацию <57> обыкновений, действующих в сфере международной торговли товарами <58>. Торгово-промышленная палата РФ в лице своего правления признала Инкотермс обычаем <59>, МКАС - сводом ориентиров, отражающих обыкновения международной торговли (дело N 406/1998, решение от 6 июня 2000 г.) <60>. -------------------------------<56> Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учеб. / Под ред. Е.А. Васильева. М.: Международные отношения, 1992. С. 314. <57> Систематизация - деятельность по упорядочению и совершенствованию юридических актов, приведение их в определенную внутренне согласованную систему. <58> Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учеб. / Под ред. Е.А. Васильева. М.: Международные отношения, 1992. С. 29; Гражданское право: Учеб. / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. М.: БЕК, 2000. Т. 1. С. 69. КонсультантПлюс: примечание. Монография Н.Г. Вилковой "Договорное право в международном обороте" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004. <59> Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2002. С. 239. <60> ЭЖ-Юрист. 2001. N 20. С. 8. В законодательстве (ст. 5 ГК РФ) обычаю и обыкновению отводится второстепенная, вспомогательная роль по сравнению с законом и правовыми актами. На практике разграничить обычай и обыкновение задача не из простых. Одно бесспорно: с правовой точки зрения, обычай и обыкновение есть инструменты негосударственного регулирования. Применительно к Инкотермс тот же взгляд публично выразила сама МТП: "Поскольку Инкотермс не исходят от законодательного органа какого-либо государства, то они не имеют силу закона и не будут, таким образом, в соответствии с любой классической правовой теорией обязательств, применяться судами, за исключением тех случаев, когда стороны прямо или косвенно включили эти термины в договор" <61>. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 43 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 -------------------------------<61> Доклад МТП. Приложение к документу ООН A/CN.9/14. P. 5. Цитируется по кн.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М.: Международные отношения, 1983. С. 107. В России сфера использования Инкотермс фактически ограничена договорными отношениями. В отдельных зарубежных государствах Инкотермс получили силу закона (по импортным операциям) <62>. Другое замечание: когда в литературе европейских стран по банковскому, гражданскому, торговому, морскому, страховому праву затрагивается тема Инкотермс, то авторы публикаций предпочитают использовать выражение "термины Инкотермс". По свидетельству Позднякова В.С. и Розенберга М.Г., словосочетание "базисные условия поставки" встречается редко <63>. В документах ООН применяются выражения "термины Инкотермс" (см. Приложение N 1). -------------------------------<62> См.: Зыкин И.С. Указ. соч. С. 104 - 110, а также: Institute of International Business Law and Practice. Newsletter, Special Issue. International Trade Usages by Clive M. Schmitthoff. ICC. Paris, 1987. P. 25 - 40; Белов А.П. Базисные условия поставки товара в экспортно-импортных контрактах // Право и экономика. 1996. N 12. <63> Правовое регулирование отношений по внешней торговле СССР / Под ред. В.С. Позднякова. М.: Международные отношения, 1986. Ч. 2. С. 7. Напротив, в отечественной литературе сложился <64> и доминирует до сих пор взгляд, что Инкотермс дают "базовые условия поставки", будто бы Инкотермс "во многом определяет условия смежных договоров перевозки и страхования" <65>. Относясь сдержанно к таким взглядам и не прибегая к теоретической полемике <66>, следует признать спорность голого отождествления "торгового термина" с "базовыми условиями поставки". Отождествление способно создать ложное представление о том, что сам по себе термин торгового обычая есть либо почти готовая модель договора купли-продажи товара на все случаи жизни, либо он есть полноценный юридический заменитель если не всех, то хотя бы части существенных условий договора купли-продажи товара. -------------------------------<64> В советской литературе 20 - 30-х гг. говорилось о международных торговых терминах (работы Гойхбарга А.Г., Дмитриевского Н.П., Раевича С.И., Кейлина А.Д., Виноградова П.П., Шептовицкого М.Я.). Отождествление началось с середины 50-х гг. прошлого века. Видимо, толчком послужила разработка УОП СЭВ, где это выражение вошло в главу II УОП СЭВ. КонсультантПлюс: примечание. Монография Н.Г. Вилковой "Договорное право в международном обороте" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004. <65> Вилкова Н.Г. Указ. соч. С. 239. <66> Ее тезисы: определение значений "термина" и "условия договора" и "базовых условий поставки"; "термин" не дает полного представления о содержании "условия договора", ибо второе шире первого; толкование есть процесс объяснения и понимания чего-либо каким-либо способом; сам по себе процесс уяснения и реальное "условие КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 44 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 договора" есть вещи разноплановые. На практике круг существенных условий договора купли-продажи товара и вытекающих отсюда основных прав и обязанностей сторон этого договора по доставке товара от продавца к покупателю определяется структурой покупной цены <67> каждого отдельного договора: чем больше обязательств продавца, тем более высокая цена <68>. -------------------------------<67> Гражданское право капиталистических стран / Под ред. Д.М. Генкина. М.: Юрид. лит., 1949. С. 360. <68> Комментарий Интеркомс 2000. С. 43. Формулировки торговых терминов Инкотермс выражены в весьма общей форме. Одним термином торгового обычая, скорее всего, можно выразить рабочую идею покупной/продажной цены товара в начальной стадии проведения переговоров сторон о заключении экспортного договора купли-продажи товара. На заключительном этапе переговоров сторон термин торгового обычая наполняется приемлемым для сторон содержанием и увязывается с остальными конкретными условиями заключаемого договора. К толкованию прибегают после того, как уже возникло и существует действительное по форме и по существу обязательство (гражданское правоотношение), полностью связывающее правоспособные стороны. С этого момента, в принципе, у сторон договора появляются основания для толкования своего договорного текста или за столом переговоров, или путем судебного вмешательства. Толкование существующего обязательства призвано выявить истинное намерение сторон и смысл, который они придали формулировкам существующего обязательства, отдельным словам и терминам. Если стороны договора в прямо выраженной форме указали, что договор или его отдельный термин подлежит толкованию и рассмотрению в соответствии с правом конкретной страны, то вопрос решен: будет применяться тот смысл, который придается данному выражению или термину таким правом. Без внимания нельзя оставить и введение с 1 ноября 2001 г. в гражданское законодательство нового понятия "торговые термины международного оборота" (п. 6 ст. 1211 ГК РФ). Оно не синоним существующего понятия "условия договора". Указанные термины международного оборота будут применяться не изолированно, а в увязке с другими "соответствующими условиями договора" (п. 5 ст. 421 ГК РФ). Сравнительное изучение торгового термина Инкотермс и условий конкретного договора может в определенной ситуации привести к появлению судебного решения, весьма далекого от того, что стороны договора намеревались выразить торговым термином Инкотермс. Такие примеры известны российской и зарубежной судебной практике разрешения споров из экспортно-импортных договоров купли-продажи товара <69>. -------------------------------<69> Примером тому служит решение МКАС по делу 385/1998 от 18 октября 1999 г. См.: Розенберг М.Г. Практика МКАС при ТПП РФ // ЭЖ-Юрист. 2000. N 52. С. 6. "Термины Инкотермс традиционно использовались в договорах международной купли-продажи товара, когда товар пересекал границу" (п. 3 Введение, Инкотермс 2010). Они во внутренней торговле не встречаются, считает Шмиттгофф <70>. Скорее всего, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 45 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 констатация Шмиттгоффа относится к внутренним рынкам промышленно развитых стран Запада первой половины 80-х годов XX века. Сегодня в различных частях света созданы торговые союзы. Например, Европейский союз "сделал менее важным видимый контроль над товарами при прохождении через границу соответствующих сторон" (п. 3 Введения, Инкотермс 2010). Можно ли термины Инкотермс использовать на внутреннем российском рынке? Положительный ответ дает В.В. Витрянский: "Нет препятствия для включения отсылок к Инкотермс во внутренних договорах купли-продажи. В этом случае соответствующие правила будут применяться в качестве условий соответствующих договоров" <71>. -------------------------------<70> Schmitthoff's Export Trade. 17th Ed. London: Stevens and Sons, 1980. P. 8. <71> Витрянский В.В. Гражданское право: Учеб. 2-е изд. М.: БЕК, 2003. Т. II. Полутом 1. С. 283. Представляется, что сегодня такие препятствия налицо. Во-первых, цель, сфера применения и формулировка текстов терминов Инкотермс изначально связывались с внешней торговлей товарами. Во-вторых, Инкотермс предназначены для товаров, пересекающих таможенные границы государств. Толкование таможенных формальностей и расходов на проведение таких формальностей <72> является составной частью каждой из всех восьми редакций Инкотермс <73>. Сумеет ли заинтересованная сторона найти для своего оппонента или для суда юридически убедительные доказательства того, что любая из восьми редакций Инкотермс может существовать без своей важной составляющей части? Скорее всего, будет превалировать взгляд, что стороны внутреннего договора купли-продажи товара решили использовать термин Инкотермс как исходный образец для разработки <74> и подписания приемлемого для обеих сторон "условия договора", то есть поступали на свой страх и риск на основе действующего гражданского права. -------------------------------<72> Я. Рамберг рассматривает обязанности по выполнению таможенных формальностей при ввозе и вывозе товара, а также при оплате связанных с экспортом и импортом расходов и иных сборов как один из основополагающих принципов Инкотермс. См.: Комментарий Инкотермс 2000. С. 31. <73> В принципе, допустимо применение терминов Инкотермс любой из восьми его редакций. В договоре купли-продажи товара достаточно сделать ссылку на одну из выбранных сторонами договора редакций Инкотермс. Похожая ситуация существует в торговом мореплавании применительно к Йорк-Антверпенским правилам. <74> Содержание термина Инкотермс (торгового обычая!) стороны договора вправе уточнять своим соглашением, руководствуясь своими интересами, торговым и/или портовым обычаем места приема/выдачи. В перспективе исчезнут отдельные трудности применения Инкотермс на внутренних рынках Белоруссии, Казахстана, России, усилиями которых создан Таможенный союз. Завершается работа по формированию единой таможенной территории. Будут внесены последние поправки в Таможенный кодекс РФ, завершится работа по унификации торговых режимов и защитных мер <75>. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 46 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 -------------------------------<75> См. сообщение вице-президента ТПП РФ Б.Н. Пастухова. Известия. 2010, 18 марта. Термины Инкотермс не заменяют субсидиарно применяемого права. Они действуют в рамках этого права. Руководствоваться ими можно в пределах диспозитивных норм. Основанием тому служит п. 6 ст. 1211 ГК РФ: "Если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота <76>, обозначаемых соответствующими торговыми терминами". -------------------------------<76> Об обычаях делового оборота см. ст. 305, п. 5 ст. 421 ГК РФ, а также Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ". Значение торгового термина, установленного торговым обычаем для одной отрасли торговли, нельзя без достаточных оснований распространять на другие отрасли. Одного факта существования в международном торговом обороте семи редакций терминов Инкотермс недостаточно. Важен субъективный фактор - включение в договор ссылки на выбранную сторонами договора приемлемую для них редакцию терминов Инкотермс. Факультативный характер терминов Инкотермс облегчает деловым людям выбор и разработку отвечающих особенностям их взаимоотношений условий экспортного договора купли-продажи товара, а также позволяет уточнить ряд коммерческих вопросов исполнения этого договора. На основании такой разработки создаются условия поставки (delivery terms). В них обозначены контуры синхронизации всей триады договоров (перевозки, страхования, банковских сделок). Инкотермс 2010 содержит 11 торговых терминов <77>. За основание избран момент исполнения продавцом своей обязанности по поставке товара. -------------------------------<77> Число терминов Инкотермс 2010 сокращено с 13 до 11. Включены два новых термина: DAT (Поставка на терминале) и DAP (Поставка в месте назначения). Эти новые термины Инкотермс 2010 заменили термины Инкотермс 2000, а именно: DAF, DES, DEQ и DDU. Сокращенные обозначения терминов группы EXW/Франко завод Ключевые моменты Перевозка обеспечивается покупателем. Риск переходит от продавца к покупателю с момента предоставления товара покупателю. Расходы переходят от продавца на покупателя с момента предоставления товара покупателю. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 47 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 FCA/Франко перевозчик Перевозка обеспечивается покупателем или продавцом по поручению покупателя. Риск переходит от продавца к покупателю в момент передачи товара перевозчику в согласованном месте. Расходы переходят от продавца к покупателю в момент передачи товара перевозчику в согласованном месте. FAS/Свободно вдоль борта судна Перевозка обеспечивается покупателем. Риск переходит от продавца к покупателю с момента расположения товара вдоль борта судна. Расходы переходят от продавца к покупателю с момента расположения товара вдоль борта судна. FOB/Свободно на борту Перевозка обеспечивается покупателем. Риск переходит от продавца к покупателю с момента пересечения товаром борта судна. Расходы переходят от продавца к покупателю с момента пересечения товаром борта судна. CFR/Стоимость и фрахт Перевозка обеспечивается продавцом. Риск переходит от продавца к покупателю с момента пересечения товаром поручней судна. Расходы переходят в порту назначения, покупатель оплачивает расходы, которые не возлагаются на продавца согласно договору перевозки. Перевозка и страхование обеспечиваются CIF/Стоимость, продавцом. страхование Риск переходит от продавца к покупателю с момента и фрахт пересечения товаром поручней судна. Расходы переходят в пункте назначения, покупатель оплачивает расходы, которые не возлагаются на продавца согласно договору перевозки CPT/Перевозка оплачена до... Перевозка обеспечивается продавцом. Риск переходит от продавца к покупателю с момента передачи товара перевозчику. Расходы переходят в пункте назначения, покупатель оплачивает расходы, которые не возлагаются на продавца согласно договору перевозки. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 48 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 CIP/Перевозка Перевозка и страхование обеспечиваются и страхование продавцом. оплачены Риск переходит от продавца к покупателю с момента до... передачи товара перевозчику. Расходы переходят в пункте назначения, покупатель оплачивает расходы, которые не возлагаются на продавца согласно договору перевозки. DAT/Поставка на терминале Перевозка обеспечивается продавцом. Риск и расходы до терминала в согласованном порту или месте назначения несет продавец. DAP/Поставка в месте назначения Перевозка обеспечивается продавцом. Риски и расходы, связанные с доставкой товара в поименованное место, несет продавец. Если продавец по своему договору перевозки несет расходы по разгрузке в согласованном месте назначения, он не вправе требовать от покупателя возмещения таких расходов, если иное не согласовано сторонами. DDP/Поставка с оплатой пошлин Перевозка обеспечивается продавцом. Риск переходит от продавца к покупателю с момента предоставления товара в распоряжение покупателя. Расходы переходят с продавца на покупателя с момента предоставления товара в распоряжение покупателя. Возможность использования терминов Инкотермс 2010 в зависимости от вида товаров и способа их транспортировки представлена следующей таблицей. Вид груза Способ доставки Грузовой экспедитор Генеральный EXW груз (General cargo) КонсультантПлюс надежная правовая поддержка FCA DDP Воздушный Железнодорожны й Автомобильный Морской EXW CPT FCA CIP EXW DDP FAS CFR CPT www.consultant.ru FCA FOB CIF CIP DDP Смешанный EXW FAS CIP FCA CPT DDP Страница 49 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Сборный груз (Groupage traffic) Контейнерный груз (Full container load) EXW CPT FCA Массовый груз (Bulk cargo) FCA CIP DDP Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 EXW CPT FCA CIP EXW FAS CPT DDP FCA FOB CIP EXW CPT FCA CIP EXW DDP CPT FCA CIP DDP EXW FAS CIP DDP FCA CPT EXW CIP DDP FCA FOB CIF CIP DDP EXW CIP DDP CPT CPT EXW FAS CFR CPT § 5. Банковские обычаи Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 2007 г. <78> (УОП 600) и Унифицированные правила по инкассо 1995 г. <79> (УПИ). -------------------------------<78> Публикация МТП N 600. Правила вступили в силу с 1 июля 2007 г. Только некоторые государства имеют национальное законодательство о документарном аккредитиве. Например, Греция, Гондурас, Италия, Мексика, США (ст. 5 Uniform Commercial Code). <79> Публикация МТП N 522. Правила вступили в силу с 1 января 1996 г. Международное регулирование банковских сделок - аккредитивных и инкассовых операций <80> - не пошло по пути заключения конвенций об унификации соответствующих законов (как, например, по векселям и чекам). Правовой базой регулирования таких расчетов служит банковская практика, систематизированная МТП в УОП и УПИ. Последние фактически получили всеобщее признание. Такой успех специалисты <81> объясняют двумя обстоятельствами: а) признанием их судебной и арбитражной практикой; б) осуществлением их без всякой судебной защиты в силу особой роли, принадлежащей в настоящее время банкам. -------------------------------<80> Аккредитив и инкассо по своему содержанию не совпадают с одноименными понятиями во внутреннем праве России. О различии см.: Белов В.А. Банковское право России. Теория, законодательство, практика. М.: Юринформ, 2000. С. 328 - 336. <81> Валютные отношения во внешней торговле СССР / Под ред. А.Б. Альтшулера. М.: Международные отношения, 1968. С. 137. В странах, в которых существуют национальные ассоциации банков, УОП часто включаются в общие типовые условия, применяемые членами ассоциаций. В принципе, УОП и УПИ подлежат применению в договорном порядке. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 50 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Внешторгбанк СССР присоединился к УОП 1 мая 1964 г. Эти правила действовали на территории СССР как обязательные для банка и его клиентуры <82>. К УПИ Внешторгбанк СССР долго не присоединялся, пользовался генеральными инструкциями и корреспондентскими соглашениями с иностранными банками. Согласно решению Внешторгбанка СССР УПИ введены в действие с 1 сентября 1970 г. в качестве обязательных правил банка и его клиентуры <83>. МТП публикует списки стран и территорий, банки которых уведомили об их присоединении к УОП <84> и УПИ <85>. Допустимо индивидуальное признание отдельного банка с соответствующим уведомлением МТП или путем включения этих правил в банковские документы <86>. -------------------------------<82> Пункт 1 Инструкции о порядке совершения банковских операций по международным расчетам (утверждена Внешторгбанком СССР 25 декабря 1985 г. N 1). <83> В СССР монополия внешней торговли обеспечивала требование всеобщего применения УОП и УПИ. <84> Например, ICC Doc. 470/568 (список по состоянию на 25 июля 1989 г.). <85> Например, ICC Doc. 470/569 (список по состоянию на 25 июля 1989 г.). <86> Обычный для такого случая текст: "Мы настоящим открываем этот безотзывный аккредитив в Вашу пользу. Он подчинен Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов (Редакция 1993 г., Международная торговая палата, публикация N 500, Париж, Франция) и налагает на нас соответствующие обязательства...". Интернациональная группа комментаторов МТП квалифицировала УОП 600 как "свод обычных норм для документарных аккредитивов" <87>. И попутно отметила особенность такого свода: он "весьма близок к тому уровню совершенства, который допускают "законы" международного регулирования споров" <88>. УОП в оценке генерального секретаря МТП является "сводом частных правил" <89> независимой международной организации. -------------------------------<87> Документарные аккредитивы: сравнение UCP 500 и UCP 400. Публикация МТП N 511. М.: Консалтбанкир, 1995. С. 21 (далее - Документарные аккредитивы: сравнение). Также см.: Зеленов А.В. От UCP 500 к UCP 600: Постатейные заметки. Международные банковские операции. 2007, N 3. <88> Документарные аккредитивы: сравнение. С. 21. <89> См. Предисловие к УОП 600, ICC Publication N 600. Юридическая природа УОП и УПИ - одного уровня с Инкотермс. То есть они представляют собой неофициальную систематизацию банковских правил и обычаев, распространенных в международном платежном обороте. Судебная практика отдельных стран придает УОП значение международных обычаев и обыкновений <90>. В Бельгии Коммерческий суд Брюсселя в решении от 16 ноября 1978 г. квалифицировал УОП как нормы обычного права <91>. В английском праве УОП не имеет силы норм права или статуса торгового обычая <92>. -------------------------------<90> Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. М.: Спарк, 2002. С. 628, 630. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 51 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 <91> Сообщает Schmitthoff's Export Trade. 9th Ed., in Chapter 22. <92> Ibid. Общие замечания для Инкотермс, УОП и УПИ. Господствующим способом доставки товара долгое время оставался морской транспорт. Первые два издания Инкотермс предназначались главным образом для толкования терминов экспортно-импортных договоров купли-продажи товара на условиях СИФ и ФОБ, объединенных общим названием "договоры заморской продажи" (overseas) <93>. Для сделок купли-продажи товара с перевозкой товара сухопутным транспортом Инкотермс 53 имел три термина, а пять остальных предназначались для сделок, требующих перевозки товаров морским транспортом <94>. Инкотермс 2000 содержал 13 терминов. Шесть из них посвящены сделкам купли-продажи товара, требующим использования средств водного транспорта (FAS, FOB, CFR, CIF, DEQ), остальные шесть терминов допускают возможность использования средств водного транспорта (EXW, FCA, CPT, CIP, DDU, DDP), и только в одном случае перевозка товаров водным транспортом исключалась (DAF) <95>. -------------------------------<93> Существуют государства, законодательства которых и сегодня регулируют договоры "заморской продажи товара". Например, Торговое уложение Турции (раздел III, ст. ст. 1133 - 1158); ЕТК США (ст. ст. 2 - 323). <94> Документарный аккредитив возник и вначале применялся ко всем заморским сделкам купли-продажи товара с использованием морских судов. Подробнее см.: Ellinger P.P. Documentary Letters of Credit. Comparative Study. University of Singapore Press, Singapore, 1970. P. 24 - 30. <95> Термин применим при перевозке товара любым видом транспорта, когда поставка осуществляется до сухопутной границы. Если поставка имеет место в порту назначения, на борту судна, на пристани, тогда применяется термин DES или DEQ. Каждая новая редакция Инкотермс, УОП и УПИ, не изменяя своих основных принципов, содержит новые положения, учитывающие современную практику доставки товара транспортными средствами. Так было при появлении перевозок с использованием сквозных коносаментов, перевозок в контейнерах и смешанным транспортом, в том числе и при нетрадиционных технических способах - лэш <96>, ролл-он, ролл-офф <97>. Инкотермс, УОП и УПИ всегда уделяли большое внимание отгрузочным документам. -------------------------------<96> Lash (lighter aboard ship) - судно-баржевоз: груженые баржи (лихтеры - lighter) поднимаются на борт судна и спускаются с борта судна при помощи собственного крана. Сокращается тем самым до минимума потребность обслуживания в порту. <97> Roll-on, roll-off (RoRo) - паром или железнодорожная платформа, на которую грузовые автомобили самостоятельно въезжают и с которой самостоятельно съезжают. Цель та же, что и при лэш. § 6. Судебная практика В международном частном праве судебная практика всегда играет важную роль. Реальность советского периода жизни нашей страны такова: споры с иностранным КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 52 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 элементом, возникающие из внешнеэкономических сделок (купля-продажа товара, перевозка грузов, страхование, банковские операции), фактически были выведены из практики советских государственных судов <98>. Под разными предлогами они не принимали к своему рассмотрению такого рода споры. Соответственно, нет опубликованной практики советских государственных судов по такого рода спорам. Верховный Суд СССР и Госарбитраж СССР не вели заметной деятельности в сфере международного частного права <99>. -------------------------------<98> В СССР система государственных судов состояла из двух самостоятельных частей - народных судов и органов государственного арбитража. <99> Лишь однажды Верховный Суд СССР коснулся обязательства вследствие причинения вреда в торговом мореплавании. Своим Постановлением Пленум Верховного Суда СССР 22 февраля 1936 г. разъяснил "порядок взыскания с иностранных пароходств возмещения за увечье или смерть, причиненных гражданам СССР". Пятнадцать строчек этого разъяснения живут долгой счастливой жизнью музейного экспоната, кочуя по всем сборникам руководящих постановлений Верховного Суда СССР и РФ. (См., например: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда СССР. 1924 - 1963. М., 1964. С. 25.) В практике торгового мореплавания оно никогда не применялось. Моя многолетняя работа в системе ММФ СССР позволяет утверждать это. В отличие от Верховного Суда СССР Госарбитраж СССР вообще не затрагивал в своих информационных письмах сферу имущественных отношений с иностранным элементом. Правоприменительными органами в сфере внешнеэкономических споров были третейские (международные коммерческие арбитражные) суды при ТПП СССР - ВТАК и МАК. Костяк их судебных составов составили мэтры советской цивилистики, международного частного и морского права - С.Н. Братусь, Д.М. Генкин, Е.А. Флейшиц, А.Д. Кейлин, В.С. Поздняков, М.Г. Розенберг, С.Н. Лебедев, А.Л. Маковский, Г.Г. Иванов и др. Много лет арбитром МАК был А.С. Кокин. Решения этих судов публиковались в открытой печати <100>. -------------------------------<100> Некоторые периодические издания указаны на с. 19 - 20 настоящей работы. Согласно Федеральному конституционному закону от 23 октября 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации" суд должен принять решение в соответствии "с правовыми положениями, имеющими наибольшую юридическую силу". Этим же Федеральным конституционным законом определена обязательная для суда иерархия норм источников права. В настоящее время, как и прежде в СССР, высказываются предложения в пользу признания за разъяснениями <101> высших судебных органов страны значения источника права. Действительно, в ст. ст. 126 и 127 Конституции за ВС РФ и ВАС РФ закреплено право "давать разъяснения по вопросам судебной практики". Правового понятия такого "разъяснения" не было в прежнем, нет и в действующем законодательстве. -------------------------------<101> Термин "руководящие разъяснения" был употреблен в ст. 43 Конституции СССР 1924 г. при определении полномочий Верховного Суда СССР, в ст. 25 Наказа КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 53 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Верховному Суду СССР, принятого ЦИК СССР 14 июля 1924 г. В ст. 75 Закона о судоустройстве СССР 1938 г. употреблено выражение "руководящие указания по вопросам судебной практики". В Положении о Верховном Суде 1975 г. используется выражение "руководящие разъяснения по вопросам применения законодательства" (оно находилось под рубрикой "руководящие разъяснения"). Высшие судебные инстанции фактически не видели различия между этими двумя выражениями. См.: Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М.: Юрид. лит., 1979. С. 155. Из ст. ст. 126 и 127 Конституции РФ исчез оценочный критерий - слово "руководящие". В практическом плане термин "разъяснение" - это, скорее всего, итог анализа решения спорного вопроса или неустоявшейся практики судебного решения того или иного вопроса в форме рекомендаций высшей судебной инстанции. Такие рекомендации следует отнести к непроцессуальной форме судебного надзора <102> вышестоящего суда за деятельностью нижестоящего. Они содействуют появлению устойчивой судебной практики применения закона. Однако высший судебный орган страны не устанавливает ни объективного права, ни норм, которые были бы обязательны для других судов или для него самого при решении подобных случаев. В ст. 2 ГК РФ и ст. 1 КТМ РФ, равно как и в других федеральных законах, содержатся перечни правовых форм, с помощью которых государственная воля становится нормой права. Разъяснений высших судебных инстанций в этих перечнях нет. Они, следовательно, и не могут учитываться в качестве источников права существующей правовой системы. Следует присоединиться к выводу М.М. Богуславского: "Ни судебная и арбитражная практика, ни доктрина не рассматриваются у нас в качестве источника международного частного права" <103>. -------------------------------<102> К процессуальным формам надзора относятся: а) проверка решений и определений, не вступивших в законную силу, в кассационном порядке; б) проверка решений, определений и постановлений, вступивших в законную силу, в порядке надзора. КонсультантПлюс: примечание. Учебник М.М. Богуславского информационный банк согласно переработанное и дополненное). "Международное частное право" включен в публикации - Юристъ, 2005 (5-е издание, <103> Богуславский М.М. Международное частное право. 3-е изд. М.: Юрист, 1999. С. 73. Там, где существуют тысячи разъяснений, нет уважения к закону. Форма разъяснений - любимый инструмент в руках власть имущих и благодатная почва для коррупции. Не законом, а письмами и телеграммами Центрального банка СССР/Банка России регламентировались расчетные отношения всего хозяйственного механизма страны. Не законом (ГК РСФСР и ГПК РСФСР), а "разъяснениями начальника таможни порта" и "представлением Балтийского транспортного прокурора" капитан порта Санкт-Петербург наделил себя такими полномочиями при решении спорных вопросов о праве собственности на судно, которых нет даже у Верховного Суда РФ <104>. -------------------------------- КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 54 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 <104> Дело касалось угона российского судна за границу. Подробно описано: Юридический справочник по торговому мореплаванию / Под ред. А.С. Кокина. М.: Спарк, 2002. С. 258 - 259. § 7. Национальные Общие условия экспедирования Государственно-правовое регулирование отношений экспедиции относится к началу XIX века. Правовые нормы, относившиеся к экспедиции, соответствовали экономике того времени. Но экономика развивалась, а правовое нормирование оставалось без изменений. В XX веке наряду с существованием малопривлекательных к практическому решению диспозитивных правовых норм об экспедиции широкое применение во многих странах Европы получают национальные "Общие условия экспедирования". Они разрабатывались профессиональными ассоциациями экспедиторов. Появление национальных "Общих условий экспедирования" вызвано причинами экономического (разделение труда, конкуренция, концентрация капитала) и юридического (концепция свободы договора) характера. Саморегуляция отношений экспедиции участниками этих отношений оказалась результативней метода государственно-правового регулирования. Практика принятия национальных "Общих условий экспедирования" возникла после первой мировой войны. Единые национальные "Общие условия экспедирования" приняты во многих европейских странах. В СССР они отсутствовали <105>. В четырех скандинавских странах - Дании, Норвегии, Швеции, Финляндии экспедиторские организации которых являются членами Ассоциации экспедиторов Северных стран (NORDISKT SPEDITOR FRBUN I), - принят единый унифицированный текст Общих экспедиторских условий "General Conditions of the Nordic Association of Freight Forwarders (NSAB). В Российской Федерации с 1995 г. действовали Общие условия деятельности российских международных экспедиторов. Затем общее собрание Ассоциации экспедиторов Российской Федерации приняло 11 января 2001 г. Генеральные условия экспедиторов Российской Федерации <106>, которыми отменено действие Общих условий деятельности российских международных экспедиторов 1995 г. -------------------------------<105> Законодательством СССР не предусматривалось образование объединений юридических лиц в форме ассоциаций. Экспедиторские отношения, возникающие при операциях с экспортными и импортными грузами, регулировались межведомственными соглашениями. См. Генеральное соглашение между ММФ и МВТ. <106> См.: текст в Приложении N 2. Документ ждет оценки правоведов. Оценку со стороны экономистов см. Плужников К.И. Генеральные условия деятельности экспедиторов Российской Федерации // Бюллетень транспортной информации. Информационный журнал. 2002. N 8, 11. Процедура объявления национальных Общих условий экспедирования в европейских странах начала складываться после Первой мировой войны по-разному. В частности: - признанием судом в качестве торгового обычая <107>; -------------------------------<107> Имперский суд Германии в 1932 г. признал ADSp торговым обычаем. См.: Гражданское право Германской Демократической Республики. Обязательственное право / КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 55 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Пер. с нем. М.: Изд-во Иностранной литературы, 1959. С. 439. - регистрацией в судах текста этого документа <108>; -------------------------------<108> Общие условия Федерации голландских экспедиторских организаций регистрировались в окружных судах Амстердама, Арнхема, Бреды, Роттердама 15.03.1956. См.: Егоров К.Ф. Указ. соч. С. 125. В Великобритании - Институтом грузовых экспедиторов / Institute of Freight Forwarders. - объявлением федерацией экспедиторских организаций (ассоциаций); - объявлением Торговой палатой данной страны; - депонированием текста этого документа в Торговой палате данной страны с одновременной публикацией текста в официальной газете <109>; -------------------------------<109> Генеральные условия, применяемые итальянскими экспедиторами для международных экспедиций 1975 г., были депонированы во всех торгово-промышленных палатах страны 10.03.1975 и опубликованы в официальной газете 10.03.1975. N 66. - публикацией текста в официальной газете с последующим включением текста национальных Общих условий экспедирования в комментарии законодательных актов <110>; -------------------------------<110> В Германии ADSp (редакция 1978 г.) опубликована в "Bundesanzeiger" от 31.10.1978 N 211. Текст и все его последующие изменения воспроизводились в комментариях Торгового кодекса. См.: Handelsgesetzbuch. Textausgabe mit Verweisungen und Sachverzeichnic, 67, neubearbeitete Auflage. C.H. Beck'sche Verlagbuchhandlung, Munchen, 1989. S. 231. То же самое и в Австрии. См.: Demelius Handelsgesetzbuch und Nebengesetze. 26. Auflage. Manzsche Verlags- und Universitatsbuchhandlung, Wien, 1968. S. 1005. - признанием со стороны крупных национальных организаций и предприятий <111>. -------------------------------<111> Германские ADSp (редакция 1978) рекомендованы: Федеральным союзом экспедиторов и владельцев складов, Федеральным союзом германской промышленности, Федеральным объединением оптовой и внешней торговли, Съездом представителей германской промышленности и торговли, Главным объединением германской розничной торговли. Их перечень дан на титульном листе ADSp. - рекомендацией со стороны Торговой палаты данной страны, одобрением федеральным министерством транспорта и депонированием в Торговой палате страны и в региональных торгово-промышленных палатах <112>. -------------------------------<112> В России. См.: преамбулу "Генеральных условий экспедиторов Российской Федерации" от 11.01.2001. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 56 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Как воспринимать национальные Общие условия экспедирования - относить ли их к сфере объективного права или они по своей природе являются договорным условием и могут стать содержанием конкретного договора при соблюдении общих положений гражданского (civil law) и общего (common law) права о заключении договора? До середины XX века предпочтение отдавалось первому решению. Своим рождением оно обязано было идее "саморегуляции отношений экспедиции участниками этих отношений". Его следствие выразилось в преобладании в экономике и праве жесткого начала. Последнее вызвало к жизни категорию "договоров присоединения". Их содержание определялось не волей и интересами участников, а экспедитором, предлагавшим клиенту подписать договор экспедиции без права внесения изменений <113>. -------------------------------<113> В оценке Егорова К.Ф. "Общие условия есть разновидность типовых договоров, т.е. так называемых "договоров присоединения". См.: Егоров К.Ф. Указ. соч. С. 125. Сомнения в правильности такого решения стали появляться уже в середине XX века. В настоящее время в индустриальных развитых странах поддерживается второй взгляд, вплоть до издания законов о регулировании права общих условий сделок <114>. -------------------------------<114> В 1977 г. Германия принимает "Закон о регулировании права общих условий сделок", послуживший образцом для издания аналогичных законов во многих других странах или включения дополнительных норм в действующее законодательство страны. Их перечень см.: Клочков А.А. Правовое регулирование стандартных условий в торговом обороте по российскому праву // Юрист. 2000. N 1. С. 14. При включении Общих условий экспедирования в договор транспортной экспедиции применяются общие нормы ГК РФ о заключении договора - форма договора (ст. 434), оферта (ст. 435), акцепт (ст. 438) и т.д. То же самое требование содержится в ФЗ от 30.06.2003 N 87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельности" (ч. 2 п. 1 ст. 1). § 8. Типовые экспедиторские правила ФИАТА Во многих странах третьего мира, промышленно развитых государствах, в странах с переходной экономикой законодательством не предусмотрено нормативное регулирование экспедиторской отрасли экономики. В этих странах отсутствует законодательное определение экспедитора и экспедиторской деятельности. Отсутствие законодательного регулирования экспедиторской деятельности приводит зачастую к взаимному непониманию между экспедиторами как внутри одной страны, так и между экспедиторами различных стран. Нередко это приводит к неразберихе и спорам в отношениях участников экспедиторской сферы деятельности. Такое положение вынудило ФИАТА разработать типовые правила, которые могли бы быть использованы национальными ассоциациями, действительными членами Федерации в качестве рекомендательных основ для законодательных органов соответствующих стран при разработке и принятии ими нормативных актов, регулирующих экспедиторскую деятельность. Руководителем рабочей группы был проф. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 57 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Ян Рамберг. Правила были приняты 2 октября 1996 г. на Международном конгрессе ФИАТА в Каракасе (Венесуэла). Решением этого конгресса правила рекомендованы в качестве образца при разработке национальных нормативных актов, регулирующих экспедиторскую сферу деятельности, и при выработке национальных генеральных или общих экспедиторских условий <115>. -------------------------------<115> ФИАТА использовала один из существующих в международном частном праве вариантов унификации - разработка "типового закона" (model act). На этой основе затем принимается национальный правовой акт, совпадающий с "типовым" законом или в чем-то от него отличающийся. Предлагаемые ФИАТА типовые правила не имеют обязательного характера и не могут считаться источником права. И если в этом нет необходимости, правила не могут оказывать влияние на действующие в стране экспедиторские законы или на применяемые общие экспедиторские условия. При принятии этого документа делегаты Конгресса руководствовались общим правилом ООН, в частности, положениями ЮНКТАД и МТП, применяемыми к другим документам: типовые правила, регулирующие экспедиторскую деятельность, имеют юридическую силу только тогда, когда на них имеется ссылка. Эти правила могут быть использованы не только при предоставлении международных экспедиторских услуг, но и экспедиторских услуг, предоставляемых в пределах одной страны. Типовые правила ФИАТА следующим образом регулируют экспедиторскую деятельность. Типовые правила ФИАТА <*> -------------------------------<*> См: All about FIATA. Published by FIATA International Federation of Freight Forwarders Association. Zurich, Switzerland. P. 9 - 11. Часть I. Общие положения 1. Применение. 1.1. Настоящие правила применяются только тогда, когда они в письменной, устной или любой другой форме включены в договор экспедирования в качестве ссылки на типовые условия ФИАТА, регулирующие экспедиторскую деятельность. 1.2. Независимо от того, когда такая ссылка сделана, стороны договора отменяют все другие условия этого договора, противоречащие правилам, кроме тех случаев, когда исключение этих условий ведет к увеличению ответственности или обязательств экспедитора. 2. Определения. 2.1. Понятие "экспедиторские услуги" означает любого вида услуги, относящиеся к осуществлению: перевозки, консолидации, хранения, складирования, обработки и КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 58 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 доставки товара адресату по назначению, равным образом как и предоставление вспомогательных и консультационных услуг, относящихся к выполнению вышеперечисленных работ, включая услуги, связанные с таможенной очисткой, решением налоговых вопросов, декларированием, обеспечением страхования, производством платежей, выпиской документов, относящихся к товарам и их перевозке. 2.2. Понятие "экспедитор" означает юридическое или физическое лицо, заключившее договор на предоставление клиенту экспедиторских услуг. 2.3. Понятие "перевозчик" означает любое физическое или юридическое лицо, осуществляющее перевозку товаров своими собственными транспортными средствами (фактический или действительный перевозчик) и/или любое физическое или юридическое лицо, выполняющее перевозку товаров посредством возложения на себя обязательств перевозчика в соответствии с ясно выраженным согласием доставить товар получателю (договорный перевозчик). 2.4. Понятие "клиент" означает любое юридическое или физическое лицо, обладающее правами и обязанностями по договору на экспедиторское обслуживание, заключенному с экспедитором, или обладающее такими правами и обязанностями в результате действий, связанных с предоставлением экспедиторских услуг. 2.5. Понятие "товар" означает любое имущество и собственность, включая живых животных, а также контейнеры, поддоны и другие подобные предметы перевозки или упаковки, если только они не предоставлены экспедитором. 2.6. Понятие "СПЗ" означает специальные права заимствования в определении Международного валютного фонда. 2.7. Понятие "обязательное право" означает право, основанное на законодательных актах, положения которых не могут быть изъяты договорными оговорками во вред или ущерб клиенту. 2.8. Понятие "в письменном виде" включает письма, телеграммы, телексы, факсы (факсимильные послания) и любую запись, сделанную электронными средствами информации. 2.9. Понятие "ценности, ценные вещи, драгоценности" означает золотые и серебряные слитки, монеты, деньги, товарораспорядительные (оборотные) документы, драгоценные камни, ювелирные изделия, антиквариат, картины, произведения искусства и другая подобная собственность и имущество. 2.10. Понятие "опасные грузы" означает товары, которые официально классифицируются как опасные грузы, так же как и товары, которые являются или могут стать опасными, воспламеняющимися, радиоактивными, ядовитыми или могущие нанести ущерб природе и окружающей среде. 3. Страхование. Страхование не может осуществляться экспедитором, кроме как только по четко выраженному прямому поручению клиента. При этом любое страхование производится с учетом исключений и условий страховых полисов страховых компаний или гарантов, принимающих на себя риски. Если иное не согласовано в письменном виде, экспедитор не несет каких-либо обязательств по отдельному страхованию каждой отправки. Однако экспедитор может заявить, что страхование осуществлено им по открытому или генеральному полису. 4. Помехи, препятствия. Если выполнение экспедитором своих обязательств находится под угрозой срыва КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 59 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 вследствие возможных помех, препятствий или любых рисков, включая угрозу состоянию товаров, и если этот срыв не вызван ошибками или небрежностью экспедитора, и если эта угроза срыва не может быть предотвращена путем принятия разумных мер и усилий, экспедитор имеет право и может отказаться от перевозки товаров по заключенному договору и по мере возможности может передать товары или любую их часть клиенту в месте, которое, по мнению экспедитора, является безопасным, удобным и пригодным для такого действия. При этом ответственность экспедитора в отношении данного товара должна быть прекращена, и экспедитор имеет право на получение согласованного по договору вознаграждения и компенсации, а клиент обязан оплатить любые дополнительные затраты и расходы, проистекающие из вышеупомянутых обстоятельств. 5. Способ и маршрут перевозки. Экспедитор должен предоставлять услуги в соответствии с полученным им от клиента поручением. В случае если поручение неточное или неполное, или не соответствует договору, экспедитор имеет право на риск и за счет клиента действовать так, как он считает подходящим в сложившейся обстановке. Если другое не согласовано, экспедитор может, не ставя об этом в известность клиента, организовать перевозку на палубе или в трюме (под палубой), выбрать или заменить транспортное средство, маршрут перевозки, порядок обработки товаров, их хранения, штивки и перевозки. Часть II. Ответственность экспедитора 6. Ответственность экспедитора, не являющегося принципалом. 6.1. Основание для ответственности. 6.1.1. Экспедитор обязан, это его долг действовать при выполнении поручения клиента с должным старанием и ответственностью. Экспедитор несет ответственность согласно статье 8 и обязан, если он не проявит должного старания и не примет необходимых разумных мер, компенсировать клиенту-заказчику потери или ущерб, нанесенные товару, равным образом как и возместить прямые финансовые потери, проистекающие из нарушения экспедитором своего долга и обязанности действовать с необходимым старанием и ответственностью. 6.1.2. Ответственность экспедитора за действия третьей стороны. Экспедитор не несет ответственности за действия и упущения третьей стороны (перевозчиков, владельцев складов, работников складов, стивидоров, портовых властей, портовых работников, других экспедиторов), если экспедитор проявил должное старание и ответственность при подборе такой третьей стороны, при выдаче ей поручения и при контроле за выполнением его поручения. 7. Ответственность экспедитора, выступающего в качестве принципала. 7.1. Ответственность экспедитора, выступающего в качестве перевозчика. Экспедитор несет ответственность в качестве принципала не только в тех случаях, когда он фактически осуществляет перевозку своими собственными транспортными средствами (фактический перевозчик), но и тогда, когда экспедитор выписывает свой собственный транспортный документ или когда экспедитор иным образом выразил намерение взять на себя ответственность перевозчика (договорный перевозчик). Однако экспедитор не считается ответственным в качестве перевозчика, если клиент-заказчик получил транспортный документ, выписанный другим, нежели экспедитор, лицом, и если КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 60 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 в течение разумного времени клиент не доказал, что экспедитор тем не менее несет ответственность в качестве перевозчика. 7.2. Ответственность экспедитора, выступающего в качестве принципала при предоставлении других услуг. В отношении других услуг, не относящихся к перевозке товаров, таких как хранение, складирование, обработка, упаковка, рассылка товаров, а также дополнительных работ, связанных с перечисленными выше услугами, экспедитор несет ответственность в качестве принципала в случаях: 1) если эти услуги исполнялись им самим с использованием собственных средств или собственных служащих и 2) если экспедитор выразил четкое и прямое намерение взять на себя обязательство нести ответственность в качестве принципала. 7.3. Основание для ответственности экспедитора в качестве принципала. Экспедитор, действующий в качестве принципала, согласно статье 8 является ответственным за действия и упущения третьей стороны, которую он нанял для выполнения договора перевозки или прочих услуг, в той же мере, в какой он был бы ответственен, если бы такие действия и упущения были сделаны им самим. При этом права и обязанности экспедитора подпадают под действие положений соответствующих нормативных актов, касающихся вида транспорта, вида услуг, так же как и дополнительных услуг, на предоставление которых имеется четко выраженное согласие или предусмотренное обычными условиями, действующими на данном виде транспорта, или при предоставлении соответствующего вида услуг. 8. Исключения, оценка размеров ответственности и денежные лимиты ответственности. 8.1. Исключения. Экспедитор не несет ответственности: 1) за ценности или опасные грузы, если они не заявлены экспедитору во время заключения договора на экспедирование; 2) за убытки, проистекающие из-за задержки в доставке, если такая ответственность не выражена четко в письменной форме; 3) за прямые или косвенные убытки, понесенные в результате потери прибыли, рынка и т.д. 8.2. Оценка убытков. Стоимость товаров определяется в соответствии с действующей биржевой ценой на товар, если таковой цены нет, то в соответствии с текущей рыночной ценой; если нет ни биржевой, ни рыночной цены, то стоимость товара определяется путем ссылки на обычную стоимость товара такого же вида и качества. 8.3. Денежные ограничения ответственности (пределы ответственности экспедитора). 8.3.1. Утрата товара и ущерб, нанесенный товару. Несмотря на положения статьи 7.3, экспедитор не может нести ответственность за утрату товара и причиненный товару ущерб в сумме, превышающей эквивалент 2 (двух) единиц специальных прав заимствования за килограмм веса брутто утраченного или поврежденного груза, если только большая сумма не востребована с клиента-заказчика, перед которым экспедитор является ответственным. Если товар не был доставлен в течение 90 последовательных дней после даты, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 61 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 когда этот товар должен был быть поставлен, клиент может, если нет свидетельств обратному, считать товар утраченным. 8.3.2. Ограничение ответственности за задержку в доставке. Если экспедитор является ответственным за убытки, связанные с задержкой в доставке, то такая ответственность ограничивается суммой, не превышающей размеров компенсации, причитающейся за увеличение убытков за эту задержку. 8.3.3. Другие виды убытков. Несмотря на положения статьи 7.3, пределы ответственности экспедитора за любую утрату и ущерб, не упомянутые в статьях 8.3.1 и 8.3.2, не должны превышать в каждом конкретном случае суммы, установленной соответствующими национальными нормативными актами и правилами, если только с клиента-заказчика экспедитора, перед которым он несет ответственность, не взыскана большая сумма. 9. Уведомление. 9.1. Если экспедитору не было вручено извещение об утрате товара или нанесенном товару ущербе лицом, уполномоченным получить этот товар, в момент передачи ему товара, то такая передача является фактическим доказательством доставки товара в хорошем состоянии и в целостности. В тех случаях, когда утрата или ущерб не являются очевидными, признается то же самое правило фактической доставки товара, если в течение шести последовательных дней, считая с даты получения товара, не поступило в письменном виде от уполномоченного на получение товара лица извещения об утрате или ущербе товару. 9.2. В отношении всех других утрат и ущерба, проистекающих из услуг, оказанных экспедитором клиенту, или услуг, которые экспедитор обязался предоставить клиенту, претензии, которые клиент предъявляет экспедитору, должны быть сделаны в письменном виде и вручены экспедитору в течение 14 дней, считая со дня, когда клиенту стало известно, что возникла необходимость предъявить такую претензию. Если в течение указанного времени претензия не была предъявлена экспедитору, то она считается недействительной и полностью отклоняется, за исключением случаев, когда клиент докажет, что он не мог предъявить эту претензию и что он предъявил ее, как только появилась для этого разумная возможность. 10. Исковая давность. Экспедитор, если другое четко и прямо не оговорено, освобождается от всей ответственности по настоящим правилам по истечении девяти месяцев после доставки товаров или после даты, когда эти товары должны считаться поставленными, или с даты, когда клиент имел право считать товары утерянными или непоставленными. В отношении других убытков, кроме потери или порчи товаров, период в девять месяцев исчисляется с даты, когда установлено, что экспедитор не исполнил своих обязательств, и когда это неисполнение давало право предъявить экспедитору претензию. 11. Применение исков в правонарушениях. Настоящие правила применяются ко всем искам против экспедитора, независимо от того, связано ли это с выполнением договоров или проистекает из закона о правонарушениях. 12. Ответственность служащих экспедитора и других привлеченных экспедитором. Эти правила применяются всякий раз, когда претензия предъявляется к служащим КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 62 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 экспедитора, к агентам или любым другим лицам, привлеченным экспедитором к исполнению договора на экспедирование, включая любого независимого участника договора или подрядчика, независимо от того, основаны ли эти претензии на положениях договора или проистекают из закона о правонарушениях. При этом общая ответственность экспедитора и упомянутого участника исполнения экспедиторского договора (служащий, агент, другие лица) не должна превышать пределов ответственности, относящейся к данному виду услуг в соответствии с четко выраженным соглашением между экспедитором и клиентом или проистекающей из настоящих правил. Часть III. Обязанности клиента-заказчика и его ответственность 13. Непредвиденные обстоятельства. В случаях, когда в непредвиденных обстоятельствах экспедитор делает все возможное в интересах клиента, связанные с этим дополнительные расходы и затраты принимаются клиентом на себя. 14. Недопущение отсрочек, отказа от оплаты или уменьшения платежей. Все суммы, причитающиеся экспедитору и связанные с доставкой товара, выплачиваются клиентом экспедитору полностью без каких-либо сокращений, вычетов, уменьшения суммы счетов, без какого-либо учета и ссылок на претензии, контрпретензии или отсрочки. 15. Общее право залога. Экспедитор в любое время имеет, в рамках действующего закона, право залога на товары и относящиеся к товару документы на любую сумму, причитающуюся экспедитору от клиента, включая расходы по складированию и хранению, и компенсацию экспедитору всех понесенных им расходов. Экспедитор может удерживать залог любым разумным способом, который, по мнению экспедитора, подходит для этих целей. 16. Информация. Клиент обязан гарантировать правильность и полноту предоставленных экспедитору данных о товаре во время его передачи экспедитору, обратив особое внимание на свойства, касающиеся общей природы товара, его маркировки, веса, объема, количества, и, если требуется, на степень опасности груза. 17. Обязанность компенсации. 17.1. Общая обязанность возмещения убытков. За исключением случаев, когда экспедитор является ответственным в соответствии с положениями части II Правил, клиент обязан возместить экспедитору все его обязательства, понесенные им в связи с осуществлением экспедиторских услуг. 17.2. Обязанность возмещения по общей аварии. Клиент обязан возместить экспедитору все предъявленные ему иски, проистекающие из общей аварии, и обязан предоставить экспедитору по его требованию гарантию, обеспечивающую удовлетворение таких исков. 18. Ответственность клиента. Клиент несет перед экспедитором ответственность за все потери, убытки, расходы, затраты и официальные сборы, понесенные экспедитором в связи с неполной информацией или неточным поручением, переданным экспедитору клиентом или любым лицом, действующим от его имени, или любому другому лицу, перед которым экспедитор КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 63 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 может нести ответственность, о товарах, причинивших смерть или увечье человеку, ущерб собственности, вред окружающей среде или любой другой убыток. Часть IV. Споры и обязательное право 19. Подсудность и применяемый закон. Если другое не предусмотрено, иски к экспедитору могут предъявляться только в месте нахождения экспедитора, т.е. в основном месте исполнения им своей деятельности, и должны разрешаться в соответствии с законом страны его местонахождения. 20. Обязательный закон. Эти правила имеют силу только в том случае, если они не противоречат положениям международных конвенций или национальных законов, относящихся или регулирующих экспедиторскую деятельность и экспедиторские услуги. Глава III. ДОГОВОР МЕЖДУНАРОДНОЙ ТРАНСПОРТНОЙ ЭКСПЕДИЦИИ § 1. Понятие международного договора транспортной экспедиции В соответствии с российским правом, применимым в силу норм международного договора (п. 2 ст. 1211 ГК РФ), определение международного договора транспортной экспедиции в принципе не может отличаться от того общего определения договора транспортной экспедиции, которое дано в ст. 801 ГК РФ. Существенной особенностью регулирования международного договора транспортного экспедирования является применение: - иностранного права как для договора в целом, так и для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210 ГК РФ); - международно-правовых документов, принятых на межгосударственном уровне, касающихся вопросов экспедирования, перевозки грузов, оформления документации, совершения посреднических и других операций <116>; -------------------------------<116> Регулированием международной коммерческой практики занимаются ЮНСИТРАЛ и Европейская экономическая комиссия ООН (ЕЭК ООН). - торговых, банковских, транспортных, страховых обычаев и сложившихся традиций. В связи с массовым характером применения отдельных терминов и обычаев <117> в международном торговом обороте эти термины и обычаи унифицируются силами отдельных международных неправительственных организаций, в структуру которых на правах ее членов входят национальные комитеты различных стран, представляющих предпринимательские и профессиональные интересы своих членов; -------------------------------<117> В рамках МТП проведена унификация торговых терминов Инкотермс и банковских обычаев УОП и УПИ. - положений международных соглашений и конвенций по вопросам арбитража. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 64 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 И последнее. Услуги экспедитора иностранному клиенту связаны с дополнительными и повышенными рисками по сравнению с оказанием услуг на внутреннем рынке страны. § 2. Соотношение международного договора транспортной экспедиции с другими родственными ему договорами По свидетельству авторитетных специалистов, современное транспортно-экспедиционное обслуживание представляет собой сложный многоотраслевой комплекс, включающий около ста видов услуг начиная с общего логистического распределения грузов и товарооборота транснациональной корпорации и кончая транспортным обслуживанием сельского магазина, организацией доставки топлива жителям отдаленного поселка <118>. В практике российских экспедиторов наиболее распространенными <119> транспортно-экспедиторскими операциями по обслуживанию груза являются: -------------------------------<118> Плужников К.И. Глобализация в системе транспорта. М.: Росконсульт, 2004. С. 180 и след. <119> Дегтярева О.И., Полякова Т.Н., Саркисов С.В. Внешнеэкономическая деятельность. М.: Дело, 2004. С. 262 - 263. - консультирование клиентуры при выборе вида и средства транспорта, с точки зрения его удобства, скорости, стоимости и сохранности доставки груза; - консультирование по маршруту перевозки, виду сообщения, транспортным условиям контракта и базисам поставки товара; - организация доставки груза со склада отправителя на железнодорожную станцию, в порт, аэропорт (т.е. до магистрального транспорта) или со станции, из порта, аэропорта до склада получателя; - упаковка и переупаковка, маркировка и перемаркировка; - комплектация грузовых партий <120>, т.е. объединение мелких партий в сборную крупную партию (отправку) с целью наиболее рационального использования провозной способности транспортных средств и получения более выгодных тарифов для грузовладельцев (в подавляющем большинстве случаев тарификация мелких отправок невыгодна клиентуре); -------------------------------<120> Часто применяется другое слово - "консолидация". - посредничество в заключении грузовладельцем договоров с перевозчиками, складскими компаниями, портами, страховыми фирмами и вообще с любыми предприятиями, участвующими в процессе доставки товара; - оказание помощи грузовладельцам или выполнение по поручению грузовладельцев таможенных, санитарных, карантинных, ветеринарных и других операций по доставке товаров; - передача груза перевозчику или его грузовому агенту (порту, пристани, станции) с оформлением приемо-сдаточной, перевозочной и прочей необходимой документации; - организация хранения груза на складах (возможно, на собственном складе); КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 65 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 - организация или выполнение собственными средствами погрузочно-разгрузочных работ при погрузке, выгрузке или перевалке груза; - содействие в расчетах за товар и за выполнение операций по доставке товара; - прием груза в пункте назначения от перевозчика или его грузового агента, проверка числа мест, веса, состояния тары и упаковки, а иногда и качества самого груза с привлечением для этого экспертов (сюрвейеров); - оформление претензионной документации (коммерческих актов о недостатках, излишках, повреждении груза и тары, пересортице и т.д.) совместно с перевозчиками или их грузовыми агентами; - производство расчетов за перевозку и погрузочно-разгрузочные работы в пунктах отправления и назначения груза; - рассортировка крупных партий груза по более мелким партиям, сортам и размерам; - организация сопровождения груза в процессе доставки. Крупные зарубежные экспедиторские компании не ограничиваются только посредническими операциями и организацией доставки товара. Они внедряются в перевозочный процесс. В основном, приобретают и эксплуатируют автотранспорт, причем используют его как при внутренних, так и при международных перевозках. При этом грузовладельцу предлагается не только транспортно-экспедиторское обслуживание груза, но и его перевозка. Экспедиторы подчас владеют речными и морскими судами, железнодорожными платформами <121>. -------------------------------<121> Австрийский экспедитор Log Serv-Voestalpina имеет в собственности 38 локомотивов, 300 спецвагонов, более 100 трейлеров, транспортеров, тягачей, два речных буксира, см.: International Transport Journal. Zwrich, Switzerland 2003. N 49 - 50. Этот экспедитор оказывает услуги металлургическому комбинату Voestalpina Stahl, Австрия. Грузооборот комбината в 2002 г. - 44 млн. т. На долю этого экспедитора приходилось 9,9 млн. т вывоза и 6,4 млн. т ввоза грузов. Для "привязки" к себе заказчика ему оказывают необычную для российского понимания услугу - параллельно с сохранением штатного состава своих транспортных отделов экспедитор направляет своих сотрудников в контору заказчиков. Такие "внутренние" (in-plant) экспедиторы являются эффективным способом усиления связей экспедиторов с отправителями, сокращения цикла документов и ускорения принятия управленческих решений (hands-on shipping management). Примером служит компания MSAS Cargo International (США), предоставляющая "внутренние" экспедиторские услуги компании Eastman Kodak (США) <122>. -------------------------------<122> Левиков Г.А., Тарабанько В.В. Указ. соч. С. 155 - 156. Крупнейшие экспедиторы, такие как Danzas, Schenker, Kuhne & Nagel, способны оказать заказчику "пакет" экспедиторских и логистических услуг, включая перевозку различными видами транспорта. На другом конце находятся небольшие компании, часто состоящие из двух-трех человек, также называющих себя экспедиторами, но имеющие разве что арендованный офис, рабочие места и компьютер. Называть их экспедиторами можно с большой натяжкой. Между этими двумя полюсами расположено большое число экспедиторов, специализирующихся на оказании услуг, отвечающих специфическим КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 66 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 потребностям их заказчиков. Опираясь на положения гражданского права (civil law), ЮНКТАД всех таких экспедиторов разделил на: экспедиторов-поверенных; экспедиторов-комиссионеров (комплектование и разукомплектование грузов, объединение перевозок мелких партий грузов); экспедиторов - владельцев склада, хранителя грузов; экспедиторов - арендодателей контейнерно-трейлерного парка; экспедиторов-перевозчиков (комплектование отдельных контейнерных партий в маршрутные, оформление перевозки экспедиторскими коносаментами и накладными на смешанные перевозки грузов) - NVOCC <123>. -------------------------------<123> Сообщает: Плужников К.И. Указ. соч. С. 180. Российским законом не установлен закрытый перечень услуг, которые могут выполняться экспедиторами. Аналогичная картина в законодательстве зарубежных стран. Наряду с указанными в законе услугами экспедитора допускается "также выполнение иных операций и услуг, предусмотренных договором" (ч. 3 п. 1 ст. 801 ГК РФ). Характер и перечни "услуг, связанных с перевозкой груза" (п. 1 ст. 801 ГК РФ) постоянно изменяются в связи с техническим прогрессом в области транспортировки грузов и системы управления информацией (management information systems - MIS). С этой точки зрения работа ЮНКТАД представляет собой желание выяснить предмет и содержание договоров транспортной экспедиции <124>, получивших сегодня наибольшее распространение в практике средних и мелких экспедиторских организаций. Кем в этих договорах является экспедитор для заказчика - поверенным, комиссионером, владельцем товарного склада, агентом, перевозчиком? Вопрос важен. Высказываются разные взгляды по поводу соотношения договора транспортной экспедиции с другими родственными ему договорами <125>. В каждом конкретном судебном деле ответ находится путем анализа условий договора и фактических обстоятельств дела. -------------------------------КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта" (Книга 4) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2003. <124> Применительно к практике российских экспедиторов на внутреннем рынке В.В. Витрянский обоснованно говорит о различных моделях договора транспортной экспедиции, отличающихся между собой не присущим им набором услуг, оказываемых клиенту экспедитором, а конкретными целями каждого из видов договора транспортной экспедиции (выделено мной. - А.К.). См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга четвертая. М.: Статут, 2004. С. 704 - 715. <125> Указанное соотношение договоров наиболее полно описано: Витрянский В.В. Указ. соч. С. 662 - 685. 2.1. Договор транспортной экспедиции и договор поручения КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 67 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Согласно ст. 971 ГК РФ по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Договор поручения может быть заключен с указанием срока, в течение которого поверенный вправе действовать от имени доверителя, или без такого указания. Цель договора поручения - дать доверителю возможность выступать в качестве стороны сделки через посредство лица, специально уполномоченного по договору поручения. Предметом договора поручения является совершение поверенным юридических действий - заключение различных сделок. Предмет договора поручения может уточняться указаниями доверителя. Поскольку договор поручения опирается на веру в специальные деловые качества поверенного и на личное доверие, то договор должен исполняться лично самим поверенным. Между сторонами договора поручения существует доверительный (фидуциарный) характер отношений, что исключает возможность правопреемства по обстоятельствам, вытекающим из этого договора. Доверитель вправе отменить поручение, а поверенный отказаться от него во всякое время. Соглашение об отказе от этого права ничтожно (ст. 977 ГК РФ). Поверенный обязан представить доверителю общий отчет с приложением оправдательных документов, а также передать все полученное по сделкам. Целью договора транспортной экспедиции является обеспечение перевозки груза на отдельных стадиях перевозочного процесса. Предмет договора (операции и услуги, обусловленные договором) выполняется в соответствии с условиями договора, а не на основании имеющихся указаний заказчика. Закон не препятствует возможности правопреемства. Любая из сторон вправе отказаться от исполнения договора при условии возмещения убытков, вызванных расторжением договора. 2.2. Договор транспортной экспедиции и агентский договор По агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала (п. 1 ст. 1005 ГК РФ). Цель агентского договора - расширить сферу предпринимательской деятельности принципала за счет постоянного представительства агентом интересов принципала на определенной территории (т.е. территориальная привязка действий агента к определенному пункту или определенной территории). Предмет агентского договора весьма широкий - совершение юридических и иных действий. При определенных обстоятельствах предмет агентского договора может содержать в качестве составного элемента транспортно-экспедиционные обязательства ("экспедирование груза" - п. 1 ст. 237 КТМ РФ). Агент совершает эти действия в силу заключенного агентского договора. На принципала не возлагается обязанность выдачи агенту доверенности на совершение КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 68 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 юридических и иных действий. КТМ РФ предоставляет морскому агенту право совершать указанные действия в пользу другой стороны при наличии согласия принципала и полномочий этой стороны (ст. 235). Аналогичной нормы нет в главе 52 ГК РФ. Однако ст. 1011 ГК РФ установлено, что к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно, применяются правила, предусмотренные главой 49 ("Поручение") или главой 61 ("Комиссия"), в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат существу агентского договора. 2.3. Договор транспортной экспедиции и договор комиссии По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки (п. 1 ст. 990 ГК РФ). Цель договора комиссии такая же, как и в договоре поручения: договор комиссии заключается для того, чтобы сделку в интересах одного лица (комитента) можно было совершать посредством действий другого лица (комиссионера). Предметом договора комиссии являются услуги, выражающиеся в заключении сделок. Комиссионер фактических действий не выполняет, действует не по доверенности, всегда выступает от собственного имени, у него возникают самостоятельные права и обязанности перед третьими лицами. За свои действия ответственность перед третьим лицом несет комиссионер, а не комитент. Основное разграничение между указанными договорами проводится по цели и предмету этих договоров. По договору комиссии предмет договора составляют сами действия комиссионера по заключению сделок с третьими лицами, а цель - обеспечить косвенное представительство комитента в этих сделках. Предметом договора транспортной экспедиции (со стороны экспедитора) являются выполнение или организация выполнения экспедитором различных операций и услуг, связанных с перевозкой груза, а целью - обеспечение (обслуживание) процесса перевозки груза. Заключением сделок с третьими лицами исчерпывается предмет договора комиссии. Напротив, аналогичные действия экспедитора представляют одну из возможных услуг по договору транспортной экспедиции. Заключение сделок с третьими лицами не исчерпывает предмета договора транспортной экспедиции. 2.4. Международный договор транспортной экспедиции и договор перевозки груза По договору перевозки перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его уполномоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. Заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной, коносамента или иного документа на груз, предусмотренного соответствующим транспортным уставом или КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 69 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 кодексом (ст. 785 ГК РФ). Целью договора перевозки груза является перемещение груза в пространстве. Предмет договора перевозки груза - транспортные услуги, т.е. услуги по перемещению (транспортировке) грузов. Соответственно этому основное содержание договора перевозки груза заключается в принимаемой на себя перевозчиком обязанности доставить груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу. Этот вид договора перевозки груза является реальным. Для его заключения недостаточно соглашения перевозчика и грузоотправителя. Необходима еще и передача груза перевозчику, раз он обязан доставить "вверенный ему" груз. Второй вид договора перевозки груза относится к числу консенсуальных. Для его заключения достаточно соглашения перевозчика и грузоотправителя. Это "договоры об организации перевозок" (ст. 798 ГК РФ): перевозчик и грузовладелец при необходимости осуществления систематических перевозок могут заключать долгосрочные договоры об организации перевозок <126> (выделено мной. - А.К.). -------------------------------<126> В области международных морских перевозок грузов создан договор об организации перевозок (volume contract) - п. 2 ст. 80 Роттердамских правил. По договору транспортной экспедиции экспедитор обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента - грузоотправителя или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза (п. 1 ст. 801 ГК РФ) (выделено мной. - А.К.) Целью договора транспортной экспедиции является предоставление услуг по освобождению контрагента (отправителя/получателя груза) от нежелательной ему или от несвойственной ему деятельности по организации и обеспечению перевозки, с которой ему приходится сталкиваться при раздельных (segmented) перевозках, в частности, а) переговоры о перевозке груза на различных видах транспорта; б) расходы на такие переговоры и сроки; в) подготовка экспортно-импортной документации; г) выполнение таможенных процедур; д) получение страхового покрытия для каждого вида транспорта. Российская гражданско-правовая доктрина исходит из признания договора перевозки груза основным, а договора транспортной экспедиции - дополнительным, вспомогательным, призванным обслуживать основной договор. Многообразные услуги экспедитора должны быть непосредственно "связаны с перевозкой груза". Перевозка груза не входит в предмет договора транспортной экспедиции. Поэтому перевозка не может быть одним из элементов договора транспортной экспедиции. Понятия "организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза" и "перевозка груза собственными силами транспортной организацией" различные понятия. Заключение договора транспортной экспедиции не влечет за собой слияния двух различных правовых институтов. Если перевозчик одновременно исполняет обязанности экспедитора, то речь идет не о договоре перевозки груза, а о смешанном договоре (a mixed contract), включающем в себя обязательства как по перевозке груза, так и по транспортной экспедиции. Смешанный договор (п. 3 ст. 421 ГК РФ) представляет собой определенный набор известных договорных обязательств. В этой связи отношения сторон будут регулироваться правилами о соответствующих договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре. Стороны вправе договориться об ином. Тем самым создана правовая база для поиска решения сложных вопросов, нередко КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 70 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 возникающих в практике при заключении международных договоров перевозки груза и транспортной экспедиции. Возможно, одной проблемой у практиков станет меньше, если на стадии обсуждения условий будущего договора транспортной экспедиции появится желание задуматься как над соотношением договора транспортной экспедиции и договора перевозки груза, так и над тем, каким содержанием следует наполнить обязательства сторон, вытекающие из договора транспортной экспедиции. Вариантов построения договора транспортной экспедиции множество. Часть таких вариантов опубликована (В.В. Витрянским) <127>. -------------------------------КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта" (Книга 4) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2003. <127> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга четвертая. М.: Статут, 2004. С. 681 - 683. 1. Договор транспортной экспедиции может вообще не касаться обязанности экспедитора по транспортировке груза в обусловленный пункт назначения. В пределах отведенной экспедитору территории и акватории (ст. 62 КТМ СССР 1968 г., п. 1 ст. 9 КТМ РФ) <128> услуги экспедитора ограничиваются выполнением лишь фактических действий, связанных с перевозкой груза, как то: перевалкой, складированием, хранением всех экспортных, импортных, транзитных, реэкспортных и снятых с экспорта грузов <129>. В зависимости от возможностей экспедитора договор может охватывать весь комплекс перечисленных действий либо только его часть. Клиент может пользоваться на территории места нахождения экспедитора услугами нескольких экспедиторов <130>. Однако договор перевозки груза с транспортной организацией заключает сам клиент. Доставка груза на склады клиента или на железнодорожные станции, расположенные вне отведенной экспедитору территории и акватории, в обязанности экспедитора не входит <131>. -------------------------------<128> Практика 1955 - 1991 гг. советских морских торговых портов и внешнеторговых объединений МВТ. См.: Генеральное соглашение ММФ и МВТ. <129> Советские экспортеры и импортеры пользовались в морских торговых портах СССР услугами двух экспедиторов - морских торговых портов и В/О "Союзвнештранс". Последний непосредственно осуществлял ряд транспортно-экспедиторских операций, а также координировал работу большого числа экспедиторов, действовавших на разных видах транспорта, см.: Устав В/О "Союзвнештранс", утвержденный Приказом МВТ от 06.10.1962 N 316 // Внешняя торговля. 1962. N 12. <130> Подробнее см.: Ермаков В.В. Структура правоотношений морских торговых портов с внешнеторговыми объединениями при осуществлении транспортно-экспедиционной деятельности: Материалы по морскому праву. М.: Транспорт, 1975. Вып. 7. С. 10 - 18. <131> Эту практику 1952 - 1973 гг. арбитражных судов различного уровня - от Госарбитража при Совете Министров до Госарбитража при Мосгорисполкоме см.: Брухис КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 71 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Т.Е. Транспортно-экспедиционная работа морского порта. М.: Морской транспорт, 1952. С. 42; Ермаков В.В. Различное толкование нормативных актов морскими торговыми портами и внешнеторговыми организациями как одна из причин возникновения споров между ними // Материалы по морскому праву. М.: Транспорт, 1976. Вып. 11. С. 22; Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Союза ССР / Под ред. А.Л. Маковского. М.: Транспорт, 1973. С. 74 - 76. 2. Договором транспортной экспедиции устанавливается обязанность экспедитора организовать перевозки и транспортно-экспедиторское обслуживание грузов клиента с предоставлением экспедитору права самостоятельно, но за счет клиента, осуществлять фрахтование судов. По одному из судебных дел суд установил, что клиент принимал услуги, оказанные экспедитором с использованием теплохода "Собчино", арендная плата за который, портовые сборы и стоимость топлива оплачивались экспедитором. При таких обстоятельствах суд сделал вывод о наличии у ответчика (клиента) обязанности возместить расходы, понесенные истцом (экспедитором), и удовлетворил требования экспедитора на основании статей 309, 310, 810 ГК РФ. Довод кассационной жалобы ответчика на отсутствие в представленных платежных документах назначения платежа не был принят во внимание, так как ответчик не представил доказательства перечисления денежных средств в погашение долга за услуги, оказанные с использованием теплохода "Собчино" <132>. Жалоба ответчика оставлена судом без удовлетворения. -------------------------------<132> Федеральный арбитражный суд Московского округа. Постановление кассационной инстанции от 11.08.2004 по делу N КГ-А40/6675-04. Истец - ОАО "Порт Кавказ", ответчик - ОАО "ТЭК Итера-Энерго". 3. Договором транспортной экспедиции устанавливается обязанность экспедитора по поручению клиента "осуществлять организацию перевозок и выполнять доставку грузов согласно условиям, установленным сторонами в разовой заявке по каждой непосредственной перевозке". Экспедитор по заявке клиента осуществил перевозку груза автомобилем по маршруту СН-6934 Bioggio (Швейцария) - Москва. Договор перевозки груза был оформлен перевозочным документом. В процессе выполнения перевозки груза экспедитор понес дополнительные расходы в связи с необходимостью таможенного оформления груза в Швейцарии и Германии, а также для ускорения оформления транзита на немецко-польской и польско-украинской границе. Согласно договору клиент оплачивает экспедитору дополнительные расходы, возникшие при перевозке, при документальном их подтверждении и предварительном согласовании. Однако доказательства, свидетельствующие о получении от клиента указаний о дополнительном таможенном оформлении груза и ускорении оформления транзита, суду не представлены. Материалами дела также не подтвердились дополнительные расходы экспедитора. Кассационную жалобу экспедитора суд оставил без удовлетворения <133>. -------------------------------<133> Федеральный арбитражный суд Московского округа. Постановление кассационной инстанции от 21.07.2004 по делу N КГ-А40/6096-04. Истец - ООО "Гикор+", КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 72 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 ответчик - ЗАО "Росвнештранс". 4. Договором транспортной экспедиции устанавливается обязанность клиента посредством железнодорожного транспорта доставить свой груз в место, предназначенное к перемещению товара через таможенную границу России для дальнейшей отправки на экспорт морским путем. Между морским торговым портом и металлургическим комбинатом был заключен договор на оказание услуг по грузопереработке металлопродукции на экспорт. По условиям договора в обязанности порта входили: уборка вагонов с грузами комбината, прием грузов от железной дороги, предоставление складской площади для размещения и хранения судовых партий груза и погрузка груза на суда. При приеме груза от железной дороги порт обнаружил недостачу груза. Суд отказал комбинату в иске. Мотивы отказа: обнаруженные портом недостающие места груза; груз следовал в заграничном сообщении; пропуск истцом годичного срока давности, установленного ст. 305 КТМ СССР 1968. В оценке Президиума Высшего Арбитражного суда РФ договор сторон по своему характеру и содержанию представляет собой договор транспортной экспедиции, а не договор на перевозку груза в заграничном сообщении, который на взаимоотношения сторон (ст. 305 КТМ СССР 1968 г.) не распространяется. Установленный основами 1991 г. и ГК РФ трехгодичный срок исковой давности истцом не пропущен. По односторонним актам порта на недостачу груза по сравнению с обозначенным в перевозочных документах железной дороги и по жалобам порта начальнику Владивостокского отделения железной дороги на отказ станции выдать груз с проверкой и составить коммерческие акты нельзя установить причину недостачи, так как в них отсутствуют сведения об исправности или неисправности железнодорожной перевозки. Доказательств того, что причиной недостачи мест груза явился недогруз грузоотправителя, порт не представил. Кроме того, своевременно не выслав грузоотправителю подлинные накладные, свои приемные акты и доказательства обжалования отказа станции назначения - Владивостока в выдаче груза с проверкой и составлении коммерческих актов, порт тем самым лишил отправителя права на предъявление претензии и иска к железной дороге по поводу недостачи груза. При таких обстоятельствах решение суда об отказе в иске комбината к порту Президиум признал необоснованным <134>. -------------------------------<134> Постановление Президиума ВАС РФ от 03.06.1997 N 980/97 по делу N 11-85, истец - АО "Мечел" (Челябинский металлургический комбинат), ответчик Владивостокский морской торговый порт. 5. И наконец, договор транспортной экспедиции может полностью поглотить перевозку груза. Такая ситуация возникает в случае, когда экспедитор обязуется доставить своими силами и средствами груз в обусловленный пункт назначения и выдать его уполномоченному получателю груза. Примером служит экспедитор, действующий в качестве оператора смешанной перевозки. На рынке транспортных услуг существуют два типа операторов - эксплуатирующие суда и не эксплуатирующие суда (Non-Vessel Operating Common Carrier - NVOCC). Предмет обязательства NVOCC - организовать перевозку груза и доставить груз "от двери до двери". На основе транспортного документа NVOCC bill of lading. По существу, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 73 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 NVOCC оказывает услуги, которые обычно предлагаются экспедиторами. На практике NVOCC просто зовут экспедиторами или комплектовщиками грузов <135>. -------------------------------<135> США - единственная страна, где проводят различие между NVOCC и экспедиторами, см.: Левиков Г.А., Тарабанько В.В. Указ соч. С. 158. "Экспедиторы попадают в последнюю категорию" - Ramberg J. Op. cit. Практическое значение правила российского закона о "смешанном договоре" (п. 3 ст. 421 ГК РФ) двояко. С одной стороны, оно позволяет регулировать соответствующие правоотношения нормами о транспортной экспедиции, а с другой стороны, не позволяет к указанным правоотношениям применять нормы о договоре перевозки груза, многие из которых отличаются значительной спецификой <136>. В подобных случаях правоотношения перевозчика и отправителя в части транспортно-экспедиционного обслуживания отправителя должны регулироваться общими положениями о гражданско-правовых обязательствах <137>. -------------------------------<136> Нормы об ограниченной ответственности, обязательный претензионный порядок, сокращенный срок исковой давности. КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта" (Книга 4) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2003. <137> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга четвертая. М.: Статут, 2004. С. 685. Есть и другая точка зрения. Считается, что российское законодательство допускает возможность деятельности экспедитора в качестве договорного перевозчика <138>. Она обеспечивается, по мнению автора <139>, двумя обстоятельствами: а) ст. 801 ГК РФ содержит открытый перечень услуг, который может включать и услугу по перевозке груза; б) стороны, руководствуясь принципами диспозитивности и свободы договора, могут заключать договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). Первая точка зрения более предпочтительна. Она не противоречит "сетевой" ответственности принципу, традиционно применяемому в области международных смешанных перевозок. Вторая точка зрения выглядит как шаг к замене "сетевой" ответственности на ее антипод - принцип "единой" ответственности <140>. Своим рождением она, скорее всего, обязана тем решениям, которые имеют место у экспедиторов скандинавских стран - Дании, Норвегии, Швеции, Финляндии. Приведем их полностью. -------------------------------<138> Определения "фактический перевозчик" и "действительный перевозчик" см.: Терминология комбинированных перевозок, прил. N 1. <139> Морозова Н. Ответственность экспедитора по положениям Союза экспедиторов Северных стран и гражданскому законодательству РФ: сравнительный анализ // Хозяйство и право. 2000. N 7. С. 65 - 66. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 74 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 <140> Вообще, практически трудно реализовать эту идею в ближайшей перспективе. Унифицированный текст Общих экспедиторских условий (General Condition of the Nordic Association of Freight Forwarders) <141> гласит: -------------------------------<141> О создании и их развитии с 1919 по 1994 гг. см: J. Ramberg. Nordiskt Speditorforbunds Allmanna Bestammelser. Stockholm, 1994. ЗАДАНИЕ ЭКСПЕДИТОРА §2 Выдаваемое экспедитору задание может включать: - перевозку грузов; - складирование грузов; - прочие услуги в связи с транспортировкой и складированием грузов, как то: 1) растаможивание грузов; 2) содействие выполнению заказчиком общих правовых юридических обязанностей; 3) обработка и маркировка грузов; 4) оформление страховки; 5) помощь в оформлении экспортно-импортной документации; 6) инкассация невыполненных обязательств, а также помощь во взимании оплаты за грузы; 7) консультации по вопросам транспорта и распределения. Экспедитором данные действия и задания могут выполняться либо от своего собственного имении, либо в качестве посредника. А. Экспедитор в качестве перевозчика (as carrier) отвечает за определенное в § 15 23: а) при выполнении транспортировки собственными транспортными средствами (перевозчик-исполнитель), либо б) при принятии на себя ответственности за перевозку путем эксплицитного транспортного обязательства или другими образом (договорный перевозчик). Экспедитор считается договорным перевозчиком: 1) при оформлении транспортного документа на свое имя; 2) при указании в своих коммерческих предложениях или оферте готовности принятия на себя таковых обязанностей, например, предложив собственную цену за перевозку, таким образом, что из этого может быть на разумных основаниях сделан вывод о принятии экспедитором на себя обязанностей перевозчика; 3) при автодорожных перевозках. Б. Согласно § 24 - 26 экспедитор несет ответственность в качестве посредника (as intermediary) без наличия ответственности в качестве перевозчика при перевозках, которые не подпадают под условия пункта А. В. В ответственность экспедитора входит ответственность за стороны, которые используются экспедитором для целей выполнения поручения (договорные помощники): а) при ответственности за перевозку согласно п. А. б) при выполнении услуг самостоятельно с помощью собственного оборудования КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 75 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 или персонала, или в) при принятии обязательства выполнить услуги от своего имени. Настоящие положения подлежит применению, независимо от обоснования требований, выдвигаемых заказчиком экспедитору или его договорным помощникам, при этом ответственность договорных помощников и самого экспедитора одинакова. Совместная ответственность экспедитора и договорных помощников ограничивается объемом, определяемым данными положениями. После принятия экспедитором обязанностей по исполнению поручения на свое имя, при отсутствии другой эксплицитной договоренности, действуют общеприменимые и общепринятые условия по части, в которой они не отклоняются от настоящих правил и положений. В других случаях, кроме упомянутых в п. а - в, экспедитор несет ответственность посредника, не отвечая ни за кого более, кроме своего собственного персонала. Г. По части заданий на складирование действуют положения § 27. (Неофициальный перевод) <142>. -------------------------------<142> См.: General conditions of the Nordic association of freight forwarders (NSAB 2000). 2.5. Общие замечания о соотношении договора транспортной экспедиции с родственными ему договорами Из договоров поручения, комиссии, агентирования возникают обязательства по оказанию юридических услуг. Во всех этих правоотношениях есть посредник. Называется он по-разному - поверенный (представитель), комиссионер, агент. Посредник действует либо от чужого, либо от собственного имени. Но так или иначе он действует в чужих интересах. Иными словами, он непосредственно, в конечном счете, создает, изменяет или прекращает определенные права и обязанности для своего клиента представляемого, доверителя, комитента, принципала. В этом суть юридических услуг, с помощью которых управомоченные или обязанные лица могут достичь необходимого результата с помощью других лиц-посредников. Договором транспортной экспедиции оформляется оказание клиенту услуг как юридического, так и фактического характера. Составляющие предмет договора транспортной экспедиции многообразные услуги должны быть непосредственно связаны с перевозкой груза (п. 1 ст. 801 ГК РФ) <143>. -------------------------------<143> С "особой сферой перевозки грузов" - уточняет Е.А. Суханов в работе "Посреднические и кредитно-финансовые сделки в новом Гражданском кодексе Российской Федерации". М.: Центр деловой информации, 1966. С. 5. В каждом конкретном случае следует уточнять, в какой роли выступает экспедитор. Если он действует в роли посредника (поверенного, комиссионера, агента), то его задача - "надлежащим образом" <144> помогать своим клиентам, т.е. всем тем лицам, кто выполняет перевозку, хранение, упаковку, объединение грузов различных клиентов в одном контейнере и т.д. Клиент (перевозчик, владелец товарного склада и т.д.) через посредство экспедитора вступает в прямые договорные отношения с другими лицами. В КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 76 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 этом случае экспедитор исполняет обычные обязанности конкретного посредника, если только они не изменены договором с клиентом. Экспедитор отчитывается перед клиентом <145>. -------------------------------<144> См.: ст. 309 ГК РФ. <145> Эта обязанность обычно конкретизируется в Общих условиях экспедирования. Если экспедитор выступает в роли перевозчика груза, то в обязательственном правоотношении <146> он считается должником (the debtor), который обязан совершить в пользу кредитора (the creditor) определенное действие - доставить груз в пункт назначения и выдать его "управомоченному на получение груза лицу (получателю)" <147>, ст. 785 ГК РФ, ст. 115 КТМ РФ. Экспедитор является единственным лицом, с которым кредитор находится в договорных отношениях, включая и те случаи, когда фактические услуги, которые берет на себя экспедитор, выполняются третьими лицами. Прибыль экспедитора, полученная им в рамках его отношений с третьими лицами, является его прибылью. И он не обязан отчитываться за нее перед кредитором. -------------------------------<146> Ст. 307 ГК РФ. <147> На практике более часто переводится как "to a person entitled to take delivery of the goods (consignee)". To же в международных транспортных конвенциях. Есть другой перевод этого словосочетания - "to the person authorized to receive the shipment (the recipient)" - см.: Private law Research Center Attached to the Office of the President of the Russian Federation. The Civil Code of the Russian Federation. Parts 1 and 2. International Center for Financial and Economic Development, Moscow, 1997. P. 494. В российской и зарубежной договорной практике экспедитор в роли посредника (as agent) часто оговаривает свое вознаграждение как "комиссионные", а действуя в роли перевозчика (principal), - "твердую сумму фрахта" (lump freight) <148>. Само по себе вознаграждение руководящим критерием не является. При соответствующих обстоятельствах могут использоваться два или все три метода <149> в различных сочетаниях для установления цены за различные аспекты оказанной услуги <150>. -------------------------------<148> Lumpsum, lump freight - один из методов формулирования цены оплаты услуги, более известный как паушальный метод: стороны договора согласовывают общую сумму без дифференцирования составляющих частей. Эта сумма остается неизменной даже тогда, когда фактические расходы будут отличаться от тех, которые предполагались в момент заключения договора. <149> Паушальный метод, метод компенсируемых издержек, метод установления цены за единицу выполненной работы. <150> В решении английского суда отмечалось: "Ссылка на комиссионные сомнительна". Суд решил, что хотя вознаграждение и было названо "комиссионным", экспедитор выступал в роли принципала, см.: Salsi v. Jetspeed Air Services Ltd. [1977] 2 Lloyd's Rep. 57, 60. Кем быть экспедитору - решение этого вопроса в каждом конкретном случае предполагается оформить "специальным соглашением" экспедитора и клиента <151>. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 77 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Оно позволит экспедитору выступать двояко <152>. Например, как перевозчик на одном участке (сухопутном) и как экспедитор на другом (морском). -------------------------------<151> Пункт 16 (А) Стандартных условий IFF (1984 г.): "... при отсутствии специального соглашения (specific agreement) между клиентом и компанией, компания имеет право обеспечить перевозку, хранение, упаковку или обработку грузов в качестве агента с учетом данных Условий или предоставлять эти услуги в качестве принципала" (выделено мной. - А.К.). <152> В качестве "гибрида", замечает Schmitthoff's Export Trade. P. 180. Есть и другой подход. Национальные Общие условия экспедирования наделяют экспедитора правом выбора своего статуса - быть ли ему перевозчиком (as principal) или посредником (as agent). Согласно российской цивилистической <153> доктрине всякое субъективное гражданское право есть совокупность трех юридических возможностей лица: а) требовать от субъекта исполнения возложенных на него обязанностей; б) правомочий на собственные действия, т.е. самостоятельно в одностороннем порядке совершать фактические и юридически значимые действия; в) правомочий на защиту, т.е. возможности использовать или требовать использования мер защиты в случае нарушения субъективного права. Второй подход ставит экспедитора в привилегированное положение. -------------------------------<153> См.: Гражданское право: Учеб. / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. М.: Бек, 2000. С. 92. Функции экспедитора особенно сложно определить, когда он получает задание организовать перевозку грузов. Это самая распространенная практическая проблема. Трудности усугубляются еще и различием, проводимым в международных транспортных конвенциях между договорным и фактическим перевозчиком. Например, в ст. 34 КДПГ предусмотрено: если перевозка осуществляется на основании одного договора и выполняется несколькими перевозчиками, каждый из них несет ответственность за выполнение всей операции <154>. В конце концов, для суда много значат текст условий договора и фактические обстоятельства дела <155>. На этой основе суд в одном случае нашел, что экспедитор, заключивший договор перевозки груза из одной страны в другую, является перевозчиком по смыслу КДПГ <156>. В других делах говорилось <157>, что экспедитор действовал в качестве агента. -------------------------------<154> Текст ст. 34: "Если перевозка, условия которой определяются единственным договором (single contract), осуществляется несколькими перевозчиками, каждый из них несет ответственность за всю перевозку (of the whole operation), причем второй перевозчик и каждый из следующих перевозчиков становятся в силу принятия ими груза или накладной участниками договора перевозки на указанных в накладной условиях". <155> В части 2 ст. 431 ГК РФ дан примерный перечень обстоятельств, анализируемых судом. <156> Tetros Ltd. v. Cross-Con (International) Ltd. [1981] 1 Lloyd's Rep. 192. <157> Motor Vespa SA v. Mat (Britannia Express) Ltd. [1979] 1 Lloyd's Rep. 175, 179. Harlow & Jones Ltd. v. Walker Shipping Transport Ltd. [1986] 2 Lloyd's Rep. 141. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 78 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 § 3. Заключение международного договора транспортной экспедиции 3.1. Принцип свободы договора В международном торговом обороте договор транспортной экспедиции относится к числу коммерческих договоров. В число так называемых потребительских сделок <158> он не входит. -------------------------------<158> "Потребительские сделки" в различных правовых системах становятся предметом специального правового регулирования, носящего часто императивный характер и направленного на защиту потребителя, т.е. стороны, вступающей в договор не в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Договор транспортной экспедиции формируется на основе принципа свободы договора. В российском гражданском законодательстве (п. 1 ст. 1 ГК РФ) и в международной торговле (ст. 1.1 Принципов) свобода договора признается одним из основополагающих правил. Принцип свободы договора раскрывается в различных аспектах. Субъекты гражданского права сами определяют: а) заключать или не заключать тот или иной договор (п. 1 ст. 421 ГК РФ); б) какой именно договор им следует заключить. Законом не установлен закрытый перечень договоров. Поэтому нет необходимости "подгонять" договор к одной из известных закону разновидностей; в) условия и содержание своего договора (п. 2 ст. 1, п. 4 ст. 421 ГК РФ). Свобода договора не носит абсолютного характера. Обязательные для сторон правила могут быть установлены законом <159> и иными правовыми актами <160>, действующими в момент заключения договора (п. 1 ст. 422 ГК РФ). Примером ограничения автономии сторон императивными нормами закона служит требование о заключении или подтверждении договора в письменной форме (п. 1 ст. 161 ГК РФ). -------------------------------<159> Федеральным законом - см.: п. 2 ст. 3 ГК РФ. <160> Указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ - см.: п. 6 ст. 3 ГК РФ. Практики недовольны тем, что в своем нынешнем виде "ГК РФ и другие основополагающие документы" не дают четкого определения статуса транспортно-экспедиционной фирмы. Якобы из-за этого им приходится "ориентироваться на ведомственные документы или на прецеденты международного права. Например, на практику лондонского TT Club, использующего такую форму накладных, где четко указывается, что первым перевозчиком считается транспортно-экспедиторская фирма" <161>. -------------------------------<161> Лазарев А. Экспедиторы хотели "целый пакет, но провести удалось только один закон" // Экспедитор. 2003. N 7 (59). - деловой журнал "РЖД-Партнер". С. 36. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 79 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Упрек не по адресу. Во-первых, согласно ГК РФ перевозчик и транспортный экспедитор являются разными фигурами двух юридически самостоятельных договоров. Точно такая же позиция у английского суда <162> и у мэтров английского права <163>. Во-вторых, в зарубежном и российском гражданском праве действует принцип свободы договора. Закон не может и не должен регламентировать каждый шаг экспедитора и его клиента. Стороны договора вправе "своей волей и в своем интересе" (п. 2 ст. 1 ГК РФ) формулировать условия конкретного договора, руководствуясь своими знаниями отечественного и зарубежного права и практики его применения, если таковые у них, конечно, имеются. Не соответствует действительности утверждение, что "размыто" поле ответственности между участниками процесса перевозок <164>. -------------------------------<162> "A forwarder is not normally a carrier": Судья Rowlatt J. в деле Jones v. European & General Express Co. Ltd. (1920) 90 L.J.K.B. 159, 160. <163> Schmitthoff's Export Trade. Op. cit. P. 180. <164> Лазарев А. Указ. соч. С. 36. Модная сельскохозяйственная лексика ("поле ответственности") малопригодна для обсуждения правовой тематики. Заключение договора транспортной экспедиции означает достижение его сторонами соглашения по всем существенным условиям договора в порядке, предусмотренном законодательством. Договор заключается двояко: между "присутствующими" или между "отсутствующими". В первом случае условия договора вырабатываются в ходе непосредственного контакта сторон. Во втором случае непосредственный контакт между сторонами отсутствует. Между изъявлением воли сторон есть временной промежуток. Разрыв во времени между волеизъявлениями сторон порождает ряд вопросов, относящихся к предложению заключить договор и к принятию такого предложения. 3.2. Две стадии заключения договора Традиционно для гражданского законодательства существуют две стадии заключения договора: предложение (оферта) и ее принятие (акцепт). Порядок заключения договора состоит в том, что одна сторона направляет другой свое предложение о заключении договора (оферту), а другая, получив оферту, принимает предложение заключить договор. Понятия оферты и акцепта традиционно используются для определения - было ли достигнуто соглашение, а если было, то в какой момент (п. 2 ст. 432, ст. 433 ГК РФ, ст. ст. 2.1, 2.3 Принципов). 3.3. Требования, относящиеся к оферте 1. Адресатом должно быть по общему правилу одно конкретное лицо или несколько конкретных лиц. 2. Предложение должно быть достаточно определенным, т.е. содержать такие существенные условия, без которых договор не может считаться состоявшимся. 3. Предложение должно выражать намерение оферента считать себя связанным договором в случае принятия предложения адресатом (акцептантом). Форма оферты может быть различной: письмо, телеграмма, факс, отсылка к ранее заключенному договору, общим условиям экспедирования, направляться на бланке КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 80 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 проформ типографским способом отпечатанного типового контракта и т.д. Момент вступления оферты в силу предусмотрен ГК РФ (п. 2 ст. 435): "с момента ее получения адресатом". Этот момент имеет троякое значение. Во-первых, пока оферта не получена адресатом, последний не вправе ее подтвердить даже в том случае, если он каким-то образом узнал о ее содержании. Во-вторых, за оферентом сохраняется право отменить оферту, если сообщение об отмене получено адресатом оферты раньше, чем сама оферта, или одновременно с ней. В-третьих, риск возможного искажения содержания оферты при передаче техническими и электронными средствами связи лежит на оференте <165>. -------------------------------<165> Степень риска можно снизить путем повторения текста оферты в письме, дополнительно направляемом адресату, или использования других средств передачи (телефакс и т.п.). Есть различия между понятиями "отмена оферты" и "отзыв оферты" <166>. Отменить можно только такую оферту, которая еще не вступила в силу. Отозвать же можно уже вступившую в силу оферту (возможность отзыва может быть предусмотрена самой офертой). -------------------------------<166> На практике "отмена" или "отзыв" оферты нередко вызваны изменением рыночных цен на товары и услуги. В практике заключения международных коммерческих договоров существуют две противоположные позиции. Согласно общему праву (common law) оферта является отзывной, а по континентальным правовым системам (civil law) оферта считается безотзывной. Компромиссная позиция закреплена в Принципах (ст. 2.4). Оферта не может быть отозвана: а) если в оферте путем установления определенного срока для акцепта или иным образом указывается, что она является безотзывной; б) если для адресата оферты было разумным рассматривать оферту как безотзывную, и адресат оферты действовал, полагаясь на оферту. Отмену оферты и отзыв оферты, если они допустимы в силу норм применимого национального права, необходимо осуществлять наиболее быстрыми средствами связи. Например, оферта была направлена письмом. Тогда ее отмену следует осуществлять телеграммой или сообщением по телетайпу. Последствия неправомерного отзыва оферты регулируются нормами применимого национального права. 3.4. Требования, относящиеся к акцепту Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии (п. 1 ст. 438 ГК РФ). По общему правилу акцепт должен быть полным и безоговорочным, т.е. выражать полное согласие с офертой. Простого подтверждения получения оферты недостаточно. Форма акцепта может быть различной: письменный ответ, телеграммой, телефаксом и другими средствами связи. В определенной ситуации акцепт может быть выражен поведением контрагента (п. 3 ст. 438 ГК РФ) - отгрузкой товара, предоставлением услуг, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 81 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 уплатой соответствующей суммы и т.д. В оферте может быть установлен срок для акцепта. Договор будет считаться заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока (ст. 440 ГК РФ). Течение срока для акцепта, установленного в телеграмме или письме, начинается с момента сдачи телеграммы для отправки или с даты, указанной в письме, или, если такая дата не указана, с даты, указанной на конверте (п. 1 ст. 2.8 Принципов) <167>. Это правило носит диспозитивный характер. Когда в оферте, отправленной письмом, будет, например, указано, что оферта должна быть акцептована в течение 3 дней с даты получения письма, то этот трехдневный срок будет исчисляться с даты получения письма, а не с даты, указанной на конверте. -------------------------------<167> То же в п. 1 ст. 20 Венской конвенции. Из двух возможных вариантов определения начального момента исчисления срока для акцепта оферты, установленного в письме, правилом отдается предпочтение дате, указанной в письме. Дата, указанная на конверте, принимается во внимание лишь в случае, если на письме она не указана. Объясняется это тем, что акцептант определенно имеет текст письма, а у оферента есть его копия. В то же время оферент никогда не имеет конверта, а на практике акцептант во многих случаях его не сохраняет <168>. -------------------------------<168> Ежегодник Комиссии ООН по праву международной торговли. Т. IX. 1978 (ООН - Нью-Йорк, 1981). С. 147. 3.5. Момент вступления акцепта в силу. Отмена акцепта Акцепт оферты вступает в силу в тот момент, когда согласие с ней адресата оферты получено оферентом. Молчание не признается акцептом. Иное дело, когда стороны сами согласились, что молчание будет означать акцепт. Акцепт оферты может быть установлен законом, иными правовыми актами (п. 3 ст. 438 ГК РФ), обычаем делового оборота в данной области торговли или исходя из прежних деловых отношений сторон. Когда разрешается, чтобы молчание адресата оферты считалось акцептом, то уведомления о таком акцепте не требуется. Если допускается выражение согласия путем не извещения, а совершения действий, то акцепт вступает в силу в момент совершения указанных действий. Важно проводить четкое различие между предварительными переговорами и обменом офертой и акцептом. В континентальной правовой системе (civil law) в отношении акцепта использована "теория получения". В странах общего права (common law) применяется "теория почтового ящика" - mail-box theory <169>. По ней акцепт вступает в силу с момента его отправки оференту. -------------------------------<169> См.: Ласк Г. Гражданское право США / Пер. с англ. М.: Иностранная литература, 1961. С. 85 - 89. Применение "теории получения" влечет за собой важные последствия. Во-первых, по общему правилу не имеет силы запоздавший акцепт (ст. 442 ГК РФ, п. 1 ст. 2.9 КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 82 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Принципов), т.е. акцепт, не поступивший оференту в срок. Во-вторых, до момента вступления акцепта в силу акцептант может его отменить (ст. 439 ГК РФ, ст. 2.10 Принципов) <170>. В-третьих, на адресате оферты лежит риск недоставки уведомления об акцепте, возможного искажения по телеграфу или другими техническими средствами. В-четвертых, до получения акцепта договор не считается заключенным. -------------------------------<170> То же в ст. 22 Венской конвенции. Запоздавший акцепт по общему правилу не влечет за собой заключение договора. Тем не менее закон допускает возможность заключения договора на основании запоздавшего акцепта. При этом предусмотрен неодинаковый юридический подход для двух случаев (ст. 442 ГК РФ, ст. 2.9 Принципов). Первый случай. Акцепт опоздал из-за его несвоевременной отправки или даже при своевременной отправке оферент не имел возможности установить этот факт. Второй случай. Акцепт был отправлен своевременно. Но при его пересылке была допущена задержка, что следует из письма или иного письменного сообщения. Так, по почтовому штемпелю на конверте видно, что при соблюдении почтовой организацией обычных сроков доставки оно поступило бы к оференту в пределах срока для акцепта. Отличие между первым и вторым случаем состоит в причине опоздания акцепта: можно или нельзя считать причины опоздания зависящими от адресата оферты. В первом случае для сохранения акцептом силы нужно, чтобы оферент без промедления известил об этом адресата. Во втором случае акцепт сохраняет силу. Однако оферент может предотвратить заключение договора, если без промедления известит адресата оферты, что считает свою оферту утратившей силу. Таким образом, в первом случае для заключения договора от оферента требуется действие - уведомление адресата оферты о своем согласии на принятие такого акцепта. Во втором случае договор на основании запоздавшего акцепта считается заключенным в результате молчания оферента. 3.6. Момент заключения договора Моментом заключения договора считается по ГК РФ (п. 1 ст. 433): момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Формулировка закона создает впечатление о ее императивном характере. Однако почти все положения ГК РФ диспозитивны. Поэтому положения п. 1 ст. 433 действуют, если стороны не договорились об ином. С моментом заключения договора связано и решение такого важного вопроса, как места заключения договора (ст. 444 ГК РФ). Выражение ст. 433 ГК РФ "получение лицом" отождествляется с доставкой. Юридическое значение придается самому факту доставки лично адресату или на его коммерческое предприятие, или по его почтовому адресу. Но не будет считаться доставленным почтовое отправление, врученное неуполномоченному лицу или оставленное в неположенном месте. Кто уполномочен в интересах адресата получить предназначенное ему сообщение, определяется нормами применимого национального права. § 4. Стороны международного договора КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 83 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 транспортной экспедиции Сторонами договора транспортной экспедиции являются клиент и экспедитор (п. 1 ст. 801 ГК РФ). В гражданском законодательстве нет специальных требований к указанным лицам. В качестве клиента и экспедитора могут выступать лица, отвечающие общим требованиям, предъявляемым ко всем участникам гражданского оборота (правоспособность и дееспособность). Транспортная экспедиция есть один из видов предпринимательской деятельности. Ею могут заниматься как юридические лица, действующие в форме коммерческой организации, так и физические лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей. Следовательно, экспедитором может быть либо коммерческая организация, либо индивидуальный предприниматель. Каждое государство определяет условия выхода на внешний рынок для национальных действующих субъектов и порядок допуска на национальный рынок, и правовой режим для иностранных субъектов внешнеэкономической деятельности. Исходя из этих двух аспектов рассматривается правовое положение сторон международного договора транспортной экспедиции. В советский период истории России государству принадлежала монополия внешней торговли. В настоящее время практически все российские хозяйствующие субъекты обладают правом осуществлять внешнеэкономическую деятельность <171>. Исключения установлены законом. Так, государственная монополия сохраняется в области военно-технического сотрудничества <172>. Здесь субъектами внешнеторговой деятельности могут быть только российские юридические лица. -------------------------------<171> О процессе демонополизации внешней торговли см.: Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности / Под ред. А.С. Комарова. М.: Дека, 2001. С. 77 - 110 (автор раздела М.Л. Бардина). <172> Закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" от 13.10.1995 N 157-ФЗ (в редакции от 08.07.2001). Поскольку право выхода на внешний рынок предоставлено всем юридическим лицам, созданным по законодательству РФ, то такие лица могут выступать на международном рынке в любой из организационно-правовых форм, предусмотренных ГК РФ. В основном они являются коммерческими организациями. Некоммерческие организации могут осуществлять внешнеторговую (и иную) предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствуют этим целям (п. 3 ст. 50 ГК РФ). Определение иностранных участников внешнеторговой деятельности дается Законом "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности". Согласно ему иностранными субъектами считаются юридические лица и организации в иной правовой форме, учрежденные вне пределов России; граждане других государств, лица без гражданства, имеющие постоянное местожительство за пределами России. Правовой статус иностранного участника международного договора транспортной экспедиции определяется его личным законом (ст. ст. 1202, 1203 части 3 ГК РФ), т.е. правом страны, где учреждено это лицо. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 84 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 § 5. Рекомендации экспедитору при организации смешанной перевозки груза "от двери до двери" В нижеприведенной таблице суммированы в логической последовательности ключевые меры, которые целесообразно принимать морскому экспедитору для эффективной организации смешанной перевозки груза "от двери до двери". Меры Последствия Получение (при Статус оператора признается банками, необходимости) страховыми компаниями и лицензии для грузовладельцами работы в как статус компетентного перевозчика качестве оператора смешанной перевозки груза Использование коммерчески надежного транспортного документа Определение своей рыночной ниши Заключение контрактов с иностранными операторами транспорта Применение современной технологии (контейнеров, ЭОД* и т.д.) Возможность использования этого документа в документарном аккредитиве Расширение благоприятных возможностей благодаря совершенствованию рыночной стратегии; возможность воспользоваться экономией на масштабе операции Лучший контроль за тарифами (возможность переговоров) и качеством приобретаемых услуг; освобождение от занятий второстепенными эксплуатационными вопросами за рубежом Эффективные (надежные и быстрые) сделки с использованием ЭОД, лучший контроль с помощью ЭОД за транспортными операциями; снижение рисков КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 85 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 (утраты/повреждения) для груза благодаря контейнеризации; возможность укрупнения грузовых мест и комплектования грузов в контейнеры Использование преимуществ эффекта (экономии) масштаба Новые логистические опционы; расширение объема услуг на существующих сетях (дешевле, чем охват новых пунктов); возможность вертикальной интеграции; развитие внутренних контейнерных складов; развитие систем с фидерным обслуживанием Использование преимуществ экономии плотности движения Новые логистические опционы, лучшее использование транспортных средств (судов-контейнеровозов, поездов с загрузкой контейнеров в два яруса) и инфраструктуры; повышенная рентабельность капитала; возможность горизонтальной интеграции/слияний Использование Более рациональное поведение в выгод политики результате роста конкуренции; либерализации, снижение дерегулирования эксплуатационной/технической и приватизации неэффективности; повышение результативности труда высшего звена руководства Управление рисками по всей транспортной цепочке и страхование ответственности и груза у местных страховых компаний Четкое понимание потенциальных рисков и порождающих их условий; возможность уторговывания благоприятных премий по страхованию ответственности у местных страховщиков; возможность предложить через местные страховые компании "пакет" по страхованию груза Получение поддержки местных банков Доступ к иностранной валюте для покрытия за рубежом договорных обязательств; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 86 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 возможность облегчения проблем движения наличности в местной и твердой валюте Повышение Увеличение доходов от услуг с знаний и/или добавленной стоимостью благодаря способности преимуществу найма местной рабочей предоставлять силы вспомогательные и взаимодополняющи е услуги и/или логистику (комплектование грузов в контейнеры, упаковка, маркировка и т.д.) Организация Возможность участия в лоббирующей консультативном группы, которую механизме (например, в национальной признают и организации по облегчению торговых и поддерживают транспортных процедур); доступ к парламент, более правительство и широкой базе данных по возможностям пользователи торговли и транспорта; повышение транспорта профессионализма и улучшение репутации Установление на выбранных направлениях (рынках, нише) сквозных тарифов Предложение продавцам и покупателям "пакетной" цены; упрощение международной торговой сделки Повышение знаний и/или способности оказывать услуги Инновации в транспортных услугах; лучшая осведомленность о сильных и слабых сторонах, благоприятных возможностях и угрозах (анализ SWOT), ведущая к росту качества и снижению затрат КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 87 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Применение современной технологии, относящейся к транспорту Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Внедрение контейнеризации и системы электронного обмена данными (ЭОД) Повышение доступности и надежности Совершенствовани услуг, уменьшение рисков (утрат и е повреждений), связанных с грузом; работы на сокращение эксплуатационных издержек отдельных видах и, транспорта следовательно, общих транспортных расходов клиентуры -------------------------------<*> Система электронного обмена данными (ЭОД или EDI). Глава IV. ПРАВОВАЯ ОСНОВА ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ЭКСПЕДИТОРА СТРАН ОБЩЕГО ПРАВА И СТРАН ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА § 1. Экспедитор в Англии 1.1. Общие положения В Англии нет законодательства, специально применяемого к экспедитору. Конечно, он может подпадать под действие Transportation Act 1968 при условии выполнения изложенных в нем правил. Представительство в Англии и США базируется не на законе, а на судебной практике, <173> на решениях судов так называемой "неограниченной юрисдикции" (Высокого суда, Судебного комитета, Палаты лордов). В Англии и США лицо, действующее в качестве представителя, называется агентом (agent), представляемое лицо - принципалом (principal). -------------------------------<173> Подробней см.: Руперт Кросс. Прецедент в английском праве / Пер. с англ. М.: Юридическая литература, 1985; Романов А.К. Правовая система Англии. М.: Дело, 2000. С. 162 - 180. Юридической концепцией представительства (the concept of agency) охвачены все виды представительства и посредничества, а также последствия этих отношений. Концепция представительства охватывает такие отношения, которые возникают между двумя лицами, когда одно из них выполняет наипростейшие фактические действия, до таких двусторонних отношений, когда одно из этих лиц занято предпринимательской деятельностью высокого уровня. О пределах представительства шутливо говорит Гарольд Ласк (Н. Lusk) - профессор коммерческого права Индианского университета: "...представителем является как лицо, нанятое предпринимателем для очистки выгребной КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 88 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 ямы при его летнем коттедже, так и адвокат, нанятый предпринимателем для проведения за его счет многомиллионной операции" <174>. Поэтому под понятие представителя (агента) подпадают и комиссионеры, и экспедиторы, и брокеры, и адвокаты, и капитаны судов и т.д. Судья Л.Г. Скраттон (Scrutton L.G.) обратил внимание сторон на хорошо известный факт, что "в некоторых областях слово "агент" часто используется без ссылки на юридические отношения между принципалом и агентом" <175>, добавив при этом, что возникает много трудностей из привычки называть покупателя представителем. При заключении коммерческих договоров рекомендуется предварительно выяснять смысл термина "агент" <176>. -------------------------------<174> Ласк Г. Гражданское право США / Пер. с англ. М.: Иностранная литература, 1961. С. 275. <175> W.T. Lamb & Sons v. Goring Brick Co. (1932) 1 K.B. 710, 717; The Regenstein (1970) 2 Lloyd's Rep. 1,5. <176> "...the concept of agency and of its legal uses and incidents: where one person has acted, or purported to act, on behalf of another it will be necessary to consider whether relationship is that of principal and agent, generating the legal consequences of agency, or some other relationship" - R. Bradgate and F. White. Commercial Law. Blackstone Press Limited. 3rd Ed. London, 1996. P. 37 - 38. Как и представительство (agency), термин "агент" (agent) имеет широкий смысл. Агентом называется лицо: - имеющее прямо выраженное (express authority) и подразумеваемое (implied authority) полномочие совершать юридические действия от имени другого лица "принципала" и создавать обязанности для последнего своими действиями или бездействием <177>; -------------------------------<177> Дженкс Э. Свод английского гражданского права / Пер. с англ. М.: Юридическое издательство НКЮ СССР, 1941. С. 52. - уполномоченное другим лицом действовать от его имени <178>; -------------------------------<178> Osborn's Concise Law Dictionary. 6th Ed. Sweetba Maxwell, London, 1976. P. 21. - уполномоченное другим лицом (принципалом) приобретать или заключать договоры с третьими лицами от его имени <179>. -------------------------------<179> Schmitthoff's Export Trade. The Law and Practice of International Trade by Clive M. Schmitthoff. 7th Ed. L.: Steven & Sons, 1980. P. 80 (далее - Schmitthoff's. 7th Ed.). В английском и американском праве не проводится деление представительства на законное и договорное. Оно знает только договорное представительство. Основано оно на агентском договоре (contract of agency). Способ установления отношений принципала и агента. Законодательно установленного порядка заключения договора нет. Полномочия, предоставленные принципалом агенту и дающие агенту право в пределах этих полномочий связывать КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 89 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 принципала обязательствами, могут быть даны письменно, устно и действиями (поведением) <180>. Право представительства, созданное договором, называется полномочием (authority). -------------------------------<180> Вильям Р. Ансон. Основы договорного права / Пер. с англ. М.: Международная книга, 1947. С. 403; Дженкс Э. Указ. соч. С. 53 (ст. 135). Основное отличие английской системы представительства от представительства в гражданском праве: при определении того, в какой мере действия агента создают права и обязанности для принципала (в случае, когда контрагент не знает точного объема полномочий данных принципалом), решающее значение имеют не столько полномочия агента, сколько так называемое "воззрение оборота" (view turnover). Это означает, что в лице принципала возникают права и обязанности из таких сделок агента, которые в конкретном случае могут и не входить в состав его полномочий, но последствия которых, в соответствии с "воззрением оборота", должны быть вменены принципалу. Проблема определения объема полномочий агента тесно связана с проблемой отношений принципала с третьими лицами - заказчиками услуг (customers) принципала. Пределы полномочий (authority) агента. В отношении третьих лиц пределы полномочий агента определяются в зависимости от вида представительства <181>: универсального (universal), генерального (general), специального (special). -------------------------------<181> Классификация взята из Osborn's Concise Law Dictionary. 6th Ed. Sweet & Maxwell, London, 1976. P. 21. Универсальный агент уполномочен на совершение разных сделок со многими целями (appointed to act in all matters); генеральный - на совершение сделок в определенной области (appointed to act in transaction of a class); специальный - на совершение отдельной особой сделки (appointed for one particular purpose). Коммерческая практика специальным агентами признает торговый дом (confirming house), торговых агентов (factors), брокеров (brokers), банки (bankers), экспедиторов (freight forwarders). В целом, правовое положение экспедитора определяется концепцией агентства, выраженного в common law. Однако ввиду характера деятельности экспедитора специального агента возникают некоторые особенности ведения экспедитором дела принципала. 1.2. Определение понятия "договор" (в законе, правовой литературе, практике судов) Английская правовая доктрина не выработала единого общепринятого определения понятия договор <182>. При его определении существует два основных направления. Главное расхождение между ними сводится к поиску ответа на вопрос: договор является односторонним волеизъявлением обязующегося лица или договор есть двустороннее соглашение, порождающее обязательства <183>? При определении договора многие авторы обращаются к перечислению его основных существенных элементов <184>. Согласно нормам общего права договор признается существующим при наличии КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 90 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 следующих элементов: -------------------------------<182> Терминологические особенности: термин contract обозначает договор, порождающий обязательство, обязательный договор; термин conveyance - договор, направленный на возникновение у одной из сторон вещного права; термин sale - договор, порождающий одновременно как обязательственное, так и вещное правоотношение (напр., договор купли-продажи индивидуально определенной движимой вещи); термин agreement - шире понятия договор; включает все случаи согласного волеизъявления лиц, независимо от того, порождает ли это волеизъявление правовые последствия. <183> Сущность договора и обзор мнений английских правоведов см.: Халфина Р.О. Договор в английском гражданском праве. М.: Издательство Академии наук СССР, 1959. С. 71 - 134. <184> Халфина Р.О. Указ. соч. С. 122 - 123. - сторон, способных к заключению договора; - достигнутого между ними согласия (оферта и акцепт); - законного предмета договора; - достигнутого и законного встречного удовлетворения. Существует равенство юридического оформления письменных договоров, на которых есть печать, и договоров без печати сторон. Печать не является необходимым элементом договора <185>. Достаточно подписей сторон. -------------------------------<185> Исключением являются формальные письменные договоры с приложением печати - contracts under seal or deed. Это вид договора со всеми присущими этому виду формальностями и правовыми последствиями. 1.3. Обязанности агента и принципала в общем праве Основные обязанности агента, имеющие отношение к данной теме следующие. Быть разумно усердным (to use reasonable diligence) - выполнять порученные обязанности с обычным и разумным усердием, квалификацией и заботой. При заключении сделки агент должен использовать опыт, квалификацию и тщательность (skill, care, diligence), которые по объективным меркам считаются обычными и необходимыми для него. Для оценки этих объективных показателей в сомнительных случаях могут быть привлечены соответствующие размеры вознаграждения, обычная деловая квалификация агента и особо согласованные указания принципала. Информировать принципала (to disclose all material facts) - раскрывать все факты, которые могут повлиять на решения принципала о приеме заказа от клиента. В частности, раскрыть принципалу любой личный интерес, который он может получить от сделки. Не принимать взятки и не извлекать тайной прибыли (not accept bribes or to make secret profits) из своего представительства. Взятки считают разновидностью тайной прибыли. Если агент получил взятку, она может быть истребована принципалом как деньги, имевшиеся и полученные им в интересах принципала <186>. -------------------------------<186> В российском праве печать организации требуется ставить в указанных законом случаях. Они малочисленны. Напр., п. 5 ст. 185 ГК РФ. Однако в стране с КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 91 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 советского времени сложился и продолжает действовать на практике культ печати. Boston Deep Sea Fishing and Ice Co. v. Ansell (1888) 39 ChD 339. Законы о предотвращении коррупции 1906 и 1916 гг. (Prevention of Corruption Acts) признают любые сделки о подкупе, совершенными агентами или с их участием, уголовными преступлениями, наказуемыми штрафом и тюремным заключением. Не раскрывать конфиденциальную информацию (not to divulge confidential information) или материалы, которые он получил в период прекращения соглашения о представительстве. Он не должен использовать такую информацию для себя с целью недобросовестной конкуренции с принципалом <187>. -------------------------------<187> Initial Services Ltd. v. Putterill (1968) 1 Q.B. 396. Отчитываться перед принципалом (to account to the principal) - должным образом оформленную документацию на все взаимные соглашения предъявлять в соответствии с условиями таких соглашений или по запросу принципала. Не передавать, как правило, другому лицу то, что он обязался сделать <188>. Запрещение передачи полномочий мотивируется фидуциарными отношениями агента и принципала и применением принципа "delegatus non potest delegare" <189>. -------------------------------<188> John McCann & Co. v. Pow (1975) 1 All ER 129. <189> Смысл этого правила и пределы его действия изложены в деле De Bussche v. Alt (1878): "По общему правилу нет сомнения, что применение принципа "delegatus non potest delegare" препятствует агенту устанавливать отношения принципала и агента между его собственным принципалом и третьим лицом. Но этот принцип при более внимательном рассмотрении означает лишь то, что агент без полномочий своего принципала не может передать другому лицу обязательства перед принципалом, которые он принял сам, с тем чтобы исполнить их лично, и, поскольку доверие к конкретному нанятому лицу лежит в основании агентского договора, такое полномочие не может подразумеваться как обычное условие договора". Впрочем есть ситуации, когда передача полномочия предполагается <190>. Это случаи, вытекающие из поведения сторон, торговых обычаев, характера коммерческой деятельности или непредвиденных чрезвычайных обстоятельств (De Bussche v. Alt, 1878: Re Newen, 1903). -------------------------------<190> Вместо ясно выраженных полномочий достаточно предоставить косвенное полномочие (implied authority). Каждый агент имеет "implied authority to do whatever is necessary for, or ordinary incidental to, the effective execution or his express authority in the usual way" - Bowstead. A Digest of Law of Agency. L., 1944. P. 50 - 51. Привлечение агентом субагента обычно не приводит к возникновению договорных отношений между принципалом и субагентом. Принципал не может предъявить иск непосредственно к нему (Kahler v. Midland Bank Ltd (1950) AC 24, (1949) 2 All ER 621). Однако когда принципал прямо или косвенно <191> разрешает передачу полномочия или одобряет передачу, которая уже имела место между ним и субагентом, возникает КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 92 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 договорная связь <192>. Субагент становится ответственным перед принципалом за надлежащее выполнение обязанностей, которые налагаются на него в связи с его наймом. Между ними возникают фидуциарные отношения. -------------------------------<191> Пример. Заключается транспортно-экспедиторская сделка определенного вида с элементами складского хранения. У forwarder своего товарного склада нет. Следует предположить, что forwarder вправе использовать услуги субагента - владельца товарного склада. <192> Keay v. Fenwick (1876) 1 CPD 745, CA (продажа судна); De Bussche v. Alt. (1878). 1.4. Основные обязанности принципала, имеющие отношение к данной теме Выплатить своему агенту согласованное вознаграждение, которым обычно являются комиссионные (to pay commission). Принято различать дату, на которую комиссионные выплачиваются, отличая ее от даты, когда вознаграждение заработано, или на определенную фиксированную дату. Агент может потребовать комиссионные немедленно, если это никак не определено в договоре и не противоречит торговым обычаям (trade usages) <193>. Аванс на незаработанные комиссионные обычно возвращается после окончания действия агентского соглашения <194>. -------------------------------<193> Schmitthoff's. 7th Ed. P. 167. <194> Schmitthoff's. 7th Ed. P. 167; Bronester Ltd. v. Priddle (1961) 1 W.L.R. 1294. Три момента требуют особого внимания при обсуждении сторонами вопроса о комиссионном вознаграждении для агента: а) компенсация агенту расходов; б) выплата комиссионных за заказы, исходящие с территории агента (orders emanating from agent's territory but not procured by him); в) повторные заказы (repeat orders); г) усмотрение принципала на прием заказов (principal's discretion to accept orders) <195>. -------------------------------<195> Schmitthoff's. 7th Ed. P. 168 - 170. 1.5. Определение понятия "договор экспедиции" Легальное определение договора транспортной экспедиции (freight forwarding contract) отсутствует. По признанию английских правоведов, дать определение договора транспортной экспедиции нелегко <196>. Правовой вакуум обычно заполняется перечнем услуг экспедитора (types of forwarding operations) <197>. -------------------------------<196> Сообщают David A. Glass and Chris Cashmore. Op. cit. P. 70, ссылаясь при этом на судебные дела Von Traubenberg v. Davies Turner (1951) 2 Lloyd's Rep. 462 и Circle Freight International v. Medeast Gulf Exports (1988) 2 Lloyd's Rep. 427. <197> David A. Glass and Chris Cashmore. Op. cit. P. 70 - 71; Peter Jones. Op. cit. P. 27 - 28, 36. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 93 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 1.6. Двойная роль экспедитора В общем праве понятие транспортного экспедитора исторически означало агента, выполняющего услуги от имени и за счет своих клиентов. Классический набор услуг экспедитора XIX века изменился в XX веке. Наряду с прежними услугами экспедитор стал обеспечивать перевозку, хранение, упаковку и транспортную обработку грузов (to procure the carriage, storage, packing or handling of the goods). Участились случаи выполнения экспедитором всех этих услуг в роли основного подрядчика (principal contractor) <198>. Появилась практика "гибридизации" <199> разнородных правоотношений. Например, экспедитор на сухопутном участке транспортировки груза выступает в роли перевозчика (principal) и как агент (forwarder) - на морском участке <200>. Как любой коммерсант экспедитор стремился по возможности снизить свою ответственность и в роли перевозчика, и в роли агента. Делалось это так. В своих стандартных условиях оказания услуг экспедиторы смешивали две противоречивые (contradictory) роли и виды ответственности - агента и принципала <201>. В итоге ответственность экспедитора приобретала непостижимый (mysterious) характер <202>. Вопрос о том, в какой роли действовал экспедитор, важен для решения ответственности самого экспедитора и соисполнителей, обязательства экспедитора третьих лиц (перевозчика, складохранителя), а также при банкротстве экспедитора. -------------------------------<198> Этой роли посвящены пункты А и В ст. 16 Стандартных условий оказания услуг (издание 1984) Института экспедиторов. Эволюция "freight forwarder" от простого "agent" до "contractor" и "carrier" в общем праве прослеживается в делах: Jones v. European and General Express Co. (1920) 4 Ll.L. Rep. 127; Langley, Beldon & Gaunt v. Morley (1965) 1 Lloyd's Rep. 297 - 306; Evans v. Merzario (1975) 1 Lloyd's Rep. 162 - 168; The Maheno (1977) 1 Lloyd's Rep. 81, 86, 88 (N.Z.); Tetroc Ltd. v. Cross-Con (1981) 1 Lloyd's Rep. 192 - 198. - см.: W Tetley. Responsibility of Freight Forwarders. In: Marine Law Third International Conference (Vancouver, British Columbia, Canada, on June 6, 1986). The Continuing Legal Education Society of British Columbia, Vancouver, 1986. <199> The Maheno (1977) 1 Lloyd's Rep. 81, 86, 88 (N.Z.). <200> Ibid. <201> О двойной роли экспедитора подробно см.: W. Tetley. Op. cit. Part II: W. Tetley. Maritime Liens & Claims, 1985. P. 359 - 361; David A. Glass and Chris Cashmore. Introduction to the Law of Carriage of Goods, Sweet & Maxwel, L., 1989. P. 71 - 79; FIATA Legal Handbook on Forwarding by Peter Jones. 3rd Ed. FIATA, 2001. P. 27 - 38; Schmitthoff's. Op. cit. 9th Ed. Ch. 16. <202> Замечает W. Tetley. Op. cit. Part I-II. Если экспедитор выступает как агент клиента, его задача - с должным усердием помогать всем тем, кто выполняет перевозки, хранение, упаковку или обработку груза. Клиент через посредничество экспедитора вступает в прямые договорные отношения с другими лицами. В этом случае экспедитор выполняет обычные обязанности агента, если только они не изменены договором с клиентом. В частности, отчитывается перед ним. Эта обязанность обычно конкретизируется в стандартных условиях оказания КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 94 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 услуг экспедитором. Если экспедитор выступает в роли принципала, он вступает в договор с клиентом об оказании услуг. Он является единственным лицом, с которым клиент находится в договорных отношениях. Даже если фактические услуги, которые берет на себя экспедитор, выполняются другими. Прибыль, которую имеет экспедитор, заключая договоры с фактическими исполнителями, является его личным делом. И он не обязан отчитываться за нее перед клиентом. Экспедитор, действуя как агент, часто оговаривает комиссионные, а действуя в качестве принципала - "общую" цену. Но вознаграждение не является ни решающим фактором, ни руководящим критерием. Это обычно один из компонентов, который следует принимать во внимание в зависимости от условий сделки. Экспедитор, действуя как агент, может требовать фиксированную плату, которая известна под названием "повышенной цены". И наоборот, экспедитор, действующий как принципал, может называть свое вознаграждение комиссионным. В одном из дел говорилось: "Ссылка на комиссионные сомнительна". Было решено, что, хотя вознаграждение и было названо "комиссионным", экспедитор выступал в роли принципала <203>. -------------------------------<203> Saisi v. Jetspeed Air Services Ltd. (1977) 2 Lloyd's Rep. 57, 60. Стандартные условия оказания услуг (издание 1984 г.) Института экспедиторов (п. 29) признают, что сегодня деятельность экспедитора как принципала (п. 33) важна в равной степени. Они предоставляют экспедитору выбор, если только договор с клиентом не предусматривает иного, действовать в том или ином качестве. В п. 16 "Роль компании" говорится: "а) при отсутствии специального соглашения между клиентом и компанией последняя имеет право обеспечивать перевозку, хранение, упаковку или обработку грузов в качестве агента с учетом данных Условий или предоставлять эти услуги в качестве принципала (principal contractor)". Фигура экспедитора сродни двуликому Янусу. Функции экспедитора особенно сложно определить, когда он получает задание организовать перевозку товаров. Это самая распространенная практическая проблема. Здесь возникает вопрос: действует ли экспедитор как перевозчик, т.е. как принципал, или же как экспедитор-агент, который обязан лишь обеспечить перевозки для клиента <204>. Трудность усугубляется еще и различием, проводимым в современных международных транспортных конвенциях между договорным и фактическим перевозчиком. Договорный перевозчик - это лицо, которое заключило договор на перевозку товаров из одного места в другое; оно не выполняет перевозку непосредственно, а передает эту обязанность фактическому перевозчику, с которым оно заключает договор. В статье 34 КДПГ предусмотрено, что, если перевозка осуществляется на основе одного договора и выполняется несколькими перевозчиками, каждый из них несет ответственность за выполнение всей операции. В одном из судебных дел <205> было сказано, что экспедитор, который заключил договор на перевозку товаров из одной страны в другую, является перевозчиком по смыслу Конвенции. Однако в других делах говорилось <206>, что экспедитор действовал в качестве агента. Ранее отмечалось, что экспедитор может также выступать в качестве "гибрида" (a hybrid). КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 95 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 -------------------------------<204> Перечень судебных дел, в которых возникал этот вопрос, приводит Schmitthoff's. Op. cit. 9th Ed. Ch. 16. <205> Ibid. <206> Ibid. 1.7. Критерии определения роли экспедитора Твердых правил на этот счет common law не имеет. Их нет и в Стандартных условиях оказания услуг Института экспедиторов. Уяснение смысла и содержания договора в целях его правильного исполнения определяется судом. В каждом конкретном случае суд руководствуется условиями договора и фактическими обстоятельствами дела. Этот вывод английский судья сопроводил следующим своим замечанием: "В конце концов, много значил для судьи вопрос о том, действовали ли экспедиторы как принципалы или агенты" <207>. В частности, суды изучали, например: -------------------------------<207> Hair and Skin Trading Co. Ltd. v. Norman Airfreight Carriers Ltd (1974) 1 Lloyd's Rep. 443, 445. - способ, которым экспедитор характеризовал свое обязательство в документах, относящихся к договору <208>; -------------------------------<208> J.C. Penney Co. v. American Express Co. 102 F. Supp. 742, 152 AMC 901 (S.D.N.Y. 1951), aff'd 201 F. 846, 1953 AMC (2 Cir. 1953); Bernhard Ulmann Co. v. Porto Rican Express 1952 AMC 447. - практику взаимоотношения сторон прошлых лет <209>; -------------------------------<209> Tetroc Ltd. v. Cross-Con (1981) 1 Lloyd's Rep. 192 at p. 197. - был ли выдан коносамент <210>; -------------------------------<210> Aquascutum of London v. S.S. American Champion 426 F. 2d 205 at p. 210, 1970 AMC 679 at p. 684 (2 Cir. 1970). Экспедитор часто выдает свой "домашний" коносамент (house b|l), который в реальности служит в качестве расписки. Факт выдачи экспедитором "коносамента" сам по себе не означает, что экспедитор есть перевозчик. Существует негативная практика, когда экспедитор употребляет этот документ во всех договорах, где он действует и как агент, и как принципал. С этим замечанием W. Tetley следует согласиться. - знал ли грузоотправитель, какой перевозчик будет выбран для фактической перевозки груза <211>; -------------------------------<211> Zima Corp. v. Roman Pazinski 493 F. Supp. 268. P. 273 AMC 1552. P. 1560 (S.D.N.Y.). КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 96 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 - способ платежа: оплатил ли экспедитор сумму, исчисленную на основе фрахта и других расходов, и зачем назначил дополнительную сумму или процент как свое вознаграждение? Или экспедитор назначил цену, включающую все расходы <212>? -------------------------------<212> Tetroc Ltd. v. Cross-Con; Zima Corp. v. Roman Pazinski. - телексную переписку экспедитора и его субперевозчиков, переписку экспедитора и его клиента, транспортную накладную и коносамент <213>; -------------------------------<213> Tetroc Ltd. v. Cross-Con. - терминологию договора: что просили у экспедитора - организовать перевозку (arrange carriage) или просто перевезти (to carry); - в какой степени экспедитор информировал клиента о мероприятиях, принимаемых от имени клиента <214>. -------------------------------<214> Tetroc Ltd. v. Cross-Con. См. также ст. 16 (В) Общих условий оказания услуг экспедитора. Перечень этих и других фактических обстоятельств приводится в юридической литературе <215>. -------------------------------<215> См.: W. Tetley. Op. Cit. Part III (2); David A Glass and Chris Casmore. Op. cit. P. 73; Peter Jones. Op. cit. P. 29 - 33. 1.8. Экспедитор в роли перевозчика Общепринятый взгляд - экспедитор не является перевозчиком <216>. Однако не исключена возможность стать им. В таких случаях Стандартные условия оказания услуг Института экспедиторов (п. 34) предусматривают, что, когда экспедитор заключает договор как принципал, он не является общественным перевозчиком (common carrier). Поэтому он не несет абсолютную ответственность за утрату товаров или ущерб им, когда товары находятся в его владении <217>. -------------------------------<216> Schmitthoff's. 7th Ed. P. 180; судебные дела Jones v. European & General Express Co. Ltd (1920) 90 L.J.K.B. 159, 160; Marston Excelsior Ltd. v. Arbuckle, Smith & Co. Ltd (1971) 2 Lloyd's Rep. 306. <217> Местный перевозчик, заключивший договор на основании условий перевозки, разработанных Ассоциацией автодорожных перевозок (Road Haulage Association Ltd.), обычно имеет право на заключение субдоговора, если только сущность груза или обстоятельства не исключают такого права: John Carter (Fine Worsteds) Ltd. v. Hanson Haulage (Leeds) Ltd. (1965) 1 Lloyd's Rep. 49, 60; Carnham, Harris & Elton Ltd. v. Alfred W. Ellis Ltd (1967) 2 Lloyd's Rep. 22 - 27. 1.9. Экспедитор в роли хранителя <218> КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 97 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 -------------------------------<218> Цит. по: Schmitthoff's. 9th Ed. Если спор с участием экспедитора в качестве перевозчика не может быть разрешен ссылкой на положения международной конвенции, применимой к конкретному виду перевозки (см. с.), или ссылкой на Стандартные условия либо на другие условия договора, может возникнуть необходимость прибегнуть к основанной на common law концепции передачи товаров на ответственное хранение, поскольку перевозчик, владеющий товарами собственника (депонента), безусловно, считается хранителем таких товаров. Ответственное хранение имеет место в случае, если лицо (депозитарий) имеет у себя товары другого лица (депонента) с согласия последнего и распоряжается ими по инструкции депонента. Перевозчик, владелец склада, фирма, ремонтирующая товар, являются типичными примерами депозитариев до тех пор, пока товар депонента находится в их распоряжении. Основная обязанность депозитария, выполняемая им за вознаграждение, была определена судом как "обязанность обеспечить разумную заботу о сохранности товаров депонента" <219>. -------------------------------<219> Morrisv. С.W. Martin & Sons Ltd. (1966) 1 Q. P. 716, 726. Трудности возникают, когда депозитарий с согласия депонента разрешает субдепозитарию взять на хранение товары депонента. В судебном деле <220> Transcontainer Express Ltd. v. Custodian Security Ltd. английская фирма Duty Free Distributors (UK) Ltd. купила 400 ящиков бренди у французского поставщика в Машекуле. Эта компания заключила договор с фирмой Transcontainer на перевозку бренди из Машекуля в Фелтхэм в Мидлсексе. Transcontainer заключила, в свою очередь, договор субподряда на перевозку товара из Дувра в Фелтхэм с фирмой Crossland Haulage Ltd. Склад в Фелтхэме не смог принять товары, и водитель Crossland передал их в Ист-Индиа док. Его охранял ответчик - компания Custodian Security Ltd. Но бренди оттуда похитили. Transcontainer заплатила 5620 фт.ст. в возмещение убытков и пошлину в размере 49458 фт.ст. и потребовала возместить эти суммы с ответчика (Custodian), обосновав свое требование небрежностью ответчика. Апелляционный суд отклонил требование, поскольку на основе прецедента Aliakmon Transcontainer не имела права заявлять иск о небрежности ответчика, ибо она не являлась ни собственником товара, ни его владельцем Но возникло сомнение, имела ли она право "непосредственного владения", которое дало ей "владельческий титул". Поскольку этот вопрос не обсуждался в суде первой инстанции, апелляционный суд оставил этот важный вопрос нерешенным. На субдепозитарии лежит та же обязанность разумно заботиться о товаре, что и на основном депозитарии <221>. -------------------------------<220> (1988) Lloyd's Rep. 128. <221> Metaalhandel J. A. Magnus BV v. Ardfields Transport Ltd // Financial Times. 1987. July 21. Здесь есть и еще одна проблема: является ли аргумент защиты в суде, доступный субдепозитарию против основного депозитария, средством защиты против депонента. На КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 98 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 этот вопрос следует ответить положительно, если субдепозитарий нанят главным депозитарием с согласия депонента. В деле <222> Singer Co. (UK) Ltd. v. Tees and Hartlepool Port Authority фирма Singer заключила договор с фирмой J.H. Bachman (UK) Ltd. на упаковку и поставку машин в английские порты, откуда машины должны были поставляться в Бразилию. Bachman перевезла машины в один из доков ответчика для погрузки на судно Serra Dourada, но в процессе погрузки машины были серьезно повреждены. Singer предъявила иск о возмещении убытков с портовых властей ответчика, которые отрицали, что их служащие проявили небрежность. Bachman действовала в качестве принципала, а не агента Singer. Апелляционный суд постановил, что компания Bachman имела подразумеваемое полномочие от Singer привлечь портовые власти к погрузке машин. Ограничение положений об ответственности в общих условиях портовых служб (субдепозитария) можно было использовать против Singer (депонента), и такое ограничение было обоснованным и действительным по Закону о недобросовестных условиях договоров 1977 г. В конечном счете, иск Singer был отклонен. -------------------------------<222> (1988) 1 Lloyd's Rep. 164. 1.10. Стандартные условия оказания услуг Института экспедиторов (1984) Большинство экспедиторов в Великобритании используют Стандартные условия, разработанные Институтом экспедиторов. Они не применяются автоматически, действуют не иначе как путем инкорпорации в договор экспедитора с клиентами. В противном случае взаимоотношения сторон будут регулироваться нормами common law. Экспедитор имеет особое право удержания имущества по закону, и упомянутые Условия дают ему общее залоговое право. На его основании он может удерживать товары клиента и документы, относящиеся к этим товарам, до тех пор, пока клиент не выплатит все долги <223>. Условия позволяют экспедитору удерживать и получать платеж за все оказанные им брокерские посреднические услуги. А также и прочие надбавки и выплаты, которые обычно удерживаются агентом по перевозке и экспедитором или страховым брокером. Например, скидки по соглашениям о морских перевозках, которые заключил агент-экспедитор, а не клиент, или комиссионные по страхованию. -------------------------------<223> J.O. Lund Ltd. v. Anglo Overseas Transport Co. Ltd. (1955) 1 Lloyd's Rep. 142. Условия устанавливают ограниченную ответственность экспедитора, действующего как принципал. Они предусматривают, среди прочего, что экспедитор принимает на себя ответственность только за утрату или повреждение товара, если они имели место в период между принятием товара экспедитором и временем, когда он имеет право вызвать клиента, грузополучателя или владельца для принятия доставленного груза. Условия также предусматривают максимальные ограничения ответственности на основе ссылки на специальные права заимствования (SDR) и перечень обстоятельств, освобождающих от ответственности. Кроме того, согласно условиям "экспедитор осуществляет страхование не иначе как на основе прямых инструкций, данных ему в письменном виде клиентом". В этой связи КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 99 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 следует отметить, что страховые маклеры, которым поручено морское страхование, обычно не обязаны в отсутствие прямых распоряжений страховать товары, которые находятся в руках экспедиторов или упаковщиков, и не несут ответственности, если этого не сделают <224>. Однако если экспедитор решил застраховать товары в период их хранения у него, он обязан хранить товары так, чтобы на них распространялся страховой полис; в противном случае он несет ответственность за ущерб <225>. Если экспедитор решил предъявить требование по авианакладной в связи с утратой товаров, но не сделал этого в установленный срок, он несет ответственность перед владельцем <226>. -------------------------------<224> United Mills Agencies Ltd. v. R.E. Harvey, Bray & Co. (1952) 1 T.L.R., 149. <225> Firmin & Collins Ltd. v. Allied Shippers Ltd (1967) 1 Lloyd's Rep. 633, 639. <226> Marbrook Freight Ltd. v. K.M.I. (London) Ltd. (1979) 2 Lloyd's Rep. 341. § 2. Экспедитор в США 2.1. Общие положения В США услуги экспедиторов впервые появились во второй половине XIX века. Их развитие связано, главным образом, со структурой тарифов железнодорожных перевозчиков. Применялась система, по которой более низкую ставку получал тот грузоотправитель, кто предлагал груз в количестве, достаточном для полной вагонной отправки (in full carload amounts). Наряду с низкими тарифами железнодорожные перевозчики имели более высокие тарифные ставки. Предназначались они для тех лиц, кто предлагал перевозку груза мелкими партиями, недостаточными для полной вагонной отправки (less than carload rates). Такая практика подсказала инициативным предпринимателям идею - объединить мелкие партии отдельных грузоотправителей в одно грузовое место и затем предложить грузоотправителям перевозку такого консолидированного груза по тарифной ставке меньшей, чем железнодорожная тарифная ставка за неполную вагонную отправку. Новая тарифная ставка была выгодна грузоотправителям. Ее поддержала Комиссия по торговле между штатами (Interstate Commerce Commission, ICC). Железнодорожные перевозчики стремились сохранить прибыльную для них практику применения тарифных ставок для неполных вагонных отправок. В железнодорожных тарифах появилось условие, требовавшее от каждого грузоотправителя быть фактическим предъявителем груза. Примерно до 1907 г. успех сопутствовал железнодорожным перевозчикам. Но затем оппоненты выиграли у железнодорожных перевозчиков два судебных спора <227>. Оба судебных решения попали в поле зрения Комиссии по торговле между штатами. Вскоре после этого Комиссия установила: тот, кто предлагает груз, является его отправителем, а Закон о торговле между штатами 1887 г. (Interstate Commerce Act, ICA) запрещает дискриминацию между грузоотправителями, в связи с чем тарифная ставка должна применяться к отправке конкретного груза, а не к личности грузоотправителя. Тем самым Комиссия по торговле между штатами своим решением наделила новых предпринимателей правом конкурировать с железнодорожными перевозчиками за отправление мелких партий груза. -------------------------------<227> California Commercial Association v. Wells Fargo & Co и Great Wortbern Rg. v. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 100 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 O'Connor, 232 U.S. 508 (1914). Прогресс в сфере транспортной деятельности сопровождался созданием нового предприятия (new business enterprise of forwarding agent). Оно сначала принимало грузы отправителей, затем эти грузы готовило для отправления и погрузки, платило фрахт общественному перевозчику (common carrier) и получало компенсацию за свои услуги от работодателя. Важно и то, что суды, призванные определять правовой характер forwarding agent, характеризовали его как вид владельца товарного склада (a type of warehouseman) <228>, а не как общественного перевозчика, поскольку он не получил части провозных платежей как таковых <229>. -------------------------------<228> "Владелец товарного склада - это лицо, занимающееся в виде промысла хранением товаров за плату" - п. 1 "h" ст. 7-102 ЕТК США. Его права и обязанности предусмотрены ст. 7-201 и др. ЕТК США. <229> Miller. Miller's Law of Freight Loss and Damage Claims, 3rd Ed. Wm. C. Brown Company publishers, Dubuque, Iowa. P. 379 и далее; Ullman. The Ocean Freight Forwarder, the Exporter and the Law. Cornell Maritime Press, Cambridge, Maryland, 1967. Американская транспортная отрасль всесторонне регулируется рядом законодательных актов <230>. За получением сертификата на занятие предпринимательской деятельностью железнодорожные и автоперевозчики должны обращаться в Комиссию по междуштатной торговле и соблюдать положения Закона о торговле между штатами 1887 г. <231>. Он же в значительной мере относится и к перевозчикам внутреннего водного транспорта. -------------------------------<230> См.: Шиян В.Н. Морское право США (источники, предмет, особенности применения). Материалы по морскому праву, 1974. Вып. 6. <231> Целью первоначальной редакции этого закона (тогда он назывался Законом о регулировании торговли) было обеспечение федерального регулирования деятельности железных дорог. Однако его статьи относились не только к перевозкам, которые осуществлялись "частично по железной дороге и частично водным транспортом, когда оба вида перевозок находились под общим контролем, управлением и осуществлялись на основе соглашения об объединенных перевозках по железной дороге и по воде" - Sec. 1 (1) (a); U.S. Code, Title 49, Sec. 1. Поэтому Комиссия по междуштатной торговле, наблюдавшая за выполнением этого закона, не могла применить свою власть, за исключением тех случаев, когда водные перевозки входили составной частью в прямые смешанные перевозки с участием железной дороги. Воздушные перевозчики аналогичным образом должны иметь сертификат или разрешение для выполнения внутренних и зарубежных перевозок и быть предметом регулирования Закона об авиации 1958 г. (Federal Aviation Act), исполняемого Советом гражданской аэронавтики (Civil Aeronautics Board, CAB) <232>. -------------------------------<232> Независимый постоянно действующий орган. Образован согласно Закону об авиации 1938 г. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 101 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Морским общественным перевозчикам не требуется иметь специальный сертификат для занятия морскими перевозками. Но от них требуется публиковать и предоставлять свои тарифы фрахтовых ставок в Федеральную морскую комиссию (Federal Maritime Commission, FMS). Такое юридическое разделение регулирования перевозок способствует возникновению конфликта интересов. Особенно в смешанных перевозках грузов. И на практике они возникают. Это стало одной из причин появления Закона об упрощении торговли 1968 г. (Trade Simplification Act) <233>. -------------------------------<233> Gorton L. The Concept of the Common Carrier in Anglo-American Law. Gothenburg Maritime Law Association & Publications 43, Goteborg 1971. P. 37 и далее. 2.2. Виды экспедиторов. Понятия экспедиторов Существуют три вида экспедиторов <234>. -------------------------------<234> См.: Gerald H. Ullman. The Intermodal Movement of L.C.L. Freight: The Problem Areas (1980) 12 Transport Law Journal 95. P. 96 - 99. Цит. по: Tetley W. Responsibility of Freight Forwarders. Marine Law - Third International Conference (Vancouver, British Columbia, Canada, on June 16, 1986). The Continuing Legal Education Society of British Columbia, November, 1986. 1. Внутренний (domestic) экспедитор. Его деятельность регулируется частью IV Закона о торговле между штатами <235>. В ст. 402 (а) этого Закона <236> экспедитор определяется как лицо, предлагающее обществу (кроме экспресс-перевозки, трубопровода, железной дороги, спального вагона, авто- и водного перевозчика) обеспечить за вознаграждение транспортировку собственности и при обычном ходе этого дела: -------------------------------<235> 49 U.S. Code 10101 и далее. <236> 49 U.S. Code 10102. а) привлекать (assemble) и комплектовать или обеспечивать привлечение и комплектование, отправление и выполнение или обеспечивать разгрузку и разукрупнение отгрузки; в) быть ответственным за транспортировку (assumes responsibility for the transportation) от места получения до места назначения; с) использовать для любой части транспортировки перевозчика, подпадающего под юрисдикцию Комиссии по междуштатной торговле согласно разделу I, II или III ст. 105 этого раздела. Внутренний экспедитор имеет двоякую роль: может быть либо общественным перевозчиком по отношению к своему отправителю, либо отправителем по отношению к основным перевозчикам (underlying carrier) <237>. -------------------------------<237> N.Y. Foreign Freight Forwarders & Brokers Association v. Interstate Commerce Commission 589 F. 2d 696. P. 700 - 701 (D.C. Cir. 1978). Также: Chicago, Milwaukee, St. Paul КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 102 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 & Pacific Railroad v. Acme Fast Freight Inc. 336 U.S. 465. P. 484 - 487 (1949). 2. Морской экспедитор (Ocean Freight Forwarder). Его деятельность регулируется Федеральной морской комиссией (Federal Maritime Commission, FMS) в рамках тех полномочий, которые предоставлены Законом о судоходстве 1916 г. (Shipping Act) <238>, Законом о судоходстве 1984 г. <239>. В ст. 3 (19) Закона о судоходстве 1984 г. <240> "Морским экспедитором" называется лицо в США, которое: -------------------------------<238> 46 U.S. Code 801. <239> Act of March 20, 1984, Public Law 96 - 237, 98 Stat. 67; 46 U.S. Code Appx. 1701 at seq. <240> 46 U.S. Code Appx. 1702 (19). а) отправляет груз из США через общественных перевозчиков и букирует или иным образом организует для этих грузов место на судне от имени отправителей и в) обрабатывает документацию или выполняет деятельность, связанную с этими грузами. Морской экспедитор, несомненно, выступает от имени отправителя <241> и за его счет. Он может также оказывать услуги перевозчику и за его счет. Перевозчик вправе платить комиссию (brokerage fees) лицензированному морскому экспедитору <242>. Однако данная комиссия не может по Закону о судоходстве стать тем средством, с помощью которого перевозчик может предложить отправителю скидку с цены услуги <243>. Морскому экспедитору не разрешается принимать на себя ответственность общественного перевозчика <244>, выдавать свой коносамент, предлагать свои тарифы общественного перевозчика. -------------------------------<241> 46 CFR S10. 33 (a) требует объявления принципала морского экспедитора. Подлинное название действительного отправителя должно быть указано в коносаменте. Название морского экспедитора может появиться после названия действительного отправителя. Однако морской экспедитор должен быть идентифицирован как агент отправителя. <242> Norman G. Jensen, Inc. v. FMC 497 F. 2d 1503 at P. 1056 (8 Cir. 1974). <243> Sec. 19 (d) of the Shipping Act 1984, 46 U.S. Code Appx. 1718 (d). <244> New York Foreign Forwarders & Brokers Association v. Interstate Commerce Commission 589 F. 2d 696 at P. 706 (D.C. Cir. 1979). От имени отправителя морской экспедитор может, например, подготавливать и обрабатывать экспортные декларации, буксировать или организовывать для груза место на судне, подготавливать консульские документы, организовывать складское хранение груза или страхование груза <245>. Морской экспедитор за счет перевозчика оказывает широкий спектр услуг: например, согласование поступления груза к борту судна, подготавливает и обрабатывает коносаменты, доковые расписки или деливери-ордера, консульские документы, экспортные декларации, оплачивает расходы по отправке груза <246>. -------------------------------<245> См.: Farrell Lines v. American Motorists Inc. Co. 572 F. Supp. 939 at p. 942 КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 103 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 (S.D.N.Y. 1983); U.S. v. Ventura 724 F. 2d 305 at p. 310 - 311, 1984 AMC at p. 653 - 654 (2 Cir. 1983). <246> См.: Farrell Lines v. American Motorists Inc. Co. 572 F. Supp. 939 at p. 942 (S.D.N.Y. 1983); Strachan Shipping Co. v. Dresser Industries 701 F. 2d 483 at p. 487 1984 AMC at p. 242 (5 Cir. 1983). 3. Общественный перевозчик-несудовладелец (Non-Vessel Operating Common Carrier, NVOOC). Его работа регулируется Комиссией по междуштатной торговле в части деятельности внутри страны и Федеральной морской комиссией в части деятельности начиная от береговой кромки (at the water's edge). В ст. 3 (17) Закона о судоходстве 1984 г. <247> говорится: "Общественным перевозчиком - несудовладельцем" называется общественный перевозчик, не эксплуатирующий суда, которыми обеспечивается морская транспортировка, и являющийся отправителем в своих взаимоотношениях с морским общественным перевозчиком" <248>. Подобно внутреннему экспедитору NVOCC имеет двоякую роль является общественным перевозчиком по отношению к своему отправителю и отправителем по отношению к основным перевозчикам (underlying carriers). Свою предпринимательскую деятельность может выполнять как внутренний экспедитор согласно части IV Закона о торговле между штатами. При этом варианте NVOCC будет находиться под юрисдикцией Комиссии по междуштатной торговле. Если же NVOCC действует в роли общественного перевозчика, то он должен представить свои тарифы Федеральной морской комиссии. -------------------------------<247> 46 U.S. Code Appx. 1702 (17). Также дефиниция, данная Федеральной морской комиссией в 46 CFR S10.2. <248> "Means a common carrier that does not operate the vessels by which the ocean transportation is provided, and is a shipper in its relationship with an ocean common carrier". Концепция NVOCC создана Федеральной морской комиссией для лиц, которые предлагают услуги по перевозке груза, но не эксплуатируют (not operate) суда. Среди NVOCC многие наземные перевозчики и экспедиторы имеют сертификат Комиссии по междуштатной торговле. NVOCC определяется как "организация" (entity), которая: 1) "предлагает свои услуги путем публикации тарифа или иным образом с целью осуществления за вознаграждение перевозки водным путем в национальном каботаже или внешней торговле США; 2) принимает на себя ответственность или несет установленную законом ответственность за безопасную транспортировку грузов, предлагаемых для перевозки, и 3) транспортирует такие грузы, используя основных перевозчиков водного транспорта (underlying water carriers)" <249>. -------------------------------<249> P.M. of FMC Preliminary Staff Report on N on-Vessel-Operating Common Carriers by Water, Dec. 1970. P. 2. Свои услуги NVOCC может оказывать двояко: - на базе "от порта - до порта". Тогда ему не требуется получать разрешение КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 104 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 (operating authority) от соответствующего административного органа США (any U.S. Regulatory agency). Однако он должен представить свои тарифы в Федеральную морскую комиссию; - на базе "от двери - до двери" иностранного грузополучателя. В таком случае NVOCC следует представить свои ставки на наземную перевозку груза в Комиссию по междуштатной торговле, а ставки на перевозку "от порта - до порта" - в Федеральную морскую комиссию. Административные органы США не требуют от NVOCC предоставления им тарифных ставок на ту часть перевозки груза, которая осуществляется по территории иностранного государства. Однако ему запрещено использовать платеж за такую часть транспортной цепи, как средство снижения тарифной ставки или иного нарушения Закона о судоходстве. В результате сложной структуры тарифной ставки и наличия нескольких регулирующих перевозку административных органов у наземного перевозчика есть несколько вариантов поведения в связи с международной морской перевозкой: 1) перевозить груз до порта по отечественным ставкам и не быть вовлеченным в экспортный транспортный процесс; 2) получить у Федеральной морской комиссии лицензию морского экспедитора (ocean freight forwarder license), взимать с отправителя плату за оказание услуг по таможенной очистке и резервированию грузового помещения судна (for booking services), опубликовать пропорциональные части тарифных ставок до порта, применительные только к международной перевозке, привлечь заказы отправителя в порту в качестве NVOCC. Это потребует утверждения и публикации морских тарифных ставок и их представления Федеральной морской комиссии. Такой вариант позволяет наземному перевозчику получить прибыль от международной перевозки за счет разницы между своей тарифной ставкой и тарифной ставкой основного морского перевозчика (underlying ocean carrier), не за счет комиссии от морского перевозчика; 3) получить разрешение (agency permission) опубликовать разовую комбинацию из двух ставок: своей внутренней ставки до порта и ставки NVOCC на международную морскую перевозку. Этот шаг обеспечит наземному перевозчику сквозную доставку груза с момента его получения в первоначальном пункте страны. Не следует обольщаться предложенная тарифная ставка в порту может не устроить грузовладельца, который хотел бы использовать в порту услуги другого NVOCC; 4) получить разрешение (agency permission) публиковать вместе с другим NVOCC единую совместную тарифную ставку (single-factor through rates). При сквозной перевозке груза одним видом транспорта, например, двумя судами, первый перевозчик мог бы выдать один коносамент, установить отправителю груза одну сквозную тарифную ставку и взять на себя ответственность за всю перевозку груза. Существуют различные NVOCC. У них разные услуги и разные ставки оплаты их услуг <250>. Железнодорожные и автодорожные перевозчики, частные транспортные компании (express company), экспедиторы - все они относятся к сфере регулирования Комиссии по междуштатной торговле и могут действовать как NVOCC <251>. Столь широкая возможность стать NVOCC несет в себе некоторую опасность: железнодорожный или любой другой наземный перевозчик может сам стать NVOCC или эффективно его контролировать в такой степени, что судовладелец окажется в роли перевозчика (underlying carrier), не имеющего прямого отношения к грузу, который был привлечен иными внутренними компаниями от их имени. Весь комплекс возникающих КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 105 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 отсюда проблем Федеральная морская комиссия рассматривала в деле The Container Marine Lines <252>. -------------------------------<250> FMC Preliminary Staff Report on Non-Vessel-Operating Common Carriers by Water, December, 1970. P. 5 и след. <251> Ibid. P. 18. Хотя экспедиторы не считаются перевозчиками согласно закону о торговле между штатами, но они могут предлагать свои услуги в роли перевозчика согласно Закону о судоходстве. <252> Docket N 68 - 8, Disposition of Container Marine Lines Through Intermodal Container Tariffs N. 1 and 2. Разбор дела в FMC Annual Reports 1968. P. 5. § 3. Экспедитор во Франции Новый Коммерческий кодекс Франции (Code de commerce) принят Ордонансом правительства от 18 сентября 2000 г. N 2000 - 912. С его принятием с 21 сентября 2000 г. прекратил свое действие Коммерческий кодекс Франции 1807 г., раздел II которого именовался "О комиссионерах в области сухопутных и водных перевозок" (ст. ст. 96 102). Сходство положений о транспортных комиссионерах в Кодексе 1807 г. и в действующем Кодексе 2000 г. весьма значительно. Оно бросается в глаза при сравнении ст. ст. 96 - 102 Кодекса 1807 г. со ст. L.132-3и L.132-9 Кодекса 2000 г. Это сходство говорит об устойчивости французской традиции торгового права в определении лица, именуемого "commissionnaires de transport". Не применяется термин "экспедитор". Доказательством тому служит текст Главы II Коммерческого кодекса Франции. КОММЕРЧЕСКИЙ КОДЕКС ФРАНЦИИ* (извлечение) Глава II. О КОМИССИОНЕРАХ Раздел I. О комиссионерах вообще Статья L. 132-1. Комиссионером является лицо, которое действует в интересах доверителя от своего имени или от имени юридического лица. Обязанности и права комиссионера, который действует от имени доверителя, установлены в титуле XIII Книги III Гражданского кодекса. Статья L. 132-2. В части всех прав требования комиссионера к своему доверителю, в том числе и возникших ввиду предшествующих действий, комиссионер имеет привилегию в отношении стоимости товаров, являющихся предметом его обязательства, и документов, касающихся этих товаров. Наряду с основной суммой в привилегированное право требования комиссионера включаются проценты, комиссионные и дополнительные расходы. Раздел II. О транспортных комиссионерах КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 106 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Статья L. 132-3. Комиссионер, принимающий на себя обязанность по перевозке груза сухопутным или речным транспортом, обязан записать в своем грузовом журнале объявленный характер и количество товаров, а также, если потребуется, их стоимость. Статья L. 132-4. Указанный комиссионер несет ответственность за доставку товаров и коммерческих ценных бумаг в срок, указанный в транспортной накладной, за исключением случаев действия непреодолимой силы, подтвержденных в предусмотренном законом порядке. Статья L. 132-5. В отсутствие в транспортной накладной условия о противном или действия непреодолимой силы он несет ответственность за повреждение или утрату товаров и коммерческих ценных бумаг. Статья L. 132-6. Он несет ответственность за действия промежуточного комиссионера, которому он направляет товары. Статья L. 132-7. В отсутствие соглашения о противном товар, отгруженный со склада продавца или отправителя, перевозится на страх и риск того, кому он принадлежит, что не затрагивает права этого лица на предъявление регрессного иска к комиссионеру и к перевозчику, которые отвечают за перевозку. Статья L. 132-8. Транспортная накладная является договором между отправителем, перевозчиком и получателем или между отправителем, получателем, комиссионером и перевозчиком. Перевозчик имеет, таким образом, право на иск об оплате его услуг непосредственно к отправителю и получателю, которые несут ответственность за уплату цены перевозки. Любое противное условие считается несуществующим. Статья L. 132-9. I. Транспортная накладная должна быть датирована. II. В ней должны быть отражены: 1) характер и вес или размеры объектов, подлежащих перевозке; 2) срок, в течение которого перевозка должна быть осуществлена. III. В ней указываются: 1) наименование и местожительство комиссионера - в случае его участия, посредством которого осуществляется перевозка; 2) наименование того, кому товар отправляется; 3) наименование и местожительство перевозчика. IV. В ней указываются: 1) цена перевозки; 2) возмещение, подлежащее уплате ввиду заверки. V. Она подписывается отправителем или комиссионером. VI. На ее полях указываются марки и номера объектов, подлежащих перевозке. VII. Копия накладной заносится комиссионером, последовательно и без пропусков, в пронумерованный и завизированный реестр. Во Франции отношения сторон комиссионного договора во многом сходны с отношениями сторон в договоре поручения. Это обстоятельство, а также положение ст. 92 ФТК 1807 г. <253> давали отдельным французским юристам возможность КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 107 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 рассматривать комиссионеров как разновидность поверенных, а договор комиссии - как вид договора поручения в торговом обороте. -------------------------------<253> Сегодня ст. L/132-1 ФКК 2000 г. В сфере транспорта комиссионные операции приобрели разные формы commissionaire de transport и transitaire. Когда комиссионер действует от своего имени, он считается commissionaire de transport. Его ответственность определялась ст. 97 - 99 ФТК 1807 г. Когда комиссионер действовал от комитета, он считался transitaire (freight forwarder agent). Его ответственность определяется статьями ФГК о мандате <254>. Мандат есть письменное поручение, которое одно лицо (mandatory) передает другому лицу (mandatory), поручая ему действовать от его имени. -------------------------------<254> Ст. 1984 - 2010 ФГК. Различиям между этими разновидностями комиссионера посвящена статья P.-Y. Nicolas, DFM, 1978. P. 193; Rodiere. Traite Affrements & Transports. T. 3. P. 908 - 933; Cour de Cassation July 5, 1982. DFM, 1983. P. 92. Commissionaire de transport принимает на себя обязательство предоставить определенный результат "obligation de resultat" <255> - по договору перевозки обязуется за соответствующую плату перевезти обусловленный груз в целости и сохранности и передать его в место назначения правомочному лицу. -------------------------------<255> Tribunal de commerce de Marseille January 26, 1972. DFM, 1972. P. 622; Cour d'appel de Rouen July 7, 1972. DFM, 1973. P. 181; Cour d'appel de Paris April 24, 1974. DFM, 1974. P.674; Tribunal de commerce de Paris June 21, 1977. DFM, 1978. P. 231; Tribunal de commerce de Paris March 11, 1977. DFM, 1978. P. 113; Cour d'appel de Rouen, February 28, 1979. DFM, 1980. P. 461. Перечень этих судебных решений приводит W. Tetley. Op. cit. Transitaire принимает на себя "obligation de moyens" - обязательство, в котором он гарантирует только надлежащее внимание и заботу, но не предоставление определенного результата. Commissionnaire de transport является ответственным за заботу о вверенном ему грузе и за доставку груза до места его назначения, используя выбранные им средства <256>. Он отвечает за неисполнение договора перевозки по его личной вине или другой причине <257>. -------------------------------<256> Cour de Cassation July 17, 1978. DFM, 1979. P. 7; Tribunal de commerce de Paris, November 12, 1980. DFM, 1981. P. 735; Cour d'appel de Paris December 9, 1983. DFM, 1984. P. 685; Cour d'appel de Paris January 14, 1983. DFM, 1983. P.606; Cour d'appel de Paris October 28, 1981. DFM, 1982. P. 304; Cour d'appel de Paris March 3, 1982. DFM, 1982. P. 678. <257> Cour d'appel d'Aix November 18, 1980. DFM, 1981. P. 714; Tribunal de commerce de Paris November 19, 1979. DFM, 1980. P. 376; Cour de Cassation November 6, 1984. DFM, 1985. P. 683. Transitaire, действуя в качестве агента, должен проявить разумную заботу при КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 108 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 выполнении инструкций, которые ему были даны как посреднику <258>. Он, например, должен внимательно отнестись к выбору перевозчиков, которые будут нести ответственность за груз. Transitaire отвечает только за свою личную вину <259>. -------------------------------<258> Cour d'appel de Rouen February 7, 1980. DFM, 1981. P. 81; Cour d'appel de Rouen February 12, 1981. DFM, 1983, 119. <259> Cour d'appel de Rouen January 27, 1978, DFM 1978. P. 671; Cour de Cassation July 5, 1982, DFM 1983. P. 92; Tribunal de commerce de Marseille April 9, 1974, DFM 1975. P. 102; Tribunal de commerce de Paris June 21, 1977, DFM 1978. P. 231. Commissionnaire de transport отвечает, как любой перевозчик, за убыток, понесенный в период доставки груза, если груз был выдан без предъявления надлежащих документов <260>. Однако понятие Commissionnaire de transport не адекватно понятию перевозчик. Commissionnaire de transport несет ответственность за всю полную транспортировку груза, и в особенности за правовые и договорные аспекты транспортировки. Он обладает общими полномочиями в отношении груза (general privilege on the goods). Перевозчик несет ответственность за фактическое движение груза (actual movement). Его полномочия носят ограниченный характер (only particular). -------------------------------<260> Radiere, Traite, Affretements & Transports. T. 3. P. 926, 930, 942. Также Cour d'appel de Rouen February 28, 1978, DFM 1980. P. 461. § 4. Экспедитор в речных портах стран бассейна р. Дунай С 1953 г. оказание транспортно-экспедиторских услуг при перевозке грузов внешней торговли традиционно осуществляют дунайские пароходства - члены Братиславских соглашений <261>. Правовой статус и юридическая сила Братиславских соглашений обсуждались неоднократно. Общего понимания не сложилось <262>. Появление и развитие Братиславских соглашений представляет собой яркое выражение причин политического <263> и экономического характера <264>. -------------------------------<261> Автор этого раздела (А.С. Кокин) в 1964 - 1973 гг. был руководителем юридической службы Советского Дунайского пароходства, г. Измаил. <262> Юридическая природа Братиславских соглашений все еще не объяснена, считает Иван Лазаров. Проблеми на регламентацията на тьрговского корабоплаване по река Дунав, Руссе 13 - 15 юни 1985. С. 3 (Научно-техническая конференция "Проблеми на речного корабоплаване", проведенная Научно-техническим союзом в България, пароходство Българско речно плаване, Русе, и Институт по воден транспорт, Варна); Кокин А.С. Братиславские соглашения - основной источник международного частного права дунайского судоходства // Правоведение. 1982. N 2. С. 76 - 82. <263> О причинах см.: Почкаева В.М. Международно-правовой режим судоходства на Дунае. М.: Внешторгиздат, 1951; Гуреев С.А., Тарасова И.А. Международное речное право. М.: Международные отношения, 1993. С. 91 - 128. <264> Юнкевич В.В., Капикраян Л.Я., Михайлов В.М., Баскин Ю.Я. Дунай и дунайское судоходство. М.: Морской транспорт, 1962; Владимир Петров. Проблемы на българския международен транспорт на река Дунав // Външна търговия. 1967. N 12. С. 2 - 5. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 109 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 4.1. Транспортно-экспедиторские услуги до 50-х годов XX века 4.1.1. Экономические предпосылки появления первого соглашения дунайских пароходств об оказании транспортно-экспедиторских услуг Первая мировая война лишила побежденные государства большей части транспортного флота, а потребности в нем в послевоенное время быстро росли. Судостроение указанных государств перекрывало спрос на транспортные средства для собственных перевозок. Судовладельцам приходилось направлять свободный тоннаж за пределы своего государства, что вызывало конкуренцию между пароходствами, снижение фрахтовых ставок, приводило к банкротству ряда пароходств. В такой обстановке Австрийское пароходство (ДДСГ), Южно-немецкое пароходство (СФД) и Венгерское королевское речное и морское пароходное акционерное общество (МФТР) заключили в 1926 г. договор о создании Производственного общества (Betriebsgemeinschafts-Vertrag) <265>. В 1927 г. к договору присоединилось немецкое пароходство "Баварский Ллойд". С некоторыми изменениями договор продлевался из года в год. Согласно последней его редакции 1942 г. участниками общества являлись пять пароходств - два германских и одно австрийское, а также венгерское и словацкое <266>. Первые три пароходства составляли в объединении так называемую "немецкую группу" (DSG). Остальные дунайские пароходства не входили в число непосредственных участников общества, но были связаны с ним рядом двусторонних соглашений, которые устанавливали уровень фрахтовых ставок и долю участия пароходств и общества в транспортировке грузов. О характере этих соглашений говорит такой факт: в 1939 г. за Производственным обществом было закреплено 76,5% перевозимых генеральных грузов <267>. К 1942 г. 84,5% общего объема дунайских перевозок оказалось в руках Производственного общества <268>. -------------------------------<265> Betriebsgemeinschaft - Vertrag vom 1. Marz 1942. Protokollarische Vereinbarung BG-Vertrag mit Durchfuhrungsbestimmungen, UBG - Vertrag mit Durchfuhrungsbestimmungen. Копию этого договора автору подарил в 60-х годах доктор Ковач - руководитель венгерского пароходства "Махарт". <266> Bayerischer Lloyd Schiffahrts - Aktiengesellschaft, Regensburg; Continentale Motorschiffahrtsgesellschaft Aktiengesellsсhaft, Wien; Ersten Donau - Dampfschiffahrts Gesellschaft, Wien; Koniglich Ungarische Flub - und Seeschiffahrts - Aktiengesellschaft, Budapest; Slowakische Donauschiffahrt - Aktiengesellschaft, Bratislava. <267> Hajozastudomanyi Egyuttmukodesi bizottsag Muszaki tortenelmi sorozat. II. Szam. A maggar allami hajozas 75 eves tortenete, 1895 - 1970. Irta: Dr. Janko Bela. Lektoralta: Szenkovits Mihaly, Csak Ervin, Felelos Kiado, Prockl Laszlo A Gepipari Tudomanyos Egyesulet Kiadasa 1972. С. 173; Янко Бела. 75-летняя история венгерского государственного судоходства. Комитет сотрудничества навигации. Технико-историческая серия, II серия. Издание Машиностроительного научного общества, 1972. С. 168 - 173. <268> Юнкевич В.В., Капикраян Л.Я., Михайлов В.М., Баскин Б.Я. Указ соч. С. 98. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 110 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 В девяти разделах и 33-х подразделах договора определялось: 1) участники, правовая форма, цель и сфера влияния; 2) регистрация флота; 3) долевое участие; 4) определение объема выполненных работ (kilat); 5) структура общества; 6) общие положения); 7) арбитражный суд <269>; 8) начало, продолжительность, расторжение договора; 9) заключительные положения. -------------------------------<269> "При конфликтах или расхождении во мнениях, которые не смогла устранить конференция генеральных директоров, по заключению местного суда спорный вопрос переносится в арбитражный суд. Положение об арбитражном суде определяется в рамках данного контракта" (§ 28). "Bei Streitigkeiten oder Meinungsverschiedenheiten, die durch die Generaldirektorenkonferenz nicht bereinigt werden konnen, ist unter Ausschlub des ordentlichen Rechtsweges die Entscheidung einem Schiedsgericht zu ubertragen. Der hieruber vereinbarte Schiedsgerichtsvertrag ist diesem Vertrag beigeheftet und bildet einen wesentlichen Bestandteil desselben". Неотъемлемой частью договора служило приложение - Соглашение об организации службы перегрузки Производственного объединения (контракт перегрузочного Производственного объединения) с инструкциями о его исполнении <270>. -------------------------------<270> Vereinbarung uber die Einrichtung des Umschlagdienstes fur die BG (UBG Vertrag) mit Durchfuhrungsbestimmungen. Им регламентировались: 1) участники, цель и сфера влияния; 2) доход от капитальных сооружений; 3) персонал; 4) квоты; 5) расчет доходов и расходов; 6) структура; 7) гарантии; 8) общие положения. Оказывались, таким образом, конкретные транспортные, агентские и экспедиторские услуги по перегрузке грузов и их складскому хранению. В Австрии и Германии склонны интерпретировать Братиславские соглашения как своего рода организацию, обязанную своим возникновением идеям Производственного общества дунайских пароходств, рациональный характер которого признается там до сих пор. Сторонники такого взгляда считают Производственное общество предшественником Братиславских соглашений <271>. В появлении Братиславских соглашений они усматривают "возможную основу для возрождения большого Производственного общества" <272>. -------------------------------<271> Leopold Mahr. Das Bratislaver Abkommen - die Gemeinschaft das Donau Schiffahrtsgesellschaft // "Verkehr". 1969. N. 40. S. 1537 - 1539; Von Dr. Peter Haeseler. Donauverkehr und Aubenhandel // "Schiffahrt und Strom". 07.08.1969. S. 3; Von Komm-Rat. Dr. W.F. Polaschek. Internationale Zusammenarbeit der Donauschiffahrt // "Donau Kurier", Okt.1969. S. 2; Von Dr. H.G. Wurmbock. Betrachtungen zur Konferenz 1969 der Mitglieder des Bratislaver Abkommen // "Schiffahrt und Strom". 07.08.1969. S.4. Указанные авторы были руководителями немецких и австрийских пароходств. <272> Von Dr. H.G. Wurmbock. a.a.o. S.4 4.1.2. Правовая форма соглашения дунайских пароходств об оказании транспортно-экспедиторских услуг КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 111 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Производственное общество было организовано в форме Zweckverband (§ 3) гражданско-правового договора, направленного на достижение определенной цели. В параграфе 4 договора эта цель была сформулирована как "обеспечение наибольшей экономичности при проведении фрахтовой деятельности в интересах участников Производственного общества и их государств" <273>. Согласно договору общество не являлось юридическим лицом. -------------------------------<273> Der Zweck der BG ist die Sicherstellung der grobtmoglichen Wirtschaftlichkeit des Verfrachtungsdienstes im Interesse der BG - Partner und ihrer Heimatstaaten. 4.1.3. Степень производственной и правовой самостоятельности Каждый его участник сохранял свою правовую самостоятельность (§ 3), кроме той деятельности, в какой это необходимо для достижения целей общества. Участник передавал в распоряжение общества весь свой флот, включая и арендованный (§ 7). Эти суда регистрировались Производственным обществом (§ 7). В дальнейшем зарегистрированный в Производственном обществе тоннаж не мог быть уменьшен. А незарегистрированные суда продавались или сдавались в аренду только для использования на Дунае и только с предварительного разрешения всех участников общества. Собственник управлял своими транспортными судами и экипажами лишь в административном, техническом и дисциплинарном отношениях. В остальном все функции управления передавались Производственному обществу. Доходы и расходы между его участниками устанавливались по долям (квотам) в процентном отношении, в зависимости от количества флота и его использования. В договорном порядке за немецкой группой участников закреплялось 61,01% долевого участия, за венгерским пароходством - 25,498%, за словацким - 13,492%. Дизельный парк современных буксиров давал немецкой группе преимущество перед остальными участниками, технически отсталый флот которых не давал возможности осуществлять перевозку даже установленной для них доли. С таким флотом венгерское пароходство, например, из года в год не выполняло своей квоты перевозок. Разница между установленной и фактически выполненной долями возмещалась выплатой определенных сумм <274>. -------------------------------<274> Подробнее см.: Dr. Janko Bela. Op. cit. С. 168 - 173. 4.1.4. Органы управления Производственное общество управлялось по следующей схеме. Высшим руководящим органом являлась конференция генеральных директоров пароходств-участников (§ 18). Ей предшествовала конференция директоров (§ 18 - 19). В круг задач которой входило решение вопросов, возникающих из заключенных соглашений, а также подготовка вопросов, выносимых на рассмотрение конференции генеральных директоров. Основное направление коммерческой деятельности общества определялось коммерческими директорами, из которых состоял коммерческий совет общества (§ 20). Его исполнительными органами являлись пять созданных на Дунае КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 112 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 центров. Немецкая группа руководила перевозками массовых, генеральных и нефтеналивных грузов, отвечала за обеспечение буксировки и агентирования, проведение фрахтовой политики. Управление обществом находилось в Вене. Там же находилась и центральная служба расчетов. Деятельность общества распространялась на весь Дунай. Все связанные с перевозкой груза расходы от погрузки до выгрузки относились к компетенции Производственного общества, кроме расходов на агентирование (§ 13 п. 22). Для обслуживающего персонала устанавливалась "единая заработная плата, в зависимости от категории" (§ 13 п. 24). Действовали централизованный учет и распределение доходов и расходов (§ 22). 4.1.5. Ответственность перед клиентурой Договор определял не только внутреннюю правовую структуру общества и взаимоотношения его участников, но и положение участников общества по отношению к третьим лицам: перед ними участники общества несли солидарную ответственность по тем обязательствам, которые вытекали из договоров, заключенных Производственным обществом. Таким образом, на экономически более слабых партнеров частично перекладывались отрицательные последствия договоров, подавляющая часть которых заключалась немецкой группой. Формально договор о создании Производственного общества можно было бы отнести к числу договоров открытого типа, так как в нем отсутствовало положение, запрещающее прием новых членов. Однако для принятия нового члена требовалось согласие конференции генеральных директоров. Более того, каждому участнику вменялось в обязанность сообщать о своих переговорах с третьими лицами по поводу их возможного присоединения к договору. Отсюда можно сделать вывод о жестком контроле со стороны руководства Производственного общества над расширением круга его участников. Зафиксированная в договоре цель Производственного общества, степень производственной и правовой самостоятельности его участников, характеристика их внешних и внутренних хозяйственных отношений, создание собственного суда дали некоторым авторам основание считать это общество картелем <275>. -------------------------------<275> Юнкевич В.В., Капикраян Л.Я., Михайлов В.М., Баскин Ю.Я. Указ. соч. С. 89. В современном понимании "картель" - это объединение независимых компаний, созданных с целью регулирования цен и условий сбыта их товаров и услуг. Картель может быть национальным или международным. 4.2. Транспортно-экспедиторские услуги с 50-х годов XX века 4.2.1. Экономические предпосылки появления второго соглашения дунайских пароходств об оказании транспортно-экспедиторских услуг Принципиальные перемены в государственном устройстве, схожесть экономических систем и географическое расположение в рамках одного региона явились объективными КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 113 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 предпосылками для расширения сотрудничества в экономической области, и, в частности, во внешней торговле. Для облегчения подготовки и заключения внешнеторговых договоров купли-продажи товаров были предприняты первые шаги в области создания единых норм внешнеторгового договора купли-продажи товаров. Достижением того периода стала разработка в 1951 г. Общих унифицированных коммерческих условий контрактов на взаимные поставки товаров стран - членов СЭВ. Закладывались основы Общих условий поставок товаров между организациями стран членов СЭВ. Начались поиски выгодных форм и условий сотрудничества в области правового регулирования перевозок - от двусторонних соглашений социалистических государств до многосторонних соглашений их транспортных организаций. 4.2.2. Поиск правовой формы соглашения дунайских пароходств об оказании транспортно-экспедиторских услуг Белградская конвенция 1948 г., а также ряд заключенных в этот период международных договоров и соглашений между придунайскими странами оказали благоприятное воздействие на развитие дунайского судоходства, объем перевозок и грузооборот. Возникли предпосылки для правового регулирования перевозок на р. Дунай. Даже по признанию западных специалистов курс на создание единообразных общих условий перевозок стал "очевидной необходимостью" <276>. -------------------------------<276> См.: Leopold Mahr. a.a.o. S. 1537. Первые шаги в этом направлении были сделаны в сентябре - октябре 1953 г. В Будапеште на совещании руководителей советско-румынского акционерного пароходного общества "Совромтранспорт", советско-венгерского акционерного общества "Месхарт", Советского Дунайского государственного пароходства, Чехословацкого Дунайского пароходства временно были заключены три отдельных соглашения - об общих условиях перевозок грузов, о единых тарифах, о буксировке и оказании помощи при авариях и агентировании. Впоследствии эти соглашения справедливо были названы предшественниками Братиславских соглашений <277>. Необходимо было обобщить достигнутый опыт и создать единообразные (общие) материальные нормы в форме конкретного многостороннего соглашения. В предмет регулирования входили подготовка основных условий перевозок грузов, создание единой тарифной сети провозных платежей и систематизация условий обработки флота в речных портах, т.е. те правовые и экономические вопросы, которые следовало решить на первоначальной стадии развития внешнеэкономических связей придунайских стран. -------------------------------<277> См.: Вартоломеев Огнян Г. Някои международночастноправни проблеми на корабоплаването по Дунава и Братиславските соглашения от 1955. Българска Академия на науките. Известия на Института за правни науки. София, 1965. Том XVII. С. 161. К тому времени в трех придунайских странах (СССР <278>, Австрии <279>, ФРГ <280>) действовали нормативные акты, в систематизированном виде регулирующие отношения, возникающие в связи с речным судоходством. В остальных странах основными источниками права в этой области служили гражданские кодексы <281>. Ряд КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 114 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 положений содержался в актах правительств. Однако основой для создания единообразных условий перевозки нормы речного права Австрии и ФРГ служить не могли. В качестве внутреннего права они не были рассчитаны на регулирование отношений с иностранным клиентом. И, наконец, нормы немецкого права, по оценке специалистов, являлись весьма скудными <282>. Путем их модификации судоходные предприятия создавали более точные и конкретные правила, отвечающие потребностям практики. Пример тому - история создания в ФРГ Общих условий фрахтования <283>. Сказанное в равной мере можно отнести и к Австрии. Здесь также каждое пароходство стремилось создать свои правила для детального регулирования отношений участников договора речной перевозки. Нормы речного законодательства применялись лишь в случаях, когда тот или иной вопрос не находил своего разрешения в указанных правилах <284>. Устранить различия в материальном праве придунайских стран можно было путем непосредственного создания источника права, который бы решил вопросы по существу, без отсылки к национальному законодательству или, по крайней мере, позволил свести к минимуму число таких отсылок. Сейчас трудно ответить на вопрос, насколько принятие проектов конвенций о договоре перевозки грузов по внутренним водным путям <285> облегчило бы решение поставленной задачи. Акцент делался на их подготовку в плане унификации <286>. На таких же началах в рамках Дунайской комиссии создавалось в 50-х годах большое количество новых актов публично-правового характера, предназначенных для регулирования судоходного и таможенного режимов, фитосанитарного надзора на Дунае. Это, вероятно, послужило дополнительным аргументом в пользу выбора прямого метода правового регулирования имущественных отношений, возникающих в транспортно-экспедиторской деятельности дунайских пароходств. -------------------------------<278> См.: Устав внутреннего водного транспорта СССР (СЗ СССР, 1930, N 55). <279> См.: HGB vom 10.5.1897 in der Fassung vom 24.12.1938; §§ 27 - 88 BSchG 1898. <280> См.: HGB vom 10.5.1897; BSchG vom 19.5.1897 in der Fassung vom 20.5.1898. <281> В Болгарии и Румынии. <282> См.: Виман Хорст. Гражданское право Германской Демократической Республики. Обязательственное право. М., 1959. С. 424. <283> См. там же. С. 424. <284> См., например: Предисловие к правилам перевозки ДДСГ - ведущего речного пароходства Австрии (участника Братиславских соглашений). Gutertarif, t. L, 1.06.1968. S. 5. <285> Проекты подготовлены Международным институтом по унификации частного права. <286> См.: Юнкевич В.В., Капикраян Л.Я., Михайлов В.М., Баскин Ю.Я. Указ. соч. С. 199. 4.2.3. Создание Братиславских соглашений К 1955 г. три ранее временно заключенных соглашения были дополнены и переработаны и 26 сентября 1955 г. в Братиславе на второй конференции директоров дунайских пароходств СССР, ВНР, НРБ, ЧССР, СРР в присутствии наблюдателей от пароходств Австрии, СФРЮ, ФРГ, фрахтовых и внешнеторговых организаций придунайских стран подписаны новые тексты упомянутых соглашений <287>. С тех пор КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 115 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 эти соглашения принято называть Братиславскими по месту их окончательного оформления. Пароходства указанных стран выхватили "штурвал" у довоенных лидеров. Что стало переломным моментом в истории взаимоотношений пароходств. -------------------------------<287> Первоначальные тексты в редакции 1955 г. см.: Сборник международных конвенций, договоров, соглашений и правил по вопросам торгового мореплавания (М., 1957. С. 373 - 413). Долгое время взаимоотношения участников Братиславских соглашений с пароходствами СФРЮ, Австрии, ФРГ строились исключительно на двусторонней основе. Хотя такие договоры и заключались с учетом положений Братиславских соглашений <288>, тем не менее они выражали в основном интересы двух сторон. -------------------------------<288> Там же. С. 414 - 459. Применение указанных форм оказалось недостаточным в условиях современного этапа сотрудничества дунайских пароходств. Ибо решение ряда общих вопросов частноправового характера может быть достигнуто лишь на многосторонней основе в рамках Братиславских соглашений. Поэтому ведущие речные пароходства СФРЮ, Австрии и ФРГ с согласия компетентных органов своих стран выразили желание стать участниками Братиславских соглашений. Их присоединение произошло в 1966 - 1978 гг. Тем самым общее число участников Братиславских соглашений увеличилось до восьми. 4.2.4. Степень производственной и правовой самостоятельности Многосторонние Братиславские соглашения создавались для регулирования отношений, постоянно возникающих в ходе сотрудничества между пароходствами придунайских стран. Они не привели к автоматической отмене всех ранее существующих двусторонних договоров, поскольку последние дополняли многосторонние соглашения, а также регулировали вопросы, по своему характеру не требующие решения на многосторонней основе, и т.д. Братиславские соглашения заключались на неопределенный срок. Они представляют собой три отдельных договора - Соглашение об общих условиях перевозки грузов, Соглашение о единых тарифах, Соглашение о буксировке, оказании помощи при авариях и агентировании. Основное содержание каждого из них определено в названии. Нормы соглашений подчас значительно отличались от национального законодательства, в частности, СССР (например, нормы о претензионном порядке, исковой давности, оплате спасательного вознаграждения т.д.). В основе Соглашения об общих условиях перевозки грузов лежат проекты конвенций о договоре перевозки грузов по внутренним водным путям, условия типовых коносаментов, в том числе и применявшихся на Рейне <289>. При разработке учитывались традиционные для Дуная решения коммерческих вопросов. Для создания Соглашения о единых тарифах использовалась классификация, принятая Единообразным тарифом (ЕТТ) к Соглашению о международном железнодорожном грузовом сообщении (СМГС). В Соглашении о буксировке, оказании помощи при авариях КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 116 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 и агентировании получила правовое закрепление традиционная в дунайском бассейне форма агентирования судов, при которой каждое крупное пароходство стремится иметь собственную сеть представительств, не прибегая к услугам посредников. При создании этого соглашения использовались и отдельные документы бывшего Производственного общества (в части подготовки расчетов за выполненные буксировочные работы, измерение объема выполненной работы по килатной системе). -------------------------------<289> См.: Комиссия ООН по праву международной торговли. Рабочая группа по международному законодательству в области морских перевозок, 6-я сессия, Женева, 4.02.1974. Дос. A/CN 9/WG. III/N P.11. P. 28. Point 58. Наибольший интерес представляет Соглашение об общих условиях перевозки грузов. В тринадцати разделах регламентируются: 1) порядок подачи заявок на перевозку грузов, 2) подготовка перевозочных документов, 3) ответственность грузоотправителя за предъявление грузов и перевозчиков - за прием грузов к перевозке, 4) порядок расчета за перевозку, 5) порядок расчета за погрузку и разгрузку судна, 6) порядок приема и сдачи грузов, 7) ответственность перевозчика за сроки доставки грузов, 8) порядок распоряжения перевозимым грузом со стороны фрахтователя, 9) обязанности перевозчика и грузоотправителя в части обеспечения сохранности грузов, 10) ответственность перевозчика за утрату и повреждение груза, 11) распределение убытков при общей аварии, 12) порядок задержания груза в пути в зимних условиях, 13) порядок открытия и закрытия навигации. Соглашение имеет два приложения, в которых указаны нормы погрузочно-разгрузочных работ по основным портам р. Дунай и нормы естественной убыли груза при перевозке по Дунаю. Соглашение охватывает весь комплект вопросов, необходимых для регулирования речной перевозки грузов. В их число включена и общая авария - институт, известный тогда только национальному речному законодательству Австрии и ФРГ. 4.2.5. Географическая сфера действия Соглашение нельзя понять без анализа его преамбулы. Преамбула 50-х годов выглядела следующим образом: "В целях определения условий перевозок по Дунаю экспортно-импортных грузов Болгарии, Венгрии, Румынии, СССР и Чехословакии... (перечень пароходств этих стран. - А.К.)... в лице своих уполномоченных договорились о том, что на экспортные и импортные перевозки грузов по Дунаю на судах вышеуказанных дунайских пароходств будут распространяться нижеследующие условия перевозок". Преамбула 70-х годов значительно сокращена. Упоминание об экспортно-импортных грузах заменено указанием о перевозке по Дунаю грузов, следующих в "международном сообщении", которая будет производиться на нижеприведенных условиях, "поскольку для отдельных перевозок не предусмотрены иные специальные условия". По сути дела, в преамбуле определены географическая сфера действия соглашения, его цель, вид регулируемых отношений и их субъектный состав. Если первоначальная сфера действия соглашения ограничивалась р. Дунай, а его цель состояла в определении условий перевозки экспортно-импортных грузов, идущих из дунайских портов четырех придунайских стран, то с присоединением к соглашению пароходств Австрии и ФРГ действие соглашения распространено на все грузы, идущие по Дунаю в международном КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 117 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 сообщении. Каботажные перевозки исключены из сферы соглашения. Отсутствуют какие-либо условия в части выбора судна. Текст соглашения не запрещает использовать для транспортировки грузов и морские суда. Однако на практике грузы в подавляющем числе случаев транспортировались на речных судах. В преамбуле указаны условия, при которых допускается отступление от положений соглашения. Во-первых, для этого требуется единое мнение всех участников Братиславских соглашений. Из текста соглашения не вытекает право участника Братиславских соглашений при заключении конкретного договора перевозки с отправителем груза отступать от отдельных положений соглашения, что разрешалось, например, преамбулой Общих условий поставок СЭВ 1968/75 гг. Во-вторых, отступления носят исключительный характер и допустимы только для разовых перевозок. В-третьих, эти отдельные случаи должны требовать иных, чем содержащиеся в Братиславских соглашениях, условий их осуществления. Какого-либо перечня таких условий в соглашении не приводится. Это можно расценивать как желание участников Братиславских соглашений сохранить за собой прерогативу в решении вопроса о наличии оснований для отступления от соглашения и определения круга таких отступлений. Следовательно, возможность отступлений от норм соглашения для участников Братиславских соглашений существенно ограничена и уже в преамбуле заметно выражена тенденция к его императивности. Соглашение применимо к перевозкам, выполняемым участником Братиславских соглашений независимо от наличия в конкретном договоре перевозки отсылки к Братиславским соглашениям. И наоборот, другие заинтересованные лица могут использовать правила соглашения или путем включения их в текст договора, или путем отсылки к ним в договоре, что и имеет место на практике. Так, при перевозке грузов по чартеру из портов Марокко в порт Будапешт Братиславские соглашения фигурировали как одно из условий договора, с помощью которого венгерский фрахтователь и советский фрахтовщик регулировали транспортировку груза на речном участке перевозки (дело МАК N 52/1977). Правомерность такого шага не ставилась под сомнение при разрешении спора экспедиторских организаций СССР и ЧССР <290>. -------------------------------<290> См.: Торгово-промышленная палата СССР. Секция права. Арбитражная практика. Часть 5. Решения Внешнеторговой арбитражной комиссии 1966 - 1968. М., 1975. С. 30 4.2.6. Возможность стать участником Братиславских соглашений Субъектный состав Братиславских соглашений долгое время ограничивался речными пароходствами придунайских стран. Австрийское, германское и два югославских пароходства считались ведущими речными пароходствами в своих странах. Остальные 5 участников Братиславских соглашений являлись единственными судоходными предприятиями своих стран, выполняющими транспортировку и экспедирование грузов в международном сообщении по р. Дунай. Развитие экономических связей между дунайским и рейнским регионами могло привести к увеличению числа участников Братиславских соглашений. Вопрос только в том, о каких лицах может идти речь - собственнике судна, операторе, экспедиторе, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 118 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 владельце причала, портового сооружения и т.д. Важное уточнение в характеристике субъекта Братиславских соглашений содержится в материалах конференций директоров дунайских пароходств. Отмечалось, что стать участником Братиславских соглашений может "любое судоходное предприятие, имеющее местонахождение в одной из придунайских стран, зарегистрированное в соответствии с законодательством этой страны..." <291>. Таким образом, выбор сделан в пользу судоходных предприятий. -------------------------------<291> См.: Протокол Конференции директора дунайских пароходств. Старая Лесна. 1979. ЧССР. п. 12 По законодательству большинства придунайских стран правовой формой таких судоходных предприятий является национальное юридическое лицо. Исходя из указанных критериев, не было никаких препятствий для участия в Братиславских соглашениях, например, "Интерлихтера" <292> - международного хозяйственного транспортного предприятия, действующего как юридическое лицо ВНР. С точки зрения теории международного частного права ряд дополнительных прав и привилегий, предоставленных ему в силу международного соглашения, только увеличивают объем прав "Интерлихтера" без изменения его статуса, а нормы международного договора действуют на территории страны как специальный закон ВНР. "Интерлихтер" наделен указанным в Братиславских соглашениях правомочием "осуществлять перевозку груза по р. Дунай в международном сообщении" и может выполнять необходимые в этой сфере внешнеэкономической деятельности сделки, включая и транспортно-экспедиторские. -------------------------------<292> Эту оценку Кокин А.С. высказал в статье "Братиславские соглашения основной источник международного частного права дунайского судоходства" // Правоведение. 1982. N 2. С. 76 - 82. С 1979 г. "Интерлихтер" участвует в Конференции Директоров дунайских пароходств в качестве наблюдателя. "Интерлихтер" - международное хозяйственное судоходное предприятие. Его участники - Болгарское речное пароходство, Венгерское судоходное предприятие ("Махарт"), Чехословацкое дунайское пароходство, Советское Дунайское пароходство. Учреждено в 1978 г. для перевозок внешнеторговых грузов на лихтерах между речными и морскими портами. Местонахождение - Будапешт, Венгрия. Является юридическим лицом страны его местонахождения. Осуществляет деятельность в соответствии с законодательством этой страны, если межправительственным соглашением о его создании и уставом не предусмотрено иное. Существовало также мнение, что от каждого кандидата в участники Братиславских соглашений требуются дополнительные предпосылки фактического характера - наличие судоремонтных и бункерных баз, возможности оказывать взаимные услуги в агентировании судов. В этом нет необходимости: по законодательству ряда придунайских стран услуги такого рода можно получить не только от участника Братиславских соглашений, но и от других лиц и организаций его страны, которым в силу национального закона разрешается оказывать такие услуги (Австрия, СФРЮ, ФРГ). В дунайских речных портах транспортно-экспедиторские услуги можно было получить от специализированных экспедиторских организаций. По сложившейся многолетней традиции обязательства по транспортно-экспедиторскому обслуживанию КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 119 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 своих грузоотправителей и грузополучателей выполняли перевозчики - участники Братиславских соглашений. В начале 80-х годов по инициативе СЭВ инициативная группа пароходств активно вела работу по подготовке нового проекта Соглашения об общих перевозках грузов в международном сообщении по р. Дунай. Использовался многолетний опыт сотрудничества пароходств в рамках Братиславских соглашений, а в области перевозки грузов - опыт торгового мореплавания. Работа увенчалась успехом <293>. 23 сентября 1989 г. было подписано Соглашение об общих условиях перевозки грузов в международном сообщении по р. Дунай (приложение N 3). Оно вступило в силу с 1 января 1990 г. В 1989 г. Соглашение насчитывало 10 участников, а по состоянию на 1 января 1994 г. - 14. -------------------------------<293> По линии СЭВ были приняты Унифицированные правовые нормы, применяемые в международном речном судоходстве на р. Дунай (приложение 4.1 к протоколу 54 заседания секции N 3 по водному транспорту, сентябрь 1989 г.). Проект готовился экспертами СССР, НРБ, ЧССР, ВНР (в их числе - автор этих строк). Созданные правовые нормы имели рекомендательный характер. Были затем использованы дунайскими пароходствами для создания текста Соглашения об общих условиях перевозки грузов в международном сообщении по р. Дунай. Текст действует до сих пор. 4.2.7. Юридический характер Братиславских соглашений Любая эпоха интерпретирует сложившиеся ранее взгляды по-своему: как Братиславские соглашения воспринимались в период существования СЭВ, СССР и в настоящее время? С формальной стороны Братиславские соглашения представляют собой совокупность юридически самостоятельных договоров. Данное обстоятельство открывает возможности присоединиться ко всей совокупности договоров или к одному из них. Какова природа Братиславских соглашений? Являются ли они обычным гражданско-правовым актом в международном хозяйственном обороте или это соглашение международного характера? Практика Госарбитража СССР была весьма разноречива. В ряде случаев предпочтение отдавалось форме Братиславских соглашений, которая не содержит внешних юридически необходимых реквизитов международного соглашения. Применимость Братиславских соглашений ставилась в зависимость от участия в них СССР <294>, при этом Братиславские соглашения рассматривались как соглашения между пароходствами, а не государствами <295>. В 1978 г. появились арбитражные решения противоположного содержания. Братиславские соглашения приравнены к "международным договорам", и в силу ст. 17 КТМ СССР их положения были применены к спору, возникшему из перевозки внешнеторговых грузов на судне советского перевозчика по р. Дунай <296>. Для такого рода решений определяющим моментом явилось содержание Братиславских соглашений, а не избранная для них форма. Здесь арбитраж отдал предпочтение правилу, согласно которому отсутствие внешних признаков не может изменить существа рассматриваемых правоотношений. ВТАК при ТПП СССР признала Братиславские соглашения "межправительственным соглашением" <297>. -------------------------------- КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 120 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 <294> См.: решение Госарбитража при Мосгорисполкоме по делу N 14-1266 от 14.12.1972. <295> См.: решение Госарбитража при Мосгорисполкоме по делу N 14-154, N 14 153 от 23.02.1973. <296> См.: решение Госарбитража при Мосгорисполкоме по делу N 14-627, 14-629 от 26.05.1978. <297> См.: Торгово-промышленная палата СССР. Арбитражная практика, ч. 5. Решения ВТАК 1966 - 1968 гг. С. 30. В советской научной литературе этот вопрос поставлен в начале 60-х годов. Л.А. Лунц считал необходимым включить Братиславские соглашения в число договоров между социалистическими государствами, вызывающих особый интерес в аспекте международного частного права. Братиславские соглашения отнесены им к соглашениям межведомственного характера <298>. О.Н. Садиков рассматривал Братиславские соглашения в числе конвенций по международному праву <299>, Н.В. Миронов - как межучрежденческое международное соглашение <300>, И.М. Аверин - как проформу чартера <301>, Е.В. Рябова "особый характер" Братиславских соглашений видела в их "ведомственной природе" <302>. Не вдаваясь в оценку вида и места Братиславских соглашений в ряду существующих конвенций, следует констатировать единство позиций в главном вопросе - о признании их международного характера. -------------------------------<298> См.: Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970. С. 78, 84. <299> См.: Садиков О.Н. Новые тенденции в правовом регулировании международного транспорта // Советское государство и право. 1977. N 4. С. 28. <300> См.: Миронов Н.В. Правовые формы социалистической интеграции. М., 1977. С. 118, 151. <301> См.: Аверин И.М. Братиславские соглашения и другие соглашения придунайских пароходств // Морское право и практика. 1960. N 8 (46). С. 6. <302> См.: Рябова Е.В. Правовое регулирование перевозок грузов по внутренним водным путям. Союзморниипроект. Проблемы правового регулирования морского судоходства. М.: Транспорт, 1984. С. 83, 89. В литературе стран СЭВ Братиславские соглашения косвенно <303> рассматривались как соглашения международно-правового характера. Комиссия ООН по праву международной торговли и Международный институт по унификации частного права, констатируя, что Братиславские соглашения, как и СМГС, "не являются межгосударственной конвенцией" <304>, рассматривали Братиславские соглашения на одном уровне с СМГС, которое относится к группе транспортных международных соглашений межведомственного характера. В представлении указанных организаций природа Братиславских соглашений аналогична СМГС. Процедура объявления Братиславских соглашений выглядела неодинаково. В Германии, Австрии, СФРЮ Братиславские соглашения не закреплялись нормативными актами этих стран. Были признаны на уровне пароходств этих стран-участниц Братиславских соглашений. В Румынии Братиславские соглашения утверждались Министерством транспорта и связи СРР. Братиславские соглашения опубликованы в СССР в официальном сборнике международных договоров, а в ЧССР - в своде законов страны <305>. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 121 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 -------------------------------<303> См.: Filipescu I., Iacota M. Drept international privat. Bucuresti, 1968. 226; Richter Hannens D., Richter R. Moglichkeit und N otwendigkeit der Vereinheitlichung des internationalen Transportrechts. - Aktuelle Beitrage der Staats - und Rechtswissenschaft. H. 194. Potsdam - Babelsberg, 1978. S. 11. <304> Комиссия ООН по праву международной торговли. Рабочая группа по международному законодательству в области морских перевозок, 6-я сессия. Женева, 4.02.1974, Doc. A/CN.9/WG.III/N P.11. P. 28, pt. 58. <305> См.: Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. М., 1960. Вып. 17 - 18. С. 199 и сл.; Castca 59, Sbirka Zakon CSSR от 29.06.1964. Также постановление федерального Министерства транспорта ЧССР 1964 г. N 134. Все изменения, принятые на конференциях директоров пароходств - участников Братиславских соглашений объявлялись в сборнике федерального Министерства транспорта ЧССР. Для применения норм Братиславских соглашений в советском внутреннем праве Приказом Министра морского флота от 11 февраля 1956 г. N 53 Братиславские соглашения приравнены по юридической силе к нормам советского внутригосударственного права <306>. -------------------------------<306> Подробно см.: Миронов Н.В. Указ. соч. С. 35 - 37. Если признать Братиславские соглашения обычным гражданским договором, то его существование не служило бы препятствием для пароходств, не упомянутых в соглашениях, участвовать в перевозке грузов в международном сообщении и выполнять необходимые в этой сфере деятельности сделки на таких же или иных, чем в Братиславских соглашениях, условиях. Но таких примеров нет. Придунайские государства стремятся сохранить зафиксированный Братиславскими соглашениями порядок. В Австрии это проявлялось в воздержании от выдачи австрийским подданным и компаниям патента на занятие такого рода деятельностью <307>. В СФРЮ пароходства, допущенные национальным законодательством к перевозкам в международном сообщении, выполняли их в качестве участников Братиславских соглашений. -------------------------------<307> См. § 1, 2 (4) Bundesgesetz: Binnenschiffahrts - Konzession. - Bundesgesetzblatt fur die Republik Osterreich, 1978. 9 Nov. 182. Stuk. - Согласно газете "Die Presse" от 22 ноября 1978 г., основная цель закона - создать пароходствам социалистических стран препятствия при эксплуатации канала Рейн - Майн - Дунай. Изучение фактических материалов подтверждает вывод о международном частноправовом характере Братиславских соглашений. Их правовые нормы действуют на Дунае как единственный источник права, регулирующий основные имущественные отношения, возникающие в международном речном судоходстве. Нормы КТМ СССР могли применяться здесь лишь в ограниченных случаях и на условиях, указанных в ст. 11 КТМ СССР. Опыт же многолетней деятельности показал, что нормы УВВТ СССР 1955 г. никогда не применялись к рассматриваемым правоотношениям. Нормам Братиславских соглашений свойственен метод прямого регулирования, в КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 122 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 связи с чем удельный вес коллизионных норм среди них был невелик. Основной текст Соглашения об общих условиях перевозок грузов содержит 5 коллизионных норм императивного характера: по закону страны грузоотправителя и грузополучателя производятся погрузка и выгрузка груза (ст. 22), по закону порта отправления перевозчик выполняет поручение грузоотправителя по страхованию отправленных грузов в страховых организациях (ст. 37), по закону страны перевозчика распределяются убытки, составляющие общую аварию (ст. 58), по закону страны перевозчика регулируются вопросы общей аварии, не предусмотренные соглашением (ст. 58), по закону страны, которой принадлежит судно, определяется валюта платежей по общей аварии и штрафа за просрочку таких платежей (ст. 58). Диспозитивные коллизионные нормы посвящены валютным вопросам платежа, провозной плате, дополнительным сборам и штрафам при отправлении и получении груза (ст. 14), расчетам по штрафам и премиям в связи с погрузкой или выгрузкой судна (ст. 23), платежам по претензиям и искам (ст. 57). Закрепленный в этих нормах коллизионный принцип будет применяться постольку, поскольку нет прямого соглашения сторон об ином. В Соглашении использован также коллизионный принцип автономии воли сторон. Однако его применение ограничено (только в гражданско-правовых сделках, заключаемых участниками договора перевозки на основании Братиславских соглашений, разумеется, без нарушений императивных правил соглашений - ст. ст. 7, 16, 17, 30, 31, 38). 4.2.8. Братиславские соглашения после распада СЭВ <308> и СССР -------------------------------<308> Совет экономической взаимопомощи (СЭВ) - межгосударственная экономическая организация социалистических стран. Учреждена в 1949 г. Новые времена принесли <309> новые прочтения договорных отношений участников Братиславских соглашений. -------------------------------<309> И, видимо, принесут новые. Причина - новые законодательные акты. Например, в прежней Чехословакии договор экспедиции и договор перевозки регулировались Гражданским кодексом 1950 г. (§ 462 - 484). То же было в Венгрии Гражданский кодекс 1959 г. с изменениями, внесенными Законом N IV от 1977 г. (§ 488 506, 514 - 521). Сегодня в Чехии действуют Гражданский кодекс и Коммерческий кодекс (N 513/1991). Взаимоотношения экспедитора и клиента регулируются только Коммерческим кодексом. Письменная форма договора экспедиции не обязательна. Неустановившаяся судебная практика позволяет экспедитору действовать по своему выбору - либо в качестве перевозчика, либо экспедитора. См.: Transport Law in Eastern Europe. In: International Transport Journal. 15 - 16 - 2010. P. 52 - 53; Воронцов В., Шпигельман Я. Братиславские соглашения на пороге коренных перемен // Речной транспорт. 2006. N 3. С. 60 - 64. Наименование КонсультантПлюс надежная правовая поддержка Дата вступления в силу www.consultant.ru Страница 123 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... договорного акта Первоначальн ая редакция I Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Пересмотренные редакции II III I. Соглашения, регулирующие отношения перевозчиков (пароходств) с клиентурой 1.1. Соглашение об общих условиях перевозки грузов в международном сообщении по р. Дунай. Приложение. Дунайские правила по общей аварии 1990 г. 31.12.1955 01.01.199 0 1.2. Соглашение о Международных грузовых дунайских тарифах (МГДТ) 31.12.1955 01.01.198 0 01.01.1998* 1.3. Соглашение об основных принципах тарифной (фрахтовой) политики и сотрудничества при перевозках грузов по Дунаю (взамен Соглашения о МГДТ) 01.01.2004 1.4. Соглашение о перевозке крупно-тоннажных контейнеров в международном сообщении по р. Дунай 01.01.1978 01.01.198 01.01.1991* 5 * 23.09.1989 II. Соглашения, регулирующие сотрудничество между пароходствами КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 124 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 II. 1. Договор о сотрудничестве дунайских пароходств - участников Братиславских соглашений приложения: 20.09.1985 06.11.199 2 29.09.1997 а) Правила организации и проведения Конференций директоров дунайских пароходств - участников Братиславских соглашений**** б) Положение о решении спорных вопросов между дунайскими пароходствами участниками Братиславских соглашений 1977*** 06.11.199 06.11.1992 2 29.09.1997 II. 2. Соглашение о взаимной буксировке судов и оказании помощи судам при авариях 31.12.1955 01.01.199 2 II. 3. Соглашение о взаимном агентировании судов в дунайских портах 31.12.1955 01.01.199 2 II. 4. Соглашение о взаимном ремонте судов дунайских пароходств 01.01.1966 01.01.199 4 III. Проформы двусторонних соглашений пароходств III. 1. Соглашение о приеме, сдаче, обслуживании и охране безэкипажных судов в портах погрузки/ выгрузки КонсультантПлюс надежная правовая поддержка 1979*** www.consultant.ru Страница 125 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... III. 2. Соглашение о взаимной бункеровке судов дунайских пароходств в дунайских портах 1980*** III. 3. Соглашение на тальманское обслуживание 1983*** Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 -------------------------------<*> Отменено 12.09.2003. <**> Приостановлено 08.10.2004. <***> Год принятия. <****> "Конференция" - высший орган сотрудничества участников Братиславских соглашений. Представляет собой совещание делегаций во главе с руководителями пароходств <310>. -------------------------------<310> В 1953 г. название и суть органа заимствовано у Производственного общества - "Die oberste Leitung der BG ist die Generaldirektorenkonferenz" (§ 18 - 19). Проговаривать такие вещи считалось неприличным в 50-х годах. Краткие пояснения правовых актов разделов I - III указанной таблицы I.1.1 Соглашение об общих условиях перевозки грузов в международном сообщении по р. Дунай. Сохраняется редакция 1990 г. Включает положения, составляющие обычно содержание договора перевозки груза. Документом, подтверждающим наличие договора, является дунайская накладная установленной формы. I.1.2 Соглашение о МГДТ. В 50-х годах в международном дунайском судоходстве существовали две тарифные системы. Они принципиально различались по сфере своего применения: единые тарифы на перевозку грузов между портами бассейна и согласованные в двустороннем порядке заинтересованными пароходствами тарифы сквозного дунайско-морского сообщения. В 1978 - 1978 гг. повысились тарифные ставки за перевозку грузов в порты и из портов Австрии и ФРГ. Потребовалось изменить первоначальное соглашение о единых тарифах. С 01.01.1980 участники Братиславских соглашений ввели в действие Соглашение о международных грузовых дунайских тарифах (МГДТ) <311>. С 01.01.1998 грузы тарифной номенклатуры были сгруппированы в три класса. Валютой исчисления правовых платежей признана немецкая марка. С 01.01.2004 введено новое соглашение (п. 1.3). В нем вместо фиксированных тарифов были продекларированы обязательства пароходств по "взаимному сотрудничеству на основе соблюдения общепризнанных принципов добросовестной конкуренции, а также соответствующих им норм международного права и действующего законодательства придунайских стран". Новое соглашение открыло путь к поискам иных механизмов решения одной из важнейших проблем Братиславских соглашений - тарифной. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 126 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 -------------------------------<311> Подробней о них см: Donautariferhohung "ein erster Schritt". DZV. N 122/1 l. Oktober 1977; см. также: Шпигельман Я., Щукин М. Эволюция системы единых тарифов международного дунайского судоходства // Внешняя торговля. 1985. N 9. С. 24 - 26. См. также: Осадчий К., Шпигельман Я. Конференция директоров - механизм и форма сотрудничества дунайских пароходств // Информационный бюллетень. 1985. N 8 (254). С. 24 - 37. Не факт, что на этом пути Украинское Дунайское пароходство ждут разные "европриятности". Придется, видимо, преодолевать противодействие Германии. Уже в 1998 г. она имела на р. Дунай чуть ли не 25% избыточного тоннажа <312>. Скорее всего, он будет выводиться за пределы Германии. "Штурвал" Братиславских соглашений теперь в руках других рулевых. Изменилась и прежняя "арифметика голосования" на Конференции директоров дунайских пароходств. -------------------------------<312> См.: Шмыгановский В. Россия остается на Дунае // Известия. 1988. 7 июля. I.1.4 Соглашение об общих условиях перевозки контейнеров по р. Дунай. Заключено в 1978 г. Принятый вначале в качестве опытного, тариф за перевозку контейнеров всех типов был затем откорректирован с учетом основных принципов построения МГДТ. Введен в действие в новой редакции с 01.01.1981 <313>. Затем указанное Соглашение изменено применительно к большегрузным контейнерам международного стандарта. В этом соглашении были соединены положения двух других Братиславских соглашений - об общих условиях перевозки грузов и о тарифах применительно к контейнерам ISO. -------------------------------<313> Подробнее о нем см.: Шпигельман Я., Щукин М. Указ. соч. С. 26. Провозная плата устанавливалась в целом за контейнер вне зависимости от его загрузки, две категории межпортовых тарифных ставок в расчете на 20-футовый контейнер базировались на ставках МГДТ. С отменой МГДТ в октябре 2004 г. действие контейнерного соглашения было приостановлено. II.1. Отдельную группу Братиславских соглашений составляют многосторонние соглашения пароходств между собой о взаимном сотрудничестве в интересах дунайского судоходства. В этой группе соглашений определяющим является Договор о сотрудничестве дунайских пароходств (п. II. 1), в соответствии с которым подписавшие его пароходства могут иметь статус основного или ассоциированного участника. Первый статус предполагает, в частности, участие конкретного пароходства во всех трех основных Братиславских соглашениях, второй - как минимум, только в соглашениях об общих условиях перевозки грузов и о тарифах (тарифной политики). По состоянию на середину 2005 г. участниками Договора о сотрудничестве являются 15 судоходных предприятий всех придунайских стран (исключая Молдову), в том числе по три пароходства Украины и Румынии, по два - Болгарии, а также Сербии и Черногории и по одному - Хорватии, Венгрии, Словакии, Австрии и Германии. Из 15 пароходств 13 имеют статус основного и 2 - ассоциированного участника. От Украины в Братиславских соглашениях принимают участие Украинское Дунайское пароходство <314>, "Укрречфлот" (с 1992 г.) и частная судоходная компания ФСТ, г. Измаил, в качестве ассоциированного КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 127 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 участника Договора о сотрудничестве (с 2003 г.). -------------------------------<314> Кем, когда, в какой форме, перед кем были признаны погашенными все обязательства прежнего Советского Дунайского пароходства и проводилась ли эта формальная процедура - автору не известно. Основной формой сотрудничества пароходств-участников Братиславских соглашений Договор определяет Конференцию директоров дунайских пароходств (КДДП). Проведенная впервые в период подписания начальной редакции Братиславских соглашений Конференция директоров сразу же стала механизмом сотрудничества участников соглашений в рамках ежегодных совещаний (конференций) делегаций пароходств во главе с их генеральными директорами. Рабочими языками КДДП являются русский, а также немецкий (с 1993 г.). II.2. Наиболее давнее из соглашений о взаимном сотрудничестве пароходств - это подписанное еще в 1955 г. Соглашение о буксировке, оказании помощи судам при авариях и агентировании, которое с 1 января 1992 г. действует в виде двух самостоятельных соглашений. Условия о взаимной буксировке судов предусматривают выделение необходимой тяги для линейной буксировки (за пределами акваторий портовых районов или транзитом через эти акватории) или для выполнения портовых работ. Предоставление тяги оплачивается в зависимости от объема выполненной работы. Она измеряется по характерной только для Дуная так называемой килатной системе, учитывающей не только массу (вес) буксируемых груженых или порожних судов и деятельность линейной буксировки, но и условия работы тяги на конкретных участках Дуная в зависимости от направления движения судов (по течению или против него) <315>. -------------------------------<315> Kilat наследство, доставшееся дунайским пароходствам от Производственного общества. Оказание взаимной помощи судам при авариях предусматривается как в чисто аварийных ситуациях (посадка на мель, столкновение, пожар т.д.), так и в случаях расстановки флота на зимовку. II.3. Соглашение о взаимном агентировании судов в дунайских портах базируется на единых ставках, дифференцированных только в зависимости от типов судов (несамоходные баржи, линейные буксиры, самоходные грузовые и пассажирские суда). II.4. Соглашение о взаимном ремонте судов дунайских пароходств появилось в 1965 г. Его участниками были БРП, Махарт, Навром, ЧСПД и СДП. В 1978 г. к соглашению этих пароходств присоединились австрийское (ДДСГ), а в 1979 г. - югославские пароходства (ЮРБ и ДЛ). Соглашением предусматривалось: участвующие пароходства будут, по возможности, выполнять вне очереди взаимный ремонт повреждений судов, возникших во время плавания. Для этих целей на бассейне предусматривалось 17 судоремонтных баз (по 3 в СССР, ЧССР, СФРЮ и по 2 в НРБ, ВНР, СРР и Австрии). Порядок расчетов и платежей за услуги по ремонту определялись пароходствами в двустороннем порядке. Соглашение регулирует взаимоотношения только участников Братиславских соглашений. Оно не касается их взаимоотношений с клиентурой. III. В целях унификации договорных условий в дунайском судоходстве и повышения КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 128 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 эффективности работы флота участники Братиславских соглашений согласовали в 1979 1983 гг. проформы указанных трех соглашений в качестве основы для заключения пароходствами соответствующих двусторонних соглашений со своими контрагентами. III.3. Первоначально вопросы тальманского обслуживания в дунайских портах Братиславских соглашений практически не регулировались: в момент заключения этих соглашений в 1953 - 1955 гг. на бассейне перевозились преимущественно массовые грузы. В дунайских портах порядок оказания тальманских услуг и их документальное оформление различались. Специализированная тальманская фирма существовала только в Болгарии. В дунайских портах ЧССР, СФРЮ, Германии тальманские услуги оказывались различными организациями. В Австрии услуги оказывались портами, в ВНР транспортно-экспедиторским предприятием, в СССР специализированным подразделением пароходства - Службой по обслуживанию транспортного флота (Трансфлот). Инициатива применить на дунайском бассейне проформу договора на тальманское обслуживание исходила от Советского Дунайского пароходства. Соглашение на тальманское обслуживание является основой для заключения двусторонних соглашений пароходств и тальманскими организациями с учетом правил и обычаев конкретного порта <316>. Одновременно с Соглашением на тальманское обслуживание была создана проформа тальманской расписки и акта приема груза. В проформу акта приема груза включены реквизиты, аналогичные содержанию документа о сдаче грузов перевозчиком сообразно обычаям портов р. Дунай. -------------------------------<316> Единого источника обычаев портов Дуная и содержание таких обычаев участники Братиславских соглашений не создали. Не исключая возможности разработки и принятия в будущем пароходствами участниками Братиславских соглашений дополнительных договоренностей, охватывающих новые области и направления сотрудничества, и преследуя цели развития конкурентоспособного внутреннего судоходства по р. Дунай, КДДП решила основать общественное объединение <317> "Конгресс дунайского судоходства", открытое для всех, кто заинтересован в развитии этой сферы деятельности. Материалы, подготовленные специально созданной рабочей группой из представителей дунайских пароходств - участников Братиславских соглашений, рассматривались на юбилейной сессии КДДП в октябре 2005 г. в Болгарии. -------------------------------<317> В конкретном случае название "общественное объединение" весьма неудачное. 4.2.9. Новая задача участников Братиславских соглашений Активные интеграционные процессы, происходящие в последние годы на европейском пространстве практически во всех сферах деятельности, включая внутренний водный транспорт, дискуссии о необходимости изменения Конвенции о режиме судоходства 1948 г. на Дунае <318> и необходимость совершенствования сотрудничества национальных перевозчиков и национальных экспедиторов крупнейшей международной реки континента с целью повышения эффективности их работы и КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 129 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 конкурентоспособности <319> - все это подвело участников Братиславских соглашений к необходимости решения "стратегической коренной переработки Братиславских соглашений". Именно так была сформулирована задача 49-й Конференции директоров (г. Зальцбург, Австрия, октябрь 2004 г.). -------------------------------<318> "Попытки МИД России заявить о преемственности России, о продолжении членства в Дунайской комиссии под ее флагом поначалу вызвали возражения со стороны некоторых государств. Еще несколько лет назад особенно активно выступала против Украина. За последние годы удалось ослабить антироссийские тенденции и снять угрозу вытеснения нашей страны из придунайского сотрудничества. Австрия, Болгария, Венгрия, Словакия, Румыния, Украина, Югославия, а также новые претенденты на членство Германия, Молдова и Хорватия - одобрили документы, подтверждающие полноправное участие России в работе Дунайской комиссии". См.: Россия остается на Дунае: Интервью первого заместителя директора Службы морского флота Минтранса России Ю. Михайлова // Известия. 1998. 7 июля. <319> К 2010 г. планировалось начать формирование Единой глубоководной системы Европейской части России и Большого Европейского транспортного кольца. Учитывая итоги последнего заседания Подготовительного комитета по пересмотру Белградской конвенции (5 - 6 июня 2008 г.), можно ожидать, что совсем скоро ЕС совместно с Францией и Турцией станут полноправными членами Дунайской комиссии. А это неизбежно приведет к дальнейшему усилению интеграционных процессов в области внутреннего водного транспорта на Дунае, к изменению рынка транспортно-экспедиторских услуг. Изначально отстаивалась идея: только речные пароходства придунайских стран могут быть субъектами Братиславских соглашений. Иным лицам доступ был закрыт. В наши дни, похоже, реанимируется идея 70-х годов (см. с. 144) - членом Братиславских соглашений может стать любое лицо. Достаточно купить или арендовать причал, другое портовое сооружение, земельный участок. "Только наличие определенной части территории дает нам "возможность присоединиться к Братиславским соглашениям дунайских пароходств, предусматривающим льготные тарифы" <320>. В правовом плане - достаточно сомнительное утверждение. -------------------------------<320> Мнение старшего российского эксперта Дунайской комиссии Эдуарда Вересоцкого. См.: Шмыгановский В. Россия остается на Дунае // Известия. 1998. 7 июля. § 5. Экспедитор в Германии 5.1. Суть договора экспедиции По господствующему в стране мнению, суть договора экспедиции заключается в выполнении специального по своему характеру поручения - отправления груза. Договор экспедиции часто связан с оказанием дополнительных услуг. В число таких услуг могут входить подвоз к транспортной организации подлежащих отправке грузов, краткосрочное складирование грузов, погрузка, разгрузка, вывоз с территории транспортной организации и т.п. Обязанности по предоставлению этих услуг не определяют, однако, существа КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 130 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 договора экспедиции. Они считаются побочными услугами. Таким образом, экспедитор обычно обязуется осуществлять разнообразную по своему экономическому характеру деятельность. С одной стороны, он занимается производственной деятельностью - подвоз, погрузка, выгрузка и т.п. С другой стороны, деятельность экспедитора включает выбор перевозчика и заключение с ним транспортного договора. Иными словами, экспедитор осуществляет для своего клиента "покупку продукта транспортного процесса". На этой основе построена модель так называемой классической экспедиции. Она присутствует в законе. Согласно § 407 ГТУ 1987 г. (Handelsgesetzbuch, HGB) в редакции от 18 января 2001 г. "экспедитором является тот, кто в порядке занятия промыслом принимает на себя заботы по отправке от своего имени груза через перевозчика или через фрахтовщика на морском судне за счет другого лица (отправителя)". 5.2. Правоотношения в договоре экспедиции Различаются следующие правоотношения. 1. Договор экспедиции. Его субъектами являются отправитель и экспедитор. Договором экспедиции создаются права и обязанности только между указанными лицами. 2. Договор перевозки груза. Его субъектами являются экспедитор и перевозчик. Договором перевозки груза создаются права и обязанности между указанными лицами. Правовое положение получателя груза регулируется положениями договора перевозки груза (§ 453 и др. ГТУ). 3. Отсутствуют договорные отношения между отправителем и перевозчиком груза, так как экспедитор заключает договор перевозки от своего имени. Требования отправителя к экспедитору могут возникнуть при условии уступки ему экспедитором соответствующих прав требований (цессия). 4. Отсутствуют договорные отношения между промежуточным экспедитором и получателем груза. 5. Договорное правоотношение может возникнуть между отправителем и получателем груза. 5.3. Источники права "Источник права" (Rechtsquelle) - юридический термин. Он служит для обозначения правовых норм, имеющих обязательный характер. Кажется, правовая система признает одновременно несколько источников права. Наиболее совершенным источником права является закон. Основными источниками права федерального уровня в области экспедиции служат ГГУ 1896 г. (Burgerliches Gesetzbuch, HGB) в редакции от 26 ноября 2001 г., ГТУ (Handelsgesetzbuch, HGB) в редакции от 18 января 2001 г., Закон "О регулировании права всеобщих условий сделок" (Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgmeinen Geschaftsbedingungen - AGB Gesetz) от 9 декабря 1976 г. В редакции от 29 июня 2000 г. Торговый обычай (Handelsbrauche) не относится к числу правовых норм <321>, поэтому принудительной силой закона не обладает <322>. -------------------------------<321> Grundrisse des Rechts. Hans Brox. Handelsrecht und Wertpapierrecht. 8. Auflage КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 131 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 C.H. Beck. Munchen, 1990. S.7 (N 13). <322> "Da ein Handelsbrauch keine Rechtsnorm ist, kann er anders als das Gewohnheitsrecht - eine zwingende Gesetzesbestimmung nicht verdrangen" - Hans Brox. Op. cit. S.8 (N 13). Не имеют нормативного характера примерные условия совершения договоров/сделок (Allgmeinen Geschaftsbedingungen - AGB) <323>. Они основаны на упомянутом федеральном AGB Gesetz, предназначаются для заключения большого числа договоров <324>. Наглядный пример - условия заключения договоров экспедирования - Allgemeine Deutsche Spediteur - Bedingungen, ADSp. -------------------------------<323> Hans Brox, Op. cit. S.9 (N 16 "a"). <324> Ibid. Соотношение между ГГУ и ГТУ: в сфере гражданского оборота основным источником права служит ГГУ, в сфере торгового оборота - ГТУ. Иными словами, ГГУ действует субсидиарно, то есть за отсутствием соответствующих предписаний в ГТУ. Соотношение между ADSp и обычаем: "Если отдельный местный или региональный обычай или правовое предписание отличаются от ADSp, то условия ADSp получают приоритет, за исключением таких правовых предписаний, которые носят принудительный характер" <325>. -------------------------------<325> § 2 "c" ADSp 1978: "Weichen besondere ortliche oder bezirkliche Handelsbrauche oder gesetzliche Bestimmungen von den ADSp ab, so gehen die ADSp vor, es sei denn, dab die gesetzlichen Bestimmungen zwingender N atur sind", также § 2 "c" ADSp 1985, п. 2.5 ADSp 2002. 5.4. "Купец" - основной субъект торгового права. Экспедитор как разновидность понятия "купец" Положения ГГУ рассчитаны на всех, более всего на потребности средних граждан. Положение ГТУ адресовано опытным субъектам. Они совершают сделки по особым правилам и несут повышенную ответственность <326>. Основной субъект торгового права именуется "Kaufmann-Kaufleute" (буквально - купец, торговые люди). Он работает от своего имени и на свой риск. В русском языке слово "купец" можно соотнести со словом "предприниматель". Субъектам торгового права посвящена глава I ГТУ (§ 1 - 6). -------------------------------<326> Klunzinger E. Grundzude des Handelsrechts. 10. Aufl. Munchen. Vahlen, 1999. S. 50. Цит. по: Жалинский А., Рерих А. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. С. 462. ГТУ предусматривает ряд общих предпосылок получения статуса купца: а) деятельность лица должна представлять собой промыслы (Handelsgewerbe) <327>, б) лицо должно осуществлять ее от своего имени и на свой риск. Законом дано девять основных промыслов (§ 1 ГТУ). Ведущие их лица в немецкой юриспруденции называются "Musskaufmann" или "Istkaufmann" (буквально - обязательный купец). Закон признает их купцами в силу самого факта их деятельности. В категорию "обязательных купцов" КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 132 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 традиционно входит экспедитор <328>. Транспортные договоры он заключает от своего имени, но за счет отправителя <329>. Его сделки традиционно считаются торговыми (Handelsgeschafte) <330>. -------------------------------<327> По господствующему мнению, основанному на решениях Верховного суда, промысел - это самостоятельная, рассчитанная на длительное время и вовне различимая деятельность, которая определяется длящейся направленностью на получение прибыли, поскольку она не является научной, не относится к искусству и свободным профессиям. См.: Жалинский А., Рерих А. Указ. соч. С. 456 - 466. <328> Ст. ст. 272 (п. 5), 290, 306, 345, глава "Об экспедиционной сделке" (ст. 379 389) ГТУ 1861 г.; § 1 (п. 6) ГТУ 2001 г. <329> Понятие "экспедитор" подробно y Hans Brox. Op. cit., § 218 - 219. <330> Ст. 272 (п. 3) ГТУ 1861 г.; § 343 ГТУ 2001 г. Ответственность экспедитора за выполнение своей основной обязанности (от своего имени отправить груз к месту своего назначения) и всех других дополнительных обязанностей экспедитора устанавливалась в 1861 г. следующим образом: "Экспедитор отвечает за всякий убыток, если он при приеме и хранении клади, при выборе возчиков, шкиперов и посредствующих экспедиторов (Zwischenspediteure) и вообще при пересылке вверенной ему клади не приложит к делу осмотрительность, свойственную добропорядочному купцу. Экспедитор обязан доказать, что он такую осмотрительность действительно прилагал к делу" <331>. ГТУ провозглашал <332>, но не раскрывал содержание критерия "заботливость обыкновенного купца" (Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns). -------------------------------<331> Ст. 380 ГТУ. Цитируется по книге Германское торговое уложение / Пер. с нем. СПб.: Издание К.Л. Риккера, 1889 г. С. 101. <332> Ст. 282 ГТУ 1861 г. От взгляда XIX века на деятельность экспедитора мало что осталось вследствие того большого влияния, которое в XX веке оказало появление и развитие типизации договоров вообще и договора экспедиции в частности. 5.5. Создание примерных условий заключения договоров экспедиции Первые шаги к созданию единообразных условий заключения сделок транспортного экспедирования ("Geschaftsbedingungen des Speditionsgewerbes") относятся к началу XX века. Первоначально предназначались для перевозки массовых грузов. Экспедиторы придерживались тактики решения задачи без обращения к грузовладельцам. Текст соглашения экспедиторов в одностороннем порядке отдавал предпочтение защите интересов одной стороны, так как условия соглашения не согласовались сторонами договора заранее <333>. Предмет творчества экспедиторов вызвал неудовольствие их оппонентов. Его признавали односторонним актом правового регулирования (einseitiger Rechssetzungsakt) <334>, не имеющего ничего общего с соглашением двух договаривающих сторон. Время от времени новелла экспедиторов становилась КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 133 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 предметом судебного разбирательства. Суды в 1929 г. оценили новеллу как "злоупотребление монополией" (Mibbrauch eines Monopols), несовместимое с § 138 ГТУ <335>. -------------------------------<333> Krien-Hay. Die Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen, Berlin, 1959. Vorbemerkung. <334> Bindels. Die Wirksamkeit der Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen (ADSp). In: Neue Juristische Wochenschrift. 1955. S. 1132 ff. <335> Krien-Hay. Op. Cit. S. 16. В 1927 г. на совместной встрече представителей объединения немецких экспедиторов и представителей торгово-промышленных кругов страны <336> решалась задача "создания общепризнанной основы коммерческой и юридической практики в немецкой экспедиторской работе" <337>. Найденное решение расценивалось впоследствии как соглашение представителей участвующих в договоре сторон <338>. В 1929 г. ADSp были основательно переделаны. Новый текст с рядом последующих поправок получил окончательное выражение в редакции от ноября 1939 г. Он применялся до 1945 г. -------------------------------<336> Der Deutsche-Industrie und Handelstag (DIT); der Zentralverband des Deutschen Grobhandels; der Verband der Uberseehandler - In: Hawert. Die Anspruche des Auftraggebers oder eines Dritten gegen Spediteur aus Speditionsvertrag, Frachtvertrag und unerlaubter Handlung nach deutschem, schweizerischem und englischem Speditionrecht. Dissertation. Berlin, 1960. S. 25. <337> German Forwarder's Standard Terms and Condition. Ed. 1985. Preface. P. 3. Verkehrs-Verlag I.Fisher 4000. Dusseldorf 1. <338> Bindels. Op.cit. S.1132 ff. ADSp предназначался не только для сделок чисто экспедиторского характера, но также и для всех сделок, заключаемых экспедитором, - для складских, фрахтовых, комиссионных. С 29 декабря 1940 г. ADSp были объявлены министром путей сообщения в качестве обязательных для всех членов объединения Имперская группа экспедиции и складирования (Reichsverkehrsruppe Spedition und Lagerei) <339>. После 1945 г. члены этого объединения перестали существовать. ADSp продолжали действовать в ФРГ. Санкционирование ADSp со стороны правительства ГДР не имело места, однако на практике ADSp применялись при перевозках груза внутри страны. Полного вытеснения ADSp из правовой действительности не наблюдалось <340>. -------------------------------<339> Deutscher Reichsanzeiger. N 4 und 9/40. <340> См.: Немецкий институт юридических наук. Гражданское право Германской Демократической республики. Обязательное право. Особенная часть. Коллектив авторов / Пер. с нем. М.: Издательство иностранной литературы, 1959. С. 440 - 442. В послевоенные годы обновленный текст ADSp появился в 1978 г. <341>. Он периодически уточнялся <342> с целью приведения содержания ADSp в соответствие с условиями транспортировки и общими экономическими реалиями. Новый текст ADSp КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 134 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 создавался, как и в 1927 г., под эгидой торгово-промышленных кругов страны <343>. Они же и рекомендовали ADSp в качестве договорного инструмента <344> деловым людям. -------------------------------<341> Редакция от 31 октября 1978 г.; сообщение N 130/78 // Bundesanzeiger. 31.10.1978. N 211. <342> В частности, редакция от 25 февраля 1982 г., сообщение N 21/82 // Bundesanzeiger. 25.02.1982. N 47; редакция от 19 ноября 1984 г., сообщение N 100/84 // Bundesanzeiger. 19.11.1984. N 227; редакция от 09 января 1987 г., сообщение N 3/87 // Bundesanzeiger. 09.01.1987. N 13. S. 589. Последняя редакция ADSp датируется 01 января 2002 г. <343> 1) Bundesverband Spedition und Lagerei, 2) Bundesverband der Deutschen Industrie, 3) Bundesverband des Deutschen Grob- und Aubenhandels, 4) Deutscher Industrie und Handelstag, 5) Hauptgemeinschaft des Deutschen Einuzelhandels. <344> Текст ADSp редакции 1978 г. приведен в Beck'sche Textausgaben. HGB. 67. Neubearbeitete Auflage. Verlag C.H. Beck. Munchen, 1989. S. 231 - 261. Для практического ориентирования воспроизведу содержание ADSp в редакции 1978 г. <345>. Выглядело оно следующим образом. -------------------------------<345> Все последующие редакции принципиальных изменений не имеют. I. Общие положения. II. Грузы, исключенные для приема. III. Поручение, уведомление, указание, полномочия экспедитора. IV. Проверка, обслуживание, упаковка груза. V. Сроки. VI. Препятствия. VII. Услуги, вознаграждения, расходы экспедитора. VIII. Выдача. IX. Страхование груза. X. Страховой полис экспедитора (SVS) и страховой полис доставки груза к месту назначения (RVS). XI. Складское хранение. XII. Право залога. XIII. Ответственность экспедитора. XIV. Срок давности. XV. Место исполнения, подсудность, применение права. Приложение N 1. Страховой полис экспедитора (SVS) и страховой полис доставки груза к месту назначения (RVS). Приложение N 2. Перечень участвующих страховщиков (24 страховые компании) и указание ведущего страховщика. 5.6. Субъекты права ADSp 5.6.1. Сфера применения ADSp КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 135 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Правила ADSp о лицах-субъектах права весьма важны, поскольку субъект права необходимый элемент правоотношения во всех отраслях права. В каждой из них положение его имеет определенную специфику. Признавая лицо субъектом права, ADSp устанавливает его права, обязанности, ответственность. Следует иметь в виду, что правовое положение субъекта права ADSp определяет частями. Общие правила ADSp о лицах должны в сомнительных случаях толковаться с учетом специального законодательства - Основного закона Германии, законов публичного права, торгового и корпоративного законодательства, отдельных законов, устанавливающих статусы профессиональных организаций. Согласно ADSp контрагентами экспедитора являются "юридические лица публичного и частного права" (juristische Person des offentlichen Rechts und offentlich-rechtlichen Sondermogens). В категорию этих лиц попадают практически все организации и учреждения, созданные законным образом в Германии. В частности, местные органы власти, государственные корпорации, государственные торговые концерны, публичные предприятия (например, железная дорога), учреждения (например, школы, библиотеки), радио- и телевизионные станции, публичные трасты с благотворительными и религиозными целями, торговые и профессиональные организации <346>. -------------------------------<346> Комментарий немецкого адвоката Питера Х. Вольфа (Peter H. Wolf) - In: German Forwarder's Standard Terms and Conditions. Ed. 1985. Раздел I, ст. 1 (п. 2), сноска 2. ADSp применяются к торговым сделкам (Handelsgeschafte) названных лиц, постольку поскольку их торговые сделки относятся к сфере предпринимательской деятельности экспедитора. Законом установлена презумпция торговой сделки: сделки, осуществленные "купцом" в случае сомнения считаются относящимися к его торговому промыслу (§ 343 ГТУ). ADSp. Применимо к торговым сделкам названных лиц независимо от вида сделки перевозки груза, фрахтования, складского хранения, комиссии или иной другой торговой сделки, связанной с деятельностью экспедитора (§ 2 "a" ADSp 1985 г.), к числу таких сделок отнесены логистические услуги экспедитора, связанные с перевозкой или складским хранением (п. 2.1 ADSp 2002). Нередко встречаются ситуации, когда экспедитор предлагает свои услуги в качестве третьего лица. Во взаимоотношениях между основным (Haupt) и промежуточным (zwischen) экспедиторами ADSp действуют как общие условия сделки промежуточных экспедиторов (§ 2 "d" ADSp 1985 г., п. 2.7 ADSp 2000 г.) ADSp не применяется: - в случаях, когда экспедитор действует в качестве лица, оказывающего помощь (als Erfullungsgehilfe) какой-либо транспортной организации, осуществляющей перевозку груза на основании специальных условий (auf Grund der besonderen Bedingungen). Примером таких условий ADSp приводит Устав железных дорог, Устав перевозчиков автомобильным транспортом; - для транспортных договоров с потребителем - физическим лицом, заключающим договор с целью, которая не может быть причислена ни к его отраслевой, ни к его самостоятельной профессиональной деятельности; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 136 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 - при заключении сделок с самим собой (Selbsteintritt) - лично для себя или в качестве третьего лица <347>; -------------------------------<347> Существо этого вида сделок в российском правопонимании выражается термином "двойное предпринимательство". В отечественном праве оно вовсе недопустимо. - при перевозке груза своим собственным автотранспортом на дальние расстояния (im Guterfernverkehr), а также при перевозке груза, регулируемой правилами Конвенции о договоре международной дорожной перевозки грузов 1956 г. Иначе ADSp относится к экспедитору, промысел которого связан с деятельностью морского, внутриводного транспорта и смешанными перевозками. В этих случаях экспедитор "может" (konnen) заключать договоры, условия которых не соответствуют ADSp (§ 2 "c" ADSp 1985 г., п. 2.5 ADSp 2002 г.). Такая возможность зависит исключительно от способностей конкретного экспедитора - коммерческих, финансовых, технических, интеллектуальных. Никаких ограничений на реализацию таких возможностей слово "может" не предполагает. "Может" значит только, что у лица есть такая возможность. Словосочетание "имеет право", в отличие от универсального "могу", ориентировано не только на возможность субъекта, но и на интересы других лиц. Так что "иметь право" передает значение более узкое, чем "могу". А следовательно, "могу" нельзя заменить на "имею право", если речь идет о физически возможных, однако противоправных действиях. 5.6.2. Правовая природа ADSp В 1932 г. имперский суд страны признал ADSp в качестве торгового обычая <348>. В 1978 г. Федеральная картельная служба Германии (Bundeskartellamts) своим объявлением N 130/78 сообщила о принятии торгово-промышленными кругами страны примерных условий договора экспедиции в редакции от 30 октября 1972 г. <349>. В заключительной части информации Федеральной картельной службы говорилось: "Это объявление не содержит никаких решений о совместимости рекомендуемых примерных условий договора с Законом о регулировании права примерных условий от 9 декабря 1976 г. Право требовать пересмотра судебного решения в порядке надзора на основании настоящего Закона, а также на основании иных норм не может быть ограничено данным объявлением. Вышеуказанные примерные условия договора являются необязательными. Для их применения не должно быть использовано экономическое, общественное или иное давление" <350>. -------------------------------<348> Немецкий институт юридических наук. Гражданское право Германской Демократической республики. Обязательственное право. Особенная часть. Коллектив авторов / Пер. с нем. М.: Издательство иностранная литература, 1959. С. 439. <349> Bundesanzeiger. N 211. <350> Текст конца объявления N 130/78: "Diese Bekanntmachung enthalt keine Entscheidung uber die Vereinbarkeit der empfohlenen Allgemeinen Geschaftsbedingungen mit dem Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsbedingungen mit dem Gesetz КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 137 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsbedingungen (AGB-Gesetz) vom 9. Dezember 1976 (BGBl. I. S. 3317). Die Befugnis, nach diesem Gesetz sowie auf Grund anderer gesetzlicher Vorschriften die gerichtliche Uberprufung zu verlangen, wird durch diese Bekanntmachung nicht eingeschrankt. Die vorstehende Empfehlung von Allgemeinen Geschaftsbedingungen ist unverbindlich. Zu ihrer Durchsetzung darf kein wirtschaftlicher, gesellschaftlicher oder sonstiger Druck angewendet warden" (перевод выполнен мной - А.К.). В оценке Федерального суда Германии значимость ADSp не только в том, что ADSp воспринимается как недвусмысленная или молчаливая договоренность. ADSp выражают "готовый правопорядок, которому подчиняются заказчики" (bereitliegende Rechtsordnung kraft Unterwerfung des Auftraggebers) <351>. Но даже если ADSp представляют собой определенного рода "правопорядок", нормативность им не присуща. ADSp вступают в силу только с момента заключения конкретного договора, в котором они применяются. ADSp не представляют собой норму объективного права. Напоминание такого рода содержится на лицевой стороне каждой редакции ADSp - "Die Empfehlung ist unverbindlich. Es bleibt die Vereinbarungen zu treffen". -------------------------------<351> Entscheidungen des BGH in Zivilsachen Amtliche Sammlung, Bd.1. S. 83. На него ссылается Reiner G. Der Speditionslagerschein in Deutschland und England unter Berucksichtigung der unterschiedlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Stellung des Spediteurs. Dissertation, Johannes Gutenberg-Universitat Mainz, 1977. S. 69. 5.6.3. Особенность регулирования ответственности экспедитора в ADSp По общему правилу ответственность лица за нарушение своего обязательства носит компенсационный характер. Ее цель - восстановление нарушенных имущественных прав кредитора. Поэтому размер ответственности обычно должен соответствовать размеру причиненных убытков. Гражданская ответственность основывается, как правило, на принципе полного возмещения убытка, причиненного правонарушением. Исключения предусматриваются законом. Среди предпринимателей принято ограничивать ответственность друг перед другом. Обычно экспедиторы стремятся нести ограниченную ответственность, базирующуюся на весе груза. Напротив, их клиенты желают иметь полное возмещение убытка, базирующееся на стоимости груза. Средством разрешения конфликта интересов призван служить включенный в ADSp страховой полис "SVS/RVS" (Speditions-Versicherungsschein/Rolfuhr-Versicherungsschein, англ. - Forwarding Insurance cover/Cartage Insurance cover-annexed to ADSp Conditions). По своей сути полис SVS/RVS представляет собой генеральный полис <352>. -------------------------------<352> Страховой полис, по которому страхуется только одна сумма, хотя полис на самом деле может охватывать много объектов. В договоре страхования не указывается, как распределяется общая сумма. Держатель полиса может добавлять или исключать объекты страхования полиса, не информируя об этом страховщика, при условии, однако, что общая сумма страхования не превышается. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 138 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 SVS/RVS признается неотъемлемой частью ADSp. Клиент автоматически принимает условия этого страхования, если не установлено иное. Страхование заключается самим экспедитором за счет клиента. При заключении договора страхования экспедитор действует как лицо с ясно выраженными полномочиями своего клиента-заказчика (ausdruckliche Vollmacht des Auftraggeber). За незначительным исключением, страхованием охвачены все виды ущерба. Страхованием покрывается ответственность экспедитора вплоть до места назначения груза в Европе, включая и ответственность соисполнителей обязательства экспедитора - промежуточных экспедиторов. Страхование осуществляется только у определенных, поименно названных страховщиков. Их перечень составляет экспедитор. Руководит группой страховщиков ведущий страховщик. Он уполномочен действовать от имени всех остальных страховщиков. Регресс со стороны страховщиков против экспедитора допустим в одном случае - когда экспедитор причинит ущерб намеренно - вследствие страхования, которое хотя и заключалось экспедитором, но оплачивалось не им, а его клиентом. Конечно, контрагент экспедитора может определенным образом отказаться от страхования. В таком случае ответственность экспедитора ограничивается по отношению к данному контрагенту. Экспедитор отвечает тогда только за вину. Бремя доказывания лежит на экспедиторе. Однако если имеется повреждение груза, которое не было очевидным с внешней стороны, или если при данных обстоятельствах от экспедитора разумно не может быть потребовано объяснение причин возникновения ущерба, то клиент должен доказать вину экспедитора (§ 51 "a" ADSp 1985, § 51 "a" ADSp 1978). 5.6.4. Экспедирование сборного груза Экспедитор может осуществлять отгрузку груза сборной отправкой, то есть вместе с грузами другого отправителя (соответственно, по одному сборному коносаменту), если у экспедитора нет на этот счет никаких письменных указаний. При сборной отправке экспедитор должен рассматриваться как перевозчик (§ 413 абз. 2 HGB). Он вправе потребовать оплаты соразмерного фрахта, однако не свыше фрахта, обычно принятого для единичного груза, если только соглашением сторон не было предусмотрено иное условие. Если заказчик передает экспедитору груз вместе с накладной (Frachtbrief) или другими отгрузочными документами, экспедитор может осуществлять дальнейшую доставку груза по своей накладной, указав в ней имя заказчика, если тот не дал каких-либо указаний. 5.6.5. Выполнение перевозки самим экспедитором ADSp не содержит, как мне представляется, правовых препятствий экспедитору принять на себя исполнение основной сделки - самому исполнить договор перевозки груза <353>. В таком случае экспедитор может требовать себе как экспедитору вознаграждения, а также наряду с этим возмещения обычных расходов и провозных платежей. Таким путем экспедитор может использовать благоприятную экономическую ситуацию на фрахтовом рынке. Вступление экспедитора на место перевозчика не означает, что экспедитор должен в действительности сам осуществить транспортировку КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 139 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 груза. Он на договорной основе может привлечь услуги перевозчика. Последний будет действовать как лицо, оказывающее услуги (als Erfullungsgehilfe) экспедитору. В этом случае экспедитор будет отвечать за все действия перевозчика как за своего помощника по исполнению. -------------------------------<353> Основание моего вывода: Voight H. Der Rheinfrachtfuhrer, seine Vertrage und seine Haftung. Diss. Zurich, 1952; Кокин А.С. Некоторые вопросы договора перевозки грузов в практике рейнских перевозчиков // Морское право и практика. 1978. N 71 (317). С. 17 - 29. Глава V. МЕЖДУНАРОДНЫЕ ТРАНСПОРТНЫЕ ДОКУМЕНТЫ ДЛЯ ПЕРЕВОЗКИ ГРУЗА Часть I. Общие вопросы международных (конвенциональных) транспортных документов В торговом обороте исторически сложились и используются два вида транспортных документов: не имеющие свойства ценных бумаг и обладающие свойствами ценных бумаг. К числу первых относятся накладные (железнодорожные, воздушные, автомобильные, морские, внутренневодные перевозки), к числу вторых - коносамент (морские, внутренневодные перевозки), транспортный документ на смешанную перевозку. Международные транспортные договоры (см. с. 40 - 45) преследуют две основные цели - установить: а) ответственность перевозчика перед отправителем товара в случае утери или причинения ущерба товару и б) требования к транспортному документу, который оформляется в связи с перевозкой товара. О связи и взаимодействии договора купли-продажи товара с договором перевозки товара напоминает большое количество отсылок к нему в Венской конвенции <354>, в числе которых статьи, упоминающие применение транспортных документов с товарораспорядительными свойствами <355>. -------------------------------<354> Пункт "а" ст. 31; п. п. 1 и 2 ст. 32; п. 2 ст. 38; п. 2 ст. 58; п. 1 ст. 67; ст. 68. <355> Пункты 1 и 2 ст. 58, п. 1 ст. 67. Основные положения международных транспортных договоров являются аналогичными. Это лишь подтверждает схожесть проблем, решение которых требуется при перевозке товаров любым видом транспорта. Однако тот факт, что каждый вид транспорта рассматривался как независимый от другого и в значительной мере обслуживал различные рынки, привел к неодинаковым процессам эволюции информации, содержащейся в транспортных документах, а также к тому, что эти документы стали важным средством контролирования товара. В целом такая ситуация сохранилась и сегодня. Хотя есть факторы, которые требуют внимания. Первым из них является использование контейнеров. Для получения максимальной отдачи от их использования партии товара укрупняются (консолидируются) как можно ближе к месту происхождения товара и доставляются на склад контейнеров как можно ближе к конечному пункту назначения перед тем, как контейнер вскрывается. То, что раньше было серией отдельных перевозок, стало, с точки зрения отправителя, одной перевозкой на нескольких видах транспорта. При таких обстоятельствах потребовалось КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 140 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 найти механизмы для подготовки документов, которые удовлетворяли бы коммерческие стороны. Второй фактор использования контейнеров: в некоторых отраслях время между загрузкой судна в одном порту и его разгрузкой в другом сократилось настолько, что грузы часто бывают готовы к выдаче раньше прибытия коносамента. Возникающая из-за этого задержка на складе приводит к дополнительным расходам и снижает экономический эффект применения контейнеров. Аналогичные, хотя и неидентичные, проблемы были связаны и с авиаперевозками в связи с получением груза в аэропорту назначения. Третьим фактором, повлиявшим на требования, которые предъявляются к документации, явилось стремление упростить процедуру торговли. Ряд исследований показал, что для одной перевозки товара может потребоваться подготовка около 40 отдельных документов, если речь идет о внутренней торговой сделке, и более 100 документов, если речь идет о международной торговой сделке. Другие исследования показали, что стоимость подготовки документации, касающейся международной продажи, составляет около семи процентов продажной стоимости товаров <356>. -------------------------------<356> Du Pontavice E. L'informatique et les documents du commerce exterieur // Revue de jurisprudence commerciale. Special issue of November 1979. P. 435 et 445 - 446. Цитируется по документу ЮНСИТРАЛ А/CN. 9/225, 16 July 1982. P. 4. Цель движения за упрощение процедуры торговли состояла в снижении ее стоимости путем сокращения количества требуемых документов и упрощения процедуры подготовки тех документов, которые были сохранены. Центральным органом, занимающимся упрощением процедуры международной торговли, является Рабочая группа по упрощению процедур международной торговли. Она представляет собой совместный орган Европейской Экономической комиссии ООН (ЕЭК) и ЮНКТАД <357>. -------------------------------<357> См.: Facts about the Working Party on Facilitation of International Trade Procedures. Trade/WP.4/IN F.68, TD/B/FAL/IN F.68. Первым крупным достижением в упрощении процедуры торговли явилась публикация в 1963 г. основного стандарта информации. Он повторяется в большинстве форм, необходимых для начала и завершения международной торговой сделки. В 1973 г. этот стандарт был специально рекомендован Рабочей группой в качестве Единого формата ЕЭК для торговых документов. В 1978 г. он был переименован в Единый формат Организации Объединенных Наций для торговых документов <358>. -------------------------------<358> Единый формат Организации Объединенных Наций для торговых документов с объяснением содержится в документе ЕСЕ/TRADE/137. Наличие Единого формата Организации Объединенных Наций оказывает большое влияние на аспекты международной торговли, связанные с подготовкой документации. По мере того, как различные национальные и международные организации приводят свою документацию в соответствие с этим форматом, продавцы и отправители товаров получают возможность печатать основную информацию на формуляре или вводить ее в КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 141 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 устройства по машинной обработке данных. С одного такого формуляра можно сделать несколько документов, необходимых для продажи и перевозки товара. Информация, которая не нужна в данном документе, снимается с помощью трафаретных или других средств. Эти методы оформления документов позволяют добиваться значительной экономии при подготовке документов и снижать количество возможных опечаток. Четвертым фактором является использование электронных систем для подготовки транспортных документов и применение средств дальней связи для их передачи. Это происходит параллельно с движением по упрощению процедуры торговли. В полном объеме выгоды от использования электронных систем или средств дальней связи невозможно получить без стандартизации данных, необходимых для различных целей, и стандартизации формата вводимых данных. Необходимость в стандартизации усиливается, когда информация посылается средствами дальней связи, ибо в попытке сократить стоимость передачи с помощью кодов передается максимально возможный объем данных. Например, было бы непрактичным передавать с помощью средств дальней связи в полном объеме стандартные условия перевозки, которые изложены на обратной стороне большинства транспортных документов. Гораздо дешевле ссылаться на них с помощью одного слова. Еще лучше - одной буквой или цифрой, расположенной в соответствующем месте. § 1. Документарный режим в соответствии с международными транспортными конвенциями 1.1. Выдача бумажного документа Все рассматриваемые конвенции (см. с. 45 - 48) требуют выдачи транспортного документа или предусматривают, что транспортный документ может быть потребован либо отправителем, либо перевозчиком. Конвенции, регулирующие железнодорожный и дорожный транспорт, требуют выдачи накладной и довольно подробного описания груза <359>. Конвенция о смешанных перевозках требует от оператора смешанных перевозок выдачи документа на смешанные перевозки. Конвенция позволяет выдачу документа либо в оборотной, либо в необоротной форме <360>. Аналогичным образом проект КДГВ будет требовать выдачи либо коносамента, либо накладной для перевозки грузов по внутренним водным путям <361>. Коносамент может выдаваться в форме именного, ордерного и документа на предъявителя. -------------------------------<359> Статья 8 ЦИМ 1970 г.; ст. 11 ЦИМ 1980 г.; ст. 6 СМГС; ст. 4 КДПГ. КДПГ предусматривают, что "отсутствие, неправильность или утеря накладной не затрагивают существования или действительности договора перевозки, который по-прежнему подпадает под действие положений настоящей Конвенции". <360> Пункт 1 ст. 5. <361> Пункт 1 ст. 3. Проект КДГВ содержит то же правило, что и в КДПГ (приводимое в сноске 1), в отношении отсутствия, неправильности или утери транспортного документа. Варшавская конвенция предоставляет авиаперевозчику и отправителю право требовать выдачи накладной. Она предусматривает, что перевозчик сделает это путем КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 142 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 отказа от льготных положений, которые исключают или ограничивают его ответственность в том случае, если накладная выдается без содержания определенных данных <362>. Это правило продолжает действовать в соответствии с Гаагским протоколом 1955 г. -------------------------------<362> Пункты 1 ст. 5 и ст. 9 Варшавская конвенция содержит в п. 2 ст. 5 то же правило, что и в КДПГ (приводимое в сноске 1), в отношении отсутствия, утери или неправильности авианакладной. В соответствии с Монреальским протоколом N 4 Варшавская конвенция требует выдачи транспортного документа, который теперь называется авиагрузовой накладной. Вместе с тем несоблюдение этого положения не затрагивает ответственности перевозчика в соответствии с Конвенцией <363>. -------------------------------<363> Пункт 1 ст. 5 и ст. 9 Конвенции, измененной Монреальским протоколом N 4. Как Гаагские правила, так и Гамбургские позволяют отправителю требовать от перевозчика выдачи коносамента после того, как перевозчик принял товар в свое ведение <364>. Кроме того, как только товар погружен на борт, отправитель имеет право получить "судовой" коносамент. Он может быть в форме записи на уже выданном коносаменте с указанием названия или названий того судна или тех судов, на которое или которые был погружен товар, а также даты или дат погрузки <365>. -------------------------------<364> Пункт 3 ст. 3 Гаагских правил; п. 1 ст. 14 Гамбургских правил. <365> Пункт 7 ст. 3 Гаагских правил; п. 2 ст. 15 Гамбургских правил. Ни Гаагские, ни Гамбургские правила не предусматривают выдачи коносамента в том случае, если отправитель его не испрашивает. Вместе с тем режим ответственности по Гаагским правилам, включая освобождение от ответственности и ограничение ответственности, применяется только в том случае, если был заключен договор перевозки, "охватываемый коносаментом или любым аналогичным документом титула" <366>. С другой стороны, Гамбургские правила применяются к "любому договору, в соответствии с которым перевозчик за уплату фрахта обязуется перевезти товар морем из одного порта в другой" <367>. Таким образом, хотя право отправителя требовать выдачи коносамента остается одинаковым как в соответствии с Гамбургскими правилами, так и в соответствии с Гаагскими, все же Гамбургские правила являются более открытыми в отношении использования морских накладных и других форм необоротных транспортных документов или методов составления небумажной документации. -------------------------------<366> Пункт "б" ст. 1. См.: также ст. 2. Возможность включения режима ответственности по Гаагским правилам в договор перевозки, оформленный морской накладной (на с. 212). <367> Пункт 6 ст. 1. См.: также ст. 2. Проект МОТ является наименее требовательным из всех рассматриваемых текстов: он требует, чтобы документ выдавался только в том случае, если его просит клиент. Этот КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 143 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 проект не предполагает, что коносамент будет выдаваться во всех случаях <368>. -------------------------------<368> МИУЧП, 1982 г., исследование XLIV, документ 14, ст. 4. 1.2. Выдача бумажного документа путем автоматической обработки данных Конвенция о смешанных перевозках позволяет оператору смешанных перевозок (при согласии с этим грузоотправителя) сохранять запись данных в соответствии с этой Конвенцией путем использования любых механических или других средств, например, ЭВМ. В таком случае отправителю должен выдаваться читаемый документ в форме необоротного документа. Последний рассматривается как документ смешанных перевозок <369>. -------------------------------<369> Пункт 4 ст. 5. Проект МОТ предусматривает, что ничто, содержащееся в нем, не препятствует выдаче документов любыми механическими или электронными средствами, если это не противоречит закону той страны, где выдается данный документ <370>. -------------------------------<370> Пункт 4 ст. 4. 1.3. Выдача транспортного документа в месте назначения товара В течение уже длительного времени технически возможным является выдача необходимых транспортных документов в месте назначения путем передачи по телеграфу перевозчику или его агенту в месте назначения соответствующей информации <371>. С обеспечением стандартизации ввода данных о транспортных документах и с развитием сетей электронной связи непосредственная выдача документов в месте назначения является в настоящее время практически возможной. -------------------------------<371> По меньшей мере, с 1958 г. ЕТК США (ст. ст. 7 - 305) позволяет перевозчику по просьбе отправителя организовать выдачу транспортного документа в месте назначения товара или в ином месте, указанном в просьбе отправителя товара. Подробнее см. с. 262. Выдача транспортного документа в месте назначения не разрешается в соответствии с ЦИМ и СМГС для железнодорожных перевозок, в соответствии с КДПГ для дорожных перевозок и в соответствии с Варшавской конвенцией для воздушных перевозок. Причем каждая из этих конвенций требует, чтобы копия накладной направлялась вместе с товаром <372>. -------------------------------<372> Пункт 1 ст. 16 ЦИМ 1970 г.; ст. 28 ЦИМ 1980 г.; п. 1 ст. 6 СМГС; п. 2 ст. 5 КДПГ; п. 2 ст. 6 Варшавской конвенции. В соответствии с Монреальским протоколом N 4 второй экземпляр должен иметь пометку "для получателя", однако эта Конвенция уже не требует КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 144 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 конкретно, чтобы этот экземпляр накладной направлялся вместе с грузом или передавался получателю. В соответствии с Резолюцией 600 "k" Международной ассоциации воздушного транспорта в тех случаях, когда для передачи авиагрузовой накладной при международной перевозке используются телетайп или другие электронные средства, необходимо первоначально составлять бумажную грузовую накладную. После передачи груза последующему перевозчику второй экземпляр для получателя и копии подлежащей передаче авиагрузовой накладной должны быть представлены последующему перевозчику. Поскольку ни Гаагские правила, ни Гамбургские правила не требуют выдачи никакого транспортного документа до тех пор, пока отправитель не попросит выдать ему транспортный документ, то, по-видимому, в соответствии с этими правилами для перевозчика не предусматривается никакого обязательства в отношении места выдачи такого документа. Если перевозчик и отправитель достигли согласия, то либо морская накладная, либо коносамент могут быть выданы перевозчиком в месте назначения. Тот же результат, по-видимому, является возможным и в соответствии с Конвенцией о смешанных перевозках и проектом КДГВ. 1.4. Замена бумажного документа В соответствии с Монреальским протоколом N 4 вместо авиагрузовой накладной перевозчик может использовать "любые другие средства, сохраняющие запись о предстоящей перевозке" <373>. В этом случае отправителю товара должна быть выдана квитанция на товар. -------------------------------<373> Пункт 2 ст. 5 Конвенции, измененной Протоколом. В соответствии с проектом КДГВ могут использоваться электрические или автоматические средства записи производимой операции <374>. В отличие от Монреальского протокола N 4 в этом случае не требуется выдачи никакой квитанции. -------------------------------<374> Пункт 3 ст. 3. Поскольку ни Гаагские правила, ни Гамбургские правила не требуют выдачи транспортного документа до тех пор, пока отправитель не попросит выдать ему коносамент, ни одна из конвенций не запрещает использование методов составления небумажной документации. В соответствии с Роттердамскими правилами наряду с бумажным транспортным документом допустимы "оборотная транспортная электронная запись" (negotiable electronic transport record) и "необоротная транспортная электронная запись" (non-negotiable electronic transport record) - п. п. 19 - 20 ст. 1, ст. 35. § 2. Контроль за движением товара посредством транспортного документа Одной из традиционных функций морского коносамента является его использование КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 145 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 в качестве товарораспорядительного документа, в соответствии с которым держатель коносамента является символическим обладателем товара. Эта функция закрепляется правилом о том, что перевозчик может выдать товар только при предоставлении транспортного документа. Это правило предполагается, но не излагается в Гаагских правилах. Оно конкретно оговорено в Гамбургских правилах, в проекте КДГВ, в Конвенции о смешанных перевозках, в Роттердамских правилах <375>. -------------------------------<375> Пункт 7 ст. 1 Гамбургских правил; п. 1 ст. 4 проекта КДГВ; п. 2 ст. 6 Конвенции о смешанных перевозках, ст. 45 Роттердамских правил. Проект МОТ позволит достичь того же результата за счет правила, гласящего: "Документ, выданный МОТ, может, если участники достигли соответствующего согласия и применяемый к этому случаю закон позволяет это, содержать обязательство со стороны МОТ доставить товар при представлении документа" <376>. -------------------------------<376> Пункт 4 ст. 4. Международные транспортные конвенции, конкретно определяющие накладную в качестве единственного транспортного документа, также предусматривают механизм, с помощью которого отправитель товара может приказать перевозчику не доставлять товар получателю. В соответствии с Варшавской конвенцией накладная должна составляться в трех экземплярах. Третий экземпляр передается отправителю <377>. До тех пор, пока товар не прибудет в место назначения, отправитель может осуществлять право распоряжения товаром при представлении перевозчику третьего экземпляра накладной <378>. -------------------------------<377> Статья 6. <378> Статьи 12 и 13. Это правило является в основном тем же и для товара, перевозимого по дорогам в соответствии с КДПГ. За тем исключением, что копия, которая выдается отправителю и которая должна сдаваться перевозчику в случае любой задержки товара в пути следования, является первым экземпляром <379>. Применительно к железнодорожным перевозкам в соответствии с ЦИМ либо с СМГС любое изменение отправителем маршрута товара должно отмечаться в дубликате накладной <380>. Таким образом, отправитель товара теряет свое право распоряжения товаром, как только он передал свой "оригинал" или дубликат накладной грузополучателю или банку, действующему в рамках документарного аккредитива. -------------------------------<379> Пункт 5 ст. 12. <380> Пункт 2 ст. 21 ЦИМ 1970 г.; п. 2 ст. 30 ЦИМ 1980 г.; п. 5 ст. 19 СМГС. В Конвенции о смешанных перевозках содержится положение о том, что если товар перевозится в соответствии с необоротным документом о смешанных перевозках, то оператор смешанных перевозок освобождается от своего обязательства доставить товар, если он осуществляет доставку получателю "или такому другому лицу, в отношении КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 146 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 которого он может получить надлежащие инструкции, как правило, в письменной форме" <381>. Поскольку право отправителя приказать оператору смешанных перевозок доставить товар лицу, иному чем получатель, не основывается на обладании копией необоротного документа, то Конвенция, по-видимому, не предлагает никаких средств для того, чтобы запретить отправителю осуществить право на обладание товаром до доставки товара. -------------------------------<381> Пункт 2 ст. 7. Тот же вывод, по-видимому, применим и к перевозке товара по морской накладной, поскольку ни Гаагские правила, ни Гамбургские правила не регулируют документарные аспекты такой перевозки. Проект КДГВ предусматривает, что перевозчик может доставить товар только лицу, указанному в коносаменте, если он выписан в именной форме <382>. Проект не предусматривает никакого правила в отношении права отправителя товара контролировать товар, если перевозка осуществляется на основе накладной. -------------------------------<382> Пункт 1 ст. 4. Проект также предусматривает конкретные правила в отношении коносаментов ордерных или на предъявителя. Роттердамские правила содержат главу 10, специально посвященную правам контролирующей стороны, идентификации этой стороны и передаче ей права контроля над грузом <383>. -------------------------------<383> Ст. ст. 50 - 56. § 3. Количество необходимых данных транспортных документов Для того чтобы транспортный документ смог выполнить свои различные функции (см. с. 284), он должен содержать определенное количество данных. Большинство этих данных являются одинаковыми независимо от средств перевозки. Фактически большинство этих данных являются теми же, что и данные, необходимые для других документов, касающихся продажи и перевозки грузов. Вместе с тем каждая из конвенций предусматривает определенное количество элементов данных, которые должны заноситься в конкретный транспортный документ. Гаагские правила и Гаагский протокол, равно как и Монреальский протокол N 4 к Варшавской конвенции, предусматривают, что минимальное число элементов данных, требуемых в соответствии с каждой конвенцией, равняется трем <384>. Максимальное число элементов данных, предусматриваемых в первоначальной Варшавской конвенции, равняется семнадцати, а Гамбургскими правилами и Конвенцией о смешанных перевозках - пятнадцати <385>. -------------------------------<384> Пункт 3 ст. 3 Гаагских правил; Гаагский протокол и Монреальский протокол N 4, ст. 8 Варшавской конвенции с внесенными изменениями. Элементы данных, предусматриваемые этими двумя протоколами, являются полностью идентичными. <385> Статья 8 Варшавской конвенции; ст. 15 Гамбургских правил; ст. 8 Конвенции о КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 147 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 смешанных перевозках. В настоящее время не наблюдается никакой заметной тенденции в направлении либо увеличения, либо сокращения числа необходимых элементов данных. Гаагский протокол 1955 г. сократил число необходимых элементов данных с первоначальных семнадцати в Варшавской конвенции до трех. Это решение было подтверждено Монреальским протоколом от 1975 г. N 4, хотя один из необходимых элементов данных и отличается от того, который был предусмотрен в Гаагском протоколе. С другой стороны, Гамбургские правила 1978 г. увеличили необходимое число элементов данных с трех, предусматриваемых в Гаагских правилах, до пятнадцати. Аналогичное увеличение было сделано и в Конвенции о смешанных перевозках в 1980 г. Роттердамские правила говорят о двенадцати данных транспортного документа или транспортной электронной записи (ст. 36). Банки неодобрительно относятся к длинным, слишком подробным названиям товара в транспортных документах (см. с. 332). Конвенции Требуемая подпись Допускаемая форма Соответствующее законодательство Грузо- Перевозчи Штамп В Другие место Статьи отправи к печатно формы выдачи Конвенци й документ и тель форме а Гаагские правила нет нет Гамбургски е правила нет да нет да да да Роттердамские правила Варшавская конвенция Гаагский протокол да КонсультантПлюс надежная правовая поддержка да да да да да да.a да.a 14 да да.f да 36, 38 нет нет 6 нет нет 6 да грузоотправи тель да грузоотправи тель www.consultant.ru Страница 148 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Монреальский протокол N 4 Конвенция ЦИМ 1970 год Конвенция ЦИМ 1980 год да да да да.b да.c да да.b да.c да СМГС да Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 да да грузоотправи тель да грузоотправи тель да грузоотправи тель нет нет 6 нет да.b 6,8 нет да.b 13,11 нет нет 6,7 нет да.d 5 да да.c КДПГ да да да.d Смешанные перевозки нет да да да да.a да.a 5 Проект КДГВ да да да да да.e да.e 6 Проект МОТ нет да.d нет § 4. Требования подписи Большинство, но не все конвенции требуют, чтобы транспортный документ был подписан грузоотправителем или перевозчиком, или же обоими. Все конвенции, предусматривающие обеспечение подписи, допускают подпись каким-либо техническим путем. a - Подпись для транспортной накладной/документа для смешанных перевозок может быть сделана в письменной форме, отпечатана в виде факсимиле, перфорирована, представлена в виде штампа, символов или же сделана с использованием других механических или электронных средств, если это не находится в противоречии с законодательством страны, где выдается транспортная накладная/документ для смешанных перевозок; b - если законодательство и положения, действующие в месте отправки, требуют КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 149 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 этого, отправитель добавляет свои фамилию и адрес, а также свою подпись в письменной или отпечатанной форме или в виде штампа; c - ни ЦИМ, ни СМГС не требуют "подписи" перевозчика. Однако обе эти конвенции предусматривают приложение перевозчиком к транспортной накладной своей печати; d - эти подписи могут быть отпечатаны или заменены штампами отправителя и перевозчика, если это допускается в соответствии с законодательством страны, в которой выдана транспортная накладная; e - данное правило совпадает с правилом, содержащимся в сноске d, предусматривая в то же время возможность использования также какой-либо другой отметки подлинности, если это допускается законодательством страны, в которой выдается транспортный документ; f - все, что подлежит включению в транспортный документ в соответствии с настоящей Конвенцией, может быть записано в транспортной электронной записи, при условии что выдача или последующее использование транспортной электронной записи осуществляется с согласия перевозчика и отправителя. По рекомендации МБМС покупателям товара следует по возможности заранее получать образцы подписей лиц, уполномоченных на подписание коносамента, а затем по возможности прилагать образец подписи к аккредитиву <386>. -------------------------------<386> "A Profile on Maritime Fraud" - предложение МБМС, представленное на семинаре на тему "Crime in International Trade" (13.09.1982). P. 10. Неоднократно предлагалось разработать международный регистр подписей всех лиц в каждой судоходной компании и ее агентов, уполномоченных на подписание коносаментов, и регистр подписей направлять каждому банку, который совершает платежи по аккредитиву. Прежде всего, неясно, каким образом покупатели товара смогут получать указанные подписи. Если через продавца, то последний по-прежнему сохраняет возможность предоставить поддельную подпись. Если непосредственно от судовладельца, тогда необходимо заранее знать, суда какой судоходной компании будут использоваться для перевозки. Когда подобная подпись окажется включенной в аккредитив в качестве обязательного условия, тогда будет утрачена возможность замены первоначального судна другим судном (другой компанией) без изменения аккредитива. Такое изменение потребует: а) направления продавцом соответствующего сообщения покупателю; б) установления непосредственного контакта между покупателем товара и новой судоходной компанией для получения нового образца подписи; в) передачи нового образца подписи тому банку, который будет осуществлять платеж. К этому времени товар вполне может прибыть в порт своего назначения. В результате всех задержек продавец товара может оказаться не в состоянии получить платеж по аккредитиву в срок, который обычно существует для такого рода торговых операций. К тому же капитаны судов и судовые агенты настолько часто меняются, что обновлять регистр подписей будет весьма трудно <387>. Оба предложения практически неосуществимы <388>. -------------------------------<387> Wilson W.A. Documentary credits and Uniform Customs. См.: Семинар на тему: "Prevention on Maritime Fraud" (10.05.1979). London. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 150 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 <388> Оценка, данная секретариатом ЮНКТАД в докладе "Обзор и анализ возможных мер по сведению к минимуму случаев морских правонарушений и пиратства". Doc. TD/B/C. 4/AC. 4/2 от 21.09.1983. N 267 "d". P. 92. Отметка перевозчика на транспортном документе о погрузке товара на борт судна должна была иметь подпись перевозчика или его агента и дату такой отметки (п. "b" ст. 27 УОП 400). Требование указанной подписи способствовало появлению "в высшей степени противоречивых судебных решений" <389>. -------------------------------<389> Подробно см.: Документарные аккредитивы: сравнение. С. 94 - 95. Рабочая группа ЕЭК/ЮНКТАД по упрощению процедур международной торговли рекомендовала "правительствам и международным организациям, несущим ответственность за соответствующие межправительственные соглашения, изучить национальные и международные тексты, в которых закрепляются требования в отношении подписей документов, необходимых в международной торговле, а также рассмотреть вопрос об изменении таких положений, где это необходимо, с тем, чтобы информация, которая содержится в этих документах, могла подготавливаться и передаваться электронными или другими автоматическими средствами передачи данных, а требование подписи могло бы удовлетворяться путем свидетельствования подлинности, гарантированного средствами, используемыми при передаче" <390>. -------------------------------<390> Рекомендация N 14б TRADE/WP. 4/IN F.63, TD/B/FAL/IN F.63. § 5. Организации, подготавливающие формы транспортных документов Некоторые международные транспортные конвенции придают важное значение тому, чтобы все перевозчики использовали транспортный документ единой формы. В этих случаях одной из организаций может быть поручена разработка требуемого документа. Там, где обеспечению подобного единообразия придается меньшее значение, перевозчики могут свободно определять форму собственных документов, учитывая, однако, что в них должна содержаться информация, предусмотренная в соответствии с конвенцией. Накладная для транспортировки по железной дороге, используемая в рамках СМГС, предусмотрена государствами в приложении к Конвенции. Форма накладной была пересмотрена и в настоящее время находится в соответствии с Единым форматом Организации Объединенных Наций. До того как Конвенция ЦИМ 1970 г. вступила в силу, форма транспортной накладной на перевозку по железной дороге, предусмотренная в этой Конвенции, также содержалась в приложении к Конвенции. В соответствии с Конвенцией ЦИМ 1980 г. железные дороги имеют полномочия определять образец транспортной накладной <391>. Предлагаемый образец накладной должен передаваться Центральному бюро международных железнодорожных перевозок (Берн), которое направляет его государствам-участникам. Если ни одно из государств не выступает с возражениями в течение месяца, предложение вступает в силу. Если возражение имеется, то КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 151 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Центральное бюро пытается устранить различия. -------------------------------<391> Пункт 1 ст. 6. В соответствии с прилагаемой к КОТИФ Конвенцией ЦИМ 1980 г. железные дороги в полной мере правомочны устанавливать образец транспортной накладной без утверждения со стороны правительств <392>. Работа по изменению формы накладной для транспортировки по железной дороге в рамках ЦИМ была предпринята Международным комитетом железнодорожного транспорта. Накладная для транспортировки по железной дороге, используемая в рамках ЦИМ с 1969 г., соответствует Единому формату Организации Объединенных Наций. -------------------------------<392> Пункт 2 ст. 12. Также см.: Bertherin E. La reforme de la lettre de voiture internationale // 88 Bulletin des transports internationaux par chemins de fer 47 (1980). Цит. по документу ЮНСИТРАЛ A/CN. 9/225 от 16 July 1982. Ни в одной из других конвенций не предусматривается поручения какой-либо организации разработки документов или же обязательного обеспечения единообразия формы используемых документов. Тем не менее желательность использования документов, являющихся единообразными по своей форме, обусловила разработку различными организациями образцов транспортных документов. Международная ассоциация воздушного транспорта (МАВТ) разработала накладную для воздушных перевозок, которая должна обязательно использоваться членами МАВТ. Ее также широко используют страны, не являющиеся членами МАВТ. Новая единая авиагрузовая накладная, которая тесным образом соотнесена с Единым форматом Организации Объединенных Наций, была утверждена для факультативного использования с 1 апреля 1982 г. и обязательного использования с 1 января 1984 г. <393>. -------------------------------<393> Резолюция 600 "j" МАВТ (111). Транспортная накладная КДПГ, приведенная в соответствие с Единым форматом Организации Объединенных Наций, была разработана Международным союзом железных дорог (ИРУ) и используется на всеобщей основе. Другие организации, такие как Бюро по упрощению процедур международной торговли (СИТПРО), также разработали форму транспортных накладных КДПГ, которые в настоящее время находятся в использовании. Транспортная накладная КДПГ СИТПРО также приведена в соответствие с Единым форматом Организации Объединенных Наций. Что касается транспортировки товаров морем, то здесь нет такой же степени стандартизации транспортных документов, как при других видах транспортировки. В настоящее время сохраняется традиция, согласно которой каждый перевозчик имеет собственную форму транспортного документа. Причем в ряде случаев для различных товаров и на различных путях имелись различные формы. Точно так же по мере разработки новых транспортных документов, имеющих характер накладных для транспортировки морем, такие документы часто разрабатывались в отдельном порядке каждым перевозчиком. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 152 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Тем не менее здесь была достигнута определенная степень стандартизации. Широкое использование получил приведенный в соответствие с Единым форматом Организации Объединенных Наций образец транспортной накладной, предложенный Международной палатой морского судоходства. Различные торговые ассоциации и конференции по вопросам перевозки применяют образцы транспортных документов различного вида. Эти документы во многих случаях соответствуют форме, предложенной Международной палатой морского судоходства. Наименьшее единообразие среди всех транспортных документов, безусловно, характерно для документов в рамках совмещенных или смешанных перевозок. Ввиду различия ситуаций, существующих в рамках смешанных перевозок, единообразия документов в течение некоторого времени, по всей вероятности, обеспечено не будет, если такое обеспечение вообще достижимо. Тем не менее документы в рамках совместных перевозок, приведенные в соответствии с Единым форматом Организации Объединенных Наций, были приняты такими организациями, как Балтийская международная морская конференция, Международная палата морского судоходства и Международная федерация транспортно-экспедиторских ассоциаций <394>. -------------------------------<394> Отмечается ЮНСИТРАЛ в: Doc. A/CN. 9/225 от 16 July 1982. P. 21. § 6. Документы с незаполненной обратной стороной, документы в краткой форме и документы, представляемые отправителем груза Транспортные документы часто разрабатывались в форме, включающей несколько листов, между которыми проложена копировальная бумага. Это позволяло отправителю одновременно пропечатать все оригиналы и копии. На обратной стороне оригиналов, как правило, излагались общие условия перевозки перевозчиком. Разработка ряда форм для международных торговых операций, приведенных в соответствие с Единым форматом Организации Объединенных Наций для торговых документов, позволила использовать при подготовке документов современные методы воспроизведения для всех документов, необходимых для осуществления операций продажи и транспортировки товаров. Однако оборудование для подготовки документов часто не может обеспечить обработку форм, состоящих из нескольких листов. В некоторых случаях требуется использование бумажной ленты, что не допускает печатания на обратной стороне. Даже в тех случаях, где этого не происходит, процедура подготовки документов грузоотправителем была бы облегчена, если бы допускалось применение стандартной формы для определенного вида транспортировки, которая могла бы использоваться любым перевозчиком. Для обеспечения обработки таких форм, представляемых грузоотправителем, или документов с незаполненной обратной стороной Рабочая группа ЕЭК/ЮНКТАД по упрощению процедур международной торговли рекомендовала, чтобы на лицевой стороне документа содержался следующий текст: "Положения стандартных условий перевозки владельцем транспорта/перевозчиком (включая условия, касающиеся периода до осуществления и во время осуществления перевозки) и тарифа, применяемого со дня принятия ответственности за груз, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 153 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 подлежащий перевозке, включены в настоящий документ, а также во все международные конвенции или национальные законодательства, которые имеют обязательную силу по отношению к договору, содержащемуся в настоящем документе. Копия нормативных условий перевозки владельца транспорта/перевозчика, применяемая в настоящем документе, может быть проконтролирована или будет представлена по просьбе в учреждение владельца транспорта/перевозчика или их основных агентов" <395>. -------------------------------<395> Recommendation N 12, para. 16, TRADE/WP. 4/IN F.61, TD/B/FAL/IN F.61. Как суды различных стран примут такое введенное общее положение, зависит: от отношения юридической системы к договорам присоединения <396> и применения общих условий <397>, от текста стандартных условий <398> перевозки отдельного перевозчика и наличия этого текста у грузоотправителей, которые должны подчиняться положениям этого документа <399>. -------------------------------<396> Определение договора присоединения дано в ст. 428 ГК РФ. <397> Гражданское законодательство России знает "примерные условия договора" ст. 427 ГК РФ. <398> См.: Клочков А.А. Правовое регулирование стандартных условий в торговом обороте по российскому праву // Юрист. 2000. N 1. С. 11 - 22. <399> Было отмечено, что прецедентное право в вопросе о законности транспортных документов в краткой форме и документов с незаполненной оборотной стороной является противоречивым и трудно поддающимся толкованию в целом ряде крупных морских держав. Du Pontavice E. Op. cit. Note 2 at p. 441. Транспортные документы с незаполненной обратной стороной и документы в краткой форме приемлемы <400> в качестве документарных аккредитивов, выпускаемых в рамках Унифицированных правил и практики документарных аккредитивов. -------------------------------<400> С 1974 г. См.: п. "b" (ii) ст. 26 УОП 74, также п. "в" (м) ст. 23 УОП 500, п. "a" (v.) ст. 23 УОП 500, п. "a" (V) ст. 20 УОП 600. § 7. Универсальные (многоцелевые) транспортные документы Унификация различных транспортных документов в рамках единого формата Организации Объединенных Наций выявила сходство требований в отношении данных к перевозке грузов различными транспортными средствами. Разработка транспортных документов с незаполненной оборотной стороной и документов в краткой форме с внесением в них положения соответствующего предложения Рабочей группой ЭКЕ/ЮНКТАД по упрощению процедур международной торговли позволила включить в транспортный документ положения, касающиеся условий перевозки грузов любым перевозчиком и любым видом транспорта. Рабочая группа Совета торговых процедур Швеции (СТПШ) включила оба этих аспекта в проект многоцелевого транспортного документа с незаполненной обратной стороной <401>. Этот документ направлен на то, чтобы заменить: КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 154 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 -------------------------------<401> SWEPPO, Multi-Purpose Transport Document (MPT) (Goteborg, 1981), reprinted in TRADE/WP.4/R. 165. - накладную на морскую перевозку грузов, квитанцию о дате отгрузки; - коносамент, накладную на перевозку водными путями, сквозной коносамент; - комбинированный транспортный документ; - железнодорожную транспортную накладную; - автодорожную транспортную накладную; - авиагрузовую транспортную накладную, авиагрузовую накладную фирмы; - ТСЭ (транспортное свидетельство экспедитора); - СЭП (свидетельство экспедитора о получении). В том случае, когда многоцелевой транспортный документ используется в качестве коносамента, в специально оговоренном месте на бланке должны быть отпечатаны две буквы "BL". Хотя в докладе Рабочей группы этот вопрос не рассматривался, видимо, следует предполагать, что это является достаточным указанием на то, что "по передаче документа перевозчик берет на себя обязанность по доставке грузов" <402>. -------------------------------<402> Выдержки из определения коносамента, содержащегося в п. 7 ст. 1 Гамбургских правил. Проект многоцелевого транспортного документа успешно применялся на экспериментальных началах в нескольких фирмах в Швеции. Доклад Рабочей группы Совета торговых процедур Швеции был опубликован в ноябре 1981 г. на английском языке и широко распространен с тем, чтобы способствовать принятию этой концепции в международном масштабе. Как отмечалось рабочей группой, "не имеет смысла начинать вводить этот документ только в Швеции, так как если эта новая идея не встретит понимания в международном масштабе, осуществлять подобную практику будет трудно" <403>. Кроме того, могут возникнуть трудности в использовании данного документа в отношении таких видов международного транспорта, как, например, железнодорожный и воздушный, где для всех перевозчиков требуется определенная форма документа <404>. -------------------------------<403> SWEPPO News. N 3. February 1982. P. 7. <404> "Транспортный документ не должен заменяться другими документами или дополняться документами помимо тех, использование которых предписано или разрешено настоящей конвенцией или тарифами". Пункт 8 ст. 6 ЦИМ 1970. См. также п. 4 ст. 13 ЦИМ 1980 г. § 8. Морская накладная вместо коносамента Единственными транспортными документами, которые должны направляться отправителем отдельно от товара, являются коносамент и оборотный документ о смешанных перевозках. Особая обработка, которая требуется для этих документов, увеличивает затраты для всех сторон. Кроме того, часто эти документы прибывают позже товара, что вызывает скопление товаров в порту и связанные с этим затраты. В некоторых отраслях было замечено, что большинство перевозок производится КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 155 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 между потребителями, давно знающими друг друга, или между различными предприятиями одной многонациональной группы. В этих случаях коносамент не выполняет той коммерческой функции, которую не мог бы обеспечить необоротный транспортный документ - такой, как накладная на морскую перевозку товаров. Основная юридическая трудность, связанная с использованием накладных на морскую перевозку товаров при перевозках между связанными друг с другом сторонами, состоит в режиме ответственности Гаагских правил, которые применяются лишь в том случае, когда перевозка обеспечивается коносаментом или аналогичным ему по силе документом. Поэтому накладные на морскую перевозку товаров часто включают Гаагские правила в договор о перевозке. Были некоторые сомнения в отношении того, является ли подобное включение правил эффективным <405>. Гамбургские правила устраняют этот юридический вопрос, поскольку они касаются "любого договора, в соответствии с которым перевозчик за оплату фрахта обязуется перевезти груз морем из одного порта в другой" <406>. -------------------------------<405> Du Pontavice E. Op. cit. Note 42 at P. 441. <406> Пункт 6 ст. 1. Хотя морские накладные чаще всего применяются, когда не требуется продажа товара на плаву (afloat) и когда не используются документарные аккредитивы, снижение расходов в результате упрощения процедур обработки документов позволило Рабочей группе ЕЭК/ЮНКТАД по упрощению процедур международной торговли рекомендовать следующее: "Перевозчики должны всегда предоставлять необоротный транспортный документ, помня о том, что эти документы могут быть использованы в рамках документарных аккредитивов, если это оговорено лицом, обращающимся за кредитом" <407>. -------------------------------<407> Рекомендация N 18, мера помощи 7.2. ЕСЕ/TRADE/141. В прежних редакциях Единообразных правил и обычаев для документарных аккредитивов признавалось использование термина "отгрузочный документ" в рамках документарных аккредитивов, в то время как в УОП 500 упоминаются "транспортные документы" <408>. Определение любого конкретного вида транспортного документа, который может потребоваться лицу, обращающемуся за кредитом, является обязанностью этого лица. Право банка, предоставляющего кредит, заключается в том, чтобы решить, являются ли транспортные документы, определенные в заявке на получение кредита, достаточными для этих целей. -------------------------------<408> Статья 24 УОП 500, статья 24 УОП 600. Озабоченность по поводу использования морских накладных в рамках документарных кредитов заключалась в отсутствии у банка и у получателя уверенности в том, что грузоотправитель не переадресует товар после того, как он получит плату в соответствии с кредитом. Аналогичная проблема возникнет в тех случаях, когда транспортная документация будет составлена в небумажной форме. В целях определения таких подходов к этой проблеме, которые предоставили бы КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 156 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 такие же правовые гарантии получателю и банку, как и обладание коносаментом, но которые были бы более эффективными в административном плане, был проведен ряд исследований. Наиболее прогрессивный проект был подготовлен Шведским советом транспортных исследований. Он был использован в экспериментальном порядке в качестве системы получения грузов АКЛ <409>. Эта система представляет собой соединение морских коносаментов с автоматической обработкой данных. Она основывается на внутренней системе ЭВМ, действующей между портами отправки и назначения. Перевозчик предоставляет отправителю отпечатанный результат данных о перевозке, который он заверяет в качестве первого экземпляра. Помимо прочего, в этом экземпляре содержатся следующие элементы: -------------------------------<409> АКЛ - Атлантическая контейнерная линия. Gronfors K. Cargo Key Receipt and Transport Document Replacement. Gothenburg, Maritime Law Association, Publ. 63, 1982; Idem. The Legal Aspects and Practical Implications of Non-Documentary (Paperless) Cargo Movement // BIMCO Bulletin. 1981. P. 6180. а) банк покупателя, который открыл аккредитив, назван в качестве получателя; б) заявление отправителя о том, что он безвозвратно аннулирует свое право на распоряжение товаром в ходе перевозки в пользу получателя товара; в) заявление перевозчика о том, что в его ведении находится товар, определенный в сохранной квитанции и являющийся залогом как для упомянутого банка, так и для получателя. Ни один другой проект не достиг уровня практического эксперимента и использования. Однако одно предложение относительно небумажной транспортной документации заключалось в использовании криптографической системы, в рамках которой данные, содержащиеся в сообщении ЭВМ, расшифруют посредством применения методов криптологии источник и содержание сообщения <410>. Это предложение могло бы также основываться на заявлениях, аналогичных тем, которые содержатся в системе получения грузов АКЛ. -------------------------------<410> См.: Henriksen R. The Legal Aspects of Paperless International Trade and Transport. Copenhagen, 1982. Второе предложение состояло в том, чтобы основываться на системе регистрации. Согласно одному предложению перевозчику следует регистрировать в своих электронно-вычислительных машинах любые проценты на продажу или гарантии, начисленные грузу <411>. Согласно другому предложению, касавшемуся насыпных товаров, а также торговли с использованием наливных судов, регистрация должна осуществляться либо в центральном регистрационном учреждении в удобном месте, либо банком <412>. -------------------------------<411> См.: Reinskou K.H. Bills of Lading and ADP: Description of a Computerized System for Carriage of Goods by Sea // 2 Journal of Media Law and Practice. 1981. N. 2. Reprinted in TRADE/WP. 4/R.159. <412> Gram P., Chairman. IN TERTAN KO Documentary Committee. Delivery of Cargo without Presentation of Bills of Lading. Доклад от 16 ноября 1980 г. Для сравнения: КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 157 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 предложение, внесенное на восьмой сессии Комиссии, заключалось в том, что "в том случае, если считается желательным, чтобы любое гарантийное обеспечение при финансировании международной торговли подпадало под систему регистрации, то необходимо изучить вопрос о возможности создания в международном плане системы регистрации, обслуживаемой ЭВМ" (Доклад Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли о работе ее восьмой сессии. Официальные отчеты Генеральной Ассамблеи, тридцатая сессия. Дополнение N 17 (А/10017), п. 60). § 9. Юридическое значение записей, хранящихся в электронной системе Бумажные отчеты и документация, включая транспортные документы, все больше заменяются отчетами, хранящимися в электронной системе. Существовала неопределенность в отношении юридического значения этой документации. Несмотря на широко распространенное использование электронных систем во всех областях коммерческой деятельности, в некоторых странах имелись колебания в отношении значения этой документации для процессуального доказательства в судебных органах. Считалось, что достигнутый уровень техники в области записи на электронных системах не дает достаточных гарантий против фальсификации. Помимо этого существуют традиционные юридические барьеры, касающиеся использования этих записей в качестве доказательств, особенно в странах англосаксонского права. В докладе ЮНСИТРАЛ об электронном переводе средств 1982 г. содержался ряд международных мер, которые были приняты для содействия использованию автоматической обработки данных <413>. В докладе также излагались международные действия, принятые в отношении доказательной ценности документации, хранящейся в электронной системе. В докладе делается вывод: "Для того чтобы придать юридические гарантии международному электронному переводу средств, необходимы согласованные правила относительно условий, в которых документация, хранящаяся в ЭВМ, может считаться допустимой в качестве доказательств, и доказательной ценности документации, хранящейся в ЭВМ. Однако эта проблема выходит за рамки электронного перевода средств и касается всех аспектов международной торговли, в рамках которых могут использоваться ЭВМ. Поскольку правила доказательства являются частью процессуального законодательства и связаны с остальными элементами правовой структуры государства, в настоящее время было бы трудно прийти к единому законодательству. Однако в том случае, если будут разработаны руководящие принципы относительно условий, в которых документация, хранящаяся в ЭВМ, допускается в качестве доказательства, это может оказать влияние на развитие правовой структуры в этой области" <414>. -------------------------------<413> A/CN.9/221, п. 70 - 81. <414> Там же, п. 88. § 10. Документарные аккредитивы Одна из главных целей Международной торговой палаты в ходе пересмотра Единообразных правил и обычаев для документарных аккредитивов состояла в КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 158 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 координации этих правил с учетом происшедших изменений в области транспортной документации <415>. Особый интерес представляют четыре момента. -------------------------------<415> Прогресс, достигнутый Международной торговой палатой при пересмотре УОП, изложен в документе A/CN.9/229. В текстах УОП 500 и УОП 600 теперь используется термин "транспортные документы". Иное название транспортных документов упоминается только в тех редких случаях, когда подразумеваемое правило применяется лишь к одному такому документу. Это позволило обеспечить более единообразный подход к документарным аккредитивам, касающимся перевозки грузов различными видами транспорта - путем комбинированных или смешанных перевозок или в соответствии с различными видами документации с использованием одного и того же вида транспорта. Если в кредитных документах не оговорено иное, банки примут в качестве оригинала документы, изготовленные системами обработки данных или системами фотографирования <416>, в том случае, если после их изготовления эти документы были помечены в качестве оригиналов и подписаны или удостоверены иным образом их эмитентами. Это позволяет осуществлять производство документов на основе стандартного формата - Единого формата Организации Объединенных Наций, допускающего фотографические или автоматические средства обработки данных. -------------------------------<416> Их перечень дан в п. "в" ст. 22 УОП 400 и в п. "б" ст. 20 УОП 500. За исключением тех случаев, когда в кредитном документе конкретно оговаривается наличие бортового транспортного документа, банки примут такой транспортный документ, который свидетельствует о том, что товары были получены для перевозки. Это всегда являлось правилом для всех транспортных средств, за исключением морских. С введением контейнерных и смешанных перевозок целесообразность или необходимость выпуска бортовых документов сокращается. Однако лицо, обратившееся за кредитом, покупатель товаров - сохраняет за собой право потребовать бортовой коносамент по кредиту, а отправитель - продавец товаров - сохраняет за собой право потребовать этот документ от перевозчика в соответствии с Гаагскими и Гамбургскими правилами. Правила УОП 500 и УОП 600 о транспортных документах были расширены, с тем чтобы отразить характер комбинированных и смешанных перевозок. Законы и обычаи, касающиеся международных транспортных документов, быстро меняются. Менее явными становятся различия между разными видами транспортировки товара и потребностями отправителей и банков, а также перевозчиков в отношении документации, присущей разным видам транспорта. В будущем может возникнуть большая потребность, чем это было ранее, в согласовании правил, регулирующих подобную транспортную документацию. Часть II. Транспортные документы для перевозки груза в практике морского перевозчика и экспедитора. Их характеристики § 1. Общие вопросы выбора клиентом КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 159 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 вида транспортного документа Согласно Венской конвенции (ст. 67), если экспортный договор купли-продажи товара предусматривает перевозку товара, продавец "сдает товар перевозчику (to hand the goods over to a carrier) для передачи покупателю" и получает от перевозчика "документ, подтверждающий договор перевозки" (ст. 68). Такой документ служит доказательством заключения договора перевозки товара и доказательством законного владения перевозчиком тем товаром, который описан в таком документе. Статьи 19 - 25 УОП 600 указывают причины, по которым банком принимаются или отклоняются транспортные документы. Поэтому приказодателю <417> следует знать (или осведомиться у бенефициара) <418>, каким образом будет осуществлена или, вероятно, будет осуществляться перевозка. Например, по морю, смешанными видами транспорта, по воздуху, автомобильным транспортом, по внутренним водам, железнодорожным транспортом. -------------------------------<417> Приказодатель является клиентом банка, по просьбе и инструкциям которого банк должен открыть аккредитив (ст. 2 УОП 600). <418> Бенефициар - это сторона, в чью пользу выставляется аккредитив (ст. 2 УОП 600); она должна исполнять условия аккредитива, чтобы иметь право получить платеж. Когда нет необходимости применять транспортные документы перевозчиков, оператора смешанной перевозки, то приказодатель может предусмотреть другие документы по согласованию с банком-эмитентом или бенефициаром <419>. Например, сертификат приемки (расписка в получении) экспедитора (FCR), сертификат перевозки экспедитора (FCT), складскую квитанцию (warehouse receipt) или складскую расписку (warehouse warrant). -------------------------------<419> См.: Новые стандартные формы документарных аккредитивов для УОП 500. ICC Publication. N 516. P. 30. Также см. с. 213. Модельный контракт МТП международной купли-продажи товаров приводит перечень наиболее часто встречающихся документов в договорах продажи товара с использованием документарного аккредитива <420>. -------------------------------<420> Статья 8 Введения (ICC Publication. N 556). 1. Вид документа Коносамент - Bill of lading Способ перевозки Морем. Часто Комментарий собственности используется при смешанных перевозках Оборотный документ, удостоверяющий право (титул) и позволяющий покупателю продать или заложить товар во время его перевозки КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru путем передачи, по Страница 160 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 крайней мере, ордерных документов 2. Вид документа Способ перевозки двумя Транспортный документ по смешанной перевозке Multimodal Transport Document Перевозка, включая перевозку, по крайней мере, различными видами транспорта Комментарий Встречаются различные наименования: комбинированный транспортный документ, контейнерный коносамент, мультимодальный транспортный коносамент FIATA и др. 3. Вид документа Морская накладная - Seaway bill (SWB) Способ перевозки Морем Комментарий расписка, Встречаются различные наименования: грузовая необоротный коносамент, линейная накладная Необоротный документ Продавец вправе изменить отгрузочные инструкции, если только в морской накладной SWB не содержится оговорки NO DISP (БЕЗ РАСП.), не допускающей подобного изменения 4. Вид документа Штурманская расписка Способ перевозки Морем Комментарий Документ подтверждает передачу товара перевозчику. Иногда при продаже товара согласно терминам FOB или FCA выдается грузоотправителю для представления покупателю вместо коносамента 5. Вид документа Воздушная накладная - Air waybill Способ перевозки Воздушная Комментарий В ряде случаев встречается наименование "воздушная транспортная накладная" 6. Вид документа Накладная - Consignment note Способ перевозки Сухопутная Комментарий Иногда встречается наименование "при железнодорожных КонсультантПлюс надежная правовая поддержка - www.consultant.ru Mate's receipt Страница 161 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 перевозках накладная CIM" или "при автомобильных перевозках накладная CMR" (или waybill) 7. Вид документа Складская расписка - Warehouse warrant Способ перевозки Сухопутная и морская Комментарий Оборотный документ, используемый при складировании товара с целью его накопления для продавца и покупателя 8. Вид документа Экспедиторские документы - Freight-forwarder's documents Способ перевозки Морская, воздушная, сухопутная или смешанная Комментарий Имеет важное значение для определения, принял на себя экспедитор ответственность за перевозку товара как перевозчик или как агент перевозчика 9. Вид документа Упаковочный лист - Packing list Способ перевозки Морская, сухопутная или смешанная Для передачи товара могут использоваться документы со свойствами ценных бумаг. Их называют товарораспорядительными (оборотными) бумагами. У других документов отсутствуют свойства ценных бумаг. Их называют товаросопроводительными. Товарораспорядительные бумаги не подвергались международно-правовой унификации, однако активно изучались в процессе подготовки международных конвенций - Брюссельской конвенции о коносаменте, Гамбургских правил, Конвенции о смешанных перевозках, Роттердамских правил, Венской конвенции. Базой изучения служили национальные законодательства и практика применения института товарораспорядительных бумаг в международной торговле товарами. В законодательствах Франции, Италии, США не установлен принцип исчерпывающего перечня (numerus clausus) товарораспорядительных бумаг. В праве Германии издавна господствует точка зрения, согласно которой различают ордерные бумаги в силу закона (geborene) и в силу воли сторон (gekorene) <421>. Считается, что нельзя создавать по воле сторон новый вид ордерной бумаги и прибегать к институту индоссамента, кроме тех случаев, которые перечислены в законе <422>. Перечень ордерных товарных бумаг дан в § 363 ГТУ. Широкое распространение в торговом обороте транспортных документов на смешанные перевозки заставило отдельных немецких ученых критически взглянуть на существование принципа numerus clausus <423>. -------------------------------<421> См.: Baumbach A., Duden K., Hopt K. Handelsgesetzbuch. 25. Aufl. Munchen, 1983. S. 632 - 633. <422> См.: Rehfeldt B., Zollner W. Wertpapierrecht. 11. Aufl. Munchen, 1975. S. 21. <423> См.: Scheer W. Die Haftung des Beforderers im gemischten Uberseeverkehr. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 162 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Hamburg, 1969. S. 50 - 54; Helm J.H. Das Dokument des kombinierten Transports - Ein Neues Wertpapier. Teil 3 // Festschrift fur Wolfgang Hefermehl zum 70. Geburtstag 18 September 1976. Munchen, 1976. S. 695 - 696. В СССР и в РСФСР перечень товарораспорядительных бумаг не носил замкнутого характера. Подтверждение тому - фраза из ст. 136 ГК РСФСР и п. 2 ст. 50 Основ 1991 г. "...коносамента или иного распорядительного документа на вещи". Нормы ГК РСФСР имели дело с коносаментом в общем смысле этого слова. А указание вида коносамента содержалось в КТМ СССР. Иное решение дано в ГК РФ. Статья 143 ГК РФ содержит перечень из десяти существующих ценных бумаг. Однако этот перечень не закрыт, его можно расширить за счет включения в перечень "других документов", которые "законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг". Речь может идти о законе федерального уровня (п. 2 ст. 3 ГК РФ). Число наиболее употребительных в международной торговле товарораспорядительных бумаг относительно невелико: коносамент, доковые расписки (доковые варранты), складские свидетельства, документ на смешанную перевозку Международной торговой палаты. Реже к ним приравнивают деливери-ордер, штурманскую расписку. Характеристика этих документов приводится ниже. § 2. Применяемые на практике транспортные документы морского перевозчика 2.1. Коносамент (Bill of Lading) Коносамент остается одним из главных инструментов в сделках, связанных с использованием морского транспорта. Существуют коносаменты различных названий бортовые, небортовые, сквозные, прямые, портовые, домашние и т.п. Их появление не следует представлять как демонтаж основных содержательных идей товарораспорядительных бумаг. На самом деле в масштабе экономики их названия выражают лишь новый подход к организации и удовлетворению все тех же потребностей торговли, хотя, разумеется, с иными нюансами, главным образом в сферах характеристик юридических фактов "приема" груза и его "выдачи". Эта сторона ярко выражена в появлении бортовых и небортовых коносаментов. До XIX в. в обороте использовался коносамент, которым подтверждалось фактическое нахождение груза на борту конкретно названного судна. Со второй половины XIX в. появился коносамент на грузы, принятые к перевозке и находящиеся под охраной перевозчика или его представителей в ожидании прибытия судна или очереди на погрузку. Первый коносамент стали называть бортовым. За вторым закрепилось название коносамент на грузы, принятые для перевозки (received for shipment - англ., Ubernahmekonnossement - нем., connaissement recu pour embarquement - фр., recevuto per imbarco - итал.), а по американской терминологии - небортовой коносамент. Обе эти формы коносамента используются на практике. Небортовой коносамент вызван развитием линейного судоходства и усилением конкуренции в области линейных перевозок. При новой форме эксплуатации флота груз предварительно размещался в складах или на причалах перевозчика для последующей КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 163 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 погрузки, которая могла продолжаться несколько дней или произойти через несколько дней. На принятый к отправке груз выдавался коносамент с отметкой "получено для перевозки" либо с другими равноценными по смыслу выражениями - "на пристани", "в порту", "на попечении". Появилась возможность совершать сделки с грузами и предъявлять документы к платежу до того, как груз действительно окажется на борту судна. Издавна продавцы стремились приравнять небортовой коносамент к бортовому даже в том случае, если кредитная сделка недвусмысленно говорит о предоставлении бортового коносамента <424>. -------------------------------<424> См.: Stoufflet J. Le credit documentaire. P.: Libraires Techniques, 1957. N 255. Конкуренция была не единственной причиной появления небортового коносамента. Краткосрочное коммерческое кредитование по природе своей не рассчитано на растягивающиеся во времени перевозочные отношения. Между тем торговцу приходилось оформлять две различные операции: договор перевозки груза и предшествующий ему по времени договор хранения. Это искусственно удлиняло доставку груза и ставило торговца в такое положение, которое подчас выходило за пределы его коммерческих расчетов. Неудобства испытывали в большей степени торговцы, чем перевозчики. Названный фактор отражался на обороте, заставлял испытывать потребность в таком перевозочном документе, которым можно было бы воспользоваться и как средством отчуждения груза в пути, и как орудием банковского кредита. Документ был введен в практику для того, чтобы операции с документами осуществлялись с момента передачи грузов перевозчику до их фактической погрузки на судно <425>. Сама мысль о небортовом коносаменте могла возникнуть под влиянием существовавшего в железнодорожном праве тех лет института "принятия груза к перевозке с обожданием на складе". Железные дороги в случае невозможности для них отправить принятый груз в день его сдачи к перевозке обязывались принимать его на хранение с "обожданием" очереди отправки. Причем отправителю тут же выдавался перевозочный документ с отметкой о том, что груз принят с обожданием на складе. -------------------------------<425> См.: Enciclopedia del Diritto. V. 34. Milano: Guiffre, 1985. P. 225. На рубеже XIX - XX вв. американские железнодорожные компании и судовладельцы приложили много стараний к тому, чтобы применять этот принцип соединения складской и перевозочной операций в хлопковой торговле. Несомненно, это способствовало ускорению оборота. Тем не менее, такой коносамент имел ограниченное применение по ряду причин. Так, коносамент без даты погрузки товара на судно создавал трудности банкам в определении правильности выполнения бенефициарием (продавцом-экспортером) своих обязанностей в аккредитивной сделке. Новой разновидностью коносамента нельзя было подтвердить факт начала погрузки либо факт нахождения груза на борту судна, либо дату погрузки и название зафрахтованного судна. Суды рассматривали его как доказательство обращения к перевозчику с просьбой (удостоверенной самим перевозчиком) о выполнении транспортировки, но не как доказательство ее выполнения <426>. Его не воспринимали как надлежащее доказательство поставки товара и, следовательно, доказательство перехода риска на покупателя. Утверждалось, что таким коносаментом можно лишь доказывать факты КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 164 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 заключения договора перевозки и передачи товара на хранение перевозчику. При таком хранении на складе перевозчика риск случайной гибели или порчи товара ложился на его собственника, что снижало гарантии реального обеспечения кредита, предоставленного банком покупателю под залог коносамента. Облегчалась возможность махинаций с таким коносаментом <427>. Долгое время появление небортового коносамента воспринималось как отказ от важных принципов товарораспорядительных документов. -------------------------------<426> См.: Stoufflet J. Op. cit. N 255. <427> См.: Powers C.F. A practical guide to Bills of Lading. N.Y.: Oceana Publications Ltd. Inc., 1966. P. 19. К небортовому коносаменту подходили с мерками и представлениями, свойственными началу XIX в. В конце концов, был поставлен вопрос о юридической полноценности коносамента. Решение суда состоялось в пользу судовладельцев <428>, но не изменило в целом позицию банков. До начала 20-х гг. банки придерживались однозначного решения: коносамент должен указывать погрузку груза на борт судна. Оживленная дискуссия после Первой мировой войны о приемлемости новой формы коносамента <429> мало повлияла на позицию банков. Доверием у них пользовался лишь бортовой коносамент. Попытки использования небортового коносамента имели переменный успех. Первоначальное требование бортового коносамента было сформулировано для участников договора CIF. В одном из судебных решений указывалось, что покупатель по договору на базе CIF не обязан принимать коносамент на груз, принятый к перевозке. Он вправе настаивать на получении бортового коносамента, если только нет прямой договоренности об ином между сторонами договора продажи или если это иное не является обычной практикой в соответствующей отрасли торговли <430>. Правда, существовали решения и противоположного содержания <431>, что говорило о неустойчивости судебной практики. Банкам был предпочтительнее первый вариант решения. Судебный прецедент перенесли в сферу аккредитивных отношений, и он в целом получил поддержку английских банков <432>. Последние исходили из основополагающего принципа общего права - иметь бортовой коносамент. -------------------------------<428> См.: "The Marlborough Hill" v. Alex. Cowan and Sons, Ltd. (1921) 1 A.C. 444 (P.C.). Подробнее см.: Sassoon D.M. CIF and FOB Contracts. 2nd Ed. L.: Stevens and Sons, 1975. P. 94 - 95. <429> См.: Scrutton. Charterparties and Bills of Lading. 11th Ed. L.: Sweet and Maxwell, 1964. P. 9 - 10. <430> Diamond Alkali Export Corporation v. Bourgeois (1921). 3K. B.433 (1952) 1 Lloyd's Rep. 183. <431> Weis v. Produce Broker's (1921) 7 L1. L. Rep. 211; United Baltic v. Burgett (1921) 8 L1. L. Rep. 190. <432> См.: Ellinger E.P. Documentary Letters of Credit. Singapore: University of Singapore Press, 1970. P. 313. В начале 60-х гг. небортовой коносамент уже использовался в определенных отраслях торговли почти наряду с бортовым. Например, правила открытия аккредитива английского Bank of New South Wales допускали возможность использования КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 165 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 "небортового коносамента, относящегося к отправкам шерсти из портов Новой Зеландии". В 70-х гг. крупнейшие английские банки для использования небортового коносамента требовали, в сущности, одного условия - инструкции со стороны приказодателя. Middland Bank, Ltd. обращал внимание своих клиентов на то, что "обычно требуется бортовой (то есть судовой) коносамент, но если приемлем коносамент на груз, принятый для перевозки, то об этом следует уведомить банк". На рубеже 20 - 30-х гг. ведущие юристы Франции не были склонны признавать товарораспорядительные свойства у небортового коносамента, поскольку понятие о нем не отвечало господствовавшему тогда представлению - во всяком случае груз должен находиться под фактическим контролем капитана судна <433>. Этому факту французское право придавало основополагающее значение. Сторонники такого взгляда имелись и в Бельгии <434>. Правда, некоторые из них не допускали возможности выдачи небортового коносамента для навалочных грузов <435>. Судебные решения выносились в зависимости от обстоятельств дела <436>. В 50-х гг. французские комментаторы банковского права отмечали, что небортовой коносамент является плохим предложением, если он явно не определен условиями аккредитива <437>. Такое отрицательное отношение банков сохранялось во Франции до начала 60-х гг. Законодательством Италии небортовой коносамент был признан только в 1942 г. (ст. 458 Навигационного кодекса). -------------------------------<433> См.: Planiol et Ripert. Traite pratique de droit civil francais. 1st ed. P., 1925 - 1934. N 162. <434> См.: Smeesters et Winkelmolen. Droit maritime et fluviale. 2nd ed. Bruxelles, 1934. V. 1. N 461. <435> См.: Heenen J. Vente et Commerce Maritime. Bruxelles, 1951. N 27 ff. <436> См.: Stoufflet J. Op. cit. N 257. <437> Там же. N 254, 272. В Германии небортовой коносамент признается с 1897 г. С 1900 г. о нем упоминается в законе (первое предложение абз. 5 § 642 ГТУ). В начале 30-х гг., когда небортовой коносамент был мало известен, постановка вопроса о нем в науке была неизбежна. Практические потребности, поддержка со стороны законодателя и научные разработки <438> обеспечили появление предложений отдать решение этого вопроса на усмотрение самих участников договора купли-продажи товара. Будет или нет предоставление такого коносамента расцениваться как доказательство надлежащего исполнения обязанности продавца - ответ на этот вопрос зависит от условий договора <439>. Утверждалось, что не имеет существенного значения то, что бортовой коносамент не дает покупателю уверенности в погрузке товара на судно, в доставке товара на судно в неповрежденном состоянии <440>. Если продавец обязан только передать товар перевозчику и покупатель согласился принять небортовой коносамент, то риск переходит на покупателя с момента передачи товара перевозчику. В банковской практике единого мнения не было. -------------------------------<438> См.: Prolls. Das Ubernahmekonnossement: Diss. ... Hamburg, 1930; Schultze. Das Ubernahmekonnossement im Abladegeschaft: Diss. ... Hamburg, 1931. <439> См.: Haage. Das Abladegesсhaft. Hamburg, 1950. S. 28. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 166 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 <440> См.: Wustendorfer H. Neuzeitliches Seehandelsrecht. 2. Aufl. Tubingen: Verlag J. C. B. Mohr (Paul Siebert). 1950. S. 297. Суды США испытывали колебания в меньшей мере, чем в континентальных странах Европы. Признавалось, например, что коносамент с отметкой "принято для перевозки" не вызывает возражений, если явно не определен бортовой коносамент <441>. В других решениях приемлемость такого коносамента ставилась в зависимость от торговых обыкновений <442>. Несколько позже на основе существующего обычая действенность небортового коносамента стала признаваться без всяких ограничений <443>. Хлопковая торговля США родила "портовый" и "складской" коносаменты. Они лишь завуалировано говорили о фактической отправке груза <444>. Практика выдачи бортового коносамента установилась в США в 1920 г. в результате решения, принятого крупными банками с согласия судоходных компаний <445>. -------------------------------<441> Henius F. Dictionary of Foreign Trade. 2nd Ed. N.Y., 1947. P. 396. <442> Victor v. N ational City Bank of New York, 200 App. Div. 557. 193 N. Y. P. 875, 878 (1922). <443> См.: Ward W., Hartfield H. Bank Credits and Acceptances in International and Domestic Trade. N.Y., 1948. P. 38, 40 (note 5). <444> См.: Зеленевский Я. Указ. соч. С. 250. <445> См.: Ward W., Hartfield H. Op. cit. P. 37 - 38. Типовые контракты купли-продажи являются своеобразным показателем степени использования небортового коносамента в сфере торговли. Не будет преувеличением сказать, что в них явно выражен курс на отрицание такового. Бланки контрактов предусматривают использование, как правило, "полного комплекта чистых бортовых коносаментов". Зафиксированные обычаи зарубежных стран давали похожую картину <446>. -------------------------------<446> См.: Рамзайцев Д.Ф. Обзор торговых обычаев, принятых в зарубежных странах // Международные торговые обычаи / Всесоюзная торговая палата. М.: Внешторгиздат, 1958. С. 32 - 132. Исключения есть, но они редки. В факультативных правилах Инкотермс 1953 термин "коносамент" относился только к бортовому коносаменту (п. 10 Введения). Тенденция доставки грузов "от двери - до двери" заставила банки по-новому взглянуть на использование небортового коносамента. Согласно пояснению авторов Инкотермс 1980 <447>, именно она вызвала расширение использования документов на грузы, полученные для перевозки. Об этом можно судить и по тому, что в сделках на базе FAS продавцы оказывают услуги, часто используя небортовой коносамент <448>. В сделках на базе CIF и CAF продавец должен передать комплект бортовых или небортовых коносаментов <449>. ОУП СЭВ 1968/1988 гг., большая часть положений которых была императивна, связывали дату поставки товара с датой бортового коносамента (§ 10). В Венской конвенции вообще отсутствует термин "коносамент". Используются термины "отгрузочный документ" (ст. 32), "товарораспорядительный документ" в русском тексте и "контролирующий документ" в английском тексте (ст. 67), КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 167 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 "документы, подтверждающие договор перевозки" (ст. 68). -------------------------------<447> Guide to Incoterms. Publication of ICC. N. 320. P., 1980. P. 8. <448> Ibid. P. 42. <449> Ibid. P. 51, 57. Советское морское право не запрещало заинтересованным сторонам прибегать в необходимых случаях к использованию небортового коносамента. Статья 8 "Положения о морской перевозке" <450> начиналась следующими словами: "По приеме груза к перевозке отправителю выдается коносамент...". Статья 82 п. "а" КТМ СССР 1929 г. разрешала выдачу бортового коносамента при наличии определенного обстоятельства "если груз должен быть перевезен на определенном судне". При отсутствии указанного законом факта стороны вправе были обусловить выдачу коносамента без указания судна, то есть небортового коносамента. В КТМ СССР 1968 г. прежнее правило воплощено в п. 1 ст. 123 с небольшими редакционными поправками. -------------------------------<450> СЗ СССР. 1926. N 39. Ст. 284. Значительные расхождения в оценке небортового коносамента имели свои последствия: под вопросом находились его товарораспорядительные свойства. Брюссельская конвенция по этому поводу не дает прямого ответа, хотя путем толкования определения "договор перевозки" в ст. 1 и п. п. 3, 4, 7 ст. 3 Конвенции можно заключить, что оба коносамента - бортовой и небортовой - считаются товарораспорядительными документами, поскольку предполагается, что небортовой коносамент будет либо превращен в бортовой путем последующего вписания в него слов "погружено на борт", либо будет возвращен в обмен на выдачу бортового коносамента. По всей вероятности, лишь судовладельческие круги стран англосаксонской системы права не ставили под сомнение ценность небортового коносамента. В середине 60-х гг. комментаторы английского Закона о морской перевозке грузов 1924 г. отмечали, что по данному вопросу "нет оснований для беспокойства", ибо, с их точки зрения, документ, известный в торговом обороте как коносамент, не перестает быть коносаментом по той лишь причине, что он имеет форму коносамента на груз, принятый для перевозки <451>. -------------------------------<451> См.: Судоходство, морское страхование и морское право // Бюро координации фрахтования судов СЭВ. М., 1969. Ч. 2. С. 20 - 21. Польские исследователи морского законодательства социалистических стран пришли к выводу о том, что обе формы коносамента имеют все правовые черты коносамента <452>. -------------------------------<452> См.: Договор морской перевозки грузов по законодательству европейских социалистических стран // Бюро координации фрахтования судов СЭВ. Судоходство и фрахтование: Информ. бюл. М., 1971. С. 127. Свой вклад в решение проблемы небортового коносамента внесли Гамбургские правила. В п. 3 ст. 15 Правил говорится, что отсутствие в коносаменте каких-либо данных, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 168 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 упомянутых в этой статье, "не влияет на юридический характер документа как коносамента" при условии, однако, что он удовлетворяет тому определению коносамента, которое дается в п. 7 ст. 1. В последнем под коносаментом понимается документ, который подтверждает договор морской перевозки и прием груза перевозчиком и в соответствии с которым перевозчик обязуется сдать груз против этого документа. Этим определением не отрицается существование двух юридически равноценных коносаментов. Оба они подтверждают договор перевозки и фактическое вручение груза перевозчику ("прием"). Различие между ними видится в более подробной детализации юридического факта, именуемого "приемом груза". Свойствами товарораспорядительных документов обладают оба. В 1999 г. оба они были признаны в России федеральным законом (п. 2 ст. 144, п. 1 ст. 145 КТМ РФ). Обратимся к банковским правилам. Статья 19 УОП (в редакции 1933 г.) ввела принцип равной допустимости как бортового, так и небортового коносамента. Через тридцать лет он был пересмотрен после того, как английские банки присоединились к УОП. В тексте ст. 18 УОП (в редакции 1962 г.) более основательно проводился принцип бортового коносамента, хотя в целом возможность использования небортового коносамента осталась, если об этом будет сказано в аккредитиве. Налицо компромисс уступка точке зрения, распространенной среди американских банков. Во втором предложении ст. 18 допускалась трансформация небортового коносамента в бортовой путем внесения перевозчиком соответствующей отметки. Появилось утверждение, что банковские правила уравняли бортовой коносамент с небортовым <453>. Однако, по оценке зарубежных специалистов банковского права, ст. 18 носила компромиссный характер. Причину компромисса объясняли тем, что содержание коносамента получает более важное значение, чем какие-либо заголовки и подзаголовки <454>. Такая же мысль позднее вошла и в известный доклад ЮНКТАД "Коносаменты": в рассмотрении коммерческих аспектов коносаментов основная проблема связана с вопросом о статусе и функционировании данного документа в качестве расписки, поскольку это качество часто оказывает влияние на обращаемость коносамента <455>. -------------------------------<453> См.: Stoufflet J. Op. cit. N 272. <454> См.: Ellinger E. P. Op. cit. P. 314. <455> Doc. TD/B/C. 4/ISL/6. P. 55, point 138. Суть ст. 18 УОП редакции 1962 г. была перенесена в ст. 20 УОП редакции 1974 г. При этом выражалась надежда <456>, что ст. 20 сможет, наконец, прекратить споры о том, какие слова или выражения должны свидетельствовать о погрузке груза на борт судна. Раз в аккредитиве нет иных указаний, считается, что коносамент подтверждает погрузку груза на борт названного судна или отгрузку на названном судне. Иными словами, английские выражения "loaded on board" и "shipped on" считаются синонимами. Из действующих банковских правил исчезли положения, согласно которым применение "портового" и "складского" коносаментов допускалось при условии, если иное не обусловлено в аккредитиве. -------------------------------<456> См.: Казакова Н. Новые Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (ред. 1974 г.) // Внешняя торговля. 1976. N 1. С. 51. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 169 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 УОП редакции 1974 г. и 1983 г. дают возможность убедиться в том, что делались существенные шаги к признанию небортового коносамента. Так, если "отгрузочным документом" в банковских правилах редакции 1962 г. считался документ, удостоверяющий отгрузку или отправку груза, то уже в редакции 1974 г. под ним понимается документ, удостоверяющий отгрузку или отправку, или принятие груза на попечение <457>. -------------------------------<457> Последнее выражение используется в документах на смешанную перевозку, оно эквивалентно выражению "loading board". См.: Gutteridge H. C., Megrach M. The Law of Banker's Commercial Credits. 5th Ed. L.: Europa Publications Ltd., 1976. P. 93. Статья 27 УОП 400 звучала так: "a) если только аккредитив специально не предусматривает представление бортового транспортного документа или если это не противоречит другим условиям аккредитива или статье 26, то банки будут принимать транспортный документ, который указывает, что товары были приняты на попечение или приняты для перевозки; b) погрузка на борт или отгрузка на судне может быть удостоверена либо транспортным документом с формулировкой, указывающей на погрузку на борт названного судна или на отгрузку на названном судне, либо в случае, если в транспортном документе указано "приняты для перевозки", - путем отметки о погрузке на борт на транспортном документе, подписанной или парафированной (initialed) и датированной перевозчиком или его агентом, и дата такой отметки будет считаться датой погрузки на борт названного судна или отправки на названном судне". Наименование документа "коносамент" уже не является ключевым. Смена терминологии свидетельствует о попытке охватить большую часть возможных ситуаций, когда по взаимной договоренности сторон перевозчик выдает коносаменты различной формы, а также иные, чем коносамент, документы, подтверждающие договор перевозки грузов. В этой части редакция УОП 400 согласуется с Гамбургскими правилами, которые должны применяться ко всем договорам перевозки независимо от того, оформлены ли они коносаментом или иным транспортным документом. Текст редакции УОП 400 позволяет сделать вывод о том, что своим рождением и развитием понятия бортового и небортового коносамента обязаны трем контрактам FOB, CAF и CIF. Здесь активно применяется принцип "судовые поручни" и формулируются требования о размещении товара на борту судна. Ни того, ни другого не требуют обязательства сторон по новым условиям контрактов с использованием современной технологии перевозки. Привычная для морской торговли триада условий контракта теряет лидерство. Есть предпосылки для ее замены: ФОБ - на "Свободный перевозчик" (Free carrier), КАФ - на "Перевозка оплачена до" (Freight Carriage paid to), СИФ - на "Перевозка и страхование оплачены до" (Freight Carriage and Insurance paid to). Устанавливается общее правило о приеме "обычного транспортного документа". Оно свидетельствует о том, что товар погружен на транспортное средство или получен для перевозки (с введением контейнерных и смешанных перевозок уже сегодня отпадает необходимость выдачи бортовых коносаментов). Практика 70-х годов прошлого века позволила специалистам банковского права констатировать: бортовые коносаменты по-прежнему доминируют в чисто морских перевозках груза, тогда как небортовые коносаменты стали обычным транспортным документом в контейнерных перевозках <458>. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 170 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 -------------------------------<458> Семинар UN CTAD/SIDA "Ocean Transport Documentation and its Simplification", Alexandria, 17 March to 5 April 1979. Исключения из общего правила будут допускаться только в том случае, если в условиях аккредитива точно будет указан платеж против бортового коносамента. Исчезают последние возражения против использования небортовых коносаментов. Обе формы коносамента имеют юридические характеристики товарораспорядительного документа. Принципиального различия между ними нет. Очередной шаг к признанию небортового коносамента сделан в редакциях ст. 23 УОП 500, ст. 20 УОП 600. Практика применения коносамента на сгруппированные грузы <459> насчитывает не одно десятилетие <460>. Первыми освоили такую практику экспедиторы, работавшие с воздушным перевозчиком. (Сегодня в сфере воздушных перевозок применяется "накладная на сгруппированные грузы" - consolidator's air waybill.) -------------------------------<459> Обычное название - groupage b/l; в УОП 1974 г. назывался b/l covering unitized cargoes (ст. 19). В УОП 1983 г. о нем прямо не говорится, но подразумевается в ст. 25 "б" (IV). <460> Отношения сторон в связи с применением такого коносамента могут регулироваться национальными Общими условиями экспедирования. См., например: § 14 Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen. Munchen: Verlag Heinrich Vogel. Суть документа можно объяснить следующей схемой. Продавец поручает экспедитору отправить две кипы хлопка своему покупателю в Лондон. С аналогичной просьбой к экспедитору обращается второй клиент. Ему также нужно отправить в Лондон хлопок той же марки, но в ином количестве, скажем, три кипы. Полученные пять кип хлопка экспедитор объединяет в одно коносаментное место, предъявляет его морскому перевозчику и получает от него коносамент на сгруппированный груз. Однако получателем описанного в коносаменте груза экспедитор указывает либо себя, оформляя коносамент приказу отправителя, либо своего лондонского корреспондента. Последнему даются поручения о выдаче груза первому и второму покупателям хлопка. Точно так же можно объединить в одно грузовое место и товары одного продавца, которые, однако, предназначены для исполнения его обязательств по разным договорам купли-продажи товара. Популярность такой практики среди экспедиторов объясняется возможностью снижения фрахтовых платежей, экономией на канцелярских расходах, снижением риска повреждения товара и его кражи. Коносамент на сгруппированные грузы вызывает трудности при использовании документарного аккредитива <461>. При таком способе платежа экспортер для получения продажной цены товара должен предъявить банку, где открыт аккредитив, коносамент вместе с другими необходимыми документами. Но если коносамент на сгруппированные грузы вдруг окажется в руках одного покупателя-импортера, то тогда он может требовать от перевозчика как свою часть груза, так и все описанное в коносаменте количество груза. -------------------------------<461> Коносамент экспедитора на сгруппированные грузы должен быть специально определен условиями аккредитива. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 171 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Существуют сертификаты того же названия, утвержденные Международной федерацией транспортно-экспедиторских организаций, - FIATA FCT, FIATA FCR и FIATA FWR <462>. Первый составлен как документ экспедитора, выступающего только в качестве агента перевозчика. Согласно документу экспедитор не действует в роли перевозчика, а поэтому документ не может считаться транспортным. Ему, однако, придано характерное для товарораспорядительных бумаг свойство - выдача грузов осуществляется не иначе как по предъявлению индоссированного FCT. Без ответа остается ключевой вопрос: будет ли он в отношениях между продавцом и покупателем функционировать как товарораспорядительный документ, передачу которого можно обусловить совершением платежа со стороны покупателя, то есть в смысле п. 1 ст. 58 Венской конвенции. -------------------------------<462> Об "экспедиторской накладной", "экспедиторской расписке", "экспедиторской складской расписке" см.: Плужников К.И. Транспортное экспедирование. М., 1999. С. 40, 43, 48. Считается, что ответ должен быть дан самим договором и теми правилами, на которые он ссылается, - Инкотермс, Унифицированные банковские правила о документарном аккредитиве и инкассо <463>. Согласно такому подходу понятие товарораспорядительного документа не должно рассматриваться узко или в строго юридическом значении какого-либо одного национального законодательства <464>, соотнося его с потребностью продавца и покупателя. Сторонники такого взгляда есть и среди специалистов транспортного права <465>. У банковского сообщества пока противоположная позиция, в соответствии с которой FIATA FCT, FIATA FCR и FIATA FWR неприемлемы при расчетах в форме аккредитива, если только условиями аккредитива специально не будет указано иное <466>. Документ, выданный экспедитором, не является коносаментом <467>. -------------------------------<463> См.: Bianca C.M., Bonell B.J. Commentary on the International sales law: The 1980 Vienna Sales Convention. Milan, 1987. P. 428. <464> См.: Bianca C.M., Bonell B.J. Op. cit. P. 428. <465> См.: Ramberg J. The Multimodal Transport Document // Schmitthoff C. M., Good R. M. International Carriage of Goods: some legal problems and possible solutions. V. 1. Centre for Commercial Law Studies, 1988. P. 10. <466> См.: Opinions of the JCC Banking Commission on queries relating to Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (UCP) 1987 - 1988. Publication N 469. P. 39. <467> Halsbury's Law of England. 4th Ed. V. 43. N 2. London: Butterworth, 1983. P. 528. В целом к понятию товарораспорядительного документа стали относиться менее строго, особенно если его формуляр выработан и утвержден международной организацией, в частности, БИМКО, ИНСА, ФИАТА. В § 142 ЗМД предусматривалось, что "отправка груза с выдачей экспедиционной ценной бумаги (международного экспедиционного свидетельства) равнозначна принятию экспедитором перевозки на себя". Теоретически трудно отказать такому документу в признании его транспортным. Перевозчики порой находят решения нетрадиционного плана. Одно из них - КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 172 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 использование контейнерного коносамента, содержащего условие о выдаче кратного числа коносаментов (Multiple Bill of Lading Clause). Отправитель заполняет контейнер несколькими партиями отправляемых товаров и получает от перевозчика не один, как принято, комплект коносаментов, а несколько комплектов, то есть кратное их число. Выдача такого количества коносаментных комплектов допускается, если обязательно указаны: один отправитель; одно и то же место приема; одно и то же место выдачи; один и тот же получатель, при условии что отправка представляет собой полностью загруженный контейнер (FCL); все коносаменты каждого комплекта содержат текст необходимого для таких отправок условия <468>. -------------------------------<468> Текст см.: Кокин А.С. Коносаменты на сгруппированные грузы и деливери-ордера во внешней торговле // Бюро координации фрахтования судов СЭВ. Судоходство и фрахтование. 1987. N 9 (279). С. 38. 2.2. Доковая расписка (Dock receipt) В праве США доковая расписка, или доковый варрант (dock warrant, dock receipt), выдается морским перевозчиком грузоотправителю после получения груза на пирсе судоходной компании для отправки груза за рубеж. Для каждой партии товара она составляется в нескольких экземплярах. Бланк расписки с указанием количественной характеристики груза, объема, маркировки, описанием отдельного места заполняет грузоотправитель или его экспедитор. При выявлении видимых повреждений или несоответствии груза его описанию перевозчик вносит в расписку отметки соответствующего содержания, прежде чем подписать документ. Служит основанием для составления коносамента. Он составляется на основании одной или нескольких доковых расписок. Доковая расписка обменивается на коносамент. Хотя доковая расписка включена в перечень товарораспорядительных бумаг, она фактически может не обладать свойствами таковой <469> из-за своего частичного несовпадения с определением товарораспорядительного документа, которое устанавливает, что "при обычном ходе предпринимательской или финансовой деятельности" выдача бумаг должна рассматриваться "как надлежащее удостоверение того, что обладающее им лицо управомочено на получение, владение и распоряжение документом и товарами, к которым он относится". Подчас доковая расписка подтверждает обязательство морского перевозчика, который одновременно занимается складской деятельностью. В таком случае доковая расписка является обычной складской распиской <470> согласно определению ст. ст. 1 - 201(45) ЕТК США. В ГДР доковая расписка портом обменивалась на штурманскую расписку судна <471>. -------------------------------<469> См.: Ray D.H. Documents of Title under the Uniform Commercial Code. American Law Institute, American Bar Association, Committee on Containing Professional Education. Philadelphia, Pennsylvania, 1983. P. 9. <470> Ibid. P. 10. <471> См.: Richter R. Transportdokumente und Warenpapiere im Aussenhandel. B.: Kammer fur Aussenhandel, 1979. S. 78. 2.3. Складское свидетельство (Warehouse receipt) КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 173 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Складское свидетельство (warehouse receipt) американским правом определяется как "расписка, выданная лицом, занимающимся в виде промысла хранением товаров за плату" (ст. ст. 1 - 201(45) ЕТК США). Понятие складского свидетельства неразрывно связывается с определением товарораспорядительного документа в ст. ст. 1 - 201(15) ЕТК США <472>, ибо квалифицирующие признаки такого документа должны быть применены ко всем документам, перечисленным в этом определении <473>. Для складского свидетельства не требуется какой-либо определенной формы. Оно может быть выдано в оборотной или необоротной форме. Чаще практикуется первая, что позволяет использовать его в качестве обеспечения банковской ссуды. Правом выдачи свидетельства наделяются лица, получившие лицензию. Банки находят свидетельство хорошим обеспечением тогда, когда олицетворенные в нем товары не подвержены быстрой физической порче или значительному обесцениванию на рынке <474>. В определенных случаях банки принимают меры предосторожности для проверки товарного обеспечения тех свидетельств, под которые они выдали ссуды <475>. -------------------------------<472> Подробно см.: Кокин А.С. Складские свидетельства по праву США // Морское право и международное торговое мореплавание: Сб. науч. тр. / Союзморниипроект. М., 1987. С. 72 - 82. <473> См.: Ray D.H. Op. cit. P. 11. <474> См.: Rosenberg J. Dictionary of Banking and Finance. N.Y.; Chichester; Brisbane; Toronto; Singapore, 1982. P. 771. <475> См.: Cohen J.B., Sidney M., Robbins S.M. The Financial Manager. Basic aspects of financial administration. N. Y.; Evanstock; L. P. 384. В праве Англии складские свидетельства (warehouse certificate), доковые расписки (dock warrant) и другие им подобные документы не "представляют" товар и не приравниваются по своей юридической значимости к коносаменту. Поэтому их передача сама по себе не приравнивается к передаче презюмируемого владения (constructive delivery), а выступает в качестве передачи полномочия на получение указанных в документе товаров. При этом покупателю необходимо иметь подтверждение (attornment) со стороны того лица, которое владеет товаром <476>. Чтобы воспрепятствовать неуправомоченному лицу в ведении операций с хранящимся по необоротным документам товаром, заинтересованное лицо должно иметь судебный документ (stop order), запрещающий распоряжение данным товаром <477>. Со склада товар обычно выдается по деливери-ордеру. Названные документы в своем большинстве являются простыми расписками за товар. У английских банков они не получили большой популярности в качестве обеспечения кредита. Лишь отдельными парламентскими актами <478> свойства товарораспорядительных бумаг были распространены на складские свидетельства тех компаний, которые так или иначе связаны с государственным сектором экономики. Экспедиторские компании в их число не входят. -------------------------------<476> См.: Halsbury's Law of England. 4th Ed. L.: Butterworth, 1983. P. 678; Good R.M. Commercial Law. Penguin Books. Allen Lane. P. 221; Atiyah. The Sale of Goods. 7th Ed. L.: Pitman Publishing Ltd., 1985. P. 787; Jowitt's Dictionary of English Law, by John Burke. 2nd Ed. V. 2. Sweet and Maxwell Ltd., 1977. P. 642. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 174 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 <477> См.: Dover V.A Handbook to Marine Insurance. 8th Ed. L.: Witherby and Co. Ltd., 1975. P. 104. <478> Mercey Docks Consolidation Act 1858. S. 200; Trafford Park Act 1904. S. 33, 34; Liverpool Mineral and Metal Storage Co. Ltd. (Delivery Warrants) Act 1921. S. 3, 4; Port of London Acts 1968. S. 164(4). В праве Германии нет полнообъемного законодательного регулирования института складского свидетельства <479>. Отдельные нормы имеются в торговом праве (§ 363 365, 424 ГТУ). Заинтересованность законодателя в регулировании общественных отношений, на которых основывается договор хранения, нашла свое выражение лишь в Постановлении 1931 г. об ордерных складских свидетельствах <480>. Предполагается, что хранение есть элемент договора экспедиции: отправитель груза может требовать от владельца склада документ, удостоверяющий прием товара, а выдача такого документа не считается обязанностью владельца <481> склада. Составление складского свидетельства зависит, по мнению цивилистов, исключительно от намерения сторон; владелец товара не имеет права односторонне притязать ни на его получение, ни на обязанности его приема. Обязанность выдачи складского свидетельства законом не установлена. Она основана на торговом обычае и соглашении сторон о применении Общегерманских условий экспедирования (ADSp). Поэтому эта обязанность приобрела характер договорного требования поклажедателя <482>. -------------------------------<479> См.: Reiner G. Der Speditionslagerschein in Deutschland und England unter Berucksichtigung der unterschiedlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Stellung des Spediteurs: Dis. Mainz, 1977. S. 2. <480> Orderlagerscheinverordnung 1 12.31. RGBL.I. S. 763. <481> См.: Swerin K. Das Recht der Wertpapiere. 1924. S. 139 - 140. <482> См.: Reiner G. Op. cit. S. 3. Согласно § 48 (а) ADSp могут выдаваться складская расписка о получении товара (Lager-Empfangsschein) или же складское свидетельство в трех его разновидностях именное, ордерное, на предъявителя. Выдача ордерного свидетельства поставлена в зависимость от наличия разрешения публичных властей на выдачу ордерных складских свидетельств. Складская расписка о получении товара согласно § 48 Ba/ADSp только подтверждает прием товара. Она носит обычный характер юридической расписки <483> и является легитимирующим документом в смысле § 808 ГГУ. Товарораспорядительным свойством не обладает. Передачу товара поклажедатель осуществляет с помощью § 929, 931 ГГУ. -------------------------------<483> См.: Krien-Hay. Die Allgemeinen Deutschen Spediteurbedinungen. B., 1959. § 290. Anm. 4a; Reiner G. Op. cit. S. 3. Складское свидетельство на предъявителя регулируется положениями о ценных бумагах § 793 ГГУ. Нормы торгового права об ордерных бумагах не применяются. Предварительное разрешение публичных властей на выдачу этих бумаг не требуется. Общепринятая точка зрения <484> состоит в том, что передача бумаги не приравнивается к передаче товара. Право собственности на товар передается по КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 175 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 правилам § 929, 931 ГГУ. В отдельном случае передачу складского свидетельства на предъявителя рассматривают как уступку права требования о выдаче складированного товара <485>. В торговом обороте используется редко. -------------------------------<484> См.: Krien-Hay. Op. cit. § 48 Anm. 6b; Reiner G. Op. cit. S. 10. <485> См.: Reiner G. Op. cit. S. 11. При использовании этой бумаги рекомендуется строго <486> различать передачу бумаги и передачу товара. Право собственности на складированный товар возникает по правилам § 929, 931 ГГУ, то есть путем соглашения сторон и уступки права требования о выдаче складированного товара. Раз это требование выражено в именном складском свидетельстве, то только эту бумагу следует предъявить при получении товара. Какие-либо деливери-ордеры (Lieferschein, Auslieferungschein) во внимание не принимаются (§ 48 (а) ADSp) <487>. Поэтому прежний кредитор обязан передать приобретателю данную бумагу. Эта дополнительная обязанность вытекает из § 242 ГГУ <488>. Если возникают сомнения по поводу вида бумаги - именная она или на предъявителя - она должна рассматриваться как складская расписка о получении товара (§ 48 (а) ADSp). Здесь имеет место не презумпция, а только правило толкования спорного случая <489>. -------------------------------<486> Ibid. S. 26. <487> Сходная позиция у Baumbach A., Duden K., Hort K. Op. cit. § 424 Anm. IE. <488> См.: Reiner G. Op. cit. S. 27. <489> Ibid. S. 30. Ордерное складское свидетельство (Warrant) - одна из семи ордерных товарных бумаг, перечисленных в ст. 363 ГТУ. Тот факт, что экспедитор одновременно занимается складской деятельностью, не привносит каких-либо правовых новелл. Поэтому § 48 (d) ADSp без комментариев отсылает к правилам § 364, 365, 424 ГТУ. Обязанность выдачи бумаги возникает с момента приема товара складодержателем и наличия заявления о выдаче свидетельства со стороны поклажедателя. Это правило действует и в том случае, когда поклажедатель длительное время воздерживается от требования выдачи свидетельства по уважительным причинам экономического характера <490>, например, из-за неблагоприятной рыночной конъюнктуры. Защищается такой взгляд следующим образом: при заключении сделки стороны с самого начала были уверены в выдаче ордерного складского свидетельства; во всяком случае, для действительности договора не имеет значения, чтобы такое свидетельство существовало с самого начала <491>. Бумага должна иметь отметку, ясно говорящую о ее оборотном характере, - "Ордерное свидетельство" (ч. 1 § 36 OLSchVo). -------------------------------<490> Ibid. S. 37. <491> Ibid. ОУП СЭВ упоминали складское свидетельство, расписку экспедитора, сохранную расписку (п. 6 § 29, п. 4 § 49, п. п. 6 и 7 § 50, п. 1б § 58). Сопоставительный анализ всех правил, в которых фигурировали перечисленные документы, не дает основания считать КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 176 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 их товарораспорядительными. Им отводилась роль отгрузочных инструкций и извещений о поставках товара при условии просрочки покупателя. Если продавец не получал своевременно от покупателя инструкции об отгрузке товара, подлежащего поставке железнодорожным или водным транспортом, то продавец по истечении установленного сторонами срока поставки вправе был передать товар на хранение за счет и риск покупателя. Дата складского свидетельства или сохранной расписки о приеме товара на хранение считалась в таких случаях датой поставки товара. Хранение товара поручалось только складу или организации, имевшим право выдачи складских свидетельств. Документ о хранении товара на складе в порту, выданный государственным портовым управлением или государственным экспедитором, также рассматривался как складское свидетельство. В действующем законодательстве России хранению на товарном складе посвящены ст. ст. 907 - 918 ГК РФ. Их комментарий дан М.Ф. Казанцевым <492> и М.И. Брагинским <493>. При хранении возможна выдача двойного складского свидетельства, простого складского свидетельства, складской квитанции. Первые два документа представляют собой ценные бумаги (ст. 912 ГК РФ) и, таким образом, относятся к товарораспорядительным бумагам. В торговом обороте встречаются редко. Судебной практики и юридической литературы по поводу складских товарораспорядительных бумаг практически нет. -------------------------------<492> См.: Комментарий Части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Исследовательский центр частного права, Международный центр финансово-экономического развития, 1996. С. 480 - 491. <493> Брагинский М.И. Договор хранения. М.: Статут, 1999. 2.4. Документ смешанной перевозки груза (Combined Transport Document) Документ смешанной перевозки груза - новый вид бумаги, предусмотренный Конвенцией о смешанных перевозках грузов. Конвенция еще не вступила в силу. Ее положения, соответственно, не воплотились в нормы национальных законодательств. Таким образом, для регламентации указанного договора и бумаги не созданы ни международно-правовая, ни национально-правовая основы. Правовая регламентация базируется на Унифицированных правилах о документе смешанной перевозки, принятых Международной торговой палатой. Его принципы сходны с коносаментом. Из-за этого он получил в итальянской литературе название "приспособленного" (adattata) коносамента. Владелец бумаги состоит в правоотношении только с оператором, но не с конкретными перевозчиками, услугами которых пользуется сам оператор. Бумага выдается в оборотной и необоротной формах. Оборотная форма обладает распорядительной, легитимационной и доказательственной функциями. Необоротная форма рассматривается как доказательство juris tantum получения товара со стороны оператора, а оборотная форма - как доказательство juris et de jure <494>. Предложено признать эту бумагу в качестве доказательства договора об исполнении или организации исполнения смешанной перевозки груза <495>. -------------------------------<494> См.: Xerry A. Le traditionale funzioni della polizza di carico e le nuova forme di КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 177 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 documentazione del transporto nella dottrina italiana e staniera // Transporti. 1981. N 24. P. 120. <495> См.: Особенности коммерческой практики морских перевозок в международном судоходстве: Пособие для капитанов. М.: В/О "Мортехинформреклама", 1988. С. 218. Предпосылкой его появления служат случаи, когда аккредитив предусматривает предоставление транспортного документа, "покрывающего перевозку не менее чем двумя разными видами транспорта (транспортный документ смешанной или комбинированной перевозки)", говорится в ст. 19 (а) УОП 600. Руководящими началами для этого документа служат положения о морском коносаменте ст. 20 УОП 600. Однако есть два существенных отличия: - согласно п. (a)(ii) ст. 19 в документе не требуется наличия доказательства погрузки: достаточно указания того, что груз принят на попечение (taking in change); - согласно п. (c)(i), (c)(ii) ст. 19 даже если перегрузка запрещена условиями аккредитива, банки будут принимать документ смешанной перевозки груза, который указывает, что груз может или будет перегружен при условии, что вся перевозка покрыта одним и тем же транспортным смешанным документом. 2.5. Деливери-ордер (Delivery order) Внешнеторговому обороту известно много документов, носящих название деливери-ордер (delivery-order, Lieferschein). Легальное его определение встречается редко. В США под этим документом понимается "письменный приказ о выдаче товара, обращенный к владельцу товарного склада, перевозчику или иному лицу, которое в порядке обычного ведения дела выдает складские свидетельства или коносаменты" (ст. ст. 7 - 102 "d" ЕТК США). Выдача деливери-ордера взамен коносамента известна с давних пор. Уже в 1888 г. вопрос о правомерности такой замены стал предметом обсуждения в английском суде. В начале 20-х гг. заметно расширилась практика использования деливери-ордера вместо коносамента. Английское общее право не считает деливери-ордер товарораспорядительной бумагой до тех пор, пока не будет доказано его признание в качестве таковой со стороны обычая соответствующей отрасли торговли. В статутном праве он относится к числу товарораспорядительных бумаг - ст. 1(14) Закона о факторах 1899 г. <496>, может функционировать как расписка перевозчика за груз и как доказательство договора перевозки груза, а при определенных обстоятельствах служит для передачи договорных прав и обязанностей <497>. -------------------------------<496> См.: Benjamin's Sale of Goods. 2nd Ed. L.: Sweet and Maxwell, 1981. P. 786 - 787. <497> См.: Todd P. Modern Bills of Lading. L.: Collins, 1986. P. 61. Применительно к отношениям продавца и покупателя Инкотермс-80 <498> ставил деливери-ордер в один ряд с документами, которые необходимы для того, чтобы обеспечить покупателю возможность принять поставку товара (условие - "с судна") или взять товар с пристани (условие - "с пристани"). В комментарии этой статьи говорилось: "...иногда товары, на которые был выдан один коносамент, продаются на условии "с КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 178 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 судна" нескольким покупателям. В таких случаях выдаются так называемые деливери-ордеры и коносаментная партия товара делится на части. Капитану судна надлежит выдать такие части держателям деливери-ордеров" <499>. -------------------------------<498> Пункт 6 раздела А правил толкования термина "с судна"; п. 7 раздела А правил толкования термина "с пристани" (с оплатой пошлины). <499> См.: Guide to Incoterms. N 354. Р. 68. Может сложиться впечатление, что коносамент и деливери-ордер содержат одинаковое по юридическому характеру требование. Это требует отдельного рассмотрения. В торговом обороте и в мореплавании используются главным образом два вида деливери-ордеров. Одни из них адресованы представителю продавца, другие перевозчику. Последние часто называют деливери-ордером судна (ship's delivery order). Различие между названными видами документов существенно с юридической точки зрения. Выдача деливери-ордера первого вида может быть сравнима с выдачей отгрузочного сертификата, то есть коносаментная партия товара посылается представителю продавца в порту назначения с предписанием выдать указанную часть либо указанное количество груза держателю деливери-ордера. Такой документ фигурировал в двух судебных делах <500>. В обоих случаях суды признали, что такой деливери-ордер не дает покупателю (он же был и грузополучателем) непосредственного права требования к перевозчику. Когда в договоре, определяемом его участниками как договор на условиях CIF, предусмотрено, что продавец вправе предоставить такой деливери-ордер вместо коносамента, то такой договор является в действительности договором не на условиях CIF, а на условиях "с судна" или "по прибытии". Оба решения не подвергаются критике со стороны специалистов торгового права <501>. -------------------------------<500> См.: Comptoir d'Achat v. Luis de Ridder (1949) A. C. 293; Margarine Union GmbH v. Cambay Prince Steamship Co. Ltd. (1969) 1 Q. B. 219. <501> См.: Schmitthoff's Export Trade. P. 358; Sassoon D.M. Op. cit. P. 14 - 16, 90 - 92. Об использовании деливери-ордера судна говорят в тех случаях, когда в распоряжении продавца имеется один коносамент на всю пароходную партию товара (cargo), а продавцу требуется продать ее небольшими частями (parcels) отдельным покупателям. Каждому из них продавец не может передать коносамент, существующий в одном экземпляре. К тому же коносамент представляет большее количество товара, чем это обусловлено соответствующим договором купли-продажи. Для решения этих вопросов продавец в каждом из заключенных договоров оговаривает себе право представить покупателю вместо коносамента заменяющий его документ - брокерские записки о совершенной сделке, деливери-ордеры, в том числе деливери-ордер судна <502>. Правовая особенность такого документа была, например, выражена так: деливери-ордеры судна "...должны быть... документами, выданными судовладельцами или от имени судовладельцев в то время, когда товары находятся в их владении или, по крайней мере, под их контролем, и содержащими некоторое обязательство о том, что они должны быть выданы обусловленным покупателям (или определенному предъявителю) КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 179 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 по предъявлении таких документов" <503>. -------------------------------<502> Распространенная практика при продаже на базе CIF, см.: The Journal of Business Law. 1982. July. P. 331. <503> См.: Waren Import Gesellschaft Krohn & Co. v. Internationale Graanhandel Thegra N.V. (1975) 1 Lloyd's Rep. 146, 155. Договорные отношения продавца и покупателя по поводу продажи отдельными частями указанного в бумаге товара юридически безразличны для перевозчика. Договором и существом обязательства должника обычно обусловлена единовременная сдача товара легитимированному держателю бумаги без исполнения обязательства по частям. Если держатель бумаги заинтересован в разделе доставленной партии товара на несколько отдельных частей, ему вначале нужно возвратить коносамент перевозчику и просить его выдать деливери-ордеры на каждую отдельную часть товара. Осуществление подобным образом прав, вытекающих из бумаги, не противоречит ни закону, ни содержанию обязательства должника. Деливери-ордер судна по значимости и свойствам менее ценен, чем коносамент. Он "не дает покупателю такую же хорошую защиту, какую давал бы отдельный коносамент, ибо он не является основанием для иска против судна, если только капитан не подтвердил его, да и тогда он дает иное основание для иска, которое может быть не настолько благоприятно, как в случае выдачи коносамента". Для избежания таких ситуаций договором может быть предусмотрено, что деливери-ордер судна "должен, если потребуется, быть скрепленным подписью банка, судового брокера, капитана либо помощника капитана" <504>. -------------------------------<504> См.: Colin & Schields v. Weddel & Co. Ltd. (1952) 2 All L.R. 337, 343; Benjamin's Sale of Goods. P. 786. Выражается и более категорическая позиция против широкого применения деливери-ордера, даже если он скреплен подписью перевозчика и выдан на основе торгового обычая. Аргументы ее защитников: договор продавца и покупателя о выдаче деливери-ордера не имеет отношения к банковской сделке, а торговый обычай не принимается во внимание банком при интерпретации поручения клиента; ссылка в деливери-ордере на банковскую гарантию усиливает право требования без изменения юридической сути документа <505>. -------------------------------<505> См.: Stoufflet J. Op. cit. N 253. Итальянскому праву и практике известны случаи включения в коносамент условия о наделении получателя правом выдачи деливери-ордеров путем соответствующего указания капитану судна. Выданный судном деливери-ордер считается товарораспорядительной бумагой с различной степенью оборотоспособности (именной, ордерной, предъявительской - ст. 466 Навигационного кодекса). Однако в коносамент должна быть внесена пометка о выдаче таких деливери-ордеров в связи с принципом буквальности, ибо с этого момента коносамент не представляет больше первоначально указанное в нем количество товара и не должен вводить в заблуждение последующих его КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 180 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 держателей <506>. -------------------------------<506> См.: Enciclopedia del Diritto. P. 227. Таким образом, на практике название "деливери-ордер" используется для бумаг различного содержания. Чаще тогда, когда бумага выдается собственником товара и адресована титульному владельцу (перевозчику, складодержателю), которому дается указание выдать товар поименованному в бумаге лицу. Есть и другие варианты применения бумаги такого названия. В форме деливери-ордера существует, например, выданный владельцем товара документ, в котором содержится указание о том, что товар будет выдан определенному лицу, или его правопреемнику, или держателю этого документа. Подчас его называют деливери-варрант <507>. -------------------------------<507> Benjamin's Sale of Goods. P. 781. Названием деливери-ордер оформляется также распоряжение в адрес того лица, которое еще не стало владельцем товара, но готовится им стать или готовится приобрести над товаром какой-либо вид контроля. Таким путем можно использовать распоряжение продавца товара, которое он дал своему представителю в порту выгрузки, о выдаче товара после его прибытия или о производстве всего необходимого для выдачи товара лицу, находящемуся в этом порту, например, покупателю или тому, кого назовет продавец <508>. К выдаче деливери-ордера может быть приурочен момент оплаты фрахта покупателем <509>. -------------------------------<508> Ibid. <509> В договоре на базе CIF - см.: Fairplay. 20th March. 1980. Деливери-ордеры наиболее часто используются в сочетании с коносаментом как средство деления партии товара на более мелкие партии для их последующей продажи. Если такое деление происходит в рейсе, страховщик обычно не уведомляется. Страховщики склонны рассматривать эти действия страхователей как нарушение правил транспортного страхования грузов. Аргументы страховщиков можно суммировать следующим образом. Страхователь обязан сообщать обо всех существенных изменениях в риске. Изменение порта выгрузки относится к числу существенных изменений. Деление коносаментной партии груза для покупателей, находящихся в одном или нескольких портах, создает дополнительный риск недостачи в порту выгрузки. У страховщика возникает право изменить условия договора и требовать дополнительную премию. 2.6. Штурманская расписка (Mate's receipt) Штурманская расписка (mate's receipt) выдается помощником капитана после приема товара на борт судна и рассматривается как доказательство prima facie получить коносамент от перевозчика <510>. Она обладает свойствами обязательственно-правовой бумаги. Крайне редко рассматривается как товарораспорядительный документ - только тогда, когда можно доказать, что расписка принимается в качестве такого документа в КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 181 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 силу обычая. Такое решение выносилось, например, федеральным судом Малайзии <511>. В другом судебном деле <512> было доказано, что расписка выдавалась вместо коносамента и стороны рассматривали ее как товарораспорядительный документ: банк авансировал деньги под обеспечение штурманской распиской, как если бы она являлась коносаментом, перевозчик принял на себя ответственность за товар перед держателем штурманской расписки. -------------------------------<510> См.: Vishni P.H. Guide to International Commerce Law. V/1. McGraw-Hill Book Company, 1981. P. 2 - 69. <511> См.: (1938) А.С. 429. <512> См.: Kim and Anno v. Wah Tat Bank, Ltd. (1971); 1 Lloyd's Rep. 439. Практика многих стран знает выдачу документа, который аналогично штурманской расписке временно остается у товаровладельца в удостоверение приема у него товара. Владелец причала выдает причальную расписку (wharfinger's receipt, kai receipt), владелец склада - квитанцию о приеме (Lagereingangsmeldung, bill of entry, de magasinage). Эти документы впоследствии возвращаются тому лицу, кем они выдавались, но лишь в обмен на коносамент, складское свидетельство или после проведения товара по книгам склада. Очевидно, эти документы <513> в равной мере важны и сторонам договора купли-продажи товара, поскольку представляют собой доказательство индивидуализации проданного товара, его передачу под попечение третьего нейтрального лица. С их выдачей стороны могут связать расчеты по поводу провозных платежей (cash against mate's receipt) <514>. С их помощью осуществляется шаг в сторону передачи покупателю права владения обусловленным товаром - создается доказательство поставки товара в обусловленное место и в определенную дату. -------------------------------<513> Штурманская расписка и деливери-ордер иногда используются в договорах купли-продажи, отмечает Sassoon D.M. (Op. cit. P. 88). <514> См.: Benjamin's Sale of Goods. P. 797. Штурманская расписка и другие названные здесь документы не носят вещно-правового характера. Они не "олицетворяют" и не "представляют" товар, не обладают оборотоспособностью коносамента. Их правовое регулирование обеспечивается национальным законодательством <515>. -------------------------------<515> Перечень дел, раскрывающих значение штурманской расписки в американском праве, приводят: Wilford M., Terence C., Healy N.J. Time Charters. L.: Lloyd's of London Press Ltd., 1978. P. 152; в английском праве - Ivamy E. T. Casebook on Carriage by Sea. 3rd Ed. L., 1977. P. 49. 2.7. Морская накладная (Waybill) Кроме традиционно используемых при перевозке товара морем коносаментов появились и иные транспортные документы. По своему значению они аналогичны документам, применяемым при других видах перевозки. Именуются по-разному: линейные накладные (liner waybills), океанские накладные (ocean waybills), фрахтовые КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 182 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 расписки (data freight receipts) или морские накладные (sea waybills). Для объединения названия этих документов часто используется термин "морская накладная". Морская накладная <516> появилась как реакция на растущее воздействие технических и коммерческих нововведений, расширение масштабов деятельности международных монополий (называемых транснациональными корпорациями), рост банкротств и мошенничества с коносаментами. Отсюда - стремление внести коррективы в существующую транспортную документацию. В сфере торговли, перевозки, банковских сделок коносаменты и морские накладные сосуществуют, выявляя свои относительные ценности в смысле эффективности и экономичности. -------------------------------<516> См.: Tetley W. Waybills: The Modern Contract of Carriage of Goods by Sea // Journal of Maritime Law and Commerce. 1983. V. 14. N 4. P. 465 - 511; 1984. V. 15. N 1. P. 41 - 68. Полезно обратить внимание на четыре центральных вопроса. Во-первых, для перевозок по коносаменту характерна определенная степень единообразия в части ответственности морских перевозчиков, выдающих такой документ. Похожего единообразия нет при использовании морской накладной. Гаагско-Висбийские правила в обязательном порядке применимы исключительно к договору перевозки груза, удостоверенному "коносаментом или любым подобным ему документом". Морская накладная не "олицетворяет" и "не представляет" товар. Это ее главное отличие от коносамента. Она представляет собой "нетоварораспорядительный документ, который подтверждает договор перевозки грузов перевозчиком и в силу которого перевозчик обязуется доставить грузы получателю, обозначенному в документе" <517>. По своей сути она является простой распиской перевозчика, содержащей его подтверждение о принятии груза под свою ответственность <518>. Советский каботажный коносамент практически являлся такой накладной <519>. Пробелы в ее правовом регулировании обеспечивались с помощью принципа свободы договора. -------------------------------<517> Рекомендация N 12, принятая рабочей группой по упрощению процедур международной торговли ЕЭК ООН. Женева, март 1979 г. (п. 12). <518> См.: Gorton L. Op. cit. P. 339. <519> См.: Иванов Г.Г. Актуальные вопросы международного частного морского права. М., 1986. С. 15. Во-вторых, по общим положениям гражданского права должник обязан предоставить предмет своего обязательства кредитору. В договорах, удостоверенных коносаментами, действует противоположное правило: кредитор по бумаге должен отыскать должника по бумаге и явиться к нему за исполнением его обязательства. Товар и коносамент движутся в порт выгрузки независимо друг от друга. О доставке своего товара кредитор узнает с помощью механизма, созданного договором купли-продажи товара и банковской сделкой. Однако получить свой товар кредитор может не иначе как в обмен на оригинал коносамента или путем предоставления соответствующего обеспечения перевозчику. Таково требование закона. Негативные последствия нарушения данного правила лежат на перевозчике. Морская накладная, наоборот, движется в порт выгрузки вместе с грузом на борту КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 183 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 одного судна. Отпадает дорогой и ненадежный (риски утери, задержки) способ доставки документа в порт выгрузки. Груз выдается указанному в накладной получателю при удостоверении им своей личности. В-третьих, уверенность в получении груза возрастает до максимальной величины, если держатель коносамента владеет всеми оригиналами коносамента. Такую уверенность хочет иметь любой из участников правоотношений в системе продавец покупатель - банк, ибо она определена установленной ответственностью перевозчика: а) за правильное описание груза в коносаменте; б) за сохранную доставку груза; в) за выдачу груза только надлежащему лицу. Известно, что последний из названных критериев "размывается" в настоящее время порядком выдачи большого количества оригиналов коносамента одного и того же содержания, из которых лишь один находит своего покупателя. В-четвертых, морская накладная ведет за собой исчезновение "держателя коносамента" - фигуры, "беспокойной" в правовом отношении для перевозчика <520>. Достигается это путем включения в морскую накладную пункта, согласно которому отправитель принимает условия перевозки груза одновременно от имени трех лиц - от своего имени, от имени получателя груза в качестве его представителя и от имени собственника данного груза <521>. -------------------------------<520> На основе Закона о коносаменте 1855 г. английский держатель коносамента может обратиться к перевозчику с деликтным иском. <521> Лицевая сторона SWEPRO Sea Waybill. Простое отрицание морской накладной в настоящее время уступило серьезной и трезвой оценке мотивов и возможностей каждого участника оборота. Целесообразно рассмотреть их позиции. Грузоотправители. Одна из трудных для них задач - создать механизм передачи права распоряжения грузом в пути и найти оптимальные формы увязки этого механизма с интересами остальных участников внешнеторгового оборота. Одно из практикуемых решений состоит в том, что на лицевую сторону морской накладной вносят легко различимое указание NODISP (первые буквы "no disposal"). Его можно вычеркнуть или оставить в тексте. Решение отдается на усмотрение грузоотправителя. Будучи вычеркнутым, оно обозначает, что отправитель безусловно передал свое право контроля над грузом указанному в морской накладной получателю и груз, находящийся во владении перевозчика, служит обеспечением залоговых прав перевозчика. Право контроля возникает у получателя с момента выдачи перевозчиком морской накладной. Здесь можно приравнять действие морской накладной к действию комплекта всех оригиналов коносамента, находящихся в руках одного лица. Следовательно, до тех пор, пока отправитель не передаст право контроля над грузом, позиция его оказывается более сильной, чем позиция грузоотправителя по коносаменту. И если нет необходимости использовать товарораспорядительный документ для приобретения и прекращения права собственности на груз во время его транспортировки или для использования в рамках документарного аккредитива с целью обеспечения платежа, проще и легче применять морскую накладную, а не коносамент. Морская накладная подходит для отправок: 1) между филиалами транснациональных корпораций, когда платеж за товар существует в предельно простой КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 184 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 форме - путем регистрации в бухгалтерских книгах; 2) в ходе осуществления которых возможны различные варианты соглашения о платеже; 3) когда отправитель и получатель груза совпадают в одном лице (отправки личных вещей, домашней обстановки и т.п.); 4) с коротким сроком доставки, когда груз прибывает к месту назначения раньше документов, отправленных по почте; 5) своим представителям или в рамках комиссионной торговли. Добавим сюда доставку экспортером своих грузов на консигнационный склад в зарубежном порту. В этом случае экспортер не продает товар получателю. Последний лишь получает товар и организует его продажу. Хотя товаром владеет получатель, экспортер сохраняет свое право собственности, получатель же действует как агент по продаже товара <522>. -------------------------------<522> Считается одним из способов финансирования внешнеторговых операций посредством использования консигнационной сделки. См.: Stevens E.F., Butterfield C.S. J. Shipping Practice. 11th Ed. L.: Pitman, 1978. P. 12. Грузополучатели. Они заинтересованы в том, чтобы: 1) исключить у отправителей возможность переадресовать груз, движущийся к месту своего назначения; 2) в случае утраты, недостачи или повреждения груза иметь право непосредственно потребовать от перевозчика возмещения своего убытка на основе обычно используемых в морских коносаментах условий договора морской перевозки груза, что несомненно легче, чем защищать свой интерес на основе норм деликтного права (из-за бремени доказывания); 3) иметь доказательство выплаты долга кредитору и таким образом ликвидировать его обеспечительный интерес в обремененном имуществе, когда инкассовая форма расчета допускает применение морской накладной. Кроме того, с введением морской накладной исчезают правовые и финансовые проблемы, обусловленные разновременным прибытием судна с грузом и перевозочных документов, ранее отправленных почтовой связью из порта погрузки. Перевозчики. Их первостепенный интерес заключается в ликвидации тех осложнений, которые неизменно возникают при разновременном прибытии груза и перевозочных документов в порт выгрузки. Источником таких осложнений является товарораспорядительное свойство коносамента. Перевозчики осознают, что в торговых сделках наравне с коносаментами могут существовать и другие транспортные документы без товарораспорядительного свойства, обладающие лишь легитимационной функцией. В отдельных отраслях торговли они активно используются (data freight receipt, cargo key receipt). К коносаменту участники торговой сделки обращаются сегодня, скорее, по традиции, чем по необходимости. Дифференцированный подход при заключении торговой сделки должен содействовать трансформации этой традиции "изнутри". Независимо от названия транспортного документа перевозчики готовы нести ответственность в рамках Гаагско-Висбийских правил, поэтому их часто и включают в морские накладные. Гамбургские правила применяются к "любому договору, в соответствии с которым перевозчик за уплату фрахта обязуется перевезти груз морем из одного порта в другой" (п. 6 ст. 1). Хотя право отправителя требовать выдачи коносамента остается таким же, как и в Брюссельской конвенции, Гамбургские правила более открыты для использования морских накладных и других видов необоротных бумаг или методов составления небумажной транспортной документации. Банки. Перевозка по коносаменту по своей природе не лишает перевозчика КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 185 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 правовой возможности потребовать убытки от получателя груза. Это главная причина того, почему банки не стремятся фигурировать в коносаменте в роли получателей груза. По банковским правилам, товар не должен отправляться непосредственно в адрес банка без предварительного на то согласия такого банка, а если это все-таки произойдет, то банк не обязан принимать поставку товара, риск и ответственность за который продолжает нести сторона, отправляющая товар <523>. Банки предпочитают иметь коносаменты с бланковой передаточной надписью "приказу", что фактически превращает коносамент в документ на предъявителя (даже несмотря на повышенную опасность при обращении с такими документами - более высокий риск потери и мошенничества). При перевозке по системе накладных большинство банков не возражает против упоминания своего имени в роли получателей грузов, поскольку природа самой системы обеспечивает банку спокойствие: ему вполне ясно условие о праве распоряжения грузом и о способе выдачи груза. Кроме того, накладная может иметь точно выраженное обязательство перевозчика о том, что он будет держать груз в качестве обеспечения в пользу указанного в накладной получателя. -------------------------------<523> См.: ст. 6 Унифицированных правил на инкассо редакции 1978 г. Публикация Международной торговой палаты N 322. Известно, что по условиям договора купли-продажи товара прямой платеж покупателем товара не является обычным способом платежа. Наиболее распространенными формами платежа (расчета) являются документарный аккредитив и инкассо товарных документов. Чтобы открыть в банке аккредитив в пользу продавца, покупателю нужно внести полную сумму аккредитива. Для открытия аккредитива банк может дать покупателю ссуду. Тогда банк-ссудодатель будет фигурировать в накладной как получатель груза, а клиент банка - покупатель будет именоваться уведомляемой стороной (Notify party), реквизиты которой изложены на лицевой стороне накладной в графе "запасной адрес" (Notify address) <524>. Через правовую технику банк получает надежную защиту. -------------------------------<524> См.: Расчеты по документарным внешнеторговым сделкам. Аккредитивы. Документарные инкассо. Банковские гарантии / Пер. с нем. М.: Банкцентр, 1995. С. 39. Морскую накладную предполагалось создать как доказательство договора перевозки груза, заключенного между двумя лицами - перевозчиком и отправителем груза. Тем самым перевозчик утратит возможность требовать свои убытки от получателя груза. Следовательно, банк - получатель груза сохранит контроль над грузом и при этом не подвергнет себя опасности нести ответственность перед перевозчиком. В то же время покупателю придется возвратить банку взятую у него ссуду, прежде чем банк даст ему деливери-ордер на получение у перевозчика доставленного груза. Можно, наверное, сказать, что идея NODISP - это и есть выполнение желания банка. Страховщики удовлетворены морской накладной, пожалуй, в меньшей мере, чем банки. Они не видят никакого другого критерия оценки морской накладной, кроме суброгации. Страховщиков настораживает отсутствие правовой стабильности при перевозках грузов с использованием морской накладной, поскольку они (перевозки) не подпадают под действие обязательных постановлений Гаагско-Висбийских правил, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 186 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 которые обеспечивают страховщикам гарантированный уровень минимальных требований к перевозчикам и срок исковой давности, а также возможность применения доктрины эстоппель к данным о грузе, содержащимся на лицевой стороне перевозочного документа. Способ односторонней распечатки морской накладной (blank-backed document) приносит страховщикам дополнительные трудности: когда наступает момент обращения к перевозчику с регрессным иском, страховщики не имеют информации об условиях конкретного договора перевозки. Поиски отсутствующих условий договора сокращают и без того короткий срок, необходимый для быстрых юридических действий с целью защиты своих законных интересов. И последнее. В перевозках с использованием коносамента получатель груза может обратиться к перевозчику с иском о возмещении убытков за потери или "убытки грузов или в связи с ними" (п. 5 ст. 4 Брюссельской конвенции). В перевозках с применением морской накладной это право становится неустойчивым. ММК разработал и в июне 1990 г. одобрил Унифицированные правила морских накладных. Согласно этим правилам морская накладная не считается товарораспорядительной бумагой. Она является доказательством приема груза и заключенного договора. Право распоряжения грузом (right of control) принадлежит отправителю. Информации о грузе, содержащейся на лицевой стороне, придан характер prima facie. Морская накладная фигурирует в КТМ РФ как письменная форма договора морской перевозки груза, как доказательство такого договора, как доказательство приема груза к перевозке (ст. ст. 117, 143). С 1993 г. морская накладная включена в УОП 500. Ей посвящена ст. 24. Причину ее появления банки объясняли ростом объема продаж с использованием морской накладной в европейском, скандинавском, североамериканском и некоторых дальневосточных торговых районах и поддержки концепции накладной со стороны ЮНКТАД <525>. -------------------------------<525> Документарные аккредитивы: сравнение. С. 102. В 1993 г. в УОП 500 появилось и другое нововведение - ст. 28, посвященная транспортным документам на перевозку груза автомобильным, железнодорожным и речным транспортом. К ним применяется ряд положений, разработанных для морского коносамента, но с некоторыми поправками. Во-первых, согласно ст. 28(a) (i) такой документ будет приемлем независимо от своего названия при условии, если в нем указано наименование перевозчика и сам документ подписан или удостоверен иным образом перевозчиком. Во-вторых, согласно п. (a)(ii) должно быть указано, что грузы были приняты к отгрузке, отправке или перевозке. В-третьих, согласно п. (b) при отсутствии в документе отметки о количестве экземпляров банки будут принимать такие документы как представленные в полном комплекте, а транспортные документы будут считать оригиналами независимо от того, имеют они отметку "оригинал" или нет. Можно подытожить: многообразие транспортных документов в корне сводится к двум основным видам, а именно коносаменту и транспортной накладной. Остальные документы в ходе истории торговли получили свое развитие от двух названных видов. 2.8. Коносамент публичного перевозчика - несудовладельца (NVOCC b/l) КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 187 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 В англо-американском праве морские перевозчики разделяются на публичных (common carrier) и частных (private carrier). В их число входят перевозчики-несудовладельцы. Английское название не владеющего тоннажем, Non-Vessel Operating Common Carrier <526>. NVOCC bill of lading - это документ смешанной перевозки. Выдается компанией, действующей одновременно в роли перевозчика, экспедитора, отправителя груза, не имеющей собственных транспортных средств, но обладающей арендованными и собственными контейнерами. Предмет ее обязательства - организовать перевозку и доставить груз "от двери до двери". Перевозка грузов осуществляется автомобильным, железнодорожным и морскими перевозчиками. Для них NVOCC является отправителем груза <527>. Коносамент внешне не отличается от коносамента морских перевозчиков. Аббревиатура NVOCC обычно не указывается. Отпечатанное на таком коносаменте название компании само по себе не позволяет установить, можно или нет отнести ее к числу морских перевозчиков, владеющих данным судном. Банки склонны рассматривать коносамент NVOCC как документ экспедитора. В новой редакции банковских правил термин "коносамент" сегодня заменен на более емкий термин "транспортный документ". Такую замену можно считать очередным шагом к признанию коносамента NVOCC в сфере банковских операций. Аббревиатура NVOCC b/l сегодня достаточно известна экспортерам, импортерам и перевозчикам. Законодательные акты и лексикографическая литература не содержат его объяснения. Молчанием этот термин обходится и в банковских правилах <528>. -------------------------------<526> Другое название "Non-Vessel Operating Common Carrier" - NVOCC. <527> См. с. 13. <528> Упоминается в: Документарные аккредитивы: сравнение. С. 119 - 120. В договорах "заморской" купли-продажи товара (СИФ, ФОБ, КАФ) предусмотрено использование транспортных услуг "морского перевозчика". Может оказаться, что договор с NVOCC не будет признан как договор с "морским перевозчиком". Не исключено, что отгрузка товара с помощью NVOCC b/l вызовет у участников договора заморской купли-продажи разногласия и по другим вопросам. Например, в установлении периода отгрузки, момента перехода покупателю прав собственности на товар (чтобы предъявить иск о возмещении убытка). 2.9. Коносамент в краткой форме (Short form of b/l) Коносамент в краткой форме (Short form of b/l). Это коносамент, в котором некоторые или все условия договора перевозки указаны путем отсылки к какому-либо источнику или документу иному, чем коносамент. Он появился как результат обобщения практики и выполнения рекомендации Европейской экономической комиссии ООН с целью упрощения коммерческой документации при экспортных перевозках грузов, затрагивающих интересы перевозчиков, страховщиков, банков, экспедиторов, портовых и таможенных властей. В 1974 г. признан МТП и используется в банковских сделках. Оборотная сторона такого коносамента чистая, т.е. без отпечатанных условий договора перевозки. На лицевой стороне есть указание о применении стандартных условий перевозки данного судовладельца. Является документом на груз, "принятый для КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 188 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 перевозки". Путем внесения отметки перевозчика "погружено на борт" может быть превращен в бортовой коносамент. Краткая форма коносамента является товарораспределительным документом со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями. Она может быть использована для транспортировки груза исключительно для контейнерных или генеральных грузов, а также как коносамент на сгруппированные грузы. Часть III. Применяемые на практике экспедиторские документы ФИАТА. Их характеристики § 1. Поручение на экспедирование (FIATA Forwarding Instruction - FFI) Поручения на экспедирование клиенты обычно давали в произвольной форме вплоть до использования в роли поручения коносамента с его данными, факсовой копии счета-фактуры своих покупателей или заявки на покупку (purchase order acknowledgement). ФИАТА осознала необходимость стандартизации условий поручения на экспедирование. Подготовка стандартного бланка такого поручения требовала решения двух вопросов. Первый связан с разграничением стандартной и индивидуальной части поручения, второй - с несправедливыми и недобросовестными условиями договоров вообще. ФИАТА подготовила FFI на основе макета, рекомендованного ООН <529>. -------------------------------<529> "The UN layout key" - сообщает Peter Jones, Op. cit. P. 100. Этот макет представляет собой международную основу для стандартизации документов, используемых в международной торговле. Многие государства используют его для стандартизации документов. ECE. Layout Key for Trade Documents Recommendation N 1. UN CTAD document TD/B/ASTF/IN F, 26. FFI имеет пункты, содержание которых не может быть обеспечено другими транспортными документами. Например, условия продажи товара, описание условий страхования (в том числе транспортного страхования), условия документарного аккредитива, страна происхождения товара, инструкции по обработке опасных грузов <530>. -------------------------------<530> Когда не применяется FFI, экспедитору приходится указывать эти данные в других документах или, по меньшей мере, отмечать их в своем файле. Каждый элемент лицевой стороны FFI имеет словесное описание и свой номер. Например, "3132 Consignee". Эти числа <531> указывают на United Nations Trade Data Elements Directory. Они появились ввиду надежды ФИАТА на то, что экспедиторы будут применять ее стандартный бланк как версию International Forwarding and Transport Document - IFTD. Последний же признан базисным форматом сообщений по международным перевозкам (EDI), передаваемым в соответствии с EDIFACT. Фактически ФИАТА перевела формуляр FFI в элементы EDI. -------------------------------- КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 189 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 <531> Их нет на стандартном бланке Типового поручения на экспедирование, утвержденном российской АМЭ. На практике FFI отводится роль оферты (см. с. 96). Аналогичная оценка вытекает и из Общих условий деятельности российских международных экспедиторов 1995 г. (ст. 4). Риск неполного и неправильного заполнения FFI несет клиент. § 2. Декларация грузоотправителя на перевозку опасного груза (Shipper's Declaration for the Transport of Dangerous Goods - FIATA SDT) Документ должен быть заполнен и подписан отправителем и в таком виде представлен экспедитору. Такова наиважнейшая черта этого документа. Экспедитору не следует подписывать его <532> даже в качестве одолжения (as a favour) своему клиенту <533>, так как этот документ может быть связан с ответственностью экспедитора. -------------------------------<532> Инструкция ФИАТА своим членам. См.: Doc 10/61 1988.02.01. Тексты этой и других нижеупомянутых инструкций ФИАТА своим членам приводятся в: Opinions of the ICC Banking Commission of queries relating to Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (UCP) 1987 - 1988 (Publication ICC N 469). P. 39 - 55. <533> См. Peter Jones, Op. cit. P. 100. § 3. Экспедиторский сертификат получения груза (Forwarder's Certificate of Receipt - FIATA FCR) В международных договорах купли-продажи товаров <534> и в договорах на строительство промышленных объектов <535> обычно указываются сроки и место поставки товара (оборудования и материалов). Со сроками и местом поставки стороны указанных договоров связывают: оплату товара (оборудования и материалов) или отдельных частей товарной партии (оборудования и материалов), переход риска гибели и повреждения товара (оборудования и материалов), переход права собственности и др. Срок и место поставки могут зависеть от того, кто и как должен принять поставку: путем составления совместного акта приема-сдачи товара или вместо такого документа одна сторона представляет другой стороне расписку экспедитора. -------------------------------<534> См.: Кокин А.С., Левиков Г.А. Экспорт товара: купля-продажа, перевозка, страхование, банковские сделки. М.: Спарк, 2005. С. 54 - 60. <535> Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов. ООН, Нью-Йорк, 1988. С. 112 121. Стороны указанных международных договоров могут быть заинтересованы в услугах экспедитора. Тот может принять товар и/или скомплектовать сборные отправки, а в доказательство исполнения данного ему поручения представить свой документ FCR <536>. Последний будет играть роль одного из доказательств в правоотношениях экспортера-импортера <537> и заказчика-подрядчика строительства промышленного КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 190 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 объекта. -------------------------------<536> Перечень фактов, которые будут доказываться с помощью FCR, устанавливается условиями договора купли-продажи товара и договора на строительство промышленного объекта. <537> О пользе FCR для продавца товара при сделке купли-продажи товара на условии EXW говорит Peter Jones. Op. cit. P. 94. FCR товарораспорядительной (ценной) бумагой не является <538>. Может применяться в сфере транспорта, банковских и других коммерческих сделках <539>. Выдавая FCR, экспедитор подтверждает факт получения груза и факт нахождения полученного груза "в хорошем по внешнему виду состоянии" (in external apparent good order and condition). С передачей товара экспедитору продавец теряет контроль над грузом. Контроль переходит экспедитору <540>. Покупатель может оплатить товар <541> в обмен на FCR, поскольку уверен, что товар находится вне контроля продавца. -------------------------------<538> Peter Jones. Op. cit. P. 95. <539> Инструкции ФИАТА своим членам. См.: Doc. 10/58 1988 - 02-01. <540> Экспедитор, владеющий грузом в силу договора, признается титульным (законным) владельцем. Подробно см. гл. VIII. <541> Напомним, в документарном аккредитиве покупатель именуется приказодателем (the Applicant), а продавец - бенефициарием (the Beneficiary). По договоренности двух сторон аккредитивной сделки можно установить обязанность продавца предоставить доказательства отгрузки товара к определенному сроку в форме FCR с обусловленной датой выдачи этого документа. Защита интересов покупателя-грузополучателя обеспечивается договорным способом <542>. На лицевой стороне FCR указано, что экспедитор получил контроль над грузом с безотзывными инструкциями доставить груз иностранному покупателю, названному в FCR получателем (consignee). "Договоренность экспортера и импортера товара о выдаче FCR говорит о том, что экспортер полностью передал выгоду данных экспедитору инструкций в пользу покупателя" <543>. Признается один способ отмены или изменения выданных экспедитору инструкций - только возвращением экспедитору оригинала его FCR <544>. Причем таким образом и в такой срок, чтобы экспедитор мог поступить соответствующим образом <545>. -------------------------------<542> Подробнее см. § 2 главы VIII. <543> Peter Jones. Op. cit. P. 95. <544> Текст FCR: "We certify having assumed control of the above mentioned consignment in external apparent good order and condition at the disposal of the consignee with irrevocable instructions to be forwarded to the consignee". <545> "... and then only provided we are still in a position to comply with such cancellation or alteration". Применимое право к регулированию договорных отношений из FCR. Россия не участвует в Конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 191 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Однако идеи и формулировки Конвенции использованы при составлении части третьей ГК РФ. Если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, применяется право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Стороной, которая осуществляет такое исполнение, является экспедитор в договоре транспортной экспедиции (п. п. 1 - 3 ст. 1211 ГК РФ). Отношения сторон FCR будут регулироваться общими положениями гражданского права. § 4. Экспедиторская складская расписка (Forwarder's Warehouse Receipt - FIATA FWR) Кроме услуг, связанных с перевозкой грузов, экспедиторы занимаются хранением грузов <546>. Вполне вероятно, что клиенту потребуется документ, подтверждающий нахождение его груза на хранении у экспедитора. -------------------------------<546> С целью накопления отправительских партий, в связи с рыночной конъюнктурой и сезонностью, распределением грузов в их движении от производителя к потребителю (distribution services) и т.д. Складские операции - это предпринимательская деятельность, регулируемая местным национальным законом. Его императивные нормы должны соблюдаться независимо от условий договора сторон. Тому, кто намерен использовать FWR, следует проявлять осторожность: тщательно обсудить с местными юристами, не нарушает ли выдача FWR императивные нормы страны экспедитора, соглашающегося хранить груз в качестве предпринимателя. ФИАТА обращает внимание на то, что ее FWR не относится к числу документов, именуемых "складское свидетельство - варрант" (recepisse - warrant) <547>. Там, где национальное законодательство страны допускает выдачу "recepisse warrant" <548>, там не может выдаваться FWR. Ввиду многообразия различных национальных законов FWR подготовлен, скорее всего, как макет складского документа <549>. -------------------------------<547> Инструкции ФИАТА по применению FWR. См.: Doc 10/50 1988-02-01. <548> Система выдачи двойного документа указанного названия применяется во Франции. <549> То же признает Peter Jones. Op. cit. P. 99. В России товарный склад выдает в подтверждение принятия товаров на хранение один из документов: а) двойное складское свидетельство (double warehouse certificate); б) простое складское свидетельство (simple warehouse certificate); в) складскую квитанцию (warehouse receipt). Первые два документа являются ценными бумагами (п. 3 ст. 912 ГК РФ), третья таковой не является <550>. Товар, принятый на хранение по складской квитанции, не может быть заложен посредством залога этой квитанции. -------------------------------<550> Вопреки императивной норме Федерального закона составители проекта от 25.11.2003 "Правил транспортно-экспедиторской деятельности" позволяют превращать КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 192 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 складскую квитанцию в "оборотный документ" (п. 3.5). То, что "складская квитанция" в российском гражданском праве (civil law) и "оборотный документ" в общем праве (common law) юридически разные по характеру документы - это авторов проекта не интересует. § 5. Экспедиторский сертификат перевозки груза (Forwarder's Certificate of Transport - FCT) Много лет клиенты получали от экспедиторов внутренний коносамент. Экспедиторы подписывали документ в качестве агентов перевозчиков. Доводы "за" вроде бы очевидны: есть и письменное доказательство обязательства должника по бумаге, и подпись представителя этого должника. Но все эти "козыри" перечеркивались одним аргументом "против" - условия договора на оборотной стороне внутреннего коносамента освобождали экспедитора "от какой-либо ответственности" <551>. Документ часто вводил клиентов в заблуждение. Ситуация сложилась "почти хаотической" <552>. В лучшую сторону ее изменила ФИАТА, введя в практику экспедиторов FCT <553>. Первоначально документ был подготовлен в соответствии с принципами гражданского права (civil law). Затем в него внесли поправки с целью его соответствия общему праву (common law). -------------------------------<551> Peter Jones. Op. cit. P. 96. <552> Peter Jones. Op. cit. P. 97. <553> Инструкции ФИАТА своим членам. См.: Doc 10/59 1988-02-01. Лицевая сторона FCT содержит терминологию товарораспорядительных (ценных) бумаг. В частности, "держатель документа"; "отправлено приказу..."; документ "выдается комплектом, все одного содержания и даты. При выдаче груза по одному из них остальные теряют силу"; груз выдается не иначе как "против предъявления FCT, должным образом индоссированного". Однако подпись экспедитора на FCT означает, что "экспедитор действует не как перевозчик, а только как экспедитор и в этой связи он отвечает лишь за внимательный выбор третьего лица". "Он не отвечает за действия или ошибки перевозчика при исполнении им перевозки". Ответственность экспедитора регулируется условиями, которые содержатся на оборотной стороне FCT. А эти условия должны соответствовать стандартным условиям национальной ассоциации экспедиторов <554>. -------------------------------<554> Peter Jones. Op. cit. P. 97. FCT товар не "представляет" и не "олицетворяет". FCT - не бумажный символ товара. Достаточно опасно рассматривать FCT как (технический) заменитель товара и использовать ее как основание для производства расчетов по документарному аккредитиву. С точки зрения российского гражданского права FCT не является товарораспорядительной (ценной) бумагой <555>. У представителей общего права противоположный взгляд: FCT считается оборотным документом <556>. -------------------------------<555> Подробнее см. главу VI. <556> Peter Jones. Op. cit. P. 97. То же утверждается в инструкции ФИАТА. См.: Doc 10/59 ANNEX 1988-02-01. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 193 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 О понятии "оборотный документ" см. с. 259. § 6. Экспедиторский коносамент перевозки груза в смешанном сообщении (Negotiable FIATA Multimodal Transport Bill of Lading - FBL) В течение многих десятилетий услуги экспедиторов сводились к операции по комплектованию грузов в сборные партии, предназначенные для дальнейшей перевозки. Появление контейнеров стало для экспедиторов манной небесной. Экспедитор выдавал клиенту внутренний коносамент (house b/l) <557> и сертификат экспедитора (Certificate of Transport). С помощью этих двух документов экспедитор подтверждал два обстоятельства: каждая партия товара сгруппирована в контейнере, и этот контейнер находится в пути к месту назначения товара. Оба документа экспедитора были неприемлемыми для банков при осуществлении наиболее распространенной международной формы расчетов как документарный аккредитив. Тем самым экспедитор лишался возможности представить клиенту "транспортный" документ, приемлемый для сторон договора купли-продажи и для сторон документарного аккредитива. Потребность экспедиторов была удовлетворена созданием ФИАТА в 1968 г. экспедиторского коносамента перевозки груза в смешанном сообщении. История его последующего развития такова <558>. -------------------------------<557> См.: с. 238 данной работы. <558> См.: Материалы по морскому праву. 1972. Вып. 1. С. 29 и далее, а также публикацию МТП N 273 (Об унифицированных правилах для документа на смешанную перевозку) и публикацию МТП N 481 (правила для транспортных документов на смешанную перевозку ЮНКТАД/МТП). В 1974 г. МТП приняла Унифицированные правила, относящиеся к документу на смешанную перевозку (публикация МТП N 298) <559>. -------------------------------<559> Они были основаны на Токийских правилах, принятых ММК, и на проекте Конвенции, разработанном УНИДРУА, известном как "проект TCM" (Transport Combine de Merchandises). Правила действовали с 1975 г. Правила МТП получили мировое признание. Их включали в некоторые широко использовавшиеся проформы транспортных документов. Например, в коносаменты смешанной перевозки ФИАТА, БИМКО/ИНСА Комбидок <560>, смешанный коносамент Ассоциации швейцарских экспедиторов. -------------------------------<560> Комбидок - сокращенное наименование проформы для смешанных перевозок, разработанная в 1977 г. Ее составители назвали уже не коносаментом, а документом на смешанную перевозку. В свете ожидаемого вступления в силу Конвенции ООН о смешанных перевозках 1980 г. Комитет ЮНКТАД предложил секретариату ЮНКТАД в тесном взаимодействии с компетентными торговыми организациями и международными органами разработать КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 194 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 положения для транспортных документов на смешанную перевозку, а за основу взять Гаагские и Гаагско-Висбийские правила, а также существующие документы - коносамент ФИАТА <561> и унифицированные правила МТП. -------------------------------<561> В 1988 г. Ассоциация швейцарских экспедиторов обратилась в комитет по банковской технике и практике МТП с предложением сопоставить и обсудить смешанные коносаменты Ассоциации швейцарских экспедиторов и ФИАТА. Итог обсуждения: документ Ассоциации швейцарских экспедиторов соответствует условиям УОП 400, но предпочтение следует отдать документу ФИАТА. Подробнее см.: Opinions of the ICC Banking Commission on queries relating to Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (UCP) 1987-1988 (Publication ICC N. 469). P. 36-47. В результате контактов секретариата ЮНКТАД с торговыми организациями ЮНКТАД и МТП была создана смешанная рабочая группа с целью разработки нового свода правил. Новые правила должны были предназначаться и для применения в сфере международной торговли во всем мире, поскольку банковское сообщество проводило в то время работу по пересмотру УОП <562>. -------------------------------<562> УОП 500 вступили в силу с 01.01.1994. Новые Правила для транспортных документов на смешанную перевозку ЮНКТАД/МТП вступили в силу в январе 1992 г. ФИАТА пересмотрела свой документ (FBL) в соответствии с новыми Правилами <563>. -------------------------------<563> Сообщает Ramberg J. The Law of Freight Forwarding. P. 23. Существенные различия между положениями об ответственности в Конвенции о смешанных перевозках и условиями коносамента ФИАТА (FBL) следующие. 1. Ответственность по Конвенции - единообразная за весь период транспортировки. Напротив, ответственность по коносаменту ФИАТА построена по сетевому решению. 2. Различный базис расчета предела ответственности: в Конвенции дуалистическая основа (место или вес), в коносаменте ФИАТА - единообразный критерий - весовая основа (килограмм брутто груза). 3. Экспедитор не гарантирует время доставки груза. Однако, если он виновен в задержке доставки груза, то его ответственность ограничена двойной суммой фрахта. 4. Начало и окончание ответственности в обоих случаях одинаково. Она начинается при приеме груза и оканчивается при выдаче груза. Указанный коносамент относится к числу товарораспорядительных (ценных) бумаг и обладает функциями товарораспорядительных бумаг <564>. Получил признание у банковского сообщества <565>. Внешним выражением этого признания служит логотип МТП на лицевой стороне коносамента. -------------------------------<564> См.: с. 171 настоящей статьи. <565> Поскольку создавался в тесном контакте с банковским сообществом. В ст. 30 УОП 500 содержались сведения об условиях, на которых банки согласились принимать транспортный документ, выданный экспедитором. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 195 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Местом получения экспедитором груза (place of receipt) является место происхождения (place of origin) груза. Для доставки груза в место его выдачи (place of delivery) экспедитор использует услуги "фактического перевозчика" <566> груза. Перед владельцем коносамента экспедитор остается "договорным" перевозчиком на всем пути движения груза от места его получения до места его выдачи. Если "фактический перевозчик" повредит или утратит груз, то ответственность перед владельцем коносамента несет экспедитор. -------------------------------<566> Новейшее определение "фактического перевозчика" дано в будапештской Конвенции о договоре перевозки грузов по внутренним водным путям 2001 г. (п. 3 ст. 1): означает любое лицо, иное, чем служащий или агент перевозчика, которому перевозчиком поручено осуществление перевозки или части этой перевозки. § 7. Экспедиторская накладная перевозки грузов в смешанном сообщении (Non-Negotiable FIATA Multimodal Transport Waybill - FWB) Правовые характеристики экспедиторской накладной ФИАТА аналогичны тем, которые имеются у морской накладной (с. 224): накладная не является товарораспорядительной (ценной) бумагой <567>, служит доказательством приема груза и условий заключенного договора перевозки груза. Индоссамент к накладной ФИАТА неприменим. Момент передачи права собственности на товар определяется условиями договора купли-продажи товара. -------------------------------<567> Документ может быть отнесен к числу ценных бумаг при условии выполнения требований федерального закона. Подробнее см. 276. § 8. Общие замечания для экспедиторских документов ФИАТА Банковское сообщество признало FIATA FBL в качестве товарораспорядительного документа, аналогичного "конвенциональному морскому коносаменту", после многолетних дискуссий, по меньшей мере, начавшихся с 1984 г. <568>. -------------------------------<568> Документы МТП N 470/432 и 470/440 от 06.10.1984. См.: Opinions of the ICC Banking Commission on queries relating to Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (UCP) 1984 - 1986 (Publication ICC N. 434). P. 39; Ibid, 1987 - 1988 (Publication ICC N. 469. P. 32 - 55). Оценки национальных банковских ассоциаций - членов МТП были разными: от признания до отказа в применении при расчетах в форме документарного аккредитива. Противоположную позицию банковское сообщество занимает в отношении таких документов ФИАТА, как: 1) Декларация грузоотправителя на перевозку опасного груза (FIATA SDT); 2) экспедиторский сертификат получения груза (FIATA FCR); 3) экспедиторский сертификат перевозки груза (FIATA FCT); КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 196 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 4) экспедиторская складская расписка (FIATA FWR). Они "неприемлемы при расчетах в форме аккредитива, если только условиями аккредитива специально не будет указано иное" <569>. -------------------------------<569> Ibid. 1987 - 1988 (Publication ICC N. 469). P. 39. Глава VI. ТРАНСПОРТНЫЕ ДОКУМЕНТЫ ДЛЯ ПЕРЕВОЗКИ ГРУЗА, ИМЕЮЩИЕ СВОЙСТВА ЦЕННОЙ БУМАГИ (ТОВАРОРАСПОРЯДИТЕЛЬНЫЕ БУМАГИ) § 1. Понятие товарораспорядительного документа в иностранном и российском праве Потребности товарного и платежного обращения привели к образованию большого количества документов, получивших в теории и законодательстве континентальных стран Европы название ценных бумаг. Понятие ценной бумаги - продукт правовой мысли капиталистических стран Европы. Суть ценных бумаг, в первую очередь, была обусловлена не позитивным правом, а соображениями "природы вещей" (Natur der Sache) <570>. При законодательном регулировании во внимание больше принималась "целесообразность" <571> оборота. Ближе к истине стояли те, кто делал акцент на "политико-правовой" стороне вопроса <572>. -------------------------------<570> Jaggi P. Kommentar zum Schweizerischen Obligationenrecht. 7. Teil. (Wertpapier). Zurich, 1949 - 1951. N. 7. <571> Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. II. Besonder Teil. 11. N eubearbeited Auflage. Munchen, 1977. S. 440. <572> Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя // Очерки кредитного права. М., 1926. С. 14, 22. Наука и юридическая практика европейских стран сформулировали наиболее общие и необходимые для концепции ценных бумаг элементы. Они состоят в следующем: переход вещного права на бумагу является вместе с тем и переходом права из бумаги. Такое право передается не в порядке общегражданской цессии обязательств, а в более простом, который применяется при передаче векселей, чеков, денежных знаков, или, по крайней мере, близком к такому порядку: владелец бумаги может осуществить выраженное в бумаге право не иначе как путем предъявления самой бумаги; должник по бумаге, добросовестно исполнивший свое обязательство управомоченному лицу, освобождает себя от ответственности. "Ценная бумага - это документ, выражающий имущественное право, осуществление которого связано с владением документом. Обязанность исполнения обязательства из документа возникает при условии предъявления документа, кроме тех случаев, когда пропавший документ был признан утратившим силу" <573>. Другое определение: это документ, удостоверяющий какое-либо частное право таким способом, что для реализации данного права необходимо иметь этот документ <574>. -------------------------------<573> Gabler's Wirtschaftslexikon. 10 Aufl. Bd. II. Wiesbaden, 1979. S. 2167. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 197 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 <574> См.: Roth G.H. Grundrib des Osterreichischen Wertpapierrechts. Wien: Manzsche Verlags- und Universitutsbuchhandlung, 1988. S. 10; Rehfeldt B., Zollner W. Wertpapierrecht. Ein Studienbuch. 12 Aufl. Munchen: C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, 1978. S. 1. Наиболее характерный признак ценных бумаг, с помощью которого производится их отличие от обычных долговых документов, состоит в обязанности должника не исполнять своего обязательства без предъявления ему самой бумаги. Этой характеристикой обусловлено присущее ценным бумагам правовое действие - необходимость владения бумагой для осуществления права. Логическая суть товарораспорядительных бумаг во многом покоится на концепции ценных бумаг. Эта зависимость хорошо выражена в абз. 1 ст. 925 Гражданского кодекса Швейцарии: "Если на товары, переданные перевозчику или складу, выданы ценные бумаги, которые их представляют, то передача таких бумаг означает передачу самих товаров". Легальное определение общего понятия ценных бумаг содержится в законодательствах романо-германской правовой системы. Согласно ст. 965 швейцарского Закона об обязательствах "ценной бумагой является всякий документ, с которым какое-либо право связано таким образом, что оно без этого документа не может быть ни осуществлено, ни передано другому". Третья книга Турецкого гражданского кодекса названа "Ценные бумаги" и целиком им посвящена. В ст. 157 дано общее определение ценной бумаги: "Долговыми обязательствами являются документы, содержащие в себе такие требования, которые исключительно связаны с этими документами и не могут быть переданы третьим лицам". Итальянский проект торгового кодекса 1922 г. называл ценной бумагой "документ, необходимый для пользования правом, указанным в нем. Документ, который содержит обязательство сочетать два встречных требования, не является ценной бумагой" (ст. 309) <575>. После унификации торгового и гражданского права в Италии ее Гражданский кодекс 1942 г. включил раздел V "Кредитные бумаги", содержащий общие принципы действия таких бумаг (ст. ст. 1992 - 2002). Иным, чем в проекте, стало определение ценной бумаги: "Владелец ценной бумаги имеет право на исполнение в ней указанного против предъявления бумаги, поскольку он легитимирован в соответствии с формой, предписанной законом. Должник, который без умысла или грубой неосторожности исполнит обязательство по требованию владельца бумаги, освобождается от ответственности, хотя бы владелец и не был управомоченным лицом" (ст. 832). -------------------------------<575> Труды Народного комиссариата внутренней торговли УССР. Итальянский проект торгового кодекса / Под ред. проф. В.М. Гордона. Пролетарий, 1925. Вып. 3. С. 68. В теоретическом плане швейцарская, немецкая и итальянская науки лидировали в изучении проблематики ценных и товарораспорядительных бумаг. Они считаются наиболее авторитетными. Особо выделяется позиция стран англосаксонской системы права. Прототипом товарораспорядительной бумаги является морской коносамент <576>. Система товарораспорядительных бумаг построена по-разному. В одном случае вся полнота прав на распоряжение товаром заключается в одном документе, в другом - такой объем прав присваивается двум соединенным вместе идентичным документам (один из них, будучи переданным, устанавливает залоговое право на товар, другой - право собственности, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 198 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 обремененное этим залогом). В третьем случае распорядительный характер присваивается как одинарной бумаге, так и ее комплекту, состоящему из нескольких одинаковых экземпляров этой бумаги. В первых двух случаях речь идет о складских свидетельствах, в третьем - о коносаменте морского перевозчика. -------------------------------<576> Об эволюции документа морского перевозчика в товарораспорядительную бумагу см.: Кокин А.С. Товарораспорядительные бумаги в международной морской торговле (правовые вопросы). М.: Известия, 1994. С. 11 - 39. В юридической литературе Швейцарии и ФРГ распорядительные документы (traditions - dispositions - Wahrenpapier) рассматриваются как разновидность ценных бумаг. Товарораспорядительным документом признается "документ, передача которого при определенных предпосылках приводит к тем же последствиям, что и передача самого товара" <577>. С формально-юридической точки зрения товарораспорядительную бумагу цивилисты относят к документам договорного происхождения, содержащим обязательство обеих сторон и наряду с этим - признание долга (Schuld), что превращает ее в долговое обязательство (Schuldurkunde) <578>. -------------------------------<577> Reiner G. Op. cit. S. 47. <578> См.: Jaggi P. Kommentar zum Schweizerischen Obligationenrecht. 7. Teil. (Wertpapier). Zurich, 1949 - 1951. N 7, 55. И в этом последнем качестве товарораспорядительная бумага заключает в себе одностороннее обязательство. Таким образом, обычное обязательство по коносаменту, облеченное в форму требования по ценной бумаге, может быть только односторонним обязательством <579>. -------------------------------<579> См.: Heini A. Das Durchkonossement. Freiburg, 1957. S. 6. Теоретики считают товарораспорядительную бумагу носителем двоякого по содержанию права: обязательственно-правового и вещно-правового. Из-за этого товарораспорядительный документ при классификации ценных бумаг ставится в ряд документов смешанной формы <580>. -------------------------------<580> См.: Gabler's Wirtschaftslexikon. S. 2167; Rehfeldt B. Wertpapierrecht. 4 Aufl. B., 1957. S. 11. Обязательственно-правовое требование состоит в обязанности должника возвратить управомоченному лицу товар таким, каким он был принят <581> к перевозке либо хранению. Это обязательство предопределено подтверждением факта приема товара с зафиксированными характеристиками (вес, количество, вид, объем). Должник обещает выполнить обязательство непосредственно тому лицу, которое окажется формально легитимировано <582>. Содержание обещания таково, "каким его последующее управомоченное лицо может и должно требовать на основе такого документа" <583>. Соглашение, направленное на ограничение воплощенного в бумагу требования, признается для последующих приобретателей бумаги недействительным. В литературе КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 199 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 это правило предложено называть документально-правовой абстрактностью <584>. Абстрактность для перевозочных отношений усматривают в следующих словах закона: "Правоотношения между перевозчиком и получателем груза определяются коносаментом" (абз. 1 ст. 656 ГТУ). На ее основе построена модель структуры права получателей и индоссатов: через квалифицированное обещание подписавшего документ лица возникает личное и прямое право управомоченного лица против должника по бумаге <585>. -------------------------------<581> См.: Heini A. Op. cit. S. 6. <582> См.: Jaggi P. Op. cit. N 223. <583> Heini A. Op. cit. S. 7. <584> См.: Jaggi P. Op. cit. N 224. <585> См.: Heini A. Op. cit. S. 7. У товарораспорядительных бумаг абстрактность выражена не в полной мере, поскольку они не могут быть отнесены к числу бумаг, содержащих обязанность ex scriptura, что не позволяет управомоченному лицу руководствоваться лишь исключительно содержанием текста самой бумаги <586>. Ориентируясь на то, что в большинстве стран обязательство по коносаменту носит каузальный характер по отношению к фактам погрузки товара, в литературе был сделан вывод: данные о погрузке товара и его виде составляют опровержимую презумпцию <587>. Материальная основа обязательства (causa) в форме подтверждения о приеме товара непосредственно указана на бумаге и поэтому может иметь документальную значимость для любого легитимированного лица. Лежащая на должнике обязанность выдачи касается только определенной вещи. Характерная для ценных бумаг обязанность выдачи возникает лишь тогда, когда перевозчик фактически принял определенный товар. С этой точки зрения коносамент признается каузальной ценной бумагой <588>. Однако документально-правовая абстрактность бумаги не имеет существенного значения на практике по той причине, что в самом тексте бумаги обязательство должника изложено весьма детально. Возникает своего рода "письменное право". Оно не обладает свойством абстракции. Напротив, позволяет делать многочисленные возражения <589> на основании содержания текста бумаги <590>. -------------------------------<586> См.: Jaggi P. Op. cit. N 224. <587> См.: Heini A. Op. cit. S. 7. <588> См.: Brodmann E. Zur Rechtslehre vom Konnossement // Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht. 70 (1911). S. 2; Heini A. Op. cit. S. 8. <589> См.: См.: Heini A. Op. cit. S. 8. <590> См.: Heini A. Op. cit. S. 8; Wustendurfer H. Op. cit. S. 281. В плане вещно-правового действия бумаги принято раздельно рассматривать чисто фактическую функцию владения ею и значение бумаги для приобретения вещного права. Для выполнения своего обязательства должнику по бумаге необходимо непосредственно владеть товаром. Являясь непосредственным владельцем "чужого" товара, должник владеет товаром для любого лица, правомочия которого вытекают из бумаги <591>. Понятие товарораспорядительной бумаги связано с институтом владения и двумя КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 200 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 категориями владельцев. Перевозчик и складодержатель осуществляют временное фактическое господство над товарами на основе соответствующих договоров и признаются непосредственными владельцами товара (unmittelbarer Besitzer). Тот, кто установил временное фактическое владение других лиц в качестве перевозчика или складодержателя, считается посредственным владельцем товара (mittelbarer Besitzer). Иными словами, немецкая теория товарораспорядительной бумаги разработана на базе концепции двойного владения. -------------------------------<591> См.: Heini A. Op. cit. S. 9 - 10. В законодательстве проводится следующее основное правило: если перевозчик или складодержатель после приема товара выдает ценную бумагу, которая представляет такой товар, то передача данной бумаги означает и передачу самого товара (абз. 1 ст. 925 ГГУ, соответственно, § 650 ГТУ). Ясно одно - передача бумаги приравнивается к передаче представленного бумагой товара. Отождествление бумаги с товаром обосновывается по-разному. Существует три теории. Одна исходит из предположения, что передача бумаги есть символическая традиция самого товара, переносящая на приобретателя право собственности. Положение закона о распорядительном действии бумаги рассматривается как самостоятельный способ приобретения вещных прав. Связь с категорией владения не проводится. Две другие теории рассматривают передачу бумаги как один из способов передачи непосредственного владения товаром, то есть наделяют приобретателя возможностью господства над тем товаром, который находится в непосредственном владении третьих лиц (перевозчика, складодержателя), обязанных выдать товар управомочному держателю бумаги. Каждая теория имеет свое название. Первая абсолютная, две других - строго относительная и умеренно относительная, более известная под названием теории представления (репрезентативная). По абсолютной теории приобретение вещных прав на товар с помощью товарораспорядительной бумаги считается самостоятельным способом приобретения наряду с теми, которые указаны в ГГУ. Для приобретения вещных прав достаточно иметь соглашение лиц и передачу самой бумаги. В отличие от правил ГГУ передача права собственности не связывается с владением. Теория не требует перехода посредственного или непосредственного владения от продавца к покупателю <592>. Передача бумаги по своим последствиям полностью приравнивается к передаче непосредственного владения товаром <593>. Даже тогда, когда представленный бумагой товар выбыл из фактического владения должника по бумаге (например, из-за кражи), то передача бумаги будет все-таки означать переход права собственности. Исключение допустимо в случае, если должник по бумаге передал товар третьему лицу, а добросовестный приобретатель приобрел право собственности на этот товар в порядке общих правил приобретения от неуправомочных лиц <594>. -------------------------------<592> См.: Heymann E. Op. cit. S. 161. <593> См.: Reiner G. Op. cit. S. 49. Об этих правилах см.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права / Пер. с нем. М.: Иностр. лит., 1950. Т. 1. Полут. 2. С. 91. <594> См.: Reiner G. Op. cit. S. 49; Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 91. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 201 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Суть абсолютной теории обосновывается историческим развитием, при этом, однако, не отрицается, что ее становление связано и с институтом распорядительных бумаг. Они появились ранее ГГУ, и в прошлом их развитие протекало без взаимосвязи с гражданским правом <595>. Поэтому действие товарораспорядительных бумаг предлагается определять и объяснять вне зависимости от правил ГГУ - исключительно из самих бумаг <596>. -------------------------------<595> См.: Heymann E. Op. cit. S. 185. <596> См.: Ibid. S. 187. Посылкой для такого суждения было выбрано то свойство товарораспорядительных бумаг, которое обязывает должника не исполнять свою обязанность без предъявления ему самой бумаги. Поскольку должнику - непосредственному владельцу товара - не разрешена выдача товара без предъявления и возвращения бумаги, то бумагу, следовательно, нужно рассматривать как заменитель передачи (als Traditionssurrogat) <597>. Отчасти также исходят из предположения, что бумагой подтверждается право собственности на товар. Актом передачи бумаги передается как требование, так и собственность. А такое возможно, так как в бумаге зафиксирована не только уступка права требования (Herausgabeanspruch), но и право собственности на товар. Наконец, к обоснованию теории привлекаются дословный текст <598> и история возникновения § 424, 450, 650 ГГУ <599>. Последние содержат правило о том, что передача бумаги с целью приобретения права собственности на товар имеет те же последствия, что и передача самого товара. -------------------------------<597> См.: Ibid. S. 214. <598> См.: Heymann-Kotter. Handelsgesetzbuch. 4 Aufl. (21. Gesamtauflage). 1971. § 424. <599> См.: Heymann E. Op. cit. S. 179 ff. С понятием "право на товар" немецкая цивилистика связывает только право собственности или залоговое право, но не право владения, поскольку немецкому гражданскому праву не известно в этой связи "фиктивное владение" <600>. Защитники теории считают, что формулировки перечисленных параграфов не позволяют утверждать, что приобретение права владения должно стать предпосылкой для перехода права собственности. Поэтому утрата посредственного владения не может прекратить распорядительное действие бумаги <601>. -------------------------------<600> См.: Heymann E. Op. cit. S. 155; Reiner G. Op. cit. S. 49; Stengel E. Traditionsfunktion des Orderkonnossements. Koln; Berlin; Bonn; Munchen: Carl Heymanns Verlag KG, 1975. S. 10. <601> Подробнее см.: Stengel E. Op. cit. S. 15. В свете этой теории приобретение права собственности выглядит следующим образом. В § 929 ГГУ сформулировано принципиальное правило о передаче вещи при приобретении права собственности. Исключением из этого правила служит передача распорядительной бумаги <602>. Ее передача заменяет передачу вещи и приводит к тем КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 202 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 же последствиям, что и передача вещи. Такое положение характерно для всех случаев, где по ГГУ требуется передача непосредственного владения. -------------------------------<602> См.: Heymann E. Op. cit. S. 161. Строго относительная теория исходит из того, что правило торгового права о значении распорядительного документа для приобретения вещных прав на товар (§ 650 ГТУ) "находится в соответствии с общими нормами гражданского права" <603>, то есть с § 929 и след., а также § 1205 и след. В этом и состоит основополагающая мысль теории. Отсюда следует, что вещные права на товар могут быть переданы лишь тогда, когда будут выполнены общие гражданско-правовые предпосылки передачи вещного права <604>. -------------------------------<603> Hellwig E. Die Vertrage auf Leistung an Dritte. Leipzig, 1899. S. 344. <604> См.: Hellwig E. Op. cit. S. 344. Последующее приобретение вещного права с помощью распорядительного документа не считается особой формой приобретения по сравнению с существующими в гражданском праве. Если передача права собственности осуществима в порядке правил § 929, 931, тогда бумага обладает распорядительным действием. Найденные решения сторонники этой теории проверяют через призму вопроса: а как бы это решил гражданский кодекс? Приобретение товара с помощью распорядительной бумаги конструируется таким образом: вместо физической передачи товара происходит (как в § 931 ГГУ) уступка <605> воплощенного в бумагу права требования путем передачи в собственность индоссированной бумаги. Одновременно покупатель становится согласно § 870 ГГУ посредственным владельцем товара. -------------------------------<605> См.: Hellwig E. Op. cit. S. 344 - 345. Основоположники теории - Хельвиг и Маковер - оставляют без ответа вопрос о том, что является действующей нормой для передачи права собственности - § 650 ГТУ или § 929, 931 ГГУ? Для них ответ на поставленный вопрос не имеет, очевидно, решающего значения. Указанные нормы двух законодательных актов рассматриваются как равнозначные, когда речь идет о приобретении права собственности на товар. Доказательственные рассуждения Маковера достаточно просты: в § 424 ГТУ говорится, что "...передача складской расписки имеет такое же значение, как передача товара", однако ответ на вопрос о правовых последствиях передачи товара дан только в ГГУ и дан различно - в зависимости от правоотношения владения и собственности <606>. Способы передачи права собственности указаны в ГГУ. Руководствуясь § 931 ГГУ, Маковер приравнивает к ним передачу права собственности с помощью распорядительной бумаги, ибо форма передачи владения остается в его видении одной и той же: передача посредственного права владения путем уступки права требования <607>. -------------------------------<606> См.: Makower. Handelsgesetzbuch mit Kommentar. 2 Bd. Buch III. 13. Aufl. 1907. § 424. Anm. IIa 2. <607> См.: Makower. Op. cit. § 424. Anm. IIa 1. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 203 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Формулировка "передача товара" (§ 424 ГТУ) не нарушает, по Маковеру, действующий порядок. Слово "передача" он истолковывает как передачу владения в любой форме, а не только в форме физического обладания товаром. Доказательство тому он усматривает в двукратном использовании законодателем слова "передача" в § 424 ГТУ: вначале как "передача складской расписки" и затем как "передача товара". Он считал <608>, что "передача" складской расписки не требует правового основания владения (Besitzkonstitul). В формулировке закона о "передаче товара" понятие "передача" не сводится только к физической передаче, поскольку законодатель не использует в одном и том же предложении одинаковые слова, чтобы придать им различное смысловое значение <609>. -------------------------------<608> См.: Makower. Op. cit. S. 48, 80 (сноска 20). <609> Ibid. § 424. Anm. IIa 1. Репрезентативная теория также объясняет передачу вещных прав положением ГГУ. Согласно § 870 ГГУ покупатель становится посредственным владельцем товара при переходе в его собственность индоссированной бумаги. Совпадая в этой части со строго относительной теорией, она идет дальше. На основе § 424, 450, 650 ГТУ ее представители сделали вывод: при использовании распорядительных бумаг вещные права следует передавать и обосновывать так, как будто с уступкой владения бумагой передается и само непосредственное право владения товаром. Бумага в некотором роде "представляет" товар. Кто правомерно владеет бумагой, тому принадлежит воплощенное в бумаге право требования, и он же является непосредственным владельцем товара. В качестве такового он наделен возможностью оказывать воздействие на товар и вправе рассчитывать на выдачу самого товара <610>. Существует "основанное на фактах доверие", предполагающее, что должник, ранее принявший товар и подтвердивший в письменной форме его выдачу, исполнит свое обязательство <611>. -------------------------------<610> См.: Jacobi E. Wertpapiere. Handbuch des gesamten Handelsrechts, herausgegeben von Ehrenberg. 4 Bd. 1 Abteil. 1917. S. 542; Schaps-Abracham. Das Deutsche Seerecht. Kommentar. 3. Aufl. Berlin, 1962. § 650. Anm. 2; Stengel E. Op. cit. S. 10. <611> См.: Jacobi. Op. cit. S. 542; Stengel E. Op. cit. S. 10. Бумага заменяет товар до тех пор, пока существует посредственное владение, в котором видят причину особого положения товарораспорядительных бумаг <612>. Передача бумаги <613> действует как передача товара, если индоссат в этот момент является посредственным владельцем. Выпадение одного из элементов, составляющих посредственное владение, например, непосредственное владение перевозчика (утрата товара, его неправильная выдача) или волеизъявление посредственного владельца, исключают замену товаров представляющей его бумагой. Передача права собственности не может больше осуществляться по § 929 ГГУ. -------------------------------<612> См.: Stengel E. Op. cit. S. 10. <613> См.: Jacobi E. Op. cit. S. 542; Stengel E. Op. cit. S. 10. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 204 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Существует и другая точка зрения, в соответствии с которой для товарораспорядительного действия бумаги необходима совокупность двух условий: нахождение товара в непосредственном или посредственном владении складодержателя и передача товара тому лицу, которое бумагой легитимируется на получение товара <614>. -------------------------------<614> См.: Reiner G. Op. cit. S. 51. Возникновение названных теорий приходится на начало XX в. Многие современные проблемы товарораспорядительных бумаг тогда не возникали. К настоящему времени теории дошли в "развитом" виде <615>. Каждая из них имеет своих последователей. В литературе наибольшей поддержкой пользуется репрезентативная теория. На основе решений Верховного суда довоенной Германии (1910, 1917, 1922, 1927 гг.) специалисты не могут однозначно определить, какой из теорий суд оказал свою поддержку. Федеральный суд ФРГ также не решил этого вопроса <616>. -------------------------------<615> Их анализу посвящена вся работа Stengel E. Op. cit. <616> См.: Stengel E. Op. cit. S. 19 - 20. Распорядительное действие бумаги появляется только в сфере вещного права. Специфику распорядительной бумаги немецкая юриспруденция видит в возможности приобретения с ее помощью прав вещного характера. Бумага обеспечивает или облегчает совершение распорядительных сделок с товаром в тот период, когда товар находится на складе или на борту судна, то есть в такой промежуток времени, когда держатель бумаги не может иметь товар в своем непосредственном владении <617>. -------------------------------<617> См.: Abharam H.J. Die unterschiedliche Bedeutung der Traditionswirkung des Konnossements im franzusischen und deutschen Recht // Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht. 116. S. 4. Согласно всем трем теориям распорядительное действие бумаги и приобретение посредственного владения на товары - разные вещи. Посредственным владением наделен держатель бумаги, поскольку только ему должник по бумаге обязан выдать товар против ее возвращения. Обязавшись выдать товар правильному держателю коносамента, должник тем самым признает права этого лица в сфере вещного права. Но при этом передача посредственного владения объясняется не распорядительным действием коносамента, а тем, что в этом документе воплощено правоотношение по владению и без него оно не может быть приведено в действие <618>. Для немецкого права суть значения товарораспорядительного документа состоит в передаче посредственного владения в специфически присущей торговому праву форме. Такую форму передачи вещных прав рассматривают как дополнительную к тем, что содержатся в общем праве <619>. -------------------------------<618> Ibid. S. 6. <619> См.: Wustendorfer H. Ngeuzeitliches Seehandelsrecht. 2. Aufl. Tabingen: Verlag J. C. B. Mohr (Paul Siebert), 1950. S. 323. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 205 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Итальянский проект Торгового кодекса 1922 г. определял в ст. 315 товарораспорядительные бумаги как "документы, которые предоставляют их законному владельцу исключительное право на передачу определенного товара. Виндикация товаров, представляемых этими документами, регулируется нормами, которые применяются к представляющим их ценным бумагам". Унификация торгового и гражданского права в стране, принятие в 1942 г. Навигационного кодекса Италии и 46-летняя практика его применения не привели к основательной ломке установившихся теоретических понятий. Об этом свидетельствуют результаты анализа Национальным исследовательским центром темы "Изменения традиционных товарораспорядительных бумаг при международных контейнерных перевозках товаров (морских и воздушных) и их постепенная замена новыми транспортными документами" <620>, а также обстоятельные энциклопедические статьи начала 80-х гг. <621>. -------------------------------<620> На его данных написана статья: Xerri A. Le tradizionale funzioni della polizza di carico e le nuove forme di documentazione del transporto nella dottrina italiana e straniera // Transporti. 1981. N 24. <621> См.: Enciclopedia del Diritto. V. 34. Milano: Guiffre, 1985. Единодушно признается, что товарораспорядительная бумага относится к категории кредитных бумаг (titoli di credito) <622>. По установившемуся взгляду понятие кредитной бумаги включает в себя все товарораспорядительные бумаги (titoli rappresentativi delle merci) и транспортные товарораспорядительные бумаги (titoli rappresentativi del transporto). В качестве доказательства обычно ссылаются на п. 4.2 ст. 464 Навигационного кодекса, которая воспроизводит установленные Гражданским кодексом способы передачи коносамента - на имя определенного лица, приказу, на предъявителя. Отсюда делается вывод: "коносамент подпадает в пределах, определяемых его особыми свойствами и специальными правовыми нормами, под общие принципы, установленные для кредитных бумаг" (ст. 1992 ГК) <623>. -------------------------------<622> См.: Xerri A. Op. cit. P. 104; Enciclopedia del Diritto. P. 216. <623> Enciclopedia del Diritto. P. 216. Товарораспорядительная бумага считается не только определенным видом обязательства. Она одновременно выражает и своеобразную форму взаимоотношений, направленных на оказание услуг сервисного характера (перевозка, хранение и т.д.) по отношению к указанному в бумаге товару. Только этим объясняют существование правовых норм, связанных, например, с "receptum" и с ответственностью за повреждение или гибель указанного в бумаге товара. Во всем остальном положение владельца товарораспорядительной бумаги не отличается от положения владельца любой другой кредитной бумаги. В концептуальном плане эти два положения неразделимы <624>. -------------------------------<624> См.: Enciclopedia del Diritto. P. 215. Согласно ст. 1996 ГК бумага воплощает три правомочия: право получить КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 206 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 обусловленный в бумаге товар, право владеть им, право распоряжаться им путем передачи самой бумаги. Для коносамента этот перечень воспроизведен в ч. 3 ст. 463 Навигационного кодекса. Право владельца бумаги получить от должника указанный в бумаге товар не составляет характерной особенности товарораспорядительной бумаги при ее сравнении с другими кредитными бумагами. В правовом отношении более важным считают то, что владение бумагой равнозначно владению самим товаром. В этом видят определяющий признак товарораспорядительных бумаг <625>. Ее владелец при помощи института traditio может передать свое право владения товаром другим лицам. Это позволяет при так называемой продаже по документам считать продавца исполнившим свою обязанность передать проданный товар, если вместо него продавец предъявит документ, наделяющий правом на получение такого товара (ст. 1527 ГК). Также становится возможным применение в пользу покупателя или любых других владельцев вещных прав на товар юридического режима движимого имущества (ст. ст. 1153 и 1155 ГК) в силу тех положений, которыми предусмотрено, что добросовестное владение бумагой эквивалентно владению самим товаром. Не чем иным, как отражением такой эквивалентности, считается право распоряжения товаром, которым ст. 1996 наделяет держателя распорядительной бумаги. Право распоряжения товаром определяется, в сущности, не бумагой, а правовым статусом указанного в ней товара. Вполне очевидно, что товаром не может распорядиться лицо, которое не имеет на товар какого-либо права (собственности, залога и т.п.). Этим нисколько не уменьшается значимость владения бумагой, поскольку закон связывает с фактом владения бумагой как право распоряжения товаром, так и право собственности на товар, и такое право никем не может быть оспорено <626>. Иное допустимо при наличии в бумаге таких указаний, как "передача по доверенности", "передача в обеспечение" и т.п. -------------------------------<625> Ibid. <626> Ibid. P. 216. Методика исследования распорядительных бумаг более или менее одинакова: путем анализа существенных признаков, образующих абстрактное понятие кредитной бумаги, и через обобщение результатов такого анализа выводится юридическая природа содержащегося в бумаге волеизъявления должника, откуда "очень короткий путь к выяснению природы документа" <627>. -------------------------------<627> Enciclopedia del Diritto. P. 216. Общее понятие кредитной бумаги выражается в ее признаках. В теории называют пять признаков - литеральность, легитимация, презентация, абстрактность, автономия. Литеральность (letteralita) означает буквальность и берет свое начало от средневекового принципа quod scripsi scripsi. Она обеспечивает право потребовать исполнения того, что буквально зафиксировано на бумаге, противодействует привнесению в обязательство посторонних элементов - тех условий, которые отсутствуют в тексте бумаги. Осуществляется в интересах кредитора. Должник вправе противопоставить держателю титула только те возражения, которые основаны на буквальном тексте бумаги. Кредитор и должник не могут ссылаться на отсутствующие в тексте бумаги условия. Буквальность имеет большое значение при определении прав КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 207 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 третьего лица - держателя бумаги. Считается, что действие данного признака ослаблено на практике тем, что в бумаге часто воспроизводятся условия договора. Однако если даже это ограничивает действенность принципа, оно ни в коей мере не отменяет его <628>. Буква титула всегда имеет решающее значение для установления прав третьего лица - держателя бумаги <629>. Брюссельская конвенция о коносаменте не содержит четкой формулировки этого принципа, а лишь предполагает и использует его, например, в ст. 1 "с". Здесь можно было бы избежать указания в бумаге на перевозку груза на палубе, если бы речь шла только об отношениях перевозчика и грузоотправителя. Во взаимоотношениях с третьим лицом такое указание необходимо, иначе условие договора о помещении груза на палубу не может быть распространено на третье лицо, поскольку в его экземпляре бумаги нет такого условия. Действие принципа наиболее полно проявляется в Навигационном кодексе - в ч. 2 ст. 424 и в ссылке на общие положения о кредитных бумагах в ч. 2 ст. 464 <630>. -------------------------------<628> См.: Enciclopedia del Diritto. P. 216; Herri A. Op. cit. P. 106. <629> См.: Enciclopedia del Diritto. P. 217. <630> Ibid. Автономия (autonomy) означает наделение бумаги таким характером независимости, который исключает какую-либо ссылку на договор или на связь с договором, которые неотъемлемы без них <631>. Обоснованием также служит ст. 1993 ГК. Формулируется эта мысль следующим образом: предъявитель бумаги обладает правом (на получение товара), прямым и автономным по отношению к праву предшествующих владельцев этой бумаги <632>. Поэтому должник лишен возможности противопоставить держателю бумаги свои возражения, основанные на условиях отсутствующего в бумаге договора, или возражения, основанные на взаимоотношениях с предыдущими владельцами бумаги. Ряд авторов отрицает применимость этого правила к тому лицу, которое указано в бумаге как получатель товара. Согласно господствующей точке зрения нет оснований для того, чтобы ставить получателя товара в положение, отличающееся от положения последующих владельцев бумаги. Необходимость защиты прав в одинаковой мере существует и для первого владельца бумаги. Право получателя на выдачу товара вытекает не из договора, заключенного между его участниками, а из содержания бумаги. Между договором названных лиц и правом получателя существует как бы некая диафрагма - бумага, которая ограничивает действие первого и, отбрасывая все лишнее, обеспечивает получателю надежное правовое положение <633>. -------------------------------<631> См.: Manca P. International Maritime Law. V. 2. Antwerpen, 1970. P. 176. <632> См.: Enciclopedia del Diritto. P. 218; Xerri A. Op. cit. P. 106. <633> См.: Pavone La Rosa A. Studi sulla polizza di carico // Fott. A. Guiffre - editore. Milano, 1958. P. 101. Коносамент - транспортная товарораспорядительная бумага - определяется как "документ, наделяющий своего держателя правом на получение обусловленного товара. Держатель документа управомочен осуществить указанное в документе право путем предъявления самого титула, который первоначально был передан ему или впоследствии был индоссирован ему" <634>. Такая товарораспорядительная бумага "позволяет КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 208 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 юридическим путем осуществить передачу товаров в период их перевозки; перевозка является операцией, играющей важную роль при введении товаров в обращение" <635>. -------------------------------<634> Manca P. International Maritime Law. Р. 175. <635> Manca P. The Italian Code of N avigation. Milano, 1958. P. 204; Ferrarini. I contratti di unitizzazione della nave e dell'aeromobile. Roma, 1947. P. 203. Согласно господствующему взгляду бумага имеет каузальную природу <636>. Но каузальность понимается по-разному. Одни выводят ее из правоотношений, связанных с выдачей бумаги (Виванте), другие причину заключенного в бумаге обязательства видят в "rescriptum" (Мессинео, Аскарелли). По мнению третьих, с точки зрения причинности и абстрактности все кредитные бумаги имеют одну и ту же природу (Ферри, Фиорентино). На базе этого взгляда разработана теория, согласно которой коносамент формально имеет каузальный, а по существу - абстрактный характер (Павоне Ла Роза). -------------------------------<636> См.: Xerri A. Op. cit. P. 112. Если бумага не предназначена для оборота, то она должна содержать четкое указание на это. Обычно это делается проставлением штампа "копия" (duplicato). Бумагу с такой отметкой суд не относит к числу товарораспорядительных <637>. -------------------------------<637> Решение суда г. Венеции от 30 апреля 1964 г. Понятие ценной бумаги, столь элементарное для права стран континентальной Европы, не имеет аналога в английском юридическом языке. По своим свойствам и целям ему в основном соответствует понятие оборотного документа (negotiable instrument). В классификации вещей его рассматривают как абстрактную вещь. Абстрактность понимается в том смысле, что "ценность вещи состоит не в стоимости физического объекта как такового, а в заключенном в нем создании человеческого ума" <638>. С этой позиции в один ряд ставятся бумаги на получение платежа долга, акции и товарораспорядительные документы <639>. С формально-юридической точки зрения оборотный документ является видом обыкновенного денежного обязательства (debt), которым устанавливается безусловное обещание или "приказ" уплатить определенную сумму денег. Он может существовать в форме бумаги на предъявителя или ордерной. Именные бумаги исключаются из числа оборотных документов. -------------------------------<638> Lawson F.N. Introduction to the Law of Property. Oxford, 1958. P. 15 - 16, 22 - 25; Good R.M. Commercial Law. Penguin Books. Allen Lane. P. 49 - 50. <639> См.: Lawson F.N. Op. cit. P. 16. "Подлинная сущность оборотного документа заключается в том, что вы можете рассматривать лицо, владеющее таким документом, как уполномоченное распоряжаться им в качестве агента или по другому основанию, если только вам не известно противное. Чтобы обеспечить себе законный правовой титул, вы не обязаны осведомляться о природе этого титула или о пределах полномочий лица, передающего вам этот титул" <640>. Такой документ создает права и обязанности достаточно независимо от тех КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 209 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 лежащих в его основе сделок, которые вызвали само существование документа <641>. Итак, две характерные особенности - освобождение правомерного держателя документа от каких-либо возражений со стороны должника и возможность передачи более обоснованного правового титула, чем титул, который имеется у того, кто передает оборотный документ, - составляют сущность "оборачиваемости" анализируемого документа. Он легко передается, поскольку может быть приобретен без затраты времени на изучение возможных возражений должника против исполнения обязательства или обоснованности правового титула продавца. Вор или лицо, нашедшее оборотный документ, могут передавать обоснованный титул, хотя сами они такого титула никогда не имели. -------------------------------<640> См.: London Joint Stock Bank v. Simmons. 1892. A. C. 217. <641> См.: Cresswelle P.J., Blair W.J.L., Hill G.J.S., Wood P.R. Encyclopedia of Banking Law. Butterworths London, 1986. Division F. Introduction (4). Теоретики воздерживаются от безусловной экстраполяции концепции оборотного документа на обычные договорные отношения. Показателен в этом отношении Читти. В своем известном курсе договорного права он отрицает полное совпадение принципов права договоров и принципов, регулирующих оборотные документы. Их несовпадение автор проводит по четырем позициям <642>. -------------------------------<642> См.: Chitty J. On contract. 24th Ed. V. II. Specific Contracts. London, 1977. P. 135 136. Первое: в простом договоре исполнение обязательства совершают его участники или (в определенных случаях) их правопреемники. В отношениях с использованием оборотных документов появляется новое лицо - держатель документа. Он вправе требовать от должника исполнения по бумаге и может предъявить к нему в суде иск. Читти считает этот момент фундаментальным различием в концепции имущественных отношений (the concept of privity). Второе: при договорном способе защиты своего права цессионарий (assignee) обязан выполнить определенные формальности, в частности, дать уведомление должнику. В отношениях с использованием оборотных документов такого уведомления давать не требуется. Передача происходит либо учинением индоссамента на документе и последующей передачей индоссированного документа (ордерные бумаги), либо простой передачей документа третьему лицу (бумаги на предъявителя). Третье: при уступке прав в договорном порядке права цессионария обычно зависят от прав должника и цедента (assignor), основанных на принципах справедливости. В отношениях с использованием оборотных документов индоссат (transferee) получает право требования в судебном порядке исполнения обязательства (платежа по такому документу), невзирая на какие-либо дефекты в титуле индоссанта или в его правах, признаваемых принципами справедливости. От индоссата требуется выполнить одно условие - быть добросовестным держателем документа. Таким образом, правило "никто не может передать лучшего правового титула, чем тот, которым владеет", применяется к оборотным документам со значительным изменением. Четвертое: простой договор наделяет своих участников определенными правами, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 210 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 которые не зависят от факта физического владения тем документом, в котором они изложены. Такие права проистекают из заключенного договора и обеспечены исковой защитой. Оборотные документы также содержат определенные правомочия как для тех лиц, которые получают платеж, так и для индоссатов, например, право на предъявление иска по данной бумаге, а в определенных случаях - на принудительное взыскание платежа через суд. Действительно, здесь у документов есть сходство. Однако в отношениях с использованием оборотных документов важен сам факт владения таким документом. Кто владеет им, тот обычно становится "держателем" документа и приобретает право на предъявление иска по данной бумаге. Оборотный документ Читти рассматривает как определенный вид движимого имущества (special type of personal property). От большинства других видов движимого имущества оборотные документы отличаются тем, что владение ими наделяет держателя документа определенными договорными правами. От договора как документа, фиксирующего соглашения сторон, оборотные документы отличаются наличием вещно-правовых элементов (proprietary elements) <643>. Типичными оборотными документами служат простые и переводные векселя, облигации, страховые полисы, чеки. -------------------------------<643> См.: Chitty J. Op. cit. P. 136. По традиционной английской классификации вещей оборотные документы относятся к одной из разновидностей движимого имущества - вещам в требовании (choice in action). Понятие "вещь в требовании" не адекватно понятию вещи в праве стран континентальной Европы. Вещь в требовании "носит нематериальный характер и является только правом" <644>. В это понятие включаются "все формы неосязаемой собственности" <645>, "все права и неосязаемые вещи" <646>. Можно сказать, что вещь в требовании - это различного рода права имущественного содержания, имеющие стоимость и денежную оценку. Они лишены материальной основы, не служат символом какого-либо материального объекта и представляют собой так называемый идеальный имущественный объект, созданный концепцией телесного имущества. К ним применимо понятие владения, ибо "владение есть фактор материальный, и поэтому оно не может относиться к вещам, существующим в области права" <647>. Можно осязать бумагу, на которой зафиксирован правовой титул, но не сам идеальный предмет, который эта бумага выражает. С сожалением констатируется, что закон не выработал сколько-нибудь логичной теории в отношении вещей в требовании <648>. -------------------------------<644> Vaines C. Personal Property. 2nd Ed. London, 1957. P. 13. <645> Lawson F.N. Op. cit. P. 19. <646> Vaines C. Op. cit. P. 13. <647> Дженкс Э. Указ. соч. С. 286. <648> Vaines C. Op. cit. P. 13. Считается, что применительно к торговым сделкам есть такие вещи в требовании, которым свойственна большая конкретность, чем остальным. Одна из них - право на товар <649>. Оно воплощено в документе в такой степени, что позволяет считать документ представляющим товар. С передачей документа передается и воплощенное в него право. Подобные воплощенные права предложено называть документарным КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 211 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 неосязаемым имуществом (documentary intangibles) <650>. В данную категорию бумаг включают товарораспорядительные документы. -------------------------------<649> См.: Good R.M. Op. cit. P. 50. <650> Ibid. P. 66. Английские юристы отдают отчет в двусмысленности термина "оборотный документ", да и в само это понятие вкладывают неодинаковое содержание. В широком плане термин применяется для обозначения оборотных и товарораспорядительных документов, переуступка которых совершается учинением индоссамента и передачей самого документа, в узком плане обозначает оборотный документ, свободный от дефектов в правовом титуле индоссата и находящийся у его законного держателя <651>. Даже в популярных английских изданиях сегодня воздерживаются от частого употребления выражений типа "коносамент есть оборотный документ". Дело в том, что термин "оборотный документ" является не только частью понятийного аппарата английского права, но и удобным средством уяснения и выражения правовой действительности. Уже этим он может вызвать к себе, по меньшей мере, настороженное внимание при заключении сделок, связанных с выдачей документов распорядительного характера: ведь мало кто из контрагентов английского участника сделки испытывает удовлетворение от того, что в случае правового спора в смысловую нагрузку слова "коносамент", возможно, будет привнесено значение, не совпадающее с изначальным. -------------------------------<651> См.: Good R.M. Op. cit. P. 67. Скрытый смысл слова в торговой практике считается не менее важным, чем рационально-логический. Чтобы снять возможную эмоциональную реакцию и одновременно сохранить ключевой термин английского права, была найдена соответствующая словесная форма. Перед словом "оборотный" начали ставить либо частицу "как бы" (quasi), либо приставку "полу-" (semi). При таком сочетании ключевое слово "оборотный" позволяет не столько сохранять выработанную правом категорию "оборотный документ", сколько формировать правовое мышление, рассчитанное на некоторую модификацию старой конструкции. Новая словесная форма отражает не несовместимость двух документов, а, скорее, разные стадии развития одного явления. Один термин представляет начальный этап такого развития, другой - его финал. Научная и профессиональная литература демонстрирует нам как бы оборотные (quasi-negotiable) и полуоборотные (semi-negotiable instruments) документы. Истинно оборотными документами они быть не могут, "потому что индоссат не может приобрести лучшего правового титула, чем тот, которым обладал индоссант" <652>. -------------------------------<652> Vaines C. Op. cit. P. 167. Проведем сравнительный анализ оборотного и полуоборотного документов. Свое название полуоборотный документ получил из-за того, что содержит не все присущие оборотным документам черты. Сходство их проявляется в следующем. 1. Для обоснования существования полуоборотных документов также используется метод фикции. В бумагах такого типа "прежде всего применяется абстракция, при помощи КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 212 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 которой договорные обязанности держать и выдать товар рассматриваются как эквивалент определенного товара, и затем осуществление этой абстракции, посредством которой бумага с типографским или рукописным текстом о получении становится эквивалентом получения. Именно в этом смысле передача складской расписки или коносамента становится эквивалентом передачи самих товаров" <653>. Ценность таких документов определяется стоимостью неосязаемого права требования, которое они символизируют <654>. -------------------------------<653> Lawson F.N. Op. cit. P. 18. <654> Ibid. P. 19. 2. Полуоборотные документы позволяют передавать правовой титул или уступать его путем индоссамента, в связи с чем правопреемник приобретает право на товар и право на предъявление от своего имени иска по договору. 3. Содержащееся в документе требование может переуступаться с помощью индоссамента или без индоссамента (в зависимости от конкретных условий), и при этом не обязательно должен быть отдельный договор о передаче прав (contract of assignment). 4. Не требуется уведомлять о передаче прав то лицо, которое несет ответственность по бумаге. 5. Индоссат может искать и отвечать в суде от своего имени. 6. В определенных случаях индоссат может приобрести более широкие права, чем те, которыми обладал индоссант. 7. Встречное удовлетворение может быть в виде предшествующего встречного удовлетворения <655>. -------------------------------<655> Пункты 3 - 7 указаны в Halsbury's Law of England. 4th Ed. V. 43. London, 1983. P. 329 (N 491). 8. Оборотоспособность документа устанавливается законом или обычаем <656>. -------------------------------<656> См.: Vaines C. Op. cit. P. 164. Группу полуоборотных документов объединяет то, что, фактически являясь расписками за товар, предназначенный для хранения или для перевозки, они символизируют данный товар до такой степени, что их передача и продажа рассматриваются как передача и продажа символизируемых товаров. Полуоборотный документ - символ конкретного товара, но не содержит ничем не обусловленного обещания должника по бумаге произвести исполнение обязательства. Способность оборотного документа к обращению, к передаваемости есть его неотъемлемое свойство. Оно не зависит от воли кредитора и должника по бумаге. Поэтому, хотя в оборотном документе и нет никаких отметок "приказу" лица или "тому, кому оно прикажет", передаваемость документа остается естественным свойством, которое признано за ним правом. И только если в текст оборотного документа или в передаточную надпись будет включено специальное условие о запрещении передачи, такой документ окажется лишенным свойства передаваемости. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 213 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Полуоборотный документ, напротив, может стать оборотоспособным лишь по воле причастных к его выпуску лиц. Для этой цели закон наделил указанных лиц правом использовать так называемые оборотоспособные слова (words of negotiability) "приказу", "предъявителю" или "его правопреемникам". Эти слова представляют собой текст распорядительной формулы, указывающей на оборотные свойства документа. В законе выделены лица, правомочные ограничить передаваемость документа. Например, для коносамента это - отправитель груза и индоссат. Первое лицо определяет, какой ему нужен коносамент - ордерный, именной или на предъявителя. Второе лицо путем использования бланковой передаточной надписи может превратить коносамент на предъявителя в именной. Держатель полуоборотного документа, как уже говорилось, не может приобрести лучший правовой титул, чем тот, которым обладал его предшественник <657>. Он не принимает документ "свободным от возражений" (free of equities). Это значит, например, что добросовестный индоссат не приобретает правовой титул на товар, представленный украденным коносаментом <658>. -------------------------------<657> См.: Thomson's Dictionary of Banking. 12th Ed. The Pitman Publishing, 1974. P. 498; Reeday T.G. The Law Relating to Banking. 3rd Ed. London: Butterworth, 1976. P. 53; Perri E.E. Dictionary of Banking. London: Butterworth, 1978. P. 198; Stevens and Borrie's Elements of Mercantile Law. 17th Ed. London" Butterworth, 1978. P. 428; Stevens E.F., Butterfield C.S.J. Shipping Practice. 11th Ed. London: Pitman, 1981. P. 27; Ventris F.M. Banker's Documentary Credits. London: Lloyd's of London Press, Ltd, 1983. P. 95; Todd P. Vodern Bills of Lading. London: Collins, 1986. P. 14. <658> См.: Carver. Carriage by Sea. 11th Ed. London: Stevens and Sons, 1963. P. 865; Lawson F.N. Op. cit. P. 25; Vaines C. Op. cit. P. 167; Gurney v. Bedred 3&B. 634 - ведущий судебный прецедент. Есть три исключения из приведенного правила. Первое - Закон о факторах 1889 г. в ст. 2(1) защищает добросовестного индоссата, принявшего коносамент от фактора, действовавшего с превышением своих полномочий <659>. Второе - Закон о продаже товаров 1979 г., в ст. 47 которого установлено, что право продавца, не получившего платеж, на остановку товара в пути приостанавливается предшествующей уступкой коносамента покупателем индоссату, который получил коносамент добросовестно и за встречное удовлетворение (в основе этого правила лежит ведущий прецедент по делу Lickbarrow v. Mason). Третье исключение может быть установлено торговым обыкновением соответствующей отрасли торговли. Примером служит решение по делу Merchant Banking, Co. of London v. Phoenix Steel Co. (1877) <660>. -------------------------------<659> Пример применения - Lloyd's Bank, Ltd. v. Bank of America, 1938, 2 K. B. 147. <660> Halsbury's Law of England. 4th Ed. V. 41. London: Sweet and Maxwell, 1983. P. 674 (N 746). По замечанию Скруттона, коносамент является оборотным документом только в популярном, но не техническом смысле <661>. При объяснении основ оборотоспособности Карвер использует слово "оборотный" в смысле документа, позволяющего передавать право владения <662>. Лоусон прибегает к выражению КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 214 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 "оборотный" лишь для иллюстрации картины передачи индоссированного коносамента <663>. На языке коммерсантов слово "оборотный" применительно к коносаменту означает возможность его переуступки и исключение из числа таковых именных коносаментов и коносаментов с отметками "необоротный" и "непередаваемый" - такова точка зрения Бенджамина <664>. С позиции Гаттериджа и Меркаха смысл оборотоспособности коносамента в том, что добросовестная уступка коносамента переносит на индоссата обусловленное право на товар <665>. Оборотоспособность товарораспорядительных документов заключается в том, что индоссат не может иметь лучшего титула, чем тот, который имеет индоссант, считает Воркер <666>. Стевенс и Борри утверждают, что оборотоспособность коносамента фактически служит лишь одной цели - прекращению двух правомочий продавца (права удержания и права на остановку товара в пути) в пользу индоссата, получившего коносамент добросовестно за встречное удовлетворение <667>. Шмиттгофф четко высказывается против отождествления оборотного и товарораспорядительного документов: "Логически функция коносамента как товарораспорядительного документа отлична от его свойства как "оборотного" документа. Даже лишенный оборотоспособности, коносамент действует в качестве товарораспорядительного документа, поскольку указанный в нем грузополучатель может требовать выдачи товара только лишь в том случае, если он сможет предъявить коносамент" <668>. Не имела успеха недавняя попытка <669> представить товарораспорядительный документ исключительно в виде бортового коносамента. Общий вывод, который содержится в систематизированном источнике английского права <670>, состоит в том, что коносамент не является оборотным документом в строгом смысле этого слова. -------------------------------<661> См.: Scrutton. Charterparties and Bills of Lading. 11th Ed. London, 1964. P. 170. <662> См.: Carver. Op. cit. P. 863. <663> См.: Lawson F.N. Op. cit. P. 25. <664> См.: Benjamin's Sale of Goods. 2nd Ed. London: Sweet and Maxwell, 1981. P. 768. <665> См.: Gutteridge H.C., Megrach M. The Law of Banker's Commercial Credits. 5th Ed. London, 1976. P. 90. <666> См.: Warker D.M. The Oxford to Law. Oxford: Clarendon Press, 1980. P. 371. <667> См.: Stevens and Borrie's Elements of Mercantile Law. London: Butterworth. P. 478. <668> Schmitthoff's Export Trade. 17th Ed. London: Stevens and Sons, 1980. P. 387. <669> Предпринятая в деле Ishad v. Allied Bank, II L. Rep. 1981. V. 1. P. 97. <670> См.: Halsbury's Law of England. 4th Ed. V. 43. London: Butterworth, 1983. P. 329 (N 491). В трудах по морскому, торговому и банковскому праву, а также в литературе общетеоретического характера коносаменту и ему подобным документам отводится роль не оборотных, а товарораспорядительных бумаг (documents of title). Коносамент есть один из видов documents of title <671>. -------------------------------<671> См.: Hedley William. Bills of Exchange and Bankers Documentary. 2nd Ed. Lloyd's of London Press Ltd., 1994. P. 238. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 215 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Товарораспорядительный документ символизирует материальный объект, название которому - товар или груз. Понятие товар (груз) касается существующего наличного и индивидуализированного товара (груза). Сюда не входят будущие или неиндивидуализированные товары. Последние представляют собой обязательство передать товар во владение покупателя в ходе предусмотренной договором купли-продажи передачи товара <672>. Являясь вещами в требовании, эти товары могут быть, в свою очередь, символизированы каким-либо документом <673>. Выражение "товарораспорядительный документ" понимается двояко: узко - в обычном и широко - в статутном праве. -------------------------------<672> См.: Lawson F.N. Op. cit. P. 22. <673> Ibid. P. 22. В общем праве нет авторитетных дефиниций товарораспорядительного документа <674>. Считается, что это название относится к тем бумагам, передача которых действует как передача презюмированного владения (constructive possession) на товар. Такие бумаги используются для передачи права собственности на товар и при залоге товара. Кроме коносамента в общем праве нет других документов, которые признавались бы товарораспорядительными в указанном смысле слова. Тот факт, что отдельными парламентскими актами свойства товарораспорядительных бумаг были распространены на некоторые доковые складские расписки, не изменяет силу сказанного <675>. Однако бумаги иного названия, чем коносамент, могут стать товарораспорядительными в смысле общего права, если будет доказано, что таковыми их признал торговый обычай. Показательный пример тому - признание деливери-ордера товарораспорядительным документом в силу торгового обычая в торговле между Сингапуром и Сараваком (о. Борнео) <676>. -------------------------------<674> См.: Bedjamin's Sale of Goods. P. 761. <675> Их перечень см.: Bedjamin's Sale of Goods. P. 787 - 788. <676> См.: Kum v. Wah Tat Bank, Ltd. (1971). I Lloyd's Rep. P. 439. В статутном праве общая дефиниция товарораспорядительного документа содержится в ст. 1(4) Закона о факторах 1899 г. Это - "документ, который при обычном ходе дела предпринимательской деятельности рассматривается как доказательство владения или контроля над товарами, или управомочивающий или имеющий в виду управомочить, либо путем индоссамента или путем передачи, владельца такого документа на передачу или получение товаров, которые в нем представлены". Путем отсылки она инкорпорирована в ст. 61(1) Закона о продаже товаров 1979 г. Общая дефиниция товарораспорядительного документа в статутном праве распространяется не только на коносаменты, но и также на деливери-ордера, доковые и складские свидетельства. Подчеркнем бросающуюся в глаза особенность: в литературе нет полемики по поводу наилучшей формулировки дефиниции. Остается в силе замечание Рене Давида о том, что английские юристы по-прежнему "плохо чувствуют себя" в присутствии норм, сформулированных законодателем, и стремятся как можно скорее растворить их в судебных решениях, вынесенных в ходе применения норм <677>. -------------------------------- КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 216 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 <677> См.: Давид Р. Основные правовые системы современности: Пер. с франц. М.: Прогресс, 1988. С. 35. В прецедентной системе английского права юридическая суть товарораспорядительного документа выглядит как совокупность правовых принципов, лежащих в основе судебных решений (racio decidendi) по тем делам, где фигурирует коносамент. Он оказался удобной правовой моделью для объяснения понятия "товарораспорядительный документ". Иллюстрацией является изложение раздела "Товарораспорядительный документ" в таком авторитетном источнике познания английского права, каким являются "Законы Англии" под редакцией Хэлсбери. В этом разделе каждое предложение или отдельная его часть содержит ссылку на обширный аппарат прецедентов <678>. Есть смысл привести полностью текст этого раздела. "Коносамент является символом права собственности на указанный в нем товар. Владение коносаментом является эквивалентом владения самим товаром, и передача коносамента, будучи символической передачей этих товаров, имеет, согласно торговому обыкновению, такой же эффект, как фактическая передача товара при тех же обстоятельствах. Поэтому при передаче коносамента путем продажи или залога в форме mortgage или pledge собственность на товар переходит индоссату либо полностью, либо иным образом, в соответствии с намерением сторон, при условии что индоссант был правомочен на распоряжение товаром, и право первоначального собственника товара на остановку товара в пути является либо полностью аннулированным (там, где имеет место безусловная передача путем продажи), либо находится под воздействием правила залога в форме mortgage или pledge. Так как коносамент не является оборотным документом в полном смысле этого слова, то титул индоссанта на коносамент и его правомочие на распоряжение указанным в нем товаром являются важными элементами, достойными внимания. -------------------------------<678> См.: Halsbury's Law of England. 4th Ed. V. 43. London: Butterworth, 1983. P. 332 (N 494). Что касается судовладельца, коносамент является товарораспорядительным документом, уполномочивающим своего держателя на выдачу ему товара. Соответственно, выдача товара держателю коносамента, даже если это лицо в действительности не имеет права на товар, прекращает обязанности судовладельца при условии, что она осуществлена добросовестно без уведомления о каком-либо дефекте в титуле держателя. С другой стороны, обязанности судовладельца не прекращаются, каким бы добросовестным его действие ни было, при выдаче неуправомоченному лицу без предъявления коносамента". Понятие товарораспорядительного документа тесно связано с характерным для английского права институтом зависимого держания (bailment). Под таким общим названием существует целый ряд правоотношений, основным содержанием которых является передача для определенной цели <679> одним лицом (bailor) движимой вещи во владение другого лица (bailee) с тем, чтобы данная вещь после достижения обусловленной цели была возвращена собственнику или передана согласно его указанию. Отношения сторон, возникающие при перевозке груза, при поклаже в товарном складе, подчиняются положениям института зависимого держания. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 217 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 -------------------------------<679> Цели определены судом по делу Coggs v. Bernard в 1703 г. Тенденции английского права о товарораспорядительных документах получили более четкое выражение в американском законодательстве. Основополагающим правовым источником служит ЕТК. Он дает общее определение товарораспорядительного документа и содержит принципы толкования правоотношений с использованием товарораспорядительных документов. Определение товарораспорядительного документа (document of title) для целей ЕТК дано в ст. 1-201(15). Это - "документ, который при обычном ходе предпринимательской или финансовой деятельности рассматривается как надлежащее удостоверение того, что обладающее им лицо правомочно на получение, владение и распоряжение документом и товарами, к которым он относится. Чтобы быть товарораспорядительным, документ должен быть выдан зависимым держателем или адресован зависимому держателю и относиться к находящимся во владении зависимого держателя товарам, которые либо индивидуализированы, либо представляют собой заменимые части индивидуализированной товарной массы". Основная часть данного определения заимствована из ст. 76(1) ЕТК 1906 г. <680> с добавлением фразы о документе, в котором "при обычном ходе предпринимательской или финансовой деятельности" указываются товары. Товарораспорядительный документ связан с институтом зависимого держания (bailment), он подтверждает договор передачи товара зависимому держателю (bailee) для лица, отдавшего товар в зависимое держание (bailor), служит доказательством такой передачи и, наконец, "представляет" описанный в нем товар, являясь как бы его временным заменителем. Закон говорит об "обязательстве перевозчика владеть товарами для него" <681>, то есть для получателя, индоссата. Отсюда следует, что добросовестный держатель бумаги постоянно обладает презюмируемым правом владения товаром (constructive possession). Обязательство третьей стороны в качестве зависимого держателя считается главным для товарораспорядительной бумаги <682>. Оно исключает возможность появления судебных решений, подобных Hixson v. Ward, где договор продажи, прикрепленный к простому векселю, рассматривался как товарораспорядительный документ <683>. Оно не получило широкого признания и вызвало много возражений. -------------------------------<680> A. U. L. A. 1967 Cumulative Annual Pocket. Part. 9. <681> U. S. Pomerene Bills of Lading Act 1916, sec. 31 (b). <682> См.: Henson R.D. Documents of Title under the Union Commercial Code. American Law Institute. American Bar Association Committee on Continuing Professional Education. AliAba, Philadelphia, 1983. P. 8; Uniform Commercial Code. The American Law Institute National Conference of Commissioners on Uniform State Law. Official Text with Comments. 1962. P. 26 (далее - Official Comments). <683> 254 III. App. 505 (1929). Товарораспорядительные бумаги имеют оборотный или необоротный характер. Оборотными их называют потому, что торговыми обыкновениями или законом им приданы некоторые черты оборотных бумаг. Оборотоспособность бумага приобретает при условии, если она удовлетворяет положениям раздела 7 ЕТК. Бумага должна КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 218 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 предусматривать (ст. 7-104 ЕТК) выдачу товара предъявителю или поименованному лицу или, если это признано в заморской торговле, определенному лицу или его правопреемникам. Использование этих слов в той или иной комбинации не лишает бумаги оборотного свойства <684>. -------------------------------<684> См.: Rigert R.A. Documents of Title under Article 7 // Uniform Commercial Code Law Journal. 1980. V. 2. N 2. P. 129. Права и обязанности лиц, выраженные в ордерной бумаге, передаются с помощью норм, регулирующих оборотные документы. Если они выражены в необоротной бумаге то с помощью общих норм договорного права. Оборотоспособный характер бумаги не смешивается с действительностью самой бумаги и возможностью получить по ней исполнение. Применительно к коносаменту эта мысль выражена так: "Коносамент должен считаться оборотным, если он: 1) подписан пароходным обществом; 2) выдан приказу: а) конкретного отправителя, или б) какого-либо банка, или в) третьего лица; 3) имеет бланковую передаточную надпись, учиненную: а) конкретным отправителем, б) конкретным банком или в) конкретным третьим лицом" <685>. В сделках купли-продажи товаров с использованием аккредитива "оборотный коносамент удостоверяет банк в том, что: 1) товары были сданы перевозчику; 2) они отправлены покупателю, а не какой-то третьей стороне; 3) банк может контролировать сдачу перевозчиком товаров покупателю, удерживая у себя ордерный коносамент" <686>. -------------------------------<685> Horn P.V., Gomes H. International trade principles and practices. 4th Ed. New Jersey, 1959. P. 528. <686> Фолсом Р.Х., Гордон М.У., Спаногл Дж.А. Международные сделки / Пер. с англ. М.: Логос; Будапешт: COLPI, 1996. С. 58. С формально-юридической позиции неизбежен вывод: оборотный характер документа - это вопрос его формы и ничего более <687>. -------------------------------<687> См.: Ласк Г. Гражданское право США: Пер. с англ. М.: Иностр. лит., 1961. С. 627. Документ не будет считаться оборотным, если лицо, которое его выдает, не укажет в соответствующих выражениях в тексте самого документа, что оно считает его оборотным. "Чтобы товарораспорядительный документ был оборотным, он должен предусматривать выдачу товара предъявителю документа или приказу поименованного в документе лица, либо в товарном документе должна предусматриваться выдача товара определенному лицу, а выдавший документ должен указать в нем, что он является оборотным" <688>. Слова "приказ" и "предъявителю" являются обычными словами, указывающими на оборотный характер документа. -------------------------------<688> Ласк Г. Указ. соч. С. 718. В законодательстве США наблюдается некоторая терминологическая неустойчивость. ЕТК для товарораспорядительных документов использует термины КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 219 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 "оборотный" и "необоротный" документ (ст. 7-104), Федеральный закон о коносаментах термины "ордерный коносамент" или "именной коносамент" <689>. Единообразный закон о коносаментах - термины "необоротный или именной коносамент" и "оборотный или ордерный коносамент" <690>. Единообразный закон о складских свидетельствах содержит термины "необоротная расписка" и "оборотная расписка" <691>. Альтернативная терминология Единообразного закона о коносаментах комментаторам ЕТК кажется предпочтительней <692>. -------------------------------<689> § 82, 83. The Federal Bills of Lading Act. 49 U. S. C. A. <690> § 4, 5. The Uniform Bills of Lading Act, 4 U. L. A. 1967 Cumulative Annual Pocket Part, 9. <691> § 4, 5. The Uniform Warehouse Receipts Act. 3 U. L. A. 1967 Cumulative Annual Pocket Part. 9. <692> См.: Henson R.D. Op. cit. P. 20. Проводимое в ст. 7-104 ЕТК различие между оборотным и необоротным товарораспорядительным документом имеет существенное значение: держатели оборотного товарораспорядительного документа могут приобрести больше прав, чем их было у индоссанта (ст. 7-502). Так же освещает этот вопрос и официальный комментарий ЕТК <693>. ЕТК не требует того, чтобы на лицевой стороне документа обязательно имелись специальная пометка или условие, с помощью которой всякое разумное лицо могло бы определить характер документа - оборотный он или нет. Нет никаких других специальных терминов, которыми нужно обязательно пользоваться при изложении оборотных документов <694>. Вместе с тем ЕТК дает общее определение "легко различимый": условие или пометка являются легко различимыми, если они написаны так, что всякое разумное лицо, которого они касаются, должно их заметить (ст. 1-201/10). Примерами легко различимой пометки являются штамп на лицевой стороне документа "Необоротная копия", заголовок, напечатанный заглавными буквами, - "НЕОБОРОТНЫЙ КОНОСАМЕНТ" и часть текста проформы документа, выделенная жирным или контрастным шрифтом или цветом. Предполагают <695>, что это отголосок практики прошлых лет, поскольку ранее действовавшее законодательство требовало того, чтобы необоротные документы имели на лицевой стороне слова "необоротный" или "не является оборотным". Сегодня это правило сохранилось в ст. 89 Федерального закона о коносаментах. -------------------------------<693> См.: Official Comments. P. 483. <694> См.: Ласк Г. Указ. соч. С. 628, 644. <695> См.: Henson R.D. Op. cit. P. 21. В американской практике нередки случаи, когда заинтересованные стороны включают в документ текст, согласно которому товары "подлежат выдаче при наличии индоссамента и предъявления этой расписки". Сам по себе этот текст не придает бумаге оборотоспособность. Зависимые держатели товара прибегают к нему как к средству обеспечения возврата необоротных расписок для их последующей регистрации; такой текст может считаться требованием зависимого держателя о предъявлении ему определенного вида расписки в связи с выдачей товара <696>. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 220 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 -------------------------------<696> См.: Official Comments. P. 483. Оборотные товарораспорядительные бумаги сходны в своих основных чертах: они являются договорами о передаче товара зависимому держателю. Лицо, выдавшее бумагу, берет на себя обязательства доставить товар в определенное место назначения и выдать его держателю документ против сдачи последнего. Тот, кто выдал складское свидетельство, принимает на себя обязательство хранить товар на складе и выдать его держателю складского свидетельства против сдачи этого свидетельства <697>. -------------------------------<697> См.: Ласк Г. Указ. соч. С. 719. Надлежащая передача бумаги означает (ст. 7-502 ЕТК) передачу: а) права собственности на бумагу; б) права собственности на товар; в) всех прав, возникающих на основании норм права об агентских отношениях и о процессуальных ограничениях защиты против требований (estoppel), включая права на товары, переданные зависимому держателю после выдачи бумаги; г) прямое обязательство зависимого держателя сохранять товар или выдать его в соответствии с условиями бумаги свободным от каких-либо возражений или притязаний с его стороны, кроме тех, которые вытекают из условий самой бумаги или установлены законом. Законом установлено, что бумага не порождает никаких прав на товар относительно лица, которое до выдачи этой бумаги обладало законным интересом или формализованным обеспечительным интересом <698> в этом товаре (ст. 7-503/1). Отсюда сделан вывод - права надлежащего приобретателя бумаги отступают перед "юридическими правами и обеспечительными интересами, которые существовали ранее неуправомочного зависимого держания" <699>. То есть, например, права держателя складской расписки, относящейся к украденной вещи, подчиняются правам действительного собственника <700>. -------------------------------<698> Анализ понятия см.: Лопатин А.А. Обеспечение сделок в гражданском и торговом праве США и Англии // Сов. государство и право. 1983. N 8. С. 111 - 114. <699> Rigert R.A. Op. cit. P. 131. <700> Ibid. P. 131. В советском праве более сорока лет существовали понятие "распорядительные документы на товар" и примерный перечень таких бумаг (ст. 67 ГК РСФСР 1922 г.). С 1964 г. по 1991 г. они именовались "распорядительными документами на вещи", а примерный их перечень был заменен равноценным выражением: "...или иного распорядительного документа". В нормативных материалах тех лет название "товарораспорядительный документ" сохранилось для операций, связанных с внешнеэкономической деятельностью. В прошлом Внешторгбанк СССР, а затем Внешэкономбанк СССР принимал в залог в качестве обеспечения кредитов "товарораспорядительные документы" <701>. -------------------------------<701> Пункт 35 Устава Внешэкономбанка СССР // СП СССР. 1988. N 22. М.С. Агарков был, пожалуй, единственным, кто наиболее емко выразил сущность товарораспорядительных бумаг: "...документы, являющиеся ценными бумагами, в КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 221 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 которых выражено право истребования индивидуализированной вещи для определения доли из некоторой индивидуализированной массы однородных вещей, определяемых родовыми признаками, от должника, владеющего ими на основании специального титула" <702>. Согласно другому определению, "товарораспорядительный документ - документ, олицетворяющий собой товар (груз) и дающий право владельцу такого документа свободно распоряжаться указанным в нем товаром" <703>. -------------------------------<702> Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. М.: Финансовое изд-во НКФ СССР, 1927. С. 143. <703> Краткий внешнеторговый словарь. М.: Внешторгиздат, 1954. С. 465. Переход страны к рынку потребовал законодательного регулирования имущественных отношений с использованием ценных бумаг. Основным правовым источником стала глава 4 Основ 1991 г., где содержались общее определение ценных бумаг и их примерный перечень (ст. 31), принципы исполнения обязательства, выраженного ценной бумагой (ст. 32), определения наиболее известных практике ценных бумаг (ст. ст. 33 - 38). В законодательную лексику вновь возвратилось название "товарораспорядительный документ". Ценной бумагой признавался "документ, удостоверяющий имущественное право, которое может быть осуществлено только при предоставлении подлинника этого документа" (ст. 31). Коносаментом признавался "товарораспорядительный документ, удостоверяющий право его держателя распоряжаться указанным в коносаменте грузом и получить груз после завершения перевозки" (ст. 37). Законом коносамент был отнесен к числу ценных бумаг. В ныне действующем законодательстве России основным правовым источником положений о ценных бумагах вновь стал Гражданский кодекс. В главе 7 ГК содержатся общее определение ценных бумаг (ст. 142), перечень видов ценных бумаг (ст. 143), принципы исполнения обязательства, выраженного ценной бумагой (ст. ст. 145 - 148). Товарораспорядительному документу посвящена ст. 224. Ценной бумагой "является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении" (п. 1 ст. 142). Перечень ценных бумаг не носит закрытого характера (ст. 143). Коносамент - один из видов ценных бумаг, включенных в этот перечень. Легальное и доктринальное определения ценной бумаги и товарораспорядительного документа как ее разновидности дают наглядное представление о высокой степени зависимости, существующей между правом на бумагу и правом, воплощенным в бумаге: передача выраженного в бумаге права предполагает и передачу права на бумагу; кто имеет право на бумагу, тот может осуществить право, воплощенное в бумаге. С формально-юридической точки зрения для товарораспорядительной бумаги характерно наличие следующих признаков: а) это - вид гражданско-правового документа; б) в документе закреплено определенное имущественное право (распоряжаться указанным в нем товаром и получить товар после завершения перевозки); в) без наличия и обладания подлинником этого документа невозможно осуществить выраженное в нем право; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 222 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 г) передача документа юридически равнозначна передаче воплощенного в бумаге права; д) для операции с таким документом закон разрешает применять юридико-технические средства вексельного права (составление "приказу", индоссамент). В то же время закон не позволяет сторонам своим соглашением перенести на другие бумаги гражданского права юридико-технические средства вексельного права. Кроме коносамента в перечень ценных бумаг с товарным содержанием законом включены ряд складских документов (ст. ст. 912 и 913 ГК РФ). Будучи разнообразными по своему содержанию, ценные бумаги (в том числе и товарораспорядительные документы) имеют общий признак - необходимость предъявления подлинника бумаги, которое имеет двоякое значение. Во-первых, предъявление бумаги легитимирует (удостоверяет) ее держателя в качестве субъекта права. Без бумаги кредитор либо не сможет осуществить свое право требования к должнику, либо осуществление права потребует выполнения более сложного порядка, установленного законом <704>. Во-вторых, должник по бумаге вправе исполнять свою обязанность только предъявителю подлинника бумаги. Поступив иначе, он принимает на себя риск исполнения своего обязательства дважды. Легитимация установлена в интересах кредитора и должника. Первого она управомочивает на предъявление соответствующего права к должнику, а второго освобождает от ответственности перед действительным субъектом права, если впоследствии окажется, что держатель бумаги не мог считаться таковым. В этом проявляется основная цель института ценных бумаг, заключающаяся в переложении риска исполнения ненадлежащему лицу с должника на кредитора. -------------------------------<704> Например, вызывного производства для документов на предъявителя (ст. ст. 294 - 301 ГПК РФ). Только часть распорядительных бумаг признается бумажным символом товара. Способностью представлять товар обладает бумага, которую покупатель может рассматривать как (технический) заменитель товара, то есть производить платеж против предъявления такой бумаги, с ее помощью перепродавать товар, использовать ее как основание для производства расчетов по документарному аккредитиву. Таких распорядительных бумаг немного: это коносамент морского перевозчика и документ оператора на смешанную перевозку. Большая часть других распорядительных бумаг товар не "представляет" и не "олицетворяет". Сюда относятся накладные, выдаваемые автомобильным, железнодорожным и воздушным перевозчикам при транспортировке груза в заграничном сообщении, а также морская накладная. Закон "приравнял" передачу товарораспорядительной бумаги к передаче указанной в ней вещи (п. 3 ст. 224 ГК РФ). Естествен вопрос - как понимать такое приравнивание. Можно предположить, что передача бумаги есть символическая традиция самой вещи. Тогда право собственности на товар окажется перенесенным на держателя бумаги вне зависимости от того, представляет ли бумага действительное владение товаром. Под защитой окажутся ситуации, когда из-за кражи, утери товар выходит из непосредственного владения третьих управомоченных лиц (перевозчик, складодержатель), однако бумажный символ товара сам по себе будет продолжать оказывать в обороте соответствующий юридический эффект. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 223 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Такой подход не отвечает тем законодательствам, которые в вопросе перехода права собственности стоят на системе соглашений. Он более свойственен законодательствам, разделяющим позицию римского права, то есть связывающим переход права собственности с передачей владения вещью. В теоретическом плане названный подход выражен абсолютной теорией, существующей в немецком и швейцарском праве. Недостаточно одного признания в бумаге факта получения вещи - необходимо сочетание этого факта со словами, выражающими обязательство выдать вещь. О "приравнивании" бумаги к вещи речь может идти при наличии совокупности предпосылок: 1) вещь должна реально существовать; 2) вещь должна быть индивидуализированной или представлять собой определенную индивидуализированную часть в массе родовых вещей; 3) на основании специального титула вещь должна быть переданной титульному владельцу, который посредством документа подтверждает непосредственное владение переданной ему вещью и обязуется ее выдать; 4) на документ титульного владельца распространяются принципы режима ценных бумаг. Несовместима с законом, договором и существом обязательства выдача бумаги на вещь, фактически отсутствующую у должника, ибо такой "бестоварной" бумагой невозможно вызвать вещно-правовые последствия, установленные законом. Если окажется, что вещь фактически не получена титульным владельцем вопреки сделанному им в бумаге подтверждению о приеме вещи, то индоссат не может стать собственником этой вещи и не приобретет права требования этой вещи от должника из-за отсутствия у бумаги вещно-правового свойства. Должника по бумаге предлагалось наделить односторонним правом заменять олицетворенную бумагой вещь: "...в случае недостачи груза (по одному или нескольким коносаментам) перевозчик может производить его замену грузом, оказавшимся в излишке (в натуре или по стоимости)... при условии, что грузы однородны и следуют одному и тому же получателю" <705>. Этот взгляд всегда популярен в среде практических работников и тем не менее - ошибочен. -------------------------------<705> Брухис Г., Зорин А. Создать новую проформу советского коносамента // Морской флот. 1970. N 3. С. 34. Товарораспорядительная бумага касается индивидуально-определенной вещи. Именно эту вещь должник обязан передать кредитору, а не ее эквивалент, то есть вещь того же рода и в том же количестве. Обязанность должника выдать вещь находится в причинной связи с фактом получения таковой. Должно быть тождество вещи, принятой при выдаче товарораспорядительной бумаги, и тождество вещи, возвращенной держателю товарораспорядительной бумаги при ее предъявлении. Сделанное предложение подошло бы для договора поклажи в товарных складах, связанного с обезличиванием товара. Этот тип поклажи допускает смешение товаров, принадлежащих разным лицам, уничтожение индивидуальных отличий, которые могут служить для индивидуализации товаров различных владельцев. "Приравнивание" передачи бумаги к передаче вещи позволяет констатировать: товарораспорядительная бумага является носителем двоякого по содержанию права обязательственно-правового и вещно-правового. Эти свойства бумаги обычно связаны между собой. Однако можно себе представить и их раздельное существование. Так, в КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 224 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 рамках обязательственного права кредитору требуется доказать основания обязательства, за исключением тех случаев, когда его требование опирается на документ, который сам по себе служит доказательством договора согласно Закону. Товарораспорядительная бумага содержит в себе право кредитора истребовать вещь от должника. В ней нет, как у векселя, простого и ничем не обусловленного обещания должника исполнить взятое обязательство. Наоборот, она указывает основную сделку, по которой выдана бумага, а также практически неисчерпаемое число обстоятельств, наступление которых без вины должника позволяет ему ставить вопрос об исключении своей имущественной ответственности за неисполнение обязательства. Теоретический вывод М.М. Агаркова и М.В. Зимилевой - распорядительные бумаги всегда являются каузальными бумагами <706> - верен и для наших дней. Связь бумаги со сделкой лежит в следующих словах закона: правоотношения между перевозчиком и получателем груза определяются коносаментом (ст. 121 КТМ СССР, ст. 119 КТМ РФ). В прошлом эти же слова дали М.М. Агаркову повод утверждать, что все виды коносамента являются ценными бумагами, обладающими публичной достоверностью <707>. -------------------------------<706> См.: Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. С. 113; Зимилева М.В. Указ. соч. С. 73. <707> См.: Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. С. 146. В законодательстве 20-х гг. (Постановление о документах, п. 6) и в доктрине признается, что к передаче бумаги, в отношении формы передаточных надписей, удостоверения прав держателя бумаги и перехода прав к приобретателю применяются, соответственно, правила, установленные для векселей. Если "наложить" юридический механизм оборотоспособности векселя на товарораспорядительную бумагу, то обнаруживается их существенное различие. У векселя способность к обращению и передаваемости есть свойство, независимое от воли сторон. Поэтому даже если вексель не имеет никаких отметок о приказе, то его передаваемость остается естественным свойством, которое признано за ним правом. Передача векселя может быть запрещена должником-векселедателем или одним из лиц, совершающих передаточную надпись. Делается это путем оговорки или надписи на векселе, совершаемой индоссантом, или в самом тексте векселя - векселедателем. "Оборотоспособность" бумаги означает ее способность быть объектом торгового оборота и менять своих держателей (владельцев, собственников). У товарораспорядительных бумаг степень передаваемости неодинакова. Более низкая - у бумаг, составленных на имя определенного лица. Их передача осуществляется по достаточно сложным правилам гражданско-правовой цессии. Более высокая - у ордерных и предъявительских бумаг. Они тоже передаются в упрощенном порядке - по индоссаменту и даже простым вручением бумаги. В торговом обороте именные бумаги поэтому условно называют необоротными, а ордерные и предъявительские бумаги оборотными. Слово "оборотоспособность" используется как синоним слова "передаваемость". Для терминологического удобства будем использовать в последующем первое из них. Не всегда суждения современных авторов учебников об оборотоспособности бумаг соответствуют действительности. Иногда они поражают примитивизмом. Вот пример последнего, когда утверждается: "По необоротным документам невозможно "обернуть" КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 225 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 груз, то есть выдать груз иному лицу" <708>. -------------------------------<708> Экономика и организация внешнеторговых перевозок: Учебник / Под ред. К.В. Холопова. М.: Юристъ, 2000. С. 140. Пониженная или повышенная степень оборотоспособности товарораспорядительной бумаги определяется волей сторон договора купли-продажи товара под влиянием различных факторов: 1) положения сторон в торговой сделке (ордерная или предъявительская бумага не нужна при передаче товара от фабриканта-производителя торговцу-оптовику, как и в компенсационно-фрахтовых сделках <709>); 2) специфики сделки, исключающей перепродажу товара в пути его следования; 3) условий сделки о платеже (прямой платеж покупателем цены товара не требует ордерной бумаги, она нужна при использовании товара в качестве обеспечения взятой у банка ссуды при использовании документарной аккредитивной формы платежа (расчета); 4) вида транспорта (на железнодорожном, автомобильном, авиационном транспорте не применяются ордерные и предъявительские бумаги); 5) расстояния между местом получения товара и местом его выдачи (на коротких расстояниях избегают применять ордерные и предъявительские бумаги во избежание задержки товара в месте его выдачи). -------------------------------<709> См.: Плужников К. Компенсационно-фрахтовые операции // Бюро координации фрахтования судов СЭВ. Судоходство и фрахтование // Информ. бюл. 1987. N 5 (275). С. 23 - 24. Слова "оборотный", "приказ", "держатель", "предъявитель" или словосочетания с их использованием являются обычными словами, указывающими на повышенную степень оборотоспособности бумаги. Она может содержать и другие признанные в торговом обороте термины или эквивалентные формулировки однородного значения. Степень оборотоспособности формируется лицами, выступающими в роли первых приобретателей (грузоотправители, поклажедатели) и индоссатов. Они определяют, какая бумага им нужна - именная, ордерная, на предъявителя. По их просьбе перевозчик перед словом "оборотный" может впечатать приставку "не" и тем самым превратить коносамент в необоротную накладную (Non-Negotiable Waybill). Так как индоссамент по своей юридической природе является односторонней сделкой, через индоссамент можно изменить вид бумаги. Например, обычно перевозчика просят выдать коносамент приказу отправителя или приказу обусловленного получателя. Получив на руки бумагу, отправитель совершает бланковую передаточную надпись и создает коносамент на предъявителя. Индоссат может превратить бланковую передаточную надпись в именную, то есть превратить в именную ордерную или предъявительскую бумагу. Волеизъявление первых приобретателей бумаги о степени ее оборотоспособности должно быть воспринято будущим должником по бумаге. Перевозчик или складодержатель могут отказать в выдаче ордерной бумаги, если у них есть на то веские основания <710>. Например, предположение о том, что бумага в требуемой форме вызовет трудности при сдаче груза в месте его назначения <711>. Но тогда придется выбирать: или отказаться от заключения договора, или выдать ордерную бумагу против подтверждения о возмещении возникших в связи с такой бумагой расходов. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 226 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 -------------------------------<710> Прямо предусмотрено в § 8(2) Lagerordnung der Hamburger Hafen- und Lagerhaus-Aktiengesellschaft 24.7.1986. <711> О трудностях таможенного характера см.: Und doch grobe Schwierigkeiten bei Orderkonnossementen nach der Turkei // Verkehr. 1969. N 34. О запрещении применять ордерные коносаменты в Бразилии, Боливии, Венесуэле неоднократно сообщалось в банковской литературе. См.: Stoufflet J. Le credit documentaire. P.: Libraires Technigues, 1957. N 264. Облечение договора в форму товарораспорядительных бумаг имеет свои преимущества. Одно из них - ускорение процесса совершения сделок с товаром, что обеспечивается сравнительной простотой передачи бумаги в собственность нового приобретателя. Достаточно совершить индоссаментную надпись. Одностороннее обязательство индоссанта по передаче товарораспорядительной бумаги устанавливает для него ответственность не только за действительность передаваемого требования, но и за его осуществление. А добросовестному держателю индоссаментная надпись помогает "очистить" свое право требования от некоторых возражений должника. Так, добросовестный держатель коносамента получает бумагу свободной от тех возражений, которые заявлялись перевозчиком в момент приема груза в связи с описанием таких данных груза, как его внешний вид и состояние (п. 1 ст. 1 правил Висби). Отсюда следует, что право добросовестного держателя этой бумаги будет базироваться исключительно на ее содержании. Оборотоспособность бумаги не вызывает сомнения, если ее содержание изложено так, что, прочитав ее, третье лицо может определить характер и пределы обязанностей должника по бумаге. Если для определения характера обязанностей участников отношения третьему лицу нужно помимо самой товарораспорядительной бумаги прочитать еще какой-нибудь дополнительный документ, выданный как часть той же самой сделки, на которую имеется ссылка в товарораспорядительной бумаге, то ее оборотоспособность теряет свою бесспорность. Это одна из причин, из-за которой банки долго воздерживались принимать к оплате транспортный документ, указывающий, что он выставлен на условиях чартер-партии. Указание в бумаге лица, которое должно быть извещено о прибытии товара (Notify Party), не затрагивает оборотоспособности товарораспорядительной бумаги. Внесенная в бумагу оговорка титульного владельца не уменьшает оборотоспособного свойства бумаги <712>. Она информирует участников обязательственно-правовых и вещно-правовых отношений о фактах, имевших место при приеме указанной в бумаге вещи. Для этих лиц осведомленность влечет за собой юридические последствия лишь тогда, когда приобретатель бумаги получает соответствующие сведения в такое время и таким образом, что располагает возможностью принять соответствующее решение. Оговорка как форма осведомленности сама по себе не меняет степень оборотоспособности бумаги, хотя подчас может повлиять на интерес лица к приобретению бумаги, к признанию бумаги "неправильной" в кредитно-расчетных отношениях. -------------------------------<712> Противоположную точку зрения без аргументов см.: Основы договорных отношений в экономическом пространстве СНГ. Энциклопедия международных контрактных отношений / Под ред. М.Б. Биржакова. М.; СПб.: Олбис, 1997. С. 395; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 227 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Плужников К.И. Транспорт во внешней торговле СССР: Учебник / Под ред. Д.С. Николаева. М.: Международные отношения, 1977. С. 338. Но оборотоспособное свойство бумаги и интерес к приобретению бумаги - вещи явно разные. Нет повода для их отождествления. Неправильная дата выдачи бумаги, раздельное применение бланков бортового и небортового коносаментов не могут ослабить свойство оборотоспособности бумаги как таковое. Справедливости ради нужно отметить, что существует и противоположное мнение <713>. -------------------------------<713> См.: Егоров К.Ф. Правовая природа внешнеторгового коносамента // Правовые вопросы морской перевозки грузов и безопасности мореплавания: Сб. науч. тр. / ЦНИИМФ. Л., 1984. С. 52. Точность сведений о воплощенной в бумаге вещи зависит от поведения лиц, участвующих в составлении бумаги. Поэтому тот, кто передает вещь на попечение выдающего бумагу лица, обязан сообщить последнему правильные сведения об этой вещи. А лицо, выдающее бумагу, обязано перед легитимированным владельцем правильно обозначить в этой самой бумаге принятую вещь. Презюмируется, что вещь была принята лицом, выдавшим бумагу, в том виде и в тот день, как это обозначено в бумаге. § 2. Функции товарораспорядительных бумаг В немецкой литературе у транспортных товарораспорядительных бумаг выделяется шесть функций: информационная, доказательственная, расписки за товар, легитимационная (или функция ценной бумаги), блокировочная, передачи (или представительства) <714>. Другие авторы слово "функция" предложили заменить иным словом - "эффект". Каждый эффект "выведен" из действующей нормы закона. В итоге функциональная комплексность бумаги оказалась представленной: тремя эффектами легитимации, эффектом блокирования, двумя эффектами правомочия, эффектом распоряжения, эффектом абстракции, представительским эффектом, эффектом перевозочного распоряжения (для транспортных бумаг), эффектом гарантии <715>. -------------------------------<714> См.: Kreuzer K. Abschied vom Wertpapier? Dokumentenlose Wertbewegungen im Effekten-, Gutertransport- und Zahlungsverkehr. Neuwied, Frankfurt: Alfred Metzer Verlag, 1988. S. 73 - 75. <715> См.: Richter-Hannes D., Richter R. Moglichkeit und Notwendigkeit der Vereinheitlichung des Internationalen Transportrechts // Aktuelle Beitrage der Staats- und Rechtswissenschaft. Heft 194. Potsdam; Babelsberg, 1978. S. 113 - 114; Richter R. Transportdokumente und Warenpapiere im Aubenhandel. Berlin, 1979. S. 91 - 93. В СССР была высказана точка зрения о наличии у коносаментов двух разных функций - товарораспорядительного документа и ценной бумаги <716>, тем самым неоправданно противопоставляются товарораспорядительные и ценные бумаги. Комментаторы КТМ РФ говорят о трех функциях - свидетельства о заключении договора перевозки, расписки в получении груза перевозчиком, товарораспорядительного КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 228 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 документа (ценной бумаги) <717>. Можно иметь разные мнения о количестве функций и их названиях. Нельзя лишь абстрагироваться от них, поскольку с ними связано решение многочисленных частных вопросов практической жизни. -------------------------------<716> См.: Калпин А.Г. Роль коносамента при перевозке груза морем // Актуальные вопросы международного морского права и торгового мореплавания. М., 1984. С. 7 - 10; Он же. О разработке международного соглашения, касающегося применения морских накладных // Правовые вопросы эксплуатации морского флота. М., 1987. С. 33 - 34. <717> См.: Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации / Под ред. Г.Г. Иванова. М.: Спарк, 2000. С. 247. В обобщенном виде товарораспорядительная бумага выполняет три функции легитимационную, доказательственную, распорядительную (последняя в Италии называется представительской, так как бумага представляет товар). 2.1. Легитимационная функция В сделках с использованием товарораспорядительных документов должник производит исполнение лишь тому лицу, которое представит доказательства, свидетельствующие о том, что именно оно является кредитором. Представление подобных доказательств есть легитимация. В широком смысле слова она означает возможность осуществить выраженные в ценной бумаге права на основе внешне воспринимаемых признаков владения в соответствии с законом, без необходимости устанавливать, что эти права перешли к держателю бумаги по общим правилам гражданского права о передаче имущественных прав. Должник не вправе требовать исполнения от держателя бумаги дополнительных доказательств его права. Например, удостоверения его личности. Предъявлением бумаги решаются сразу две задачи: 1) легитимация лица в качестве кредитора по бумаге, что облегчает обоснование его требований; 2) должник по бумаге может исполнять свое обязательство только такому легитимированному лицу и освобождать себя от ответственности. Существует правовая презумпция, что такое лицо вправе требовать выдачи товара <718>. Необходимость предъявления бумаги приводит к тому, что кредитор является к должнику за исполнением, тогда как в большинстве обязательств должник сам обязан предоставлять предмет исполнения <719>. -------------------------------<718> См.: Enneccerus-Lehmann. Recht der Schuldverhaltnisse. 15. Aufl. Tubingen, 1958. S. 850. <719> При использовании товарораспорядительного коносамента "перевозчик обычно ставит в известность заинтересованные стороны о прибытии их грузов, но в некоторых странах это не входит в его обязанности". См.: Коносаменты: Доклад секретариата ЮНКТАД. Doc. TD/B/C. 4/ISL/6. P. 12. От решения вопроса о том, кто считается кредитором - легитимированный держатель бумаги или ее собственник, - зависят практические последствия. Признание держателя бумаги кредитором означает, что должник не может отказать в исполнении предъявителю бумаги даже тогда, когда имеет доказательства, что держатель бумаги не КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 229 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 является ее собственником и не управомочен действовать от имени собственника. При ином варианте решения должник не обязан исполнять обязательства держателю бумаги. Только собственник вправе требовать от должника исполнения. Прошлое <720> и действующее российское законодательство не смешивают понятия держателя бумаги и ее собственника. На практике они, однако, могут совпадать в одном лице. -------------------------------<720> Пункт 8 Постановления о документах; ст. 84 КТМ СССР 1929 г.; ст. 127 КТМ СССР 1968 г. Деление бумаг на именные, ордерные и предъявительские исходит из наличия или отсутствия поименно обозначенного лица, а также из способа легитимации. Легитимационное действие основано на предъявлении бумаги и фиксации в ней определенных юридических фактов. Следовательно, фактическое владение бумагой служит предпосылкой ее предъявления. Предъявлением бумаги достигаются две цели: требовать от обязанного по бумаге лица и выявить лицо - субъекта такого требования. Существует три способа легитимации. Именные бумаги легитимируют своего держателя указанием его имени в бумаге или имени лица, которому коносамент был передан по именной передаточной надписи, или в иной форме с соблюдением правил, установленных для передачи долгового требования. Ордерные бумаги легитимируют держателя предъявлением бумаги и указанием лица, которое вправе потребовать вещь (отправитель или получатель груза - в зависимости от того, составлена бумага "приказу отправителя" или "приказу получателя"). При наличии в бумаге передаточных надписей легитимируется лицо, указанное в последней из непрерывного, последовательного ряда передаточных надписей. Перерывы в цепи передаточных надписей придают спорный характер правопреемству лиц, следующих после перерыва; правильным держателем бумаги будет считаться то лицо, которое стояло последним до перерыва. Перерыв потребует от заинтересованного лица доказательства своего права в общегражданском порядке. По бумаге на предъявителя лицо легитимируется только предъявлением бумаги. Таким образом, для осуществления права по именной и ордерной бумагам нужна совокупность двух юридических фактов (предъявление бумаги и передаточная надпись), по предъявительской бумаге - достаточно одного. Доказательство факта нарушения непрерывности ряда переуступочных надписей составляет обязанность должника. После доказательства этого факта как следует поступить должнику: только отказать в исполнении по бумаге или одновременно и удержать бумагу у себя? Для такого удержания нет правовых оснований. Ибо держатель бумаги будет лишен возможности осуществить свои права, которыми он наделен законом, - предъявить данную бумагу лицу, от которого он бумагу получил в свое время (п. 2 ч. 2 ст. 147 ГК РФ). Должник освобожден от проверки прав у индоссантов и индоссата - кредитора по бумаге (по форме совершения передаточной надписи, по удостоверению личности, по количеству надписей), а также действительности самого права. Хотя, строго говоря, нет и запрещений для такой проверки. При отсутствии уверенности в последовательности передачи бумаги (подчистки, исправления) или при наличии достаточных оснований для предположения о недобросовестности держателя бумаги от исполнения должник может воздержаться от исполнения обязательства и потребовать соответствующего обеспечения. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 230 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Легитимирующая функция появляется у бумаги с момента ее выдачи. Составив и правильно выдав бумагу, должник не вправе без согласия кредитора по бумаге пользоваться представленным бумагой товаром или предоставлять возможность пользоваться этим товаром третьим лицам. Должник не имеет отношения к дальнейшей передаче бумаги от одних лиц к другим. Он не знает и не может знать, кто явится подлинным субъектом права, выраженного в бумаге. Как правило, он лишен возможности устранить риск предъявления к исполнению бумаги неуправомоченным лицом. Средства уменьшения указанного риска находятся у держателя бумаги. Способы проверки легитимации основаны на внешне воспринимаемых признаках. Налицо, следовательно, формальная легитимация. Она облегчает должнику определение лица, которому он может без риска для себя исполнить обязательство. Кредитору - легитимированному держателю бумаги - легитимация дает уверенность, что никто, кроме него, не получит исполнение от должника. Лицо, легитимированное указанным в бумаге способом, вправе требовать от должника исполнения обязательства независимо от действительной принадлежности права такому лицу. Применение общего правила обязательственного права, согласно которому должник освобождается от долга только исполнением действительному или законному кредитору, несовместимо с теми практическими целями, для которых служат ордерные и предъявительские бумаги. Интересы действительного или законного владельца бумаги закон охраняет через защиту интересов легитимированного держателя бумаги. Презюмируется, что это лицо и есть добросовестный держатель. Исполняя обязательство легитимированному держателю бумаги, должник поступает добросовестно. Критерии добросовестности даются национальным правом. Для опровержения презумпции добросовестного исполнения обязательства легитимированному держателю нужны существенные основания, например, когда должник знал или должен был знать, что держатель бумаги не управомочен на осуществление выраженных в ней прав. Должно ли право легитимированного держателя бумаги отвергаться потому, что должник считает его сомнительным? С английской точки зрения, если капитан не имеет сведений об обстоятельствах, ставящих под разумное сомнение право держателя коносамента на получение груза, то капитан вправе выдать груз против коносамента <721>. Когда такие сведения имеются, капитан должен либо на свой риск выдать груз законному владельцу (rightful owner), либо предложить заинтересованным лицам возбудить судебный процесс в целях определения прав по спорному предмету <722>, а до его исхода поместить предмет спора в склад. -------------------------------<721> См.: Stevens E.F., Butterfield C.S.J. Op. cit. P. 20; Halsbury's Law of England. 4th Ed. London: Butterworth, 1983. V. 43. P. 332. <722> См.: Scrutton. Op. cit. P. 296. У итальянского законодателя иной подход. Согласно Гражданскому кодексу владение бумагой, представляющей товар, дает не право собственности на этот товар, а лишь право на владение им <723>. Капитан обязан выдать груз держателю коносамента даже в том случае, если у него есть сведения о существовании иного лица, заявляющего о своем праве на груз и утверждающего, что он является собственником груза <724>. -------------------------------- КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 231 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 <723> См.: Schultsz J., Thomas R.J.L. Op. cit. P. 22. <724> См.: Xerry A. Op. cit. P. 117. Позиция правоведов Германии состоит в следующем. Долговое обязательство по ценным бумагам обладает повышенной доказательственной силой в пользу его держателя: владение бумагой предполагает, что ее держатель обладает правом распоряжения ею <725>. Поэтому должник вынужден исполнять обязательство по отношению к держателю бумаги, если не может доказать отсутствие у него права распоряжения бумагой. Законом (абз. 2 § 793 ГГУ) должник освобождается от дальнейшего исполнения обязательства, если окажется, что оно первоначально было им исполнено держателю бумаги, который не вправе был распоряжаться ею <726>. Противоположный подход имеет место в тех случаях, когда лицо знает и легко может доказать <727> отсутствие у держателя бумаги основания для заявления требования. В таких случаях лицо не освобождается от исполнения обязательства и продолжает считаться должником. Такова господствующая точка зрения <728>. -------------------------------<725> Larenz K. Op. cit. S. 449. <726> Ibid. <727> Ibid. S. 450. <728> Перечень авторов см.: Larenz K. Op. cit. S. 450. Всеобъемлющая обязанность должника по проверке противоречила бы ожидаемому от бумаги эффекту; бумага должна прямо способствовать тому, чтобы ее держатель мог немедленно и без встречных вопросов распорядиться товаром <729>. При наличии дополнительной договорной обязанности тщательно проверять сомнительные обстоятельства должник был бы обязан отвечать за утрату товара, выданного им в результате небрежности неуправомоченному держателю бумаги. Эту точку зрения находят не согласующейся с тем значением легитимационной бумаги, какое ей придается в абз. 1 § 808 ГГУ и § 48 (b) ADSp <730>. -------------------------------<729> См.: Krien-Hay. Die Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen. Berlin, 1959. § 48 Ann. 4b; Reiner G. Op. cit. S. 6. <730> См.: Reiner G. Op. cit. S. 5. Согласно советскому закону отказ от исполнения обязательства, выраженного ценной бумагой, был возможен при доказанности, что бумага попала к ее держателю неправомерным путем (п. 2 ст. 32 Основ 1991 г.). Действующий российский закон исключил такую возможность путем введения принципа публичной достоверности (ст. 147 ГК РФ): отказ от исполнения обязательства, удостоверенного ценной бумагой, со ссылкой на отсутствие основания обязательства либо на его недействительность не допускается (п. 1 ч. 2 ст. 147 ГК РФ). Владелец ценной бумаги, обнаруживший подлог или подделку ценной бумаги, вправе предъявить лицу, передавшему ему бумагу, требование о надлежащем исполнении обязательства, удостоверенного ценной бумагой, и о возмещении убытков (п. 2 ч. 2 ст. 147 ГК РФ). Факт подлинности ценной бумаги презюмируется. Таким образом, легитимация определяется формально по внешним признакам; КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 232 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 существует ограниченная обязанность должника проверять права держателя бумаги на получение товара. Передачей товара легитимированному держателю бумаги не решается вопрос о праве собственности. В задачу должника не входит установление действительного собственника товара. Одного лишь сомнения по поводу права кредитора недостаточно для отказа ему в исполнении обязательства, иначе должник возьмет на себя бремя доказывания правильности своих действий, а также риск проиграть процесс с кредитором по бумаге. Проверка должником юридических фактов, легитимирующих лицо, есть одно из действий, совокупность которых составляет понятие "исполнение обязательства должника по ценной бумаге", в частности, перевозчика. Обычное место исполнения обязательства перевозчика есть порт выгрузки, где прибытия судна ожидает кредитор с оригиналом коносамента. В порт выгрузки коносамент доставляют заранее другими средствами связи, часто авиапочтой. Современная ситуация: лицо выдает товарораспорядительную бумагу на территории одного государства и само же доставляет ее оригинал в место исполнения своего обязательства, находящееся на территории другого государства. Например, в порту погрузки отправитель груза передает один оригинал коносамента капитану вместе с инструкциями - доставить оригинал в порт выгрузки и передать получателю, чтобы тот мог предъявить этот коносамент перевозчику и получить обусловленный груз (так называемая капитанская почта - ships bag). Существуют разновидности такой практики. При одной из них в порту погрузки отправитель сознательно не просит коносамент. В соответствии с инструкциями отправителя капитан непосредственно в рейсе составляет и подписывает коносамент, а по прибытии судна в порт выгрузки передает оригинал коносамента получателю, чтобы тот мог предъявить его перевозчику и получить по нему груз. Обе ситуации имеют общий признак - в порту погрузки нет выдачи коносамента в привычном нам юридическом понимании. Основание появления такой практики следует искать, скорее, в соображениях финансового порядка. Есть законодательства, где такая практика нашла свое отражение. Ей, например, посвящена ст. 7-305 ЕТК. Комментарии к ней указывают, что предложение отправителя направлено на облегчение использования ордерных коносаментов <731>. Из-за высокой производительности грузовых работ в порту погрузки отправитель не может обеспечить доставку ордерного коносамента получателю с таким расчетом, чтобы тот имел коносамент на руках до прихода судна в порт выгрузки. Выход из затруднения находится следующим путем. Выбирается инкассовая форма расчета (удобен платеж на условии "наличными при сдаче"). Продавец в пункте отправления передает перевозчику груз вместе со своей инструкцией - выдать коносамент в пункте назначения обусловленному банку. Перевозчик выдает расписку, содержащую его обязательство исполнить данные ему инструкции. По телеграфу перевозчик поручает своему агенту в порту выгрузки выполнить указанное обязательство. В свою очередь, продавец телеграфом через обусловленный банк выставляет на покупателя переводной вексель. Этот банк индоссирует коносамент покупателю только тогда, когда тот акцептует вексель. Обычно продавец действует через свой банк в порту погрузки. Кредитуя продавца, банк полагается на исполнение перевозчиком взятого на себя обязательства. У перевозчика появляются по отношению к продавцу дополнительные обязанности агента-инкассатора и агента по переводу денег (collecting and remitting agent). В зависимости от содержания КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 233 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 своего обязательства перевозчик может быть признан также и агентом по выдаче (issuing agent). -------------------------------<731> См.: Official Comments. P. 504 - 505. Нельзя сказать, что оба примера идентичны и различия между ними носят чисто внешний характер. С учетом сиюминутных выгод отдельных лиц целесообразен первый вариант решения. Ведь дешевле груз передать покупателю-грузополучателю, чем превращать судно в плавучий склад или нести расходы и риски в связи с хранением на складе выгруженного груза. А с позиции банка такое положение неприемлемо, поскольку препятствует ему эффективно осуществлять залоговое право на груз, действуя на правах залогодержателя коносамента. Отдельные банки склонны допустить такое решение, но в очень узких рамках - только в случае, если бы груз предназначался указанному в коносаменте получателю без дальнейшей передачи коносамента другим лицам <732>. -------------------------------<732> One of our documents is missing, produced by Raven Design, Ltd. The Chase Manhattan Bank Corporation, 1983. P. 4. Описанная практика приводит к следующим последствиям: 1) вместо внешней проверки непрерывного ряда переуступочных надписей (для определения легитимированного держателя коносамента) перевозчику требуется искать своего кредитора, для того чтобы представить ему предмет своего исполнения (участники сделки блокировали действие легитимационной функции коносамента и произвели "сдвиг" в распределении существующих обязанностей, возвратившись к общим положениям гражданского права); 2) на перевозчика возлагается риск передачи коносамента ненадлежащему лицу, причем степень риска возрастает при мошенничестве и неплатежеспособности <733>; 3) поведение перевозчика и отправителя груза может быть истолковано как соглашение сторон установить пределы ответственности, превышающие те, которые предусмотрены международной конвенцией или национальным законодательством (п. 5 ст. 170 КТМ РФ); 4) перевозчик вовлекается в решение вопросов, связанных с риском гибели товарораспорядительной бумаги, а также с ответственностью за просрочку в предложении товарораспорядительной бумаги покупателю (известно, что эти вопросы обсуждаются и решаются между участниками другого юридически самостоятельного договора, название которому - договор купли-продажи товара); 5) действия перевозчика входят в коллизию с интересами финансирующих организаций, выдавших ссуду под залог коносаментов. -------------------------------<733> См.: Schultsz J., Thomas R.J.L. Bills of Lading Fraud / CMI. Colloquim on Bills of Lading. Venice, 30th May - June 1983. P. 22. В странах, где передачу коносамента отождествляют с передачей права собственности на товар, фактическое владение капитаном оригиналом коносамента с указанной целью может быть воспринято как согласие перевозчика принять активное участие на стороне продавца в передаче права собственности путем вручения товарораспорядительной бумаги в порту выгрузки. Другая разновидность той же практики. В порту погрузки перевозчик составляет КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 234 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 комплект из трех ордерных коносаментов с бланковой передаточной надписью. Два из них тут же выдаются отправителю, который волен распорядиться ими в своих целях, например получить под них кредит, передать право собственности. Третий экземпляр отправитель оставляет у перевозчика для того, чтобы капитан вручил его в порту выгрузки тому лицу, которое укажет отправитель. Здесь, в сущности, создаются два разных коносамента. В первых двух не называется конкретное лицо, управомоченное на получение груза, а в третьем оно фактически указывается отправителем. Наравне с риском передачи коносамента ненадлежащему лицу возникает риск иного рода. У приобретателя третьего коносамента может сложиться представление о том, что капитан наделен правом на передачу титула. Даты приобретения коносаментов могут не совпасть. Например, первые два коносамента будут приобретены ранее третьего. Тогда по законодательству некоторых стран держатель первых двух коносаментов получит лучший титул на товар по сравнению с тем лицом, которому капитан передал коносамент. И если это случится, то держатель третьего коносамента может обратиться к перевозчику с иском об искажении сведений о правовом титуле (for breach of the representation as to title). Новая практика достаточно распространена в нефтеперевозках. И тут трудность, конечно, заключается не только в том, чтобы "убедить" перевозчика. Для отправителей груза помехой становятся принципы ценных бумаг, созданные в свое время исключительно в интересах торговли. Попыткой соединить разноречивые начала явилось предложение вносить в коносамент оговорку следующего содержания: "На борту указанного судна находится один оригинал, против которого может быть произведена выдача в соответствии с инструкциями, полученными от отправителей (фрахтователей)" <734>. -------------------------------<734> Schultsz J., Thomas R.J.L. Op. cit. P. 23. Выдача товарораспорядительной бумаги в нескольких экземплярах тождественного содержания может привести к появлению ситуации, когда несколько легитимированных держателей такой бумаги потребуют от должника исполнения обязательства. Достаточно простое решение предлагается немецким правом: если требование поступило одновременно от нескольких легитимированных держателей отдельных экземпляров коносамента, перевозчик отказывается удовлетворить их требования, помещает груз в склад и извещает об этом указанных лиц (§ 649 ГТУ). Одновременно немецкое право называет критерии выявления лица, обладающего преимущественным правом требования. Предпочтение отдается держателю, которому ранее других был передан коносамент (§ 656 ГТУ). Сторонников этой точки зрения можно встретить среди английских юристов <735>. -------------------------------<735> См.: Hedley W. Bill of Exchange and Banker's Documentary Credits. 2nd Ed. London, 1994. P. 276. Такой же критерий применяется в американском праве: преимущественным правом в отношении как документа, так и товара пользуется тот держатель, которому ранее других была надлежащим образом учинена негоция <736>, хотя бы даже какой-либо из последующих держателей добросовестно получил товары от перевозчика и освободил КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 235 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 последнего от его обязательства путем вручения ему своего экземпляра (п. 3 ст. 7-304 ЕТК). -------------------------------<736> Применительно к коносаменту "негоция" означает учинение индоссамента и передачу самого документа. Товарораспорядительная бумага создается как индивидуально определенная вещь. Момент перехода права собственности на такую вещь определяется законом или договором. С переходом права собственности на приобретателя переходит и риск гибели бумаги. Однако зависимость между судьбой права, выраженного в бумаге, и самой бумагой является только техническим приемом, который применяется для облегчения мобилизации соответствующих правоотношений. Поэтому, считал М.М. Агарков, уничтожение бумаги может и не вести к потере права <737>. В этом отношении он был прав: потеря документа затрагивает права кредитора лишь тем, что затруднит доказательство их существования. В целях защиты своих прав ему придется обратиться к помощи суда <738>. -------------------------------<737> См.: Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя // Очерки кредитного права. М., 1926. С. 28. <738> См.: ст. 7-601 ЕТК; ст. 159 Торгового кодекса Норвегии; § 315, 316, 321 ЗМД. С вопросом легитимации связана хорошо известная на практике ситуация, когда товар доставляется в порт назначения быстрее, чем коносамент. Неблагоприятные последствия затрагивают обе стороны. Без коносамента получатель не может получить прибывший товар. Перевозчик несет непроизводительные расходы из-за простоя, а также риск отказа фрахтователя оплатить это время. Нужно решать проблему хранения груза до прибытия коносаментов. Обычно суды <739> подтверждают право перевозчика не выдавать груз без предъявления коносамента. -------------------------------<739> В отношении российского судна см.: The Sormovskiy-3068 (1994). 2 Lloyd's Rep. 266. Не должно вводить в заблуждение решение о внесении в чартер условия, обязывающего перевозчика выдавать груз без коносамента против личной гарантии <740> фрахтователя. Эта гарантия фрахтователя является таковой только по названию. Она не имеет практической ценности, так как дублирует уже существующий договор между теми же сторонами, не создавая никакого дополнительного обеспечения кредитору. -------------------------------<740> См.: "Интертанко" выступает за изменение коносаментов // Информ. бюл. 1981. N 1 (211). С. 42. Гарантии выдачи груза при отсутствии коносамента имеют широкое распространение в практике иностранных банков <741>. Гарантия такого типа выдается по сложившейся в практике форме. Бенефициаром является перевозчик. Цель гарантии защита его интересов от возможного ущерба в случае предъявления к нему требований в КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 236 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 связи с неосновательной выдачей груза. При отсутствии коносамента получатель получает груз и подписывает реверс (гарантийное обязательство), ограничивающий его права по распоряжению грузом в защиту возможного действительного получателя. Гарантия имеет две особенности. Первая - в ней не указан срок действия. Поскольку определить его не представляется возможным, запрашивается бессрочная безотзывная гарантия. Вторая - в гарантии нет указания о сумме. В 60-х гг. максимальной суммой этих гарантий признавали, как правило, 150% стоимости груза, а в настоящее время - не менее 200% от цены СИФ груза <742>. -------------------------------<741> Валютные отношения во внешней торговле СССР. Правовые вопросы / Под ред. А.Б. Альтшулера. М.: Международные отношения, 1968. С. 318. <742> Согласно рекомендациям клубов взаимного страхования. Трудностей выдачи груза без коносамента как будто не существует в зерновой торговле, возможно, потому, что она лучше организована <743>. Стандартные формы контрактов здесь содержат условия, устанавливающие порядок взаимоотношений продавца и покупателя при возникновении подобных ситуаций. Так, в стандартной форме "GAFTA 100" говорится: "В случае отсутствия отгрузочных документов оплата производится при условии, что выдача таких отсутствующих документов должна быть обеспечена, и такое обеспечение, если это требуют покупатели, должно быть подписано признанным банком" (строка 122) <744>. -------------------------------<743> Предполагают Schulz J., Thomas R.J.L. Op. cit. P. 25. <744> То же подтверждает Л.И. Фрей. См.: Фрей Л.И. Валютные и финансовые расчеты капиталистических стран. М.: Международные отношения, 1969. С. 303. Метод расчета с использованием обеспечения применяется в сделках, заключаемых на основе лондонских контрактов, то есть опубликованных London Corn Trade Association. Расчеты по внешнеторговым сделкам в форме документарного аккредитива и инкассо товарных документов не препятствуют участникам внешнеторговых сделок включать в поручения банку условия, указывающие порядок действий, если груз прибудет раньше коносамента. В инкассовом поручении, например, может быть указано, что импортер произведет платеж по счету-фактуре против гарантии банка о том, что коносамент будет выдан импортеру немедленно по его получении. В других случаях дается поручение о помещении груза в склад до прибытия отгрузочных документов <745>. -------------------------------<745> См.: Быстров Ф.П. Валютные и кредитные отношения в международной торговле. М.: Финансы, 1972. С. 74. Таким образом, представляется обоснованным вывод о том, что в требовании перевозчика о выдаче гарантии нет ничего необычного; участники внешнеторговых сделок сами применяют такого рода обеспечение в своей практике. И если перевозчика принуждают к выдаче груза без коносамента ("упрашивают"), то он праве обеспечить свой риск. Обязанность должника выдать товар только легитимированному держателю соотносится с теми возражениями, которые должнику разрешено приводить. Допустим, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 237 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 товар выдан его действительному собственнику. Для легитимированного держателя товар считается утраченным. Ссылка должника на исполнение своей обязанности не будет принята во внимание, так как его возражение не касается действительности выдачи бумаги, не вытекает из содержания бумаги и не основана на личных правоотношениях между кредитором и должником. Привилегированное положение легитимированного держателя существует лишь в отношениях с должником по бумаге. Оно отсутствует в его отношениях с действительным собственником товара. 2.2. Распорядительная функция Распорядительная функция удовлетворяет, в первую очередь, потребности, возникающие в сфере экспортного договора купли-продажи товара и связанных с ним расчетов. Если бумагу рассматривать с точки зрения обладания воплощенным в бумаге правом, то она выступает как вещь, как составная часть имущества. От субъекта к субъекту бумага переходит в порядке приобретения и отчуждения, установленного вещным правом. Здесь нужно различать, с одной стороны, чисто фактическую функцию владения бумагой, с другой - значение бумаги для приобретения вещных прав. В советском законодательстве прошлых лет оба эти момента выражались так: "Складское свидетельство вместе с залоговым дает держателю их безусловное право распоряжаться товаром". И далее: "Товар... не может быть отчужден без надлежащей передачи складского свидетельства и заложен без надлежащей передачи залогового свидетельства" (п. 8 Постановления о документах). Здесь подчеркнута двоякая мысль: 1) противопоставить права держателя двойного свидетельства правам держателей его отдельных частей; 2) право распоряжения товаром связано исключительно с обладанием этой бумагой. Такой же подход сохранен в российском гражданском праве (п. 1 ст. 914 ГК РФ). Передача бумаги с целью перенесения права собственности имеет такую же силу, как и передача самого товара, так как цель покупателя - получить право собственности на товар через документ, а не документ для продажи. В условиях рыночной системы хозяйства продаются часто не сами товары, а представляющие их документы. Спекулятивная деятельность становится более или менее постоянным источником существования участников торговли. Прямо говорит об этом Шмиттгофф <746>. -------------------------------<746> См.: Schmitthoff's Export Trade. Op. cit. P. 27. В общих чертах особенности способа приобретения права собственности при помощи бумаги можно показать на примере коносамента следующим образом. Предметом договора перевозки груза является только индивидуально определенная вещь. Вещь и ее характеристики представлены товарораспорядительным документом. Объектом гражданского отношения документ становится после индивидуализации, то есть когда он обособлен и обозначен как документ, предусмотренный договором. Индивидуализация документа производится посредством его выдачи. Индивидуализация документа необходима для возникновения права на саму вещь (право на документ и право из документа). В российском законе момент возникновения распорядительной функции у бумаги связан с моментом выдачи этой бумаги управомоченным лицом (перевозчиком, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 238 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 складодержателем). Не все разделяют этот взгляд. Так, комментаторы КТМ РФ считают, что распорядительная функция возникает "лишь с момента погрузки груза на конкретное судно" <747>. Эта точка зрения означает возврат к дискуссии 30 - 40-х гг. о приемлемости небортового коносамента для торгового оборота. Для мирового сообщества такая дискуссия - пройденный этап истории становления одной из разновидностей товарораспорядительной бумаги. -------------------------------<747> См.: Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации. М.: Спарк, 2000. С. 144. § 8. Применение небортового или бортового коносамента зависит от условий договора купли-продажи товара и от условий соглашения сторон о платеже за проданный товар. Продавец и покупатель могут осуществить расчеты с помощью документарного векселя, то есть векселя, к которому приложен коносамент на проданный товар. В зависимости от соглашения сторон коносамент может быть небортовым или бортовым. Таким путем покупатель получает коносамент и вместе с ним право распоряжения товаром только после оплаты или акцепта приложенного переводного векселя. При неправомерном удержании коносамента презюмируется, что право собственности на проданный товар не перешло к покупателю <748>. -------------------------------<748> О такой презумпции прямо говорится, например, в п. 3 ст. 19 английского Закона о продаже товаров 1979 г. Она разделяется в Schmitthoff's Export Trade. P. 78, 242. Вручив управомоченному лицу (перевозчику, складодержателю) товар, продавец-отправитель лишается возможности фактически владеть им. При условии выполнения договорных обязательств отправитель вправе распоряжаться товаром в пути. Объем таких правомочий установлен международными транспортными конвенциями и национальным законодательством. Для передачи права на бумагу, как правило, недостаточно фактической передачи владения бумагой. Нужно совершить дополнительное требуемое законом действие учинить индоссамент (передаточную надпись) с целью передачи прав по такой бумаге. Вызвать переход прав - таково содержание и цель индоссамента. Он есть внешний признак перехода прав от одного лица к другому. Индоссанты несут ответственность за действительность требования, но не за его осуществимость должником по бумаге. Приобретатель бумаги является на общих основаниях ее собственником, пользуется правами собственника при истребовании бумаги из чужого незаконного владения. Индоссамент служит для передачи бумаги в собственность. Им, однако, можно выразить и другие цели передачи, обусловленные внутренними каузальными отношениями между заинтересованными лицами. В Италии достаточно включить в индоссамент оговорку "по договоренности" (in procura) или иную равнозначную оговорку, имеющую ввиду простое поручение, и индоссамент приобретает характер препоручительного. Препоручительный индоссамент - термин вексельного права. В сделках с товарораспорядительными бумагами он не нашел заметного применения. Чаще оперируют другими терминами - индоссамент "по выгрузке" (per lo sbarco) или "по отправке" (per spedizione). Индоссированную таким образом бумагу индоссант (грузоотправитель, банк) отсылает индоссату. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 239 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Отношения между индоссантом и индоссатом регулируются положениями договора поручения. В роли поверенного индоссат осуществляет связанные с бумагой права от имени и за счет доверителя-индоссанта. В частности, получает товар против уплаты обусловленных платежей, в случае повреждения товара или его гибели фиксирует должным образом этот факт и при необходимости совершает действия в защиту прав доверителя <749>. -------------------------------<749> См.: Enciclopedia del Diritto. V. 34. Milano, 1985. P. 228. Держатель бумаги с таким индоссаментом не является ее собственником - им остается индоссант. Этому держателю бумаги должник по бумаге может заявить те возражения, которые могли бы им быть противопоставлены индоссанту. Индоссамент "по доверенности" не лишает индоссанта возможности распоряжаться своими правами по коносаменту, используя для этих целей один из оригиналов коносамента <750>. -------------------------------<750> См.: Решение апелляционного суда Генуи от 2 августа 1959 г. // Banca borsa. 1960. II. P. 565. Индоссамент может иметь в виду залог бумаги. В таком случае он дополняется оговоркой "в обеспечение" (in garanzia) или "в залог" (in pegno), или иной равнозначной оговоркой. При залоговом индоссаменте индоссат приобретает залоговое право на товар. Этим правом он может воспользоваться в случае неуплаты причитающегося ему долга. Как легитимированный держатель бумаги он может осуществлять все права по отношению к должнику по бумаге. Однако в пользу третьих лиц эти права могут быть переданы не иначе как по индоссаменту с оговоркой "по доверенности" <751>. -------------------------------<751> См.: Enciclopedia del Diritto. P. 228. Залоговый индоссамент часто применяется при передаче банку бумаги в качестве обеспечения предоставленного кредита или ссуды. При залоговом индоссаменте преимущественное право на получение товара принадлежит банку. В случае неисполнения залогодателем своего обязательства банк за свой счет продает предмет залога. Но банкам не свойственно самим продавать товар. Установилась практика, согласно которой банк возвращает бумагу залогодателю с определенной целью - чтобы залогодатель, применив свои профессиональные знания специализированного рынка, продал товар от имени банка. Взаимоотношения между банком и залогодателем оформляются в таком случае распиской (trust receipt). По ее условиям залогодатель владеет товаром и вырученной от его продажи суммой как доверительный собственник (trustee). Сам банк в этих условиях не теряет своих прав залогодержателя. Распорядительная функция бумаги заканчивается: 1) с момента выдачи товара его получателю; 2) передачей права распоряжения товаром получателю или третьему лицу. Иначе говоря, право первоначального держателя бумаги (отправителя груза) прекращается в тот момент, когда возникает право лица, имеющего право на получение товара согласно закону. При доставке товара морским транспортом эти лица указаны в п. 1 ст. 158 КТМ РФ. Не ясна ситуация в двух случаях: 1) когда указанное в законе лицо (п. 1 ст. 158 КТМ КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 240 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 РФ) откажется от принятия товарораспорядительной бумаги или представленного ею товара; 2) когда товарораспорядительная бумага и товар не могут быть вручены указанному в законе лицу. Приобретает ли в этих случаях отправитель снова право распоряжения? Закон дает положительный ответ только для правоотношений, оформленных морской накладной или подобным ей документом (ст. 158 КТМ РФ), но эти документы к товарораспорядительным бумагам не относятся. В силу различных причин должник по бумаге может лишиться фактического владения товаром, представленным бумагой. Возможны две ситуации: 1) держатель бумаги приобрел ее тогда, когда утраченный товар фактически находился во владении должника; 2) держатель бумаги приобрел ее после того, как товар фактически выбыл из владения должника (хищение, утеря и т.п.). В указанных ситуациях определение момента утраты товара должником является вопросом факта, разрешаемого на основании представленных сторонами доказательств. В первом примере держатель бумаги стал собственником вещи, и ему принадлежит право истребовать вещь от третьего лица. Во втором примере держатель приобрел лишь "символ" без стоящего за ним материального эквивалента и поэтому не становится собственником утраченной вещи. Передача бумаги служит в таком случае только для передачи содержащихся в бумаге требований обязательственно-правового характера. Отношения между покупателем и приобретателем бумаги будут регулироваться положениями обязательственного права. Применительно к складским свидетельствам этот взгляд отстаивала М.В. Зимилева <752>. Это правильная точка зрения. Сходная ситуация наблюдается с коносаментом. Так, из характера договора купли-продажи товара на базе CIF следует, что если отправленный товар был утрачен во время морской перевозки, то продавец сохраняет право предложить покупателю отгрузочные документы и требовать уплаты покупной цены. Это правило действует и тогда, когда продавец в момент предложения документа знает о гибели товара <753>. При утрате товара в пути средством удовлетворения покупателя является обычно требование, обращенное на основании коносамента к перевозчику <754>. -------------------------------<752> См.: Зимилева М.В. Указ. соч. С. 73. <753> См.: Manbre Saccharine Co. v. Corn Products Co. (1919). I K. B. 198, 204. <754> См.: Schmitthoff's Export Trade. Op. cit. P. 27. Если идти от отдельных практических примеров к теоретическим обобщениям, то представляется правильным мнение М.М. Агаркова о том, что товарораспорядительный документ обладает вещно-правовыми свойствами до тех пор, пока представленная им вещь находится у должника по бумаге. Распорядительный документ, оставаясь всегда обязательственно-правовой бумагой, может и не обладать вещно-правовыми свойствами <755>. -------------------------------<755> См.: Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя. С. 159. Из числа существующих товарораспорядительных бумаг только коносамент выдается комплектом. Под комплектом понимается коносамент в нескольких экземплярах тождественного содержания, подписанных собственноручно перевозчиком (капитаном) или по его поручению судовым агентом. Множественность экземпляров преследует цели, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 241 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 аналогичные вексельному праву. Дубликаты страхуют кредитора от риска пересылаемого по почте документа, облегчают обращение коносамента: продавец получает возможность предложить товар одновременно нескольким лицам. Количество экземпляров в комплекте чаще всего зависит от соглашения сторон, нежели от требования закона. Перевозчик составляет и одновременно выдает грузоотправителю столько одинаковых экземпляров, сколько тот пожелает. Обязанность перевозчика считается исполненной с момента передачи всех коносаментов, включенных в комплект. Весь коносаментный комплект передается одновременно. О количестве выданных экземпляров перевозчик извещает заинтересованных лиц соответствующими словами на лицевой стороне коносамента. Коносаменты в комплекте обозначаются порядковыми номерами. Нумерация указывает, что данные экземпляры относятся все к одному комплекту. Без такого указания каждый из документов следует рассматривать как отдельно взятую распорядительную бумагу. Советское право не делило выданные экземпляры товарораспорядительной бумаги на оригиналы и копии. В отношениях между должником и кредитором каждый экземпляр одного комплекта имел силу подлинного распорядительного документа. В сущности, все экземпляры равноценны. Если в вексельном праве совокупность вексельных экземпляров рассматривается как единый переводной вексель, то очевидно, что и коносаментный комплект нужно воспринимать как один распорядительный документ. Это вытекает из общего для коносамента и векселя положения, что с исполнением обязательства по одному документу остальные теряют силу. 2.3. Доказательственная функция Данным, содержащимся в ценных бумагах и других юридических документах, придается различная юридическая сила. В отношении первых проводится начало ограничения возражений: тот, кто приобрел ценную бумагу, добросовестно доверяя ее содержанию, тот приобрел выраженное в ней право таким, каким оно зафиксировано в тексте; обязанное лицо не может противопоставить требованию добросовестного приобретателя возражения, которые не вытекают из содержания бумаги, кроме тех, которые основаны на непосредственных отношениях между этими лицами. Существующие в законодательствах жесткие формулировки принципа ограничения возражения последовательно проводились по отношению к векселю и чекам. Этого нельзя сказать о товарораспорядительных бумагах. Решение вопроса в его исторической последовательности лучше проследить на примере коносамента. Ценность коносамента не только в том, что он надежный источник информации о товаре. Его доказательственная функция важна для всей структуры ответственности перевозчика. Без нее положения закона и договорные условия об ответственности перевозчика будут иметь малую практическую значимость. В п. 3 английского Закона о коносаменте 1855 г. за коносаментом признается значение неоспоримого доказательства (conclusive evidence) отгрузки против капитана или иного лица, подписавшего коносамент <756>. Для судовладельца данные этой товарораспорядительной бумаги имели силу оспоримого доказательства. -------------------------------<756> Статья 3 имела целью возложить на капитана личную ответственность за погруженный груз. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 242 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 К началу 20-х гг. континентальная концепция Франции, Бельгии, Германии, Италии отводила этой товарораспорядительной бумаге более высокую степень доказательства, не допуская в принципе возможность оспаривания ее данных со стороны капитана и судовладельца. Считалось, что: 1) коносамент с неверными данными есть ошибка перевозчика, за которую он сам и должен отвечать; 2) текст коносамента определяет содержащееся в нем обязательство и поэтому данные текста коносамента перевозчиком не могут оспариваться <757>. -------------------------------<757> Подробнее см.: Кейлин А.Д., Виноградов П.П. Морское право. М.: Водный транспорт, 1939. С. 149 - 150; Кейлин А.Д., Фриденштейн Я.Б. Агентирование морских судов. М.: Морской транспорт, 1940. С. 83. Брюссельская конвенция (п. 4 ст. 3) отвела коносаменту роль доказательства prima facie. Его можно представить как сумму двух слагаемых - доказательство заключения договора, доказательство приема товара. Действие доказательства prima facie локализовано двумя моментами. Оно применимо только для "коносамента или ему подобного документа" и только для его данных о грузе. Это правило Конвенции позволяет перевозчику приводить против всякого <758> держателя коносамента доказательства неточности или неправильности содержащихся в коносаменте данных. Презумпцию приема груза, как он описан в коносаменте, используют и перевозчик, и получатель груза. Им не требуется доказывать факты, которые Конвенция считает установленными в силу презумпции. Опровержение презумпции допустимо, поскольку Конвенция не исключала этого. Конвенция не прекратила широкую дискуссию о том, в отношении кого следует применять доказательство prima facie: или только отправителя, или получателя, или добросовестного держателя <759>? -------------------------------<758> См.: Жудро А.К. XII дипломатическая конференция по морскому праву и международное регулирование коносаментных перевозок грузов // Информ. бюл. Бюротранса СЭВ. 1968. Янв. С. 7. <759> См.: Manca P. International Maritime Law. V. 2. Antwerpen: European Transport Law, 1970. P. 183. После заключения Конвенции английская позиция сохранила свою популярность. Согласно ей доказательственная сила коносамента колеблется в зависимости от того, между какими лицами возник спор. Если данные коносамента служат предметом спора между отправителем и перевозчиком, то они считаются достоверными, пока не доказано иное. При переходе коносаментов третьим добросовестным держателям данные коносамента рассматриваются как неопровержимые. Основная идея этого подхода заключалась в том, чтобы придать коносаменту различную доказательственную силу в отношениях между перевозчиком и отправителем, с одной стороны, и перевозчиком и держателем коносамента - с другой. В советском морском законодательстве прошлых лет <760> и в КТМ СССР 1968 г. бумага фигурировала как prima facie <761>. Соответственно, коносамент есть основное, но не исключительное доказательство. -------------------------------- КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 243 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 <760> См.: Положение о морской перевозке 1926 г. (СЗ СССР. 1926. N 39. Ст. 284); КТМ СССР 1929 г. <761> См.: Жудро А.К., Джавад Ю.Х. Морское право. М.: Транспорт, 1974. С. 230; Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Международное частное морское право. Л.: Судостроение, 1984. С. 177. В роли prima facie бумага в меньшей мере обеспечивала добросовестному держателю уверенность в твердости и прочности полученного им права из бумаги. Эта неуверенность сказывалась и на кредите. В конце 60-х гг. банки подошли к той черте, когда надо было риск держателя бумаги учесть в цене кредита. Проблема широко обсуждалась и получила свое решение в 1968 г. на дипломатической конференции по морскому праву. Созданное Брюссельской конвенцией право prima facie (п. 4 ст. 3) было дополнено текстом: "Однако доказывание противоположного не допускается, когда коносамент передается третьему добросовестному держателю" (правила Висби). В решении конфликта двух начал - прочности оборота и прочности права предпочтение отдано первому. В интересах устойчивости оборота стало защищаться доверие к "видимости" права. Добросовестный держатель бумаги получил право защиты от возражений должника по бумаге, если они основаны на непосредственных отношениях должника с первым приобретателем бумаги, то есть с отправителем груза. Его имя фигурирует в бумаге потому, что в ней содержится указание на основание (causa) тех требований, которые воплощены в бумаге. Этим основанием являются отношения по перевозке. Идея самого решения взята из вексельного права. Оно делает положение добросовестного держателя векселя "исключительно прочным и малоуязвимым, что является одним из основных стимулов для использования векселя в торговых и финансовых сделках" <762>. -------------------------------<762> Казакова Н. Порядок и правовые последствия переуступки векселей при совершении международных расчетов // Внешняя торговля. 1987. N 7. С. 54. 2.3.1. Допустимость возражения должника Проведение начала прочности оборота не приобретается ценой полного лишения должника по бумаге права на возражение. Защита дается лишь добросовестному держателю, притом тогда, когда его добросовестность опирается на действительное основание. Таким образом, возможность оспорить данные коносамента все-таки есть. Например, при недобросовестности истца-кредитора, если будет доказано, что, приобретая бумагу, держатель знал о порочности основания требования своего предшественника и тем не менее приобрел ее. Случаем такого приобретения является покупка "бестоварного" ("дружеского", "бронзового") коносамента. Другой пример: лицо, подписавшее товарораспорядительную бумагу, может доказать, что неправильное указание в ее содержании вызвано обманом со стороны грузоотправителя, держателя или какого-либо лица, правопреемником которого выступает держатель бумаги. В прошлом - "правильный", а с 1968 г. - "законный" владелец бумаги (ст. 127 КТМ СССР) - одна из центральных фигур сделок, связанных с товарораспорядительными бумагами. Он обладает двумя видами прав: правом на бумагу (вещное право) и правом из бумаги (обязательственное право). Первое включает право собственности на бумагу и КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 244 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 залоговое право на бумагу, второе - требование о выдаче вещи и требование о выполнении указаний держателя бумаги. При выдаче бумаги ее составителем первый ее приобретатель (грузоотправитель, поклажедатель) на основании договора с составителем приобретает право на бумагу и рассматривается как субъект права, воплощенного в бумаге. Законный владелец именной бумаги - лицо, которому бумага перешла в порядке уступки требования или нескольких последовательных уступок требований. Законный владелец ордерной бумаги - лицо, право которого основывается на непрерывном ряде передаточных надписей и фактическом владении бумагой. Законный владелец бумаги на предъявителя - предъявитель бумаги. Можно сказать, что законный владелец - это лицо, владеющее товарораспорядительной бумагой, которая индоссирована этому лицу, или его приказу либо выдана на предъявителя, или путем бланковой надписи. Законные держатели бумаги, как правило, рассматриваются и как добросовестные приобретатели. Добросовестный приобретатель приобретает право на бумагу по договору с лицом, от которого он ее получил, и тоже делается субъектом права из бумаги. Таким образом, договор нужен для приобретения вещного права на бумагу. Для приобретения права, выраженного в бумаге, необходимы: правильно составленная бумага и приобретение вещного права на бумагу <763>. -------------------------------<763> См.: Агарков М.М. Бумаги на предъявителя в проекте Торгового свода СССР // Право и жизнь. М., 1924. Кн. 2, 3. С. 7. В гражданском (и международном) обороте действует презумпция добросовестности приобретателя. Лишает ли она должника по бумаге возможности выдвигать свои возражения против требований кредитора - законного владельца бумаги? Б. Мовчановский и В. Орлов находили право каждого держателя "совершенно независимым и автономным от прав его предшественников". Вместе с тем они признавали за перевозчиком право делать какие-либо возражения против предъявленного ему коносамента. Эти возражения считаются "действительными и имеющими силу против всякого данного держателя... если они основаны на самом содержании коносамента или на особом соглашении перевозчика с данным предъявителем коносамента" <764>. По мнению А.Д. Кейлина, "то обстоятельство, что коносамент является ценной бумагой, исключает для перевозчика возможность выдвигать против правомерного держателя какие-либо возражения, которые перевозчик - в силу тех или иных оснований - мог бы выдвигать против предшествующих держателей коносамента" <765>. После М.М. Агаркова никто не предпринял попыток развить эту сторону вопроса в цивилистическом праве. Лишь с 1968 г. привычно повторяется, что данным коносамента о грузе придано значение конклюзивного <766> доказательства в отношениях между должником и третьим лицом. На этом и остановились, не отвечая на вопрос: существует ли в отечественном гражданском праве деление доказательств на "неоспоримые (конклюзивные)" и "оспоримые"? Не смущаясь и тем, что даже строгий формализм вексельного права не закрывает должнику всякую возможность возражений. -------------------------------<764> Мовчановский Б.Л, Орлов Р.А. Очерки советского морского торгового права. М., 1931. С. 156. <765> Кейлин А.Д. Советское морское право. М.: Государственное изд-во водного КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 245 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 транспорта, 1954. С. 231. <766> Неоспоримое доказательство (conclusive evidence) - концепция английского права. Применительно к держателю коносамента впервые легально употреблена в п. 3 Закона о коносаментах 1855 г. См.: п. 9.3. Советскому и российскому законодательству известно понятие "возражение". Применяют его и в юридической литературе. В самом общем виде можно сказать, что возражение - это право лица своим заявлением о несогласии воспрепятствовать осуществлению направленного против него права <767>. В этом случае должник не отрицает существования обязательства и не отменяет встречное право кредитора. Возражением он создает лишь препятствие осуществлению права кредитора. Возражение может быть основано на вещном или обязательственном праве. Если оно вытекает из вещного права, то может (до тех пор, пока существует вещное право) быть заявленным каждым управомоченным против каждого лица. В обязательственном праве возражение заявляется должником против нового кредитора, которому перешло обязательство. -------------------------------<767> См.: Beat Krahenmann. Einreden des Schuldbriefschuldners und des Drittpfandeigentumers / Zeitschrift fur Schweizerrisches Recht. 129 Band. NF 107. 1988. 1. Heft 4. S. 470. Содержанием возражения является право на действие или воздержание от действия. В ГК РФ - это возражение лица в связи с пороками его воли - заблуждение, обман (ст. ст. 178, 179), возражение в связи с очередностью исполнения взаимных обязательств по договору (ст. 328), возражения, основанные на утере или краже имущества (ст. 302), возражения солидарных должников (ст. 324). В КТМ РФ - это возражения перевозчика, основанные на неправильностях и неточности сведений отправителя (ст. 147), оговорка перевозчика в коносаменте (ст. 145). В именной бумаге ее держатель - субъект права или является его правопреемником на основании правил общегражданской цессии обязательств. Из общих положений гражданского права о возражении должника при уступке права требования (ст. 386 ГК РФ) вытекает, что должник может противопоставить требованиям держателя бумаги все свои возражения обязательственно-правового характера, основанные на правоотношениях должника к предшественнику держателя бумаги (например, возражения перевозчика, вытекающие из гарантийного письма отправителя груза). Добросовестность приобретателя ценной бумаги не влияет на ограничения объема возражений. Для ордерных и предъявительских бумаг право на бумагу и право из бумаги передаются в ином порядке - как при выдаче векселей, чеков или, по крайней мере, близком к такому порядку. Если должник выдал вещь третьему лицу в качестве ее действительного собственника, то последующее возражение должника об исполнении своего обязательства не имеет значения по отношению к легитимированному держателю бумаги. Концепция ценных бумаг допускает ряд возражений должника, если они касаются действительности составленной бумаги, либо основаны на содержании бумаги, либо вытекают из личных отношений должника по бумаге к ее предъявителю. Исключены, таким образом, возражения, основанные на правоотношениях должника к КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 246 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 предшественникам законного держателя бумаги. Другая особенность ценных бумаг заключается в том, что тот, кто приобрел бумагу, добросовестно полагаясь на ее содержание, приобретает выраженное в бумаге право таким, каким оно является согласно содержанию бумаги (начало автономности в итальянском праве, публичной достоверности - в немецком). Эта особенность позволяет отводить возражения, не основанные на самой бумаге, и делает права ее держателя автономными и независимыми от прав его предшественников. Переходя из рук в руки, ордерные и предъявительские бумаги порождают все новые обязательства. Чтобы облегчить циркуляцию бумаг в интересах устойчивости оборота, требование из таких бумаг отделено от основания его возникновения. Право добросовестного держателя связано с владением бумаги. Оно воплощено в бумаге и следует за ней. Именно этим можно объяснить ограничение возражений должника. Иначе обстоит дело между лицами - участниками основания возникновения воплощенного в бумагу требования. Речь идет об отношениях должника и первого приобретателя бумаги (отправителя груза, поклажедателя товара). Они связаны между собой конкретным договором. Возражения, основанные на этой сделке, всегда могут быть сделаны должником. Не лишено основания утверждение о том, что ограничение возражения зависит от способа легитимации держателя бумаги в качестве субъекта выраженного в бумаге права <768>. -------------------------------<768> См.: Агарков М.М. Учение о ценных бумагах. С. 35. Допустимость возражений против легитимированного владельца бумаги проводится в зарубежном законодательстве, в частности, итальянским Гражданским кодексом (ст. 1993), Торговым уложением Германии (ч. 2 ст. 364), швейцарским Гражданским кодексом (ст. 872). Материалы современного права позволяют признать, что требованию легитимированного владельца бумаги о выдаче товара или выполнению данных им указаний должник может противопоставить лишь такие возражения, которые: а) касаются действительности его права требования на бумагу; б) вытекают из содержания бумаги (например, причитающиеся должнику платежи-фрахт, складские расходы на содержание и страхование товара); в) допускаются правовыми нормами об отдельных видах товарораспорядительных бумаг (например, оговорка "неизвестности" количества наливных, навалочных, насыпных грузов); г) принадлежат непосредственно самому должнику по отношению к легитимированному владельцу бумаги; д) основаны на том, что легитимированный владелец не приобрел право, воплощенное в бумаге. 2.3.2. Отсутствие товарораспорядительного документа Отсутствие коносамента вызывает разногласия о том, подпадает ли договор перевозки под действие режима международной конвенции. Положительный ответ был дан рабочей группой, занимавшейся разработкой проекта Гамбургских правил <769>. Ее аргументы базировались на ст. 5(2) Варшавской конвенции и ст. 4 КДПГ, где говорится, что отсутствие, неправильность или утрата накладной не отражаются ни на существовании, ни на действительности договора перевозки. Указанная точка зрения может привести к двусмысленному положению, а именно существование договора (causa) будет доказано, но заинтересованная сторона не сможет воспользоваться теми КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 247 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 правилами, которые национальное законодательство и конвенция установили для операций с товарораспорядительными бумагами. -------------------------------<769> См.: 6-я сессия рабочей группы 4 февраля 1974 г. UN ICTRAL. Doc. A/CN.9/WG, III/WP. 12. V. 2. P. 8. Note 16. Ближе к истине, по моему мнению, те, кто считает, что если нет коносамента, то договор признается не подпадающим под действие конвенции и стороны не могут воспользоваться льготами и преимуществами, установленными ею. Такую позицию занимает К.Ф. Егоров <770>. -------------------------------<770> См.: Егоров К.Ф. Основные обязанности и ответственность участников договора перевозки груза в линейном судоходстве // Морское право и практика: Тр. ЦНИИМФ. М., 1974. Вып. 188. С. 3. 2.3.3. Оценка содержания товарораспорядительного документа Следует помнить, что Брюссельская конвенция и правила Висби подлежат обязательному применению только в тех случаях, когда выдавался коносамент, тогда как Гамбургские правила должны применяться ко всем перевозкам по морю, за исключением тех, что регулируются чартерами. Поэтому доказательственная функция связана с установлением правовой сущности содержащегося в бумагах заявления и с той оценкой, которая дается в бумаге данным о количестве и характере товара. В теории бумага рассматривается главным образом как доказательство наличия договора. Этот взгляд превалирует в англосаксонском праве. "Коносамент не является договором. Это - расписка в получении грузов, устанавливающая условия, на которых они должны быть получены и перевезены на судне. Следовательно, мы имеем отличное доказательство таких условий, но это не договор о перевозке. Договор заключается до того, как выдан коносамент". Эта оценка из судебного решения 1884 г. последовательно используется английскими теоретиками и судебной практикой <771>. Допускается, однако, что при совпадении в одном лице грузоотправителя и фрахтователя обусловленные коносаментом правоотношения не зависят от тех отношений, которые установлены чартером, и тот же коносамент может оказаться документом, отличным от договора фрахтования, а условия последнего потеряют силу для третьего лица - держателя коносамента <772>. Стало быть, эта теория допускает существование у держателя бумаги определенного права, содержание которого устанавливается исключительно содержанием данной бумаги. Оно не может быть изменено каким-либо соглашением, не упомянутым в самой бумаге. Существование такого права теоретики объясняют либо тем, что условия коносамента отличаются от условий договора фрахтования <773>, либо ссылкой на "неоспоримое доказательство" <774>. -------------------------------<771> См.: Scrutton. Charterparties and Bills of Lading. 18th Ed. London: Sweet and Maxwell, 1974. P. 53; Решение по делу Ardennes (SS) (Owner of cargo) v. Ardennes (SS) (Owner), 1950 (Briefcase on Commercial Law. 2nd Ed. London: Cavendish Publishing Limited, Sydney, 1998. P. 214). КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 248 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 <772> Scrutton. Op. cit. P. 56. <773> Ibid. P. 181. <774> Ibid. P. 113. Французская доктрина в целом придерживается такого же взгляда. Считается, что получатель обладает автономным правом по отношению к перевозчику, и эта цель обеспечивается конструкцией договора в пользу третьих лиц, заключаемого между перевозчиком и отправителем <775>. Не согласен с таким взглядом Рипер. Он утверждает, что перевозчик получает товар для доставки получателю, который считается собственником товара или, по крайней мере, его владельцем. Коносамент представляет собой свидетельство владения товаром. Поэтому предъявитель коносамента есть его владелец. Следовательно, товар находится у перевозчика за счет владельца и должен быть передан получателю при прибытии в место назначения <776>. -------------------------------<775> См.: Josserand. Les Transports. P., 1926. P. 367; Ligonie. Le connaissement et la lettre de voiture maritime. P., 1963. P. 34 - 36. <776> См.: Ripert G. Droit Maritime. P.: Libraire Dalloz, 1929. V. II. P. 491. В немецкой теории имеются самые различные концепции. Господствует, однако, та, которая видит источником обязательства перевозчика договор в пользу третьих лиц. Этот тезис развернуто изложен в классической монографии Хельвига. По его мнению, коносамент - это договор перевозки. Выдача коносамента влечет за собой изменения в юридической позиции перевозчика в том смысле, что не указанные в коносаменте условия договора не могут быть использованы против интересов получателя <777>. Впоследствии тезис Хельвига был несколько модифицирован практикой. Сторонники этой идеи (Вюстендорфер, Бродман, Паппенхейм) отстаивают взгляд, согласно которому коносамент является не доказательством договора, первоначально заключенного между перевозчиком и отправителем, а доказательством договора в пользу третьих лиц, который отличается от первого, заключенного при выдаче бумаги. Таким образом, права получателя вытекают не из первоначального договора, а из условий самой бумаги, которая у него на руках. Условия договора, не включенные в бумагу, считаются не относящимися к правоотношению между получателем и перевозчиком <778>. -------------------------------<777> См.: Hellwig. Op. cit. S. 498. <778> См.: Wustendorfer H. Studien zur modernen Entwicklung des Seefrachtvertrages. Bd. I. Dresden, 1905 - 1909. S. 324; Brodmann. Op. cit. S. 12 - 14; Pappenheim. Handbuch des Seerechts. III. Munchen; Leipzig, 1918. S. 139 - 140, 300. В итальянской науке долгое время придерживались тезиса о том, что коносамент является доказательством наличия и содержания договора перевозки. В последнее время все более склоняются к тезису, согласно которому обусловленные коносаментом правоотношения есть следствие одностороннего (unilaterale) заявления перевозчика, содержащего обязательство выдать товар легитимированному держателю бумаги <779>. Такие выводы являются, скорее всего, результатом механического перенесения общепринятых взглядов на вексель без учета специфики коносамента. Такую оценку можно встретить в последних исследованиях <780>. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 249 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 -------------------------------<779> См.: Brunetti. Diritto Maritimo privato italiano. III. Torino, 1935. P. 394 - 396; Arena. La polizza di carico e gli altri titoli rappesentativi di transporto. I. Milano, 1951. P. 126; решение суда г. Неаполя от 31 декабря 1968 г. // Riv. dir. Nav. 1970. II. P. 82. <780> См.: Xerry A. Op. cit. P. 111; Enciclopedia del Diritto. P. 220. В теории советского права придерживались различных мнений. Их можно свести к четырем позициям: 1) коносамент не является договором, а служит доказательством заключения договора <781>, договор фактически заключается до подписания коносамента, содержащего условия такого договора <782>; 2) коносамент служит доказательством наличия договора и его содержания <783>; 3) коносамент есть одностороннее заявление перевозчика о согласии перевезти указанный в нем груз и доказательство наличия договора перевозки <784>; 4) коносамент не является договором перевозки, а служит только свидетельством наличия договора и его содержания <785>. -------------------------------<781> См.: Мовчановский Б., Орлов В. Указ. соч. С. 126; Криличевский А.М. Основы законодательства и организации морского транспорта. М., 1931. С. 70. <782> См.: Егоров К.Ф. Правовая природа внешнеторгового коносамента. С. 60. <783> См.: Современное морское право и практика его применения. М., 1985. С. 108. <784> См.: Жудро А.К., Джавад Ю.Х. Указ. соч. С. 230. <785> См.: Бойцов Ф.С., Иванов Г.Г., Маковский А.Л. Морское право. М.: Транспорт, 1976. С. 126. В качестве доказательств, которыми отправитель и перевозчик могли удостоверить как сам факт заключения договора, так и отдельные его условия, по смыслу ст. 120 КТМ СССР и п. 2 ст. 117 КТМ РФ пригодны все документы (письма, телеграммы, расписки и пр.). Указание в ст. 123 КТМ СССР и в п. 1 ст. 142 КТМ РФ на "документ отправителя" убеждает в том, что коносамент не только не единственное доказательство заключенного договора, но что он выдается во исполнение уже заключенного договора и в такое время, когда перевозчик, приняв груз, исполнил первую возлагаемую на него и по этому договору обязанность. Доказательственное значение реквизитов бумаги (essential elements, wesentliche Erfordernisse) вызвало в советской литературе полемику, не утихающую до сих пор. Видимо, она усилится из-за появления в законе следующих правил: "в коносамент должны быть включены следующие данные" (п. 1 ст. 144 КТМ РФ), "отсутствие обязательных реквизитов ценной бумаги... влечет ее ничтожность" (п. 2 ст. 144 ГК РФ). Под реквизитами принято понимать обязательные признаки, установленные законом или иными актами юридического характера для отдельных видов документов. Законодательные акты 20-х гг. о документах, выдаваемых товарными складами, не связывали действительность бумаги с наличием всех ее реквизитов. Иной подход был принят для коносамента: без перечисленного в законе количества реквизитов коносамент считался недействительным. Вначале их требовалось 9, а затем - 11 (ст. 11 Положения о морской перевозке 1926 г., ст. 82 КТМ СССР 1929 г., ст. 124 КТМ СССР 1968 г., ст. 144 КТМ РФ). На многие годы в доктрине установилась догма: нет обусловленного законом количества реквизитов - юридически нет и коносамента. Лишь отдельные специалисты отмечали: указанная законом "недействительность" касается только значения документа КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 250 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 как товарораспорядительной бумаги и средства обеспечения кредита <786>; бумага утрачивает характер товарораспорядительного документа, но сохраняет значение доказательства договора перевозки <787>; бумага теряет свойства товарораспорядительного документа <788>. Без внимания осталось и замечание о том, что английское право не дает перечня реквизитов коносамента, а французское и немецкое хотя и перечисляют реквизиты, но не делают их обязательными <789>. Избегали говорить о том, вставал ли такой вопрос в советской практике и почему ей надлежит руководствоваться жесткой установкой, берущей свое начало из законопроекта России начала 90-х гг. <790>. По своей юридической строгости господствовавшая точка зрения была на порядок выше требований вексельного права, где отсутствие хотя бы одного реквизита превращает вексель в простую долговую расписку. -------------------------------<786> См.: Рыкачев В.Н. Морское торговое право. М., 1928. С. 79. <787> См.: Сборник законов и распоряжений по торговому мореплаванию и портам / Сост. В.В. Манжин. М.: Морской транспорт, 1940. С. 85. <788> См.: Правовое регулирование внешней торговли СССР. М., 1961. С. 240. <789> См.: Фрей Л.И. Организация и техника работы иностранных банков. М.: Госфиниздат, 1944. С. 87; Кейлин А.Д., Виноградов П.П. Указ. соч. С. 150. <790> См.: Уложение о торговом мореплавании (проект). С. 14. Сопоставление Гаагско-Висбийских правил (ст. 3) и Гамбургских правил (п. 1 ст. 15) привело комментаторов КТМ РФ к выводу: перечень данных, приведенных в п. 1 ст. 144 КТМ РФ, не является обязательным <791>. В поддержку можно сказать следующее. Формальные недостатки не приводят к тому, что товарораспорядительная бумага является ничтожной как таковая. Она всегда содержит действительное подтверждение получения товара (судном, складом) и обещание выдать полученный товар. Порядок и условия использования в торговом обороте документа, утратившего силу ценной бумаги, регулируются общими нормами гражданского законодательства. -------------------------------<791> Комментарий Торгового кодекса РФ / Под ред. Г.Г. Иванова. М.: Спарк, 2000. С. 254. Сложившееся представление неблагоприятно отражается на интересах должников и кредиторов по бумаге. Оно противоречит общей тенденции укрепления позиции добросовестных держателей товарораспорядительных бумаг. Раз бумага выполняет товарораспорядительную функцию, то достаточно иметь в ней данные о самом грузе, о принятии перевозчиком обязанности по доставке вверенного ему груза и подпись перевозчика или его представителя <792>. Можно не принимать этого тезиса буквально, но он не позволяет уходить в бесконечные теоретические споры, своего рода юридический perpetuum mobile. -------------------------------<792> См.: Enciclopedia del Diritto. P. 225. В рамках финансовых отношений банковское сообщество могло бы обойтись шестью данными коносамента в качестве товарораспорядительной бумаги <793>. -------------------------------- КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 251 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 <793> Их перечень дает E.P. Ellinger (Ellinger E.P. The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits - the 1993 Revision // Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly. Part 3. August 1994. P. 395). 2.3.4. Идентификация товара в товарораспорядительном документе Обратим внимание на идентификацию товара при его передаче перевозчику. В Венской конвенции о продаже товара говорится (п. 1 ст. 32): если товар четко не идентифицирован для целей договора путем маркировки, то идентификация товара допускается "посредством отгрузочных документов или иным образом". Соответственно, в гражданском законодательстве России - "путем маркировки или иным образом" (п. 1 ст. 458 ГК РФ), в морском праве - путем "необходимых для идентификации груза основных марок" (п. 3а ст. 3 Брюссельской конвенции, п. 6 ст. 144 КТМ РФ). Стороны договора купли-продажи товара не связаны ограничениями при поиске путей идентификации товара. Такая возможность для них вытекает из формулы "или иным образом". Противоположная картина в морском праве - здесь приоритет отдан "основным маркам". Но основные марки есть оборотная сторона других марок неосновных (дополнительных, уточняющих, второстепенных), которые можно включать в товарораспорядительную бумагу по соглашению сторон в качестве "иных данных" (п. 1 ст. 144 КТМ РФ). Возникают вопросы общего плана: а) являются ли "неосновные" марки составной частью описания товара в товарораспорядительной бумаге? б) всякая ли ссылка в товарораспорядительной бумаге на маркировку является частью описания товара в смысле п. 6 ст. 144 КТМ РФ? Эти вопросы появляются при споре о тождестве товара, принятого должником по бумаге, и товара, возвращенного кредитору по бумаге. Такие споры не редкость в практике. Например, в коносаменте партия мороженой баранины описывалась следующим образом: "622 x, 608 туш". При выдаче в пункте назначения обнаружилось, что маркировка некоторых туш была "522 x", а других - "622 x". Грузополучатель утверждал, что перевозчик не может: а) оспаривать содержащейся в коносаменте информации и несет ответственность за недостачу туш с маркировкой, содержащейся в коносаменте; б) приводить доказательства, подтверждающие идентичность туш тем тушам, которые были описаны в коносаменте (в связи с расхождением маркировки доставленных туш с маркировкой, содержащейся в коносаменте). Английский апелляционный суд решил <794>, что описание товара в коносаменте не затрагивало и не характеризовало существо, качество или коммерческую ценность товара, а ст. 3 Закона о коносаментах не запрещает перевозчику доказывать, что в описание товара вкралась ошибка и что товар составляет часть отгруженной партии. -------------------------------<794> Parsons v. New Zealand Shipping Co [1901] 1 K.B. 548. Carver. Carriage by Sea. 11th Ed. London. Stevens and Sons, 1963. P. 70. Свое решение суд проиллюстрировал примером. Допустим, коносамент выдан на пять тюков товара с одинаковым размером, качеством и стоимостью. В этом коносаменте наряду с точным описанием товара указаны последовательные номера от 1 до 5. Может КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 252 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 ли покупатель отказаться принять один или два из этих тюков и утверждать, что подписавшее коносамент лицо не вправе по закону доказывать, что доставленный товар является тем товаром, который был отгружен, если обнаружилось, что два из пяти тюков, которые должны были быть маркированы, соответственно, номерами 3 и 4, были промаркированы одним номером 4? Суд нашел, что при таких обстоятельствах получатель не может отказаться от приема товара. Ответ на вопрос, являются ли "неосновные" данные о маркировке составной частью описания товара, должен даваться в зависимости от обстоятельства конкретного случая. В целом же, когда закон говорит о коносаменте как о товарораспорядительной бумаге, то имеются в виду те данные коносамента, которые: а) в общих выражениях описывают товар в обычном, коммерческом смысле этого слова; б) призваны формировать интерес покупателя; в) дают покупателю возможность с помощью описания судить о количестве, состоянии или стоимости покупаемого товара "для целей, для которых товар такого рода обычно (выделено мной. - А.К.) используется" (п. 2 ст. 469 ГК РФ). Маркировку товара, которая значения "основной" не имеет и оказалась включенной в коносамент по просьбе грузовладельца для его удобства (например, более надежной и быстрой идентификации товара или его доставки), видимо, не следует рассматривать как составную часть описания товара. Перевозчику поэтому можно доказывать, что отгруженный товар был в действительности маркирован не так, как это указано в коносаменте. Такое решение представляется допустимым и оправданным в свете Брюссельской конвенции и банковских правил, две последние редакции которых рекомендуют исключать любые попытки к включению "излишних подробностей в аккредитив", а описание товара давать в "общих выражениях" (соответственно, ст. 5А(i) и ст. 37С УОП 500). Оспорить данные коносамента позволяет так называемое "условие о неизвестности" <795>. Оно совместимо с правилами Висби и с банковскими правилами. Совместимость с правилами Висби обусловлена тем, что это условие не направлено на освобождение перевозчика от ответственности, а с банковскими правилами - согласием банков принимать транспортные документы с условием о неизвестности (ст. 31), если в аккредитиве не предусмотрено иное. -------------------------------<795> Используются краткие или развернутые формулировки. Пример первых "shipper's load and count" или "said by shipper to contain", или иные слова того же значения (ст. 31 УОП 500). Один из существующих вариантов развернутого текста: "All particulars (weight, measure, marks, numbers, quantity, value and etc.) thereof being as stated by the Merchant but unknown to the Carrier". Есть два взгляда на "условие о неизвестности". Первый: "коносамент в руках третьих добросовестных приобретателей будет рассматриваться как конклюзивное доказательство вопреки оговорке о неизвестности". Согласно второму "оговорка о неизвестности, включенная в коносамент, лишает его не только конклюзивного доказательства <796>, но и доказательства prima facie как в отношениях между отправителем и перевозчиком, так и в отношениях между перевозчиком и получателем" <797>. Предпочтение нужно отдать первой точке зрения. Коносамент выдается "по требованию отправителя". Если нет доказательств того, что отправитель был не согласен с фактом приема груза, как он описан в бумаге, то следует считать, что бумага КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 253 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 соответствовала требованиям отправителя и он был согласен с включенной в нее оговоркой. Передача бумаги (с оговоркой) третьему лицу носит вещно-правовой характер. Приобретение такой бумаги говорит о том, что бумага перешла в руки последнего держателя без его возражений. Во взаимоотношении только с этим лицом перевозчику не разрешается доказывать, что груз фактически не соответствовал тому описанию, которое содержится в бумаге. -------------------------------<796> Неоспоримое доказательство (conclusive evidence) - концепция английского права. Применительно к держателю коносамента впервые легально употреблена в п. 3 Закона о коносаментах 1855 г. <797> Рябова Е.В. Правовое значение и действительность оговорки о "неизвестности" в коносаменте на перевозку массовых грузов // Морское право и международное судоходство: Сб. науч. тр. М., 1985. С. 53 - 54. Из этих соображений нельзя разделить позицию о безусловном отказе в праве оспорить данные коносамента в отношениях должника с третьим лицом - держателем коносамента <798>. -------------------------------<798> См.: Комментарий судебной и арбитражной практики по морским делам. М., 1988. С. 29. Глава VII. СООТНОСИМОСТЬ ХАРАКТЕРИСТИК "ТОВАРА" В МЕЖДУНАРОДНОМ ДОГОВОРЕ КУПЛИ-ПРОДАЖИ ТОВАРА И "ГРУЗА" В ТРАНСПОРТНОМ ДОКУМЕНТЕ ПЕРЕВОЗЧИКА Международные транспортные конвенции и основанные на них национальные транспортные законы устанавливают содержание конвенциональных транспортных документов (накладных и коносаментов). Одна часть данных этих транспортных документов формируется отправителем товара, другая часть - перевозчиком. В транспортном документе эти данные указываются так, как они были сформулированы каждой стороной договора перевозки товара. И каждая сторона отвечает за верность предоставленных данных. Из совместных данных отправителя товара и перевозчика слагается основание (causa) перевозочного правоотношения. Перевозчик и лицо, управомочное по транспортному документу, могут в подтверждение своих прав и обязанностей ссылаться на описание товара в транспортном документе. Содержание транспортного документа стало мерой прав и обязанностей владельца этого документа. Данные транспортного документа признаются доказательством prima facie <799>. Лицо, управомочное по транспортному документу, может противопоставить перевозчику все возражения, вытекающие из содержания транспортного документа. Равным образом этим требованиям перевозчик вправе противопоставить свои возражения из основания (causa). -------------------------------<799> Статья 11 КЖПГ; ст. 9 КДПГ; ст. 11 Варшавской конвенции; ст. 5 (iii) Правил о морских накладных; правило 3 Правил смешанных перевозок, п. "а" ст. 41 Роттердамских правил. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 254 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Особенности доказательства законом установлены для оборотных транспортных документов. Доказательство обратного не допускается, "если коносамент передан третьему лицу <800>, которое, исходя из содержащегося в коносаменте описания груза, действовало добросовестно" (п. 3 ст. 145 КТМ РФ) <801>. -------------------------------<800> О понятии "третье лицо" см. ст. 34 Гаагско-Висбийских правил. Оно не было использовано в Правилах смешанных перевозок. Причина объясняется в правиле 3 раздела "Разъяснения Правил". <801> Для документа на смешанную перевозку. См.: абз. 2 п. 3 раздела "Применимость правил". Также п. "в" ст. 41 Роттердамских правил. § 1. Информация, не относящаяся к договору перевозки Во внешнеторговых договорах купли-продажи товара с использованием транспорта приобретение и прекращение права собственности на проданный товар приводят к появлению следующих самостоятельных правоотношений: 1) собственника с приобретателем; 2) собственника с финансирующим учреждением; 3) собственника со страховой организацией; 4) собственника со всеми третьими лицами; 5) собственника с транспортной организацией; 6) транспортной организации - владельца предмета перевозки - со всеми третьими лицами. Указанные правоотношения возникают при передаче или в связи с передачей одного и того же материального объекта. Этот объект неравнозначен из-за несовпадения своих характеристик. В рамках одних правоотношений его называют "товаром", в рамках других - "грузом". Понятие "груз" - относительно простое по своим характеристикам и не адекватно более емкому понятию "товар". Транспортный документ дает краткое описание товара общего характера. Описание дается в том объеме, который установлен международными транспортными конвенциями и национальными транспортными законами. Однако по просьбе отправителя в документ часто вносятся информация, касающаяся взаимоотношений продавца и покупателя между собой и в рамках других самостоятельных правоотношений, и запрещение реэкспорта товара из страны порта выгрузки, торгово-политические условия, типы поставки товара, термины Инкотермс, реквизиты аккредитивной сделки (в их число обычно включаются упоминание о "чистом" коносаменте, наименование и адрес уведомляемой стороны Notify party), номера инвойсов, реквизиты импортной лицензии, название страховщика и реквизиты страхового полиса, которым застрахованы товары, и т.д. Лицевая стороны транспортного документа выглядит подчас как склад всевозможной информации. Эта информация не относится к содержанию договора морской перевозки товара. Перевозчик ее не проверяет. Поэтому она не создает для него обязательства <802>. Дать свое согласие или отказать в просьбе включить в транспортный договор информацию, не относящуюся к договору перевозки товара, - право, а не обязанность перевозчика. -------------------------------<802> Иначе вопрос решается в практике судов Турции, Египта, Объединенных Арабских Эмиратов. Согласие перевозчика на внесение в коносамент информации о договоре купли-продажи товара, об аккредитивной сделке, номерах инвойсов суды этих КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 255 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 стран расценили как подтверждение перевозчиком стоимости товара. В этой связи перевозчика лишали права на ограничение ответственности за место или обычную единицу груза. БИМКО рекомендовала не допускать включения в коносамент указанной информации. Если этого избежать не удается, то следует требовать исчисления фрахта не с количества или объема груза, а в виде процента стоимости перевозимого товара (ad valorem freight) (информация Международной палаты судоходства от 6 декабря 1983 г. N 20/83). По рекомендации клуба взаимного страхования в чартерных перевозках желательно ограничивать право фрахтователей выдавать и подписывать коносаменты от имени капитана или судовладельца. Достичь этого можно за счет включения в чартер следующего условия: "The insertion of details of any sale contract, order or bank letter of credit in any bills of lading issued under this charter is purely for the shipper's personal use and such details are not to be regarded as a declaration of value for the purposes of package limitation. The charters are not to indemnity owners in respect of any increased liability resulting from the insertion of such particulars in the bills of landing" (Fairplay, 18th August 1983. P. 37). Существование такой информации допустимо, если она не противоречит предписаниям транспортного законодательства и не затрагивает прав и обязанностей перевозчика по выдаче товара или его обязанностей проявлять ту степень заботливости о перевозимом товаре, которая установлена законом. Иначе данные такой информации будут считаться недействительными. Характер и ответственность отправителя товара за эту информацию определяется нормами гражданского права. § 2. Качественная характеристика товара Два основных показателя товара определяют предмет экспортного договора купли-продажи товара: качество и количество. Нынешние авторитеты торгового права признают, что первоочередная обязанность продавца состоит в том, чтобы отгрузить товар с обусловленными в договоре продажи характеристиками, а равно погрузить товар согласно тем условиям, которые содержатся в договоре продажи. Тем самым за передачей товара во владение перевозчика признается характер юридического действия, призванного удовлетворить интерес покупателя. Однако эти слова могут породить иллюзию, будто в условиях договора продажи заложен порядок приема груза перевозчиком и обязанность перевозчика воспроизвести в транспортном документе качественные и количественные характеристики товара из текста договора продажи. Такие надежды необоснованны. Порядок приема товара и описания товара перевозчиком определяются транспортным законодательством. В международных конвенциях и национальных транспортных законодательствах качественный критерий для приема товара от отправителя (продавца) дан в самой общей форме. Например, "внешний вид и видимое состояние груза" и "внешнее состояние груза" (п. 1 (а), (в) ст. 15 Гамбургских правил), "внешний вид и состояние груза" (п. п. 2 и 4 ст. 36 Роттердамских правил), "наименование груза... данные о внешнем виде, состоянии и особых свойствах груза" (п. п. 6 и 7 ст. 144 КТМ РФ). Краткое описание товара общего характера дается по визуальному внешнему виду товара <803>. -------------------------------<803> В период раннего промышленного капитализма обязанность судовладельца КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 256 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 осматривать товар и указывать в коносаменте результат такого осмотра в части состояния и количества устанавливалась в договорном порядке. Так поступали, например, в Англии и Италии. В дошедшем до нас английском коносаменте 1766 г. указывалось, что товар принят "в полной исправности и хорошем состоянии" (in good order and well-conditioned). Текст коносамента см.: Кокин А.С. Товарораспорядительные бумаги в торговом обороте. М.: Спарк, 2000. С. 251. По крайней мере теоретически можно говорить, что любое обременение процессуального или материального характера, возлагаемое на перевозчика в интересах повышения доверия к данным коносамента, является выражением его ответственности за информацию о товаре. Поэтому всегда предпринимались попытки привлечь перевозчика к ответственности за неточное описание товара в коносаменте. Им противостояла позиция, ярко выраженная в таких словах: "...перевозчик не эксперт или оценщик товара и в выдаваемой квитанции обязан помещать описание товара лишь по тем внешним признакам, которые доступны человеку - не специалисту; за ошибки в этом отношении, допущенные в квитанции, он не ответственен" (разъяснение Правительствующего Сената России 1899 г.). Время не изменило сути сказанного. Интересам покупателя более соответствует указание в экспортном договоре купли-продажи товара всех или большинства элементов, составляющих понятие качества (род, сорт, класс, а иногда и кондиция). Интересы продавца носят подчас противоположный характер. Оба они стремятся сохранить за собой право осмотра товара, чтобы установить его соответствие условиям экспортного договора купли-продажи товара. Проверка качества товара производится путем отбора проб. От места проведения отбора пробы (при погрузке или при выгрузке) в значительной степени зависит решение вопроса, на кого из них фактически ляжет риск ухудшения качества товара при перевозке. Для продавца выгоднее произвести отбор при погрузке, для покупателя - при выгрузке. Категория "качество" товара связана с развернутыми характеристиками внутренних и внешних свойств товара. Определение качества товара является сложным делом. Выполнить эту операцию могут специалисты (товароведы, эксперты, сюрвейеры) фирм и компетентных органов. В торговле существует ряд методов проверки качества товара, допускаются и их комбинации. Показатели качества могут колебаться в границах, обусловленных экспортным договором купли-продажи товара, что влияет на денежные расчеты участников контракта. Выполнение обязанности в части предоставления товара с обусловленным качеством доказывается сертификатом качества. Методы определения качества товара, установленные экспортным договором купли-продажи товара, перевозчик не использует. Корень проблемы в том, что само ее возникновение является следствием неодинаковой степени осведомленности продавца-отправителя и перевозчика при взаимной передаче предмета перевозки. Первый знает и внутренние, и внешние характеристики передаваемого предмета, тогда как второй видит предмет передачи лишь с внешней стороны. И только по его внешнему виду он может догадываться о внутреннем состоянии передаваемого предмета. Более того, растет объем перевозимых грузов, внешний вид которых перевозчик вообще видеть не может (опасные грузы, химические грузы, сжиженные газы). КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 257 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Ни видимое состояние, ни догадки перевозчика о внутреннем состоянии принимаемого предмета перевозки не могут претендовать на роль полноценного и адекватного средства отражения "качества" товара, как оно установлено экспортным договором купли-продажи товара. Отсюда наш вывод: зеркального отражения качества товара в транспортном документе нет и существовать не может. Утверждение того, что перевозчик подписывает коносамент, если "не нашел у груза никаких изъянов по количеству и качеству" <804>, ни в прошлом, ни в настоящее время не соответствует реальной действительности, а также отечественному и иностранному законодательствам. -------------------------------<804> Экономика и организация внешнеторговых перевозок: Учебник / Под ред. К.В. Холопова. М.: Юристъ, 2000. С. 141. Слова транспортного документа "с внешней стороны в полной исправности и в хорошем состоянии" означают, что с внешней стороны и поскольку можно было видеть, товары были погружены в полной исправности на транспортное средство. Но данное указание не распространяется на качество товаров, которые не были доступны для разумного осмотра вследствие обстоятельств погрузки. От перевозчика нельзя требовать описания фактического состояния товара, видеть который он не может. Указание на внешний вид не рассматривается как обещание или обязательство со стороны перевозчика, а лишь как констатация факта, то есть утверждение того, что определенные факты верны. Транспортные законодательства не дают покупателю-получателю оснований рассчитывать на описание в транспортном документе товара с той степенью детальности, как это установлено условиями экспортного договора купли-продажи товара или описанием товара в счете-фактуре (инвойсе) продавца. Покупатель-грузополучатель, однако, вправе ожидать, что его контрагент докажет передачу перевозчику товара в хорошем "по внешнему виду" состоянии. Бремя доказывания того, что товар был передан перевозчику в указанном виде, лежит на продавце-отправителе. Отгрузка некачественного товара влечет наступление отрицательных последствий для продавца. Здесь можно сослаться на такой пример. На теплоходе "Кубань" иностранному покупателю был доставлен груз, состоящий из партии баллонов с фреоном. При выгрузке обнаружилось, что при неповрежденных пломбах часть баллонов оказалась пустой из-за утечки газа. Советский продавец-отправитель отказался удовлетворить требование покупателя. Основная аргументация продавца заключалась в том, что товар был продан на условиях CIF и продавец, представив коносамент об отправке товара, полностью выполнил все свои обязательства. Внешнеторговая арбитражная комиссия при ВТПП СССР пришла к иному решению: ответственность продавца за надлежащее качество товара при всех условиях остается на продавце: продавец не доказал, что им было выполнено все необходимое для обеспечения качества и, в частности, что испытание баллонов на герметичность было действительно произведено. Если для продавца и покупателя транспортный документ служит доказательством надлежащего выполнения обязанностей продавца, связанных с отправкой товара, то для лица, владеющего транспортным документом на праве собственника, такая ценная бумага есть юридическое средство для переноса права собственности и для спекуляции КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 258 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 товаром "на плаву" (afloat). Участники такой сделки гарантий от скрытых пороков товара не дают и не в состоянии их дать. Продажей ценной бумаги ее собственник переносит риск невидимых пороков "качества" товара на последнего в цепочке перепродажи коносамента покупателя <805>. -------------------------------<805> Он определяется с помощью ст. 148 и п. 1 ст. 158 КТМ РФ. Не говорится, каким образом следует дать перевозчику информацию о "плохом" внешнем виде груза. Ее принято давать в форме оговорки перевозчика, вносимой в транспортный документ. § 3. Количественная характеристика товара Количество товаров в экспортном договоре купли-продажи товара выражается мерами веса, длины, площади, объема и в штуках. В коносаменте для характеристики предмета перевозки используются такие показатели, как число мест (предметов), количество, мера (вес, объем). Примерно до XIX в. цифровая характеристика товара в транспортном документе совпадала или была на грани совпадения с количественными показателями в договоре купли-продажи товара. Такое положение формировалось под влиянием ряда условий. Предметом договора тогда были небольшие партии товара. Продажа массовых товаров носила эпизодический характер. Техника не позволяла иметь транспортные средства большой грузоподъемности. Существовала явно выраженная связь между скоростью передачи товара перевозчику и цифровыми данными коносамента. Низкая скорость проведения грузовых операций обеспечивала служащим перевозчика возможность эффективного контроля за принимаемым товаром. Уровень разделения труда в торговле был относительно невысок. Между транспортным средством и товаром отсутствовала армия посредников - грузоотправителей, комиссионеров, экспедиторов, агентов. У перевозчика имелась возможность получить товар, что называется, из первых рук. В морской торговле коносамент подписывал только капитан судна. Судебные процессы по поводу ответственности перевозчика были сравнительно редким явлением как за рубежом, так и в России <806>. -------------------------------<806> См.: Аверьино З. Практика гражданского кассационного департамента Сената по вопросам морского права за последние десять лет // Вестник гражданского права. 1915. N 7. К середине XIX в. технический прогресс оказал решающее воздействие на торговлю, судостроение и средства связи. В договорах купли-продажи таких товаров, как машины, оборудование и т.п., определение количества особых затруднений не вызывало: исчисление шло на количество единиц. В торговле массовыми товарами, включая нефть и нефтепродукты, количество проданного товара чаще всего определялось приблизительно. На то были свои причины. Если бы в договор купли-продажи включалось точное определение количества товара, то даже небольшое отклонение в большую или меньшую сторону давало бы покупателю право отказаться от приема целой партии товара или требовать допоставки КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 259 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 недостающего количества. Далее, продавец нередко берет товар не со своего склада, а приобретает на рынке его происхождения, откуда он получает товар отдельными партиями. Только случайно их совокупность может дать обусловленное экспортным договором купли-продажи товара количество. Наконец, продавцу приходится предвидеть затруднения при фрахтовании судна. Не всегда ему удается найти судно подходящего тоннажа для отгрузки точно определенного количества товара. За неиспользованную грузоподъемность судна придется платить "мертвый фрахт", поэтому участники договора купли-продажи товара стали вносить в договор соответствующее условие. Оно выразилось либо словом "около" и ставилось перед цифрой, определяющей количество товара, либо сразу указывался предел возможного отклонения, например: "30000 бушелей 2%". Этот предел назвали "опцион по количеству". Требование указывать в транспортном документе точное количество "дешевого" массового товара перевозчики тоже "взвесили" на весах экономики по двум позициям: можно ли определить точную цифру и сколько это будет стоить. Низкая ставка фрахта не побуждала перевозчика на дорогостоящую операцию счета, ибо всю выгоду в данном случае должна была получить торговля. Поскольку в торговле и на транспорте фактор времени уже приобрел экономическое значение, то в широком масштабе начинает действовать противоречие, имевшее до середины XIX в. ограниченное проявление, противоречие между требованиями быстрого проведения грузовых операций по отправке товара и внимательной проверки его количества и состояния при погрузке на судно. У морских перевозчиков появились свои варианты решений. В ход пошли оговорки типа "вес и количество груза неизвестны". Однако они стали лишь продолжением указанного противоречия. Изначальная идея адекватного соответствия цифровых показателей договора купли-продажи товара и транспортного документа основательно пошатнулась. В известной мере многолетняя дискуссия между судовладельцами и грузовладельцами нашла свое решение на международной основе. Согласно п. 3 "в" Брюссельской конвенции о коносаментах среди прочих данных коносамента имеется "число мест или предметов либо (выделено мною. - А.К.) количество или вес, в зависимости от обстоятельств и в соответствии с тем, как они указаны отправителем". Право выбора показателя количества принадлежит перевозчику. В отдельных случаях ему разрешено не включать в коносамент любой из указанных показателей. Перечислены условия, с которыми связано возникновение такого права (ч. 2 п. 3 ст. 3). Первое условие - наличие у перевозчика "серьезных оснований подозревать", что указанные показатели не точно соответствуют грузу, в действительности принятому им. Второе - отсутствие у перевозчика "возможности проверить разумными средствами" указанные показатели. Наделение перевозчика таким правом не означает, что Конвенция исходит из допустимости существования коносамента без количественных показателей предмета перевозки. Смысл указанного правила заключается, скорее всего, в том, чтобы побудить обе стороны к участию в проверке до тех пор, пока она не даст сторонам взаимоприемлемой цифры. В идеале такое правило, может быть, и мыслилось как барьер против поступления в торговый оборот коносаментов с сомнительными количественными показателями. Однако сами критерии "серьезные основания" и "разумные средства" являются достаточно неопределенными. Прежде всего потому, что явно или неявно предполагают обращение к чисто субъективному моменту, от которого фактически зависит время КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 260 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 получения коносамента. Перспектива задержки выдачи коносамента не устраивала торговлю. И перевозчики, в свою очередь, также не спешили активно применять указанное правило. Коммерческая практика и национальные законодательства отдали предпочтение другому показателю - оговоркам перевозчика в отношении количества и веса. С 1924 г. оговорки нашли прямую регламентацию в целом ряде законодательств. По Гамбургским правилам количественным показателем предмета перевозки служит "число мест или предметов и (выделено мной. - А.К.) вес груза" (п. 1 "a" ст. 15). Здесь союз "и" употреблен в соединительном значении. Замена союза "или" на союз "и" имеет юридические последствия, а именно теперь в коносаменте следует одновременно указывать данные о количестве предметов и данные об их весе. Оговорке перевозчика придан акцент не права, а обязанности перевозчика. Роттердамские правила (ст. 36) требуют от грузоотправителя следующую информацию: (п. 1 "с") число мест или предметов или количество груза; и (п. 1 "d") вес груза, если он указан грузоотправителем. При явном стремлении укрепить доверие к количественным показателям коносамента Гамбургские и Роттердамские правила не вернут его на исходные позиции XIX в. Что мешает? Не пытаясь дать перечень всех помех, выделим лишь три. Первая - не снижается острота упомянутого противоречия, скорее, она увеличивается. Вторая - новые технологии перевозок. Контейнер, палет и другие подобные приспособления и упаковки, опечатанные или сформированные продавцом, - реально существующие факторы, не позволяющие или существенно затрудняющие перевозчику видеть товар и определять количество находящихся в нем единиц. И то, и другое перевозчик указывает так, как они представлены продавцом. Перевозчик же фактически проверяет и вносит в коносамент число контейнеров и палетов. Много неожиданностей и хлопот приносит такая группа товара, как нефть и нефтепродукты <807>. -------------------------------<807> Вопрос реального количества отгруженного товара достаточно сложен, так как объективные моменты очень часто переплетаются с субъективными. На международном симпозиуме в Болгарии в 1981 г. было убедительно доказано, что само судно нельзя рассматривать как средство точного измерения количества находящейся в нем нефти; возможно отклонение от указанного в коносаменте количества. Третья причина - попытка укрепить доверие к количественному показателю транспортного документа (п. 1 ст. 16) сочетается со специальным правилом об ответственности отправителя за точность представленных для включения в транспортный документ данных (п. 1 ст. 17 Гамбургских правил и п. 2 ст. 31 Роттердамских правил). Это - легальное признание того, что данные отправителя могут содержать ошибку. Другое признание дает практика продавца и покупателя при расчетах за наливные, насыпные и навалочные товары <808>. -------------------------------<808> Сумма аккредитива фиксируется в условиях договора купли-продажи товара и аккредитивного письма. Она определяется фактурной стоимостью проданного и подлежащего отгрузке товара. К ней могут добавляться другие расходы. Они оплачиваются из средств открываемого аккредитива. При отгрузке сыпучих, наливных и КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 261 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 подобных им товаров возможно отклонение счетов от суммы аккредитива в определенных пределах за количество и качество. См.: Масюкова Т. Финансовые условия контрактов с фирмами капиталистических и развивающихся стран // Внешняя торговля. 1988. N 11. С. 24. По теории объем контроля перевозчика не зависит от вида перевозимого товара: количественный показатель товара всегда или почти всегда поддается точному определению, даже для массовых и наливных товаров. Но куда более важно не теоретическое, а практическое решение. Ведь стремление довести меры контроля до такого уровня, чтобы каждая оговорка сопровождалась указанием конкретной причины ее появления, влияет на рост расходов. Несомненно, перевозчик учтет ее в ставке фрахта. Вместе со ставкой фрахта увеличится и время, необходимое для выдачи транспортного документа. Задержка в его получении замедляет скорость операций с транспортным документом. В частности, сокращается возможность использовать благоприятный для продавца уровень предлагаемых на рынке цен. Другое последствие - появление у продавца риска потери платежа в связи с опозданием предоставления банку коносамента. Просроченный коносамент (stale b/l) банк примет против предоставления соответствующего обеспечения. Поздняя дата выдачи коносамента увеличит срок кредита. Существующее в Гамбургских правилах решение построено на старом представлении: чем более продолжительный срок проверки - тем выше ее результативность. Отказ от доведения контроля до теоретически высокого уровня - идея для практики выстраданная. Она угадывается в действиях и продавцов, и перевозчиков. Продавцы подчас видят выгоду в том, чтобы не считать самим количество товара, передаваемого перевозчику; услуги по такому счету им оказывают посредники в лице специализированных фирм. Последние гарантируют продавцам точность тех данных, которые от имени продавца они передают перевозчику для включения в коносамент. В свою очередь, такой посредник страхует свою ответственность за возможную ошибку в счете. В ряде стран судовладельцы - члены клубов взаимного страхования сравнивают и находят наиболее выгодное для себя решение: или оплачивать стоимость операции по счету товара, или согласиться с возможным повышением размера страховой премии. Если премия окажется меньше, то перевозчик откажется от счета. Существует предложение <809> о разделении контроля за счетом количества товара на два вида - обычный и специальный. Первый возлагается на перевозчика и обеспечивает минимальный уровень проверки, а второй - на то лицо, которое определяет и оплачивает стоимость такого контроля. Стандартный минимум действий по проверке и контролю со стороны перевозчика позволит покупателю судить, насколько ему необходим дальнейший контроль. При этом исходят из того, что при современном контроле за товаром покупатели товара и залогодержатели коносамента не могут быть полностью уверены в ценности коносамента как бумаги, олицетворяющей товар. Другими словами, "надежность" коносаментных данных о количестве товара стала со временем относительной. Требуются новые решения. -------------------------------<809> См.: Professor Tiberg. Carrier's Liability for Misstatements in Bills of Lading // Hasselby Colloquium, 1982. P. 2. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 262 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Занижение данных о количестве товара может стать причиной его конфискации таможенными органами <810>. -------------------------------<810> Дело N 9/1998 г. ТПП РФ МКАС при ТПП РФ // Арбитражная практика за 1998 г. М., 1999. С. 189. § 4. Упаковка товара Продавец осуществляет упаковку товара таким способом, чтобы обеспечить благополучное прибытие товара в место назначения, а также облегчить обращение с товаром во время перевозки и при выдаче товара в месте назначения. Удачная формулировка на этот счет содержится в § 20 УОП СЭВ: "1. Если в договоре нет особых указаний относительно упаковки, продавец должен отгрузить товар в упаковке, применяемой для экспортных товаров в стране продавца, которая обеспечила бы сохранность груза при перевозке с учетом возможных перегрузок, при надлежащем и обычном обращении с грузом. В соответствующих случаях должны учитываться также продолжительность и способы транспортировки. 2. Перед упаковкой должна быть произведена надлежащая смазка машин и оборудования, обеспечивающая их сохранность от коррозии". Покупатель вправе отказаться от товара, если он упакован не в соответствии с инструкциями или торговым обычаем. Если определена конкретная упаковка, то условие об упаковке часто составляет часть описания самого товара. Фабула одного спора, рассмотренного МКАС, состояла в следующем. Истец должен был поставить инофирме два вида цепей. Товар следовало отгружать в деревянных ящиках. Каждый отрезок цепи длиною 5,0165 м должен был быть обернут в промасленную бумагу. От оплаты части счетов ответчик отказался. Мотив: поставка цепей, не упакованных в промасленную бумагу. По мнению истца, отсутствие дополнительной упаковки каждого отрезка цепи в промасленную бумагу не отразилось отрицательным образом на сохранности товара при морской перевозке. Иначе оценил действия истца суд: истец в одностороннем порядке изменил условие контракта в отношении упаковки товара и, не получив согласия ответчика на это, нарушил пункт контракта "Упаковка и маркировка". Суд не принял во внимание заявление истца о том, что примененная им упаковка полностью обеспечила сохранность товара при морской транспортировке. Само по себе отступление от условия контракта не было согласовано с ответчиком, для которого способ упаковки мог иметь значение не только с точки зрения обеспечения его сохранности при перевозке. Расходы по переупаковке товара суд отнес на истца (дело N 66/1987) <811>. -------------------------------<811> ТПП РФ. МКАС при ТПП РФ // Арбитражная практика за 1986 - 1991 гг. М., 1997. С. 34 - 36. Упаковка с точки зрения транспортного и страхового права. При морской перевозке фрахт оплачивается исходя из веса, числа мест или объема товара. Перевозчик вправе требовать калькуляцию фрахта по более высокой ставке. Прежде чем выбрать способ упаковки, более выгодной для получения приемлемой КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 263 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 фрахтовой ставки, продавцу целесообразно получить консультации у своего фрахтового агента. При нарушенной упаковке перевозчик, вероятнее всего, откажется выдать "чистый" коносамент, который нужен продавцу для передачи покупателю. Маркировка отдельных мест должна соответствовать указаниям покупателя. Иначе покупатель вправе отказаться принять транспортный документ, если есть расхождения в маркировке товара. Описание товара в транспортных документах должно по крайней мере в общей форме, соответствовать описанию товара в счете-фактуре и иных документах. Это позволяет идентифицировать товар с помощью комплекта документов. При определенных обстоятельствах страховщик может рассматривать ненадлежащую упаковку как дефект товара и лишить страхователя защиты от всех рисков, покрываемых условиями морского полиса (например, грузовой оговоркой А к морскому полису Ллойда). Упаковка и маркировка опасных товаров требует выполнения строгих правил. Они достаточно различаются при морских, железнодорожных, воздушных, автомобильных перевозках. Информацию об этих требованиях продавец может получить от фирм, специализирующихся на экспортной упаковке, от своего фрахтового агента. В отношении морской перевозки детальная информация содержится в Международном кодексе опасных грузов (International Maritime Dangerous Goods Code). § 5. Позиция банков относительно описания товара в аккредитиве Банки негативно относятся к излишним подробностям при описании товара в аккредитиве. Требование о включении излишних подробностей часто предъявляется из-за ошибочного убеждения, будто приказодатель таким образом защищает себя. Это происходит редко <812>. На самом деле чем более усложнен аккредитив, тем более вероятно, что он вызовет вопросы. "Следует придерживаться настолько краткого описания товаров, насколько это возможно" <813>, руководствуясь при этом ст. 5 УОП 500. В частности, подп. i п. "a": "Во избежание путаницы и недоразумений банки должны пресекать любую попытку включать излишние подробности в аккредитив или в любое изменение к нему" (выделено мной. - А.К.). -------------------------------<812> Новые стандартные формы документарных аккредитивов для УОП 500, ICC Publication N 516. М., 1996. С. 26. <813> Там же. Не исчезла практика отдельных банков выставлять аккредитивы, содержащие излишние подробности. Со стороны национальных комитетов МТП предлагалась более ограничительная формулировка ст. 5 УОП 500 в отношении такой практики. В итоге согласились, что более решительная и ограничительная формулировка не будет целесообразной. Замена существующей фразы "банки должны пресекать" на более категорическую фразу ("банки не должны выставлять аккредитивы", или "банки должны отвергать такие инструкции") может нарушить тот или иной местный закон, требующий выставления подробных инструкций, аккредитивов или изменений <814>. Позиция национальных комитетов МТП учтена в п. "е" ст. 14 УОП 600, посвященной критериям КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 264 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 проверки документов: "Описание товаров... если оно содержится в документах... может быть дано в общих выражениях, не противоречащих их описанию в аккредитиве". -------------------------------<814> Документарные аккредитивы: сравнение. С. 36. Глава VIII. ПЕРЕДАЧА ГРУЗА ЭКСПЕДИТОРУ-ПЕРЕВОЗЧИКУ ДЛЯ ДОСТАВКИ ПОЛУЧАТЕЛЮ § 1. Общие вопросы Способ передачи товара через посредство перевозчика в целом регулируется Венской конвенцией, общими положениями ГК РФ об обязательствах и договорах, а также транспортным законодательством страны места передачи товара перевозчику и международными транспортными конвенциями. Если экспортный договор купли-продажи товара предусматривает перевозку товара, то обязательство продавца по поставке заключается в сдаче товара первому перевозчику для передачи покупателю (п. "а" ст. 31, п. 1 ст. 67 Венской конвенции). Способ передачи товара через посредство перевозчика стал обычным договорным условием сдачи товара покупателю и нашел свое закрепление в национальных законодательствах и международных конвенциях. В наши дни главную цель торговых условий видят в установлении моментов сдачи товара покупателю в юридическом смысле <815>. По договору продавец обязан передать товар, а покупатель обязан принять его через посредство перевозчика. Юридический факт приема товара перевозчиком становится компонентом сдачи. Взаимозависимость между фактами сдачи товара в сфере договора перевозки для решения конечной проблемы сдачи товара в сфере экспортного договора купли-продажи товара и приемом товара в сфере договора перевозки для решения конечной проблемы неизбежна. В этом проявляется один из аспектов взаимозависимости двух юридически самостоятельных договоров. -------------------------------<815> Guide to Incoterms. Publication of ICC. 1980. N 354. P. 5. Поскольку продавец выполняет часть своих обязанностей через посредство перевозчика, в известных границах возникает проблема его ответственности перед покупателем за состояние товара, сданного перевозчику. Поэтому продавцу необходимо не только выполнить условие его договора с покупателем, но и обеспечить контроль его этапов при сдаче товара перевозчику. § 2. Субъекты передачи Субъектами передачи выступают две стороны: передающая - продавец, принимающая - иностранный покупатель. Российский закон допускает третьих лиц к исполнению обязанностей продавца и покупателя (ст. 313 ГК РФ). Каждый из них в отдельности или оба вместе могут, а иногда и вынуждены прибегать при передаче товара перевозчику к услугам своих представителей. Преимущественно используются две формы представительства - договор поручения и договор экспедиции. Принцип автономии воли сторон и диспозитивный характер регулирования в области КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 265 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 обязательственного права позволяют продавцу и покупателю в договорном порядке также определить степень участия каждого в процессе сдачи товара. Соображения, которыми они руководствуются, могут быть различными и зависеть от законодательства и обычая страны порта погрузки, более благоприятных условий фрахтования и страхования в стране нахождения товара и т.д. Обращение к институту представительства наиболее ярко проявилось в контракте FOB. На первых порах такие случаи были достаточно редкими. В судебной практике зафиксировано, что "иногда покупатель просит продавца зафрахтовать судно" <816>. -------------------------------<816> Wimble, Sons and Co. Ltd. v. Rosenberg and Sons. (1913) 3 K. B. 743. Эта тенденция усилилась вплоть до появления нового условия - FOB с сервисом <817>. В его границах допустимо несколько ситуаций. Для английской практики они послужили основой классификации договоров продажи товара FOB на три разновидности <818>. Один из них, названный классическим, устанавливает обязанность покупателя назначить судно, а для продавца - доставить за счет покупателя товар на борт судна и получить коносамент. Продавец непосредственно участвует в договоре перевозки, по крайней мере, до тех пор, пока он не получит коносамент на имя покупателя. Если продавец получил от перевозчика коносамент "приказу" покупателя, то единственным договором, в котором покупатель мог стать стороной, является договор, который содержится в коносаменте и засвидетельствован тем коносаментом, который был передан продавцом покупателю. Второй тип отличается от первого только тем, что продавец по просьбе покупателя фрахтует судно и обеспечивает его подачу к причалу. В остальном правоотношения остаются теми же. О третьем типе говорят применительно к ситуации, когда продавец доставил товар на борт судна, получил от перевозчика штурманскую расписку и передал ее покупателю для получения последним коносамента. С самого начала покупатель выступает участником перевозки <819>. -------------------------------<817> The Journal of Business Law. 1982. July. P. 334; в немецком деловом языке "расширенная сделка FOB" ("erweitertes fob-Geschaft"). <818> Schmitthof's Export Trade. P. 18 - 20. <819> Pyrene Co. Ltd. v. Scandia Navigation Co. Ltd. // The Journal of Business Law. 1982. May. P. 224. Следует признать, что в договоре купли-продажи товара на условиях FOB продавец в перевозочных отношениях фактически исполняет не свою обязанность, а обязанность покупателя-фрахтователя, зафиксированную в чартере или договоре о бронировании места на судне <820>. Продавец совершает действия, необходимые покупателю для передачи предмета своего долга (товара). От покупателя исходят и все необходимые указания продавцу и все просьбы о предоставлении дополнительных услуг, нужных ему при передаче товара перевозчику. -------------------------------<820> Бронирование места на судне фиксируется букингнотой (booking note). Правила Инкотермс традиционно сохраняют покупателю возможность дополнительно получить от продавца услуги в качестве представителя во КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 266 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 взаимоотношениях с перевозчиком. В частности, правило А.8 для условия FOB предусматривает, что продавец обязан по просьбе покупателя оказать последнему за его риск и за его счет полное содействие в получении транспортного документа. Очевидно, цели и характер такого содействия будут определяться покупателем как представляемым лицом. Договоры поручения и экспедиции облегчают и расширяют возможности покупателя в реализации принадлежащих ему прав и исполнения лежащих на нем контрактных обязанностей. Этими договорами закрепляются внутренние отношения продавца и покупателя. По общему правилу содержание внутренних отношений не может создать правовых последствий для третьих лиц. Исключением будут те случаи, когда отдельные условия внутренних отношений стали составной частью договора с третьим лицом. Эти основные положения договорного права позволяют утверждать, что содержание внутренних отношений продавца и покупателя не может вести к ослаблению или прекращению правовой связи перевозчика с тем участником договора купли-продажи товара, который ранее зафрахтовал судно или забронировал место на судне в порядке выполнения обязанности, установленной договором купли-продажи товара. Поскольку перевозчик принимает независимое от договора купли-продажи товара обязательство, то он вправе не заниматься определением истинных правовых связей между продавцом и покупателем по отношению к себе. Иное решение более чем осложнит положение перевозчика. Возникнет ситуация, при которой перевозчику придется отыскивать контрагента через сделки (договор купли-продажи товара и дополнительные к нему соглашения), участником которых он не является <821>. В теоретическом и практическом планах это нереальный вариант. -------------------------------<821> Частный случай такой ситуации - механическое вовлечение перевозчика во внутренние взаимоотношения экспортера и его поставщика. Обобщая современную практику взаимоотношений участников договора продажи товара на условиях FOB, Международная торговая палата дала следующие пояснения. Когда товары предназначаются для перевозки на судах регулярной линии, продавец часто предпринимает все необходимое для осуществления погрузки, включая букирование товара от своего имени и получение коносамента. Тем самым продавец действует от имени покупателя в соответствии с явно выраженным или молчаливо подразумеваемым согласием. Покупатель, до тех пор пока иное не согласовано или не следует из торгового обычая, обязан компенсировать продавцу расходы, возникающие в результате действия от имени покупателя, - такие как оплата услуг экспедитора, судового агента <822>. Формула "от имени покупателя" в данном пояснении подтверждает вывод о характере правовых связей между перевозчиком, продавцом и покупателем. Признание за контрактом FOB лишь одного свойства "весьма гибкого инструмента" <823> мало что дает для понимания. Его гибкость проистекает из классического института обязательственного права - представительства. -------------------------------<822> Guide to Incoterms. Publication of ICC. 1980. N 354. P. 46. <823> Wimble, Sons and Co. Ltd. v. Rosenberg and Sons. (1913) 3 K. B. 743. Без ответа оставлен вопрос: должно ли быть прямое указание перевозчику на такое КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 267 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 представительство (сделки FOB, CIF) или же полномочие представительства подразумевается, исходя из той обстановки <824>, в которой действуют перевозчик и продавец - исполнитель поручения покупателя? Перевозчик не знает и не должен знать истинные взаимоотношения продавца и покупателя товара. Продавца, допущенного покупателем к исполнению обязанности принять товар у перевозчика и исполняющего в рамках перевозочных отношений установленные законом обязанности грузоотправителя, перевозчик со всей очевидностью будет воспринимать как грузоотправителя. Заинтересованная сторона несет риск непредъявления перевозчику информации о своем действительном статусе и объеме имеющихся полномочий. -------------------------------<824> Факт, наличие которого в силу закона достаточно для возникновения представительства, - п. 1 ст. 182 ГК РФ. Фабула одного из споров сводилась к следующему. Иностранный продавец и советский покупатель заключили договор купли-продажи товара на условии FOB. Советский покупатель зафрахтовал советское судно и обеспечил его подачу в иностранный порт погрузки. Пункт 16 Чартера от 15 февраля 1980 г. N 239 наделял "фрахтователей или грузоотправителей" правом давать указание по составлению и выдаче коносамента. В выданном коносаменте фрахтователь (покупатель) не фигурировал ни в качестве отправителя, ни в качестве получателя груза. Отправителем указывалась иностранная фирма (продавец). Товар был доставлен в советский порт, где без замечаний был сдан покупателю - внешнеторговому объединению. Между перевозчиком и фрахтователем возник спор о скидке с фрахта. Она полагалась фрахтователю при условии, если бы он был указан в коносаменте как грузоотправитель. Перевозчик не получил всю сумму фрахта. Свой спор стороны передали на рассмотрение МАК. Иск перевозчика не был удовлетворен <825>. Свое решение МАК обосновала ссылкой на Постановление Совета Министров СССР от 1 июня 1965 г. N 429, которым регулировались отношения в связи с невыполнением плана перевозок экспортно-импортных грузов. В решении МАК утверждалось, что "отправителями импортных грузов перед пароходствами практически всегда выступают внешнеторговые объединения". Верховный Суд СССР не нашел правовых оснований для отмены решения МАК. Между тем они содержались в особом мнении Кокина А.С. - одного из арбитров судебного состава. В нем говорилось: "Постановление Совета Министров СССР от 1 июня 1965 г. N 429 регулирует отношения в связи с невыполнением плана перевозок экспортно-импортных грузов". Предметом иска был спор, возникший в рамках другого юридически самостоятельного отношения - перевозочного. Содержание понятия "отправитель" в каждом из двух анализируемых правоотношений имеет свои особенности. В перевозочном отношении отправителем можно стать при определенных условиях - предъявлении самим объединением или от его имени товара в порту погрузки и приема его перевозчиком. Доказательством тому служит коносамент или другое письменное доказательство (ст. 120 КТМ СССР 1968 г.), где объединение должно фигурировать как грузоотправитель. Создание понятия "грузоотправитель в широком смысле" вне правообразующих фактов представляется ошибочным. -------------------------------<825> Решение МАК по делу N 26/1983 (иск Литовского морского пароходства к В/О "Продинторг"). КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 268 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 В перевозочном правоотношении п. 16 чартера наделял "фрахтователей или грузоотправителей" правом давать капитану указания по составлению и выдаче коносамента. Ввиду диспозитивного характера п. 16 (в части субъектов) ожидалось, что обе указанные стороны решат между собой вопрос, кто будет давать такие указания. Так как в коносаменте грузоотправителем указана иностранная фирма, предполагается, а иное не доказано, что по соглашению покупателя и продавца выбор права быть грузоотправителем состоялся в пользу иностранной фирмы продавца. В коносаменте объединение не фигурировало ни в качестве отправителя, ни в качестве получателя товара. Отправителем значилась иностранная фирма-продавец. Более того, по указанию этой фирмы коносамент был оформлен ее "приказу". Тем самым констатировалось, что иностранная фирма выступала грузоотправителем, сохраняла за собой права грузоотправителя и обеспечивала себе право законного/титульного владения товаром на период транспортировки его морем. В свете этих фактов представлялось недоказанным утверждение, что "отправителями импортных грузов перед пароходствами практически всегда выступают внешнеторговые объединения" (с. 6 решения МАК). В заседании суда представитель ответчика утверждал, что до обращения в МАК такого рода споры возникали у ответчика с истцом неоднократно. Если это соответствовало действительности, тогда для защиты своих законных интересов, якобы нарушаемых перевозчиком, ответчик мог использовать упомянутую в п. 16 чартера возможность. Этого ответчиком сделано не было. И, видимо, не случайно. Бездействие ответчика говорило либо о существовании у него глубокого сомнения в наличии права быть грузоотправителем, либо он уже располагал информацией об отсутствии такого права в силу договора купли-продажи товара. Исходя из фактической стороны данного дела, второе предположение наиболее вероятно. Два фактических состава двух правоотношений - перевозочного, где возник спор, и смежного с ним договора купли-продажи товара - говорят о том, что объединение не было "грузоотправителем". Выдача коносамента "приказу" продавца-отправителя почти на 100% означала желание этого лица ни в коей мере не быть связанным в аккредитивной сделке с иными лицами в качестве грузоотправителя товара. Этот вывод подтверждается текстом ст. 33 УОП 400: "Если в аккредитиве не предусмотрено иное, банки будут принимать транспортные документы, указывающие в качестве грузоотправителя товаров иное лицо, чем бенефициар по аккредитиву" <826>. -------------------------------<826> При заключении анализируемого договора купли-продажи, договора перевозки товара и аккредитивной сделки действовал УОП 400. В п. (iii) ст. 31 УОП 500 вновь повторяется правило ст. 33 УОП 400, согласно которому, если иное не отражено в аккредитиве, документ, указывающий в качестве грузоотправителя "третью сторону", является приемлемым. В практике встречаются ситуации, когда внешнеторговый договор купли-продажи товара наряду с продавцом и покупателем подписывает и грузоотправитель. При анализе условий такого договора МКАС установил, что функции грузоотправителя ограничивались строго определенными техническими обязанностями (выдача сертификата качества, направление извещений об отгрузке). Особо оговаривалось, что взаиморасчеты между КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 269 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 продавцом и грузоотправителем определяются отдельным договором. Суд признал сторонами внешнеторгового договора продавца и покупателя товара <827>. -------------------------------<827> Дело N 288/1997 // МКАС при ТПП РФ. Арбитражная практика за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999. С. 238 - 243. § 3. Объект передачи 3.1. Объектом передачи служит товар С позиции гражданского права товар есть вещь. Существуют товары (вещи) индивидуально-определенные и товары (вещи), определяемые родовыми признаками. Индивидуально-определенным товаром могут быть: 1) товар, единственный в своем роде; 2) товар, отличающийся от других подобных по ряду признаков. Товары, определяемые родовыми признаками, - это массовые сырьевые и продовольственные товары. В транспортном праве у них другое название - наливные, насыпные, навалочные грузы <828>. С делением товаров (вещей) на индивидуально-определенные и на товары, определяемые родовыми признаками, закон связывает момент возникновения права собственности и переход риска случайной гибели или повреждения товара. С гибелью индивидуально-определенного товара автоматически прекращается вещное право на него. Продавец освобождается от обязанности передать его покупателю. Гибель товара, определенного родовыми признаками, не освобождает продавца от этой обязанности, так как погибший товар можно заменить другим. -------------------------------<828> Термины, обозначающие бестарную перевозку: жидкого груза (нефтепродукты, масла), навалочного груза (руда, уголь), насыпного груза (хлебное зерно, подсолнечник). Основная масса товаров, являющихся предметом договора, определяется родовыми признаками <829>. Эти товары обладают едиными общими свойствами для товаров данного рода. При заключении экспортного договора купли-продажи указываются род и количество товара, которые должны быть предоставлены. Род товара может конкретизироваться за счет введения дополнительных показателей. -------------------------------<829> См.: Рамзайцев Д.Ф. Договор купли-продажи во внешней торговле СССР. М.: Внешторгиздат, 1961. С. 61. Главным продуктом экспорта страны в страны дальнего зарубежья по-прежнему остается сырье: его удельный вес в структуре экспорта составляет более 60%. Источник - статистические данные Государственного таможенного комитета. См.: Известия. 2003. 9 сентября. Степень конкретизации товара зависит от достигнутой договоренности сторон. Расширение числа показателей характеристики товара отвечает интересам покупателя, а уменьшение - интересам продавца. На стадии заключения договора обычно не придается значения тому, какая часть или части товара будут впоследствии передавать перевозчику. В договорах, где речь идет о продаже индивидуально-определенного товара, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 270 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 фиксация количества товара не вызывает затруднений: здесь исчисление идет на единицы. Дать определение количества товара значительно сложнее для товара с родовыми признаками. Однако сделать это необходимо, ибо перейти из владения одного лица во владение другого лица могут только конкретные вещи. Объектом собственности всегда является индивидуально-определенный товар. Если договор касается еще не индивидуализированного товара, считается, что товар не предоставлен в распоряжение покупателя, пока он четко не идентифицирован для целей данного договора (п. 3 ст. 69 Венской конвенции). Закон и практика его применения дают сторонам возможность перевести товар с родовыми признаками в индивидуально-определенный. Для этого достаточно выделить товар, индивидуализировать его для данного договора продажи. Путем индивидуализации товара, относящегося к данному договору, сторона приобретает вещное право, обеспечительный <830> и страховой интерес в отношении этого товара. К заранее индивидуализированному товару приурочивается возможность страхования товарных рисков, что позволяет в договорном порядке устанавливать различные моменты перехода риска. По поводу неиндивидуализированной вещи возможно лишь обязательственное, но не вещно-правовое отношение. -------------------------------<830> "Обеспечительный интерес" (security interest) - институт американского права. Понятие "обеспечительного интереса" дано в п. 37 ст. 1 - 201 ЕТК. Ему посвящен обширный раздел 9 Кодекса. В оценке профессора Яичкова К.К., США "этот институт не имеет в советском праве аналога, обладающего хотя бы чисто внешним сходством". См.: Единообразный торговый кодекс США. М.: Прогресс, 1969. С. 23. В отечественной литературе описан мало. См.: Белов А.П. Способы обеспечения исполнения обязательств в праве США // Торгово-промышленная палата СССР. Материалы секции права. М., 1978. Вып. 30; Он же: Способы обеспечения исполнения обязательств во внешнеторговых сделках. М.: Внешнеэкономический центр "Совинтерюр", 1992; Лопатин А.А. Обеспечение сделок в гражданском и торговом праве США и Англии // Советское государство и право. 1983. N 3. С. 111 - 114. В теории права есть два понятия, ставшие своего рода цивилистическими аксиомами: индивидуализация есть выделение вещи из общей массы вещей того же рода. Индивидуализация чаще всего происходит в момент передачи от отчуждателя к приобретателю. Согласно терминам Инкотермс индивидуализация налицо, если товар определенно обособлен или иным способом обозначен как товар, являющийся предметом договора <831>. Решение выбора способа индивидуализации отдается на усмотрение сторон <832>. В общем смысле этого слова индивидуализация может быть сделана в любое время и любым способом - посредством документа в форме счета за товар, маркировкой товара как предмета договора, выполнением проверочных операций (определение количества, обмер, взвешивание), совершение которых необходимо для передачи товара, и т.д. -------------------------------<831> Пункты Б.5 (EXW, FAS, CPT, DDP) и Б.6 (FOB, CFR, CIF, CIP) Инкотермс 2010. <832> Легко выводится из ст. ст. 31, 32, п. 3 ст. 69 Венской конвенции. По английской концепции товары становятся индивидуализированными, когда они КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 271 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 идентифицируются в соответствии с договором после его заключения. Требуется, чтобы товар был выделен продавцом. Выделение - это акт, посредством которого товары предназначаются для определенного лица. Выделение выражается в действии, по своему характеру являющемся отбором товара перед рейсом или погрузкой. Этот акт можно осуществить отправкой товара в адрес покупателя или в получении коносамента, выписанного приказу получателя. Выделение не обязательно влечет переход права собственности, а требует от продавца только передачи <833>. В праве США "товар" - это все вещи, которые являются движимыми к моменту их индивидуализации для данного договора продажи (п. 1 ст. 2-105 ЕТК). Чтобы стать движимой вещью, товар должен существовать и быть индивидуализированным, прежде чем право на него перейдет к другой стороне (п. 2 ст. 2-105 ЕТК). Такая индивидуализация может быть сделана в любое время и любым способом, которые ясно оговорены в соглашении сторон (п. 1 ст. 2-501 ЕТК). В частности, в момент отгрузки, маркировки или другого обозначения товаров продавцом как товаров, о которых идет речь в договоре (п. 1 "б" ст. 2-501 ЕТК). -------------------------------<833> David M. Sassoon. CIF and FOB Contracts. 2nd Ed. London: Stevens and Sons, 1975. N. 205, 206. В понимании французских юристов индивидуализация товара имеет место при погрузке. Погрузка на судно - достаточная гарантия того, что продавец задним числом не заменит проданный товар. Это условие выполнимо, когда товар находится на судне вне сферы влияния собственника и под контролем капитана; собственник может представить доказательство отгрузки товара в форме полученного им коносамента; лицо, в адрес которого отгружен товар, получает коносамент и тем самым может иметь доказательства своего права собственности на товар <834>. -------------------------------<834> См.: Ripert G. Droit Maritime. 4th ed. T. 2. P., 1953. N 1856. Имеется и другая точка зрения. Индивидуализация происходит при передаче коносамента. Указанным актом продавец окончательно извещает покупателя о выделении ему обусловленного товара. При передаче ордерного коносамента индивидуализация наступает в тот момент, когда коносамент индоссируется покупателю. До этого времени у продавца все еще сохраняется возможность передать товар другому лицу, поскольку он продолжает оставаться его владельцем <835>. -------------------------------<835> См.: Heenen J. Vente et Commerce Maritime. Bruxelles. 1951. N 27 ff. В немецкой судебной практике довоенных лет имелось решение верховного суда <836>, которым признавалась возможность осуществить индивидуализацию лишь путем отсылки извещения об отгрузке или индоссированного обычным способом коносамента. Предложенный вариант был воспринят в литературе критически. Указывалось, что он создавал впечатление, будто немецкое право отдает коносаменту приоритет в решении вопроса наступления риска, поскольку моментом его наступления признается не дата погрузки товара на борт судна, а отсылка коносамента <837>. Для индивидуализации считалось вполне достаточным иметь такую маркировку, которая однозначно указывала бы на то, что товар предназначен для покупателя <838>. Хотя отсылка коносамента есть КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 272 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 один из допустимых вариантов индивидуализации, он редко применим на практике, так как в подавляющем числе случаев коносамент предъявляется не покупателю, а банку продавца в рамках аккредитивных отношений. Предлагалось связать момент индивидуализации и наступления характерных для договора обстоятельств, известных его участникам. К числу таких обстоятельств относится совокупность двух фактов погрузки и отправки товара. Предполагается, что их наличие практически исключает иное поведение продавца, чем указано в контракте <839>. -------------------------------<836> Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen. 1958. F. 88. S. 389. <837> Muller P. Kauf und Kommission im internationalen Handelsverkehr. Dis. Basel, 1945. S. 113. <838> Haage H. Das Abladegeschaft. Hamburg, 1950. S. 39 - 40. <839> Grossmann-Doerth. Das Recht des Uberseekaufs. 1930. Heft 11 der Uberseestudien. S. 302. На базе анализа типовых контрактов различных отраслей международной торговли утверждалось, что только для товаров массового характера требуется извещение покупателя с целью индивидуализации товара и перехода риска. При этом все равно, является ли это уведомлением в форме извещения о погрузке или в форме коносамента <840>. Такое понимание нашло поддержку в теории. Считалось, что кроме товаров массового характера индивидуализацию можно выполнить многими способами в зависимости от самого товара и условий его отправки, установленных договором купли-продажи товара. Использовать пересылку коносамента как средство индивидуализации нет необходимости. Как один из допустимых вариантов индивидуализации он редко применяется на практике. Его можно проигнорировать в теоретическом и практическом планах. Мнение, что функцию индивидуализации могут выполнять исключительно извещение об отгрузке и коносамент, единодушно отвергнуто <841>. -------------------------------<840> Ibid. S. 295, 307. <841> Hermann K.L. Das Abladegeschaft im deutschen und franzosischen Recht und die Anforderungen an die Aufmachung des Konnossements. Diss. Koln, 1962. S. 90, 92. В настоящее время такое понимание нашло отражение в Венской конвенции (п. 1 ст. 32): "Если товар четко не идентифицирован для целей договора путем маркировки, посредством отгрузочных документов или иным образом, продавец должен дать покупателю извещение об отправке с указанием товара". Краткий обзор дискуссий говорит о стремлении определить индивидуализацию через погрузку товара. Соображения, высказанные в пользу факта погрузки, исходят, по существу, из главной идеи - прием товара перевозчиком как основной и ведущий способ индивидуализации. Доказательства погрузки могут быть различными. Но предпочтение отдается пока коносаменту. Очевидно, такое представление об индивидуализации логично и оправдано на уровне отношений между сторонами экспортного договора купли-продажи товара, а также в целом для торгового оборота, где коносамент как символ товара одновременно служит средством индивидуализации и владения товаром. К моменту возникновения перевозочных правоотношений сторонам экспортного КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 273 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 договора купли-продажи следует достичь единства следующих компонентов: товар должен реально существовать, иметь количественные и качественные характеристики и быть размещенным в обусловленном договором месте погрузки товара, которое обычно используется для таких целей, - в морском торговом порту, речном порту, аэропорту, железнодорожной станции. В рамках перевозочных отношений и в момент заключения договора перевозки товара проблема индивидуализации в меньшей степени затрагивает перевозчика. При обычном ходе развития договорного обязательства продавца товар к моменту своей передачи перевозчику оказывается индивидуализированным благодаря присущим ему признакам - числу, весу, мере. Продавец не может выполнить свою обязанность сдать товар перевозчику без предварительной его индивидуализации. Предмет обязательства перевозчика - индивидуально-определенная вещь. Ее описание содержится в транспортном документе. Именно эту вещь перевозчик обязан возвратить получателю, отнюдь не ее эквивалент, то есть вещь того же рода и в том же количестве. Пока товар четко не идентифицирован для целей данного договора путем маркировки или иным образом, товар не признается готовым к передаче (п. 1 ст. 458 ГК РФ, п. 3 ст. 69 Венской конвенции). На стадии передачи правоотношения перевозчика и его контрагента могут и должны складываться по поводу индивидуально-определенного груза, являющегося по своей природе товаром. Следовательно, наличие товара и его индивидуализация служат предпосылками "сдачи товара... перевозчику для передачи покупателю" (п. "a" ст. 31 Венской конвенции). Конфликт интересов лиц, считающих себя собственниками товара, может стать причиной проведения вторичной индивидуализации товара. Такое случается при: а) банкротстве покупателя и продавца; б) перепродаже товара или его части в процессе его транспортировки. Решение зависит от примененного к договору права. Иллюстрацией английского взгляда служат три судебных решения <842>. -------------------------------<842> Первые два решения приводятся по: Schmitthoff's Export Trade. P. 77 - 78. Американский продавец продал английскому покупателю одну тысячу тонн зерна на условии CIF. Покупатель перепродал партию в 500 тонн другому коммерсанту-субпокупателю. Товар был оплачен наличными и был отгружен в адрес субпокупателя. А тот до прихода судна с товаром обанкротился. Управляющий процессом банкротства отказался удовлетворить требование субпокупателя о выдаче ему 500 тонн зерна. Суд решил: эта отгрузка состояла из не индивидуализированного товара и на субпокупателя не перешло право собственности, поскольку указанные 500 тонн не были ни выделены, ни идентифицированы как товар, предназначавшийся этому субпокупателю (дело Re Wait). Коста-риканский покупатель купил у английского продавца товар (85 велосипедов) на условии FOB-британский порт и оплатил аванс. На ящики с товаром были нанесены маркировки с указанием наименования покупателя. Товар был выделен для погрузки на конкретное судно в Ливерпуле. Однако товар в порт не пришел и на судно не грузился. Причина - банкротство продавца. Управляющий процессом банкротства считал, что товар, как и другое имущество продавца, должен быть обращен в пользу его кредиторов. Суд согласился с таким утверждением. По мнению суда, в намерение сторон входила КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 274 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 передача собственности в момент погрузки или даже позднее (дело Carlos Federspiel & Co. S. A. v. Charles Twigg & Co. Ltd.). Ответчик использовал собственное судно для перевозки своего товара и товара истца. Товар (сырая нефть) был погружен в порту Новороссийска (СССР). Затем обнаружилось, что товар ответчика смешался с товаром истца. Истец требовал оплаты стоимости всего отгруженного на судне количества товара. Аргумент истца обоснован прецедентом 1594 г.: если собственник смешивает свой товар с чужим товаром таким образом, что товар впоследствии нельзя разделить, тогда весь товар принадлежит другой стороне. Суд решил: раз смесь оказалась неразделимой, то она находилась в общей собственности сторон. В результате за истцом было признано право на получение стоимости его доли (дело The Ypatianna). Тем самым английский суд признал правонарушение (непроявление необходимой степени заботливости) основанием возникновения общей долевой собственности. По российскому праву юридические отношения, возникающие при таком правонарушении, не будут восприниматься как способ возникновения общей собственности. Основанием возникновения общей собственности служат различные правомерные действия. Ввод во владение долей общей собственности допустим посредством правомерных действий. Ведь в субъективном смысле право общей собственность есть право нескольких лиц "сообща и по своему усмотрению владеть, пользоваться, распоряжаться принадлежащим им имуществом, составляющим единое целое" <843>. -------------------------------<843> Коваленко А.И. Гражданское право: Учеб. / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. М.: БЕК, 2000. Т. I. С. 578. На транспортном средстве перевозятся индивидуализированные товары, указанные в транспортных документах. В необходимых случаях перевозчик обеспечивает их раздельную укладку, с тем чтобы иметь возможность в любой момент идентифицировать и выдать эти товары. "Смешивание... разрешается при условии письменной договоренности со всеми заинтересованными грузоотправителями" <844>. -------------------------------<844> Пункт 4 рейсового чартера с кодовым названием "Бискойлвой 86". Текст этого стандартного чартера одобрен и согласован БИМКО, Международной ассоциацией по аппаратуре для дробления зерна (IASC), Союзом ассоциаций по маслам, жирам и семенам (FOSFA). Неправомерно смешанный индивидуально-определенный товар по меньшей мере временно исключается из торгового оборота. Без проведения вторичной индивидуализации "смеси" товаров потенциальные собственники не могут по своему усмотрению владеть, пользоваться, распоряжаться своим имуществом. 3.2. Замена индивидуализированного товара По общим правилам исполнения обязательств (ст. ст. 309 - 310 ГК РФ) покупатель вправе не принимать от продавца другую вещь (товар), отличающуюся от КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 275 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 предусмотренной договором, даже когда речь идет о равноценной или более дорогой вещи. Формулировка ст. 37 Венской конвенции и смысл общего положения об исполнении обязательств (ст. 309 ГК РФ) позволяют сделать вывод о допустимости замены исполнения иным, чем установлено в договоре, предметом (aliud). Однако только с согласия покупателя. В таком случае можно говорить об изменении содержания обязательства соглашением сторон. Последующее предоставление покупателю иного товара, чем обусловлено экспортным договором, будет считаться надлежащим исполнением в рамках правоотношения продавца и покупателя товара. Будет ли перевозчик согласен изменить ранее предложенный ему предмет перевозки на иной предмет - это зависит от результата переговоров с перевозчиком. В рамках перевозочных отношений замена допустима "только с согласия перевозчика" (ст. 140 КТМ РФ). Место и срок передачи товара (поставки) учитывается при: а) констатации момента исполнения обязательства и его просрочки; б) конкретизации обязанностей должника; в) решении вопроса о риске случайной гибели или повреждения товара; г) определении применимого права к договору в целом, а также для его отдельных частей (п. 4 ст. 1210 ГК РФ). Общие правила о месте исполнения обязательства содержатся в ст. 316 ГК РФ. Место исполнения может быть установлено законом, иным правовым актом, договором, обычаем делового оборота или выявлено из существа самого обязательства. Если на этот счет в договоре существует пробел, то для обязательства передачи товара, предусматривающего его перевозку, "легальным" местом исполнения обязательства является место сдачи товара первому перевозчику для доставки товара кредитору (ст. ст. 316, 458 ГК РФ и п. "a" ст. 31 Венской конвенции). Речь должна идти не о любой перевозке, необходимой для исполнения обязательства продавца, а только о такой, которую продавец должен обеспечить как сторона экспортного договора купли-продажи товара (п. 2 ст. 32 Венской конвенции). Место сдачи перевозчику экспортного товара определяется в зависимости от способа транспортировки товара. Этим местом может быть морской торговый порт, речной порт, железнодорожная станция, аэропорт. Всем им присуща одна общая черта это пункт, легально открытый на таможенной территории России для выполнения операций по ввозу и вывозу товаров внешней торговли и находящийся под контролем таможенных органов. Место сдачи товара может находиться вне таможенной территории России. Известно, что по общему правилу в договоре купли-продажи товара на условии CIF у продавца есть две возможности: или обеспечить фактическую отгрузку товара на конкретном судне, или продать товар, находящийся на плаву (afloat) <845>. В обоих случаях продавец лишь обязан передать покупателю надлежащий коносамент. Продавцу принадлежит право выбора одного из указанных вариантов. Покупатель не вправе принудить продавца использовать тот или иной вариант. Ясно выраженные условия договора могут допускать отгрузку товара "на плаву" с указанием конкретного судна <846> или без такого указания. -------------------------------<845> Быть "на плаву" товар может во внутренних и территориальных водах, в экономической зоне и в открытом море. Вопрос о допустимости продажи товара "на КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 276 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 плаву" может возникнуть при запрещении экспорта или наступлении обстоятельств непреодолимой силы. <846> Или на судне-субституте. Место исполнения по Инкотермс <847>: -------------------------------<847> См.: Комментарий Венской конвенции. С. 88. EXW - место предоставления товара в распоряжение покупателя на предприятии продавца; FCA - место предоставления товара, прошедшего таможенную очистку для ввоза, в распоряжение покупателя в обусловленном пункте; FAS - место размещения товара вдоль борта судна на причале или на лихтерах в согласованном порту отгрузки; FOB - пересечение товаром борта судна в согласованном порту отгрузки; CFR - совпадает; CIF - совпадает; CPT - место передачи товара в распоряжение первого перевозчика; CIP - совпадает; DDP - совпадает. В Инкотермс отсутствуют термины в отношении продажи "на плаву" (afloat) и в период транзита. Тем не менее на практике часто применяют термины CIF и CFR <848>. -------------------------------<848> Комментарий Инкотермс 2000. С. 30. Нахождение экспортного товара на территории порта станции, терминала не равноценно передаче товара под контроль перевозчика. Прежде чем перейти под такой контроль, товар может находиться во владении собственника или арендатора портового склада, причала, терминала. Среди них можно встретить муниципалитеты, экспедиторов, различные посреднические фирмы и продавцов товара. Порт, станция, терминал понятия неоднозначные. Можно говорить о географических, административных, коммерческих границах порта, станции, терминала. Для продавца и покупателя подчас существенно знать не только то, что товар следует доставить в конкретный порт погрузки (ст. 126 КТМ РФ), но и то место на территории/акватории порта (ст. 127 КТМ РФ), где товар следует передать в распоряжение покупателя (причал, склад и т.д.). К такой точности прибегают при морской перевозке товаров на чартерном судне <849>. Термины Инкотермс 2000 также это учитывают <850>. -------------------------------<849> Подробнее см.: Юридический справочник по торговому мореплаванию. / Под ред. А.С. Кокина. 2-е изд. М.: Спарк, 2002. С. 194 - 196. <850> В терминах, применяемых исключительно при морской перевозке (FAS, FOB, CFR, CIF), используются выражения "порт отгрузки" (port of shipment) и "порт назначения" (port of destination), а в других случаях - слова "место" (place), "пункт" (point), "предприятие продавца" (the seller's premises). Способы совершения продавцом действия по передаче товара покупателю во КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 277 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 многом определяются разновидностью условий договора продажи. Так, при продаже на условиях FAS размещение продавцом товара вдоль борта судна на причале или в лихтере позволяет предположить, что товар индивидуализирован для целей данного экспортного договора купли-продажи товара и в юридическом смысле предоставлен в распоряжение покупателя. Время такой передачи продавец сообщает покупателю. Последний при желании страхует товар от риска потери или повреждения, который переходит на покупателя с момента размещения товара у борта судна. Для доказательства такой передачи продавцу будет достаточно предоставить определенный договором документ или обычно принятое на практике доказательство, удостоверяющее нахождение товара у борта судна. К числу последних относятся доковая или складская расписка, варрант, различного рода расписки о доставке товара на причал/пирс для последующей погрузки на обусловленное судно. Момент передачи товара может быть определен по принципу касания крюка лебедки склада к товару (when the crane has touched the goods), а у судовладельцев - по принципу судовых поручней (ship's rail). В последнем случае продавец-отправитель размещает товар вдоль борта судна так, чтобы экипаж судна мог взять товар с помощью судовой лебедки, поднять до поручней судна, перенести товар над судовыми поручнями (across the ship's rail) и затем уложить товар на борту судна. Оба принципа служат общей платформой и для исчисления моментов начала ответственности за переданный товар и начала действия страхового договора. Уже в начальный период промышленного капитализма принцип судовых поручней был выбран как промежуточный пункт между двумя точками - точкой, откуда товар начинает движение по направлению к покупателю, и точкой конечного назначения товара. Обычно в таком промежуточном пункте обязательство о дальнейшей доставке товара и принятие дальнейших расходов и рисков переходили с продавца на покупателя товара. Принцип "судовые поручни" долго бесспорно господствовал как обозначение юридической границы между "территориями" продавца и покупателя, как один из традиционных вариантов перехода права собственности на товар и риска случайной гибели или повреждения товара, как обозначение юридической границы между "территориями" перевозчика и грузоотправителя-продавца <851>, как воображаемая таможенная граница. -------------------------------<851> Термин "перевозка грузов" охватывал период с момента погрузки груза на борт судна и до момента выгрузки груза с борта судна (п. "e" ст. 1 Брюссельской конвенции). В обоих случаях груз пересекал воображаемую линию судовых поручней. Ссылка на принцип судовых поручней стала терять всякий смысл при новых способах перевозки, таких как лэш, ролл-он, ролл-офф (см. с. 61) и в контейнерном сообщении. При переходе товара воображаемой линии судовых поручней невозможно что-либо выяснить о состоянии товара в опломбированной барже, грузовике, контейнере. Судовые поручни становятся неподходящими в роли точки разделения функций, расходов и рисков между продавцом и покупателем <852> товара. "Тем не менее коммерсанты понимают и используют его с учетом как специфики товара, так и имеющихся погрузочно-разгрузочных возможностей" <853>. При необходимости используют торговые термины "Комбитермс 2000" (Combiterms) <854>. -------------------------------- КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 278 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 <852> Комментарий Инкотермс 1990. ICC Publication N 461/90. С. 33. <853> Инкотермс 2000, п. 9.2 Введения. <854> Разработаны в Швеции в 1969 г. на основе Инкотермс. Наиболее применимы при перевозках товаров в пределах Европы. Их цель - установить общий язык и связь между продавцом, покупателем и экспедитором. Чтобы каждый раз не анализировать распределение различных платежей между сторонами, эти платежи объединены в стоимостные группы (cost units) под кодовыми номерами. Эта техника приспосабливает Комбитермс 2000 к процессу автоматической обработки данных. Во избежание неудобств, например при условиях FOB или CIF, где часто нет эффективного контроля о состоянии товара, Комбитермс 2000 двумя альтернативными статьями позволяет продавцу и покупателю относить весь риск за утрату или повреждение перевозимого товара на продавца или покупателя. Текст Комбитермс 2000 приведен в приложении к Комментарию Инкотермс 2000 на с. 237 - 238. § 4. Оговорки о состоянии полученного товара По смыслу ст. ст. 432, 785 ГК РФ, ст. ст. 115, 144 КТМ РФ совокупность условий договора, данных отправителя о товаре и оговорок перевозчика о полученном от отправителя товаре составляет содержание договора перевозки товара. "Условие" <855> и "оговорка" - понятия близкие, но различные. В ст. 144 КТМ РФ "условие" понимается как элемент, пункт договора, содержащий решение отдельного вопроса (выделено мной. А.К.). Исчерпывающего перечня условий и содержания договора для транспортного документа законом не установлено. Выражение ст. 144 КТМ РФ "иные данные" означает, что существует целый ряд данных, из которых только часть указана в п. п. 1 - 2. На договорной основе могут появиться различные условия. -------------------------------<855> "Условие" - термин действующего ГК РФ. КТМ РФ употребляет и "условия" (ст. ст. 118, 119, 120), и "данные" (ст. 144). В практике много примеров, когда одна сторона не отрицает существования обязательства, но защищается против требования другой стороны путем включения в текст договора своих разъяснительных замечаний или дополнений к написанному. Такие ссылки получили в гражданском и торговом праве названия "возражения" (Einrede, exception) и "оговорки" (англ. - reservation, нем. - Vorbehalt, фр. - reserve) в транспортном праве. Применительно к "возражению" оговорка - это частный случай возражения. Оговорка содержит одностороннее указание или замечание перевозчика на положительный или отрицательный факты, имеющие значение в рамках договора. Оговоркой перевозчик дополняет, разъясняет или воздерживается свидетельствовать точность заявленных отправителем данных о товаре. Критерием для разграничения понятий "условие" и "оговорка" является то, что "условие" появляется в результате соглашения сторон или императивных норм права, тогда как для "оговорки" достаточно одностороннего заявления перевозчика. Об оговорке можно говорить в случае, если факты, имеющие значение в рамках договора перевозки товара, уже возникли и существуют. Были предложения запретить внесение "оговорки" в транспортный документ. Без КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 279 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 попыток обоснования запрета. Как общий знаменатель всех таких идей выглядело утверждение: "Внесение капитаном судна... в коносамент каких-либо оговорок по количеству принятого груза недопустимо, и такие оговорки должны признаваться недействительными" <856>. -------------------------------<856> Решение Госарбитража СССР по иску Латвийского пароходства к В/О "Союзнефтеэкспорт" (дело N 4/20 от 26 января 1978 г.). Суд запретил советскому перевозчику на все времена пользоваться субъективным правом, прямо установленным для перевозчика законом СССР, созданным с учетом положений международных конвенций (Гаагские правила, Брюссельская конвенция). Госарбитраж СССР после письменного обращения Генерального прокурора СССР в Совет Министров СССР отменил свое скандальное решение (от 30 сентября 1981 г. N С-1-73). См.: М/пп, в. 76 (324). М., 1979. С. 50. Является ли внесение оговорки правом или обязанностью? Вправе ли перевозчик вносить ее лишь с согласия отправителя? Статья 124 КТМ СССР 1968 г. достаточно ясно говорила о субъективном "праве" перевозчика на совершение указанного действия <857>. Им он мог и не пользоваться. Позиция страховщиков груза и добросовестных покупателей коносамента выражена в специальном исследовании ЮНКТАД: перевозчики должны пользоваться правом возражать против погрузки явно поврежденного груза. Это одна из характерных черт хороших перевозчиков, ибо те, кто не несет ответственности, обычно не заботятся о том, чтобы предотвратить потери <858>. Статья 3(3) Брюссельской конвенции, ст. 8 КДПГ, ст. ст. 8 и 11 Варшавской конвенции формально не запрещают вносить оговорки о состоянии и количестве принятого перевозчиком товара <859>. Будапештская конвенция КПГВ отвела оговоркам в транспортном документе отдельную статью 12, в которой закрепила право перевозчика вносить оговорки в перечисленных в этой статье случаях. Гамбургские правила (п. 1 ст. 16) и соответствующие им положения КТМ РФ (п. 1 ст. 145) возлагают на перевозчика обязанность в соответствующих случаях вносить оговорки. Роттердамские правила закрепили право перевозчика вносить оговорки, в перечисленных в ст. 40 случаях. -------------------------------<857> Подробный анализ ст. 124 КТМ СССР 1968 г. см. в журнале "Морской флот". 1982. N 6. С. 34 - 36; Кокин А. Об условиях и оговорках внешнеторгового коносамента. <858> Невидимые статьи: Страхование. Предотвращение потерь от огня и при перевозке морских грузов. Исследование секретариата ЮНКТАД. Док. ТД/В/С. 3/162 от 5 мая 1980 г. С. 40, п. 151. <859> Российские комментаторы Венской конвенции того же мнения. "Правила международных грузовых перевозок (кроме перевозок на условиях СМГС) допускают внесение в транспортный документ сведений о состоянии груза и его тары в момент сдачи груза перевозчику" (см.: Венская конвенция: Комментарий. С. 161 (ст. 67). Точку зрения международных транспортных конвенций российский суд воспринял в 2004 г. при разрешении спора с участием экспедитора. Приводим текст извлечения из Постановления федерального арбитражного суда Московского округа от 5 августа 2004 г. по делу N КГ-А4/5865-04. Суд кассационной инстанции установил, "что во исполнение договора от 10.01.2003 КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 280 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 N 10/01/03 на транспортно-экспедиционное обслуживание ООО "Агрошпед" (экспедитор) организовало для ОАО "МК "Шатура" перевозку груза в международном автомобильном сообщении, заключив соответствующий договор с перевозчиком ОАО "МП Совтрансавто-Брянск-Холдинг". Условиями вышеназванного договора от 10.01.2003 предусмотрена обязанность ООО "Агрошпед" осуществлять экспедиционное обслуживание грузов истца своими силами либо с привлечением третьих лиц и установлена ответственность экспедитора за утрату, порчу либо повреждение груза по его вине в размере подтвержденного официальными документами эксперта ущерба. Установив, что доставленный истцу кабель на 8 барабанах был поврежден на 3 барабанах и что причиной его повреждения являлось согласно заключению эксперта при ТПП РФ АНО "Союз-экспертиза" то, что упаковка не обеспечила сохранность груза при транспортировке, суд иск удовлетворил. При этом суд исходил из того, что в соответствии со ст. ст. 8, 9 Конвенции "О договоре международной перевозки грузов" при принятии груза перевозчик обязан проверить внешнее состояние груза и его упаковку и при отсутствии в накладной оговорок перевозчика относительно внешнего вида и упаковки груза (выделено мной - А.К.) груз считается принятым к перевозке в исправном состоянии. Поскольку в грузосопроводительных документах нет оговорки перевозчика относительно ненадлежащего вида (качества) кабелей и их упаковки, суд признал, что ответственность за повреждение груза при транспортировке несет исполнитель и возложение экспедитором обязанности исполнить обязательства на третье лицо в силу ст. 805 ГК РФ не освобождает его от ответственности. Суд кассационной инстанции считает удовлетворение иска соответствующим установленным судом обстоятельствам дела и положениям закона. Доводы кассационной жалобы о том, что выводы суда об ответственности экспедитора не основаны на условиях заключенного между сторонами договора, в силу которых экспедитор только организовывал, а не самостоятельно осуществлял перевозку груза, следовательно, не принимал груз и не несет ответственность за его повреждение, суд кассационной инстанции считает не соответствующими положениям Закона, определяющим ответственность экспедитора за утрату или повреждение груза. Так, согласно ст. 803 ГК РФ, если нарушение экспедитором обязательства вызвано ненадлежащим исполнением договоров перевозки, ответственность экспедитора перед клиентом определяется по тем же правилам, по которым перед экспедитором отвечает соответствующий перевозчик. Несостоятельны и указания заявителя на отсутствие вины в повреждении груза со ссылкой на то, что заключением независимого эксперта ООО "Эй.Си.Эс.Эй." установлено, что груз не мог быть поврежден в процессе транспортировки; на то, что отсутствие в грузосопроводительных документах оговорок относительно неисправного внешнего вида груза и его упаковки не лишает права доказывать, что груз не был поврежден в процессе транспортировки; и на то, что судом применена ст. 805 ГК РФ, не подлежащая применению, поскольку экспедитор не передавал исполнения своих обязанностей перевозчику. В соответствии со ст. 801 ГК РФ по договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента грузоотправителя или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза. Согласно заключенному между сторонами договору ответчик принял на себя КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 281 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 обязательства организовать от своего имени, но за счет истца перевозку и экспедиционное обслуживание грузов последнего. В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом. Из условий договора следует, что исполнением обязательства ответчика является обеспечение доставки груза истцу в надлежащем виде. В соответствии со ст. 803 ГК РФ экспедитор отвечает перед клиентом за ненадлежащее исполнение принятых обязательств, даже если такое неисполнение вызвано ненадлежащим исполнением договора перевозки. Согласно ст. 8 Конвенции "О договоре международной перевозки грузов" при принятии груза перевозчик обязан проверить внешнее состояние груза и его упаковки. Поскольку перевозчиком и экспедитором данная обязанность не выполнена, в результате чего к истцу доставлен поврежденный кабель, обязательства по перевозке и экспедиционному обслуживанию не могут быть признаны выполненными надлежащим образом. При этом не имеет правового значения, в каком качестве действовал в данном случае перевозчик - только как перевозчик или как перевозчик и экспедитор. Важно то, то ответчик не обеспечил доставку истцу груза в надлежащем виде и при этом не представил доказательств, что им были совершены все необходимые действия для надлежащего выполнения обязательства. Ссылки ответчика на неправильное определение судом размера ущерба не могут быть приняты во внимание, поскольку истцом в обоснование заявленных требований представлен акт независимого эксперта - АНО "Союз-экспертиза", согласно которому кабель не пригоден к использованию в качестве единого силового проводника. Документальных опровержений данного вывода с указанием точного количества пригодного к использованию кабеля и его стоимости в материалах дела не представлено, в связи с чем в силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) вышеназванные доводы отклоняются. При таких обстоятельствах удовлетворение иска суд кассационной инстанции считает основанным на установленных судом обстоятельствах дела и положениях закона. Оснований для отмены обжалуемого постановления, предусмотренных ст. 288 АПК РФ, не имеется". Руководствуясь ст. ст. 284, 286 - 289 АПК РФ, суд Постановление Арбитражного суда г. Москвы от 27.04.2004 по делу N А40-36004/03-32-276 оставил без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. Банковские правила в принципе исходят из возможности существования в коносаменте оговорок перевозчика, но отражают двоякий подход банков к ним. Позитивное отношение вызывают оговорки "погрузка и подсчет грузоотправителя", "содержимое по заявлению грузоотправителя" или иные слова того же значения (ст. 26 УОП 600). Транспортные документы с такими оговорками, как правило, принимаются банками. Негативное отношение вызывают оговорки, прямо констатирующие дефектное состояние товара и/или упаковки. Банки обычно отказываются принимать транспортный документ с такими оговорками. Тема оговорки перевозчика в транспортном документе стала предметом анализа специальной межправительственной группы для рассмотрения средств борьбы со всеми аспектами морских правонарушений, включая пиратство, созданной в рамках ЮНКТАД. Констатировалось: "Во многих странах недостаточно жесткий контроль со стороны капитанов судов для обеспечения надлежащей проверки товара, получаемого к погрузке, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 282 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 а также при оговаривании в коносаментах количества и состояния поставленного товара может либо привести к предъявлению судовладельцу исков в связи с потерей или повреждением товара, которых в противном случае можно было бы избежать, либо облегчает совершение правонарушений, когда покупатель покупает товар на условиях чистого коносамента. С другой стороны, попытки капитанов судов включать оговорки в коносаменты наталкиваются на сопротивление со стороны грузоотправителей, которые вынуждают их воздерживаться от такой практики. Выдача грузоотправителем гарантийного письма судовладельцу для покрытия потенциальных потерь судовладельца обычно приводит к совершению правонарушения в ущерб покупателю" <860>. -------------------------------<860> Обзор и анализ возможных мер по сведению к минимуму случаев морских правонарушений и пиратства. Доклад секретариата ЮНКТАД. Док. ТД/В/С. 4/АС. 4/2 от 21 сентября 1983 г. С. 12, п. 41. Ср. с решением Госарбитража СССР от 26 января 1978 г. на С. 78. Гамбургские правила обязывают перевозчика включать в коносамент все данные, как они представлены отправителем (ст. 16). Оговорке перевозчика придан акцент обязанности. Другими словами, перевозчик лишается права не включать какие-либо данные отправителя, но зато сохраняет возможность вносить оговорки в коносамент. Российский законодатель воспринял подход Гамбургских правил. Отныне перевозчик "должен внести в коносамент оговорку" (п. 1 ст. 145 КТМ РФ). Того же требует от автоперевозчика ст. 8 КДПГ. Если закон наделил перевозчика обязанностью одностороннего заявления, то, естественно, формулирование текста таких заявлений составляет другую сторону действия перевозчика, не нуждающуюся в согласии отправителя товара. Иначе пришлось бы говорить не об "оговорках", а об условиях договора со всеми вытекающими отсюда последствиями. И далее: несогласие отправителя с намерением перевозчика внести в транспортный документ оговорку может привести к расторжению уже заключенного договора за счет отправителя. С какого момента возникает оговорка? Свою оценку данных отправителя перевозчик выражает после приема товара, то есть после возникновения договорного обязательства. С этого момента доводы перевозчика, содержащие его объяснения или замечания по поводу данных отправителя, становятся оговоркой. Оговорка в транспортном документе распространяется только на те данные, к которым она непосредственно относится. Например, оговорка "одно место в споре" не поставит под сомнение оговорку "за весом отправителя". Поскольку оговорка есть одностороннее заявление перевозчика, то последний вправе в любое время без согласия другой стороны снять оговорку. Сделать это можно до того, как транспортный документ будет выпущен в торговый оборот, что практически совпадает с моментом выдачи его отправителю. В законодательствах нет исчерпывающего перечня оговорок. Их содержание определяется сложившейся практикой. Компетентность перевозчика российский закон определяет через термины "разумная возможность" и "достаточные основания" (п. 1 ст. 145 КТМ РФ). Их смысл также раскрывается сложившейся практикой. Под возможностью понимается так называемая физическая возможность, то есть возможность проверить при конкретных условиях без больших усилий и значительных расходов по отношению к стоимости товара и фрахта. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 283 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 В международных транспортных конвенциях и КТМ РФ речь идет об оговорках правомерного содержания. В своем большинстве они касаются количества, внешнего вида, состояния и особых свойств товара. Перевозчик имеет физическую возможность установить указанные дефекты товара путем его внешнего визуального осмотра. В силу закона, таким образом, создается предположение, что перевозчик, принявший к перевозке товар в заведомо неудовлетворительном внешнем состоянии, тем самым добровольно принимает на себя обязательство отвечать за сохранность товара при этих условиях. Оговорка не снимает с перевозчика ответственности, если будет доказано, что утрата или повреждение товара произошли по вине перевозчика. Сопоставления ст. 144 со ст. 166 КТМ достаточно для того, чтобы убедиться в сказанном. Российская и иностранная судебно-арбитражная практика дает немало примеров такому пониманию соотношения оговорки и ответственности перевозчика. Считается недействительной "любая оговорка... в договоре перевозки, освобождающая перевозчика или судно от ответственности за потери или убытки, касающиеся груза, возникшие вследствие небрежности, вины или неисполнения обязанностей и обязательств, предусмотренных в настоящей статье, или уменьшающие такую ответственность иначе, чем это предусмотрено настоящей Конвенцией" (п. 8 ст. 3 Брюссельской конвенции, ст. 23 Варшавской конвенции, ст. 41 КДПГ). Только таким оговоркам отказано в праве на существование. Например, на теплоходе "Балашиха" перевозились из Манилы в порт Каен, Франция, планки красного дерева в количестве 384 связки. Перевозчик внес в коносамент оговорку: "Вес отправителя и погрузка, счет и обмеры отправителя. Судно не отвечает за рассыпавшиеся планки, трещины, обесцвечивание, смешение марок, сломанные, мокрые или загрязненные планки, нарушение связок и количество планок в связке, за ненадлежащую доставку вследствие нарушения связок и немаркированных планок". В порту назначения экспертиза установила: приблизительно половина товара из-за разрыва связок рассыпалась в трюме судна, отдельные планки с различной маркировкой смешаны. Французский истец потребовал возмещения расходов по подбору, пересортировке планок. МАК нашла это требование обоснованным. Поскольку товар был принят к перевозке в виде связок, а по прибытии в порт назначения почти половина товара находилась навалом в трюме, указанные расходы были направлены на устранение повреждений и восстановление отдельных мест. Речь шла, таким образом, о повреждении товара, за которое перевозчик отвечает по правилам ст. 160 КТМ СССР 1968 г. Оговорка в коносаменте о том, что перевозчик не отвечает "за нарушение связок", является недействительной в силу ст. 160 КТМ СССР 1968 г. <861>. -------------------------------<861> Решение от 23 сентября 1981 г. по иску фирмы "Жан Плант" к Черноморскому пароходству. Дело N 61/1980 // ТПП СССР. Из практики Морской арбитражной комиссии. 1978 - 1983 гг. М., 1986. С. 45 - 47. Наличие оговорки не ликвидирует договор как основание возникновения обязательства <862>. Сохраняются вытекающие из договора права и обязанности сторон; оговорка не есть одностороннее изменение условий договора. Вопреки расхожему мнению оно не приводит к потере оборотоспособности транспортного документа. Строго говоря, оборотоспособность есть внутренне присущее КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 284 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 товарораспорядительному (транспортному) документу свойство. Оно не находится в зависимости от наличия в документе оговорки. Последняя может лишь снизить интерес к приобретению на рынке такого документа или вызвать спор о его "правильности" в рамках договора иного, чем договор перевозки. -------------------------------<862> Согласно ст. 23 Варшавской конвенции недействительность оговорки не влечет за собой недействительность договора, который продолжает подпадать под действие положений настоящей Конвенции. Оговорка в транспортном документе требует от получателя товара (держателя документа) выбора решения: или согласиться с тем, что товар принят к перевозке в том количестве и состоянии, как это отражено в транспортном документе, или, не соглашаясь с этим, представить свои, более убедительные доказательства для опровержения первых. Оговорка переносит бремя доказывания с перевозчика на грузовладельца. Термин "бремя доказывания" означает, что данная сторона должна первой доказывать свои утверждения и убедить суд (арбитраж) в том, что существование его данных более вероятно, чем несуществование. Этим лицом является грузовладелец. При наличии противоречий между типографским текстом коносамента и текстом оговорки предпочтение отдается последнему. Здесь действует общее правило доказательственного права: более поздние по дате внесения данные превалируют над более ранними. При отсутствии в транспортном документе оговорки перевозчика в отношении внешнего состояния и количества товара имеется законная презумпция <863> того, что товар и его упаковка были внешне в исправном состоянии на момент принятия товара перевозчиком и что число грузовых мест, а также их маркировка и номера соответствовали сведениям транспортного документа. -------------------------------<863> Законная презумпция специально законом относится к определенным фактам. Она освобождает лицо, в чью пользу она существует, от предоставления любого иного доказательства. Об этом говорит, например, ст. 9 КДПГ, ст. 11 Варшавской конвенции, ст. ст. 38 и 39 Приложения В(ЦИМ) к КОТИФ. Далеко не безразлично, где помещать оговорку перевозчика. Она должна быть внесена (inserted) в сам транспортный документ, "а не содержаться в каком-то другом документе, пусть даже упоминаемом в коносаменте или инкорпорируемом в него путем ссылки. Признание противного обесценивало бы доказательственную силу и вообще значимость коносамента как товарораспорядительного документа, в особенности для третьих лиц, добросовестно полагающихся на содержащуюся в нем характеристику груза" <864>. -------------------------------<864> Решение МАК по иску "Симкома", Париж, к Черноморскому пароходству (дело N 25/1981). См.: Из практики Морской арбитражной комиссии. 1984 - 1986 гг. М., 1989. С. 83. Внесение оговорки в транспортный документ носит краткосрочный характер и прекращается с момента выдачи транспортного документа. Невнесение оговорки может КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 285 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 быть истолковано как отказ перевозчика от реализации своей обязанности на включение оговорки в конкретном договоре. За рубежом отдельные судовладельцы выдают коносаменты, текст лицевой стороны которых подтверждает прием груза в хорошем по внешнему виду состоянии, а на оборотной стороне коносамента содержится отпечатанное мелким типографским шрифтом условие о том, что заявление о хорошем внешнем виде действительно "при условии представления чистой штурманской расписки". Когда при перевозках товара по таким коносаментам товар выдавался получателю в несохранном виде, то обычно оказывалось, что в штурманских расписках были отметки о дефектах тары. В этой связи получателям отказывали в их требованиях о возмещении убытков <865>. -------------------------------<865> Свидерский В.В. Описание груза в коносаменте // Информ. бюл. М., 1983. N 1. С. 33 - 42. Советским внешнеторговым организациям рекомендовалось при отгрузке товаров морем из Великобритании, США и Канады в СССР инструктировать банки-плательщики "не принимать к оплате коносаменты, связывающие хорошее состояние товара с подтверждением этого факта другими документами, если только последние не приложены к коносаменту и не подтверждают надлежащее состояние отгруженного товара" <866> (выделено мной. - А.К.). -------------------------------<866> Свидерский В.В. Оговорки в коносаменте // Информ. бюл. М., 1987. N 4 (274). С. 43. Два замечания по поводу указанной рекомендации. Во-первых, закон и практика МАК исходят из необходимости включения оговорки перевозчика в сам текст конвенционального транспортного документа. Во-вторых, если перевозчик не перенесет свою оговорку из штурманской расписки (или из погрузочного ордера <867>) в конвенциональный транспортный документ, то она лишится своего эффекта во взаимоотношениях перевозчика с получателем товара или держателем коносамента. Во взаимоотношениях с отправителем перевозчик сохранит теоретическую возможность ее использования. Однако шансов на успех будет мало. -------------------------------<867> Балтийское морское пароходство в порту Бостон, США, погрузило на судно бывший в употреблении автомобиль. Капитан судна внес оговорку в погрузочный ордер "автомашина бывшая в употреблении и принята без технического осмотра". Коносамент на этот товар был выдан только в следующем порту захода судна. Однако оговорка из погрузочного ордера в коносамент не была перенесена. Подробности спора см.: М/пп, в. 74 (322). М., 1979. С. 62. Оговорка вносится во все оригиналы транспортного документа. Нахождение ее лишь в копии транспортного документа не даст установленного правового эффекта, поскольку можно предположить, что оговорка внесена на более позднем этапе после выдачи оригинала транспортного документа отправителю товара. Обычное место оговорки лицевая сторона транспортного документа. Иногда ей отводится специальное место <868>. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 286 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 -------------------------------<868> Например, в коносаменте французской компании "Compagnie Fabre". Выдача перевозчиком "чистого" транспортного документа при наличии невидимых внутренних пороков товара - как оценить поведение перевозчика? На португальское судно насыпью было погружено зерно для перевозки из Сирии во Францию. Грузоотправитель выдал капитану гарантийное письмо в обмен на "чистый" коносамент. При выгрузке зерна в порту Нант было установлено повреждение зерна. Получатели зерна обратились к перевозчику с иском. Французский суд пришел к выводу, что единственной причиной повреждения перевозимого зерна явились пороки, свойственные зерну и существовавшие еще до погрузки зерна на судно. Согласно ст. 4 Брюссельской конвенции перевозчик освобождается от ответственности за повреждения, вызванные скрытыми пороками, которые нельзя обнаружить. По мнению экспертов, зерно было частично повреждено до его погрузки на судно, то есть товар содержал скрытые дефекты, которые можно обнаружить только при лабораторном исследовании. Выдав "чистый" коносамент в обмен на гарантийное письмо, капитан судна не вводил в заблуждение держателя коносамента, так как он сам был убежден в том, что зерно погружено в надлежащем состоянии. Суд пришел к выводу об отсутствии в действиях капитана вины в повреждении зерна, капитаном не было нарушено правило ст. 1382 ФГК. В иске получателям зерна было отказано <869>. -------------------------------<869> "Le Droit Maritime Francais". 1964. N 192. P. 739 - 744. В сокращенном виде решение суда опубликовано: М/пп, в. 29 (149). М.; Л., 1965. С. 66 - 67. По обстоятельствам одного из дел МАК признала, что внешний вид отгруженных автомобилей был частично скрыт консистентной ваксовой смазкой. Она обладала свойством восстанавливаться после нанесения механических повреждений металлическим поверхностям автомобиля. Поэтому установить наружные механические повреждения автомобиля в момент его погрузки на судно перевозчик не мог <870>. -------------------------------<870> Решение от 12 мая 1977 г. по иску фирмы "Сатра Корпорейшн" к Ингосстраху СССР и В/О "Автоэкспорт" // Из практики Морской арбитражной комиссии: М., 1980. С. 135. Практика применения оговорок не отличается единообразием. Так, почти повсеместно разрешено включать в транспортный документ оговорки общего содержания. Однако есть страны, где вместе с такой оговоркой перевозчику следует указать в транспортном документе причину своих сомнений в точности представленных отправителем данных или невозможности их проверки <871>. Например: "груз получен за 20 минут до ухода судна из порта, проверка невозможна". В одних странах оговорка "вес неизвестен", вызванная противоречивым результатом совместной проверки товара перевозчиком и отправителем, может не признаваться, ибо считается, что действительный вес товара перевозчику был все-таки известен, так как он его проверил в ходе совместной проверки. В других странах та же самая оговорка является действительной, если вес товара оказался проверенным сторонней организацией элеватором, железной дорогой и т.п. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 287 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 -------------------------------<871> Этот пункт ст. 145 КТМ РФ имеет в своей основе п. 1 ст. 16 Гамбургских правил. С 1999 г. Россия вошла в число тех стран, законодательство которых требует от перевозчика указания в коносаменте причин своих сомнений в точности данных отправителя или разумной невозможности их проверки (п. 1 ст. 145 КТМ РФ). Обоснования перевозчиком своих оговорок в транспортном документе требует ст. 9 КДПГ. Данные транспортного документа есть доказательство prima facie <872>. "Доказывание перевозчиком иного не допускается, если коносамент передан третьему лицу, которое, исходя из содержащегося в коносаменте описания товара, действовало добросовестно" (п. 3 ст. 145 КТМ РФ). Из приведенного текста закона можно вывести, что законодатель определяет третье лицо как законного держателя коносамента при выполнении следующих условий: -------------------------------<872> Пункт 1 ст. 9 КДПГ; п. 1 ст. 11 Варшавской конвенции; § 3 ст. 11 Приложения В (ЦИМ) к КОТИФ; п. 3 ст. 145 КТМ РФ. а) коносамент был полностью и правильно составлен и выдан; б) коносамент первоначально был приобретен грузоотправителем; в) коносамент впоследствии добросовестно приобрело третье лицо; г) третье лицо приобрело коносамент без знания о каких-либо дефектах титула предшественника. На ком лежит бремя доказывания добросовестности приобретения и, соответственно, наличия или отсутствия прав добросовестного лица? В силу закона третье лицо предполагается добросовестным (п. 3 ст. 10 ГК РФ), если не будет доказано, что какое-либо действие с транспортным документом было сопряжено с мошенничеством, обманом или другими незаконными действиями. Здесь речь идет не только об отношении последнего держателя с его непосредственным предшественником, а вообще обо всех неправомерных действиях, возникших по поводу данного транспортного документа и, в частности, "дружеского" коносамента. При доказательстве таких действий держатель транспортного документа перестает рассматриваться как добросовестное лицо и на него переходит бремя доказательства добросовестности своего приобретения. Режим ЦИМ 1970 г. не упоминает применение железнодорожным перевозчиком оговорок в транспортном документе (накладной). Вместо них действует порядок, наделяющий железнодорожного перевозчика правом проверять информацию отправителя о товаре путем формального и довольно сложного процесса инспектирования товара. Последний ведется в присутствии отправителя и "двух свидетелей", не связанных с железной дорогой (п. 2 ст. 7). Расходы на инспектирование несет отправитель, если его информация о товаре оказалась неточной. КОТИФ оставил режим ЦИМ 1970 г. практически без изменений. § 5. "Чистый" транспортный документ. Конфликт интересов В настоящее время термин "чистый коносамент" (антонимы - нечистый, foul, dirty, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 288 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 unclean, claused) прочно вошел в деловую практику. Он активно используется участниками договоров купли-продажи товара, перевозки грузов морем, страхования, банковских сделок. История зарождения термина и понятия "чистый коносамент" проходила вне национального законодательства <873>. В российском и зарубежном законодательствах нет термина и определения чистого коносамента и чистого транспортного документа. И то, и другое существует в торговом и банковском обычаях. Вначале указанные слова появились в Инкотермс 53 <874>. Затем их восприняли банковские правила. Согласно ст. 32 УОП 500 чистым транспортным документом является документ, "не имеющий оговорок и пометок, прямо констатирующих дефектное состояние товара и/или упаковки" <875>. УОП 600 (ст. 27) называет чистым транспортным документом "документ, не содержащий оговорок или пометок, прямо констатирующих дефектное состояние товара или упаковки". -------------------------------<873> Подробности см.: Кокин А.С. Товарораспорядительные бумаги в торговом обороте. М.: Спарк, 2000. С. 193 - 211. <874> См. п. А.6 условия CAF и п. А.7 CIF: "Под чистым коносаментом понимается такой коносамент, который не имеет дополнительных оговорок, определенно указывающих на дефектное состояние товара или упаковки". <875> В ст. 32 УОП 500 исключено слово "дополнительных". Оно не имело четкого определения и часто понималось неправильно. Пример такого неправильного толкования см.: Документарные аккредитивы: сравнение. С. 124. Вопрос: можно ли отдельные положения торгового или банковского обычаев принудительно привлекать для регулирования прав и обязанностей сторон договора перевозки товара при отсутствии прямой отсылки к таким обычаям в условиях договора перевозки? Думается, что нет, поскольку торговый и банковский обычаи предназначены для соответствующих договоров <876> в сфере торговли и банковской деятельности. Для перевозочных правоотношений применяются обычаи, обыкновения или практики, существующие в сфере торгового мореплавания. На "тонкости" такого рода практики внимания не обращают. Это плохо. Но это правда. -------------------------------<876> В ст. 9 Венской конвенции и в п. 2 ст. 1.8 Принципов УНИДРУА говорится об обычае в "соответствующей области торговли". В § 118 КМТ ЧССР говорится о "торговых обычаях, соблюдаемых в международных соглашениях в соответствующей отрасли торговли". Юридическую значимость, как уже говорилось, приобретает не всякая оговорка. Внимание акцентируется на тех оговорках, с помощью которых "прямо фиксируется дефектное состояние товара или упаковки" (ст. 27 УОП 600). Оговорки другого рода, например, исключительно посвященные дополнительным условиям договора перевозки товара (ответственности, фрахтовым платежам, оплате погрузо-разгрузочных работ), разногласию мнений отправителя и перевозчика о точном количестве принятых упаковок ("одна упаковка в споре: если на борту, то должна быть выдана") и т.п., не касаются "чистоты" транспортного документа. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 289 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Чистота документа зависит также и от "пометок, прямо констатирующих дефектное состояние товара или упаковки". Смысл слова "пометка" (notation) в банковском понимании этого слова - краткая запись капитана или иного представителя перевозчика на полях о фактах, имевших место в процессе приема партии груза. Точные и недвусмысленные выражения этой записи должны сделать очевидным существование факта дефектного состояния товара или его упаковки. Такую запись можно сделать от руки или машинным способом при выдаче отправителю транспортного документа. Определение чистого транспортного документа применяется в равной степени к бортовым и небортовым коносаментам. Когда в рамках договора купли-продажи товара предусматривается платеж по документарному аккредитиву, условия аккредитива обычно указывают, что подлежащие представлению "коносаменты должны быть чистыми, бортовыми, ордерными и иметь бланковую передаточную надпись" (clean, on board, to order and blank indorsed). Отправители товаров стали использовать первые два слова, но уже без разделяющей их запятой. Эти слова стали употребляться как одна фраза "чисто на борту". Появились ее разновидности, например "чисто погруженный на борт" (clean shipped on board). Отметке "чисто на борту" стали придавать значение того, что состояние товара и его внешняя упаковка не дали перевозчику оснований для возражений. Транспортный документ "чист", если он отвечает положениям ст. 27 УОП 600. И, как следствие, - отпадает необходимость появления в нем фразы "чисто на борту". Такова позиция Комиссии МТП по банковской технике и практике, высказанная ею еще в 1984 г. <877>. -------------------------------<877> По ст. 34 УОП 400, которая являлась аналогом ст. 32 УОП 500. Буквальный ответ Комиссии: "The Commission agreed that this problem was solved by the new UCP Article 34 (c). The word "clean" did not have to appear on the document". См.: Opinions of the ICC Banking Commission on queries relating to Uniform Customs and practice for Documentary Credits 1984 - 1986 // ICC Publication N 434. P. 51. Пометка "чисто на борту" и ее словесные эквиваленты родились в результате противостояния "неправильной практике, сложившейся в некоторых регионах, в которых аккредитивы выставляются с условием, что транспортный документ должен содержать четкую пометку "чистый бортовой" <878>. В 1993 г. рабочая группа Комиссии по банковской практике и технике МТП вновь отметила: "документ должен считаться "бортовым", если он отвечает требованию конкретных транспортных статей УОП 500, относящихся к виду транспорта, предусмотренному в аккредитиве. Документ считается "чистым", поскольку он не содержит пометку, превращающую его в документ с "оговорками" или нечистый" <879>. Сегодня позиция Комиссии МТП по банковской технике и практике воплощена в тексте ст. 27 УОП 600: "Наличие слова "чистый" на транспортном документе не обязательно, даже если аккредитив содержит требование о том, чтобы транспортный документ был "чистым бортовым". -------------------------------<878> Документарные аккредитивы: сравнение. С. 125. <879> Там же. Отсутствие факта наличия в транспортном документе такого рода пометок есть КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 290 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 презумпция его "чистоты". Презумпция освобождает лицо, в чью пользу она существует, от предоставления любого иного доказательства. Бремя доказывания иного лежит на лице, не согласном с существованием предполагаемого факта "чистоты" транспортного документа. Постоянным спутником чистого транспортного документа является конфликт интересов в отношениях между продавцом и покупателем, перевозчиком и отправителем, банком и лицом, в пользу которого устанавливается платежное обязательство, страхователем и страховщиком, фрахтователем и фрахтовщиком. Анализ указанного конфликта поможет понять первопричину жесткой позиции отправителя, требующего чистый транспортный документ. 5.1. Продавец - покупатель Уплата за товар определенной денежной суммы (цены) является основной обязанностью покупателя. Право на получение платежа возникает у продавца после отгрузки товара и против обусловленных договором документов. Обычно покупатель требует чистого транспортного документа в сделках, по условиям которых на продавце лежит обязанность уплатить фрахт. Типовые контракты понятия "чистоты" транспортного документа не разъясняют <880>. Продавец обязан передать перевозчику товар в надлежащем состоянии и с неповрежденной упаковкой. Покупатель в большинстве случаев не может сам осмотреть товар в месте его передачи перевозчику. Он заинтересован в правдивой информации о товаре, часть которой содержится в транспортном документе. -------------------------------<880> См.: Зеленевский Я. Указ. соч. С. 111. Полагаясь на действующее законодательство, покупатель надеется на то, что перевозчик даст информацию вплоть до внесения в транспортный документ своих оговорок. Другого средства контроля за отгруженным товаром у покупателя или у банка, где покупатель открыл аккредитив в пользу продавца, нет. Слова "с внешней стороны в полной исправности и в хорошем состоянии" принято понимать таким образом, что с внешней стороны, и поскольку можно было видеть, товары были погружены в полной исправности на транспортное средство. Транспортный документ с такими словами обеспечивает продавцу доказательство того, что он выполнил условие сделки, в связи с чем покупатель вправе рассчитывать на получение товара с обусловленными характеристиками. В то же время перевозчик всегда управомочен после осмотра товара внести в транспортный документ свои оговорки о внешнем состоянии принятого товара. Его оговорки имеют более важные последствия, скорее, для покупателя, чем для продавца. Но продавец первым чувствует на себе их эффект, когда он предъявляет транспортный документ для получения платежа. Если документы продавца отвечают условиям сделки, то платеж совершается достаточно быстро. Продавец, естественно, стремится не дать покупателю повода для задержки или отказа в платеже под предлогом несоответствия документов условиям сделки. Продавец или его представители примут доступные им меры, чтобы принудить перевозчика выдать чистый транспортный документ, так как оговорки перевозчика в транспортном документе увеличивают вероятность задержки или КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 291 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 отказа в платеже. К таким действиям недобросовестного покупателя может подтолкнуть конъюнктура рынка. Благодаря ей либо покупатель может приобрести тот же самый товар по более выгодной цене, либо она затруднит или исключит сбыт товара по запланированной цене. В такой ситуации предъявление продавцом транспортного документа с оговоркой перевозчика явится для покупателя поводом для отказа от товара. Риск колебания рыночных цен будет, таким образом, перенесен на продавца, хотя после заключения сделки его должен был нести покупатель. 5.2. Перевозчик - отправитель (продавец) Интерес перевозчика заключается в том, чтобы наиболее точно указать внешнее состояние товара в момент его приема. Ответственность перевозчика находится в зависимости от данных коносамента о товаре. У перевозчика нет ни желания, ни возможности использовать свою оговорку в коносаменте для указания на недостатки товара. Установленные договором купли-продажи характеристики товара и существующие торговые обычаи и обыкновения в сфере торговли перевозчику неизвестны. Чистый транспортный документ нельзя считать доказательством того, что находящийся под контролем перевозчика товар полностью соответствует тем характеристикам, которые установлены для товара участниками договора купли-продажи. И наоборот, некоторые оговорки перевозчика о товаре, формально превращая транспортный документ в нечистый, не могут создать у получателя (покупателя) полной уверенности в отсутствии у перевозимого товара характеристик, обусловленных договором купли-продажи. Под угрозой задержки или неполучения платежа за отгруженный товар отправитель (продавец) стремится исключить возможность появления в транспортном документе оговорки перевозчика - вплоть до согласия выдать перевозчику гарантийное письмо. 5.3. Банк - лицо, в пользу которого устанавливается платежное обязательство В качестве такого лица обычно выступает продавец-экспортер. Банки придерживаются возведенного в принцип правила, согласно которому банк имеет дело только с документами, а не с товарами. Предложенные документы они проверяют с формальной стороны путем сверки реквизитов транспортного документа с данными, прямо предусмотренными в инструкциях приказодателя. Банки не располагают сведениями о торговой сделке и характеристиках товара. Транспортный документ в руках банка служит обеспечением предоставленного кредита, ибо он (банк) заинтересован в том, чтобы стоимость товара была не менее суммы предоставленного кредита. Будучи далекими от знания существа договора купли-продажи и договорных характеристик товара, банки склонны к большей решимости отклонять предложенные им транспортные документы с оговорками перевозчика о дефектном состоянии товара или его упаковки <881>, включая и те из них, которые покупатель признал бы незначительными и не влияющими на товар. Есть примеры, когда банки по общему согласию отказываются удовлетворять просьбы о выдаче гарантий и контргарантий для получения чистых КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 292 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 транспортных документов. -------------------------------<881> См. позицию банка при залоге коносамента на с. 415. 5.4. Страхователь - страховщик Роль транспортного документа в качестве доказательства погрузки составляет предмет основного внимания страховщиков. Страхователь обязан сообщить страховщику соответствующие данные о товаре и другие известные ему обстоятельства, имеющие существенное значение для суждения о риске в период действия договора морского страхования. Убытки страхователя не возмещаются, если они возникли до заключения договора страхования либо в период его действия, но в результате обстоятельств, убытки от наступления которых не возмещаются страховщиком (так называемые исключенные риски). К последним, в частности, относится ненадлежащая, неправильная или плохая упаковка товара. Фактическая обстановка, при которой заключается большинство договоров транспортного страхования, сопряжена с большими или меньшими неудобствами для более или менее подробного осмотра страхуемого товара. Весьма нередко такой осмотр совершенно невозможен. Например, страхование товара, уже находящегося в пути или сданного перевозчику. Товар в таких случаях страхуется исключительно по сведениям, включенным перевозчиком в выданный им документ. Есть другое различие в положении страховщика и перевозчика. Принимая к перевозке неудовлетворительно упакованный товар, перевозчик может во время перевозки применить к такому товару более чем обычную заботливость и доставить его в целости. Страховщик не может влиять на товар, пока он перевозится. Поэтому он бессилен против увеличения опасности перевозки товара из-за его плохой упаковки. Состояние принятого перевозчиком товара может служить для страховщика доказательством того, что убыток страхователя возник прежде, чем возникло обязательство страховщика по его возмещению. Страхователь склонен не информировать страховщика об оговорках перевозчика, относящихся к внешнему состоянию товара и его упаковки, и предлагает перевозчику свое гарантийное письмо в обмен на чистый транспортный документ. Существование этого письма чаще всего страховщику неизвестно. Таким путем страхователь скрывает истинное состояние погруженного товара и получает от страховщика возмещение убытка, который страховщик не должен был возмещать. Выплатив страхователю страховое вознаграждение, страховщик вправе требовать от страхователя передачи ему транспортного документа для осуществления своего права в отношении перевозчика. "Нечистый" транспортный документ, гарантийное письмо страхователя в обмен на чистый транспортный документ осложняют положение страховщика, увеличивая его риск неполучения от перевозчика возмещения. В данном случае страхователь должен возместить страховщику убытки, вызванные тем, что обратное требование по вине страхователя не может быть осуществлено. Страховщик может находить для себя более удобным не доказывать в каждом отдельном случае размер этих убытков, а включить в договор транспортного страхования товара условие: при выявлении такого поведения страхователя отказать ему в выплате страхового возмещения. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 293 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 5.5. Фрахтователь - фрахтовщик В этих отношениях могут возникнуть несколько ситуаций. Рассмотрим наиболее типичные из них. Первая. Чартером предусмотрено, что капитан или агент судовладельца является единственным лицом, которому разрешено подписывать и выдавать коносамент. В форме неофициальной дружеской помощи фрахтователь просит капитана проигнорировать оговорки в штурманской расписке и выдать чистый коносамент. Фрахтователь может обратиться с такой просьбой непосредственно к судовладельцу, чтобы тот дал капитану инструкции соответствующего содержания. В обмен на чистый коносамент фрахтователь предлагает гарантию (устную или письменную, подтвержденную банком или без такого подтверждения). Благоразумный отказ судовладельца воспринимается как демонтаж сотрудничества, подозрительность и упрямство. Судовладельцу грозит образ трудного партнера, с которым нецелесообразно поддерживать деловые отношения в будущем. Вторая. Чартером предусмотрено, что фрахтователь или его агент вправе подписать и выдать коносамент от имени капитана, но в соответствии с данными тальманских и штурманской расписок. Капитан может испытать на себе формы давления, упомянутые выше. И другой момент, связанный с проблемой более общего и принципиального характера: о соотношении между договором перевозки груза по коносаменту и договором фрахтования судна. Что предпочтительнее для фрахтователя - выдать чистый коносамент грузоотправителю или соблюсти условие чартера перед судовладельцем? По финансовым соображениям выбор будет сделан в пользу первого решения. Несомненно, грузополучатель привлечет к ответственности судно. У судовладельца есть возможность в порядке регресса обратиться к фрахтователю с иском о нарушении договора, поскольку коносамент был выдан не в соответствии с данными штурманской расписки. Будет ли заявлен такой иск - вопрос неопределенный. К тому же на его рассмотрение уйдут долгие месяцы. Между тем чистый коносамент позволяет фрахтователю без задержки получить от своих клиентов причитающиеся ему платежи. Третья. Чартером предусмотрено, что фрахтователи или их агенты вправе подписать и выдать коносамент от имени капитана без ссылок на данные штурманской расписки. Это наиболее опасное условие чартера по сравнению с вышеприведенными. Его отрицательные последствия для судовладельца очевидны. Ему потребуется большая юридическая изобретательность при заявлении иска о нарушении фрахтователем договора. Четвертая. Чартером предусмотрена выдача чистого коносамента в обмен на обязанность фрахтователя гарантировать возмещение убытка, если судну будут предъявлены требования со стороны грузовладельцев. Отдельные крупные фрахтователи имеют свои формы чартеров. В них имеется условие, вменяющее капитану в обязанность выдачу чистого коносамента и гарантирующее судовладельцу возмещение потерь, если ему будут заявлены требования грузополучателей. Здесь наиболее ярко выражено давление со стороны фрахтователя. Фактически судну навязывается обязанность осуществить фальшивое заявление и инкорпорировать его в содержание чартера. В условиях плохой конъюнктуры фрахтового рынка судовладелец бывает КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 294 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 вынужден принять критикуемое условие, иначе не получит груз. Согласие капитана выдать чистый коносамент при наличии оговорок в штурманской расписке чревато последствиями, так как: а) невыполнение фрахтователем своей обязанности, бесспорно, приведет к ответственности судна. Известно, что чистый коносамент есть доказательство приема груза на борт судна в хорошем по внешнему виду состоянии; б) задержка фрахтователем исполнения своей обязанности вызовет меры юридического характера против судна. Экономические последствия первым почувствует судовладелец. Гарантийное письмо или обещание фрахтователя гарантировать возмещение убытка является гарантией только по названию. В строго юридическом понимании ее нельзя отнести к способам обеспечения исполнения обязательств. Чтобы снизить уровень своего риска, судовладельцы настаивают на том, чтобы гарантия фрахтователя была контргарантирована первоклассным банком. Добиться этого непросто, ибо у банков непопулярны требования гарантий без указания в них гарантируемой суммы; удовлетворить судовладельца - значит гарантировать ему выплату суммы, которая составляет полную стоимость цены CIF товара; в) клубы взаимного страхования настоятельно рекомендуют своим членам избегать такой практики. Иначе судовладелец может лишиться юридической и финансовой помощи клуба; г) пострадает репутация судовладельца в глазах грузовладельцев, особенно если судно регулярно используется в определенном районе или при перевозке определенных товаров. В 1963 г. МТП отмечала, что стандартное определение "чистоты" документа хотя само по себе полезно, но по необходимости настолько широко, что не может оказать продавцу той помощи, на которую он рассчитывает <882>. МТП рекомендовала участникам договоров купли-продажи товаров и аккредитивной сделки в каждом конкретном случае вносить в договор точные условия приема товара и приемлемые оговорки перевозчика в коносаменте. Эти рекомендации последовательно и многократно переиздавались на протяжении 1974 - 1980 гг. Аналогичные по содержанию рекомендации давали некоторые национальные банки <883>. -------------------------------<882> The Problem of Clean Bills of Lading. ICC. Document N 223, 1963. P. 10. <883> Dokumentenfibel fur den Kaufmann. Akkreditiv und Inkasso in Fragen und Antwort. Wien: Kreditanstalt-Bankverein. 1963 - 1964. S. 37 - 38. Практика пока идет не в том направлении, которое предлагалось МТП. Основная причина, на мой взгляд, - это различное соотношение сил продавца и покупателя при заключении договора купли-продажи товара. Покупатель справедливо опасается, что такая формулировка может ослабить обязанность продавца поставить товар с теми количественными и качественными характеристиками, которые установлены договором купли-продажи товара. Предпочтение отдается стереотипной формуле - "платежи за поставленный товар будут производиться в... (название валюты) в течение... дней с даты получения... (наименование покупателя)... полного комплекта чистых бортовых коносаментов, выписанных на... (наименование покупателя)". Аналогичного подхода придерживаются участники аккредитивной сделки. В поручении покупателя банку своей страны об открытии аккредитива в пользу продавца КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 295 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 неизменно содержится условие о платеже по формуле "full set of clean on board bills of lading issued to order and blank endorsed, notify: applicant, marked "freight prepaid". МТП призывала участников договора купли-продажи товара договариваться о приеме коносамента, который, не являясь "чистым" в строгом смысле слова, вполне соответствует целям самого договора <884>. В помощь заинтересованным сторонам договора купли-продажи товара и аккредитивной сделки МТП рекомендовала свой перечень таких оговорок <885>. Те, кому они адресованы, не спешили за истекшие 49 лет применять их в своей практике <886>. Отныне банки "принимают только чистый транспортный документ" (ст. 27 УОП 600). Интерес к оговоркам, скорее всего, проявят суды при рассмотрении имущественных споров. -------------------------------<884> The Problem of Clean Bills of Lading. ICC. Document N 223, 1963. P. 10. <885> В СССР первоначально опубликованы (с переводом на русск. яз.) в: Информ. бюл. 1985. N 9 (255). С. 47 - 60; Юридический справочник капитана судов заграничного плавания / Под ред. А.С. Кокина. СПб.: Международный фонд истории науки, 1992. С. 111 - 123. <886> Можно предположить, что та же участь постигнет перечень "стандартных оговорок, включающих основания и причины применительно к различным родам грузов и способу предъявления их к перевозке". О целесообразности их подготовки см.: Иванов Г.Г. Кодекс торгового мореплавания РФ: Комментарий. М.: Спарк, 2005. С. 300. Предложение Г.Г. Иванова есть повод к появлению трех самостоятельных перечней оговорок - для договора купли-продажи товара, для договора перевозки товара, для документарного аккредитива (и других форм расчета). Пассивность советских внешнеторговых организаций преодолевалась административным путем. В 1978 г. было установлено: "при отгрузке советских экспортных грузов коносаменты, вручаемые всесоюзным внешнеторговым объединениям, не должны иметь оговорок, снимающих ответственность судна за принятый к перевозке груз, для чего порты принимают заблаговременные меры к подготовке груза до погрузки в судно, обеспечивающие выдачу бортового чистого коносамента. В случае возникновения разногласий по этому вопросу между администрацией судна и порта последний обращается за инструкциями к конторам и отделениям В/О "Союзвнештранс", которые обязаны совместно с портами разрешить разногласия непосредственно с капитаном судна" <887>. Выделенные мною слова говорят о том, что составители текста либо не знали различия между оговорками, снимающими ответственность с судна (с. 81), и оговорками перевозчика, не влияющими на чистоту коносамента, о которых говорится в рекомендации МТП, либо такое различие сознательно игнорировалось. -------------------------------<887> Генеральное соглашение между Министерством морского флота, Министерством внешней торговли и Государственным комитетом Совета Министров СССР по внешним экономическим связям о порядке перевалки и транспортно-экспедиционной обработки экспортных, импортных и других внешнеторговых грузов в портах Министерства морского флота 1/7/14 февраля 1978 г. М.: ЦРИА "Морфлот", 1978. С. 5. § 6. Рекомендованные МТП оговорки, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 296 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 не влияющие на чистоту транспортного документа <888> -------------------------------<888> Для лица (экспедитор и перевозчик), которое заключает международный договор морской перевозки груза, указанные оговорки МТП представляют собой готовые формулировки для внесения в транспортный документ этого лица. Trade Вид товара Clauses - Оговорки Corn-oilseeds Зерно-масличные Used bags семена Мешки, бывшие в употреблении Old used bags Старые мешки, бывшие в употреблении Used bags, partly mended Бывшие в употреблении мешки, частично после починки A few bags Несколько порванных и torn and resewn снова зашитых мешков Bags repaired, Мешки после починки, contents содержимое высыпается leaking Oil raw material, oils, fats Маслопродукты, масляная краска, жиры Used drums Железные бочки, бывшие в употреблении Second hand drams Использовавшиеся железные бочки Old used drums Старые, бывшие в употреблении железные бочки КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 297 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Old dented drums Старые бочки имеют вмятины Soiling of undamaged cases caused by old broken cases (eggs) Хорошие ящики запачканы от старых ящиков (яйца) Cartons lightly dented (butter) Картонные коробки имеют небольшие вмятины (масло) Дата сохранения: 10.04.2015 Dairy products Молочные продукты Loose or Слабые или недостающие missing обручи (масло) hoops (butter) Reconditioned drums Отремонтированные бочки Some cartons dented Некоторые картонные ящики имеют вмятины Poultry Домашняя птица Cartons partly Картонные ящики имеют dented вмятины в отдельных местах Slaughter house products Продукты бойни Wrapping bloodstained Упаковка испачкана кровью Tea chests N ... repaired Ящики с чаем N ... отремонтированы N ... mended N ... чиненные Tea Чай КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 298 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... N ... recoopered Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 N ... починены неоднократно Wine and spirits Вино и спиртные Packed in напитки cartons Упакованы в картонные ящики Goods in oakwood barrels Товар в дубовых бочках Goods in chestnut barrels Товар в каштановых бочках Packed in single bags Упакованы в отдельные мешки Second hand bags Мешки были в употреблении Drugs and chemicals Лекарства и химикалии Used jute bags Использовавшиеся джутовые мешки Dust bags Пыльные мешки Bags duststained Мешки покрыты пылью Bags white stained Мешки покрыты белыми пятнами Bags repaired for shipment Мешки починены для перевозки Bags dry stained for shipment Мешки испачканы высохшей краской Bags rebagged Мешки упакованы в другие КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 299 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 мешки Bags slightly sifting through seams Мешки слегка пропускают в швах Bags, traces of Мешки имеют следы hooks and разрывов repaired от крючьев и зачинены до before погрузки shipment Moist bags, caused by quality of chemicals Отсыревшие мешки под воздействием химикалий Moist bags, if containing crystalline goods, losing crystallizatio n water during transit Отсыревшие мешки, если содержат кристаллические продукты, в результате испарения кристаллической влаги во время перевозки Slack bags, as required to prevent fermentation Неполные мешки, как требуется для предупреждения ферментации Cases repaired Ящики починены перед before отправкой shipment Second hand drums Тара, бывшая в употреблении Drums repaired Тара починена перед before отправкой shipment Drums dented Тара имеет вмятины Drums rusty Тара покрыта ржавчиной КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 300 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Drums dented and rusty Тара имеет вмятины и ржавые пятна Limp sacks Слабые мешки Moist sacks Влажные мешки Stained with contents Испачканы содержимым Drums ullaged Не совсем полные бочки Second hand bags Бывшие в употреблении мешки Second hand gunnies (for gunny bags) Бывшие в употреблении джутовые мешки (для джутовых мешков) Second hand jute bags Вторично используемые джутовые мешки Packed in good second hand jute bags Упаковано в хорошие джутовые мешки, бывшие в употреблении Packed in single gunny second hand Упаковано в один джутовый мешок, бывший в употреблении Second hand bags Мешки, бывшие в употреблении Dirty bales Грязные кипы Дата сохранения: 10.04.2015 Feeding stuffs Корма Vegetable fibres Растительные волокна Cotton Хлопок КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 301 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Bales not cross Кипы не стянуты обручем hooped Contamination of bales caused by open air storage (shore damage) in... (port of shipment) Загрязнение кип вызвано складированием под открытым небом (повреждение на берегу) в ... (порт отправки) Contamination of bales caused by open air storage (country damage) in ... (country) - % of covering damaged Загрязнение кип вызвано хранением под открытым небом (повреждение в стране) в ... (страна) - % упаковочного покрытия поврежден Torn bales Разорванные тюки Wrappers torn and stained Упаковка порвана и загрязнена Ends dirty Концы грязные Wool Шерсть Textile Текстильные изделия Bales not cross Кипы не перетянуты hooped обручами Fragile cases Слабые мешки Traces of hooks Следы крючьев Bales unprotected Кипы не покрыты упаковочным Skins and leather Шкуры и кожа КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 302 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 материалом Bales tied with hoops Кипы стянуты обручами Bales tied with ropes Тюки перевязаны веревками Stained sacks Испачканные мешки Unwrapped, cord tied Без упаковки, перетянуты шнуром Shipped wet Погружено влажным Sawn wood Пиленое дерево Shipped during Погружено во время дождя rain Pulp (cellulose) Древесная масса Bales slightly Кипы слегка запачканы (целлюлоза) soiled Packing torn Упаковка разорвана Newsprint (reels) Газетная бумага Tears not (рулоны) excessive Имеются разрывы, не слишком большие Edges crushed, Края повреждены, не not excessive слишком сильно Slight Небольшие разрывы и tearings повреждения на краях and damages on the edges КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 303 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Cuts and dents, Порезы и вмятины, не более not exceeding полдюйма half an inch Chafed and torn Протерты и разорваны Rubber Резина Bareback bales Обнаженные тюки Deformation Тюки резины деформированы and и gluing слипшиеся together of rubber bales Wires Проволока Hessian Покрыта мешочной тканью covered (бухты проволоки) (coils of wire) Packed in tar covered paper (galvanized wire) Упакована в промасленную бумагу (гальванизированный провод) Several coils Несколько бухт слегка slightly rusty заржавели Coils loose and rusty Бухты не связаны и ржавые Light coloured Проволока, окрашенная в wire rusty светлый тон, заржавела Annealed wire rust spotted Закаленная проволока местами покрыта ржавчиной Annealed wire rusty Закаленная проволока заржавела Galvanized wire white spotted Гальванизированная проволока имеет белые пятна КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 304 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Galvanized barbed wire white spotted Гальванизированная колючая проволока имеет белые пятна Galvanized wire stained Гальванизированная проволока испачкана Galvanized barbed wire stained Гальванизированная колючая проволока испачкана Marked on labels only Маркировка только на бирке Safety bands rusty Предохранительные ленты ржавые Unprotected Без упаковки Paint surface slightly scratched Окрашенная поверхность имеет небольшие царапины Paint surface scratched, repair costs within margin of 2 dollars Окрашенная поверхность имеет царапины, стоимость ремонта в пределах 2 долларов США Cars dirty Машины грязные Hairline scratches Царапины в виде тонких линий Used or secondhand Подержанные или бывшие в употреблении Unboxed Не зачехлены Partly protected Закрыты частично Дата сохранения: 10.04.2015 Motor cars Автомашины КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 305 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Motor tyres Автомобильные шины Paper wrapped Обернуты бумагой Tyres deflated Шины спущены Tyres deflated, due to normal escape of air through the valves Шины спущены в результате естественной утечки воздуха через клапаны Tyres deflated, due to damage to the tyres Шины спущены в результате повреждений на шинах Travel stained (for motor cars which have been driven to the docks) Испачканы во время прогона (для автомобилей, которые шли в доки свои ходом) Cases discoloured before shipment Ящики потеряли цвет до погрузки Cases stained before shipment Ящики испачканы до погрузки Window panes and mirrors Оконные рамы и зеркала Cases repaired Ящики отремонтированы до before погрузки, содержимое не shipment, повреждено contents intact Cases renailed Гвозди перебиты на ящиках before до погрузки КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 306 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 shipment Cases with board broken and repaired before shipment Ящики со сломанными рейками, после починки до погрузки All cases Все ящики упакованы packed древесной стружкой with excelsior Iron and steel Железо и сталь Unprotected Не покрыто Edges unprotected Края не покрыты Slightly rusted Слегка ржавые Slightly Слегка ржавые от atmosphericall воздействия y rusty атмосферы Atmosphericall Пятна атмосферной y rust spotted ржавчины Rust spotted Ржавые пятна Atmosphericall Пятна атмосферной y rusty and ржавчины oil spotted и масла Rust and oil spotted Пятна ржавчины и масла More or less Более или менее заржавело atmosphericall под воздействием y rusty атмосферы More or less rusty КонсультантПлюс надежная правовая поддержка Более или менее заржавело www.consultant.ru Страница 307 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Goods in rusty Товар в заржавленном condition состоянии Unprotected and rusty Не покрыто и заржавело Edges rusty Края заржавели Top sheets rusty Верхние листы заржавели Top sheets Верхние листы заржавели atmosphericall под y rusty воздействием атмосферы Wet before shipment Мокрые до погрузки Arrived in open trucks, wet before shipment Привезены на открытых машинах, мокрые до погрузки Shipment during rain Погрузка во время дождя Loose oxidized Нескрепленное окисленное iron bars арматурное железо Snowy steel tubes Стальные трубы покрыты снегом Wet steel tubes Мокрые стальные трубы Snowy bars Арматурное железо покрыто снегом Wet bars Мокрое арматурное железо Surface rust on Ржавчина на поверхности metal металлических покрытий envelopes Covers rusty/wet КонсультантПлюс надежная правовая поддержка Покрытие имеет ржавчину/ мокрое (упакованное www.consultant.ru Страница 308 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... (packed sheet iron) Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 листовое железо) Canvas wrapped Упаковано в холстину A few (several) Некоторые (несколько) bars slightly железные прутья слегка bent, on end изогнуты на конце A few (several) Несколько (некоторые) bars slightly железные прутья слегка bent, in the изогнуты в середине middle Edges bent Края изогнуты Edges bent and Края погнуты и ржавые rusty Several bundles bent and torn Несколько связок погнуто и порвано Oiled (for protection) Покрыты маслом (для защиты) Oil stained Испачканы маслом All sized mixed Все размеры смешаны Heavy machinery Тяжелое оборудование Unprotected Не покрыто Cement Цемент Packed in 7Упакованы в 7-слойные ply paper bags бумажные мешки Stoneware pipes Керамические трубы Straw packed КонсультантПлюс надежная правовая поддержка Упакованы в солому www.consultant.ru Страница 309 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Products in asbestos cement Продукты в асбестовом цементе Corners slightly crushed Углы слегка отбиты Unprotected Не покрыты Shipped wet Погружены влажными Loaded rain Погружены в дождь Second hand package Упаковка, бывшая в употреблении Old bags Старые мешки Mended bags Чиненые мешки Patched bags Мешки имеют заплаты Torn bags Рваные мешки Stack bags Неполные мешки Various trades Разные товары Bags with hook Мешки имеют дыры от holes крючьев Used barrels Бывшие в употреблении бочки Battered barrels Побитые бочки Dented barrels Бочки с выбоинами Buckled barrels Бочки с вмятинами Moist boxes Влажные ящики Boxes with hoops На ящиках не хватает обручей КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 310 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс or bands missing или стяжной ленты Used cans Использовавшиеся канистры Dented cans Канистры с вмятинами Old cartons Старые картонные коробки Moist cartons Влажные картонные коробки Second hand cases Ящики, бывшие в употреблении Cases with crushed sides Ящики с разбитыми сторонами Several weak cases Несколько слабых ящиков Oilcontaminated cases Запачканные маслом ящики Second hand casks Бывшие в употреблении бочки Old casks Старые бочки Reconditioned casks Отремонтированные бочки Used casks Использовавшиеся бочки Chests with boards presse in Ящики с вдавленными планками Chests with oil stains Ящики с пятнами масла Дата сохранения: 10.04.2015 Chests without Ящики без обручей hoop-iron Packed in tea КонсультантПлюс надежная правовая поддержка Упаковано в ящики для чая www.consultant.ru Страница 311 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 chests Re-used tea chests Ящики для чая, бывшие в употреблении Used containers Использовавшиеся контейнеры Battered containers Разбитые контейнеры Dented drums Тара с вмятинами Buckled drums Погнутая цилиндрическая тара Mended sacks Мешки после починки Decayed sacks Испорченные мешки Limp sacks Слабые мешки Contents exposed (crates) Содержимое обнажено (упаковочные клети) Case N ... opened for customs examination Ящик N ... открыт для таможенного досмотра Re-used packages Упаковки, бывшие в употреблении неоднократно Dented cans Канистры с вмятинами Very frail condition (cartons) Очень непрочное состояние (картонные ящики) Received torn, Получено порванным, open to открыто для кражи pilferage (картонные ящики) (cartons) КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 312 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Several weak cases Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Несколько слабых ящиков Paper wrapped, Обернуто бумагой, string tied перевязано тесьмой (parcels) (свертки) Fibreboard containers Контейнеры из фибрового картона Damaged in lighteringcooptied and patched Повреждены при лихтеровке помещены в клеть и починены Hoop and rope bound without gunny cover Перетянуты обручами и веревками без джутового покрытия ...bags caked ... мешки затвердели ...bags recoopered, weight... lbs ... мешки починены, вес ... фунтов Other Particular Trades Другие специфические товары Hemp Пенька Flour Мука Wood - pulp board Дерево древесная масса - картон Roll N ... Рулон N ... протерт и chafed and torn разорван Roll N ... cut Рулон N ... порезан с on edge ... края... дюймов inches Pipes КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 313 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Трубы Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Ends protected Защищены только концы only Cables, shackles Кабель, скобы Polythene wrapped Обернуты полиэтиленовой пленкой Глава IX. ВЛАДЕНИЕ ЭКСПЕДИТОРА-ПЕРЕВОЗЧИКА ГРУЗОМ § 1. Право владения перевозчика грузом Выражение "право владения перевозчика грузом" часто встречается в законодательной, договорной и судебной практике. Чаще всего его воспринимают как часть более общего гражданско-правового понятия "право владения". Другими словами, они соотносятся между собой как часть и целое. Такой взгляд логичен. Однако отдельные правовые институты, хорошо известные обычному гражданскому праву, приобретают в области торгового мореплавания некоторые специфические особенности. Владение, охраняемое законом, признается титульным. Лица, владение которых опирается на правовое основание, считаются титульными (законными) владельцами. Такими лицами выступают собственник и владелец, не являющийся собственником, но владеющий вещью в силу закона или договора. В их число входит и морской перевозчик. Налицо юридическая взаимозависимость двух разнообъемных видов владения по поводу одной и той же вещи: самостоятельного владения собственника и производного от него права титульного владения (перевозчика). Конструкция двойного владения <889> позволяет отправителю товара контролировать движение товара во время его нахождения в непосредственном владении перевозчика. Средством контроля продавца-отправителя за товаром в торговом праве считается "право остановки доставки товара" (stoppage in transit), а в транспортном праве - "право контроля". Благодаря указанной конструкции держатель транспортного документа истребует от перевозчика весь товар или дает ему указание разделить товарную партию на несколько частей и выдать каждую часть различным получателям (delivery order). Используют ее и банки (trust receipt). -------------------------------<889> В теории советского гражданского права двойное владение не разделялось Н.Г. Амфитеатровым, Б.Б. Черепахиным и другими авторами. Им возражает М.В. Малинкович. См.: Малинкович М.В. Понятие и виды титульного владения в советском гражданском праве // Ученые записки ВЮЗИ. 1969. Вып. VIII. С. 112 - 115. В пользу конструкции двойного владения говорит формулировка закона о содержании права собственности: собственник вправе по своему усмотрению передать свое имущество другим лицам, "оставаясь собственником права владения..." (п. 2 ст. 209 ГК РФ). Право владения товаром представляет собой основание для приобретения КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 314 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 титульным владельцем других правомочий по поводу обладания этим товаром. С их помощью титульный владелец получает возможность самостоятельно совершать определенные действия и требовать определенного поведения со стороны других лиц. Для обозначения таких дополнительных правомочий закон применяет синонимичные термины "вправе", "имеет право", "по своему усмотрению". Примером тому служат ст. ст. 143, 153, 155, 159 КТМ РФ. Содержание субъективного права перевозчика, то есть его возможности при транспортировке товара, определяется нормами гражданского и транспортного права. Составными частями содержания субъективного права перевозчика являются: а) права, общие для всех титульных владельцев; б) общие для всех титульных владельцев способы защиты своих имущественных интересов; в) дополнительные права, установленные международными транспортными конвенциями и внутренним транспортным законодательством. Законное владение товаром в сочетании с ответственностью за его сохранение предполагает наличие у титульного владельца страхового интереса (риск утраты товара, риск ответственности, риск убытков от предпринимательской деятельности, п. 2 ст. 929 ГК РФ). В торговом мореплавании объектом страхования может быть "всякий имущественный интерес" (п. 1 ст. 249 КТМ РФ, ст. 928 ГК РФ). Перевозчик имеет страховой интерес во вверенном ему товаре, поскольку он в принципе несет ответственность перед товаровладельцем за утрату или повреждение товара. Закон не запрещает перевозчику застраховать товар владельца и затем предъявить иск на основе полиса на предъявителя (п. 2 ст. 253 КТМ РФ) <890>. -------------------------------<890> Отечественная практика страхования таких примеров не знает. За рубежом они есть. Например, решение английского суда по делу Scott v. Globe Marine Insurance Co. Ltd. (1896): перевозчик застраховал товары владельца и затем предъявил иск на основе полиса как доверительный собственник владельца. Гражданский иск к вору может быть предъявлен как собственником, так и перевозчиком <891>. При неустановлении собственника товара материальный ущерб взыскивается в пользу перевозчика, поскольку последний несет ответственность перед владельцами похищенного <892>. -------------------------------<891> Пункт 9 Постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 23 декабря 1980 г. <892> Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1987. N 2. С. 4. Различия между правом владения собственника и правом владения перевозчика сводятся к следующему. 1. Право владения собственника как одно из трех его правомочий (владение, пользование, распоряжение) принадлежит ему непосредственно в силу закона (п. 1 ст. 209 ГК РФ) и не зависит от прав других лиц. В теории право владения собственника именуется первоначальным, а владение других лиц, в том числе и перевозчика, произвольным. 2. Владение собственника - это часть абсолютного права собственности; собственник осуществляет его независимо от других лиц в установленных Законом КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 315 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 пределах. Владение перевозчика составляет часть относительного субъективного права; деятельность перевозчика по отношению к вещи определяется содержанием договора. Содержание права перевозчика неотъемлемо от содержания его обязательства. 3. У собственника право владения носит бессрочный характер. У перевозчика оно ограничено периодом действия договора, то есть имеет срочный характер. Оно прекращает свое действие с выдачей товара управомоченному лицу. У собственника оно существует и после того, как товар выйдет из владения перевозчика. 4. Право владения перевозчика основано на длящемся договорном отношении. Обычно оно менее продолжительно по своему сроку, чем право собственника. Однако чем большее количество сделок купли-продажи совершается с "плывущим" <893> товаром, представленным в торговом обороте коносаментом, тем меньше продолжительность права владения собственника этого товара. У отдельных собственников продолжительность права владения товаром окажется просто символической. О частоте смены собственников на "плывущий" товар можно судить по количеству индоссаментных записей на оборотной стороне коносамента. Если соотнести период права владения перевозчика с периодами владения каждого из собственников участников таких сделок, то окажется, что период владения товаром перевозчика значительно больше. Право владения перевозчика прекращает свое действие по общему правилу с выдачей товара управомоченному лицу. -------------------------------<893> По терминологии закона - "вещь, находящаяся в пути" (п. 2 ст. 1206 ГК РФ). 5. Право владения перевозчика возникает при обязательном сочетании двух юридических фактов - соглашения сторон о перевозке и фактического вручения перевозчику обусловленного соглашением товара. Ибо закон не признает перевозку товара без фактической передачи товара во владение перевозчика. Владение товаром издалека - невозможно. Право владения собственника как составная часть его трех правомочий может возникнуть в соответствии с договором сторон по-разному. В частности, с момента фактического вручения собственнику проданного товара или с момента ее индивидуализации, но без фактической передачи вещи собственнику и до ее вручения перевозчику с целью транспортировки в адрес управомоченного лица. Например, при классической схеме заключения сделки на условиях FAS продавец создает товар как объект договора купли-продажи, доставляет его в порт и размещает его обусловленным образом у борта судна (на пирсе, в лихтере). После выполнения таких действий считается, что товар перешел в собственность покупателя. Долгое время в транспортных документах употреблялся термин гражданского и торгового права "купец", затем - сочетание двух терминов: "купец" и "отправитель груза" (в России начала XX в. - "грузитель"). В национальных законодательных актах разных стран преимущественно использовался термин "отправитель груза". В международных конвенциях даются определения лица, от которого перевозчик получает право владения товаром. Так, согласно п. 3 ст. 1 Гамбургских правил грузоотправителем признается "любое лицо, которым или от имени или от лица которого заключен договор морской перевозки груза с перевозчиком, или любое лицо, которым или от имени или от лица которого груз фактически сдается перевозчику в связи с договором морской перевозки". По современным нормам права большинства государств товар и право владения КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 316 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 товаром перевозчик приобретает, главным образом, не от его собственника, а от лиц, владеющих вещью собственника на определенном правовом основании. В СССР вещь и титул на нее перевозчик также получал не от собственника, а от лиц, отправлявших товар, - внешнеторговых объединений, кооперативных и других организаций, которым в установленном порядке было предоставлено право осуществлять внешнеторговые операции и фигурировать в товарораспорядительных бумагах в качестве отправителя товара за границу. В России отправителем является "любое лицо, которое сдало товар перевозчику от своего имени" (п. 5 ст. 115 КТМ РФ). Владеет ли отправитель товара на правах его собственника или отправляемый товар уже перешел в собственность иностранного покупателя, а отправитель-продавец лишь выполняет поручение нового собственника, как решена проблема риска в связи с такой передачей, а также законность происхождения товара <894> - этого перевозчик не знает, не может знать и, главное, не должен знать, поскольку такие вопросы находятся вне сферы перевозочных отношений. Товар и титул на него перевозчик получает непосредственно от перечисленных выше лиц. -------------------------------<894> В связи с введением экономических санкций против Ирака на основе требований Совета Безопасности ООН судами ВМС США в Персидском заливе в 2000 г. были задержаны российские суда "Волгонефть-147" (февраль) и "Академик Пустовойт" (апрель) по подозрению в перевозке контрабандной нефти из Ирака. В принудительном порядке груз был выгружен и затем продан. Часть вырученных от продажи груза денег передана в ООН, а оставшаяся поступила на счет той компании, которая разгружала российские суда. По первому судну финансовые потери перевозчика составили 60 - 70 тыс. долл. США в день (Российская газета. 2000. 9 февраля), по второму - 300 тыс. долл. США (Российская газета. 2000. 27 и 29 апреля). Судовладелец (российское юридическое лицо) и тайм-чартерный владелец судна перевозчик груза (иностранное юридическое лицо) не прибегали к мерам судебной защиты своих имущественных интересов. 9 августа 2003 г. судно "Навстар-1" с украинским экипажем было задержано британским военным кораблем в территориальных водах Ирака. Экипаж был обвинен в попытке контрабандного вывоза 3,5 тыс. тонн дизельного топлива. Покупка топлива происходила прямо в море со шхун на борт "Навстара-1". Экипаж действовал по указанию судовладельца (иракца). Последний заверил капитана о наличии оформленных документов на вывоз топлива, однако капитану их не показал (Известия. 2003. 15 октября). По советскому законодательству у экспортера четко различались две сферы деятельности. Одна была связана с получением товара для экспорта от своих поставщиков, другая - с передачей той же вещи своим контрагентам (покупателю, перевозчику). Перевозчик в правовых отношениях с поставщиком не состоял. Хотя отдельные экспортеры (например, "Союзнефтеэкспорт") привлекали поставщика к процессу фактической передачи товара перевозчику, это не могло изменить установленный законом юридический механизм передачи товара и титула на нее. Является ли вещь "поставленным товаром" (объектом внешнеторгового договора купли-продажи товара), а груз "грузом" (объектом договора перевозки груза) - ответ на эти вопросы вправе давать управомоченные лица. Прежде всего продавец и перевозчик, а отнюдь не внутренний поставщик товара. Как фактический исполнитель на стороне КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 317 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 экспортера поставщик своими действиями может создавать права и обязанности для экспортера в рамках двух самостоятельных сделок - внешнеторгового договора купли-продажи товара и договора перевозки груза в заграничном сообщении. Ответственность за действия третьего лица как за свои собственные несет экспортер. Такое правило существовало в п. 4 ст. 67-А Общих условий поставок товаров между организациями стран - членов СЭВ 1968/1975 гг. (в редакции 1979 г.). Аналогичное правило сохранилось и в российском законе (ст. 403 ГК РФ). 6. Право владения собственника всегда сочетается с правомочиями пользования и распоряжения. Последние характеризуются обычно как правомочия собственника и являются вещными, абсолютными по отношению к третьим лицам. Из легального определения договора перевозки груза в гражданском праве (ст. 785 ГК РФ) со всей очевидностью следует недопустимость потребления (пользования) перевозчиком вверенной ему во владение вещи. Законом может быть установлена повышенная имущественная ответственность для тех перевозчиков, которые самовольно используют товар для своих нужд. За присвоение товара для своих нужд перевозчик лишится права нести ограниченную ответственность, пределы которой установлены международными договорами и национальным транспортным законодательством. Отделение титульного владения перевозчика от пользования и распоряжения товаром составляет фундаментальное положение гражданского права. Полностью ли оно сохраняет силу в области торгового мореплавания? Здесь мы сталкиваемся с такой картиной. Закон выделяет двух лиц - капитана и перевозчика. Советское право первому из них давало право осуществить реквизицию находящегося на борту судна груза, продать часть груза; допускалось сознательное решение капитана затопить судно вместе с находящимся на нем грузом с целью не допустить их захвата (ст. ст. 55 - 58 КТМ 1968 г.; ст. ст. 64, 68 КТМ СССР 1929 г.). Реквизиция, продажа части груза, затопление судна вместе с грузом порождают определенный юридический результат: товар или его часть прекращает быть объектом права собственности. Следовательно, прекращается само право собственности. Налицо акт распоряжения товаром. Раз такие действия капитана возможны непосредственно в силу закона при наличии определенного юридического факта, то капитану для их совершения не требовалось предварительного подтверждения со стороны консула <895>, судовладельца, перевозчика или собственника товара. Можно полагать, что капитан был вправе совершать их помимо воли перечисленных лиц. -------------------------------<895> Разрешения консула СССР требовала ст. 68 КТМ СССР 1929 г. Эта норма была исключена из КТМ СССР 1968 г. Разумеется, закон устанавливал капитану точные рамки использования этих правомочий. Реквизиция всегда подчинялась строго определенной цели государственному или общественному интересу при чрезвычайных обстоятельствах. Применительно к торговому мореплаванию ими могло служить истощение на судне в открытом море жизненных припасов. Поэтому реквизиции подлежал не всякий товар, а лишь тот, который мог быть использован для питания. Продажа вверенного капитану товара допускалась при наступлении во время рейса "неотложной надобности в деньгах для продолжения плавания". Закон требовал от капитана избрать способ приобретения средств, который наименее убыточен для владельца товара <896>. КТМ РФ сохранил и КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 318 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 уточнил правовую базу для продажи капитаном товара. Согласно ст. 72 КТМ РФ такая продажа допустима при наличии совокупности следующих обстоятельств: -------------------------------<896> В СССР отсутствовала практика применения ст. ст. 55 - 58 КТМ 1968 г. Одна из причин - обеспеченность экипажа продуктами питания и денежными средствами для продолжения плавания судна. В постсоветское время картина изменилась. В 1992 - 1997 гг. крупные российские газеты пестрели сообщениями о брошенных на произвол судьбы экипажах российских судов, существование которых за границей поддерживали зарубежные благотворительные организации. Печальная практика не исчезла до сих пор. Количество таких случаев не регистрируется. Одно удивляет - капитаны российских судов не реализуют на практике право, данное им законом России, под флагом которой плавает судно. - надобность в деньгах должна "возникнуть в рейсе"; - потребность в деньгах носит "неотложный" характер; - деньги нужны для "продолжения плавания" судна; - "нет возможности или времени получить распоряжение судовладельца"; - продать разрешается не весь товар, а лишь определенную его часть, "не являющуюся необходимой для продолжения плавания" судна. Перечисленные в ст. 72 КТМ РФ полномочия капитана не поставлены законом в зависимость от факта получения перевозчиком всей или части суммы фрахта за перевозимый товар. Характерная черта перечисленных в ст. 72 КТМ РФ полномочий капитана - их неотчуждаемость и неотделимость от занимаемой лицом должности "капитан". Поэтому предоставить третьим лицам возможность пользоваться перечисленными в ст. 72 КТМ РФ своими личными полномочиями капитан не вправе. Судовладелец возмещает стоимость проданного товара его владельцу (п. 2 ст. 72 КТМ РФ), кроме случаев, если вызванные продажей товара убытки подпадают под признаки общей аварии или продажа товара проведена только в интересах груза (п. 2 ст. 72 КТМ РФ). 7. Товар легковоспламенимый, взрывчатый или опасный по своей природе, сданный под неправильным наименованием, может быть в любое время, в зависимости от обстоятельств, уничтожен или обезврежен без возмещения владельцу товара убытков, за исключением общей аварии (ст. 151 КТМ РФ). Частным случаем уничтожения товара служит его захоронение в море в порядке выполнения судовладельцем указания полномочного государственного органа страны <897>. -------------------------------<897> Решение апелляционного суда Великобритании по делу судна "The Giannis NK" (1996). Суть его см.: Комментарий к Кодексу торгового мореплавания РФ / Под ред. Г.Г. Иванова. М.: Спарк, 2000. С. 268. Перевозчик распоряжается товаром путем его выбрасывания за борт судна или уничтожения при тушении пожара на судне (ст. 292 КТМ РФ) в порядке общей аварии. Легко заметить, что выбрасывание и уничтожение товара являются внедоговорными действиями, если их оценить с точки зрения наступления самого случая "общей опасности". 8. Собственник вправе совершать в отношении своего товара любые действия, лишь КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 319 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 бы они не противоречили закону и не нарушали законных прав и интересов других лиц (п. 2 ст. 209 ГК РФ). Любой другой титульный владелец, обладающий одноименным правомочием владения товаром, ограничен властью, исходящей от собственника. В качестве титульного владельца товара перевозчик обязан сообразовываться в интересами собственника не в меньшей степени, чем со своими собственными. Закон не уполномочил перевозчика уничтожать скоропортящиеся товары в процессе перевозки. Для совершения таких действий перевозчику следует предварительно получить согласие владельца товара. Один из таких случаев стал предметом спора, рассмотренного МАК. Кубинский продавец отгрузил в адрес советского покупателя партию грейпфрутов. Товар перевозился на советском судне. При выгрузке в порту Одесса было установлено отсутствие содержимого в 40 коробах. Покупатель (получатель) товара потребовал от перевозчика возмещения стоимости недостачи. Перевозчик отказался удовлетворить требование. Мотивы его отказа: грейпфруты как скоропортящийся товар принимаются к перевозке по количеству мест, то есть без перевески; погрузка выполнялась силами грузоотправителя, и из-за отсутствия контрольных лент на коробах обеспечить сохранность товара, упакованного в такого рода тару, не представлялось возможным. Ответчик представил акт, составленный членами экипажа и утвержденный капитаном судна. Из акта следовало, что грейпфруты в 40 отдельных коробах пришли в негодность во время рейса и были выброшены за борт. Перевозчик предварительно не обращался с запросом к владельцу товара о судьбе содержимого этих коробов. МАК удовлетворила исковые требования покупателя (получателя) к перевозчику. Действия команды судна, выбросившей содержимое 40 коробов за борт, арбитраж квалифицировал как "безусловно виновные". Уничтожение товара перевозчиком без санкции грузовладельца по КТМ СССР допускается только в случаях обнаружения легковоспламеняющегося, взрывчатого или вообще опасного по своей природе груза, сданного под неправильным наименованием (ст. 139 КТМ СССР), или если указанный в ст. 139 КТМ СССР груз, будучи погруженный с ведома и согласия перевозчика, станет опасным для судна, другого груза или находящихся на судне людей (ст. 140 КТМ СССР). Что же касается перевозки скоропортящихся грузов, то в силу п. 11.1.3 Правил морской перевозки этих грузов любого рода их уничтожение, в том числе путем выбрасывания за борт судна, допускается лишь с согласия грузовладельца <898>, а не "собственника". Для перевозчика поиск "собственника" товара в подобной ситуации - бесперспективное занятие. -------------------------------<898> Решение МАК от 9 сентября 1977 г. по иску В/О "Союзплодоимпорт" к Латвийскому морскому пароходству. См.: ТПП СССР. Из практики Морской арбитражной комиссии 1972 - 1977 гг. М., 1980. С. 112 - 113. Другой случай распоряжения перевозчиком товаром - его продажа (п. 3 ст. 159 КТМ РФ). По общим положениям гражданского права должник обязан предоставить кредитору предмет исполнения обязательства. В сделках с использованием товарораспорядительных бумаг (разновидность ценных бумаг) действует противоположное правило: кредитор по бумаге должен отыскать должника и явиться к нему за исполнением его обязательства. Доставка товара в порт назначения означает достижение одной из двух наиболее важных целей, осуществляемых в интересах КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 320 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 перевозчика (должника по бумаге) и держателя коносамента (кредитора по бумаге). О доставке товара в порт назначения кредитор узнает с помощью механизма, созданного договором купли-продажи и банковской сделкой. С приходом судна в порт назначения перевозчик не всегда в состоянии исполнить обязательство кредитору. В иностранных портах препятствия возникают из-за того, что получатель не востребовал свой товар или от него отказался, или уклоняется от его принятия в данный момент, или не имеет на руках оригинала коносамента, необходимого для получения товара от перевозчика. Подобные факты должны повлечь за собой последствия, предусмотренные для случаев просрочки кредитора. После выгрузки товара с судна заканчивается период договора морской перевозки груза (ст. 1 "e" Брюссельской конвенции о коносаменте 1924 г.). Теперь перевозчику разрешается заключить договор, не охватываемый действием правил Брюссельской конвенции о коносаменте 1924 г. (ст. 7). Сдача на склад или в иное надежное место приобретает силу исполнения перевозчиком обязательства и означает предоставление товара в распоряжение просрочившего кредитора. Товар перестает быть объектом международной перевозки, то есть прекращается деятельность должника по бумаге в роли перевозчика. Хранение товара на складе осуществляется не в интересах двух лиц, как это наблюдалось в начальный период перевозки, а исключительно в интересах кредитора. Поскольку хранение товара в порту назначения не входит в обязательство перевозчика, то закон наделил перевозчика правом при известных условиях и в известном порядке продать данный товар (ст. 159 КТМ РФ). Перевозчику разрешено также продать товар с целью реализации своего права удержания, если должник оказался неплатежеспособным или не в состоянии предоставить приемлемое для перевозчика обеспечение (ст. 160 КТМ РФ). Два аргумента могли быть положены законодателем в основу решения о наделении капитана судна и перевозчика правомочиями распоряжения товаром: во-первых, существующие риски торгового мореплавания; во-вторых, осложнение субъектного состава перевозочного отношения в связи с перепродажей товара, представленного в торговом обороте коносаментом - товарораспорядительной бумагой. § 2. Право распоряжения отправителя грузом При нормальном ходе взаимоотношений покупатель оплачивает товар до или после передачи ему продавцом товара (п. 1 ст. 486 ГК РФ). До уплаты покупной цены может случиться многое: покупатель стал неплатежеспособен или объединился с фирмой, имеющей большую задолженность, правительство страны покупателя запретило платеж в валюте, в которой выражена покупная цена товара, и т.д. За рубежом законом установлены диспозитивные нормы, защищающие интересы продавца в случае неполучения покупной цены за товар или возникновения опасности лишиться ее получения. Эти правовые средства могут быть применены к покупателю даже в случаях, когда юридически он уже стал собственником товара. К числу законных обеспечительных средств относятся: - право продавца удерживать товар, находящийся в его владении, до получения платежа <899>; -------------------------------- КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 321 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 <899> Статья 1612 ФГК; п. 1 ст. 39 и ст. 41 английского Закона о купле-продаже товаров 1979 г.; ст. 2-703 ЕТК США. - право приостановить доставку покупателю товара, находящегося в пути во владении перевозчика <900>; -------------------------------<900> Статья 1613 ФГК; п. 1 "в" ст. 39 и ст. 44 английского Закона о купле-продаже товаров 1979 г.; ст. 2-705 ЕТК США. Для экспортера stoppage in transit имеет большую практическую значимость, считает Schmitthoff's Export Trade. P. 105. - право перепродать товар и удовлетворить свое требование о получении цены из суммы, полученной от продажи товара <901>. -------------------------------<901> Пункт 3 ст. 48 английского Закона о купле-продаже товаров 1979 г.; ст. 2-706 ЕТК США; ст. 1515 итальянского ГК. Кроме законных обеспечительных средств получения покупной цены продавца могут использоваться и договорные средства достижения той же цели. Например, включаемые в текст договора условия: а) о передаче товара или товарораспорядительных документов покупателю лишь по осуществлении оплаты; б) о сохранении за продавцом права собственности на товар до получения от покупателя обусловленного платежа; в) указание банку о невыдаче оригинала коносамента до совершения платежа; г) указание продавца банку или экспедитору о невыдаче товара покупателю до совершения платежа. Защиту своих интересов продавец - отправитель товара может получить и с помощью транспортного законодательства. Это средство правовой защиты называется по-разному: право распоряжения грузом <902>, право контроля <903>, право контроля и передачи <904>; право изменения договора перевозки отправителем <905>. Различия в названии не меняют существа данного правомочия отправителя в рамках договора перевозки товара. -------------------------------<902> Статья 149 КТМ РФ; ст. 12 Варшавской конвенции; ст. 12 КДПГ. <903> Пункт 6 Правил для морских накладных. <904> Пункт 7 Правил для электронных коносаментов. <905> Статья 18 КОТИФ. "Право распоряжения" отправителя в договоре перевозки товара и "право остановки товара в пути" (stoppage in transit) в договоре купли-продажи товара являются различными средствами правовой защиты сторон двух исследуемых договоров. Их не следует смешивать <906>. По своему содержанию правомочие отправителя товара шире, чем правомочие продавца на остановку товара в пути. Например, в английском Законе о купле-продаже товара 1979 г. stoppage in transit применяется только для случая, когда покупатель неплатежеспособен. -------------------------------<906> На это обращает внимание Schmitthoff's Export Trade. P. 394. "Право остановки товара в пути" вначале существовало как торговая практика, затем стало предметом рассмотрения в английских судах. Первое судебное дело Hadgson v. Loy (1797), в своем КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 322 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 окончательном виде получило выражение в ст. 44 английского Закона о купле-продаже товара 1893 г. В части "права распоряжения отправителя товара в договоре перевозки" международные транспортные конвенции исходят из философии права стран континентальной Европы <907>. Она же отличается от взгляда английского торгового права. -------------------------------<907> Такую оценку применительно к воздушным перевозкам товара дают: Glass D.A., Cashmore C. Introduction to the Law of Carriage of Goods. L.: Sweet & Maxwell, 1989. P. 218. В международных транспортных конвенциях сформулированы сущность "права распоряжения" отправителя, объем и порядок его применения. Эти конвенции регулируют только перевозочные правоотношения. Конвенции не затрагивают ни взаимоотношений продавца и покупателя, ни вопросов перехода права собственности на товар. Даже подчеркивается, что "право распоряжения отправителя и условия его реализации не оказывают никакого влияния ни на взаимоотношения отправителя и получателя, ни на отношения третьих лиц, права которых проистекают либо от отправителя, либо от получателя" <908>. В результате международные транспортные конвенции наделяют отправителя более широкими полномочиями, чем те, которые содержатся в ст. ст. 44 - 46 английского Закона о купле-продаже товаров 1979 г. <909>. -------------------------------<908> Статья 15 Варшавской конвенции. <909> Применительно к воздушным перевозкам признают Glass D.A., Cashmore C. Op. cit. P. 219. С 1929 г. институт "права распоряжения" отправителя известен законодательству нашей страны: ст. 84 КТМ СССР 1929 г.; ст. 127 КТМ СССР 1968 г.; ст. 149 КТМ РФ. В реальной жизни советские отправители внешнеторговых товаров им фактически не пользовались. Отсутствовала и судебная практика. Невостребованное правомочие не комментировалось в учебной и другой литературе. О существовании такого правомочия лишь упомянуто в учебнике 1936 г. <910>. Первый комментарий появился спустя 64 года после включения указанного правомочия в отечественное законодательство <911>. -------------------------------<910> Шептовицкий М.Я. Морское право. Л.: Гострансиздат, 1936. С. 101. <911> Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Российской Федерации / Под ред. Г.Г. Иванова. М.: Спарк, 2000. С. 262 - 263. Выражение "право распоряжения" употребляется в вещном (ст. 209 ГК РФ) и в обязательственном (ст. 149 КТМ РФ) правоотношениях <912>. Сходство названий не означает сходства указанных правомочий. В вещном правоотношении право распоряжения реализуется действиями самого управомочного субъекта (продавца товара), а в обязательственном - через исполнение обязанностей должником (перевозчиком). -------------------------------- КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 323 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 <912> Европейской правовой системе свойственно разграничение вещных и обязательственных прав. Как всякое субъективное гражданское право <913> право распоряжения включает в себя: -------------------------------<913> Пункт 2 ст. 1 ГК РФ. О нем см.: Гражданское право: Учеб. 2-е изд. М.: БЕК, 2000. Т. I. С. 92; Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М.: ЮрИнфоР, 2000. С. 20. - правомочие на собственные действия; - правомочие требовать от обязанного лица активных действий и/или воздержания от них; - правомочие самостоятельно осуществлять и защищать свое субъективное право. Обычно продавец вспоминает о "праве распоряжения" при неплатеже покупателем цены товара. Ее неплатеж нарушает вещные права продавца. Не прямо, а косвенным образом через последствия нарушения покупателем обязательственных прав продавца. Для защиты вещных прав продавца существуют иски - виндикационный (об истребовании имущества из чужого незаконного владения) и негаторный (об устранении препятствий в пользовании товаром, не связанным с лишением владения товаром). Однако эти иски не применимы против перевозчика как законного владельца товара в период его транспортировки. Неприятную ситуацию с покупателем товара продавец может поправить с помощью инструмента обязательственного права. Им является "право распоряжения" отправителя товаром. Его существование не идет вразрез с теми двусторонними обязательствами, которые уже существуют между продавцом и покупателем. Наиболее общие и существенные положения "права распоряжения" отправителя можно выразить следующим образом. Оно применяется: - в рамках перевозочного правоотношения; - при условии выполнения отправителем своих договорных обязательств перед перевозчиком; - без причинения ущерба другим отправителям и перевозчику. Мотивы своего решения о применении "права распоряжения" товаром отправитель вправе не сообщать перевозчику, а тот не вправе требовать их. Остановив движение товара, отправитель может возобновить владение товаром и удерживать его до платежа или предложения цены. Международные транспортные конвенции и КТМ РФ не связывают перевозочные правоотношения отправителя и получателя товара с вопросами взаимоотношения тех же лиц в рамках экспортного договора купли-продажи товара (переходом права собственности и риска, уплатой покупной цены и т.д.). Субъектом "права распоряжения" товаром является отправитель. Им считается любое лицо, которое сдало товар перевозчику от своего имени и указано в транспортном документе как "отправитель товара". В процедурах с применением электронных коносаментов субъектом "права распоряжения" товаром считается "держатель" - сторона, которая в силу владения действительным личным кодом имеет права, перечисленные в ст. 7 "а" Правил для КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 324 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 электронных коносаментов. В перевозочном правоотношении за фигурой отправителя обычно стоят продавец товара или его полномочный представитель (экспедитор, комиссионер, агент и т.д.). Объем права распоряжения отправителя включает правомочия требовать от: 1) морского перевозчика: а) при оформлении перевозки бумажным коносаментом (ст. 149 КТМ РФ): - обратной выдачи товара в месте отправления; - выдачи товара в промежуточном порту; - выдачи товара не тому получателю, который указан в транспортном документе; б) при оформлении перевозки электронным коносаментом (п. 7 "а" Правил для электронных коносаментов): - передачи товара; - указания получателя товара или заменить ранее указанного получателя товара какой-либо третьей стороной, включая его самого (держателя); - давать в соответствии с правилами и условиями договора перевозки указания перевозчику по любым иным вопросам, как если бы он был держателем бумажного коносамента; 2) автомобильного перевозчика (ст. 12 КДПГ): - прекращения перевозки; - изменения места, предусмотренного для доставки товара; - доставки товара не тому получателю, который указан в накладной <914>; -------------------------------<914> В ст. 12 КДПГ указанным правомочиям предшествует словосочетание "в частности". Оно говорит о том, что перечень данных правомочий носит примерный, а не закрытый характер. 3) воздушного перевозчика (ст. 12 Варшавской конвенции): - забрать товар обратно с аэродрома отправления или назначения; - останавливать товар в пути следования при посадке; - давать указание о выдаче товара на месте назначения или в пути следования иному лицу, чем получатель, указанный в воздушно-перевозочном документе; - возвращения товара на аэродром отправления; 4) железнодорожного перевозчика (ст. 18 КОТИФ): - обратной выдачи товара на станции отправления; - остановки товара в пути; - задержки выдачи товара; - выдачи товара не тому лицу, которое указано в транспортной накладной; - выдачи товара на иной станции, чем станция назначения, указанная в транспортной накладной; - возврата товара на станцию отправления; - осуществления оплаты перевозки товара на условии COD <915>; -------------------------------<915> COD (cash on delivery) - оплата наличными по осуществлении поставки товара. Продавец-отправитель посылает товар покупателю с условием, что покупатель оплатит лицу, доставляющему товар (перевозчику, экспедитору), наличными полную сумму, указанную в накладной. Платеж осуществляется в момент доставки товара. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 325 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 - увеличения, уменьшения или отмены условия COD; - увеличения платежей в части тех отправок, которые не были предварительно оплачены, с тем чтобы дебетовать их отправителю. 2.1. Продолжительность действия "права распоряжения" отправителя Указанное право распоряжения реализуется в тот период, когда товар находится в законном владении перевозчика и начал свое движение к получателю. Указанный в транспортном документе товар движется к получателю с момента приема товара для перевозки и до момента выдачи перевозчиком товара получателю в обусловленном договором перевозки месте доставки товара. При морских перевозках необязательно связывать юридическое движение товара только с фактом нахождения его на борту судна и наличия бортового коносамента. По договоренности сторон договора купли-продажи товара или аккредитивной сделки можно установить обязанность продавца предоставить доказательства доставки товара для отгрузки к определенному сроку. А такое требование может быть удовлетворено предоставлением коносамента на принятый товар <916> или других коносаментов, например, свидетельствующих прием груза на набережной <917>. -------------------------------<916> См.: Коносаменты. Доклад секретариата ЮНКТАД. С. 12 (п. 22 "е"). В практике аккредитивных отношений вне зависимости от своего названия транспортный документ на смешанную перевозку принимается банком, если этот документ указывает на одну из трех возможностей - товар: а) отправлен, б) принят к перевозке, в) погружен на борт. См. п. "а" ст. 26 УОП 500. <917> Валютные отношения во внешней торговле СССР / Под ред. А.Б. Альтшулера. М.: Международные отношения, 1968. С. 178. Юридически товар находится в пути <918> (res in transiti), хотя он физически без движения лежит в складском помещении или на терминале перевозчика в ожидании очереди погрузки на подходящее судно. Юридическое движение товара от продавца к покупателю подтверждается коносаментом и обеспечивается ответственностью перевозчика за принятый к перевозке товар (п. 1 ст. 166 КТМ РФ). Указанный в коносаменте отправитель может до наступления очереди погрузки товара на судно реализовать свое правомочие. Таким образом, коносамент на принятый для перевозки товар также воплощает правомочия отправителя, направленные к перевозчику. -------------------------------<918> Словосочетание "находящееся в пути имущество" (п. 2 ст. 1206 ГК РФ) есть прием законодательной техники. С ее помощью законодатель морские и воздушные суда, движимые в физическом смысле, превращает в "недвижимость" (ст. 130 ГК РФ), а лежащий на складе перевозчика товар позволяет считать "находящимся в пути". "Право распоряжения" отправителя не утрачивается фактом оформления коносамента на имя определенного лица или его приказу. Действительно, передача коносамента имеет важное значение для передачи вещного права на товар. Но, КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 326 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 во-первых, такая передача может сопровождаться соглашением сторон о сохранении за продавцом права распоряжения товаром (ст. 491 ГК РФ) <919>. Во-вторых, трудно понять, почему договор перевозки товара, создающий лишь обязанности между договаривающимися сторонами, должен быть зависим от передачи права собственности. -------------------------------<919> См.: Retention of Title: a practical guide to 19 national legislations // ICC Publication. N 467. В области международного частного права достаточно строго отделяют одно от другого: обязательственный договор, с одной стороны, и вещный договор - с другой. Само по себе действие по оформлению в коносаменте имени покупателя не блокирует "право распоряжения" отправителя. Оно будет утрачено после того, как коносамент реально окажется у покупателя. Последний тем самым приобретает право распоряжения товаром. Порядок реализации "права распоряжения" отправителя не зависит от состояния товара. В момент обращения отправителя к перевозчику товар может быть неповрежденным, либо поврежденным, либо с ухудшенными качествами. Чтобы приостановить доставку товара получателю, отправитель должен непосредственно и ясно выразить перевозчику желание воспользоваться своим правом. Его реализация направлена, по меньшей мере, к одностороннему изменению части существующих в коносаменте условий договора перевозки. Действующий ГК РФ также допускает такую возможность (п. 3 ст. 450). Устного уведомления отправителя для изменения письменных условий существующего договора перевозки недостаточно. Изменения совершаются в той же форме, что и договор (п. 1 ст. 452 ГК РФ). Правомерно требование перевозчика о предоставлении ему уведомления в письменной форме. Инструкции отправителя должны быть выполнены в тот момент, когда их получает перевозчик. Они не должны нарушать хода нормальной работы предприятия перевозчика и не наносить ущерба другим отправителям или получателям товаров. Уведомление следует делать таким образом и в такой срок, чтобы перевозчик мог предотвратить сдачу товара получателю. 2.2. Передача отправителем "права распоряжения" товаром При морских перевозках с применением коносамента такая передача допустима в пользу получателя товара или третьего лица <920> (п. 1 ст. 149 КТМ РФ). В перевозочном правоотношении указанные лица заступают на место первоначального субъекта. Перешедшее к ним "право распоряжения" остается тождественным праву первоначального субъекта. Отправитель должен сообщить перевозчику о передаче своего "права распоряжения". -------------------------------КонсультантПлюс: примечание. Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта" (Книга 4) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2003. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 327 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 <920> О понятии третьего лица в гражданском праве см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 290 - 291. В процедурах с использованием электронных коносаментов <921> осуществление передачи "права контроля" может быть осуществлено: а) путем извещения перевозчика держателем о его намерении передать право контроля и осуществления передачи предполагаемому новому держателю; б) путем подтверждения перевозчиком принятия такого извещения. После этого: -------------------------------<921> Пункт 7 "б" Правил для электронных коносаментов. - перевозчик передает предусмотренную информацию новому держателю, который - извещает перевозчика о принятии им на себя права контроля и передачи, - после чего перевозчик аннулирует личный код и выдает новому держателю новый личный код. Если предполагаемый новый держатель извещает перевозчика о своем непринятии на себя прав контроля и осуществления передачи или ему не удастся в течение разумного периода времени сообщить перевозчику о принятии, передаче права контроля и осуществления, передача не происходит. Соответственно, перевозчик извещает об этом текущего держателя, а текущий личный код сохраняет свою силу. Последствия такой передачи имеют результат, аналогичный передаче этих прав по бумажному коносаменту. В перевозках товара с использованием морских накладных <922> до вручения товара перевозчику отправитель товара может передать право осуществления контроля получателю товара. В морской накладной (или ином аналогичном документе) делается соответствующая отметка о передаче такого права. При переходе к получателю товара указанного права отправитель товара утрачивает право осуществления контроля над товаром. -------------------------------<922> Пункт 6 "ii" Правил для морских накладных. Прекращение права распоряжения отправителя связано с моментом выхода товара из владения перевозчика в связи со сдачей товара получателю (покупателю) или его полномочному представителю. Право распоряжения отправителя продолжает действовать в случае отказа получателя (покупателя) от товара, который по-прежнему находится во владении перевозчика. Когда часть товара уже сдана, то право распоряжения можно осуществить по отношению к остальной части товара, находящегося во владении перевозчика. Этот взгляд справедлив по крайней мере, для тех случаев, когда товар беспрепятственно движется в обусловленный договором порт выгрузки, который станет будущим местонахождением товара (situs futurus). Но первоначальное назначение товара может измениться. Например, судно временно остановилось в промежуточном порту. Этот порт стал местом фактического местонахождения товара. Здесь один из кредиторов отправителя (продавца) налагает на товар арест. Транспортировка товара временно приостанавливается. От права страны места ареста товара зависят ответ на вопрос о законности наложения ареста, разрешение вопроса о том, какое право приобрел КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 328 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 кредитор (удержания, залога, преимущественного удовлетворения) и что входит в состав этого права. В пользу прекращения права распоряжения отправителя свидетельствует факт передачи покупателю оборотного коносамента. Хотя данный случай может быть осложнен привычной для практики ситуацией. Не получивший покупную цену продавец передает коносамент покупателю. Тот его индоссирует в пользу третьего добросовестного лица. Выраженное в коносаменте право добросовестный приобретатель приобрел таким, каким оно обозначено в коносаменте. Сохраняет или нет продавец право распоряжения товаром? Защита чьих интересов заслуживает предпочтения неполучившего покупную цену продавца или третьего добросовестного лица? Транспортное право ответа на поставленные вопросы не дает. Ответ следует искать с помощью гражданского права (п. 2 ст. 1 КТМ РФ). Следующие соображения, возможно, окажутся заслуживающими внимания. Товар выбыл у продавца-собственника по его воле. Неосмотрительность в выборе покупателя допущена продавцом-собственником. У третьего лица безупречное поведение при приобретении коносамента. Продавец - собственник товара не вправе противопоставить третьему добросовестному лицу свои возражения, основанные на его правоотношениях с покупателем - первоначальным приобретателем коносамента. Отказ в защите прав третьего добросовестного лица не способствует укреплению торгового/гражданского оборота. Права третьего добросовестного лица защищаются путем признания их приоритета <923>. -------------------------------<923> Согласно английскому праву права продавца, не получившего платеж, прекращаются и третье добросовестное лицо приобретает юридически действительное право собственности на товар - п. 2 ст. 47 Закона о купле-продаже товаров 1979 г. Данная норма существует с 1794 г. (дело Lickbarrow v. Mason). Была включена в Закон о купле-продаже товаров 1893 г. На нее ссылаются: Дженкс Э. Свод английского гражданского права. Общая часть. Обязательственная часть / Пер. с англ. М.: Юридическое издательство НКЮ СССР, 1941. С. 132; Schmitthoff's Export Trade. P. 108. Отечественные теория и практика никогда не касались вопроса, который много раз обсуждался в странах континентальной Европы, в Великобритании и США, а именно можно ли говорить о прекращении права распоряжения отправителя в случаях, когда: в процессе транспортировки товара или после прибытия судна в обусловленный договором порт выгрузки перевозчик (капитан) подтвердит получателю (покупателю), что находящийся на судне товар предназначен для этого лица; перевозчик (капитан) примет к исполнению указание получателя (покупателя) о переадресовке товара в иное место назначения. Единственное, что суд захочет узнать, это: оправдываемо ли поведение перевозчика (капитана) или нет, действовало ли это лицо добросовестно (bona fide) или нет. Поскольку действие перевозчика (капитана) направлено против указанного правомочия отправителя, то квалификация поведения перевозчика (капитана) оценивается правом, выбранным сторонами договора при его заключении. § 3. Выдача груза в месте назначения КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 329 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Коносамент и товар движутся в порт выгрузки раздельно и независимо друг от друга. Пока судно находится в море, коносамент может переменить нескольких владельцев. Сделки с коносаментами происходят без участия перевозчика. На этой фазе функционирования коносамента его передача и переход рисков, присущих операциям с такими бумагами, регулируются гражданским (торговым) правом. Передаточные надписи на коносаменте есть внешний знак таких передач. В отличие от векселей и чеков эти надписи не создают ответственности сделавших их лиц за выполнение обязательств перевозчиком. В коносаменте выражено право его держателя на товар. Для получения товара необходимо предъявление перевозчику оригинала коносамента или одного коносамента из коносаментного комплекта. Нет коносамента - нет и выдачи товара. Таково общее правило всех законодательств. Последствия, связанные с несоблюдением этого правила, лежат на перевозчике. Способ проверки надлежащего держателя коносамента основан на чисто внешних признаках. Для перевозчика надлежащим держателем коносамента является лицо, чье владение основано на непрерывном и последовательном ряде передаточных надписей, по которым можно было бы проследить переход прав от одного лица к другому. Последняя надпись должна быть сделана в пользу лица, требующего исполнения. Собственник товара может совпадать в одном лице с держателем коносамента, а может и не совпадать. Право на получение товара имеет держатель коносамента. Ему принадлежит право требования к перевозчику выдать доставленный товар. Акту выдачи товара предшествуют два этапа - выгрузка товара из судна и проверка перевозчиком прав лица, предъявившего перевозчику оригинал коносамента <924>. -------------------------------<924> Не потеряла своей практической ценности статья: Магазинер Я.М. Выдача груза в порту назначения по иностранному морскому праву / М/пп. Л., 1959. Вып. 38. С. 3 16. Для непрерывности ряда передаточных надписей достаточно наличия внешнего тождества между подписью того лица, которое совершает подпись, и именем предыдущего держателя. Обычно даже подложная подпись считается для цели передачи документа действительной и не прерывает последовательного ряда передаточных надписей (но по англо-американскому законодательству за таким индоссаментом не признается юридической силы). Зачеркнутая переуступочная надпись прерывает цепь последовательных надписей. Перерывы в цепи передаточных надписей придают спорный характер правопреемству лиц, следующих после перерыва; правильным держателем бумаги будет считаться то лицо, которое стояло последним до перерыва. Перерыв потребует от заинтересованного лица доказательства своего права в общегражданском порядке. По бумаге на предъявителя лицо легитимируется только предъявлением бумаги. Таким образом, для осуществления права по именной и ордерной бумаге нужна совокупность двух юридических фактов - предъявление бумаги и передаточная надпись. По предъявительской бумаге достаточно одного. Перевозчик освобожден от проверки прав у индоссантов и получателя товара (по форме совершения передаточной надписи, по признанию личности, по количеству подписей), а также действительности самого права. Должно ли право надлежащего держателя коносамента отвергаться потому, что КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 330 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 перевозчик считает его сомнительным? В понимании английских специалистов, если капитан не имеет сведений о требованиях других лиц на этот товар или сведений об обстоятельствах, ставящих под разумное сомнение право держателя коносамента на получение товара, то он вправе выдать товар против коносамента. Когда такие сведения имеются, капитан должен либо на свой риск выдать товар законному владельцу (rightful owner), либо предложить заинтересованным лицам возбудить судебный процесс в целях определения прав по спорному предмету, а до решения спора отправить соответствующий товар в складское помещение. У итальянского законодателя иной подход. Согласно Гражданскому кодексу владение бумагой, представляющей товар, дает не право собственности на этот товар, а лишь право на владение им. Капитан обязан выдать товар держателю коносамента даже в том случае, если у него есть сведения о существовании иного лица, заявляющего о своем праве на товар и утверждающего, что он является собственником товара. Позиция правоведов ФРГ состоит в следующем. Долговое обязательство по ценным бумагам обладает повышенной доказательственной силой в пользу его держателя: владение бумагой предполагает, что ее держатель обладает правом распоряжения ею. Поэтому должник вынужден исполнять обязательство по отношению к держателю бумаги, если не может доказать отсутствие у последнего права распоряжения бумагой. Иной подход к тем случаям, когда лицо знает и легко может доказать отсутствие у держателя бумаги основания для заявления требования. В таких случаях лицо не освобождается от исполнения обязательства и продолжает считаться должником. В целом можно констатировать следующее. Предъявление коносамента перевозчику есть условие осуществления права держателя коносамента на получение груза. Надлежащий держатель определяется формально, по чисто внешним признакам; существует ограниченная обязанность перевозчика по проверке права держателя коносамента на получение товара. Передачей товара надлежащему держателю коносамента не решается вопрос о праве собственности. В задачу перевозчика не входит установление действительного собственника груза. Одного лишь сомнения по поводу права надлежащего держателя коносамента недостаточно для отказа в исполнении обязательства. Иначе перевозчик возьмет на себя бремя доказывания правильности своих действий, а также риск проиграть процесс с держателем коносамента. При выдаче товара перевозчик не должен полагаться на торговые обычаи, которые могут быть различными в портах выгрузки и могут неоднозначно толковаться коммерсантами и судами. Товарораспорядительная бумага погашается исполнением обязательства надлежащему держателю этой бумаги. Исполняя обязательство надлежащему держателю коносамента, перевозчик поступает добросовестным образом. Критерии добросовестности даются национальным правом. Для опровержения презумпции добросовестного исполнения перевозчиком своего обязательства нужны веские данные. Например, о том, что перевозчик знал или должен был знать, что держатель коносамента не управомочен на осуществление выраженных в нем прав. В современных условиях возникают другие реальности. Например, в документарный аккредитив включается условие, предусматривающее отсылку оригинала коносамента непосредственно заявителю кредита (applicant for credit) <925> или вручение оригинала коносамента капитану судна, чтобы заявитель кредита мог получить владение товаром КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 331 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 до выплаты кредитного платежа. -------------------------------<925> Напомним, что в документарном аккредитиве покупатель именуется приказодателем (the Applicant), а продавец - бенефициарием (the Beneficiary). Затем оригинал коносамента направляют капитанской почтой: в порту погрузки отправитель в обмен на расписку капитана передает один оригинал коносамента капитану вместе с инструкциями - доставить оригинал в порт выгрузки, передать получателю с тем, чтобы тот мог предъявить этот коносамент перевозчику и получить обусловленный товар. Исходя из сиюминутных выгод отдельных лиц, такой вариант решения целесообразен. Ведь дешевле передать товар покупателю-грузополучателю, чем превращать судно в плавучий склад или нести расходы и риски в связи с хранением выгруженного товара на складе. А с позиции банка такое положение неприемлемо. Оно препятствует ему эффективно осуществлять залоговое право на товар, действуя на правах залогодержателя коносамента. Отдельные банки склонны допустить такое решение, но в очень узких рамках - только в случае, если бы товар предназначался указанному в коносаменте получателю без дальнейшей передачи коносамента другим лицам. Комиссия МТП по банковской технике и практике неодобрительно относится к такой практике: бенефициар, соглашаясь с вышеуказанным условием аккредитива, действует на свой собственный риск <926>. -------------------------------<926> Decisions (1975 - 1979) of the ICC Banking Commission on Queries Relating to Uniform Customs and Practice for Documentary Credits // ICC Publications. N. 371. Р. 87. Что касается перевозчика, то ему следует быть готовым к встрече со следующими обстоятельствами: 1) вместо того, чтобы заниматься лишь внешней проверкой непрерывного ряда переуступочных надписей для определения надлежащего держателя коносамента, перевозчику за свой счет придется искать это лицо ради того, чтобы представить ему предмет своего обязательства <927>; -------------------------------<927> Предстоит выяснить, чье это обязательство - лично капитана или перевозчика. 2) на перевозчика возлагается риск передачи коносамента ненадлежащему лицу, причем степень риска возрастает при мошенничестве и неплатежеспособности; 3) перевозчик вовлекается по меньшей мере, в решение вопросов, связанных с риском гибели товарораспорядительной бумаги, а также несет ответственность за просрочку в предложении товарораспорядительной бумаги покупателю; 4) действия перевозчика входят в коллизию с интересами финансирующих организаций, выдавших ссуду под залог коносаментов; 5) в странах, где передачу коносамента отождествляют с передачей права собственности на товар, фактическое владение капитаном оригиналом коносамента с указанной целью может быть воспринято как согласие перевозчика принять активное участие на стороне продавца в передаче права собственности путем вручения КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 332 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 товарораспорядительной бумаги в порту выгрузки. Новая практика достаточно заметно распространена при нефтеперевозках. И тут трудность, конечно, заключается не только в том, чтобы "убедить" перевозчика. Отправителям груза помехой становятся принципы товарораспорядительных бумаг, рожденных в свое время исключительно в интересах торговли. Попыткой соединить разноречивые начала явилось предложение вносить в коносамент оговорку следующего содержания: "На борту указанного судна находится один оригинал, против которого может быть произведена выдача в соответствии с инструкциями, полученными от отправителей (фрахтователей)". Однако правовое значение оговорки для защиты интересов перевозчика невелико. Выдача коносамента в нескольких экземплярах тождественного содержания может привести к ситуации, когда в порту выгрузки несколько держателей коносамента потребуют от перевозчика исполнения обязательства. Большей частью решение вопроса дается на основе права места нахождения товара. Достаточно простое решение предлагается немецким правом: если требование поступило одновременно от нескольких держателей отдельных экземпляров коносамента, перевозчик отказывается удовлетворить их требования, помещает товар в склад и извещает об этом указанных лиц (§ 649 ГТУ). С другой стороны, немецкое право называет критерии выявления лица, обладающего преимущественным правом требования. Предпочтение отдается держателю, которому ранее других был передан коносамент (§ 656 ГТУ). Такой критерий применяется и в американском праве п. 3 ст. 7-304 ЕТК). По российскому праву преимущество имеет не тот из покупателей, кто раньше других заключил договор купли-продажи вещи, а тот, которому вещь передана раньше (ст. 397 ГК РФ). Потеря коносамента автоматически не ведет к потере прав получателя, но затруднит доказательство их существования. Для защиты своих прав получателю придется обратиться к помощи суда. На практике хорошо известна ситуация, когда товар доставляется в порт выгрузки быстрее, чем коносамент. Неблагоприятные последствия затрагивают обе стороны. Без коносамента получатель не может получить прибывший товар. Перевозчик несет непроизводственные расходы из-за простоя, а также риск отказа фрахтователя оплатить это время. Нужно решать проблему хранения товара до прибытия коносамента. Не должно вводить в заблуждение решение о внесении в чартер условия, обязывающего перевозчика выдавать товар без коносамента против личной гарантии фрахтователя. Например: "Если коносаменты не поступают вовремя, судовладельцы должны выдать весь груз без предъявления коносамента. Фрахтователи обязуются перед судовладельцами принять на себя все последствия выгрузки груза без предъявления коносамента". Эта гарантия фрахтователя является гарантией только по названию. Она не имеет практической ценности, так как дублирует уже существующий договор между теми же сторонами, не создавая никакого дополнительного обеспечения исполнения своих обязанностей перед кредитором. Встречается и худший вариант условия: "Если коносаменты вовремя не поступают в порт выгрузки, то судовладельцы согласны выдать весь груз без предъявления оригиналов коносаментов". Гарантия банка или стандартная форма обязательства грузополучателя (подготовленная клубами взаимного страхования) снимает трудности грузополучателя или фрахтователя. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 333 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 В морской торговле достаточно широко практикуется предварительный осмотр получателем прибывшего на судне товара. Цель такого осмотра - убедиться во внешнем состоянии товара уже в момент прибытия судна в порт. Однако ни предварительная проверка перевозчиком передаточных надписей на коносаменте, ни предварительный визуальный осмотр получателем прибывшего на судне товара не создают для получателя возможность владеть товаром и распоряжаться им. Товар продолжает находиться в титульном и фактическом владении перевозчика. Он продолжает пользоваться определенными средствами правовой защиты своих законных интересов. Совокупность этих средств составляет понятие владельческой защиты. Выдача товара является двусторонним актом: перевозчик передает держателю коносамента с его согласия и при его участии доставленный в порт товар. Подобная передача не затрагивает вопроса, воспользовался ли получатель своим правом фактически. В ходе процесса выдачи товар остается какое-то время под контролем перевозчика. Доставка товара заканчивается "моментом его выдачи" (п. 4 ст. 166 КТМ РФ). Выдача в плане предписаний п. 4 ст. 166 КТМ РФ является тем фактическим процессом, который перевозчики называют "сдачей", а получатели - "приемом" товара. Подтверждением фактической выдачи товара и его приемом обычно служит подпись получателя на той копии коносамента, которая остается у перевозчика. Вышеописанное касается выдачи товара перевозчиком в портах промышленно развитых стран Европы и Америки. В портах развивающихся стран порядок выдачи более сложен <928>. Сегодня он выражен формулировкой п. 2 "в" (iii) ст. 4 Гамбургских правил. Товар находится в ведении перевозчика до момента, когда он сдал товар "путем передачи груза какому-либо органу или иному третьему лицу, которым в силу закона или правил, применяемых в порту разгрузки, должен быть передан груз". -------------------------------<928> Кокин А.С. Ответственность морского перевозчика в судебной практике ОАР // Информ. бюл. 1971. N 2 (80). С. 33 - 50; Он же: Практика сдачи груза в портах Ливана // Морской флот. 1968. N 4. С. 14. Понятие выдача товара перевозчиком имеет в виду: а) вручение товара получателю; или б) предоставление товара в распоряжение получателя в соответствии с договором перевозки или с законодательством страны места выдачи товара; или в) передачу товара какому-либо органу или третьему лицу, которым в силу законодательства или правил, применимых в месте выдачи товара, должен быть передан товар. § 4. Хранение товара в месте назначения По общим положениям гражданского права должник обязан предоставить предмет исполнения обязательства. В сделках с использованием коносамента действует противоположное правило: кредитор по бумаге должен отыскать должника и явиться к нему за исполнением его обязательства <929>. -------------------------------- КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 334 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 <929> Если нет соглашения сторон или обычая порта выгрузки об обратном, судовладелец или капитан не обязаны извещать получателя груза о прибытии судна или о готовности к разгрузке, потому что выяснить положение дел обязан получатель груза. См.: Schmitthoff's Export Trade. P. 333. Доставка в порт назначения означает достижение одной из двух наиболее важных целей, осуществляемых в интересах перевозчика (должника по бумаге) и держателя коносамента (кредитора по бумаге). О доставке товара в порт назначения кредитор узнает с помощью механизма, созданного договором купли-продажи и банковской сделкой. С приходом судна в порт назначения перевозчик не всегда в состоянии исполнить обязательство кредитору. Препятствия возникают в условиях, когда получатель не востребовал свой товар или от него отказался, или не отказался вообще, но уклоняется от его принятия в данный момент, или не имеет на руках оригинала коносамента, необходимого для получения товара от перевозчика. Подобные факты должны влечь за собой последствия, предусмотренные для случаев просрочки кредитора. После выгрузки товара с судна заканчивается период договора морской перевозки груза (ст. 1 "е" Брюссельской конвенции о коносаментах 1924 г., иначе в п. 2в (ii) (iii) ст. 4 Гамбургских правил). Теперь перевозчику позволяется заключить договор, не охватываемый действием правил Брюссельской конвенции о коносаментах 1924 г. (ст. 7). Похожее правило действует и в российском праве (п. 1 ст. 159 КТМ РФ). Если получатель в течение "разумного срока" не получает свой товар и не заботится о нем, перевозчик не обязан ждать его дольше и вправе сдать товар на хранение в склад за счет получателя, не предупреждая последнего об этом (по английскому праву; французское, немецкое право требуют уведомления получения). Сдача товара на склад или в иное надежное место приобретает силу исполнения перевозчиком обязательства и означает предоставление товара в распоряжение просрочившего кредитора. Товар перестает быть объектом международной перевозки. Прекращается деятельность должника по бумаге в роли перевозчика. Хранение товара на складе осуществляется не в интересах двух лиц, как это наблюдалось в начальный период перевозки, а исключительно в интересах кредитора <930>. Поскольку хранение товара в порту назначения не входит в обязательство перевозчика, то закон наделил перевозчика правом при известных условиях (ч. 3 ст. 159 КТМ РФ) и в известном порядке продать данный товар. -------------------------------<930> Хранение на складе может осуществляться как в интересах перевозчика, так и в интересах грузополучателя. В интересах перевозчика склад не выдает товар до уплаты фрахта и других платежей, следуемых перевозчику, а в интересах получателя и перевозчика склад хранит для него товар до предоставления коносамента и платежей по товару. Расходы по хранению товара на складе рассматриваются как дополнения к фрахту. Специалисты российского гражданского права рассматривают невостребованные товары на транспорте как бесхозяйное имущество. Как и в прошлом <931>, английское право подробно регулирует судьбу своевременно не востребованных товаров. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 335 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 -------------------------------<931> Статья 496 Закона о торговом судоходстве 25 августа 1894 г. (Merchant Shipping Act, 1894). Похожими правами наделен и автоперевозчик согласно КДПГ. После прибытия товара в место назначения и последующей выгрузки "перевозка считается законченной". Теперь перевозчик осуществляет хранение товара. Он вправе доверить хранение третьему лицу и в этом случае несет ответственность лишь за осмотрительный выбор третьего лица. Товар остается при этом обремененным лежащими на нем договорными обязательствами, вытекающими из накладной, и всеми прочими расходами (п. 2 ст. 16). Перевозчик вправе продать товар, не ожидая инструкций от правомочного по договору лица, если товар является скоропортящимся или если того требует его состояние, или же хранение груза влечет за собой расходы, слишком высокие по сравнению с его стоимостью. В других случаях перевозчик может также продать товар, если в надлежащий срок он не получит от правомочного по договору лица инструкций, выполнение которых может быть справедливо потребовано (п. 3 ст. 16). Вырученная сумма за вычетом лежащих на товаре и подлежащих уплате расходов передается в распоряжение правомочного по договору лица. Если расходы превышают выручку, то перевозчик имеет право получить причитающуюся ему разницу (п. 4 ст. 16). Процедура продажи определяется законодательством и обычаями страны места продажи такого товара. Глава X. ТРАНСПОРТНОЕ СТРАХОВАНИЕ ГРУЗА § 1. Потребность в транспортном страховании груза Гражданское законодательство относит риск осуществления предпринимательской деятельности на предпринимателя (п. 1 ст. 2 ГК РФ). К числу предпринимателей относятся покупатели (импортеры) и продавцы (экспортеры). Они сталкиваются с различными рисками. Часть рисков внутренне присуща самой предпринимательской деятельности, например, неправильная оценка рынка сбыта и определения цены товара, недостаточность послепродажного обслуживания. Купля-продажа товара с последующей транспортировкой товара по территории ряда государств увеличивает риск имущественных потерь. А при перевозке товара морским транспортом риск таких потерь выше, чем в других областях деятельности продавца и покупателя. Необходимость по возможности обезопасить себя от таких потерь стала причиной возникновения и широкого распространения транспортного страхования. Морское страхование, с исторической точки зрения, является первоначальным видом страхования. Оно послужило образцом для других форм страхования. Процесс распространения морского страхования с "моря" на "сушу" начался с конца XVII в. <932> Слияние морского страхования с сухопутным - лишь вопрос времени, полагал Г.Ф. Шершеневич <933>. Становилось все более и более привычным по одному полису страховать во время всей перевозки имущество, которое сначала должно перевозиться морем, а затем - по суше. В этих случаях к сухопутному страхованию применялись правила морского страхования. Такого рода решения не были редкостью в иностранной и российской страховой практике конца 90-х гг. XIX в. <934>. Споры, возникающие из таких КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 336 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 договоров, становились предметом судебного рассмотрения <935>. -------------------------------<932> Описание см.: Райхер В.К. Общественно-исторические типы страхования. М.; Л.: Изд-во АН СССР, 1947. С. 107 и далее. <933> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. 4-е изд. СПб., 1908. С. 310. <934> Проект Гражданского уложения. СПб., 1809. Кн. 5. Обязательства. Т. 5. С. 116 (далее - Проект Гражданского уложения). <935> Решение Правительствующего Сената N 101 от 1891 г. Договор транспортного страхования приобрел самостоятельное экономическое значение <936> и обратил на себя внимание законодателя дореволюционной России <937>. -------------------------------<936> Проект Гражданского уложения. С. 120. <937> Проект Гражданского уложения предусматривал в главе XX "Страхование" раздел III "Транспортное страхование", ст. ст. 963 - 971. Морское страхование регулировалось Уставом торговым (издание 1893 г.), раздел 6, книга 2, ст. ст. 538 - 588. Зарубежные законодательства допускают (по соглашению сторон или торговому обычаю) распространение правил морского страхования "на внутренние воды или сушу, которые имеют косвенное отношение к морским перевозкам" <938>. Это имеет место в законодательствах Великобритании, Франции, США <939>. Законодательством Канады страхование подразделяется на морское и наземное <940>. Оно допускает, что "морским страхованием могут охватываться риски, связанные с предприятием, аналогичным морскому, сухопутные риски, связанные с морским предприятием" <941>. -------------------------------<938> Schmitthoff's Export Trade. P. 288. <939> Пункт 1 ст. 2 MIA 1906; ст. L-173-19 раздела I главы III французского декрета от 21 июля 1976 г. N 76-666 "О кодификации законодательных актов, относящихся к морскому страхованию"; п. 3 ст. 2-323 ЕТК США. <940> Статья 2389 Гражданского кодекса Квебека 1991 (вступил в силу 1 января 1994 г.). <941> Статья 2505 Гражданского кодекса Квебека 1991/1994. В договорной практике морского страхования <942> товаров на этот счет действует правило "транзитной оговорки", наиболее знакомой многим в редакции Института лондонских страховщиков. По условию о транзите товар считается застрахованным с момента его отгрузки со склада в место, указанное в полисе, и продолжает оставаться застрахованным вплоть до доставки такого товара на конечный склад в месте назначения, упомянутом в страховом полисе. -------------------------------<942> Практика английского страхового рынка не допускает сомнений в том, что договором морского страхования можно покрыть как собственно морскую часть транспортировки товара, так и внутриводную, сухопутную и воздушные части перевозки застрахованного товара. См.: Dover V. Elements and Practice of Marine Insurance. L., 1962. КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 337 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 P. 17 - 18. В нашей стране не было и нет специальных законов о страховании экспортных и импортных товаров, перевозимых различными видами транспорта. Считалось (Лебедев С.Н.), что при отсутствии или неполноте самостоятельных видов страхования внешнеторговых грузов на речном, автомобильном, железнодорожном, авиационном транспорте можно - в порядке аналогии закона - применять отдельные положения КТМ и в отношении страхования грузов, перевозимых иными видами транспорта самостоятельно или сообща (например, в смешанном железнодорожно-водном и т.п. сообщении) <943>. -------------------------------<943> См.: Экспортно-импортные операции. Правовое регулирование / Под ред. В.С. Позднякова. М.: Международные отношения, 1970. С. 239. Опубликованная судебная практика СССР не высказала своего отношения о правомерности такого решения. Многолетнюю практику применения отечественным страховщиком отдельных положений КТМ СССР и в отношении страхования товаров, перевозимых иными видами транспорта, можно объяснить иначе, чем это сделал Лебедев С.Н. В гражданском праве к аналогии закона <944> прибегают в тех случаях, когда пробел в законодательстве не восполняется ни законом, ни условиями заключенного договора. Советская судебная практика до издания Основ и ГК РСФСР 1964 г. хотя и с колебаниями, но признавала, что гражданское законодательство не знает замкнутого перечня оснований возникновения обязательств. То есть обязательства могут создаваться договорами лиц, не укладывающимися в систему договоров и иных действий, предусмотренных нормами обязательственной части ГК и иных законодательных актов. -------------------------------<944> Правила об аналогии закона могут применяться к "закону" в строгом значении этого слова. Они не распространяются на действие ведомственного нормативного акта -"Правил транспортного страхования грузов, утвержденных и введенных в общесоюзную внешнеторговую практику страхования приказами НКФ СССР и Минфина СССР. Из содержания ст. 4 Основ и ст. 4 ГК РСФСР 1964 г. вытекало, что при условии соблюдения указанных в них требований лица могли своими действиями создавать не только обязательственные, но и иные гражданские правоотношения. Допускались случаи, когда к предусмотренному законом договорному обязательству присоединялись элементы другого договора. Диспозитивный характер норм КТМ СССР о страховании <945> в сочетании с правилами ст. 4 Основ и ст. 4 ГК РСФСР 1964 г. позволял заключать договоры транспортного страхования товаров на условиях иных, чем содержащиеся в правилах КТМ СССР. -------------------------------<945> Статья 193 КТМ СССР 1929 г.; ст. 195 КТМ СССР 1968 г. Практика страхования прошлых лет имеет свое правовое обоснование и в действующем российском законодательстве - в сочетании диспозитивных правил ст. 247 КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 338 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 КТМ РФ с п. 3 ст. 421 ГК РФ. Эта основа позволяет российским страховщикам также применять в своей практике условия страхования иностранных страховщиков, в частности, условия Института лондонских страховщиков (Institute Cargo Clauses A, B, C). Несколько основных причин вызывают необходимость использовать транспортное страхование товара. Некоторые "заморские" договоры купли-продажи товара устанавливают прямую обязанность страхования проданного товара (CIF). Ее неисполнение позволяет покупателю отказаться от незастрахованного товара даже тогда, когда товар благополучно прибыл в место своего назначения. Есть различие между временем, в течение которого товар находится на риске соответственно перевозчика и страховщика. По договору перевозки ответственность перевозчика наступает с момента, когда товар поступает в ведение перевозчика. По договору транспортного страхования товар считается застрахованным на весь период его транспортировки различными видами транспорта (вплоть до прибытия товара в начальный и выхода товара из конечного склада, расположенного на территории порта, станции, пристани). По международным транспортным конвенциям: а) ответственность перевозчика за товар наступает лишь при наличии его вины. Ответственность не распространяется на случаи утраты или повреждения товара вследствие обстоятельств непреодолимой силы и наличия других угрожающих безопасности товара обстоятельств; б) ответственность перевозчика носит ограниченный характер. Он далеко не всегда может обеспечить полное возмещение убытка, понесенного владельцем товара. На требования, вытекающие из договора перевозки товара и морского страхования, установлены различные сроки исковой давности. Для требований из договора перевозки установлен годичный срок, а из договора морского страхования - более длительный (два года - п. 1 ст. 409 КТМ РФ). § 2. Договор транспортного страхования груза. Перестрахование Словосочетание "транспортное страхование" рождено юридической и страховой практикой дореволюционной России. Оно прочно вошло в страховую практику СССР и России. В широком смысле под "транспортным страхованием" понимается страхование имущества от опасностей, возникающих в связи с его перевозкой. Понятием "транспортное страхование" охватывается: 1) морское страхование; 2) страхование имущества, перевозимого по: - железным дорогам; - внутренним водным путям сообщения; - шоссейным дорогам; - воздушным путям. Морское страхование является прародителем имущественного страхования и всех видов транспортного страхования; оно лежит в основе современного зарубежного и отечественного транспортного страхования. Поэтому определение договора транспортного страхования можно построить на основе договора морского страхования (ст. 246 КТМ РФ) <946>, которое, в свою очередь, согласовано с общим определением КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 339 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 договора имущественного страхования в гражданском праве (п. 1 ст. 929 ГК РФ). -------------------------------<946> Так поступил Лебедев С.Н. (Указ. соч. С. 240). Его определение базируется на тексте ст. 194 КТМ СССР 1968 г. По договору транспортного страхования страховщик обязуется за обусловленную плату (страховую премию) при наступлении предусмотренных договором транспортного страхования опасностей или случайностей, которым подвергается объект страхования (страховой случай), возместить страхователю или иному лицу, в пользу которого заключен такой договор (выгодоприобретателю), понесенные убытки. Договор транспортного страхования заключается в простой письменной форме (ст. 940 ГК РФ, ст. 248 КТМ РФ). Нотариальное удостоверение не обязательно. Установлены два способа его заключения: а) путем составления одного документа (п. 2 ст. 940 ГК РФ) с подписями страховщика и страхователя и б) путем вручения страховщиком страхователю на основании его письменного или устного заявления страхового документа. В последнем случае согласие страхователя заключить договор на предложенных страховщиком условиях подтверждается принятием от страховщика страхового документа - страхового полиса, свидетельства, сертификата, квитанции (п. 2 ст. 940 ГК РФ) или другого страхового документа (ст. 251 КТМ РФ). Названные страховые документы успели получить новую, прямо-таки революционную оценку. Оказывается, "используемые в страховом деле полисы (страховые свидетельства, сертификаты) придают своеобразие форме договора страхования" <947> (выделено мной. - А.К.). А юридическая значимость этих страховых документов зависит от их "оригинального оформления: часто это специальные бланки, на дорогой бумаге, с различными многоцветными сетками, водяными знаками и иными степенями защиты" <948>. Чтение такого - смех сквозь слезы. -------------------------------<947> Страхование грузов, ответственности перевозчиков и экспедиторов. 2-е изд. СПб.: Информационный центр "Выбор", 2003. Вып. 4. С. 48. <948> Страхование грузов, ответственности перевозчиков и экспедиторов. Вып. 4. С. 48. Риск выплаты страхового возмещения или страховой суммы, принятой на себя страховщиком по договору транспортного страхования товара, может быть им застрахован полностью или частично у другого страховщика (страховщиков) по заключенному с последним договору перестрахования (п. 1 ст. 967 ГК РФ). При перестраховании рисков происходит распределение страховых убытков между страховщиками и перестраховщиками. Это способствует, с одной стороны, увеличению числа покрываемых страхованием рисков, а с другой - принятию на страхование весьма крупных страховых сумм. Главным рынком морских перестрахований был и остается Лондон. Договор транспортного страхования товара и договор перестрахования есть два юридически самостоятельных договора с различным субъектным составом. Однако оба они неразрывно связаны между собой. Юридическая судьба договора транспортного КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 340 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 страхования товара неизбежно отражается на судьбе договора перестрахования: если первый по какой-либо причине будет признан недействительным, то и связанный с ним второй договор разделит судьбу первого. Понятно, почему советский страховщик использовал в своих правилах <949> и полисах формулировки страхового полиса Ллойда (Lloyd's S.G. Policy), прилагающегося к английскому MIA 1906 г. Смысл руководящих положений для толкования отдельных пунктов полиса Ллойда содержался в английских судебных решениях, принятых в течение двух столетий использования полиса. Полис был изменен после его критики со стороны ЮНКТАД <950>. Новый полис <951> и оговорки о страховании грузов Института лондонских страховщиков введены в практику с 1 января 1983 г. Новые пункты о страховании товаров известны под названием "Оговорки А, В и С Института лондонских страховщиков". -------------------------------<949> Пункты 1 и 2 § 2 Правил транспортного страхования грузов Ингосстраха СССР от 24 августа 1949 г. предусматривали две группы условий: 1) с ответственностью за частную аварию, 2) без ответственности за повреждения, кроме случаев крушения. Пункты 1, 2 и 3 § 2 Правил транспортного страхования грузов Ингосстраха СССР от 20 октября 1958 г. предусматривали три группы условий: 1) с ответственностью за все риски; 2) с ответственностью за частную аварию; 3) без ответственности за повреждения, кроме случаев крушения. <950> UN CTAD Official Records TD/B/590. <951> Его проект разработан Институтом лондонских страховщиков. Был представлен Рабочей группе по международному законодательству в области морских перевозок Комитета по морским перевозкам, 8-я сессия 12 октября 1981 г. Doc. TD/B/C. 4/ISL (VIII)/SG/CRP. 3. Оговорки А, В и С этого Института перечисляют виды страхового покрытия, виды убытков, исключенных в соответствии с полисом. Считается, что оговорка А заменила страхование от всех рисков, которое предоставлялось по полису Ллойда. Оговорки В и С покрывают специальные риски. Оговорка С - самая ограниченная, так как дает защиту только по наиболее общим случаям причинения ущерба. Все три оговорки покрывают расходы по общей аварии и спасению судна. § 3. Основные термины и понятия договора транспортного страхования груза Лицо приобретает и осуществляет гражданские права "своею волей и в своем интересе" (п. 2 ст. 1 ГК РФ) <952>. Границы проявления воли и действий лица устанавливаются не иначе как федеральным законом. Перечень таких случаев указан в федеральном законе (ч. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ). Правом охраняется не любой, а "законный интерес". Лица свободны в определении любых не запрещенных федеральным законом интересов. В области страхования законом перечислены "имущественные интересы", страхование которых не допускается (ст. 970 ГК РФ). Легальность не вошедших в указанный перечень "имущественных интересов" предполагается. Действия лица по их реализации относятся к числу "разумных и добросовестных" (п. 3 ст. 10 ГК РФ). -------------------------------- КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 341 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 <952> Развитие взгляда на содержание "интереса" см.: Степанов И. Опыт теории страхового договора. Казань, 1875. С. 44 - 50, 70 - 89. В морском страховании чаще, чем в других видах имущественного страхования, предметом страхования служит "имущественный интерес" <953>, а не только материальный предмет. Понятие "имущественный интерес" включает ценности двоякого рода: материальные (судно, товар) и нематериальные (фрахт, ожидаемая прибыль). Предметом страхования может быть "всякий имущественный интерес" (выделено мной. А.К.) (п. 1 ст. 249 КТМ РФ). "Всякий" означает "любой" <954>. Приведенная формулировка закона позволяет утверждать, что объектом морского страхования может быть все то, что для страхователя имеет ценность, которую можно выразить в денежной сумме. Важно, чтобы "всякий" имущественный интерес был "связан с торговым мореплаванием" (п. 1 ст. 249 КТМ РФ) <955>. -------------------------------<953> Статья 194 КТМ СССР 1929 г.; ст. 196 КТМ СССР 1968 г.; ст. 249 КТМ РФ. <954> Александрова З.Е. Словарь синонимов русского языка. М.: Советская энциклопедия, 1968. С. 86. Английский закон связывает страховой интерес с "любым" законным морским предприятием (п. 1 ст. 3 MIA 1906), французский закон - с "любым" законным интересом (ст. L-171-3 Декрета N 76-666 от 21 июля 1976 г.), немецкий - "любой" поддающийся денежной оценке интерес (п. 1 § 1 ADS 1974). <955> В английском законе - "с законным морским предприятием", во французском "с рисками, возникающими в связи с морской деятельностью", в немецком - "с опасностями мореплавания". В Законе дан примерный перечень наиболее распространенных в страховой практике видов имущества и имущественных прав, в которых могут выражаться имущественные интересы <956>. Отечественная законодательная лексика традиционно называет их "объектами морского страхования" <957>. В их число включен "груз". -------------------------------<956> Такие же перечни есть в английском и немецком праве, но нет во французском праве. Оно лишь указывает: "Любой законный интерес может быть предметом страхования" (ст. L-171-3). <957> Статья 194 КТМ СССР 1929 г.; ст. 196 КТМ СССР 1968 г., ст. 249 КТМ РФ. До 60-х гг. прошлого века общегражданское законодательство и КТМ СССР вкладывали различное содержание в понятие "страховой интерес". Текст ст. 338 ГК РСФСР 1922 г. <958> позволял считать "страховым интересом" прямой убыток, угрожающий страхователю от наступления страхового случая. В тексте ст. 194 КТМ СССР 1929 г. <959> термины "страхуемый интерес" и "объект страхования" выглядели как синонимы. В юридической литературе по гражданскому и морскому праву велась длительная дискуссия о понятии "страхового интереса". С 60-х гг. понятия "страховой интерес" и "страхуемый интерес" исключены из законодательной лексики Основ, ГК РСФСР и КТМ СССР. Дискуссия, однако, продолжается. Одно из последних определений страхового интереса - это "мера материальной заинтересованности" <960>. Определение КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 342 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 носит отвлеченный характер и не может служить достаточным руководством. -------------------------------<958> Статья 368: "При имущественном страховании страховая сумма не может превышать размера тех прямых убытков, которые страхователь или выгодоприобретатель могут понести при наступлении страхового случая (страховой интерес). Косвенные убытки могут быть застрахованы, лишь поскольку это разрешается правилами страхования". <959> Часть 2 ст. 194: "Страхуемый интерес (объект страхования) должен быть обозначен в страховом договоре". <960> Ефимов С.Л. Энциклопедический словарь. Экономика и страхование. Церих-ПЭЛ. М., 1996. С. 186. Фактическая заинтересованность лица в целости страхуемого объекта недостаточна для возникновения страхового отношения. Нужна заинтересованность иного рода. Действующий закон признает заинтересованность, которая касается "имущественных отношений" (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Такого рода заинтересованность входит в содержание субъективного права лица. Она выражается в стремлении страхователя: а) избежать имущественной ответственности, или б) сохранить существующее имущественное право, или в) приобрести выгоду от сохранения существующего имущественного права. На том уровне понимания вопроса, которое существует в настоящее время, предлагаемое профессором Ю.И. Свядосц определение страхового интереса представляется наиболее верным: это "заинтересованность, основанная на объективно существующем юридическом отношении страхователя к объекту страхования" <961>. Об "имущественном интересе, юридически связанном с транспортируемым грузом", говорит Лебедев С.Н. <962>. -------------------------------<961> См.: Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учебник / Под ред. Е.А. Васильева. М.: Международные отношения, 1992. С. 4. <962> Лебедев С.Н. // Экспортно-импортные операции. С. 240. Определение страхового интереса дается английским (п. 5 MIA 1906) и канадским (ст. 2513 ГК Квебека 1994) законами. И в том, и в другом законе речь идет о "юридическом отношении" к морскому предприятию <963>. -------------------------------<963> Пункт 2 ст. 5 MIA 1906 - "...in legal or equitable relation to the adventure". В английском праве под "морским предприятием" (marine adventure) понимается все имущество, участвующее в осуществлении перевозки (судно, груз, фрахт), на которое падает риск перевозки. С наличием "имущественного интереса" закон связывает возникновение страхового договора (п. 1 ст. 942 ГК РФ). Полис выписывается на имя обладателя страхового интереса - страхователя или выгодоприобретателя (п. 2 ст. 253 КТМ РФ). Следовательно, "имущественный интерес" есть одна из необходимых предпосылок возникновения и существования страхового правоотношения, "то есть юридический факт, от наличия которого зависят возникновение и дальнейшее существование уже возникшего КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 343 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 страхового правоотношения" <964>. -------------------------------<964> Граве К.А., Лунц Л.А. Страхование. М.: Госюриздат, 1960. С. 42. Английское право не считает обязательным существование страхового интереса в момент заключения договора. Наличие страхового интереса приурочивается к моменту возникновения ущерба. Приобретение страхового интереса после причинения ущерба не делает страхование недействительным. Тем не менее, если имущество страхуется на условиях "погибло или нет", страхование является действительным, даже если лицо, в пользу которого осуществлено страхование, приобретет интерес только после причинения ущерба при условии, что в момент заключения договора это лицо не было осведомлено о причинении ущерба (ч. 1 п. 1 ст. 6 MIA 1906; ст. 2511 ГК Квебека 1994). Приведенная норма английского права не известна ни немецкому, ни французскому, ни российскому праву. Однако в ней не ослабляется основной принцип договора страхования - страховать имущество или приобретать основанные на договоре страхования права может только лицо, заинтересованное в сохранении имущества, хотя бы вопрос о наличии этого интереса получает практическое значение только в момент получения вознаграждения. Страховой интерес в экспортируемом товаре имеет, в первую очередь, его собственник, а также лица, не являющиеся собственником такого товара: перевозчики <965>, владельцы товарных складов <966>, банки <967>, залогодержатели <968>, покупатели (до перехода к ним права собственности), продавцы <969>. -------------------------------<965> Статья 790 ГК РФ и п. 2 ст. 160 КТМ РФ наделяют перевозчика "правом удержания" груза вплоть до уплаты причитающихся ему платежей или предоставления надлежащего обеспечения. Английский перевод этого понятия дан по-разному. В коносаментах советских морских перевозчиков и в работах советского периода - lien; в ГК РФ - the right to detain (The Civil Code of the Russian Federation. Parts 1 and 2. M.: International Centre for Financial and Economic Development, 1997. P. 496); в КТМ РФ - the right of retention of the goods (The Merchant Shipping Code of the Russian Federation неофициальный перевод). <966> Когда обе стороны договора хранения действуют как предприниматели, то владелец товарного склада вправе удерживать товар на основании ст. 359 ГК РФ. <967> Покупатели часто оплачивают товар за счет банковского кредита. Банк требует, чтобы приобретенный за счет кредита товар был застрахован на условиях, общепринятых в той или иной отрасли торговли. <968> В пределах суммы требования, обеспеченного залогом. <969> Когда право собственности уже перешло к покупателю, а продавец не получил цену проданного и отправленного товара, в таких случаях продавец использует право остановки товара в пути следования (stoppage in transit) в обеспечение уплаты причитающейся ему суммы - ст. ст. 38 - 48 Закона о купле-продаже товаров 1979 г. Подробнее см.: Schmitthoff's Export Trade. P. 104 - 105. Отечественная опубликованная практика по этому вопросу более чем бедна - ее просто нет. Законом впервые предусмотрены "сделки в отношении находящегося в пути движимого имущества" (п. 2 ст. 1206 ГК РФ). КонсультантПлюс надежная правовая поддержка www.consultant.ru Страница 344 из 437 "Транспортно-экспедиторские услуги при международной перевозке грузов" (Кокин А.С., Левиков Г.А.) ("Инфотропик Медиа", 2... Документ предоставлен КонсультантПлюс Дата сохранения: 10.04.2015 Страховая стоимость (англ. - insurable value, нем. - Versicherungswert, фр. valeurs assurees) - денежная оценка застрахованного имущественного интереса. В страховой стоимости выражается действительная (фактическая) стоимость застрахованного имущественного интереса на момент заключения договора страхования. Страховая стоимость не указывается в договоре страхования, однако имеет существенное значение для этого договора. Ею ограничивается размер страхового вознаграждения, выплачиваемого страховщиком. Поэтому при ликвидации убытков <970> страховщик обычно проверяет, из чего складывается страховая стоимость. -------------------------------<970> Ликвидация убытков - действия страховщика по установлению факта, причины и размера убытка в застрахованном объекте, определению ответственности за убыток, принятию мер к предотвращению и уменьшению убытка и решению в целом вопроса об уплате страхового вознаграждения. Закон и страховая практика устанавливают различные правила и критерии для исчисления страховой стоимости разных страхуемых интересов. По английскому закону страховая стоимость товара при заключении договора страхования складывается из их первоначальной стоимости (prime cost), стоимости погрузки и связанных с нею издержек (п. 3 ст. 16 MIA 1906). По российскому, французскому, немецкому законам страховой стоимостью застрахованного объекта считается его действительная стоимост
