Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ. Принцип доб

"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9
ГК РФ. Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
("Статут", 2019)
Документ предоставлен КонсультантПлюс
www.consultant.ru
Дата сохранения: 24.02.2023
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
СДЕЛКА И ЕЕ ДЕЙСТВИЕ
4-е издание, дополненное
КОММЕНТАРИЙ ГЛАВЫ 9 ГК РФ
ПРИНЦИП ДОБРОСОВЕСТНОСТИ
К.И. СКЛОВСКИЙ
Посвящается
А.Л. Маковскому
СДЕЛКА И ЕЕ ДЕЙСТВИЕ
Предисловие
Предлагаемая читателю работа представляет собой четвертое, дополненное издание книги,
впервые изданной в 2012 г.
В книге в краткой форме выдвигается ряд положений, в основном связанных с кризисной
ситуацией в освоении данной темы, вытекающей, как видно из имеющейся литературы, из того
факта, что большинство исследований посвящено изучению вопроса в германском праве, в то
время как российское право практически не привлекает внимания цивилистов.
Между тем ряд решений, обычно предлагаемых для переноса из германского права, не
вполне совпадает с содержанием ГК РФ или вовсе не совпадает с ним. При этом решения,
непосредственно вытекающие из российского ГК РФ, представляются мне более логичными и
вполне отвечающими нуждам современного гражданского оборота.
Хотя так или иначе излагаемые далее взгляды высказывались многими цивилистами,
целостного и связного подхода, в котором они были бы представлены как вытекающие один из
другого, мне в литературе не встречалось.
Учитывая это, я бы счел нужным предварить изложение и сформулировать суть этого
подхода так:
- сделка является своеобразным социальным фактом, результатом длительного развития
человеческого общества; само право обязано рядом своих существенных свойств тем качествам,
которые ему приданы сделкой. Закон не в состоянии придать качеств сделки тем фактам,
которые сделкой не являются;
- сделка представляет собой такое волевое действие, которое принципиально не полезно, не
утилитарно. Это позволяет отличить сделку от иных действий, в том числе от действий по
исполнению обязательства и деликта;
- действие по передаче вещи (традиция) не является сделкой;
- действие сделки состоит в том, что она создает возможность возникновения у лица,
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 1 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
совершившего сделку, обязанностей и утраты им прав помимо его воли. Другие эффекты сделки,
в том числе обязательства, не являются обязательным и непосредственным действием сделки. В
определенном смысле этот подход подтверждается Модельными правилами европейского
частного права (DCFR), различающими binding legal relationship как общее действие сделки и
obligation как одно из действий;
- не существует действия по передаче права и не существует обязательства по передаче
права. Соответствующие конструкции, в том числе распорядительные сделки, являются
юридическими фикциями и не могут иметь универсальный характер;
- действие сделки не нуждается в подтверждении, сохранении намерения, поддержании его
своей распорядительной властью и т.п. Оно происходит мгновенно и остается тем же самым в
течение всего срока действия сделки. Если сделка совершена для отчуждения вещи (права), она
действует точно так же и не нуждается ни в каких дополнительных волевых усилиях или
подобных им актах. Многочисленные представления, прибегающие к таким волевым
дополнениям, приводят к удвоению воли, что принципиально противоречит природе сделки и
влечет множество искажений как теоретического, так и практического характера;
- продажа и отчуждение являются не двумя последовательными фактами, а явлениями
разной юридической природы: продажа - это факт, а отчуждение - юридический результат этого
факта;
- ответственность за продажу чужого на случай эвикции вполне возможна на почве
недействительности сделки о продаже чужой вещи. Конструкции, направленные на разделение
обязательственного и вещного действия сделки для целей такой ответственности, следовательно,
теряют свое единственное основание;
- не существует предполагаемого (имплицитного) обязательства по покупке чужой вещи
продавцом как условия продажи чужой вещи; такое обязательство противоречит сути отношений
сторон с практической точки зрения и невозможно юридически, так как незаконный владелец не
может заключить договор купли-продажи вещи с собственником;
- права, затрагивающие третьих лиц, прежде всего абсолютные, не передаются и иным
образом не получаются от другой стороны договора. Эти права создаются правопорядком, а
стороны договора лишь могут подчинить свои отношения этому действию, которое само по себе
от воли сторон далее не зависит. Само представление о передаче права является реликтом
архаичных представлений, согласно которым право имеет свойства вещи;
- добросовестный приобретатель имущества никак не получает право собственности от
лица, не имеющего этого права (не уполномоченного на отчуждение), но приобретает право в
силу одного только предписания закона. При этом от приобретателя требуется отсутствие
намерения на лишение собственника его права;
- договор не создает обязательств непосредственно и во всяком случае практически никогда
не создает всех тех обязательств, возможность которых обусловлена этим договором. Во многих
случаях договор вообще не создает обязательств.
Четвертое издание (третье издание имеется в системе "КонсультантПлюс") книги
потребовалось потому, что за прошедшее время мной было написано несколько статей, в
которых идеи первого издания развивались, а главное, увязывались одна с другой, так что в
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 2 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
результате получилась достаточно, на мой взгляд, связная (и вполне практичная, как мне
кажется) теория, о чем уже говорилось выше.
При подготовке настоящего издания я стремился изложить свои выводы предельно сжато. В
немалой степени это было вызвано желанием сделать содержание более доступным, а также
облегчить применение предлагаемых идей на практике, что, как мне представляется, было бы
полезным многим моим коллегам, практикующим юристам.
Идеи, высказанные выше, имея в виду их непривычность и нетрадиционность, я пытался
продемонстрировать снова и снова в разных аспектах и в связи с разными вопросами, что
привело к их повторениям. Пожалуй, в другой ситуации нужно было бы сократить эти
повторения, но я все же их оставил, полагая, что при краткости текста это не очень утомит
внимательного читателя, но позволит при этом читателю невнимательному все же их заметить.
Специальные вопросы недействительности сделок, изложенные в первом издании книги,
здесь опущены. Но эта работа издается в книге, в которой имеется также комментарий норм о
сделках и недействительности сделок.
Автор будет рад получить отклики и замечания по адресу: http://www.ksklovsky@mail.ru.
К. Скловский,
доктор юридических наук, адвокат
1. Сделка как социальный феномен и как источник права
Традиционно привлекает внимание значение воли и волеизъявления как обоснования
действия сделки.
Понятно, что только та воля, которая вполне свободно формируется, может быть верным
основанием обязательства. В противном случае будет нарушен важнейший, базовый принцип
свободы и автономии лица. В силу принципа, лежащего в основании сделки вообще (мы к нему
будем вынуждены еще не раз вернуться), никто не может обязаться (лишиться права) иначе, как
по своей воле <1>.
-------------------------------<1> Понятно, что этот принцип в чистом виде господствует в гражданском обороте, если
под ним понимать совокупность сделок. В сфере деликтов и публичного права упомянутый
принцип, никогда не исчезая, проявляется обычно опосредованно, но мы эту сферу и не
затрагиваем.
Это самоочевидное и самоценное положение можно, кажется, дополнить доводами более
приземленными. Дело в том, что важнейший вопрос, разрешаемый участником оборота и
выражающийся в конечном счете в сделке, состоит, как известно, в определении цены или, в
более широком варианте, - в приравнивании различных объектов.
Ф. Хайек показал, что суждение о цене - это результат знаний, по своему объему
стремящихся к знанию о мире в целом. Не случайно в древности купцы считались обладателями
магических способностей, потому что знали цену товарам. Поскольку полное знание в принципе
недоступно, цена содержит в себе элемент риска, восполняющего отсутствие знания.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 3 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Последствия этого риска может, конечно, нести только тот, кто самостоятельно и вполне
свободно принял решение о цене, иначе экономика неминуемо рухнет: недопустимо возлагать
риск на того, кто не принял решение <1>. Но именно поэтому возложение всех последствий
волеизъявления на того, кто принял решение, дает ему право освободиться от этих последствий,
если процесс принятия решения, формирования воли был искажен факторами, находившимися
вне его контроля.
-------------------------------<1> См. некоторые замечания по этому поводу: Гордли Дж. Ошибка при заключении
договора: Пер. с англ. // Вестник гражданского права. 2009. N 4 (Т. 9). С. 249. Нужно только
уточнить, что риск стороны, заключающийся в сделке, следует отличать от распределения рисков
между сторонами сделки. Первый риск лежит за пределами сделки (и скорее поглощен
мотивом), второй (распределенные риски) - это содержание сделки. См. также о пороках воли:
Панов А.А. К вопросу о категориях воли, волеизъявления и порока воли в теории юридической
сделки // Вестник гражданского права. 2011. N 1 (Т. 11).
Однако возникающая здесь идея лишения сделки действия, объявления ее
недействительной в тех или иных случаях отнюдь не очевидна. Сам по себе этот подход,
несмотря на его традиционность, как представляется, так и не обоснован до конца. Ведь сделка
(шире - волевое действие сделочной природы (усыновление, брак, развод и т.д.)) - единственный
юридический факт, который может лишиться действия. Теоретические уловки, состоящие в том,
что вместе с объявлением недействительности считают исчезнувшим и сам факт, не очень
убедительны, особенно ретроспективно и на почве римского права, в котором они наиболее
уместны в силу отождествления факта и его действия <1>. А в ГК РФ лишение сделки действия
лишь превращает ее в другой юридический факт, несомненно, имеющий волевое содержание,
хотя и отличный от сделки. В частности, недействительная сделка способна, помимо возврата
исполненного <2>, прервать исковую давность, установить цены в дальнейших отношениях
сторон и т.д. Тем самым факт все же остается, остается и воля сторон, но и природа факта, и
юридический результат воли преобразуются (отчасти путем редукции) законом.
-------------------------------<1> Подробнее см.: Ширвиндт А.М. Значение фикции в римском праве. М., 2013.
<2> В российском праве возврат исполненного является специальным механизмом,
отличным от обязательства из неосновательного обогащения.
Естественное право может поставить под сомнение сделку с позиций пороков воли как
естественных пороков сделки, возникающих помимо закона. Но в этом случае сделка как факт,
несомненно, сохраняется, что видно из самого понятия оспоримости сделки: предметом спора
является именно факт, а при отсутствии спора факт сделки вообще не может быть поставлен под
сомнение.
Следовательно, в обосновании нуждаются прежде всего постановления позитивного права,
лишающие сделку ее действия вопреки воле сторон (притом что стороны далеко не всегда имеют
намерение опереться на закон для придания своей сделке силы). При остающихся в качестве
обоснования только постановлений позитивного права, что само по себе, конечно, весьма шаткая
основа, мы считаем важным всемерное подтверждение тенденции, идущей в российском праве
от Д.И. Мейера и в последние годы отчетливо проявившейся в практике ВАС РФ, к предельному
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 4 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
ограничению практики аннулирования сделок.
Впрочем, важнейший вопрос о самом феномене недействительности слишком сложен и
заслуживает того, чтобы посвятить ему отдельное исследование. Поэтому здесь высказываются
только некоторые замечания по этому поводу.
Главным образом нас, впрочем, интересует не то, насколько точно (адекватно) воля
сформирована и изъявлена вовне, и даже не отношение воли и ошибки, а то, в какой связи
находятся воля и действие как ее результат.
Акты, в которых существенным оказывается исключительно волевое содержание,
называемые сделками, люди совершают потому, что они понимают значение прав и
обязанностей в своей жизни, и, совершая такие действия, они ставят перед собой цель достичь
именно юридического результата. Достаточно самого общего представления о праве, собственно,
только понимания того, что изъявление воли порождает правовые последствия.
Поскольку сделка, как мы полагаем, является первичной по отношению к праву, то это
общее представление о результате сделки не могло быть сначала ничем иным, и это сохранилось
и в дальнейшем, как вообще понимание того, что сделка обязывает.
Цель сделки <1> с точки зрения права в общем мнении видится прежде всего в
установлении обязательства. Но сделка в то же время может быть представлена так, что,
устанавливая обязательство (и достигая тем самым собственной цели), она является средством
достижения того, что продиктовано мотивом, того жизненного блага, которое будет дано
исполнением обязательства.
-------------------------------<1> В дальнейшем, поскольку иное прямо не вытекает из текста, сделка будет
рассматриваться так же, как и договор. Разграничение сделки и договора в данном случае не
кажется существенным.
Как говорил И. Дунс Скот, "акт воли соединяет с дающим блаженство объектом" <1>. Это
высказывание, замечательное своей точностью, вполне согласуется с распространенным среди
юристов пониманием объекта права как блага. Наверное, это важно заметить потому, что в
последнее время оно нередко отбрасывается ввиду "ненаучности". Научными же почитаются
различные логические схемы распределения юридического материала, в которые благо не
вписывается ввиду отсутствия у него нужных для силлогизмов арифметических признаков.
Между тем объекты (вещи, взятые в более широком смысле <2>) - это те реальные явления,
которые, создавая право, очерчивают и его границы, как об этом уже говорилось;
соответственно, они едва ли могут успешно подвергаться чисто юридическим спекуляциям,
являясь внешними для них. Впрочем, в дальнейшем мы проблематику объектов права не
затрагиваем, удовлетворившись лишь той очевидной истиной, что воля лица не выражается
бесцельно, без стремления к благу ("блаженству"), а цель эта лежит за пределами права.
-------------------------------<1> Блаженный Иоанн Дунс Скот. Избранное / Сост. и ред. Г.Г. Майоров. М., 2001. С. 471.
<2> Нужно заметить, что само по себе понятие вещи принадлежит всецело праву. Физика
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 5 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
имеет дело с телом, экономика - с товаром. И тело, и товар - не вещи.
Функция сделки как средства не должна упускаться из виду, тем более что "помимо
конечной цели появляется ряд подчиненных целей, и то, что является средством, само на
известном этапе становится целью" <1>. Это жизненное значение сделки как средства (ибо
сделка сама по себе никакой жизненной потребности не удовлетворяет), однако, выводится за
рамки юридического содержания сделки, хотя никогда, конечно, не исчезает. Приходится это
подчеркнуть, так как некоторые авторы, не найдя логических аргументов против развиваемого в
этой работе тезиса И.Н. Трепицына об ошибке удвоения воли в концепте обязательственной и
распорядительной сделки (или просто не поняв того, что здесь написано, причем одно не
исключает другого), высказывались в том смысле, что я якобы допустил здесь двойную цель в
сделке. У текста на самом деле совсем другое содержание: сделка как юридическое действие не
является жизненной целью человека. Установив права и обязанности, она создает для него
средства достижения того блага, ради которого она совершалась, - получения вещи, услуги,
работы и т.д.
-------------------------------<1> Рубинштейн С.Л. Основы общей психологии. СПб., 2000. С. 532.
У сделки как юридического действия всегда одна цель, и она юридическая.
В любом конкретном споре, в любой юридической ситуации целесообразность сделки (а
тем самым значение ее как средства) оценивается (за рамками собственно юридического анализа,
с точки зрения "здравого смысла") в первую очередь и затем является тем вектором, той мерой,
которые позволяют понять суть отношений. Собственно говоря, известный постулат, в силу
которого не должна влиять на оценку сделки ее целесообразность, т.е. степень связи сделки с
мотивами (а мотивы всегда находятся за пределами сделки, идут дальше нее <1>), пришлось
формулировать именно потому, что мотивы на самом деле всегда так или иначе видны либо
должны быть отысканы, и только после их обнаружения делается специальное указание,
заставляющее отвлекаться от них.
-------------------------------<1> Сделка не может совершаться ради себя самой и не может быть, следовательно,
мотивом сделки. Соответственно, есть неустранимая слабость в представлениях,
рассматривающих исполнение обязательства как сделку, тем более двустороннюю. Тогда
получается, что цель сделки - совершение сделки. Кроме того, при понимании исполнения как
сделки утрачивается твердая почва для решения дальнейших вопросов, вытекающих из сделки,
договора, обязательства.
Некоторые известные исключения, прежде всего предварительный договор, как раз и
показывают, что исполнение, кроме этих исключений, принципиально не может быть сделкой.
Кстати, раз уж мы затронули предварительный договор, интересно отметить, что его
действие состоит в заключении сделки на заранее сформулированных условиях, воля стороны на
что-либо иное тем самым игнорируется; оговорки при исполнении предварительного договора
ничтожны. Возможны лишь действия в рамках той воли, которая изъявлена ранее. В этом смысле
действие предварительного договора обнаруживает автоматизм, присущий и иным договорам.
Об этом будет сказано дальше.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 6 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Другие случаи, когда исполнение обязательства состоит в совершении сделки, - это
установление обеспечения (залога, гарантии и пр.). Содержание этих сделок также заранее
оговаривается.
Впрочем, дискуссия о сделочной природе исполнения вовсе не имеет в виду те случаи,
когда сторона совершает такие сделки.
Дело в том, что сила права <1> может быть применена лишь в том случае, если мы будем
исходить из того, что сделка (промежуточная цель) становится конечной целью для оценки воли
с юридической точки зрения. Сам процесс достижения цели посредством права становится тем
самым "известным этапом", о котором говорит С.Л. Рубинштейн и на котором сделка выступает
как цель.
-------------------------------<1> Я бы сказал, созидающая сила права. Эта созидающая сила состоит в том, что стороны
обязательства понуждаются к реальным действиям, к созданию новых ценностей, а отнюдь не в
разрушении достигнутого и отбрасывании назад, как это присуще возврату исполненного по
российскому праву, - разрушении не только юридическом (отпадение эффекта сделки), но и
материальном (возврат вещей и денег).
В конечном счете сделка необходима тогда, когда лицо, полагая материальное впереди как
цель и не видя возможности достичь его собственными усилиями, стремится привлечь других
людей для достижения цели, используя прежде всего механизм обязательства <1>. Именно
поэтому сделка и становится способом установления этого обязательства. При этом сделка
совершается без дополнительных материальных источников, лежащих вне человека: усилие,
необходимое для выражения воли, всегда имеется в наличии, пока есть воля; возможность
совершения сделки объективными препятствиями не ограничена (в отличие от реальных актов).
Можно было бы сказать, что она становится столь же удобным и универсальным средством
установления связи между людьми, как и деньги, если бы она не была еще проще и доступнее.
-------------------------------<1> Связь между сделкой и обязательством не является, однако, ни прямой, ни
обязательной, как это будет показано далее.
Если оценивать сделку как одну из фундаментальных форм идеальной связи людей, я бы
отметил как вполне очевидное развитие сделки из религиозного ритуала и понятную отсюда
важность для архаичной сделки предписанных слов и жестов. Кстати, именно из логики ритуала,
видимо, возникла сама идея тщетности, недействительности совершенного действия,
распространенная впоследствии на сделку. Как известно, даже незначительные нарушения
процедуры ритуала могли рассматриваться как причина его неудачи. Такого рода примеры
неудачного вследствие формальных упущений ритуала хорошо известны из античной
литературы; не чужды они и обыденному сознанию, даже и современному.
Можно также заметить разделение первично синкретического религиозного ритуала на
собственно волю, внутренний акт (моление и др. <1>) и социально значимые действия,
обнаруживающие эту волю. В этом ряду сделка оказывается неизбежным инструментом для
установления социальных связей, отличных от грубо-вещественных, непосредственно
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 7 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
материальных.
-------------------------------<1> Среди этих и других внутренних актов воли обнаруживается и такой важный для
религиозного сознания, как согрешение в помыслах.
Вероятно, сделка не сразу возникла в виде чистой демонстрации воли. В самом общем виде
можно предположить, что сначала порождаемая ею юридическая связь нуждалась еще в
обязательном опосредовании вещами и развитие сделки шло через переход к условной вещи с
дальнейшим отказом от вещи вообще (такова манципация одной монетой, а в какой-то мере и на
каком-то этапе и весь ритуал манципации отказался от непосредственной связи с вещами <1>).
-------------------------------<1> У других древних народов существовали свои ритуалы для установления обязательств,
обычно включавшие клятвы.
Отталкивание сделки от ритуала, который, видимо, был сформирован системой даров и
отдаривания, существо которой помимо прочего состояло в лишении лица свободы и
подчинении его предустановленным и в то же время лишенным формальности правилам обмена
вещами, возможно, привело к верховенству свободной воли, которое нам сегодня представляется
важнейшим в сделке и которое можно объяснить рационально, прибегнув к явлению цены, о
котором говорилось выше. Наличие объяснения свободной воли в сделке доводами разума не
исключает, а, пожалуй, предполагает объяснение также и с точки зрения логики развития, когда
разрыв с прежними формами заставляет доводить до крайности отличия от них. И эта крайность
тем сильнее, чем сильнее была власть прежнего уклада. Как известно из работ М. Мосса и его
последователей, система даров доминировала в течение всей истории человечества и лишь при
переходе от варварства к цивилизации была преодолена. Собственно, переход к цивилизации и
стал возможен благодаря этому крупнейшему социальному перевороту. Отказ от системы даров
создал, как известно, деньги. Но вместе с деньгами возникла и цена, а вместе с ней и сделка. К
сожалению, юридическая наука, оперирующая понятиями, созданными 150 - 200 лет назад, пока
не освоила важнейших достижений новой (даже не новейшей) антропологии и истории и не
имеет убедительных объяснений генезиса своих основных понятий.
Будем считать, что интересующий нас феномен, заключая в себе свое начальное развитие,
выражен в понятии сделки (договора), направленной на создание обязательства. Есть основания
согласиться с тем, что в этом направлении развивался договор в римском праве.
Мне бы не хотелось далее вдаваться в теорию сделки, учитывая известный переизбыток
литературы по этому вопросу, "приевшейся в обилии", как хорошо (и очень давно) сказал Н.Л.
Дювернуа <1>, но все же нельзя не заметить, что феномен сделки как волевого действия,
направленного на установление социальной связи, конечно, шире не только закона, но и вообще
сферы права. Скажем, когда охотники договариваются о распределении своих позиций в
предстоящей охоте (а также когда актеры-любители распределяют роли в пьесе и т.д. и т.п.), этот
договор по своей природе, по связи воли и ее выражения ничем не отличается от юридической
сделки, кроме того, что он не порождает прав и обязанностей, признанных правопорядком (в
узком смысле - государством). Но само сообщество охотников добровольно подчиняет себя
такому договору <2>. Соответственно, требование законности сделки не вытекает из существа
сделки (как нередко заявляют), но лишь позволяет ей создавать юридическое действие, т.е.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 8 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
является одним из признаков той частной, хотя и самой важной, сферы, в которой бытует сделка.
-------------------------------<1> Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. М., 2004. Т. 2. С. 77.
<2> См. об этом также: Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке в современной
немецкой доктрине пандектного права. СПб., 1900. Т. 1. С. 49 и сл.
Если воспользоваться понятиями естественного права, которые всегда уместны при
обсуждении фундаментальных явлений, то в сделке то доброе и справедливое, которое
составляет суть естественного права, до и независимо от права позитивного (из которого, как мы
можем видеть, сделка вообще не возникает) выступает как требование к каждому выполнять свои
обещания, ведь сделка всегда сводима так или иначе к обещанию. Интересно в этом смысле, что
справедливое в boni et aequi, как полагает В. Нерсесянц, точнее перевести как
"соответствующее" <1>, тогда справедливость, состоящая в том, что каждый должен выполнить
должное (так ее понимал Ф. Хайек), вполне совпадает с сущностью сделки.
-------------------------------<1> История политических и правовых учений. Древний мир / Отв. ред. В.С. Нерсесянц. М.,
1985. С. 300 - 301.
Но это действие сделка имеет независимо от закона, и закон может лишь санкционировать
его, но не создать. Гораздо понятнее роль закона в отмене того следующего из сделки должного,
что вступает в конфликт с основами жизни общества. Но не зря же естественное право
одновременно с aequitas требует и bonis. Соответственно, действие сделки в силу естественного
права социально полезно и, стало быть, оправданно в тех случаях, когда она существует помимо
права публичного.
Когда Д.М. Генкин говорил, что "правомерность или неправомерность не являются
необходимым элементом сделки как юридического факта, а определяют лишь те или иные
последствия сделки" <1>, он верно замечал, что правомерность или неправомерность - это
внешняя реакция правопорядка, не способная изменить суть явления. Причины, по которым
позитивное право так или иначе реагирует или не реагирует на сделки, совершаемые в жизни,
изменчивы и не всегда создают точно определенные границы.
-------------------------------<1> Генкин Д.М. Недействительность сделок, совершенных с целью, противной закону //
Ученые записки ВИЮН. М., 1947. Вып. V. С. 50.
Я бы сказал, что сделка, наряду с некоторыми иными феноменами, формирует право, но
отнюдь не право создает сделку. В этом смысле первичной идеей была, конечно, не возможная
недействительность сделки (которая, как говорилось выше, еще нуждается в обосновании), но,
напротив, ее действительность.
Ведь чтобы придать силу действиям отвлеченным, не имеющим прямого, видимого
материального результата, людям пришлось прийти к такому порядку, когда это невидимое
действие стало почитаться за силу, за действительность. Этот порядок признания силы за тем,
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 9 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
что само по себе иначе, как по установлению между людьми и существовать не может, и есть
право. Эти тривиальные истины есть смысл помнить для того, чтобы не пытаться изменить
сделку силами права. Сделка (как, обязательно нужно сказать, и деньги <1>) первична по
отношению к праву и потому находится вне его технических возможностей.
-------------------------------<1> Первичность денег состоит, конечно, не просто в том, что они возникли до права, а в
том, что деньги, создав куплю-продажу, таким образом породили основные юридические
представления, коренящиеся и вытекающие из этого фундаментального отношения.
Одно из следствий этого обстоятельства состоит в том, что нередкая для исследователя и
вполне извинительная ситуация, когда неудачная попытка понять суть того или иного
юридического явления завершается заявлением, что это явление особого рода, не сводимое к
иным, либо оно не имеет никакого собственного содержания и это только термин, которому
содержание дает закон, никак не годится для сделки. (Практически оно, конечно, лишено смысла,
так как закон не может изменить суть фактов, особенно если законодатель не знает этой сути.)
Сделка - это факт во всех смыслах. Факт материальной действительности и факт
социального развития, получивший в ходе этого развития свою форму и свое содержание,
отличающие его от всех иных фактов.
2. Природа сделки
Сделка вообще. Недействительная сделка. Можно заметить, что если понятие и действие
сделки неизменны по своей природе и даже если становятся предметом дискуссии, то именно с
позиций этой неизменности, которую тот или иной автор понял лучше других, то
недействительность сделки и последствия ее недействительности - напротив, вещи очевидно
изменчивые, отличающиеся от кодекса к кодексу, от правопорядка к правопорядку. Это, конечно,
в меньшей степени относится к сделкам с пороками воли, имеющим в себе недостатки, вполне
выводимые из воззрений естественного права на волю (и потому в наибольшей степени
представленным в сравнительно-правовых штудиях), но весьма ощутимо в прочих, особенно
незаконных, сделках. Интересно в этом плане обратиться к феномену ничтожных сделок,
которые некоторыми юристами, следующими букве позитивизма, считаются вовсе
несуществующими в мире права, в мире юридических фактов.
Можно также заметить, что ничтожные сделки имеют разную природу.
Среди тех совершаемых помимо права волевых актов, которые во всем подобны сделкам,
кроме того, что их стороны не намерены создавать (передавать и т.д.) права и обязанности,
позитивное право (правопорядок) само выбирает некоторые и объявляет их ничтожными в силу
крайней противозаконности - это прежде всего сделки, нарушающие добрые нравы (противные
основам правопорядка и т.п.).
Логика закона в этом случае никак не может быть объяснена только реакцией на публичный
деликт с целью его превенции и (или) наказания. Ведь деликт - это действие по реализации
антисоциального соглашения, которое само по себе влечет ответственность. А сделка между тем
ничтожна независимо от того, совершат ли ее участники то, о чем договорились. Если
наказывается покушение (приготовление), то в наших рассуждениях ничего не меняется.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 10 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Лишение сделки, направленной на деликт, юридической силы (или в системе представлений
тех, кто отрицает бытие ничтожной сделки, - статуса юридического факта), квалификация ее как
ничтожной никак не препятствуют совершению деликта, поскольку стороны сделки ни в какой
поддержке общества не нуждаются, вовсе не собираются поэтому придавать своему соглашению
юридическое значение и сами его сделкой в этом смысле не считают.
Не имеют значения и имущественные последствия сделки, противной добрым нравам:
во-первых, в большинстве случаев такие последствия вовсе не предусмотрены; во-вторых,
сделки считаются ничтожными независимо от получения имущества по такой сделке и до ее
исполнения; в-третьих, для целей имущественной санкции совсем не нужно прибегать к
квалификации в качестве ничтожной сделки того, что сделкой не является, - есть более
подходящие юридические средства.
Очевидно, что стороны вовсе и не хотели создавать права и обязанности при сколь угодно
смутном представлении о правах в целом. Эти действия потому и совершаются скрытно, что
стороны не собираются прибегать не только к защите права, но и к какой угодно публичности,
апеллировать к какой-либо социальности (ибо нельзя считать изолированную группу социумом в
точном смысле) вообще. Получается, что правопорядок расценивает некоторые акты как сделки,
несмотря на бесспорное отсутствие у сторон намерения создать юридические последствия,
только для того, чтобы эти сделки тут же объявить ничтожными. Так, если друзья договорились
встретиться в кафе, то это, конечно, вообще не сделка ни в каком смысле, в том числе и не
ничтожная, но если они договорились побить стекла в том же кафе или, пуще того, поджечь его,
то это уже ничтожная сделка.
Но ведь общепризнано, что сделка потому и сделка, что стороны, хотя бы смутно, стремятся
создать именно правовые последствия. Именно поэтому уместно покровительство закона сделке
и именно так, видимо, и может быть в конечном счете объяснена вообще связь закона со сделкой.
Однако если стороны антисоциальной сделки относятся к закону (что вообще свойственно
деликту) безразлично или негативно, то исчезает принципиально важное качество сделки намерение сторон создать правовые последствия.
Единственное суждение, которое, как представляется, можно привести в обоснование того,
что антисоциальная сделка все же является сделкой, состоит, видимо, в том, что если по этой
сделке должны быть переданы деньги или вещи, то хотя бы в этой части мы имеем все же сделку
и должны ее запретить. Но, во-первых, не всегда нарушители даже в части создают такую
квазисделку <1>. Во-вторых, остается без ответа более принципиальный вопрос: в каком
отношении к праву находится поведение сторон, не желающих создать своим соглашением
последствия, в принципе подлежащие защите законом?
-------------------------------<1> Одно дело, когда нанимают за деньги добровольцев проголосовать поддельными
бюллетенями, хотя бы им и не заплатили, но другое - когда "человека человек послал к анчару
властным взглядом". Здесь возмездность даже не предполагается (более прозаичные варианты из
современной криминальной действительности читатель без труда сформулирует сам).
Не призывая, конечно, к аннулированию самого понятия сделки, нарушающей добрые
нравы (из ГК РФ следует элиминировать лишь конфискационную санкцию, данную ст. 169, что и
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 11 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
сделано наконец в процессе текущих или, точнее, "спотыкающихся" изменений ГК РФ), я бы
вновь отметил серьезные неясности в самом обосновании недействительности сделок.
Продолжая наши наблюдения, заметим, что есть другая, гораздо более многочисленная,
группа недействительных сделок. Это сделки, которые закон квалифицирует как
недействительные в силу присущих им отдельных пороков, хотя они совершены намеренно и
открыто как сделки. Это - то множество обычных, повседневных хозяйственных сделок, стороны
которых имеют намерение именно создать юридические последствия, но сделки эти таковы, что
по точному смыслу закона являются недействительными. По самым приблизительным
прикидкам, подавляющее их большинство никогда не попадает в суд, не аннулируется, спокойно
исполняется и реституция по ним не производится. В то же время оборот имущества по этим
сделкам облагается налогами по правилам для действительных сделок <1>, причем Налоговый
кодекс РФ, что весьма замечательно, вообще не нуждается в понятии недействительной сделки,
не говоря уже о тонких ее градациях, даваемых экзегезой. И в этом с НК РФ согласен, пожалуй, и
здравый смысл.
-------------------------------<1> "...Суды полагают, что недействительность или незаключенность гражданско-правовой
сделки, если исполнение по сделке произошло, не отменяют ее налоговых последствий"
(Сенцова М.В. Юридическая квалификация сделок в целях налогообложения // Закон. 2012. N 1).
Эта оценка дается автором как бесспорная.
Об этом же свидетельствует и тот факт, что никто никогда и не пытался вычислить, сколько
же недействительных, в том числе ничтожных, сделок оказались фактически действительными, это занятие не только безнадежное, но и бессмысленное. Очень хорошо об этом сказал Д.И.
Мейер: "Ничтожество поражает эти сделки только при соприкосновении их с общественной
властью, а независимо от того они существуют точно так же, как и сделки законные, и нередко
встречаются в действительности" <1>.
-------------------------------<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право (по изд. 1902 г.). М., 1997. Ч. 1. С. 179.
Сложившийся правопорядок, стало быть, основан на том, что если недействительная сделка
не затрагивает чьих-либо прав (интересов), то она существует в обороте как действительная, как
сделка. ГК РФ отчасти принял эту реальность, сменив в 2013 г. презумпцию ничтожности
недействительных сделок (с некоторыми изъятиями) на презумпцию их оспоримости.
Конечно, сторонники той теории, что недействительная (в компромиссном варианте только ничтожная) сделка не является юридическим фактом (а заслуживает только именования
юридического нуля <1>), скажут: если такова хозяйственная жизнь, то тем хуже для жизни, что
громадное количество существующих в обороте незаконных сделок, несмотря на их
несоответствие закону, - это не свойство самого оборота, самой жизни, а лишь досадные, хотя и
массовые, недоработки органов власти, государственного принуждения.
-------------------------------<1> Эта теория оспаривается, например, с той позиции, что всякая ничтожная сделка - это
юридический факт, потому что она является правонарушением (см., например: Чуваков В.Б. К
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 12 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
теории ничтожных сделок // Очерки по торговому праву: Сб. ст. / Под ред. Е.А. Крашенинникова.
Вып. 15. Ярославль, 2008). Это иногда (статистически - редко) бывает верно, если мы имеем
дело со сделкой, состав которой включает в себя деликт, например, в виде насилия или обмана.
Но помимо случаев деликта ничтожная сделка имеет все же свойства юридического факта,
отличного от правонарушения. Если же сделка, открыто исполненная, сыгравшая роль акта
реализации товаров, работ, услуг (по терминологии НК РФ) в гражданском обороте, а также и
факта, с которым связан переход прав, осталась не оспоренной в суде, то трудно отрицать за ней
значение юридического факта, причем никак не правонарушения. А такова судьба большинства
сделок с теми пороками, которые означают "ничтожность саму по себе".
Однако это неверно: между сделками и аналогичными актами, которые сделками не
являются (назовем их бытовыми соглашениями), существует еще пограничная сфера (при весьма
размытых границах) недействительных сделок, далеко не все из которых по своей сути деликты,
в том числе латентные. Большинство из них вовсе не квалифицируется в качестве
правонарушений, никем не скрывается и открыто заключается и исполняется. При этом, коль
скоро никто не обратился за защитой своих прав или интересов <1>, такие сделки полноценны
для оборота и его участников. Стало быть, повседневная жизнь не делит сделки на
действительные и недействительные столь категорично, как это делает закон (что, пожалуй,
можно расценивать как еще одно проявление вторичности закона (и права) по отношению к
сделке, к хозяйству, к жизни).
-------------------------------<1> А если и обратился, то публичная власть далеко не всегда имеет достаточные
основания для аннулирования сделки, хотя бы ее пороки и были доказаны.
Впрочем, даже и в случае аннулирования они сохраняют качества юридического факта, но
факта особого - недействительной сделки. То, что этот факт не был признан пандектистикой,
едва ли должно сводиться лишь к упреку в неполноте известных классификаций, который,
скажем, высказывал М. Агарков. Скорее здесь явление некоторой парадигмы, отклонениям от
которой посвящена настоящая работа.
Природа сделки. По существу все сознательные действия одинаковы в том отношении, что
без воли, мотивов и цели они не совершаются. Поэтому имеет смысл задуматься над тем, почему
же в сделках юридическое значение воли так велико, а в поступках, реальных актах и других
действиях становится юридически не важным; ведь воля есть в любом сознательном действии и
механизм ее реализации, воплощения принципиально один и тот же.
Видимо, сделка имеет специфику, состоящую в том, что она сама по себе вовсе не
затрагивает ничего вещественного, материального, она создает связь только идеальную,
юридическую: в материальном мире она ничего не меняет. Она потому и такова, что совершается
вне процесса воздействия на вещное, материальное окружение. Мне кажется, что это
отрицательное, "нереальное", неутилитарное качество сделки никак нельзя упускать при
анализе, что оно имеет решающее значение. А тот факт, что до сих пор на это разделение не
обращалось внимания, объясняется, как мне представляется, сильнейшим влиянием теории
вещного договора (распорядительной сделки), одно из следствий которой - размывание границ
сделки, распределение ее действия за ее рамки и тем самым утрата строгости в ее понимании.
"Нереальность" не означает нематериальности сделки: сделка всегда действие, т.е.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 13 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
материальна. Но она принципиально не полезное действие с вещами, не действие по
производству полезности вообще. (Под непосредственной полезностью следует понимать,
конечно, и передачу готовой вещи другому человеку.)
Как действие, лишенное полезной материальности, сделка принципиально отлична от иных
актов, преследующих жизненные цели своей исключительной направленностью на будущее, на
то, что возникает после сделки. Напротив, как только действие человека, имеющее, в отличие от
сделки, непосредственную материальную полезность получения искомого блага, достигает его
<1>, оценка волевого содержания этого действия с точки зрения соотношения воли и ее
изъявления вовне <2>, а также соотношения мотивов и цели утрачивает смысл (хотя вполне
возможна и оправданна с психологической, терапевтической и тому подобных точек зрения) <3>.
-------------------------------<1> Впрочем, и недостижение желаемого результата ничего не изменит в наших
рассуждениях.
<2> Возвращаясь к юридическим упражнениям, можно сказать, что если дом построен, то
именно такова и была цель действий строителя. Та же логика верна и для действия по передаче
вещи: вещь передана потому, что такая цель была у человека. Суждения о совпадении воли и
волеизъявления применительно к передаче вещи не более уместны, чем применительно к
строительству дома.
<3> Кроме того, именно отношением к материальной цели оценивается воля в деликте, и
этим отличается юридическое значение воли в деликте от воли в сделке.
На самом деле не нужно выяснять, какая цель ставилась актором, если она уже достигнута
(упущена). С точки зрения возложения риска на того, кто принял решение, также не имеет
смысла распределять последствия решения, когда риск уже реализован в виде получения выгоды
или иного материального результата и (или) понесенных расходов и утрат.
Как действие принципиально неутилитарное сделка противостоит исполнению
обязательства, поскольку обязательство выступает как обязанность передать вещь, передать
деньги, выполнить работу, оказать услугу, воздержаться от (правомерного) действия. Лишь в тех
случаях, когда обязательство прямо требует совершения сделки - обязанность заключить
договор, следующая из предварительного договора обязанность предоставить поручительство,
гарантию или иное обеспечение - исполнение обязательства выступает как сделка. Но эти случаи
никаких трудностей ни в понимании обязательства, ни в понимании сделки не создают, хотя
являются исключениями в том смысле, что не могут быть предметом присуждения по той
очевидной причине, что заключение сделки не может быть результатом формального
принуждения. В некоторых случаях, впрочем, судебное решение может заменить сделку, как это
происходит при уклонении стороны от исполнения предварительного договора.
Но и здесь везде сделка сохраняет все то же качество действия неутилитарного.
Что же касается исполнения обязательства о передаче вещи, которое и находится в центре
дискуссии (и интерпретация которого, как представляется, и породила парадигму удвоения воли,
о которой мы будем говорить далее), то оно - действие, несомненно, полезное и сделкой поэтому
быть не может.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 14 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Не является сделкой и деликт (впрочем, суждение вполне тривиальное) по той же причине.
У деликта есть собственная полезность (которая, как мы теперь понимаем, лишена сама по себе
моральности) - не только присвоение или порча чужого имущества, но и, скажем, насилие по
отношению к другому человеку, что представляется насильнику как некая желательная и вполне
материальная цель. Главное в наших рассуждениях лишь то, что деликт - это утилитарный акт,
действие, имеющее само по себе полезность для нарушителя (актора). Полезность его, впрочем,
не всегда и совсем не обязательно состоит в причинении вреда. Напротив, в случае деликта
неумышленного или даже невиновного действия, влекущего ответственность, полезность тем не
менее все равно наличествует в самом акте (так водитель, управляя для своих нужд автомобилем,
что действие вполне полезное, совершает столкновение с другим автомобилем).
Мы можем, следовательно, убедиться в том, что суть сделки отнюдь не зависит от закона и
закон не может присвоить качества сделки акту, сделкой не являющемуся. Прежде всего по той
причине, что достигнутая цель акта утилитарного, произведшего те или иные изменения в
материальном мире, не может быть отменена законом.
В приведенных выше рассуждениях сделка рассматривалась как действие (акт),
направленное на возникновение юридического результата, согласно тому, как она полагается
законом (ст. 153 ГК РФ). В то же время юридические последствия связываются в указанных
законом случаях с поведением лица, которое, не являясь сделкой, тем не менее выражает волю
лица на эти последствия (фактическое принятие наследства (п. 2 ст. 1153 ГК РФ), подтверждение
действия оспоримой сделки (п. 2 ст. 166 ГК РФ), одобрение сделки неуполномоченного
представителя (п. 1 ст. 183 ГК РФ) и т.п. Это поведение обычно проявляется в действиях,
имеющих хозяйственное, житейское содержание, что не позволяет полагать их сделками.
Собственно говоря, закон и не полагает такого, обычно оставляя лицу в этих ситуациях право
изъявить волю в форме сделки (например, приняв наследство, подав соответствующее заявление
(п. 1 ст. 1153), сделав заявление об одобрении сделки неуполномоченного представителя и т.д.).
К этому вопросу примыкает традиционный для школьной схоластики (в данном случае, пожалуй,
в буквальном смысле, поскольку вопрос поставлен преподавателем, излагающим тему
студентам) вопрос о проявлении указанных выше качеств при заключении сделки
конклюдентными действиями, а также, видимо, и в случае реальных договоров (при этом далее
будет показано, что необходимости в конструировании фиктивного обязательства, возникающего
в момент исполнения, не имеется).
Сам по себе факт выделения законом и доктриной таких сделок в отдельные, нетипичные
случаи, в исключения, является достаточно весомым аргументом в подтверждение общего
правила. Но можно было бы добавить и следующие соображения. Не вдаваясь в детали
известной дискуссии о том, в какой мере к конклюдентным действиям применимы конструкции
презумпций (или фикций) волеизъявления <1>, можно заметить, что действие, которым
заключается реальный договор, не может состоять только в передаче вещи. Нужно дать понять,
что вещь передается в заключение ранее согласованного либо уже известного договора. Поэтому
вместе с передачей вещи произносятся слова, поясняющие намерение, либо делаются жесты,
имеющие то же содержание. Принимающий вещь, если даже и не произносит слов (а обычно все
же произносит), тем не менее выражает вовне волю, которая состоит в согласии. Например,
заимодавец, передавая вещи (деньги), даже если при этом не требуется расписка, тем не менее
каким-то внешним образом подтверждает, что дает заем, а не дарит имущество, а принимающий
вещь выражает согласие на это в той или иной форме, заявляя, например, что вовремя выполнит
свои обязательства (тот же смысл имеет выражение благодарности). Тем менее с точки зрения
самой отвлеченной от жизни теории возможно, чтобы при дарении стороны не выразили своей
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 15 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
воли на совершение и принятие подарка, помимо самой передачи вещи. Казус ошибки в
основании (заем принят за дарение) следует из умозрительного случая передачи вещи, притом
что воля, выраженная передающим вещь лицом, была неверно понята принимающим, а воля
принимающего была неверно понята передающим. Только в этом случае можно говорить об
ошибке. Ведь ошибка состоит в неверном восприятии факта, а значит, факт изъявления воли
каждой стороной все-таки имел место. И этот факт имел место наряду с передачей владения
вещью.
-------------------------------<1> См., например: Дормидонтов Г.Ф. Классификация явлений юридического быта,
относимых к случаям применения фикций. Часть первая // Вестник гражданского права. 2011. N
1. С. 246 и сл.
Весьма важно, что сама возможность заключения реального договора вытекает из
предшествующих переговоров сторон об условиях сделки. Только согласие на эти условия обеих
сторон и позволяет заключить сделку передачей вещи, потому и необходимо изъявление воли, из
которого видно, что вещь передается и вещь принимается на уже известных условиях, по
определенному основанию. Но определение этого основания лежит в предварительных
отношениях сторон, в том числе - не имеющих никакой полезной цели - обсуждениях,
переговорах и т.п. Только поэтому и возможно ограничиться самым минимальным, лапидарным
изъявлением воли <1>.
-------------------------------<1> Теоретическая трудность объяснения феномена реального договора состоит вовсе не в
том, что передача вещи невозможна без выражения воли, необходимого для понимания того, на
каком основании вещь передается. Это обстоятельство, насколько известно, особого внимания не
привлекает. Трудность состоит в том, что одного только изъявления воли для заключения сделки
"вещью" недостаточно, а передача вещи может быть, как большинство авторов полагают, только
исполнением обязательства, но при этом непонятно, когда же оно возникает. Эта трудность
обсуждается в последней главе книги. Нам же важно, что передача вещи не может быть увязана с
ранее обсуждавшимися условиями соглашения без изъявления воли, достаточного для того,
чтобы связать передачу именно с этим соглашением.
Сфера заключения договора конклюдентными действиями все время расширяется, давно
миновав эпоху обязательных древних ритуалов, а сегодня опираясь на современные технологии
(покупка товаров с применением автоматов, через подключение к торговым сетям, сетям
оказания услуг и т.д.). Такие договоры охватывают как мелкие бытовые сделки, так и биржевые и
подобные им на большие суммы. Но нужно иметь в виду, во-первых, что каждый новый вид
договора, предполагающий действие без слов, совершаемое потребителем (покупателем,
заказчиком и др.), возможен постольку, поскольку создана громадная инфраструктура в виде
рекламы, выработки стандартных условий договоров, доведения этих стандартов до заказчиков и
т.п. С точки зрения тех мотивов, тех потребностей, в силу которых совершается сделка, все эти
действия не полезны, они этих потребностей не удовлетворяют, но по своему содержанию могут
быть представлены как процесс заключения сделки, как обсуждение ее условий. Действие по
заключению сделки весьма часто предполагает акт допуска потребителя через установление
фильтров, персонализацию, аккредитацию, иные специальные условия совершения сделки и
тому подобные формы, которые также не удовлетворяют никакой потребности, кроме
собственно заключения сделки. Можно, следовательно, говорить об особом процессе заключения
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 16 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
типизированной, стандартной сделки, в которой согласование условий происходит
опосредованно, без прямого общения сторон, тем более если по крайней мере одна сторона
обезличена. Такой процесс, видимо, характеризуется тем, что акт согласия на сделку становится
по существу незаметным либо настолько маловыразителен, что практически перестает
выделяться. Но тем не менее он все же существует.
Например, для заключения договора пассажирской перевозки перевозчик тратит
значительные усилия на доведение до неопределенного круга пассажиров условий перевозки,
устраивает места посадки (остановки) и т.д., что в целом не представляет никакой полезности,
имея только цель упрощения способа заключения сделки, повышения ее надежности
(исполнимости). И тем не менее в любом случае прежде, чем выполняется собственно перевозка
(исполнение обязательства), стороны выражают свою волю на заключение договора: пассажир заходя в транспортное средство, при этом воля может быть выражена словами - уточнение
маршрута и цены, после чего может последовать отказ от заключения сделки (отказ от оферты), а
перевозчик - допуская пассажира к поездке, тем самым акцептуя сделку <1>. (Обычно
перевозчик только тогда не контролирует посадку, когда до того производился пропуск
пассажиров, купивших билеты.) При покупке товара через автомат общение покупателя с
устройством также предполагает как предварительное изучение условий будущей сделки, так и
непосредственное общение - выбор товара, подтверждение покупки, которое и является
выражением воли.
-------------------------------<1> Я, пожалуй, не вижу большого смысла в дискуссиях, какая из сторон совершает оферту,
а какая приглашает к совершению оферты - перевозчик ли, останавливаясь на ранее устроенной
им остановке, пассажир ли, заходя в транспортное средство. Иногда положение сторон при
автоматизированном способе заключения сделки оказывается обратным. Кажется, любое из
решений мало что меняет в наших рассуждениях.
Усилия и средства, затрачиваемые на организацию автоматизированной оферты, т.е.
имеющие только юридическое содержание, видимо, находятся в обратной пропорции к
выразительности и распознаваемости акцепта, в крайних и, пожалуй, исключительных случаях
практически не отделяемого от исполнения (например, опускание монеты в автомат, продающий
только один известный товар).
Впрочем, здесь возникает отдельный вопрос, имеется ли необходимость в явном акцепте на
стандартизированную оферту, если акцепт не может быть воспринят оферентом и если сама
оферта делается с учетом этого обстоятельства. Можно сказать, что если такая необходимость
обнаруживается <1>, то акцепт будет иметь ту же природу, какую вообще имеет сделка как факт
неутилитарный.
-------------------------------<1> Заметим, что распознавание смысла конклюдентных действий требует известного
жизненного опыта, воображения и других подобных качеств, не присущих пока автоматам, в
связи с чем и возникает любопытный вопрос, когда и почему нужен акцепт на выраженную
автоматом оферту.
3. Сделка и владение
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 17 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Высказанные выше взгляды на сделку позволяют по-новому подойти к одному из весьма
запутанных вопросов в гражданском праве - вопросу о природе действия по передаче вещи
(передаче владения).
Владение всецело принадлежит к материальной сфере и только поэтому не может быть
правом, так как право - явление идеальное, нематериальное. "Новейшая наука отвергает значение
владения как особого права" <1>. Далее приводятся дополнительные аргументы в поддержку
этой высказанной век назад позиции на основе анализа действия по передаче вещи.
-------------------------------<1> Гражданское уложение. Кн. 3: Вотчинное право: проект / Под ред. И.М. Тютрюмова.
М., 2008. С. 224.
Владение, как и всякое иное материальное явление, имеет место (локализацию),
протяженность во времени, может быть обнаружено посредством органов чувств (зрения, слуха и
т.д.), зафиксировано с помощью видео- и аудиозаписи или фотосъемки, что никак не присуще
правам. То обстоятельство, что владение, как и иные материальные явления человеческой
деятельности (которая также материальна), требует от человека сознательных, а точнее - волевых
усилий, в которых реализуется сознательное отношение человека к вещи, которой он владеет, не
превращает владение из явления материального, фактического в идеальное, юридическое. Точно
так же факт причинения вреда не перестает быть фактом, хотя и в юридическом, и в житейском
плане весьма важно, каково было сознательное отношение нарушителя к факту причинения
вреда. Г.Ф. Шершеневич полагает, что свойство владения приобретаться и утрачиваться не
присуще фактам <1>. Думаю, что автор слишком узко понимает факт, даже при той ущербности
учения пандектистики о юридических фактах, о которой говорил М.М. Агарков. Такой факт, как
поступок (например, исполнение сделки), весьма часто характеризуется протяженностью во
времени (а стало быть, начинается и прекращается). Иногда эта протяженность составляет
важнейшее свойство исполнения (строительство объекта, перевозка груза и т.д.).
-------------------------------<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 2005. Т. 1. С. 255.
Еще раз повторю, что факты как явления материальные непременно имеют протяженность
во времени, т.е. начало и конец. В этом смысле и сделка, и деликт ничем не отличаются от
других фактов. Это вполне понятно каждому, кто когда-либо заключал договор. Во многих
случаях, когда говорят о моменте, на самом деле имеют в виду завершение соответствующего
более или менее длительного процесса. Например, момент отгрузки (сдачи груза) - это
завершение такого процесса, который, как известно, может занимать немало времени.
Нередко владение как факт относят к фактам-состояниям. Соглашаясь с тем, что владение,
конечно, следует отнести к фактам, я бы все же обратил внимание на то, что такие длящиеся
состояния, как родство, безвестное отсутствие, аффилированность, отличаются от владения тем,
что они не охватывают действий, текущей деятельности, заполняющей состояние человека <1>.
Владение между тем состоит не столько вообще в господстве над вещью, сколько именно в
хозяйственном господстве, означающем использование вещи по ее назначению. А использование
- это та или иная деятельность, проявляющаяся вовне. Даже такие экзотические
("нехозяйственные") виды использования, как, скажем, созерцание произведения искусства, - тем
не менее деятельность, требующая не только внутреннего, но и известного мышечного
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 18 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
напряжения (вспомним рассуждения Августина о том, что зрение - результат движения век). При
этом охрана (исключение прочих лиц от владения) сама по себе вторична, но также означает все
же деятельность. То, что почти всегда владение - не постоянная деятельность, а периодическая
(что прежде всего объясняется именно материальной природой владения, ведь невозможно
постоянно находиться в состоянии напряжения <2>, требуются периоды отдыха в отличие,
заметим, от права, которое как раз не бывает периодическим и существует без всякой
необходимости человеческого содействия), все же не означает, что оно становится состоянием.
Здесь более уместно вспомнить классическое указание на то, что владение длится, пока есть
возможность по своей воле восстановить физическое господство над вещью.
-------------------------------<1> Интересно, впрочем, что говорят о "состоянии" имущества во власти человека (см.:
Гражданское уложение. Кн. 3: Вотчинное право: проект / Под ред. И.М. Тютрюмова. С. 225). Не
углубляясь в причины такого одушевления факта, можно, во всяком случае, заметить отличие
"состояния" владения от прочих фактов-состояний.
<2> Именно по этой причине для владения объектами, которые по своей хозяйственной
природе требуют постоянного контроля (господства), приходится использовать большое число
людей или механизмов, управляемых так или иначе людьми, как это можно наблюдать,
например, в отелях или аэропортах и т.п. Здесь владение становится непрерывным за счет смены
персонала. Но не превращается все же в состояние.
Указывают иногда на такое качество владения (для давности), как открытость, в
обоснование того, что оно является правом <1>. Но и в этом частном случае описываются, как
нетрудно видеть, действия человека, внешние характеристики его отношения к вещи (если
владелец едет на автомобиле по общей дороге - это открытое владение, если держит автомобиль
в гараже и не выезжает на нем - то такое владение уже не открытое).
-------------------------------<1> Савинов Д.П., Велиев Э.Э., Ткаченко С.Н. Понятие владения и особенности его
правовой защиты / Под ред. Е.А. Коноваловой. М.: Прима-Пресс, 2004. С. 26. Вообще подобные
взгляды, согласно которым владение для давности имеет природу права, достаточно широко
распространены.
Можно заметить, что здесь речь идет о качествах таких фактов, как то или иное поведение
(действия) приобретателя при заключении и исполнении недействительной сделки либо те или
иные черты его поведения при осуществлении владения, которые влекут определенные
юридические последствия, придавая тем самым этим фактам значение фактов юридических. Но
то, что владение при известных обстоятельствах может быть юридическим фактом, означает,
конечно, лишь то, что владение - это факт, но никак не право. Право юридическим фактом быть
не может.
Поскольку двухвековая дискуссия о природе владения велась на почве обоснования
владельческой (в классическом праве - интердиктной) защиты, то печальный опыт
отечественного права, отменившего владельческую защиту вообще, во всяком случае,
продемонстрировал, что владение нисколько не исчезает из жизни, хотя бы оно исчезло из права
<1>. А это (при безусловно негативной оценке нашего правопорядка, отказавшегося от частной
защиты против самоуправства) возможно только потому, что владение - факт, а не право.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 19 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
-------------------------------<1> Есть популярное возражение, что в советском праве владение все же оставалось как
владение законное (ныне имеет место в норме ст. 305 ГК РФ) и в рамках виндикации как позиция
ответчика (ныне ст. 301 ГК РФ). Но редукция владения до такого маргинального существования
закономерно привела к представлениям о том, что владение достойно признания и защиты
только как "право владения" (вплоть до "вещного права владения"), что, несомненно, является
шагом назад по сравнению с теми взглядами на владение авторов проекта российского
гражданского уложения, которые цитировались выше. Между тем концепция "права владения" в
тех ее вариантах, которые заимствованы так или иначе из советского правопорядка (а сегодня
они часто смешиваются в разных пропорциях с германскими идеями о праве владения), как раз и
является по сути формой отрицания владения.
Напряженная дискуссия о природе действия по передаче владения, в том числе в рамках
традиции, привела к суждению о том, что такое действие, хотя бы по нему передавалось не
только владение на каком-либо праве, но и интердиктное (фактическое) владение или держание,
тем не менее имеет черты сделки. Наиболее важным при этом, как полагали Ф.К. фон Савиньи и
его последователи <1>, является передача владения не только "наложением руки", но и
различными символическими способами. При этом в соответствующей германской научной
традиции не отрицалось, что владение может быть передано простой передачей из рук в руки,
хотя бы такой акт, едва ли таящий в себе сделку, на самом деле бывает не так уж часто. Но такое
признание ставит вопрос, на который трудно дать ответ, не впадая в логическое противоречие:
можно ли передать владение двумя принципиально разными способами - как путем сделки, так и
без заключения сделки, если это все же то же самое действие - передача владения? Ведь ценность
концепта вещного договора (и распорядительной сделки) - в их универсальности. А если
совершение распорядительной сделки становится случайным (например, только для
недвижимости или только для сделок, в которых передача права увязана с передачей вещи), то
весь концепт утрачивает свой смысл.
-------------------------------<1> Эти взгляды достаточно известны и по российской литературе. Из последних изданий
об идеях Савиньи и его последователей см.: Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по
германскому праву. М., 2004; Будилов В.М. Приобретение права собственности по договору в
концепции вещного права Германии: к дискуссии о развитии российского вещного права. М.,
2015; и мн. др. В целом изданные российскими цивилистами работы по вопросам передачи права
и связанными с ними в немецком праве на порядок превышают число работ на эту же тему в
праве российском.
Подобное противоречие заключено, кстати говоря, и в ст. 1234 ГК РФ, которая допускает
передачу исключительного права как самой сделкой, так и путем установления и исполнения
обязательства. На мой взгляд, это не просто законодательный недосмотр, а именно логическое и
теоретическое упущение, указывающее на то, что вопрос оставался до сих пор неисследованным.
На самом деле, конечно, вещи и права могут передаваться теми способами, которые отвечают их
природе, - вещи передаются только действиями людей, но не сделками, а права переходят в силу
сделки в тот момент, который указан в этой сделке, действием правопорядка. Специальных
действий по передаче права не существует.
И совсем уже невозможно говорить, что владение может быть одинаково передано как
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 20 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
сделкой, так и не сделкой, точно так же, как недопустимо предположение, что право может быть
передано как по сделке (такое верное указание содержится в нормах ст. 251, 382 ГК РФ), так и
путем действия по исполнению обязательства.
В неявных попытках противопоставить действие простое и действие сложное,
обремененное символами и участием третьих лиц, упускается из внимания вот что. Любое
действие - волевое. Используются при этом символы или нет. Кивок головы или передача
ключей, пожатие руки или сообщение шифра от сейфа нисколько не меняют сути действий,
поскольку мы говорим о взаимодействии, о том, что непосредственным результатом этих
действий будет все же физическая (фактическая) передача владения. А это действие непосредственно полезное, имеющее не юридическую, а фактическую цель. Возможно,
теоретическое заблуждение здесь состоит в том, что незаметно для участников дискуссии под
непосредственностью понимается немедленность физического обладания, тогда как нужно
говорить о непосредственной полезности. Ведь с точки зрения разграничения сделок и иных
волевых действий важно лишь то, что полезное действие завершается в акте всецело
утилитарном - передаче владения. Если житейская польза для получателя состоит в том, чтобы,
не касаясь вещи, поменять, например, шифр в сейфе, то такое действие вполне утилитарно,
поскольку полезность полученной вещи вполне достигается возможностью доступа к вещи по
своему усмотрению и получению фактического господства, стало быть, в такой форме.
Полезная цель действия по передаче владения состоит, в отличие от сделки, в том, что оно
переносит владение в сферу власти (произвола) другой стороны, обходясь без такого
юридического результата, как установление права на получение вещи. При этом под правом
получателя владения мы должны были бы понимать только и исключительно обусловленное
данной сделкой обязательство прежнего владельца совершить действие или бездействие, без
которого получатель владения не может своей волей и по своему усмотрению получить вещь в
любой удобный момент. Но ведь передача, сколь бы сложна она ни была, сколько бы участников
ни требовала, состоит как раз в том, что получатель владения получает доступ к вещи, никак не
зависящий от действий или бездействия прежнего владельца. Именно поэтому это действие не
является сделкой, а отнюдь не потому, что оно может прибегать к символам и различным
техническим опосредованиям (многие из которых во время Савиньи еще не были известны).
Использование символов вовсе не превращает действие в неполезное, идеальное и т.п., как
может показаться. Символы в человеческом общении в качестве средства коммуникации, как
известно, вербализуемы (т.е. могут быть изложены словами), поэтому непосредственно
употребление символов чаще всего означает, что то же самое может быть сказано словами,
которые обычно опускаются. Так, пожатие руки после обсуждения ситуации может означать, что
другой стороне разрешается забрать вещь. То же самое можно было бы сказать словами. А
можно было бы подвести к вещи и передать ее непосредственно либо, если речь идет о вещах
технологически сложных, передать доступ к системам охраны, электроснабжения, отопления и
т.д.
Как мне кажется, обнаружение в действиях по передаче возможности ограничиться
словами, как и при сделке, и создало логическую ловушку, которая привела к неверному выводу.
Юристам показалось, что если вместо передачи вещи из рук в руки можно сказать слова, то
действие станет сделкой.
В рамках этой логики Е.Я. Мотовиловкер оспаривает сделочную природу исполнения
договора купли-продажи на том основании, что "акт вручения вещи требует от действующих
субъектов не речевых, а физических усилий, не словесного высказывания, а мышечной работы.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 21 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Не верится как-то, что продавец в состоянии одним словесным изъявлением воли переместить
товар во владение покупателя" <1>.
-------------------------------<1> Мотовиловкер Е.Я. Спорные вопросы теории сделок // Вестник гражданского права.
2011. N 4.
Этот вывод может, наверное, быть эмпирически поставлен под сомнение ссылкой как раз на
символические способы передачи (хотя все равно сохраняется логическое недоразумение с
двумя принципиально разными способами передачи - простой передачей и передачей,
осложненной словами и символами, о котором уже говорилось). Но дело как раз в том, что
нужно выйти за рамки этой логики и обратиться к сути, а не к форме передачи вещи.
Возможность логической ошибки состоит в том, что если любая сделка в конечном счете
может быть выражена словами и из этих слов и видна ее цель, т.е. тот юридический результат, на
который она направлена, то это отнюдь не значит, что если цель какого-то действия, в том числе
и прежде всего взаимодействия, может быть выражена словами (либо слова заменены
символами), то тем самым это действие является сделкой.
Вообще говоря, любое действие волевое, и потому у любого действия можно обнаружить
внешнее проявление воли, ее изъявление. В большинстве случаев это изъявление воли не очень
важно в социальном плане, поскольку направленность воли обнаруживает себя в практическом
результате, который и есть обнаружение воли. Обычно результат действия следует из него
непосредственно, т.е. между действием и результатом нет никакого опосредования. Человек
садится в машину и заводит мотор. Из этого волевого действия видна его цель, воля вполне
изъявлена вовне, а когда машина трогается - цель достигнута. Но очень часто опосредование есть
и оно вытекает из конкретных обстоятельств. Например, посадка семян имеет цель вырастить
цветы, но между действием человека и выросшим цветком существует множество материальных
по своей природе актов, отчасти действий человека (полив, прополка), но по большей части вполне природных и стихийных.
Но нужно различать опосредование материальное и социальное, одним из видов которого
является юридическое. Во втором случае требуется содействие других людей. Тогда точнее
говорить о соглашении, которым это содействие обусловливается. Здесь между полезной целью
и действиями человека возникают действия другого человека, без которых невозможно достичь
полезного результата. Савиньи говорил в этом случае о праве на действия другого человека (в
отличие от права на вещь). Поэтому сначала нужно договориться с этим человеком. Завязший в
глубоком снегу автомобилист просит коллегу вытащить машину на буксире. Здесь налицо
переговоры, определение общей цели и только потом - осуществление этой цели, в ходе которого
должен быть достигнут полезный результат, при содействии другого человека. Именно так и
возникла сделка. Но переговоры, завершившиеся соглашением, не означают, что это соглашение
- сделка (если только помощь не обусловлена выплатой вознаграждения или иным
предоставлением).
Как видим, грань между сделкой и иным бытовым соглашением (назовем это так) весьма
размыта, и это не случайно, ведь сделка и возникла из повседневной жизни. О сделке мы
говорим, когда соглашение создает частные права и обязанности. Историческая причина
придания соглашениям юридического значения - необходимость потребовать принудительного
осуществления того действия, которое было обещано другой стороной. Вокруг этого механизма
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 22 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
и развивалась сделка. Ничего нового мы здесь, конечно, не открываем, поэтому и суть
последующего юридического развития сделки излагать подробнее не станем.
Но, во всяком случае, граница между сделками и такими же соглашениями, которые
сделками не являются, состоит, конечно, в том, что из сделки возникают юридические
последствия, а из прочих соглашений - не возникают. Нельзя упускать из виду, что и сделка, и
иное бытовое соглашение, отличающееся от нее только отсутствием возможности принуждения,
завершается в самом соглашении, обмене словами, в котором выражено достижение общей воли
(собственно соглашения). В этом пункте никакого материального, житейски полезного
результата соглашение не имеет, хотя бы оно по своей природе и было материальным (ибо и
произнесение или написание слов, и совершение символических жестов - материально и потому
они - факты).
Но никакого иного материального результата, кроме произнесения слов, не имеется,
поэтому и сделка, и упомянутое бытовое соглашение - акты неутилитарные, как об этом
говорилось в предыдущих главах, сами по себе неполезные, никакую из природных, житейских
потребностей они не удовлетворяют. В нашем примере после переговоров двух автомобилистов
ничего еще полезного в материальной сфере не произошло. Полученное обещание как результат
соглашения - пока еще только идеальная связь (юридическая или только моральная).
Полезность обнаруживается, когда действия, о которых имеется соглашение, осуществлены.
После того как машину выведут на буксире на твердую дорогу, полезный результат будет
очевидным.
Теперь вернемся к действиям по передаче владения. Конечно, мы понимаем, что этим
действиям чаще всего предшествует какое-то соглашение о судьбе вещи, хотя может быть и
иное. Например, грабитель требует передать вещь (ситуация может быть усложнена, если вещь
спрятана, и т.д.). С содержательной точки зрения передача вещи грабителю и передача вещи по
сделке, кстати говоря, не различаются. Воля здесь одна и та же. А различия в намерениях,
волениях и мотивах значения не имеют, пока мы не говорим об ответственности.
Но ограничимся только случаем передачи вещи по сделке, понимая, что сделка уже
заключена и речь идет об исполнении этой сделки (в том числе и ничтожной). В § 854
Германского гражданского уложения (ГГУ) говорится, что для приобретения владения
достаточно соглашения прежнего владельца с приобретателем, если приобретатель в состоянии
осуществлять господство над вещью. Термин "соглашение" при этом отличается от термина
"договор", употребляемого в ГГУ.
Из содержания § 854 ГГУ можно сделать вывод, что владение установлено, если между
владельцем и вещью нет никакого иного лица, от действий которого зависел бы доступ к вещи.
Есть предварительный вопрос, предписаны ли конкретные действия сторон по передаче
владения в ранее совершенной сделке. Обычно это, конечно, делается, причем нередко по
умолчанию условиями сделки в части передачи владения являются предписания закона об
исполнении обязательств.
Но даже если отвлечься от этого вопроса, мы обнаруживаем иное. Соглашение о передаче
вещи никак не может вписаться в то самое неутилитарное действие, которым должна быть сделка
(а также и некоторые бытовые соглашения без юридического эффекта). Соглашение о передаче
оговаривает действия по самой передаче, суть которых не в том, чтобы юридически (или хотя бы
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 23 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
морально) связать прежнего владельца, получить право на него и на его действия в будущем, а
только в том, чтобы получить доступ к вещи помимо всякого участия этого прежнего владельца
<1>. Кроме простого вручения это также иные акты - передача ключей, шифров, сигнализации и
т.д. и т.п., результатом которых будет либо установление господства получателя над вещью, либо
произвольная возможность такого господства без всякой нужды в помощи прежнего владельца.
-------------------------------<1> Еще одна логическая ловушка, в которую традиционно попадают юристы, состоит в
том, что у соглашения по передаче владения якобы есть особая юридическая цель освобождения
от обязательства. Это не так. Цель соглашения о взаимодействии и самого взаимодействия
только одна - передача вещи. А освобождение от обязательства можно считать мотивом, если
пользоваться понятиями сделки. Впрочем, рассуждения о "сделочной природе" передачи вещи,
как известно, отбрасывают и этот мотив и доходят до признания передачи самостоятельной
сделкой, распорядительной сделкой и т.д.
В уже возникшем и развитом правоотношении (а мы для анализа используем самое
простейшее, которое тем не менее, как мы пытаемся показать, таит в себе массу трудностей и
влечет многие заблуждения) права могут прекращаться сделкой - например, зачетом или
прощением долга. Но никакого сомнения в природе этих сделок нет и никаких оснований
считать их актами (действиями) по исполнению обязательства не имеется. У этих сделок всегда
одна цель - юридический результат, и в материальный мир они никаких изменений не вносят,
оставаясь, стало быть, действиями неутилитарными.
Соглашение о передаче владения - это, следовательно, вполне волевое (взаимо)действие, но
имеющее целью не договориться с иным лицом о том или ином поведении для установления
господства над вещью в будущем, а непосредственно установить господство. Между этим
действием и установлением господства нет никакого опосредования действиями иного человека,
нет нужды в таком содействии. Сам результат (взаимо)действия - установление господства над
вещью, т.е. изменение в материальном мире, совершение таких актов, которые изменили
фактическое материальное (не юридическое) положение людей и вещей таким образом, что
новый владелец все отношения с вещью строит теперь исходя из своей воли, сообразуясь со
свойствами самой вещи и своими потребностями, а не из воли иных лиц.
Если приобретатель не сразу начинает взаимодействовать с вещью, а делает это спустя
некоторое время, то это проявление хозяйственных, материальных свойств владения, о которых
говорилось выше. Повторим, что ошибочно смешивать непосредственность и немедленность.
Если физическое воздействие на вещь начинается не сразу, то оно, однако, установлено все же
непосредственно. Ведь непосредственность - это отсутствие между владельцем и вещью воли
прежнего владельца, а не наличие интервала во времени <1>. Очевидно также, что владение не
становится правом потому, что оно проявляется в разной степени интенсивности материального
воздействия на вещь, или потому, что в таком воздействии имеются перерывы, вызванные
естественными причинами. Подчеркну - естественными, а не юридическими.
-------------------------------<1> Получение вещи представителем получателя, даже если не прибегать к конструкциям
опосредованного и тому подобного владения, будет означать то же самое: между вещью и
получателем больше нет воли прежнего владельца.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 24 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Отсюда видно, что передача владения как взаимодействие двух сторон - не сделка, что
передача владения - действие утилитарное, полезное. Сделкой (или бытовым соглашением в
нашей терминологии) оно было бы только тогда, когда после соглашения о передаче владения
возникла бы необходимость в действиях лица, с которым это соглашение достигнуто (прежнего
владельца).
С логической точки зрения, надо сказать (об этом говорилось выше), невозможно полагать,
что если передается вещь (ключи, пульт управления) из рук в руки, то это не сделка, а если вещь
сразу не передается, но сообщается шифр, сообщается, где спрятана вещь и как ее найти <2> и
т.п., то это сделка. Ведь по своей природе эти действия имеют тождественное содержание.
-------------------------------<2> В последнем случае, впрочем, владение следует считать переданным в момент
завладения вещью.
Если исходить, во-первых, из того, что сделка - действие принципиально неполезное, а
во-вторых, из того, что этот не полезный, а юридический результат двусторонней сделки состоит
в связывании сторон таким образом, что одна сторона получает право на действия другой
стороны, взамен, как правило, предоставляя в распоряжение другой стороны свои будущие
действия, то мы не обнаружим в действии по передаче владения этих признаков сделки.
Передача вещи - во-первых, действие непосредственно полезное, утилитарное, а во-вторых,
оно не дает права получателю на какие-либо действия прежнего владельца, а, напротив,
завершается именно в тот момент, когда всякая нужда в таких действиях отпадает.
Стало быть, это действие сделкой не является.
Что касается вопроса о природе владения, - а передачу владения обычно обсуждают,
полагая, что если передача вещи всегда - сделка (хотя это и не так, как мы могли видеть), то и
владение тем самым становится правом, - то мне не кажется убедительным это рассуждение.
Деление явлений на права и факты вытекает не из того, как они получены (если так можно
говорить о фактах), а из фундаментального деления явлений на материальные и идеальные. Это
деление нисколько не зависит от воли сторон сделки.
Именно в этом, надо сказать, смысл классического правила, что владение вора или
разбойника (полученное не по сделке) точно такое же, как и владение, полученное по договору.
Оно точно такое же, потому что оно имеет одну и ту же материальную природу факта и уже
только вследствие этой природы получающее (или не получающее) своеобразную юридическую
защиту. Своеобразие этой защиты также, что вполне очевидно, вытекает из внешних,
материальных свойств владения.
Владение может существовать и вовсе без защиты и без юридического признания. Права
так существовать не могут.
Другой аргумент, который почему-то кажется убедительным с позапрошлого века (и с тех
пор кочует по учебникам), основан на договоре дарения. Полагают, что коль скоро договор не
создает обязательства, то воля на отчуждение содержится в самом акте передачи, и тем самым он
становится сделкой.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 25 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Здесь сразу несколько сомнительных моментов.
Во-первых, договор вовсе не всегда создает обязательства <1> и, во всяком случае,
практически всегда создает меньше наличных обязательств, чем он в себе содержит. Это касается
и реальных договоров, которые остаются договорами и без малоубедительного, хотя и широко
распространенного концепта, исполнения обязательства в момент его возникновения.
-------------------------------<1> Подробнее см. гл. 9 настоящего издания.
Во-вторых, воля на отчуждение содержится в договоре, и только в договоре. Если нищий
просит милостыню (таков традиционный пример, восходящий, надо полагать, к Савиньи), то
воля на отчуждение содержится в согласии подающего милостыню подать и завершается в
момент, когда он свою встречную волю формирует и выражает. Передача милостыни - это уже
не сделка и не исполнение обязательства. Можно назвать это действие исполнением договора, но
это название ничего не меняет (а лишь обнаруживает власть убеждения, что всякий договор
обязательно порождает обязательство).
Суть дарения как сделки состоит в том, что одна сторона попросила вещь <1>, а другая
согласилась ее отдать, причем обе стороны согласились (договорились), что если вещь будет
передана, то даритель потеряет право собственности на нее, как только она будет получена
одаряемым. Все содержание - воля на отчуждение и согласие на приобретение <2> заключено в
договоре, передача ничего к этому не добавляет.
-------------------------------<1> Теолог Арминий, обсуждая получение благодати, тоже обращался к примеру подаяния
и замечал, что для его получения нищему нужно сначала протянуть руку, - это и есть совершение
оферты.
<2> Что касается относительной неопределенности предмета, то этот вопрос является,
конечно, второстепенным и неплохо разработан цивилистикой (вспомним хотя бы покупку улова
в сети). Кроме того, в противном случае нам придется снова обнаружить еще одно, не менее
курьезное логическое недоразумение и полагать, что передача милостыни - сделка, а передача
заранее оговоренного подарка - нет. На самом деле пределы усмотрения дарителя охватываются
соглашением и ему противостоит право одаряемого отказаться от получения милостыни. Такой
отказ будет означать в строгом смысле именно то, что предложенный дар не соответствует тому,
который был предметом договора. Если одаряемый полагал, что речь идет о деньгах, а ему
предложили билет на любительский концерт, от получения которого он отказался, то здесь
договор не заключен не потому, что передача не состоялась, а потому, что стороны договорились
о разном.
Мне не кажутся убедительными попытки сделать из этого отношения вывод, что передача
вещи имеет собственное юридическое содержание, отличное от договора. Разницы между
договорами реальными и консенсуальными здесь не имеется. Кстати, в противном случае мы
опять получаем логическое противоречие: передача вещи по реальному договору - сделка, а по
консенсуальному - нет.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 26 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Владение переходит по наследству (§ 857 ГГУ <1>). Г. Шершеневич полагал, что это также
указывает на то, что владение является правом, так как только права переходят по наследству
<2>.
-------------------------------<1> В ст. 1112 ГК РФ говорится, что по наследованию переходят вещи, иное имущество, в
том числе имущественные права и обязанности. Хотя владение прямо здесь не указывается, что и
не удивительно, притом что ГК РФ не признает, как уже говорилось, владения, все же следует
полагать, что оно передается по наследству, тем более что предполагается, что наследники
установили фактическое господство над вещами.
<2> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 255.
Но наследственное имущество, как и имущество лица вообще, не может быть представлено
как простая совокупность прав и обязанностей. Не случайно невозможна сделка по отчуждению
имущества лица, тогда как нет никаких препятствий к совершению такой сделки в отношении
сколь угодно многочисленных прав и обязанностей. При наследовании, помимо прав и
обязанностей, переходит и все прочее, что в целом выражало юридическую личность
наследодателя (закон только исключает некоторые такие юридические качества личности, как,
скажем, нематериальные блага).
А лицо в частном праве всегда больше, чем совокупность прав и обязанностей.
Например, в лице наследников продолжает течь исковая и приобретательная давность, хотя
их нельзя отнести ни к правам, ни к обязанностям, наследники принимают добросовестность и
недобросовестность наследодателя, т.е. его осмотрительность как приобретателя. Если
наследодатель был извещен о каких-либо фактах, то наследники получают эту позицию
независимо от того, ознакомились ли они с соответствующими сообщениями. Несомненно, что
наследники получают вещи, полученные наследодателем по ничтожным сделкам, как и все
прочие вещи, находившиеся во владении наследодателя. Но решение вопроса о том, есть ли
права на эти вещи или нет, зависит только от того, имел ли на них какие угодно права
наследодатель, но никак не от того, что они получены по наследству. Иными словами, получение
имущества по наследству не может добавить к правам наследников ничего такого, чего бы не
было у наследодателя. А в наследственное имущество входят не только права и обязанности.
Это станет вполне очевидным, если вещь, входящая в состав наследства, самоуправно
захвачена третьим лицом. Наследник должен будет доказывать право на нее (при отсутствии в
ГК РФ владельческой защиты) при виндикации вещи, причем одно только указание на то, что
вещь получена по наследству, конечно, окажется недостаточным. Впрочем, точно в таком же
положении был бы и наследодатель.
Наследники получают позицию ответчика, если наследодатель имел вещь в незаконном
владении и к нему был предъявлен виндикационный иск, но никакого права на вещь и в этом
случае они, конечно, не получают.
Можно, стало быть, сказать, что имущество - это материальная сторона бытия личности и
охватывает оно, кроме прав и обязанностей, многие иные стороны этого бытия - кроме власти
над вещами также и знание о фактах и отношение к этим фактам и т.д. Имущество передается
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 27 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
полностью, как единое целое, не сводимое к совокупности прав и обязанностей.
Не наследуются мысли, внутренний мир, но наследуются дела внешние, которые получили
материальное воплощение в фактах, отношения к этим фактам. Если вспомнить, что права и
обязанности - это установленные законом следствия тех или иных фактов, то принципиальной
разницы между наследованием отношения лица к фактам, которое закон расценивает как
основание прав и обязанностей, и отношения этого же лица к фактам, порождающим действие,
отличное от прав и обязанностей, не усматривается.
Следовательно, то, что владение входит в состав имущества и наследуется, никак еще не
означает, что тем самым оно становится правом.
4. Удвоение воли
Суждения о принципиальной неутилитарности сделки, притом что они вполне очевидны,
тем не менее не высказывались до сих пор потому, что влекут за собой ряд решительных
упрощений распространенных представлений, первыми среди которых, следуя наблюдению
русского цивилиста И.Н. Трепицына, я бы назвал представления, основанные на удвоении воли в
сделке.
Наиболее наглядным примером такого удвоения можно полагать конструкцию вещного
договора, особенно когда она переносится в российское право <1>. Удвоение состоит, напомню,
в том, что вещь якобы отчуждается дважды: в момент заключения договора об отчуждении вещи
и в момент передачи самой вещи. Оба акта в рамках таких представлений являются
действительными сделками <2>.
-------------------------------<1> Марк Твен говорил, что веру получают всегда из вторых рук и всегда без проверки. Вот
такое религиозное качество получил в российской литературе (не всей, конечно) германский
вещный договор.
Мои авторитетные собеседники, услышав это замечание, высказались в том смысле, что оно
уже утратило актуальность, что времена безоглядного увлечения нашей молодежи вещным
договором прошли несколько лет назад. На следующий день я получил работу, которая
посвящена именно тому, что "концепция вещного договора, господствующая в ФРГ... применима
и к регулированию отношений по договорному приобретению недвижимости в РФ" (Волочай
Ю.А. Гражданско-правовая конструкция приобретения права собственности на недвижимое
имущество по договору: сравнительно-правовой анализ законодательства России и Германии:
Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010. С. 10). Автор, конечно, обосновала
актуальность темы. И такие высказывания вновь и вновь повторяются.
Думаю, что все же прав Марк Твен, а не мои собеседники.
<2> Отдаленным рефлексом этих представлений я бы считал весьма распространенную
конструкцию, требующую кроме передачи вещи отдельно передать еще и право собственности.
Ценность удвоения (независимо от верности этого представления; напротив, скорее
предполагается, что верностью стоит пожертвовать в пользу практических потребностей)
объясняется чаще всего нуждами легализации сделки по продаже чужого.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 28 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Впрочем, сторонники вещного договора в нашем праве имеют преимущество перед иными
отечественными цивилистами, которые полагают действительной продажу чужого имущества и
без последующего вещного договора. Ведь если первый акт отчуждения ничтожен, так как никто
пока еще не говорит, что дозволительно отчуждать чужое, а второй (вещный договор) вовсе не
происходит, то получается, что отчуждения так и не случилось. Стало быть, допускать
действительность продажи чужого без вещного договора можно только в одном случае: если не
дать себе труда понять, что этого просто не может быть, что само это представление лишено
логики и смысла, несостоятельно.
Говорят, что первой жертвой войны является правда. Первой жертвой внедрения концепта
вещного договора в наше право становится юридическая логика (а вместе с ней возрождается и
дух Тертуллиана - верую, ибо абсурдно).
Как-то понимая это, иногда все же высказывают сомнения в распространении действия
Германского гражданского уложения на другую страну.
Мы уже могли убедиться, что весь процесс совершения любого действия принципиально
един <1>: воля формируется вокруг своей цели, и она не может быть разделена либо раздвоена
(умножена) по своей сути. У одной воли не может быть двух целей, так как цель - это и есть
(реализованная) воля.
-------------------------------<1> В общем виде такой процесс условно представляется как выбор цели и инициация
действия по достижению такой цели: Ильин Е.П. Психология воли. 2-е изд. СПб., 2009. С. 64
(Сер. "Мастера психологии").
Если целью является совершение сделки, то воля состоит именно в совершении сделки.
Сложный договор (обычно соглашения представляют собой множество сделок) является на
самом деле множеством связанных вместе волеизъявлений (на этом и основана конструкция
частичной недействительности сделки).
Каждая воля достигает (или не достигает) только своего собственного результата, своего
изъявления вовне - волеизъявления, которое и является ее целью.
Если применить эти вполне очевидные суждения к акту передачи вещи во исполнение
договора об отчуждении вещи - traditio (или во исполнение обязательства о передаче вещи в
собственность - dare), то в первую очередь возникает вопрос: насколько уместно
квалифицировать это действие как сделку? На мой взгляд, основания для такой квалификации,
если исходить из самой сущности явлений, отсутствуют.
Иногда, вступая все же в конфликт с логикой, традицию считают сделкой, направленной на
прекращение обязательства. При этом под сделкой понимается в данном случае действие,
направленное на прекращение обязательства. Но на самом деле прекращение обязательства мотив, а не цель исполнения.
Несколько отступая, замечу, что этот подход позволяет в значительной мере снять те
трудности, если не мучения, которыми сопровождаются поиски основания (каузы) кондикции.
Ведь если считать, что цель предоставления совпадает с целью сделки, то causa всегда будет
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 29 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
постольку, поскольку сделка действительна, и будет отпадать только при недействительности
сделки. В этом случае неосновательное обогащение полностью поглощается последствиями
недействительности сделки как ее частный вариант, что является широко распространенным
взглядом, но лишает кондикцию ее смысла и того громадного значения, которое на самом деле
она имеет. Верные по сути суждения Д. Новака, находящиеся в русле солидной цивилистической
традиции, направлены на разграничение собственно сделки и каузы. Автор говорит, что кауза экономическая цель предоставления, легитимированная юридическим фактом или законом <1>.
Но ценность этого определения снижается, на мой взгляд, потому, что автором не использован
аппарат теории сделки. Я бы предложил, в принципе, конечно, соглашаясь с автором в том, что
кауза - это не сделка, полагать, что экономическую цель предоставления следует находить среди
экономических (имущественных) мотивов сделки. Таким образом, как представляется,
становится очевидной легитимация каузы сделкой, о чем говорит Д. Новак. При этом следует
помнить, что в отличие от цели, которая всегда одна, мотивов у сделки может быть несколько.
Тогда действительность или недействительность сделки в равной степени не исключает
возникновения обязательства из неосновательного обогащения, поскольку мотив будет в любом
случае и в любом случае можно обнаружить недостижение имущественного мотива, несмотря на
совершенное предоставление.
-------------------------------<1> Новак Д. Неосновательное обогащение в гражданском праве. М., 2010. С. 266.
Давайте убедимся в неверности представления об исполнении как сделке, прекращающей
обязательство, в аспекте возможности признания исполнения или его результата
недействительным, поскольку в других аспектах, как мы видели выше, исполнение признаков
сделки уже не обнаружило.
Мы видим, что весьма затруднительно обнаружить здесь почву для недействительности
передачи; именно потому, что передача - действие утилитарное, достигающее известной
полезной цели само по себе, все построения, исходящие из утверждения о возможности лишения
этого акта результата, наталкиваются на тот факт, что результат есть помимо права, что
передача, стало быть, состоялась и тем самым действительна в том смысле, что владение,
созданное ею, наглядно и действительно, и праву эту действительность никак невозможно
уничтожить.
Действительность юридическая, приходится напомнить, состоит в возможности права
подействовать на поведение обязанного лица (должника, как правило). Но здесь это уже не
нужно: вещь уже доставлена, поведение уже завершено. Поэтому состоявшееся исполнение уже
не может быть ни действительным, ни недействительным.
Признание же результата исполнения - владения недействительным логически невозможно
и практически бессмысленно. Поскольку владение возникло и существует, оно уже тем самым
действительно.
Незаконность владения, в отличие от недействительности, имеет иной источник,
коренящийся в соотношении сделки отчуждения вещи с волей собственника на отчуждение, т.е.
не затрагивает и не ставит под сомнение факт владения и его принадлежность к сфере
действительного, к действительности. Незаконным, что вполне очевидно, может быть только
наличное, т.е. действительное, владение.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 30 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Совсем уж нет оснований рассуждать о недействительности работ или услуг, а часто
практикуемые попытки противопоставлять разные способы исполнения обязательства (т.е.
передачу вещей отделять от выполнения работ или оказания услуг) для облегчения обсуждения
их недействительности представляются ущербными из-за принципиально единой волевой
природы исполнения.
Но если бессмысленно рассуждать о недействительности исполнения в части работ или
услуг ввиду практической невозможности их возврата, то обсуждение недействительности
передачи вещи, кажется, такой возможности не лишено. Однако коль скоро такой возврат не
отменяет самого обязательства, то его практическая возможность лишена, однако, и
юридического, и практического смысла (нельзя требовать того, что будет сразу же возвращено
должнику <1>.
-------------------------------<1> Р. Циммерман приводит это правило среди тех принципов, которые входят в фундамент
европейской правовой культуры (Циммерман Р. Римское право и европейская культура //
Вестник гражданского права. 2007. N 4 (Т. 7). С. 216). С. Сарбаш обосновывает тот же вывод в
рамках теории совпадения, которая лишает исполнение возвратного действия ввиду волевых
пороков, если фактически исполнение завершено. Компромиссом в позиции С. Сарбаша я бы
назвал его суждение о том, что "волевой характер не имеет первостепенного значения для
юридического характера исполнения" (Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М.,
2005. С. 10 - 11). На самом деле, коль скоро исполнение состоялось, воля (точнее, пороки воли)
исполнителя уже не имеет также и второстепенного значения.
В.А. Слыщенков, оспаривая мои взгляды, предпринял попытку обосновать сделочную
природу исполнения, введя концепт "исполнительской сделки" (распорядительные сделки в
российском праве он при этом не признает). Эта попытка заслуживает внимания хотя бы потому,
что она включает в себя многие часто повторяемые доводы, которые ведут к обсуждаемой нами
ошибке удвоения воли в сделке.
В целом автор исходит из оригинального, впрочем, подхода об "уважении воли сторон"
<1>, который, однако, не раскрывается и лишен сколько-нибудь точных границ, что и позволяет
В. Слыщенкову достаточно произвольно его применять <2>.
-------------------------------<1> Слыщенков В.А. Передача проданной вещи как исполнительская сделка (к вопросу о
юридической квалификации действий по исполнению договора) // О собственности: Сб. ст. к
юбилею К.И. Скловского. М., 2015. С. 285.
<2> Вообще говоря, уважение воли сторон можно обнаружить и в уголовном праве в виде
оценки умысла и неосторожности, да и в любой другой отрасли. Это вполне понятно, ведь все
действия людей - волевые, а право регулирует поведение людей и потому так или иначе уважает,
учитывает, считается с волей субъектов права. Применительно к исполнению обязательства
уважение воли должника скорее будет состоять в том, что заявленное им при заключении
договора решение исполнить обязательство определенным образом должно уважаться в том
отношении, что необходимо принять предложенное им исполнение, а уважение воли кредитора,
того, кто поверил должнику, будет состоять в том, что получение обещанного не может быть
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 31 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
никак отменено.
Если помнить, что любое действие - волевое, то уважение воли сторон - это частный случай
уважения любого сознательного действия человека. В связи с этим нельзя не заметить наличия в
идеях автора начал грандиозного гуманистического учения, идущего далеко за пределы
ортодоксальной анархической доктрины.
В результате автор постоянно впадает в противоречия, что неизбежно, как только юрист
становится на путь признания удвоения воли в сделке. Так, если сначала автор полагает, что
прекращение обязательства - цель исполнения и именно поэтому исполнение - это сделка в силу
ст. 153 ГК РФ <1>, то затем он уже считает "опасение ответственности за неисполнение
договора" мотивом <2> этой сделки. Но если это так (а прекращение обязательства, т.е. опасение
ответственности за неисполнение, никак не является целью, но может быть отождествлено
только с мотивом исполнения), то это - вовсе и не сделка. Ведь если юридический результат
становится мотивом, а не целью, то такое действие сделкой быть не может.
-------------------------------<1> Слыщенков В.А. Указ. соч. С. 277.
<2> Там же. С. 285.
Хотя, конечно, это - действие, определяемое свободной волей должника (и именно поэтому
влекущее ответственность в случае неисполнения). Автор, как мне кажется, не видит, что
действие, определяемое свободной волей, вовсе не всегда является сделкой.
Кстати, если иметь в виду ответственность за неисполнение как следствие свободы воли
должника, то В. Слыщенкову следовало бы обсудить другой факт - что несовершение сделки по
общему правилу никакой ответственности не влечет (кроме случаев, когда заключение сделки
является обязательством должника, что, как известно, теоретической проблемы не создает). Если
лицо, вступая в переговоры о покупке, не будучи связанным предварительным договором, не
покупает вещь, то оно не отвечает перед другим участником переговоров, а вот если покупатель
не оплачивает купленной вещи, то он будет отвечать. В обоих случаях лицо свободно совершает
или не совершает свои действия. Но в первом случае оно заключает или не заключает сделку, а
во втором - исполняет или не исполняет обязательство. Вот это важнейшее различие ускользнуло
от автора.
Автор несколько раз обсуждает пример с актом исполнения, совершенного под влиянием
обмана, насилия, угроз, и полагает, что в этом случае можно говорить о недействительности
исполнения и о возврате исполненного, не приводя в обоснование своих догадок никаких норм
закона и обходя важный вопрос о том, как в этом случае будут исчисляться сроки исковой
давности, проценты, сроки исполнения обязательства и пр. <1> А ведь сам факт отсутствия
указаний закона на этот счет убедительно свидетельствует о том, что закон просто не допускает
такой возможности, о чем и говорят ведущие цивилисты (С.В. Сарбаш и др.), доводам которых
автор противопоставляет весьма неубедительное предложение применять в этом случае зачет,
что само по себе, конечно, лишает его выводы наиболее очевидных несообразностей, связанных
с идеей возврата исполненного для немедленного повторного исполнения, но в то же время
лишает их и практического смысла.
--------------------------------
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 32 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
<1> Слыщенков В.А. Указ. соч. С. 281.
Вызывает при этом недоумение то, что В. Слыщенков совершенно не упоминает того
очевидного обстоятельства, что насилие, угрозы, обман - это деликт, и "уважение воли"
должника в этом случае осуществляется путем привлечения к ответственности в виде взыскания
убытков с насильников и обманщиков, а не возврата исполнения.
Рассуждения В. Слыщенкова должны бы его привести к обсуждению классической
ситуации исполнения по ошибке (не тому кредитору), в центре которой находится воля
должника, которую нужно уважать. Закон в этом случае указывает не на реституционное
требование, о котором настойчиво говорит автор применительно к исполнению <1>, а на
требование кондикционное. При этом, что весьма важно, это последствие устанавливается
потому, что исполнение не было основано на сделке (ст. 1102 ГК РФ). Тем самым закон
определенно не признает акт исполнения сделкой, ведь иначе любое исполнение, будучи
сделкой, имело бы основание само в себе.
-------------------------------<1> Слыщенков В.А. Указ. соч. С. 282 и сл.
В противоречие с содержанием закона В.
истечения срока исковой давности как сделку,
заблуждения в мотиве, что только и сохраняет
отказывает в кондикционном иске должника
отсутствия заблуждения (п. 2 ст. 1109 ГК РФ).
Слыщенков квалифицирует исполнение после
совершенную под влиянием заблуждения, но
исполнение у кредитора <1>, тогда как закон
в этом случае независимо от наличия или
-------------------------------<1> Там же. С. 285.
Впрочем, суждения В. Слыщенкова дают повод (и, пожалуй, именно это наиболее
существенно) обсудить сам тот довод, который кажется ему очевидным, - об "уважении воли"
должника. В гл. 1 книги мы говорили о том, что воля, выраженная в сделке, потому и не может
быть отменена, и сделка имеет свое юридическое значение, что то решение о цене (или так или
иначе связанное с ценой), которое выражено в волеизъявлении, в сделке, принято отчасти на
основании знаний лица, а также принятых лицом на себя рисков в отношении тех фактов,
которые не могли быть известны при принятии решения. Но решение должника о том или ином
способе исполнения уже предопределено; знание его об имеющихся фактах, конечно, влияет на
решение о способе и порядке исполнения, поскольку сделка допускает выбор порядка
исполнения, но не дает ему права отказаться от самого исполнения. Соответственно, его воля на
исполнение весьма в ограниченной степени предопределяет его поведение. Самое главное решение об исполнении принято должником еще в момент заключения сделки. Поэтому воля
должника уважается только в той части, в которой за ним признано право на выбор вариантов
поведения, которые в основном все же заранее предписаны. А это значит, что сам тезис об
уважении воли должника едва ли уместен без этих оговорок. Значение воли лица при
совершении сделки решительно отличается, как мы видим, от значения воли должника. Это
разные значения. Никаких оснований предполагать, что в любой ситуации и при любом действии
(а все действия, еще раз повторим, волевые) воля лица (участника гражданских отношений)
имеет одно и то же значение, не имеется.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 33 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Значит, основная проблема, затронутая автором, на самом деле состоит в том, насколько
воля должника предопределена его же волей при заключении сделки и насколько он свободен в
своем поведении после заключения сделки.
Должен выразить признательность В. Слыщенкову за то, что он помог сформулировать
тезис: воля должника при исполнении договора уважается лишь постольку, поскольку она
не вступает в противоречие с его же волей, выраженной при заключении договора <1>.
-------------------------------<1> Если обязательство возникло не из договора, то тезис уточняется в том смысле, что
имеет значение ("уважается") та воля должника, которая не вступает в противоречие с
содержанием обязательства (основание которого в той или иной форме возникло с участием воли
должника).
Квалификация передачи вещи в качестве реального акта <1> (поступка), но не сделки, как в
немецком праве, кажется более последовательной в проведении взгляда на сделку как на акт
неутилитарный, о чем уже говорилось (передача вещи имеет, очевидно, непосредственную
полезность). Поэтому она кажется предпочтительной по сравнению с различными попытками
трактовать передачу вещи как ту или иную сделку (хотя все же не обходится без помощи
фикции), в том числе по сравнению с квалификацией исполнения как сделки по прекращению
обязательства.
-------------------------------<1> Общая оценка соотношения сделки и реального акта такова: сделки содержат одну или
больше деклараций о намерениях с добавлением последующего акта, который, поскольку его
больше не нужно поддерживать специальным намерением при совершении, именуется реальным
актом (Realakt). Так, передача собственности в соответствии с § 929 BGB требует вещного
договора и передачи фактического владения, причем передача, как и вещный договор, не требует
специального намерения (Markesinis B., Unberath H., Johnston A. German Law of Contract. A
Comparative Treatise. 2n ed. Oxford; Portland (Or.), 2006. P. 27 - 30). Дело, однако, в том, что
реальный акт не только не нужно поддерживать особой волей, но, более того, недопустимо
требовать после сделки снова проявления воли, ее подтверждения, так как подобный взгляд на
исполнение исходит из ошибочного допущения, что воля может быть пересмотрена после
совершения сделки и потому нуждается в повторении (обновлении, подтверждении и т.д.).
Именно из-за непонимания этого обстоятельства и возник тупик в интерпретации передачи
собственности в нашем правоведении.
Обе квалификации исходят, впрочем, из того, что передача вещи - сознательное действие,
направленное именно на вручение вещи другому лицу (его участие требует признать это
действие совместным, что в данном случае не обсуждается).
Различия интерпретаций, если довести рассуждение до конца, состоят лишь в том, что в
одном случае считается, что воля на передачу права уже выражена ранее, в договоре, причем эта
воля проявилась как действие договорного обязательства, подлежащего исполнению без всякого
нового изъявления воли на передачу права, а в другом случае считается, что новый, повторный
договор о передаче права "мысленно присоединяется" к реальному акту передачи вещи.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 34 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Преимущество обоих подходов состоит в том, что в их рамках предприняты попытки
создать логичный механизм связи между волей обладателя права и переходом права.
Отсутствием такой логики (и, пожалуй, всякой логики) страдает удвоение, которое
возникает у тех российских цивилистов, которые считают передачу вещи и сделкой,
прекращающей обязательство (при этом, как уже отмечалось, по сути, смешиваются цель и
мотив сделки, если это сделка), и одновременно сделкой, "передающей" право собственности.
Получается, что одно действие - это две сделки или одна сделка с двумя целями.
Сторонники этих взглядов и не стремятся выбрать один из этих двух вариантов; впрочем, любой
из них ошибочен и оставляет всю теорию в тупике.
Детальное изучение психологами процессов формирования и выражения воли не дает
никаких оснований для любого допущения, что воля может иметь более одной цели. Вопрос о
множественности возникает только в аспекте трудности формирования воли при
множественности (или неясности) мотивов, вплоть до паралича воли при взаимоисключающих
мотивах <1>. Мотивы могут быть, конечно, не полярными. Тогда цель определяется легче и
стремление к ней может быть сильнее в силу умножения мотивов. Но в любом случае, при любой
множественности мотивов цель, т.е. сознательное действие, будет единственной, а действие,
вполне понятно, - одним действием <2>.
-------------------------------<1> См.: Леонтьев А.Н. Воля // Вестник Московского университета. Сер. 14 "Психология".
1993. N 2. С. 3 - 14. Иоанн Дунс Скот полагал, впрочем, что воля может удерживаться от акта
воления и в том случае, "когда ей явлено блаженство" (Блаженный Иоанн Дунс Скот. Избранное.
С. 469, 506 - 507). Здесь показана производность уже не только права от сделки, но и сделки, т.е.
воли, от жизненных нужд.
<2> "В таком случае, когда конфликт, заключенный в борьбе мотивов, не получил
разрешения, которое исчерпало бы его, особенно осознается и выделяется решение, как особый
акт, который подчиняет одной принятой цели все остальное" (Рубинштейн С.Л. Основы общей
психологии. С. 529).
Но, признав за конструкцией, в центр которой поставлен вещный договор, отличный от
передачи вещи, подчинение определенной логике, мы вместе с тем должны признать, что эта
логичность дается ценой фикции.
Фикция в принципе не может быть доказана, так как она не может быть явлением, она
лишена всякого реального бытия. А доказан может быть только факт - то, что существует.
Однако фикция всегда обосновывается из практических нужд, она устраняет противоречия в
системе, позволяя ей успешно функционировать. Таким образом, обоснование фикции состоит в
показывании ее удобства, а отнюдь не того, что она якобы действительно существует. Между тем
множество недоразумений и потерь для права возникает именно из стремления юристов
доказать, что фикция не столько удобна, сколько реальна, просто не все ее видят (с трудом
удерживаюсь, чтобы не вспомнить об очевидцах НЛО или снежного человека).
Вполне понятно, что если сложившиеся фактические отношения одновременно и удобны
для регулирования, то они не являются препятствием действию закона. В этом случае они не
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 35 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
создают никакой юридической проблемы и не привлекают внимания юристов. Поиски же
фикции следуют всегда за обнаружением юридического тупика, глубокого противоречия,
возникшего в реальности.
Другое дело, что, раз возникнув усилиями закона, фикция со временем начинает
восприниматься юристами как реально существующее явление. Нам может показаться курьезной
убежденность многих немецких юристов в естественности вещного договора, но если мы
вспомним, как сами воспринимаем юридическое лицо, вспомним тяжелые баталии по поводу его
социальной реальности, известные нашей литературе, то ситуация предстанет в ином свете <1>.
-------------------------------<1> Отвлекаясь от темы книги, я бы заметил, что отдельное исследование судьбы той или
иной фикции, особенно давно внедренной в право, было бы достаточно интересным. Мы бы
получили почти в чистом виде историю истинно юридическую, историю созданного в
юридической реторте явления, зажившего самостоятельной жизнью и даже способного
подчинить себе сознание юристов, в котором оно только и может существовать.
Если верно, что в праве существуют только лица, действия, вещи, то верно это в том
смысле, что при всех известных юридических опосредованиях каждое из этих явлений - все же
материальный феномен.
Эту связь внешне явленного и преобразованного сознанием в простейшее понятие, все еще
в основном фактическое, мы часто даже не замечаем. Чувственно мы воспринимаем картину, в
которой один человек передает другому пять яблок. Но известные нам социальные связи, в
которых мы сами участвуем, заставляют нас воспринимать одного человека как продавца,
другого - как покупателя, а пять яблок - как товар, покупку.
В другом случае мы видим человека за рулем автомобиля, но существующая социальность
приводит к восприятию этого явления как владения автомобилем. И факт покупки, и факт
владения при этом не утрачивают материальности (потому они и факты).
Поэтому фикции прежде всего имеют своим объектом именно лиц (можно указать здесь на
фикцию юридического лица), вещи (я бы сослался на такую актуальную сегодня для нас фикцию
вещи, как помещение) и, наконец, действия.
Вещный договор - фикция сделки создает фикцию исполнения этой сделки - фикцию
действия по передаче права, которого на самом деле как действия не существует.
Поэтому вполне уместно вернуться назад и сопоставить эту фиктивную конструкцию с
иной, которая мне кажется более естественной.
5. Разделение действия сделки: принципы и предрассудки
Предметом обсуждения является не столько критика вещного договора, хотя его явления в
русской юридической литературе нужду в такой критике, пожалуй, обнаруживают. Скорее мы
будем обращаться к тем источникам, из которых возникли идеи, породившие как вещный
договор, так и вообще представления об удвоении воли в сделке. В этом смысле рассуждения
будут не вполне традиционными <1>.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 36 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
-------------------------------<1> Сразу вспоминаю одно замечание М. Ростроповича, кажется, о И. Монигетти: "Он не
ищет проторенных путей. Он пошел моей дорогой".
Более пятнадцати лет назад, когда я пытался разобраться в теории собственности, мне
показалась весьма плодотворной между прочим высказанная Д. Дождевым идея о том, что
генезис права собственности и договора лежит в разных плоскостях. После этого автор
источника (он при этом цитировал, впрочем, других авторов) говорил мне, что я неправильно его
понял. Поэтому я должен сказать, как мной понят этот тезис, коль скоро он оказался лишен
авторитета.
Первоначальная купля-продажа, как известно, предусматривала только передачу
спокойного владения. Из этой непревзойденной по логике конструкции, в частности, возникла и
ответственность за эвикцию, судьба которой впоследствии была столь трудна именно из-за
утраты первоначальной логики. В классическом праве собственность, следовательно, была
случайным (и практически, и теоретически) эффектом купли-продажи <1>. Только впоследствии
купля-продажа стала связываться также с возникновением права собственности так, что это
возникновение было признано (не без насильственного навязывания, однако) присущим самому
договору. Отсюда, надо думать, появились и автоматизм вещного эффекта, и различные его
интерпретации.
-------------------------------<1> В римском праве договор был только основанием возникновения обязательств, вещные
права были лишь результатом осуществления определенного способа исполнения обязательств
(Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2012. Т. 2. С. 131 - 132).
Все это вполне известные положения.
Но важно заметить (и, пожалуй, для нашей темы это ключевая посылка), что адекватное
действительности и поэтому совершенное представление классического права о действии
купли-продажи оказалось со временем неудобным именно потому, что право собственности
возникало из классического договора случайно, необязательно. В этом причина поиска особого
решения, придумывания особого механизма, жестко связывающего куплю-продажу и
собственность, превращения купли-продажи из договора о владении в договор о собственности,
неизбежно противоречащего действительности, представленной все той же куплей-продажей.
Дело в том, что купля-продажа не является источником права собственности. Источник этот
до сих пор не совсем ясен (что не мешает помещению этого права в центр общественного
устройства, для чего вполне достаточно и доводов разума, естественно-правовых обоснований
или подобных им).
Если все же затронуть этот вопрос, то можно предположить, что право собственности
возникло из захвата, из имущественных отношений с чужими (возникающий отсюда
дополнительный смысл слова "отчуждение", возможно, не случаен). Принципиально важным
мне кажется момент пересечения вещами социальной границы, которая первоначально была
также и границей существования всяких прав: как только вещь пересекала границу между
своими и чужими (не субъектами права), она становилась объектом права, ничем не
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 37 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
обремененным и не ограниченным, ведь не было никого (чужие - не люди, не субъекты права),
чьи права могли бы как-то ограничить принадлежность вещи, внести в нее элемент
относительности, который так или иначе проявлялся в имущественных отношениях между
своими, т.е. в отношениях договорных <1>. Отсюда логически (и, кажется, исторически) следует
вывод о том, что договор в принципе не может установить исключительное, абсолютное право.
-------------------------------<1> Подробнее см.: Скловский К. Собственность в гражданском праве. 5-е изд. М., 2010. С.
72 и сл.
Соответственно, это право <1> возникало из иных источников, отличных от договора и не
совпадающих с ним. Я бы обозначил эти источники как правопорядок в целом. Сама идея о том,
что одно и то же право может возникнуть как из договора, так и из создания вещи, ее захвата
(оккупации) и другими недоговорными способами, уже довольно определенно подводит к
выводу, что генезис права собственности шел путем независимым, параллельным генезису
договора. Думаю, что точкой их пересечения и примирения прежде всего является типизация
договоров, имеющая одним из результатов выделение небольшой группы договоров,
переносящих право собственности. Результатом этой типизации является не только то, что выбор
одного из этих договоров лишает стороны всякой возможности исключить из действия договора
его "отчуждательный" эффект, имеющий, следовательно, самостоятельное, не зависимое от воли
сторон существование, но и то, что это автоматическое возникновение права собственности
выступает не как собственное свойство договора, не как результат того или иного соглашения,
свободной воли сторон, но как привнесенное правопорядком извне, проистекающее из заранее
приданного данному договору качества. Тем самым переход права собственности является не
результатом действия договора как индивидуального соглашения, но результатом действия
правопорядка, заранее описанным объективным правом и недоступным воле сторон. Стороны
могут лишь выбрать один из предложенных частных вариантов в рамках предзаданного
механизма, не затрагивая его сути (например, увязать момент перехода права собственности не с
передачей вещи, а с платежом и т.п.). А воля на отчуждение выражается один раз и навсегда в
выборе лицом того договора, которому правопорядок присвоил способность перенести право
собственности. После этого выбора воля сторон в части решения об отчуждении не может быть
изменена или уточнена (в том числе путем ее вторичного подтверждения), пока существует
договор.
-------------------------------<1> Далее преимущественно говорится о праве, затрагивающем третьих лиц, прежде всего
о праве абсолютном, поскольку именно оно находится в центре обсуждаемой проблемы,
преодоление которой и привело к тем деформациям, которые около двух столетий создают новые
и новые трудности в теории и практике. Право требования из обязательства как результат
частного обещания имеет совсем иную проблематику и, во всяком случае, не вызывало до сих
пор попыток построения искусственных и фиктивных конструкций для его освоения. Проблемы
вызваны как раз распространением механизмов, присущих обязательству, на иные, прежде всего
абсолютные, права.
Мне эти суждения кажутся достаточно очевидными и вполне состоятельными. Напротив, в
обосновании права на существование нуждаются многие известные современному праву
конструкции, прежде всего германский вещный договор, отходящие так или иначе от тех
адекватных представлений, которые изложены выше.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 38 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Одной из наиболее существенных черт концепта вещного договора представляется
абсолютизация частной воли, воли отчуждателя в механизме перехода права собственности <1>.
-------------------------------<1> Ниже будет отмечено и то, что, например, все теории о получении (или неполучении)
собственности от неуправомоченного отчуждателя имеют один и тот же сомнительный пункт
(который они, однако, принимают без сомнений), что собственность в принципе может быть
получена только от стороны в договоре.
Нетрудно заметить, что сам концепт возник из интерпретации материала, накопленного в
процессе усвоения римской традиции, для обобщения эффекта исполнения сделки об
отчуждении. Сомнения по этой части могут, кажется, восходить к тому факту, что сама традиция
в течение веков меняла свое содержание и значение, и различные нюансы в ее понимании,
возможно, связаны не с глубиной юридического содержания этого действия, а с его
исторической изменчивостью. Немалую роль сыграло, вероятно, известное овеществление прав
(точнее, исков) в римской доктрине. Но эти сомнения, не претендуя, конечно, на вторжение в
романистику, можно счесть излишними ввиду фиктивности самой конструкции вещного
договора. Можно, пожалуй, предположить, что с помощью фикции некоторые архаичные
представления могли быть приняты модернизированным сознанием: мы уже знаем, что право не вещь и не может быть передано, но давайте условно считать его вещью, способной к передаче.
Некоторый интерес представляет, пожалуй, обращение к "Философии права" Гегеля, с
одной стороны, учитывая то значение, которое она имеет вообще и в специальном смысле - для
российских юристов, находившихся под ее скрытым и отраженным воздействием в течение
нескольких десятилетий (читатель, знакомый с мучениями Маркса в преодолении "Философии
права", при этом прослеживаемыми в большинстве юридически значимых суждений,
представленных в его наследии, поймет, о чем идет речь, а читатель, не знающий этого, едва ли
найдет данную информацию полезной), а с другой стороны, рассматривая эту работу как
современную эпохе формирования концепта вещного договора.
Мне представляется, что знаменитое высказывание Гегеля в § 71: "...я обладаю
собственностью уже не только посредством вещи и моей субъективной воли, а также
посредством другой воли, и следовательно, в некоей общей воле, (составляющей) сферу
договора. Договор предполагает, что вступающие в него признают друг друга лицами и
собственниками; так как он есть отношение объективного духа, то момент признания в нем уже
содержится и предполагается" <1>, если принять его за истинное, дает соблазнительную
возможность не только объяснить собственность через меновый договор, через куплю-продажу
<2>, но и ограничить источник возникновения собственности только частной волей владельца.
-------------------------------<1> Гегель Г.В.Ф. Философия права: Пер. с нем.; Ред. Д.А. Керимов и В.С. Нерсесянц. М.,
1990. С. 128. Представляется, однако, что это суждение скорее верно не для собственности, а для
владения: стороны договора находят друг друга как лица, воля которых необходима для
получения от них спокойного владения; соответственно, в договоре содержится взаимное
признание сторон владельцами нужных вещей. Именно так, как известно, купля-продажа и
понималась в римском праве.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 39 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
<2> На самом деле вопреки представлениям классиков купля-продажа развивалась не путем
преодоления мены, а путем преодоления дарения (причем не нужно понимать мену и дарение
как известные договоры - речь идет о первобытных имущественных отношениях в целом,
которые были в действительности не тотальным "первичным обменом", а тотальной системой
даров). Непосредственно архаическая купля-продажа вышла из появившихся денег (появление
которых в свою очередь стало результатом кризиса системы даров), так что не купля-продажа
потребовала появления денег, а деньги потребовали появления купли-продажи. Однако Гегель,
как и другие мыслители XIX в., исходил как из очевидного факта из того, что обмен был
первичным и купля-продажа - его частный случай. Действительный генезис был иным.
Возможно, этот подход явно (а скорее - неявно) был не последним фактором,
предрешившим появление идеи вещного договора. При этом было бы наивным думать, что саму
конструкцию изобрел Гегель. Точнее считать, что тогда (и в немалой степени до сих пор) так
полагали почти все.
Впрочем, суждения Гегеля о получении собственности завладением бесхозной вещью в
смысле помещения воли в вещь, кажется, все же обнаруживают стремление найти некую
отличную от договора форму возникновения собственности. Здесь сначала, по сути, повторяется
известное высказывание Павла о невозможности владения двумя лицами одной вещью для
обоснования правового значения завладения: оно имеет юридический смысл, поскольку
направлено против следующего, второго претендента на ту же вещь. Этому второму претенденту
противостоит воля первого, получившая наличное бытие во владении. Тем самым Гегель
обнаруживает в "признании других" воли владельца основание собственности (§ 51) <1>.
-------------------------------<1> Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. С. 108 - 109.
Из сопоставления § 51 и 71 мы можем, пожалуй, скорее вывести обоснование
собственности через то же самое признание владения как наличного бытия воли на присвоение,
на собственность, чем обосновать различия; в первом случае собственность становится правом через признание "других", которые могут, на мой взгляд, быть отождествлены с обществом, с
правопорядком, а во втором случае через признание только контрагента, хотя бы оно уже заранее
предполагалось, "имелось наперед".
Если пользоваться некоторыми гегелевскими конструкциями (конечно, упрощая их), то,
кажется, право как всеобщая воля должно все же опираться не на одну лишь общую (для сторон)
волю в договоре, и потому никак нельзя избежать апелляции к "другим", т.е. к правопорядку
<1>, ограничиваясь одной только стороной договора.
-------------------------------<1> Правопорядок я бы не стал здесь определять, но, во всяком случае, должен сказать, что
он, конечно, не может полностью отождествляться с объективным правом (законом). Главное в
дальнейшем изложении, видимо, указывает на те лежащие в основе права и правопорядка
принципы, которые редко имеют форму закона (хотя иногда могут быть из него выведены
посредством толкования), но полностью предопределяют и закон, и его применение, и его
возможности, и само устройство современного общества. Во всяком случае, правопорядок
исключает не только частный произвол, но и произвол законодателя, что следует помнить, имея в
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 40 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
виду некоторые особенности отечественного законодательствования последнего времени.
В этом отношении вещный договор обходится совершенно без такой апелляции к
всеобщему, всецело представляя переход права как результат взаимодействия только воли
сторон (общей воли в гегелевской терминологии).
Между тем Гегель вовсе не придавал передаче вещи и любым иным актам сторон после
сделки купли-продажи сколько-нибудь существенного значения. Напротив, говоря о стипуляции,
собственно сделке как части менового договора, он решительно заметил: "...посредством
стипуляции я отказался от своей собственности и от особенного произвола по отношению к ней;
она стала уже собственностью другого, поэтому стипуляция юридически непосредственно
обязывает меня к выполнению... выполнение является лишенным самости следствием" <1> (§
79).
-------------------------------<1> Гегель Г.В.Ф. Указ. соч. С. 133. Обращение к стипуляции для противопоставления ее
традиции может иметь некоторый полемический смысл, если учитывать, что были популярны
схемы, в которых стипуляция и традиция равно выступали как абстрактные сделки, одна из
которых создает обязательственный, а другая - вещный эффект. Некоторые отголоски этих
представлений можно обнаружить в концепте распорядительной сделки.
Весьма знаменателен этот удивительный прыжок от лишенного самости выполнения к
наполненному собственным содержанием (т.е. как раз самостью) вещному договору, хотя бы
старательно отделенному от исполнения обязательства. Ведь нетрудно убедиться в том, что
сколь угодно настойчивое указание на мысленное отделение вещного договора от исполнения
обязательства никак не примиряет концепт вещного договора с гегелевской теорией: у него уже в
момент сделки отчуждение состоялось окончательно, все остальное ничего не может изменить в
этом смысле.
Можно при склонности к умозрительным суждениям заметить, что механизм,
представленный Гегелем в § 79, скорее напоминает модель отчуждения по ФГК (исторически эти
два явления мысли связаны несомненно). Тогда вещный договор, взятый как критика
французской модели отчуждения, окажется и критикой § 79 "Философии права".
Можно обнаружить связь этого положения Гегеля и одного из суждений Савиньи: "Некто
дарит другому денежную сумму непосредственно путем традиции, однако так, что собственность
и дарение делаются зависимыми от суспензивного условия. Если даритель умирает или сходит с
ума до выполнения условия, то можно было бы предположить, что дарение уничтожено... Но в
этом случае оно полностью действительно, а основание отличного решения заключается в том,
что воля и действия лиц были налицо уже вначале и лишь действительность сделки должна была
зависеть от внешнего события, наступление которого больше не было связано с волей. Поэтому
даритель даже при неопределенности условия не может отменить дарение (уже совершенное с
его стороны), и поэтому, кроме того, выполненное условие сводится к моменту заключения
договора" <1>.
-------------------------------<1> Савиньи Ф.К. фон. Система современного римского права: В 8 т.: Пер. с нем. М., 2013.
Т. 3. С. 93 - 94.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 41 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Если концепт вещного договора может искать свое обоснование в словах о том, что
наступление события "не связано с волей", то гораздо более важно здесь у Савиньи то, что
повторяет идею Гегеля: раз совершенная сделка уже не может быть отменена, и, стало быть, все
ее содержание, в том числе и отчуждение, тоже не может быть отменено, хотя результат сделки
зависит, конечно, от тех фактов, на которые она указывает. Но действие этих фактов уже
предопределено и изменено быть не может.
Сделка, как уже говорилось, существует до права и вне права, так что само это понятие не
может быть создано средствами закона (и потому вполне бессмысленными в познавательном, да
и в практическом плане кажутся представление о сделке как о том "факте, который так
называется законом" и тому подобные рассуждения).
Не случайно Гегель мало внимания уделяет собственно сделке, ведь он пишет о воле и ее
явлениях. Договор в этом смысле у него выступает как общая воля двух сторон, а сделка как
волеизъявление стороны обозначается через стипуляцию, хотя философ, конечно, подчеркивает,
что и содержание стипуляции уже обусловлено общей двум сторонам волей.
Я не ставил цели очередной раз изложить, как возникло понятие вещного договора: этот
вопрос относится к истории германского права, которая не затрагивается этой работой, и
достаточно хорошо известен, во всяком случае в части вещного договора и распорядительной
сделки, особенно часто привлекающих внимание отечественных юристов (во всяком случае, как
уже отмечалось, гораздо чаще, чем проблема перехода права собственности в российском праве).
Мне более важными кажутся те редко освещаемые и даже редко замечаемые явления не только
теории, но и практики (причем преимущественно российской), которые постоянно пытаются
внедрить и применять не столько даже целостную теорию вещного договора, сколько ее
несвязанные элементы и отзвуки.
Нужно повторить, что сама по себе фикция вещного договора здесь никак не оценивается.
Дело в том, что как только она вводится в тот или иной правопорядок, он в целом испытывает
серьезные и тотальные преобразования. Между тем юридическое толкование "более или менее
сознательно апеллирует к канону тотальности", причем правопорядок требует, чтобы всякое
юридическое решение, в том числе всякое судебное решение, было "необходимо соотнесено с
целым" <1>. В этом смысле целостная логика отечественного ГК РФ (или другого негерманского
права) будет подрываться всяким сознательным или бессознательным допущением повторного
волеизъявления после совершения сделки, в том числе для цели отчуждения, хотя бы такие
суждения имели частный характер. Соответственно, основанное на таком удвоении понимание
права будет всегда порочным и таящим в себе далеко идущие негативные последствия.
-------------------------------36.
<1> Бетти Э. Герменевтика как общая методология наук о духе: Пер. с нем. М., 2011. С. 35 -
Я бы отметил, однако, вытекающее из принятия концепта вещного договора германским
правом несомненное размывание сделки, против которого и направлен § 79 "Философии права" и
которое редко вообще замечается.
Сила сделки состоит, как принято считать, прежде всего и в самом общем виде в том, что
она обязательна (чаще всего - создает обязательство) и нерасторжима волей одной стороны.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 42 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Иные эффекты сделки представляются обычно как маргинальные, как некоторые
исключения, которые могут (и даже должны) быть эмпирически исчерпаны при их обнаружении
<1>.
-------------------------------<1> Коль скоро здесь этот вопрос затронут, я бы отметил, что действие сделки может быть
в трех разных вариантах: кроме установления обязательств можно выделить также передачу
ранее возникших прав (отчуждение вещи, цессию, передачу исключительных прав на
изобретение и т.п. по лицензионному договору) либо установление вещных прав впервые
(договор о сервитуте и т.п.), а также сделки с иными эффектами - оферту, уполномочие (выдачу
доверенности), опцион и пр. Эти различия становятся существенными при обсуждении
недействительности сделок, особенно по правилам ГК РФ, которые непосредственно регулируют
только последствия недействительности сделок в части исполнения обязательств.
Но если исходить из обязательственного эффекта сделки, обязательственного действия
купли-продажи, то нельзя не обнаружить сразу несколько моментов, в которых проявляется
искажение или, во всяком случае, ослабление силы сделки, если действие купли-продажи
дополнено вещным договором.
Во-первых, идея, что сделка нужна для передачи права (необязательно специальная или
фиктивная), совершенно не очевидна. Ведь таким образом теряется значение юридического
факта как факта, с которым связывается возникновение права, и появляется факт, который сам
собой переносит право, впрочем, значительно или полностью утрачивая свойства факта (и,
пожалуй, это отклонение от основ права не случайно для такой теории). В результате такой
ошибочной подмены субъективные права, явления идеальные, вдруг обнаруживают какие-то
материальные качества.
Во-вторых, сделка купли-продажи как сделка об отчуждении утрачивает свое действие,
поскольку обнаруживается, что отчуждение нуждается в дополнительном акте - в вещном
договоре. Это представляется совершенно несовместимым с фундаментальным свойством
сделки, с тем, что она раз и навсегда создает свое действие, которое после совершения сделки
больше ни в каком подтверждении, усилении и т.п. не нуждается.
Возвращаясь к первому пункту, мы должны не только вспомнить об идеальной природе
прав, но также и о том, что право собственности не возникает из одной воли, не может быть
создано сделкой. Если речь идет о создании объектов права человеком, то этот процесс создания
вещи сделкой, как известно, не является. Присвоение ему качества поступка ничего не говорит о
сложном, разнообразном содержании такого поступка, о технологических и творческих усилиях,
которые производит человек, чтобы создать вещь или произведение искусства. Есть все
основания сказать, что поступком мы эти действия именуем лишь для того, чтобы
противопоставить их сделке, чистой воле.
Можно представить дело так, что общество, правопорядок награждают за создание объекта
присвоением права его создателю, владельцу <1>.
-------------------------------<1> Иначе мотивируется наделение владельца правом собственности по давности владения.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 43 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Здесь, впрочем, сила правопорядка проявляется самым очевидным и непосредственным образом.
Но едва ли верно, что совсем иначе дело обстоит при передаче прав, что здесь достаточно
одной воли передающего и принимающего право, чтобы перенести право от прежнего
обладателя новому. Это представление ошибочно потому, что оно исходит из овеществления,
материализации права. На самом деле права, как известно, не передаются, а прекращаются у
прежнего обладателя и возникают у нового. Этот механизм принципиально нуждается в
признании его правопорядком. Вспомним, какой долгий путь прошло право, чтобы допустить
возможность цессии. Вполне очевидно, впрочем, что любые права, которые затрагивают не
только стороны сделки, но и иных лиц, не могут возникнуть без правопорядка, без внешней
силы. В этом смысле неверно такое понимание гегелевского тезиса, что стороны признают друг
друга собственниками в договоре. Собственником человека признает только все общество.
Механизм передачи права состоит, таким образом, в том, что с тем или иным фактом,
выбранным, как правило, самими сторонами, связывается переход права, т.е. возникновение
права у одного лица с одновременным его прекращением у другого. Принципиально, что
правопорядок именно связывает переход права с известным фактом (и только фактом), но никак
не факт в силу собственных, присущих ему свойств может сам собой перенести право. Иными
словами, общей воли сторон договора недостаточно для юридического эффекта, нужна
решающая поддержка правопорядка, просто потому, что только правопорядок и создает и
санкционирует права (то, что права - явление общественное, политическое, - это трюизм). Эта
истина проявляет себя не только в учебниках, но и в каждой конкретной сделке, в которой
правопорядок снова и снова является, чтобы произвести свое действие, т.е. чтобы создать права
участникам.
Из одной воли сторон, как представляется, может возникнуть только один эффект: сделка
обязывает того, кто выразил на это свою волю. Любое лицо может обязаться, и этот источник
прав (для кредитора), кажется, содержится в самой воле должника, он сам из себя создает права
для другой стороны. Участие правопорядка в этом механизме тем не менее также
обнаруживается в том, что хотя сделка обязывает, но не всякое обязательство признается правом
(в этом смысле верным является не то, что сделка - факт, признанный таковым законом, а то, что
обязательства, создаваемые некоторыми сделками, законом не защищаются, хотя некоторые из
них законом при этом признаются, к некоторым закон относится безразлично, а некоторые
преследует и т.д. <1>).
-------------------------------<1> Выше говорилось о том, что часто остается без внимания тот факт, что даже сделки
ничтожные, не признаваемые законом, тем не менее в подавляющем большинстве случаев имеют
то же действие, что и вполне законные. Еще более наглядно первичность сделок по отношению
к объективному праву проявляется в феномене натуральных обязательств.
На мой взгляд, именно из этого относительного действия сделки, определяющего
доправовое или, во всяком случае, первоначальное ее содержание, возникла не только идея,
сформулированная в § 71 "Философии права", но и все те конструкции, которые так или иначе
выводят субъективные права из одной воли <1>, в том числе, вероятно, вещный договор. В
логическом (и, наверное, онтологическом) смысле нужно на самом деле опереться на
неправовую почву, чтобы преодолеть логику права.
--------------------------------
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 44 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
<1> Исторически это может быть приурочено, видимо, к эпохе преодоления представлений
о римском тождестве иска и права, что, в частности, обнаруживается в суждениях Гроция о
"придании соглашению правопорождающей функции" (Третьяков В.С. Юридическое господство
над объектом // Гражданское право: современные проблемы науки, законодательства, практики:
Сб. ст. к юбилею Е.А. Суханова. М., 2018. С. 498). Дело, однако, в том, что сегодня эта идея, в
свое время означавшая отказ от архаичной модели права (actiones) как вещи, сама уже стала
архаичной, поскольку сохраняет все же вещные свойства права при его передаче и может
продолжать свое нынешнее существование лишь с помощью фикций.
Исходная позиция относительно возможности (точнее, невозможности) удвоения воли в
сделке выражена Гегелем, сказавшим, что сделка - это уже совершившееся отчуждение и
исполнение в этом отношении лишено собственного содержания (самости). Действительно,
любое юридическое содержание, приписываемое исполнению, не может не быть отнято у сделки.
А это будет означать несовершенство, неполноту действия сделки, что заведомо ошибочно.
Но ведь передача вещи, традиция, всегда представлялась актом, имеющим какое-то
юридическое содержание именно для перехода права собственности.
На мой взгляд, существуют две трудности, которые нужно преодолеть для того, чтобы не
попасть в ловушку удвоения.
Первая состоит в том, что традиция - волевой акт и появляется возможность придать этой
воле собственное значение. Но любое сознательное действие - волевой акт. Однако не любой
волевой акт - сделка, т.е. действие, значение которого всецело и исключительно состоит в
направленности воли на юридический результат. Концепт вещного договора нацелен на то,
чтобы избавиться от этой трудности, отвлекая вещный договор от действия по передаче вещи и
помещая его куда-то в сторонку (что нетрудно сделать с фикцией, вообще говоря).
Вторая трудность связана с пониманием самого механизма перехода права. Как говорилось
выше, без правопорядка, в том числе без позитивного права, никакое субъективное право
возникнуть не может. Но именно в механизме сделки эта банальная истина и находит свое
воплощение: воля стороны нужна для того, чтобы разрешить правопорядку делать свою работу,
создавать права и обязанности его участникам <1>.
-------------------------------<1> Поэтому обязанность передать право (например, право собственности; см., например,
ст. IV.A-2:101 DCFR) выполняется на самом деле не продавцом, а правопорядком.
Между тем концепт вещного договора исходит, как мы уже заметили, из того, что только
воля сторон и является источником всех происходящих изменений, в том числе возникновения
права у покупателя (ход рассуждений, приемлемый с рядом оговорок только для
сделки-обещания, рождающей относительные права, но не для сделки, имеющей дело с правами
абсолютными или по крайней мере затрагивающими права (обязанности) третьих лиц <1>). При
этом частная воля, как требует того концепт, не только сама все делает, но и делает это дважды:
сначала в сделке, затем в вещном договоре (пусть и фиктивном). Это удвоение - результат
заблуждения не только потому, что так исходная сделка лишается части своей силы (и перестает
быть сделкой в точном смысле слова), но и потому, что неверно представление о частной воле
сторон как о единственном источнике субъективных прав, в том числе права собственности.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 45 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
-------------------------------<1> Нужно отметить, что для возникновения права требования у кредитора никакого
разделения (удвоения) никогда не требовалось. Как уже говорилось, этот механизм не требует
построения такого рода фиктивных конструкций.
Несколько лет назад, когда некоторые изложенные выше мысли были впервые
сформулированы и я обсуждал эти выводы с А. Ширвиндтом, который заявил, что удвоение воли
можно обнаружить не только у германских, но и у французских цивилистов, именно
неубедительность попыток французских цивилистов встроить подобие вещного договора в
механизм, созданный ФГК <1>, и стала немаловажным дополнительным доказательством
неверности и ненужности всей идеологии удвоения. Напомню, что там можно встретить и
суждения о том, что обязательство - dare автоматически и незаметно для сторон исполняется в
момент заключения договора (вещь абсолютно невозможная: dare - это всегда наличное
действие, которое не может быть незаметным и автоматическим), и суждения о том, что договор
купли-продажи заключается с условием отчуждения, которое якобы может и не случиться (что
также невозможно, так как не может заключаться договор об отчуждении вещи с условием, что
отчуждение может не состояться. Противоречит этому и такой важный факт современного права,
как типизация договоров именно в части договоров с отчуждательным эффектом <2>).
-------------------------------<1> Мне кажется, что А. Ваке, обсуждая известные различия между германской и
французской моделями, не замечает или скорее не считает нужным заметить это стремление
французских цивилистов все же удвоить механизм приобретения права собственности хотя бы в
доктрине (см.: Ваке А. Приобретение права собственности покупателем в силу простого
соглашения или лишь вследствие передачи вещи? О расхождении путей рецепции и его
возможном преодолении // Цивилистические исследования: Сб. науч. тр. памяти проф. И.В.
Федорова / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. Вып. 1. М., 2004).
<2> Известные из истории переходные формы, скажем, от купли-продажи к аренде в виде
продажи на срок тем и интересны, что были в конечном счете отброшены. Едва ли можно
сомневаться, что современные участники оборота (и регистратор вещных прав как агент их
взаимоотношений в частности) не должны осведомляться о том, наступило ли условие, которое
закрепило за сделкой значение купли-продажи. Пример из Гая, когда сданный внаем гладиатор
считается проданным в случае гибели, показывает уже заметную эволюцию типизации: здесь,
во-первых, возможна только замена найма на куплю-продажу, но не наоборот; во-вторых, вещь в
ее индивидуальных качествах гибнет (наряду с убитым гладиатором рассматривается также
обессилевший). Соответственно, третьим лицам уже не важно, какая сделка была заключена,
ввиду отсутствия самой вещи. Эти факты указывают и на источник требований к точной
типизации договоров в части определения и выделения сделок об отчуждении - интересы
оборота. Именно интересы участников оборота и влекут за собой не только необходимость
выбора определенного договора об отчуждении вещи, но и невозможность изменения этого
договора после его заключения (я не обсуждаю заключение иной сделки сторонами договора
ввиду тривиальности этого вопроса - поскольку речь идет о договоре об отчуждении, он
прекращается в рамках соглашения об изменении именно потому, что того требует
правопорядок, не терпящий придания договору об отчуждении иного содержания).
Как говорилось вначале, возвращение к первоначальному и, думаю, более точному
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 46 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
пониманию сделки, существовавшему до возникновения вещного договора с его
многочисленными косвенными эффектами (представим себе, что мы вернулись в первую
половину XIX в.), позволяет по-новому подойти к известным тупиковым проблемам договора.
Обозначенные выше варианты сделок, различающиеся по их действию, как можно видеть,
не различаются принципиально, ведь главный эффект сделки - разрешение стороны на создание
для нее обязанностей и лишение ее прав действиями другого лица либо иным образом помимо ее
воли.
Мы могли убедиться также, что проявившаяся таким образом сила сделки для
возникновения/прекращения прав и обязанностей нуждается в поддержке правопорядка,
вмешательство которого только и возможно потому, что сделка состоялась и разрешает такое
вмешательство.
Тот (вообще говоря, бесспорный) факт, что только правопорядок в конечном счете и
создает права/обязанности, позволяет, например, разрешить еще одну частную дискуссию - о
возникновении права у добросовестного приобретателя. Если предположить, что отчуждатель
передает ему это право, то, как многие полагают, приходится делать исключение из правила:
никто не может передать прав больше, чем имеет (общая почва у идеи об исключении из
указанного правила и у концепта вещного договора состоит, как нетрудно видеть, в том, что
источником права ошибочно полагается одна только воля продавца). На самом деле исключения
из обозначенного правила здесь и в других аналогичных случаях нет: право создается у
покупателя не продавцом, а правопорядком (при этом оно им же и отбирается у собственника,
если он есть). При этом мы видим, что проблема решается за рамками сделки средствами
позитивного права и источник ее лежит в законе, а никак не в воле сторон сделки, которая
остается все той же <1>. Но здесь на самом деле затрагивается иной принцип, о котором мы
постоянно говорим: никто не может быть лишен права помимо его воли. Если уточнить его
содержание (а надо заметить, что юристы, конечно, не отрицая его и полагая его очевидным <2>,
весьма мало им занимаются, что также показательно для понимания нашего предмета <3>) с
учетом действия добросовестности (т.е. за пределами действительной сделки), то он может быть
сформулирован так, что никто не может намеренно лишить другое лицо права помимо его
воли. Именно этот принцип ограничивает объективное право, правопорядок, и преодоление его в
механизме приобретения по давности без доброй совести является, как известно, серьезным
вопросом правовой политики, но никак не определения наличия воли в сделке, которая заведомо
никаких прав в данном случае дать не может.
-------------------------------<1> В случае приобретения от неуправомоченного отчуждателя "отсутствует производное
приобретение, потому что приобретатель основывает свое право собственности не на праве
действительного собственника вещи, а исключительно на предусмотренном законом
фактическом составе приобретения" (Крашенинников Е.А. Приобретение гражданских прав //
Сборник статей памяти М.М. Агаркова / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2007. С. 4 5). Автор этим обосновывает и отпадение залога (см. там же). Между тем если отпадение залога
по обычной давности владения (ст. 234 ГК РФ) не вызывает сомнений и, видимо, мало актуально
уже ввиду действия срока залога, то моментальное приобретение посредством нормы п. 2 ст. 223
ГК РФ едва ли позволяет легко оправдать отпадение залога, как и прочих обременений. Я бы
исходил из обратного - из сохранения тех обременений, которые должен был видеть
добросовестный приобретатель при совершении порочного приобретения (с точки зрения
оборота, а именно интересы оборота и заставили правопорядок создать весь этот механизм, цена
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 47 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
добросовестного приобретения заведомо уменьшена с учетом всех известных обременений).
Хотя сохранение этих обременений и ограничений невозможно обосновать самой сделкой
приобретения (она недействительна), здесь вполне допустимо прямое действие позитивного
права, ведь именно оно создало весь данный механизм помимо сделки.
<2> "...Мы можем улучшить положение другого лица даже без его ведома и воли, но не
можем ухудшить его" (Гай) (Д.3.5.38).
<3> Частным доказательством того факта, что этот принцип находится на периферии
юридического сознания, может быть, например, недоразумение с отнесением полномочия
(представителя или органа юридического лица) к субъективным правам. Известно, что у
полномочия отсутствуют такие важнейшие свойства субъективного права, как наличие интереса
(полномочие всегда основано на чужом интересе), невозможность нарушения полномочия как
субъективного права и отсутствие исковой защиты, особенность злоупотребления полномочием:
потерпевший от злоупотребления полномочием находится вне сферы действий уполномоченного
лица, тогда как злоупотребление правом причиняет зло именно тому лицу (лицам), по
отношению к которому осуществляется право действиями субъекта, этим правом обладающего,
полномочие при передаче (передоверии) не прекращается у передавшего его лица, но остается у
него также и т.д. (основная заслуга в критике концепции, отождествляющей полномочие и
субъективное право, принадлежит В.А. Рясенцеву). Здесь я добавил бы еще один важнейший
аспект: если субъективное право ни в коем случае не может быть прекращено третьим лицом, то
прекращение полномочия актом, исходящим от третьего лица, - характерное свойство
полномочия. И то, что этот аспект остается без внимания, не может не расцениваться как раз в
том смысле, что упомянутый выше фундаментальный принцип права весьма часто упускается из
виду.
Применительно к установлению обязанностей для иного лица (также за пределами сделки)
действие указанного принципа проявляется, например, в норме п. 4 ст. 1109 ГК РФ, вводящей
исключение для обязательства о неосновательном обогащении из исполнения недолжного при
понимании отсутствия обязательства: очевидно, что тем самым исключается намеренное
создание обязательства иному лицу помимо его воли. Тот же принцип объясняет и содержание
норм об обязательствах, возникающих вследствие действий в чужом интересе без поручения, именно отсутствие намерения создать обязательства иному лицу, а точнее, наличие иного
намерения, например предотвращение вреда и т.д., позволяет создать соответствующее
обязательство <1>.
-------------------------------<1> Здесь интересны два момента: во-первых, понимание воли в действии как содержащей
только одну цель (в данном случае - защиту чужих интересов), что до сих пор остается трудным
вопросом для цивилистики, хотя в значительной мере эти трудности имеют искусственный
характер; во-вторых, само по себе традиционное внимание к этому механизму, значительно
превышающее его практическое значение, что указывает, как представляется, на открытое
проявление указанного выше принципа, на его непреодолимую границу, на осознание
невозможности даже частного его нарушения без угроз всему общественному укладу.
Возвращаясь к принципу разделения (и к проблеме удвоения), замечу, что можно было бы
достичь тех же целей, если бы, не разрушая понятия сделки, мы исходили из того, что сделка
создает собственный эффект, традиционно отождествляемый с установлением обязательства
(хотя, как было показано выше, обязательство - лишь частный случай такого эффекта), а переход
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 48 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
прав, во всяком случае затрагивающих третьих лиц, прежде всего абсолютных, осуществляется
силой правопорядка по наступлении тех фактов, которые указаны в сделке или в законе. Для
признания истинности этого простого суждения нужно отказаться от (обычно принимаемого без
доказательств) представления, что воля сторон сделки - единственный источник прав и
обязанностей, в том числе абсолютных. Таким образом, принцип разделения в его классическом
виде имеет своим источником неверную идею о том, что права передаются волей сторон в
сделке.
После этого нетрудно сориентироваться и в механизме распорядительной сделки, которая
может быть только фикцией (а фикции - монополия объективного права, но не частной воли
сторон и даже не таланта отдельного интерпретатора): поскольку переход права - результат
работы правопорядка, то достаточно незначительного изменения закона, чтобы санкционировать
эту конструкцию. Например, ст. 382 ГК РФ о цессии может быть дополнена нормой: для
передачи права требования достаточно, чтобы кредитор выразил волю на такую передачу при
отсутствии ареста <1> или иных запретов на передачу права, установленных законом.
-------------------------------<1> Попутно можно заметить еще одну частную проблему - соотношение ареста и сделки.
Практика показала трудности, возникающие в понимании силы ареста, когда запрещаются
сделки: если сделка совершена до ареста, то автоматизм ее действия оказывается уже недоступен
аресту. В результате возникла не самая удачная и во всяком случае не универсальная идея
запрета исполнения сделки. Между тем если именно передача прав - действие правопорядка, а не
воли сторон, то как раз это действие вполне в сфере возможностей правопорядка, и эффект
сделки может быть аннулирован, таким образом, сам по себе, лишь бы арест имел место до
наступления того факта, с которым связывается переход права.
При этом вовсе не нужно, как некоторые полагают, находить в договоре купли-продажи
прав специальную сделку цессии и тем более специальное обязательство по передаче права.
Л. Толстой говорил, что в начале любого дела требуется энергия заблуждения. Если иметь в
виду создание концепта вещного договора, то можно сказать, что первоначальная энергия уже,
пожалуй, иссякла. Осталось заблуждение. Особенно когда говорят, что вещный договор есть "на
самом деле", когда его отыскивают в ГК РФ, и т.п.
Не исключаю, что книжники (и фарисеи) могут с возмущением отвергнуть этот вывод,
указывая на германские учебники. Если их не убедило сказанное выше, остается лишь
апеллировать к провозглашенному поиску общеевропейского механизма приобретения права
собственности, хотя этот общеевропейский механизм, на мой взгляд, только частный случай,
вытекающий из того понимания сделки, о котором я говорил. И здесь кстати заметить, что между
французской и германской моделями на самом деле нет принципиальной разницы именно в том,
что в обоих случаях юристы исходили из того, что право собственности создается только волей
сторон в момент заключения сделки купли-продажи или сделки вещного договора. Если же
понять, что право собственности в договоре вообще не создается, что сделка купли-продажи
только предрешает отчуждение, не зависящее далее от воли сторон, что затем право переходит в
связи с тем или иным фактом, который каждый может выбрать по необходимости, то отойти от
обеих моделей к общеевропейскому (к чему призывает А. Ваке, понимая, впрочем, этот переход
как поиск золотой середины в рамках тем не менее механизмов удвоения воли, т.е. как
механическую комбинацию известных моделей вместо принципиального отказа от них с самого
начала <1>) и даже общемировому порядку отчуждения будет достаточно просто.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 49 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
-------------------------------<1> Как можно видеть из процитированного выше правила ст. IV.A-2:101 DCFR, идея
удвоения воли по-прежнему обнаруживается и за рамками германского права, хотя, конечно, под
его влиянием.
Вековые аксиомы, имея с предрассудками общее качество отторжения доказательств, могут
иногда незаметно утрачивать и иные отличия от них.
6. Продажа чужой вещи
Изложенные выше представления о природе сделки содержат, как мне кажется, в себе
возможность решения большинства традиционных трудностей практического и теоретического
плана. Пути решения некоторых из них я пытался продемонстрировать.
Весьма часто мне приходилось сталкиваться с утверждением, что такой важнейший вопрос,
как продажа чужого, наиболее эффективно решается посредством фикции вещного договора и
что ради только этого необходимо перенять и сам вещный договор или хотя бы фикцию
распорядительной сделки. Пожалуй, эта трудность может быть признана одной из наиболее
серьезных и во всяком случае одной из наиболее известных в гражданском праве.
Проблема продажи чужого возникла, как представляется, из того разделения генезиса права
собственности и договора, о котором говорилось выше и вследствие которого купля-продажа
может передать не больше, чем владение, а право собственности становится случайным или
побочным ее эффектом.
Наше право основано, как известно, на запрете продажи чужой вещи. Такой запрет имеет
неправовое происхождение, как, видимо, и все запреты (заповеди). Отменить или упразднить их
средствами юридической техники и (или) исходя из задач правовой политики, стало быть,
невозможно.
Можно заметить также то, что основные запреты включают в себя и нравственные
предписания, попытки отказа от них грозят утратой правом признания со стороны общества.
Итак, если договор об отчуждении совершен несобственником (или иным лицом,
управомоченным на отчуждение вещи), он ipso iure становится недействительным. Суть запрета
на продажу чужого неизбежно влечет объективную противоправность волеизъявления об
отчуждении (о продаже) чужой вещи. А такое волеизъявление, как было показано выше,
совершается только один раз - в момент заключения договора о продаже. Повторные изъявления
воли на отчуждение вещи, как это уже говорилось, не только не совершаются на самом деле, но и
принципиально невозможны.
Хорошо известно, что стабильность гражданского оборота, которая вовсе не является
продуктом тех базовых заповедей, о которых говорилось выше, находится в более или менее
глубоком конфликте с принципом верховенства воли собственника, необходимой для
отчуждения вещи.
Средством смягчения этого конфликта является защита добросовестного приобретателя, т.е.
лица, незаконно получившего имущество по недействительной сделке.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 50 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
В самом центре добросовестности содержится недействительная сделка по продаже чужого,
иными словами - все существующие конструкции добросовестности построены именно на
запрете продажи чужого.
Поэтому нужно признать неглубокими и ошибочными мнения (увы, довольно расхожие),
что защита добросовестного приобретателя якобы упраздняет запрет продажи чужого.
Напротив, интенсивное развитие средств защиты добросовестного приобретателя в
российском праве, накопивших с 2005 г. весьма большой арсенал, запрещает исходя из
фундаментальных соображений и попросту с позиций текущего правоприменения пересмотр
запрета на продажу чужого, вместе с которым отпадет не только недействительность сделки по
продаже чужого, но и весь этот арсенал.
Между тем накопление средств защиты добросовестности привело наше право к вопросу,
который находится вне этого механизма, - об ответственности за эвикцию.
Дело в том, что норма ст. 461 ГК РФ, устанавливающая традиционное правило об
ответственности за эвикцию в виде возмещения убытков, по существовавшим представлениям
оказалась первое время после принятия ГК РФ парализована. С одной стороны, продавец чужой
вещи должен возместить покупателю убытки после отсуждения у последнего вещи по
виндикации. С другой стороны, купля-продажа чужой вещи недействительна, а недействительная
сделка исключает по общему правилу ответственность, как это вытекает из специальных правил
о последствиях недействительности сделок (п. 2 ст. 167 ГК РФ).
В то же время ответственность за эвикцию крайне необходима практически, она призвана
стать серьезным средством оздоровления оборота. Ведь если это обязательство будет
действовать, то оно может быть, как и любое обязательство, предметом обеспечения поручительством, залогом и т.п. Купля-продажа "отравленных" объектов, к которым сегодня
относятся, скажем, такие важные активы, как земельные участки, перестанет отпугивать
наиболее цивилизованных и наиболее нужных нашей экономике инвесторов. Станет возможным
вовлечение некриминального банковского капитала и т.д. и т.п.
В этом вопросе после нескольких лет не совсем ясно, впрочем, артикулированных
обсуждений сложился, однако, консенсус, который закреплен в п. 43 Постановления Пленума
Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.04.2010 N 10/22 "О
некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с
защитой права собственности и других вещных прав" (далее - Постановление N 10/22).
Замечу, что п. 43 Постановления N 10/22 удивительным образом ограничился
воспроизведением нормы ст. 461 ГК РФ, к которой не добавлено ничего иного, никакого
толкования или разъяснения.
Тем не менее некоторые позиции нужно все же упомянуть, тем более что суть полемики
уже затрагивалась выше.
Во-первых, считается, что купля-продажа чужого действительна, потому что это "еще не
отчуждение, а только обязательство". Отчуждение, согласно этим взглядам, должно произойти
потом, в процессе исполнения обязательства о передаче права, а если продавец передает чужое,
то он якобы отвечает за невозможность исполнения.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 51 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Между тем мы могли видеть, что никакого второго отчуждения в купле-продаже не
существует в принципе, что этот взгляд вступает в недопустимое противоречие с тем, что
однажды выраженная в сделке воля не может быть пересмотрена, не может повторяться и
подтверждаться.
Отчуждение - это вообще не сделка (факт), а результат сделки и указанных в ней фактов,
необходимых для перехода права собственности.
Очевидно также, что в принципе не существует и обязательства о передаче права: если
права передаются (на самом деле - устанавливаются), то это происходит в самом договоре о
передаче права, без возникновения обязательства. Нет и никакого действия по передаче права,
отличного от договора о передаче права. Об этом мы еще поговорим.
Следовательно, не существует и самой ситуации ответственности за невозможность
исполнения обязательства по передаче права.
Если право не получено покупателем, то договор просто признается недействительным, что
по общему правилу (которое и применялось до 2010 г.) исключает всякую ответственность в
соответствии с нормой о недействительности сделок (п. 2 ст. 167 ГК РФ). В то же время
покупатель чужой вещи не вправе требовать возмещения убытков от продавца за непередачу
права с одновременным оставлением вещи себе (а ведь именно так должна была бы выглядеть
ответственность за невозможность исполнения). Если же вещь возвращается - это реституция,
следующая за аннулированием сделки.
Ответственность по ст. 461 ГК РФ - это ответственность не за невозможность
исполнения, а за исполненное обязательство и только на случай отсуждения вещи у
покупателя. Если вещь не отсуждена, не отобрана, хотя бы обнаружилось, что она чужая, т.е. ее
собственником является третье лицо, норма об ответственности за эвикцию неприменима.
Стало быть, убеждение в действительности продажи чужой вещи может существовать лишь
до тех пор, пока его сторонник не найдет времени додумать до конца свою идею, чтобы увидеть
ее невозможность.
Во-вторых, чтобы обойти эти очевидные противоречия, говорят, что продажа чужого якобы
регулируется правилами п. 2 ст. 455 ГК РФ о продаже будущей вещи. И это не так. Чужая вещь
продается всегда как наличная, а не как будущая. Впрочем, с принятием Постановления Пленума
ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из
договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" (далее Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54), которое ясно противопоставляет продажу
чужой и продажу будущей вещи <1>, эти взгляды, возможно, утратят свою убедительность.
-------------------------------<1> Замечу, что сам термин "продажа будущей вещи", который стал сегодня вполне
употребительным в литературе, я предложил в свое время, чтобы радикально противопоставить
ее продаже чужой вещи (на авторство этого второго термина я, конечно, не претендую).
Кроме того, в этом случае неприменимо правило ст. 461 ГК РФ, которое увязывается
непременно с неосведомленностью покупателя о принадлежности продаваемой вещи третьему
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 52 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
лицу. Однако если содержанием договора является соглашение сторон о том, что вещь в момент
продажи не принадлежит продавцу, но будет им приобретена впоследствии, как это говорится в
законе (п. 2 ст. 455 ГК РФ), то покупатель не может затем возложить ответственность за эвикцию
на продавца, так как ему заранее было известно о том, что купленная вещь не принадлежит
продавцу.
Формальным образом договор о продаже будущей вещи отличается именно тем, что в нем
указывается на то, что вещь не принадлежит продавцу, стало быть, приобретение ее, не являясь
обязательством продавца, становится случайным, а риски, связанные с этим случаем, лежат на
продавце. Поскольку любой договор - это решение о распределении рисков, как об этом
говорилось в начале настоящей работы, то без обсуждения риска приобретения вещи договор
продажи будущей вещи вообще не может быть заключен.
В то же время договор о продаже чужой вещи, в отличие от продажи будущей вещи,
исполняется если не в момент заключения, то без всякого срока для "приобретения права
собственности продавцом", потому что в нем указывается (в том числе путем умолчания
предполагается), что вещь уже принадлежит продавцу, поэтому никакое ее приобретение, в том
числе и не являющееся обязательством, не ожидается и не предполагается.
Риск приобретения или неприобретения права на вещь ни явно, ни имплицитно не
обсуждается и соглашением сторон не охватывается.
Нужно иметь также в виду, что даже с теми умозрительными допущениями, которые не
имеют никакой почвы в практике продажи чужого, с момента передачи вещи покупателю у
продавца исчезает и всякая теоретическая возможность получения собственности.
Возникшая с принятием п. 43 Постановления N 10/22 ситуация требует более глубокого
толкования. Очевидно, что продавец чужой вещи лишается возможности сослаться на
недействительность продажи и обязан в любом случае возместить покупателю убытки, если вещь
у того отобрана по основаниям, возникшим до продажи.
Нужно исходить из того, что для установления этого правила нет нужды отказываться от
принципиального запрета продажи чужой вещи. Напротив, если мы устраним запрет на продажу
чужого, то разрушится виндикационный иск, как он изложен в законе, притом что именно такой
иск заложен и в гипотезу ст. 461 ГК РФ, как уже говорилось.
Введение этого нового механизма стало возможным путем исключения из общего правила
п. 2 ст. 167 ГК РФ, из которого до сих пор такого исключения не делалось. По общему правилу
каждая из сторон недействительной сделки должна вернуть другой все полученное (т.е.
исполненное) по сделке. При невозможности вернуть полученное в натуре возвращается его
стоимость. Но это общее правило действует, если закон не содержит иных последствий
недействительности сделки.
Полагая, что норма ст. 461 ГК РФ об ответственности за эвикцию как раз и содержит
исключение из этого общего правила на случай продажи чужого имущества, мы вполне
восстанавливаем действие ответственности за эвикцию как раз в рамках механизма последствий
недействительности сделки.
Поскольку ответственность за убытки от эвикции установлена законом, она не может быть
отменена или уменьшена в договоре, хотя стороны могут, естественно, указать способы
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 53 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
исчисления убытков (все условия в этой части, которые направлены на обход действия нормы
закона, становятся, естественно, ничтожными) и, главное, обеспечить обязательство о
возмещении убытков.
Другое обоснование, не противоречащее приведенному выше, затрагивает судьбу другой
части договора и состоит в следующем.
В подтверждение запрета на продажу чужого устанавливается отдельная ответственность за
одно только заявление о том, что продаваемая вещь принадлежит продавцу, с сохранением
действия этой ответственности при недействительности продажи. Как представляется,
содержащееся в каждой продаже явно или подразумеваемым образом заявление о том, что вещь
принадлежит продавцу, никому не заложена и т.д., приобретает значение самостоятельного
обещания, за нарушение которого продавец несет самостоятельную ответственность, даже если
продажа в целом и оказалась ничтожной.
Заявление о продаже своей вещи не создает иного обязательства, помимо обязательства
ответственности, сближаясь в этом отношении с гарантией (удобство которой также и в том, что
она не связана с виной). Сохраняют действие и все условия договора, необходимые для
исполнения обязанности об ответственности.
С восстановлением действия нормы ст. 461 ГК РФ и, главное, нахождением этого действия
в предписаниях п. 2 ст. 167 ГК РФ более не являются приемлемыми ранее высказываемые, в том
числе и мной, суждения, что коль скоро сделка по продаже чужого ничтожна, то ничтожны и все
ее следствия. Однако широко распространено бесхитростное переворачивание этого суждения:
коль скоро действительна ответственность за продажу чужого, то, стало быть, и продажа чужого
действительна. Оценивая это суждение, я должен сказать, что в нем игнорируется применение
правила о действительности части сделки при недействительности сделки в прочей части (ст. 180
ГК РФ). Это правило, конечно, имеет не фундаментальный, а технический характер.
Применению его в нашем случае способствует прямое действие нормы ст. 461 ГК РФ, из которой
логично выводится идея о действительности условия об ответственности за эвикцию, даже если
считать его не условием закона, а договорным (хотя вопрос совсем не очевиден). Таким образом,
мы получаем в рамках указанного и крайне неубедительного подхода следующую дилемму:
правило о частичной действительности сделки категорически неприменимо, хотя нам не говорят
почему, а вот правило о запрете продажи чужого менее важно и им следует пожертвовать в угоду
идеи, что ничтожная сделка неделима. Не забудем при этом, что римское право рассматривало
продажу чужого как кражу, и именно этим объясняется штрафной характер ответственности за
эвикцию. Очевидно, конечно, что это не так. Запрет продажи чужого - основа правопорядка. А
техническое правило о частичной действительности ничтожной сделки вполне допустимо
подчинить обслуживанию этого фундаментального принципа, но никак не наоборот. На самом
деле с помощью правила ст. 180 ГК РФ можно спасти часть недействительной сделки, тогда как
отказ от его применения неизбежно влечет недействительность сделки в целом. Спасение всей
сделки посредством нормы ст. 180 в принципе невозможно.
Проблема продажи чужого была рассмотрена М. Церковниковым <1>. Имеет смысл
обсудить эту работу для прояснения ряда важных вопросов продажи чужого, понимая, что эта
проблема не только находится в центре теории права собственности, но и весьма значительно
воздействует на теорию сделки.
--------------------------------
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 54 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
<1> Диссертация М.А. Церковникова "Ответственность продавца в случае изъятия товара у
покупателя" на соискание степени кандидата юридических наук. См. также: Церковников М.А.
Ответственность продавца в случае изъятия товара у покупателя. М., 2016.
М. Церковников исходит из договорного обоснования ответственности за эвикцию, при
этом он допускает как ответственность за нарушение обязательства, так и ответственность
гарантийной природы, не настаивая, впрочем, на том или ином выводе, хотя оба эти основания
он достаточно полно исследовал и проанализировал в диссертации.
Такой подход следует признать приемлемым и соответствующим оценкам, закрепленным в
положениях п. 43 Постановления N 10/22, также уклоняющихся от окончательной оценки
природы этой ответственности.
Автор опускает известный из германской литературы подход, объясняющий
ответственность за эвикцию ответственностью за невозможность исполнения обязательства
передать право. Такую сдержанность я бы считал важной заслугой автора, ведь даже некоторые
германские авторы отмечают натянутость и искусственность такого обоснования <1>. Кроме
того, такое обоснование предполагало бы признание обязательства о передаче права, которое не
имеет места в системе российского гражданского права.
-------------------------------<1> Весьма точной является оценка Д. Медикуса: ответственность за невозможность
исполнения применительно к ответственности за продажу чужой вещи применяется в
германском праве "вопреки своему буквальному содержанию" (Медикус Д. Отдельные виды
обязательств в германском гражданском праве // Проблемы гражданского и
предпринимательского права Германии: Пер. с нем. М., 2001. С. 91). М. Планиоль давно указал
на очевидное обстоятельство: о невозможности исполнения можно говорить только
применительно к передаче вещи, если же речь идет о действии юридическом, то оно всегда
осуществимо (см.: Планиоль М. Курс французского гражданского права. 1911. Репринт. С. 364).
Дальнейшее изложение предмета подчинено исходной идее автора о договорной природе
ответственности за эвикцию, и можно отметить, что в рамках этого подхода автор, пожалуй,
исчерпывающе проанализировал проблему с теоретической и практической точек зрения,
оставив иным сторонникам этого подхода лишь возможность частных и несущественных
уточнений.
Так, автор полагает, что ответственность за эвикцию имеет ту же природу, что и
ответственность продавца за передачу товара свободным от прав третьих лиц (ст. 460 ГК РФ).
Иной подход, который не принят автором, состоит в том, что ответственность за эвикцию
имеет недоговорный характер и вытекает из российского механизма последствий
недействительной сделки, в частности охватывается нормой п. 2 ст. 167 ГК РФ. Учитывая, что
российский механизм реституции (имея в виду под этим термином норму ст. 167 ГК РФ) не
известен иным системам права, тогда как автор в основном следует германским и французским
моделям, позиция М. Церковникова представляется вполне ожидаемой.
Между тем помимо того очевидного факта, что системы права все же бывают различными,
нужно заметить, что ни одна из теорий договорной ответственности за эвикцию не является
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 55 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
вполне удовлетворительной, а особенно противоречивой и неубедительной представляется
германская теория ответственности за невозможность исполнения обязательства.
Как уже говорилось, компромиссным подходом, который не чужд и автору, является идея
об абстрактном гарантийном обязательстве, сохраняющем силу при недействительности сделки.
Однако само по себе исследование действительности сделки по продаже чужой вещи,
которое, конечно, затрагивается в диссертации (хотя не составляет ее предмета и поэтому
высказанные им по этому поводу суждения являются не более чем добросовестным изложением
соответствующих теоретических позиций), представляет большой интерес, так как в
значительной мере влечет те или иные системные выводы.
Автор полагает, что распространенная квалификация сделки по продаже чужого как
незаконной (ст. 168 ГК РФ) и нарушающей норму ст. 209 ГК РФ неубедительна, - суды делали
этот вывод "оригинальным образом" (с. 43 диссертации). Мне эта оценка автора не кажется
верной. Запрет на продажу чужого вытекает из исключительности права собственности, а
исключительность в точном смысле состоит прежде всего в том, что никто, кроме собственника
(либо по его воле), не вправе распоряжаться вещью. Эта норма вытекает из ст. 209 ГК РФ (ее
можно и нужно читать начиная со слов: только собственнику принадлежит...).
Замечание автора, что закон не содержит запрета на продажу чужого (кстати, весьма
традиционного для сторонников германской модели распорядительной сделки), просто
противоречит нашему закону, как уже сказано. Если сторонникам германской теории разделения
сделки недостаточно нормы ст. 209 ГК РФ, то можно сослаться хотя бы на ст. 608 ГК РФ: если
только собственник может сдать имущество в аренду, то неужели же можно допустить, что
система ГК, запрещая сдачу вещи в аренду всем, кроме собственника, при этом не содержит
запрета на отчуждение вещи любым лицом? (При этом изменение нормы ст. 608 ГК РФ, которое
вполне приемлемо в том смысле, что не только собственник может быть арендодателем, означало
бы исключение из запрета на продажу чужого, или, вернее, уточнение нормы об
исключительности права собственности, тем самым только подтверждая наличие общего запрета
на отчуждение (распоряжение).)
Продажа чужой вещи в любом случае в рамках ГК РФ создает у приобретателя незаконное
владение, что невозможно понимать иначе как следствие общего запрета на продажу чужого.
Приведение весьма неудачной нормы, хотя бы с точки зрения законодательной техники) п.
1 ст. 174.1 ГК РФ <1> в обоснование тезиса о действительности продажи чужого, неубедительно
не только потому, что автор упоминает о "так называемой распорядительной власти" (с. 59), не
уточняя, однако, что так она называется в германской теории, но и потому что российское
гражданское право ее не знает вовсе <2>.
-------------------------------<1> Например, ссылка в этой общей норме для ее толкования на специальные правила о
банкротстве (что само по себе едва ли допустимо в тексте закона) делает норму не источником
права, а только источником теоретических дискуссий. Ведь нормы ст. 61.2, 61.3 Федерального
закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о
банкротстве), которые, видимо, имеются в виду, сами по себе не влекут вывода о том, что
исполнение обязательства - это сделка, а еще важнее то, что исполнение в рамках этих норм (да и
вообще в рамках российского гражданского права) действительно (на самом деле исполнению
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 56 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
как акту материальному вообще не может быть присвоено качество недействительности. И о нем
можно говорить лишь с оговорками и вопреки природе исполнения. Впрочем, это ведь не первый
случай, когда мы обнаруживаем слова, сказанные вопреки точному юридическому смыслу).
Даже передача вещи (не говоря о платеже или ином исполнении) создает право собственности у
получателя. Это, в частности, видно из того, что дальнейшее отчуждение этой же вещи вполне
действительно. А у приобретателя вещи с нарушением прав иных кредиторов возникает
обязательство кондикционной природы, а не обязанность по реституции (вопрос подробнее
рассматривается в статье о применении принципа добросовестности, помещенной в настоящем
издании).
<2> Обычно говорят, что распорядительная власть требуется после заключения сделки, в
момент перехода права собственности для его "поддержания". Но против этого говорит не только
правильное понимание права, но и вся хозяйственная практика: если, скажем, стороны
договорились о том, что право собственности переходит против платежа, то никакого участия
продавца в этом переходе не нужно, он может не осознавать (в том числе и не желать) этого например, находиться в момент платежа в болезненном состоянии или вовсе без сознания,
открыто возражать против утраты собственности и т.п., и тем не менее право собственности все
равно перейдет в момент платежа, если так договорились стороны. Уклонение продавца от
регистрации - вполне обычная ситуация - также никак не мешает переходу права собственности
посредством обращения в суд. Эти, а также любые иные факты того же рода говорят о
фиктивности концепта распорядительной власти, который нужен лишь для обоснования иной
фикции - вещного договора.
Наиболее очевидные логические неувязки здесь возникают после постановки неизбежного
вопроса: если ГК РФ не запрещает продажу чужого, то какой же закон устанавливает тот запрет
на распоряжение, о котором говорится в п. 1 ст. 174.1?
Ведь если такой закон есть, то это только норма ст. 209 ГК РФ, но тогда сделка по продаже
чужого недействительна по ст. 168 ГК РФ и норма п. 1 ст. 174.1 не нужна, а если такого закона
нет, то тогда норма п. 1 ст. 174.1 вовсе не действует и потому также не нужна.
Отдельные запреты, которые можно найти в законе, указывают не на "распорядительную
сделку" (ее ГК РФ, как известно, не знает и запретить не может технически), а на договор,
который при этом никак не делится на части (см., например, норму ст. 575 ГК РФ). Но во всяком
случае те запреты, которые есть в законе, не имеют отношения к продаже чужого: это и
неудивительно, достаточно общего запрета, вытекающего из нормы ст. 209 ГК РФ.
С этим вопросом связан другой популярный тезис, который разделяется (но не развивается
и не защищается автором) - о различении продажи и отчуждения. Закон такого различения не
содержит. Например, в норме п. 2 ст. 218 ГК РФ (несомненно, наиболее релевантной) говорится
о договоре купли-продажи, мены, дарения или иной сделке об отчуждении этого имущества.
Отчуждение заложено в сам тип договора, и воля на отчуждение выражена и
предопределена выбором одного из договоров об отчуждении вещи. Собственно доказывание
права собственности, полученного по договору, состоит прежде всего в предъявлении договора,
который законом отнесен к числу договоров об отчуждении. Если такой договор предъявлен, не
нужно доказывать, что он был направлен на отчуждение. Поэтому никакой продажи помимо
отчуждения не может быть. Продажа - это договор об отчуждении, как это и сказано в п. 2 ст. 218
ГК РФ. Ошибочным является представление (которое и ведет к неверному тезису о
противопоставлении продажи и отчуждения), что в договоре отдельно выражается воля на
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 57 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
создание тех или иных обязательств и отдельно воля на отчуждение. На самом деле воля на
отчуждение выражена уже выбором договора. Невозможно продать вещь так, чтобы при этом не
произошло отчуждения.
Отчуждение происходит после заключения сделки об отчуждении не по воле сторон, а в
силу закона. Стороны могут только выбрать тот или иной факт, как связанный с исполнением
обязательств из договора (передача вещи, платеж, завершение ремонта вещи т.д.), так и не
связанный, - истечение срока, заключение самого договора об отчуждении вещи и т.д., в качестве
того факта, с которым увязывается переход права собственности.
Никаким иным образом, кроме как указания на факт, с которым связывается переход права
собственности, воля сторон на отчуждение проданной вещи не влияет, причем сам выбор факта,
с которым связывается переход права собственности, также указывается в договоре (по какой
причине договор и является основанием возникновения права собственности - в нем, во-первых,
выражена воля на отчуждение, а во-вторых, указан факт (или фактический состав), с которым
стороны связали переход права собственности). Если никакой факт не будет выбран (в том числе
исключен принятый по умолчанию факт передачи вещи), то договор будет ничтожным
(например, будет указано, что право собственности не переходит при передаче вещи, но не
указан иной факт). Такая продажа просто невозможна. Иными словами, невозможна продажа,
если она не указывает прямо на отчуждение <1>, а тем более как-то исключает отчуждение.
-------------------------------<1> Хотя практически всегда стороны прямо говорят об отчуждении в договоре
купли-продажи, в самом договоре заложен автоматический механизм отчуждения, и поэтому
сторонам достаточно и простого умолчания. В этом случае право собственности перейдет в
момент передачи вещи, не нуждаясь ни в каких дополнительных волевых усилиях сторон и даже
вопреки намерениям продавца, если в этот момент у него исчезнет желание утратить право
собственности. То же можно сказать и о покупателе, если он в момент получения вещи не будет
уже иметь намерения приобрести ее в собственность (например, по причине исков кредиторов).
ГК РФ обращается к договорам об отчуждении и распоряжении, регулируя право
хозяйственного ведения. Из этих норм, конечно, также видно - что распоряжение (а отчуждение частный случай распоряжения и понятие той же юридической природы, причем отчуждение разновидность распоряжения (см. п. 1 ст. 297)) - это те или иные сделки (ст. 295). Никакого места
для самого робкого предположения, что, скажем, субъекты права оперативного управления
могут заключать сделки по распоряжению имуществом, но потом им все равно запрещено
передать это имущество (и они тогда, наверное, должны возместить убытки покупателям за
"невозможность исполнения", конечно, из средств собственника. Если нет - зачем нужна такая
теория?) по своим сделкам, ни закон, ни практика его применения ни в коем случае не
допускают. Это было бы вполне фантастическое предположение <1>.
-------------------------------<1> Далеко уходя от нашей темы, не могу все же удержаться от замечания, что само то
положение, что субъекты права хозведения и оперативного управления совершают или не
совершают сделки по распоряжению имуществом, указывает на порочность этой конструкции.
Ведь субъект вещного права распоряжается, когда это отвечает природе права, своим вещным
правом, а не имуществом (вещью) (ср. продажу суперфиция, права ипотеки и т.д.).
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 58 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Ошибочное положение, что продажа и отчуждение - два последовательных явления,
которые следует различать, содержит в себе, обычно незаметно для утверждающего,
принимаемое без проверки предположение, что эти явления имеют одинаковую или по крайней
мере родственную природу. А коль скоро продажа - несомненно, факт (сделка), то и отчуждение
(распоряжение) тоже без размышления полагается сделкой. На самом деле мы здесь получаем в
наглядном виде ошибку удвоения, которая вообще глубоко укоренена в германских
конструкциях. Дело в том, что если продажа - факт, то отчуждение (распоряжение) юридический результат этого факта <1>, но никак не факт. Иными словами, продажа и
отчуждение - два явления, имеющих разную природу, и потому недопустимо их сопоставлять и
сополагать, тем более как две последовательные сделки. Можно высказать догадку, что сама
идея отчуждения как сделки связана с анализом акта манципации как сделки об одном только
отчуждении. И хотя традиция, как я пытался показать в гл. 3, уже не является сделкой,
германская доктрина, следуя истории римского права, скорее находила преемство этих двух
актов, полагая их оба не только актами, но и сделками, чем искала различия в этом центральном
пункте.
-------------------------------<1> Опустим, что кроме сделки продажи для отчуждения нужны еще другие факты:
передача вещи, платеж, истечение срока и т.д., о чем уже говорилось.
Заявление о регистрации права, вокруг которого нагромождена масса суеверий, никакой
воли на отчуждение, конечно, не выражает. Во-первых, эта воля уже выражена в договоре и
повторной воли попросту не нужно (смешно, что очевидный тезис о том, что воля в сделке не
может повторяться, приходится повторять снова и снова <1>). Во-вторых, регистрация перехода
права - частный случай перехода права, а ведь никак невозможно предположить, что если нет
регистрации перехода права, то воля на отчуждение выражается один раз - при заключении
договора, а если есть, то нужно выразить ее дважды - при заключении договора и при
регистрации перехода права. Ведь невозможность вторичного выражения воли, уже выраженной
в сделке, вытекает из самой сути сделки и не зависит от устройства системы учета и регистрации
прав.
-------------------------------<1> Студенты мне привели бытующее среди них сомнение по этому поводу: ведь в
договоре об альтернативном обязательстве должник выражает волю на выбор обязательства, вот
вам и вторая воля. Убийственное (хотя и наивное, конечно) непонимание того, что я говорю:
нельзя подтверждать ту волю, которая уже выражена в сделке. Иначе это не сделка. Коль скоро
речь зашла об альтернативном обязательстве, то воля выражена на установление этого
обязательства. В силу сделки должник должен выбрать, какое обязательство исполнять. Но вот
не выбирать никакого он не имеет права и никакого подтверждения его обязанности выбрать и
исполнить одно из них нет, никакой второй воли на договор не нужно и предполагать ее
недопустимо. Здесь студенты не учли того, что я тоже, конечно, говорил: после совершения
сделки и для ее исполнения стороны совершают множество действий, а ведь все действия
волевые, причем некоторые из них еще при этом и сделки (например, покупатель должен по
условиям договора открыть аккредитив). Но среди всех этих волевых действий (а неволевых
действий не бывает) невозможно и недопустимо только одно - действие по подтверждению
сделки (повторение воли, подтверждение намерения, проявление распорядительной власти и
тому подобные химеры), ибо тогда получается, что сделка не обязательна, что она не создала
своего юридического действия.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 59 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
В-третьих, наконец, как уже говорилось, уклонение стороны от регистрации никак не
мешает переходу права, просто в этом случае вместо одного органа - регистратора в дело
вступает другой орган - суд (кстати, в некоторых странах регистрацией прав с самого начала
занимается суд). И функции регистратора или суда состоят вовсе не в проверке наличия воли на
отчуждение (при уклонении от регистрации такой воли, что вполне очевидно, нет), а в проверке
того, имеется ли договор как основание отчуждения и наступил ли тот факт, с которым стороны
связали переход права собственности, т.е. в проверке юридического состава, необходимого для
возникновения права собственности <1>. А спор сторон о регистрации имеет своим основанием
никак не спор о вторичной воле на отчуждение (ее отпадение следует из самого факта такого
спора), а именно оспаривание наличия состава для отчуждения <2>.
-------------------------------<1> Ср.: "Рассматривая требование покупателя, суд проверяет исполнение продавцом
обязанности по передаче и исполнение покупателем по оплате. Если единственным препятствием
для регистрации перехода права собственности к покупателю является отсутствие продавца, суд
удовлетворяет соответствующее требование покупателя" (о регистрации перехода права
собственности) (п. 62 Постановления N 10/22).
<2> Частный интерес имеет отдающий, впрочем, школьной схоластикой случай, когда
договор не исполняется, но состав для перехода права имеется, однако стороны не обратились за
регистрацией, - это может быть, если переход права собственности увязан с фактом заключения
договора, который не был исполнен сторонами, но при этом они и за регистрацией перехода
права не обратились. В этом случае следует полагать, что стороны таким образом договорились о
прекращении договора. Более очевидным и близким к жизни этот механизм становится, если
договор полностью или частично исполнен: отказ от регистрации здесь будет следствием того
или иного соглашения о прекращении договора. Отдельное соглашение об отказе от регистрации,
не затрагивающее судьбу договора в целом, юридически невозможно, так как обязанность
регистрации возникает в силу предписаний публичного права и сама по себе не может ни
устанавливаться, ни прекращаться соглашением сторон.
Последовательное проведение М. Церковниковым подхода, в соответствии с которым
ответственность за эвикцию имеет договорную природу, приводит его к выводу о
тождественности гипотезы ст. 460 и 461 ГК РФ (не передано право): "Было бы глупо, если бы
закон давал покупателю защиту в случае нераскрытых и неявных обременений, но не защищал
бы его, если бы право собственности на вещь принадлежало третьему лицу" (с. 72).
Этот подход приводит автора к выводу, что покупатель может защищаться и до
истребования вещи иском об уменьшении цены или расторжении договора.
Сам по себе этот вывод проистекает, как представляется, из идеи о принципиальной
тождественности норм ст. 460 и 461, различия между которыми, согласно этому взгляду,
пожалуй, имеют не качественный, а количественный характер: в первом случае (ст. 460)
передано не полное право собственности, обремененное и ограниченное, а во втором случае (ст.
461) - совсем уже не передано.
Соответственно, снова предлагается считать, что продажа чужой вещи - такая же сделка,
как и продажа своей вещи.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 60 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Однако с точки зрения не сторон договора, а обладателей права эти сделки никак не
тождественны: в первом случае обладатель права в силу права следования сохраняет свое право к
покупателю, если только сделка не настолько ущемила его права, что он может обратиться к
механизму реституции и этот механизм окажется применимым для защиты его интересов.
Во втором случае реституция для обладателя права (собственника) исключена, и
собственник может либо истребовать свою вещь, либо нет. При истребовании вещи покупатель
может воспользоваться защитой в виде взыскания убытков (ст. 461). Если же вещь не
истребована, то покупатель может только сам оспорить сделку, если был обманут или введен в
заблуждение (ст. 178, 179 ГК РФ). Но требовать уменьшения покупной цены или расторжения
договора в случае сохранения вещи у себя он не вправе.
Вполне можно согласиться с тем, что механизм нормы ст. 460 предполагает достижение
консенсуса о цене и других условиях между сторонами в связи с правами третьих лиц <1>.
Однако обсуждение условий сделки, в частности, о снижении цены в связи с покупкой заведомо
чужого представляется не только невозможным, но крайне сомнительным с точки зрения
соответствия основам правопорядка. Если продажа краденого, а также продажа заведомо для
обеих сторон чужой вещи не может создать обязательств, подлежащих судебной защите в силу
нарушения основ правопорядка (добрых нравов), то и соглашение о цене за чужую вещь
подпадает под действие нормы ст. 169 ГК РФ.
-------------------------------<1> Мартьянова С., Манджиев А.Д. Свобода воли и диспозитивная норма права //
Проблемы современной цивилистики: Сб. ст., посвященных памяти проф. С.М. Корнеева / Отв.
ред. Е.А. Суханов, М.В. Телюкина. М.: Статут, 2013 (СПС "КонсультантПлюс").
В этом тоже принципиальное различие этих норм.
Замечу, что продажа заведомо чужого, помимо того, что она, конечно, квалифицируется как
сделка, нарушающая основы правопорядка, вызывает сомнения с точки зрения квалификации
самой сделки: она не является сделкой об отчуждении вещи, и стороны это осознают. Сумма,
выплачиваемая за вещь, не является ценой, как ее понимает закон (ст. 424 ГК РФ).
Следовательно, это соглашение - не купля-продажа. Продажа заведомо чужого едва ли может
охватываться гражданским оборотом и, следовательно, не описывается предписаниями и
нормами ст. 2 ГК РФ в целом. Соответственно, когда мы говорим о продаже чужого, нет
необходимости каждый раз оговаривать продажу краденого или заведомо чужого - это
соглашение невозможно считать договором купли-продажи вещи.
Нужно заметить, что продажа заведомо чужого противозаконна с момента заключения
соглашения, независимо от его исполнения: нарушает основы правопорядка само соглашение о
том, что продается (отчуждается) чужое. Норма ст. 169 уничтожает именно гражданско-правовое
действие этого соглашения, оставляя последствия его исполнения для регулирования иными
нормами частного или публичного права.
Мне уже приходилось говорить о том, что действующая редакция гл. 9 ГК РФ влечет
ничтожность продажи чужого только для и в интересах собственника. Поэтому прежде всего у
покупателя не возникает права собственности из приобретения чужого - он получает только
незаконное владение (ст. 301 ГК РФ), которое описывает его отношение с собственником.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 61 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
В то же время права самих сторон сделки в связи с продажей чужого закон, в отличие от
прав собственника, не защищает.
Изменение подхода к норме ст. 168 ГК РФ заставляет признать, что теперь стороны сделки
по продаже чужого лишены права оспорить сделку как незаконную. Остается лишь иск
покупателя к продавцу из заблуждения (обмана) относительно того, что проданная вещь не
принадлежала продавцу <1>. Существенным такое заблуждение следует признать потому, что
покупатель заблуждался в таком аспекте сделки, как ее возможности создать право
собственности.
-------------------------------<1> См. также помещенный в данном издании комментарий к ст. 168 ГК РФ.
Тем самым ГК РФ создал наиболее последовательное и простое решение проблемы
продажи чужого. Эта сделка действительна для сторон, кроме случая обмана (заблуждения)
покупателя, и ничтожна для собственника. Отпала всякая нужда в фикции распорядительной
сделки - вопрос решается прямым применением закона.
Аналогичное решение предложено п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 54
"О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской
Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки" (далее - Постановление
Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 54). Хотя речь идет не о продаже чужой вещи, а о продаже
чужого права, юридические последствия, однако имеют аналогичные основания.
Аргументом отчаяния я бы назвал заявление <1>: пусть немецкие представления нелогичны
и неубедительны, но они удобнее, потому что позволяют, скажем, установить двойную
ответственность за эвикцию наподобие римской. Но ведь это просто неверно. Норма ст. 461 ГК
РФ запрещает уменьшать ответственность за эвикцию соглашением сторон и, стало быть,
нисколько не запрещает ее увеличивать при заключении договора купли-продажи (даже если не
вдаваться в обсуждение вопроса, носила ли римская ответственность не договорный, а законный
характер), поскольку, впрочем, наше договорное право позволяет увеличивать ответственность
сверх убытков.
-------------------------------<1> В обсуждаемой диссертации он прямо не звучит, но мне часто приходится слышать его
от вполне способных молодых цивилистов.
С вопросом ответственности за эвикцию связан иной вопрос: на каком основании вообще
отвечает продавец? В русском праве говорили об обязанности по очистке. Буквальное значение
этого термина может привести к неверному мнению, что продавец обязан устранить до продажи
все права третьих лиц на объект, чтобы его заявление в договоре о том, что вещь никому не
принадлежит, не заложена и т.д., оказалось точным. На самом деле продавец вовсе не обязан
прекращать все права третьих лиц на вещь перед продажей, да это и невозможно юридически,
тем более невозможно приобрести в собственность вещь, которая находится в незаконном
владении у продавца, - такое условие никогда не включается в договор ни буквально, ни по
умолчанию вопреки вполне фантастическим предположениям некоторых авторов.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 62 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Впрочем, эти заблуждения в некоторой степени могут иметь источником и поверхностное
чтение текста п. 1 ст. 460 ГК РФ об обязанности продавца передать покупателю товар свободным
от любых прав третьих лиц. Нетрудно, однако, убедиться в том, что у продавца обязательства
освободиться от прав третьих лиц нет. Оно попросту не может быть исполнено.
Посмотрим, можно ли говорить о таком обязательстве при продаже чужой вещи. С
практической точки зрения незаконный владелец никогда не будет обсуждать с покупателем
свою обязанность выкупить вещь у собственника. Если он владелец недобросовестный, то,
заключая договор продажи вещи, он понимает, что действует незаконно, и заявлять об этом,
очевидно, не станет, а если он владелец добросовестный, то он полагает себя собственником и
также не будет видеть за собой никакого обязательства выкупить вещь перед продажей третьему
лицу (покупателю).
С юридической точки зрения незаконный владелец не может заключить с собственником
договор купли-продажи, в силу которого продавец обязан передать ему вещь (ст. 454 ГК РФ), так
как вещь у него уже есть, но получена не по воле собственника. А полученная вещь покупателем
до продажи может быть лишь в законном владении, т.е. осуществляемом по воле собственника
<1>.
-------------------------------<1> Ср.: традиция brevi manu улучшает право держателя (см.: Дождев Д.В. Римское частное
право. М., 2002. С. 376).
Стало быть, договор собственника с незаконным владельцем должен быть договором об
отчуждении, не известным закону, тогда как все сделки об отчуждении вещи указаны в законе
(поименованы), что объясняется прежде всего интересами участников оборота.
Как говорилось выше, после передачи чужой вещи покупателю продавец лишен уже всякой
возможности заключить какое-либо соглашение о праве на вещь с собственником.
Между тем ответственность продавца за отсуждение вещи возникает с момента ее передачи
покупателю, но никак не раньше.
Если речь идет не о продаже чужой вещи, а о продаже своей вещи, обремененной правами
третьих лиц, то продавец также не имеет никакой юридической возможности эти права
прекратить своей волей, да и интерес покупателя вовсе не состоит в покупке вещи, вполне
юридически свободной. Интерес покупателя - в покупке вещи по наиболее выгодной цене.
На самом деле продавец должен сообщить обо всех известных ему правах третьих лиц.
Несообщение о таких правах понятным образом влечет его ответственность, если такие права
обнаружатся. Но суть нормы ст. 461 (как и ст. 460) ГК РФ в том, что продавец отвечает и в том
случае, когда он не знал о правах третьих лиц.
Поэтому в точном смысле обязанность продавца по очистке (garantie) - обязанность
"очищать покупщика от всех в то имущество вступщиков" <1> (т.е. третьих лиц, предъявивших
свои права).
--------------------------------
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 63 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
<1> Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Первая часть: Вотчинные права. М.,
2002. С. 385.
Эта обязанность наступает, как уже говорилось, после, а не до исполнения договора,
поэтому она и не может считаться ответственностью за неисполнение обязательства.
Основанием ответственности по такой гарантии иногда указывают деликт, хотя такую идею
М. Церковников отвергает. Впрочем, можно согласиться с автором в том, что в таком случае
утрачивается в немалой степени сходство этой гарантии с иными гарантиями. Ответственность
по гарантии наступает без вины и гарант не обязан ни к какому положительному исполнению, а
сразу несет ответственность (очевидна, впрочем, связь между этими чертами гарантии: именно
потому, что гарант не несет никаких обязательств, он отвечает без вины, ведь вина может
обсуждаться лишь применительно к действию или бездействию). М. Пшеничников говорит об
ответственности за факт, наступление которого не зависит от гаранта <1>.
-------------------------------<1> В структуре гарантийного обязательства невозможно обнаружить действие должника
(см.: Пшеничников М.А. Правовая природа договора гарантии // Опыты цивилистического
исследования: Сб. ст.; Отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. М., 2018. С. 361 и сл.).
Но не исключена и в определенном смысле опосредованная регулятивная функция
гарантии: гарант (поручитель и т.п.) прежде, чем дать гарантию (для нашей темы - гарантия
дается вместе с продажей, но действует после передачи вещи), все же проверяет фактическую и
юридическую ситуацию, из которой может возникнуть его ответственность, а это повышает
надежность оборота в целом.
7. Удвоение воли и передача права. Автоматизм
Та тотальная перестройка правового механизма и юридических представлений, которая
влечет принятие концепта вещного договора, так или иначе задевает множество сфер частного
права. Конечно, на первом месте находится система взглядов, связанных с передачей права, о
чем мы уже говорили.
На самом деле права, конечно, не передаются, а устанавливаются, т.е. волеизъявлением
обладателя права прекращаются у него и возникают у получателя права. "Передача есть
материальное действие, которое не может совершаться относительно невещественного предмета,
каким является право" <1>.
-------------------------------<1> Планиоль М. Курс французского гражданского права. Петроков, 1911. С. 612. Это
фундаментальное положение становится очевидным после определенного размышления (на
которое, однако, не все юристы находят время) и обычно как очевидное и излагается в
литературе, например: "Перенос права нельзя облечь в обязательственную форму" (Блинковский
К.А. Система обязательств // Практика применения общих положений об обязательствах: Сб. ст. /
Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2011. С. 13).
"Нематериальный характер объекта интеллектуальной собственности обусловливает
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 64 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
невозможность передачи или перехода такого объекта от одного лица к другому" <1>. Понятно,
что нематериальный характер любого права влечет тот же вывод.
-------------------------------<1> Дедков Е.А., Александров Е.Б. Сделки по распоряжению правом на товарный знак:
отчуждение и лицензия // Сделки: проблемы теории и практики. С. 392.
Этот механизм передачи (установления) субъективного права принципиально не отличается
(и не должен отличаться, поскольку здесь затрагиваются фундаментальные качества права
вообще <1>) от установления обязательства. Разница лишь в том, что при установлении
обязательства должник обязывается и тем самым создает право кредитору. А при передаче права
обладатель права лишает себя принадлежащего ему права, и это сродни установлению
обязательства в том смысле, что в обоих случаях лицо ухудшает свое юридическое положение.
-------------------------------<1> Мы наблюдаем осуществление одного из базовых принципов частного права, о котором
уже не раз говорили: никто не может быть лишен права либо обременен обязанностью иначе,
как по своей воле. Те особенности, которые этот принцип приобретает в сфере деликтов, и
некоторые иные исключения мы не обсуждаем, поскольку наше исследование ограничено
сферой сделок, которая всецело подчинена этому принципу или, точнее, которая его и создала.
Впрочем, существует концепция, согласно которой права не устанавливаются актом воли, а
буквально передаются, точно так же, как вещи, притом что эта концепция, как видим, не
перегружена рефлексией, один логический аргумент она все же использует: если считать, что
права не передаются, а устанавливаются сделкой <1>, то невозможно объяснить тождественность
прав при передаче.
-------------------------------<1> Можно, напротив, заметить, что теория материальной передачи права не в состоянии
объяснить ни одну из сделок собственника, кроме отчуждения: ведь право собственности как
право неделимое (поскольку неделима вещь) не может передаваться по частям. Соответственно,
собственник каждый раз устанавливает права своим контрагентам - как при установлении
обязательств (доверительного управления, перевозки, подряда, аренды и пр.), так и при
установлении вещных прав. То же самое можно сказать и о других неделимых правах. Впрочем,
показывать частные случаи несостоятельности теории передачи права - задача малоинтересная
ввиду неубедительности этой теории в целом.
На самом деле здесь просто упускается из виду, что весь механизм передачи права
полностью подчинен действию того фундаментального правила, которое только что
приводилось.
Поскольку всякое относительное право одновременно означает и чью-либо обязанность, то
расширение права невозможно без согласия обязанного лица. Значит, право не может быть
установлено у получателя в большем объеме, чем оно имеется у передающего право, ведь тогда
за спиной обязанного лица помимо его воли расширится его обязанность, что невозможно. Так и
получается тождественность.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 65 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Что касается прав абсолютных, полных, т.е. ограниченных только законом, а не объемом
прав обязанного лица <1>, то они передаются как наиболее полные права, их тождество - это
тождество полноты, оно задается правопорядком (для упрощения можно понимать: позитивным
правом).
-------------------------------<1> В рамках известной идеи, согласно которой абсолютному праву якобы противостоит
обязанность неопределенного круга лиц "не нарушать права" (на самом деле здесь не
обязанность, а запрет, обеспечиваемый прежде всего публичными средствами), насколько
известно, не предпринималось попыток содержательно описать эту обязанность (вероятно,
потому, что такие попытки окажутся, скорее всего, перечислением множества норм уголовного,
административного и других законов, причем это множество едва ли может быть исчерпано).
Между тем неопределенная обязанность (как, впрочем, и право) не может считаться
юридической обязанностью, что лишь подкрепляет все прочие аргументы, показывающие
неадекватность указанного представления.
Среди этих прочих доводов, о которых мне не раз доводилось говорить, редко приводится
один, который хочется все же здесь напомнить.
Если собственнику противостоят все прочие лица, якобы "обязанные" не нарушать его
право, то во всяком случае на первом месте среди обязанных должен стоять, видимо, незаконный
владелец. Однако незаконный владелец не имеет на самом деле обязанности выдать вещь
собственнику (не говоря уже о том, что он обычно и не знает, кто же собственник вещи) и
потому не несет никакой ответственности за невыдачу вещи собственнику в определенный срок
и в определенное время (уже хотя бы потому, что ни срок, ни место исполнения этой
несуществующей обязанности нигде не указаны, даже на случай явной недобросовестности
владельца; впрочем, различия в ответственности владельца добросовестного и
недобросовестного сами по себе указывали бы на отсутствие всеобщей обязанности, которая не
должна знать исключений. Однако отсутствие всякой ответственности подтверждает отсутствие
придуманной обязанности еще убедительнее). Еще меньше оснований придумывать обязанность
"не нарушать право" всем прочим лицам.
Если же вернуться к аргументу о том, что неопределенность запрета лишает его качеств
обязанности, то мы должны обсудить другой вопрос: не свойственно ли то же и обязанности
воздержаться от действий как одной из форм обязательства? Например, К. Блинковский
соглашается с тем, что эта обязанность, как понятие отрицательное, лишена необходимой
определенности и вообще ограничивает правоспособность <1>. Думаю, это не так. Обязательство
воздержания от действия (ст. 307 ГК РФ) - это всегда обязательство воздержаться не только от
правомерного действия (чем оно принципиально отличается от публичного запрета, всегда
запрещающего преступление или иное неправомерное действие), но именно от осуществления
субъективного гражданского права (Г. Шершеневич говорил о воздержании от тех действий,
"исключительное право совершения которых принадлежит должнику" <2>). Именно поэтому
обязательство воздержаться от действия адресовано не любому лицу, а обладателю этого
субъективного права, именно его кредитор отыскивает среди прочих для получения от него
данного обязательства, хотя правоспособность ведь есть у всех и у всех одинаковая.
--------------------------------
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 66 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
<1> Блинковский К.А. Система обязательств // Практика применения общих положений об
обязательствах. С. 15.
<2> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 2005. Т. 2. С. 9.
Понятно, что обязанность воздержания от действия непременно имеет меру, иначе
действительно можно сказать, что обязательство не установлено (спорные ситуации чаще всего
связаны с различными договорами об ограничении конкуренции). При этом мера воздержания
естественно ограничена рамками самого субъективного права, которое, в свою очередь, также,
как известно, ограничено, также - мера. Поэтому невозможно предположить, что обязательство
воздержания от действия может быть безграничным.
Интересно, что в достаточно распространенных представлениях о существовании в
реальности акта передачи права мы обнаруживаем известную еще из схоластики и весьма на
самом деле живучую идею реалистов, которые, как мы помним, полагали, что общие понятия
имеют реальное бытие, в противовес номиналистам, считавшим, что понятия реально не
существуют.
В представлениях реалистов субъективное право должно обнаруживаться в реальном мире,
мире вещей, а стало быть, и передаваться точно так же, как вещь.
Тот факт, что нынешние сторонники реальной передачи права чаще всего не подозревают,
что они находятся в знаменитом противостоянии на стороне простодушных реалистов, лишь
подчеркивает неслучайность этой старинной полемики, которая на самом деле постоянно длится,
возникая время от времени в разных науках.
Учитывая, что уже несколько столетий назад была все же показана несостоятельность
реализма (с тех пор реализм, как и в нашем случае, проявляется обычно стихийно, во всяком
случае в правоведении <1>), я бы ограничился, как бесспорным, положением о нематериальности
права и, следовательно, отсутствием в реальности акта передачи права. Тем самым исключается
и обязательство по передаче права. Ведь "только те действия могут быть предметом
обязательства, которые способны выражаться во внешней форме" <2>. Не случайно законов об
исполнении обязательства (место, время, способ исполнения и т.д.) применительно к передаче
права отыскать не удается.
-------------------------------<1> Можно указать на отдельные не лишенные экзотики апелляции к реализму некоторых
мыслителей и после Средневековья, в том числе и в наше время; юристов среди них, насколько
известно, нет.
<2> Савиньи Ф.К. Обязательственное право. СПб., 2004. С. 51.
Дело, однако, осложняется тем, что не только в представлениях юристов, но и в нашем
законе мы можем натолкнуться на слова, позволяющие обнаружить следы обязательства по
передаче права. По крайней мере в двух местах, в ст. 1106 и 1234 ГК РФ, так или иначе
упоминается обязательство по передаче права.
Между тем в ст. 1106 ГК РФ <1> не содержится никакого правила в части передачи права, и
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 67 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
остается лишь исходить из вторичного характера нормы в этой части, отсылающей,
следовательно, к ст. 382 ГК РФ, которая подобного обязательства не упоминает, но, напротив,
говорит о том, что право может быть передано "по сделке".
-------------------------------<1> В силу ст. 1106 лицо, передавшее путем уступки права требования принадлежащее ему
право на основании "несуществующего или недействительного обязательства", вправе требовать
"восстановления прежнего положения". Норма помещена в главу об обязательствах из
неосновательного обогащения.
В то же время само правило ст. 1106 говорит ясно о том, что если право требования
передано по ничтожному основанию, то прямо применимы нормы о неосновательном
обогащении (на это указывает помещение нормы в гл. 60 ГК РФ). Учитывая, что выше, в ст. 1103
, предписывается субсидиарное применение норм о неосновательном обогащении для случая
возврата исполненного по недействительной сделке, мы должны исходить из того, что в ст. 1106
имеется в виду другой случай и, очевидно, речь не идет о возврате переданного права как
исполненного по недействительной сделке, иначе с позиций обычного систематического
толкования эта норма была бы лишней и дезориентирующей.
Упоминание в ст. 1106 "восстановления прежнего положения" <1> также нужно для того,
чтобы указать, что речь идет не о "возврате исполненного" по обязательству, а о другом способе
защиты.
-------------------------------<1> "Восстановление первоначального положения", несмотря на упоминание в ст. 12 ГК РФ
("восстановление положения, существовавшего до нарушения права"), не является само по себе
определенным способом защиты права, а, напротив, может быть отождествлено, пожалуй, с
любым иным способом. Во всяком случае, одно лишь указание этого способа в законе, без
детализации и конкретизации, не дает почвы для применения определенной защиты. Поэтому
задача состоит в отыскании иной, специальной, защиты. В данном случае на такую специальную
защиту указывает помещение нормы в гл. 60 ГК РФ.
В ст. 1234 ГК РФ <1> сказано, что передача права (исключительного) осуществляется как
непосредственно по договору, так и посредством обязательства, установленного этим договором.
-------------------------------<1> В силу ст. 1234 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права
правообладатель "передает или обязуется передать" принадлежащее ему исключительное право
на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.
Можно заметить, что при крайней сомнительности и, пожалуй, невозможности самой идеи,
что один и тот же объект может передаваться принципиально разными способами - как одной
только сделкой, одной волей сторон, так и их действиями по исполнению обязательства, - с точки
зрения терминологии употребленный в ст. 1234 оборот "по договору" применительно к передаче
права (в отличие от передачи по обязательству) подкрепляет наше понимание текста п. 1 ст. 382
ГК РФ (передача права "по сделке") в том смысле, что эта основная норма о цессии не указывает
на обязательство.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 68 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Возвращаясь же к ст. 1234, укажем, что эмпирически обязательства по передаче
исключительных прав не наблюдаются, как практически весьма мало и договоров, заключенных
на таких условиях <1>.
-------------------------------<1> Обычно даже если в договоре упоминается обязательство по передаче права, на самом
деле право передается в момент, отличный от момента заключения договора.
Хотя нередко составляются, помимо договоров, акты приема-передачи права (эта традиция
была создана еще в рамках практики уступки права требования) <1>, сами эти акты следует
признать лишенными юридического значения. Ведь акт приема-передачи не может быть сделкой,
но является лишь доказательством совершения того действия, которое в нем описано <2>. Если
же никакого действия не было, то акт утрачивает достоверность и ничего не доказывает.
-------------------------------<1> Имея в виду те остающиеся в тени области современного отечественного
правосознания, которые составляют ведущий мотив настоящей статьи, следовало бы задаться
вопросом, является практика составления актов приема-передачи права уступкой ригоризму
бухгалтеров, как часто говорят, или это проявление того наивного реализма, о котором
говорилось выше.
<2> Применительно к сделке таким доказательством может быть, скажем, протокол
подписания договора. В некоторых сложных случаях такой протокол мог бы быть рекомендован
для практических целей, прежде всего для снижения риска оспаривания сделки.
Знаменательно, что сразу после появления норма ст. 1234 подверглась убедительной
критике именно в части упоминания обязательства по передаче права <1>.
-------------------------------<1> См.: Дедков Е.А., Александров Е.Б. Сделки по распоряжению правом на товарный знак:
отчуждение и лицензия // Сделки: проблемы теории и практики: Сб. ст. / Рук. авт. кол. и отв. ред.
М.А. Рожкова. М., 2008.
Разделяя критику авторами указания на обязательство по передаче права, я также отметил
бы определенное противоречие между п. 1 ст. 1234, допускающим как передачу права
договором, так и обязательство по передаче права, и п. 4 той же нормы, ничего уже не
говорящим об обязательстве. Здесь речь идет о выборе того или иного факта, с которым стороны
связывают переход права. По умолчанию право переходит в момент заключения договора.
О том, как могло бы выглядеть исполнение обязательства по передаче исключительного
права, закон ничего не говорит.
Не говорят этого и комментаторы данного закона, даже в тех случаях, когда они
обнаруживают
консенсуальность
лицензионного
договора
(договора
о
передаче
исключительного права) <1>. Суждение о консенсуальности договора в сопоставлении с
содержанием п. 4 ст. 1234 приводит к выводу, что в рамках консенсуального договора стороны
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 69 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
вправе указать момент перехода исключительного права, отличный от момента заключения
договора, тогда реальность будет совпадать с возникновением права в момент заключения
договора. Но в строгом смысле это, конечно, никак не означает ни консенсуальности, ни
реальности договора.
-------------------------------<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой:
(постатейный) / Отв. ред. Л.А. Трахтенгерц. М., 2009); Гаврилов Э.П., Еременко В.И.
Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный).
М., 2009; Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации
(поглавный) / Под ред. А.Л. Маковского. М., 2008). См. также: Павлова Е.А. Договоры о
распоряжении исключительным правом: комментарий к Постановлению Пленума ВС РФ и
Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с
введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник
ВАС РФ. 2009. N 9).
Поэтому представляется противоречивым верное поначалу заявление "права и обязанности
сторон исчерпываются фактом перехода исключительного права, т.е. моментом заключения
договора", сопровождаемое, однако, далее сравнением с реальным договором дарения <1>.
-------------------------------<1>
См.:
Комментарий
к
Гражданскому
кодексу
Российской
Федерации
(учебно-практический): части первая, вторая, третья, четвертая (постатейный) / С.С. Алексеев и
др.; Под ред. С.А. Степанова; Ин-т частного права. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009.
Комментарий к ст. 1234.
Хотя в договоре дарения обязательство по передаче вещи не возникает и в этом смысле
сопоставление вполне уместно, действие по передаче подаренной вещи тем не менее имеется,
тогда как при отчуждении права никакого действия нет, а достаточно "момента договора", как
верно указывается в комментарии.
То, что авторы комментариев никак не описывают ни обязательства по передаче
исключительного права, ни какие-либо действия по передаче права, не случайно. Ни ст. 1234 ГК
РФ, ни иные нормы никак не включают в механизм распоряжения исключительными правами
действия по передаче права.
И в случае принудительной лицензии никакого акта передачи (возврата) права не требуется
(ст. 1239 ГК РФ).
Среди средств защиты такой способ, как требование возврата права, не указывается. Может
быть недобросовестный приобретатель материального носителя, но не права (подп. 4 п. 1 ст.
1252 ГК РФ). И это тоже не случайно.
Одно только поименование обязательства о передаче права не создает нормы. Норма - это
правило поведения. А вот предписанного поведения по передаче права закон нигде не указывает.
Думаю, такой нормы и не может быть.
Руководствоваться же существующими нормами о времени, месте, способах исполнения
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 70 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
обязательств, включая известные правила об отгрузке, о пересылке, хранении, случайной гибели
и т.д., применительно к праву крайне затруднительно.
Подобному анализу ст. 382 ГК РФ не подвергалась, но эта норма, как уже говорилось, и не
дает оснований усматривать наличие обязательства по передаче права. Чаще можно встретить
суждения о существовании распорядительной сделки наряду с договором купли-продажи (иного
отчуждения) права требования, которые мы уже начали обсуждать как фикцию.
Замечу лишь, что даже введение второй (фиктивной) сделки по передаче права никак не
требует введения при этом фиктивного обязательства - это просто не нужно. А фикция может
быть только нужной.
Наконец, ст. 251 ГК РФ <1>, говорящая об отчуждении доли в праве общей собственности,
исключает всякое обязательство по передаче права (классическое право требовало для вещного
эффекта введение покупателя во владение общей вещью, что также, конечно, никак не может
интерпретироваться в смысле передачи права).
-------------------------------<1> В силу ст. 251 ГК РФ "доля в праве общей собственности переходит к приобретателю
по договору с момента заключения договора, если соглашением сторон не предусмотрено иное".
Едва ли могут быть сомнения в том, что передача любого права как единственного объекта
(предмета) сделки (собственно, качества объекта права эти права и приобретают потому, что
могут стать сами по себе предметом сделки) от обладателя приобретателю должна иметь общий
механизм.
В этом смысле отчуждение доли в праве общей собственности <1> описано в законе, на мой
взгляд, наиболее адекватным образом.
-------------------------------<1> Упреки в некорректном ее наименовании - ведь речь идет о праве - отчасти можно
отразить именно тем, что термин "доля" облегчает восприятие этого права как объекта права (по
поводу правомерности существования прав в качестве объекта прав имеются более серьезные
сомнения).
Именно так передаются и права требования, и исключительные права: переход права
производится "по сделке", но стороны могут указать в этой сделке иной момент перехода права
(против платежа, по сроку и т.п.). В любом случае обязательства по передаче права не возникает
и действия по передаче права быть не может.
Соответственно, не может быть в принципе требования о возврате права независимо от
того, признает закон абстрактные распорядительные сделки или нет.
Поскольку не существует обязательства по передаче права вообще и передаче права
собственности в частности, утрачивают основания и достаточно распространенные заявления о
якобы существующей обязанности "передать право", "наделить правом" и т.п. Об этом говорит и
норма об обязанностях продавца Модельных правил частного права (DCFR), которую мы уже
цитировали.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 71 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Обнаружив, что сделка о передаче права не нуждается в обязательстве, мы должны
признать, что обязательство, стало быть, не выступает непосредственным следствием договора.
Оценивая акт передачи вещи во исполнение обязательства из договора об отчуждении
вещи, мы можем согласиться с тем (и только с тем), что должник передает вещь для того, чтобы
освободиться от своей обязанности <1>.
-------------------------------<1> "Должник платит для того, чтобы освободиться от своего долга" (Иеринг Р. фон. Цель в
праве // Избранные труды. Самара, 2003. С. 26). Мы уже говорили о том, что если бы
исполнение и было сделкой, то "освободиться от обязательства" - это определенно мотив, а не
цель. Цель же - передать вещь, передать деньги, выполнить работу, оказать услуги и т.п.
Вообще говоря, здесь есть, несомненно, действующий механизм, который сам по себе
обеспечивает весь гражданский оборот. Этот механизм сложился именно таким образом, что
должники стремятся исполнить свои обязательства, подстегиваемые, скажем, нежеланием
подвергнуться различным санкциям (а также и прочими мотивами - заботой о деловой
репутации и т.д.). Принимая решение о том, как исполнить свое обязательство, должник
привлекает все свои знания, опыт, навыки, тем самым делая достоянием иных участников
оборота те собственные качества и ценности, которые иначе оставались бы только у него и
попросту пропали бы для развития общества. (В этом и проявляется позитивная сила права, о
которой уже говорилось.) Но при этом его воля направлена только на одну цель, причем воля
всегда бывает направлена только на одну цель, это и есть сама эта цель в данном случае действие по исполнению обязательства.
С другой стороны, если следовать идеям, возникшим из вещного договора (но затем
получившим отдельное, хотя и не вполне осознаваемое, существование), действие продавца по
исполнению обязательства из договора купли-продажи, сохраняя качество сознательного
волевого акта исполнения обязательства, является также и другим сознательным волевым актом по передаче права собственности. Но дело в том, что если в германском праве вещный договор
является полноценной фикцией, т.е. предусмотрен законом и является важной частью его
системы <1>, то система нашего права подобной фикции не содержит, по этой причине и
возникла идея присваивать функции акта по передаче права тому акту, который является совсем
иным действием. А это систему закона и права, напротив, деформирует.
-------------------------------<1> Как выразился А. Ваке, "родоначальники BGB посчитали необходимым в интересах
торгового оборота признать абстрактность распорядительной сделки по поводу вещи" (Ваке А.
Приобретение права собственности покупателем в силу простого соглашения или лишь
вследствие передачи вещи? // Цивилистические исследования: Сб. науч. тр. памяти проф. И.В.
Федорова / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М., 2004. Вып. 1. С. 136). Автором дано
адекватное описание сознательного установления фикции, которая со временем начинает
восприниматься юристами - "потомками" родоначальников уже естественно, что также отмечает
А. Ваке в той же статье.
Сторонники идеи удвоения воли обычно не только полагают, что акт передачи права
существует на самом деле, но также считают, что существует обязательство по передаче права,
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 72 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
вопреки тому, что показано выше. Именно эти убеждения и не позволяют им заметить всей
проблематики, связанной с фиктивностью вещного договора.
Потому и не имеется попыток обосновать эти взгляды. Обычно дело ограничивается
ссылками на немецкую, реже - на французскую литературу (мы уже затрагивали выше этот
вопрос).
Например, М. Планиоль говорил, что обязанность продавца перенести право собственности
"считается исполненною в момент заключения договора" <1>, причем никакого действия по
исполнению обязанности передать право, конечно, нет и быть не может ввиду "автоматизма"
перехода права.
-------------------------------<1> Планиоль М. Курс французского гражданского права. С. 540. Выше я уже затрагивал
этот вопрос. Такие же взгляды высказывают и другие французские авторы (см.: Церковников
М.А. Приобретение права собственности на движимые вещи посредством соглашения:
французский и российский опыт // Вестник гражданского права. 2009. N 3 (Т. 9). С. 106, 114).
Можно было бы говорить о буквальном совпадении с объяснениями перехода права
собственности, даваемыми отечественными авторами (см. ниже), если бы не обнаружилось
разительное отличие: французские юристы увязывают "автоматический" переход права
собственности с моментом заключения договора, а российские - с моментом передачи вещи.
Тот факт, что на самом деле никакого действия по передаче права не существует, как
видим, позволяет довольно легко манипулировать этим воображаемым актом.
Вместе с тем мы должны дать оценку самой идее автоматизма, без которой, как видим,
невозможно вообще описать вещный эффект и которая известна цивилистам. Об этом, в
частности, говорит С.В. Сарбаш <1>.
-------------------------------<1> Сарбаш С.В. Удержание правового титула кредитором. М., 2007. С. 104. В этом
исследовании автор ссылается на работу Т.Д. Бенциановой.
Очевидно, что автоматизм возникновения права собственности состоит в том, что для
возникновения этого права не нужно никакого второго, специального волеизъявления, что мы
всегда и обнаруживаем при внимательном рассмотрении механизма исполнения договора об
отчуждении вещи.
Иной, менее важный, аспект вопроса связан с тем, что некоторые факты влекут двойное
действие - отпадение обязанности и возникновение права, например: передача арендованной
вещи не только освобождает арендодателя от ответственности, но и дает ему право требовать
арендной платы и т.п. На самом деле здесь нет никакого умножения целей. Достаточно
представить себе гипотезу: вручая вещь арендатору, арендодатель не имеет намерения получать
арендную плату (скажем, во избежание списания полученных сумм по долгам) либо вещь
вручается приставом, вовсе не имеющим никакого намерения. Но отсутствие намерения никак не
скажется на возникновении права. Мы здесь видим тот же самый, уже известный нам
автоматизм, когда обусловленные в договоре действия (и иные факты) влекут свои
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 73 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
последствия уже без всякого учета воли участников на эти последствия <1>.
-------------------------------<1> Описанием этого автоматизма можно, например, считать такое: "...когда продавец
должен перенести право собственности на покупателя, говоря иначе, когда в отношении данного
товара должен состояться переход прав собственности..." (Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В.
Обязанность продавца - обеспечить юридическую чистоту отчуждаемого имущества и
последствия ее неисполнения // Цивилистические записки: Межвуз. сб. науч. тр. М., 2002. Вып.
2. С. 79). Авторы, вовсе не стремясь поставить под сомнение пресловутую обязанность продавца
"наделить правом собственности" покупателя, не могут, однако, отступить от действительности,
в которой это право все же переходит само, автоматически. Замечание авторов, что обязанности
передать вещь и передать право связаны "неразрывно" (там же. С. 74), - иной способ сказать то
же самое: продавец не выполняет никакого действия по осуществлению своей "обязанности
передать право", помимо передачи вещи; тем не менее право собственности переходит.
Как уже говорилось, однажды выраженной сделкой воли не только совершенно
достаточно, но и изменить ее потом уже нельзя. Именно поэтому невозможно, недопустимо и
ошибочно в каждом действии по реализации ранее выраженной воли снова и снова
требовать ее выражения или подтверждения. Ведь такие представления имеют в своей основе
неприемлемое допущение, что сделка может быть односторонне пересмотрена после ее
совершения.
На самом деле достаточно того, что осуществляется обязательство, возникшее из
действительного волеизъявления. Все последствия такого исполнения заранее оговорены, и
никакой дополнительной воли на эти последствия требовать недопустимо.
Бесспорное рассуждение Эннекцеруса о том, что достаточно выразить волю на
"непосредственные последствия сделки", а ко всем прочим, "косвенным" последствиям затем
"приводит правопорядок" <1>, я бы все же уточнил тем, что все возникающие из действий
сторон сделки последствия неуклонно создаются правопорядком именно в силу уже выраженной
и не подлежащей пересмотру воли, в которой все последствия - и непосредственные, и
опосредованные - заранее содержатся.
-------------------------------<1> Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1950. Т. 1. Полутом 2. С. 110.
Среди тех постулатов, которые и создают правопорядок, наряду с некоторыми иными,
например с запретом лишения лица права помимо его воли, имеется и постулат недопущения
изменения воли после совершения сделки.
В игнорировании этого вполне очевидного и притом фундаментального механизма и
коренится источник ошибки удвоения воли и других подобных ей и вытекающих из нее ошибок.
Сделанные выше выводы нам нужны, во-первых, чтобы обнаружить то действие сделки, на
которое до сих пор не обращалось внимания, а во-вторых, чтобы тем самым показать суть связи
сделки и ее исполнения, а именно то, что для юридического результата исполнения
дополнительная воля сторон не нужна и этот результат заранее уже содержится в сделке и
поддерживается правопорядком.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 74 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
8. Передача права и распорядительная сделка
Говоря о действии сделки, нельзя вместе с тем не увидеть, что сделка, являясь действием,
обладая материальностью, тем самым имеет свойства факта, т.е. явления объективной
действительности, которое может быть воспринято другими людьми. Это свойство сделки в
принципе позволяет использовать его в качестве того внешнего обстоятельства, с которым
можно связать какие-либо юридические последствия, т.е. факта юридического. Следовательно,
сделке можно присвоить то значение, которого она на самом деле не имеет, просто пользуясь ее
качеством факта. В этом смысле сделка столь же пригодна для механических целей правового
регулирования, как истечение срока, рождение ребенка или, скажем, двенадцатый удар курантов
<1>.
-------------------------------<1> Поэтому сделка может служить фактом, знаменующим переход права собственности,
притом что для передачи (создания) права собственности требуется состав по крайней мере из
двух фактов (в этом проявляется воздействие системы традиции). Тогда договор, выражая волю
на отчуждение (это обязательно для купли-продажи), одновременно может выступать и как факт,
с которым стороны связали переход права собственности (так называемая французская, или
консенсуальная, модель перехода права собственности). Таким образом, здесь сохраняется
конструкция состава, необходимого для передачи права собственности.
После того как договор заключен, все действия его участников будут исполнением
возникших обязательств. И в этом качестве они могут быть представлены как сделки,
прекращающие обязательства, либо как поступки. Во втором случае на первый план выступает
реальное качество акта исполнения - его полезность, которой принципиально лишена сделка (об
этом говорилось выше). Но если акт исполнения не может быть тем фактом, с которым закон
связывает переход права, то закон и должен указать иной способ передачи права.
Для этого используется, например, конструкция распорядительных сделок.
Распорядительная сделка иногда понимается как чистый акт воли, направленный на передачу
права <1>. Кажется, что распорядительная сделка сохраняет лишь то свойство сделки, что она
рассматривается как неполезное, невещественное действие.
-------------------------------<1> Вдаваться в дискуссию об иных вариантах, скажем, в виде прощения долга, мы не
будем.
Однако ближайшее рассмотрение показывает, что это не только не невещественное
действие, но и вообще не действие. "В любом волевом усилии в той или иной степени
присутствует мышечное напряжение" <1>. Иногда такое усилие невелико, как говорил Савиньи,
но оно все же есть всегда. Но вот для цели передачи права не обнаруживается ровно никакого
мышечного движения. Как говорят те, кто признает соответствующие конструкции, передача
права осуществляется сама собой, т.е. без всякого движения, без всякого действия.
-------------------------------<1> Маклаков А.Г. Общая психология. СПб., 2001. С. 386 (сер. "Учебник нового века"). То
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 75 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
же пишут многие авторитетные психологи, обзор точек зрения см.: Ильин Е.П. Указ. соч. С. 137
и далее. Блаженный Августин отмечал, что поскольку движение век находится в нашей воле, то и
зрение находится, стало быть, во власти воли.
Если иметь в виду, что сделка - всегда действие, а действия по передаче права не бывает, то
приходится признать, что и распорядительная сделка (в том числе и вещный договор, о котором
уже говорилось) - фиктивная конструкция. Связь ее с реальностью проявляется лишь в том, что
она так или иначе прибавляется, конечно условно, к какому-либо факту. Этим фактом может
быть передача вещи, но может быть и другой факт, избранный в этом качестве актором или
законом.
Заметим, однако, что нигде закон не допускал вариант присвоения одной сделке вида
двойной сделки, каждая из которых порождает свои последствия. В этом недопущении удвоения
факта, на мой взгляд, проявляется механика устроения фикции.
Трудности обсуждения правил этой механики в немалой степени объясняются значительной
ролью интуиции в установлении фикции <1> (отчасти этим можно объяснить и такой
замечательный феномен, как убеждение в реальности того или иного фиктивного феномена,
присущее многим юристам).
-------------------------------<1> В тексте закона фикция может быть иногда обнаружена с помощью таких слов, как
"считается", "признается", но и это не является универсальным и надежным критерием.
Позволим все же высказать некоторые предположения.
Фиктивный феномен не может, видимо, оказаться атрибутом иного, реально
существующего юридического факта, его частью, стороной. В качестве фиктивного отбирается
вполне самостоятельный феномен - факт (лицо, вещь), отличный от иных: юридическое лицо не
может быть прибавлено ни к какому иному лицу, но всегда отлично от всех прочих; фиктивное
бытие помещения в нашем законодательстве начинается с того, что оно решительно
противопоставляется реально существующему зданию, и т.д.
Если это так, то фиктивное действие не может быть одним из свойств реального действия.
Если передача вещи существует реально, то она не может иметь иных качеств, которых в
ней реально не существует.
Поэтому предположение о том, что сознательный акт передачи вещи, помимо того, что в
нем на самом деле имеется, содержит еще сделку по передаче собственности, вступает в
конфликт с той логикой, которую мы можем обнаружить в известных фикциях.
Может быть, уместно и то объяснение, что право не в состоянии исказить природу
действительного акта (факта). Оно может лишь сконструировать отдельный фиктивный акт по
подобию реального.
Распорядительная сделка как общая конструкция оправдана лишь удобством и, как любая
фикция, должна вводиться законом.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 76 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Какие же неудобства преодолевает эта фикция?
Если оставить механизм передачи права только естественным свойствам сделки, то право
будет всецело зависеть от сделки. Но если момент передачи права приурочивается не к сделке, а
к другому факту, то укрепляется право, получив независимость от сделки.
Отсюда такое свойство распорядительных сделок, как их абстрактность <1>. Вообще
говоря, если распорядительная сделка не абстрактна, смысла в этой конструкции, пожалуй, и не
имеется. Видимо, именно поэтому рассуждения о распорядительных сделках в российском праве
(обычно теория считает их каузальными; чаще всего это обнаруживается в интерпретации
традиции) имеют довольно отвлеченный, в том числе от практики, характер.
-------------------------------<1> См., например, материал из германского права по этим вопросам: Крашенинников Е.А.
Основные вопросы уступки требования // Очерки по торговому праву. Вып. 6. Ярославль. 1999;
Он же. Содержание субъективного гражданского права // Очерки по торговому праву. Вып. 13.
Ярославль, 2006; и др. Нужно все же заметить, что абстрактность, легко получаемая фиктивным
актом (сомнительно иное - доступна ли фикции каузальность), может быть, вероятно, присвоена
и акту нефиктивному, но тем же образом, каким утверждается фикция, т.е. прямым указанием
закона, нормой права.
Обсуждая механизм распорядительных сделок, мы должны перейти к другому
обстоятельству. Такая сделка сама собой переносит право. Но мы уже могли видеть, что
обязательства по передаче права не бывает. Из этого мы можем заключить, что если конструкция
распорядительной сделки используется для интерпретации исполнения обязательства, то мы
снова получаем фигуру удвоения, сигнализирующую не только об отклонении от
действительности, но и о нарушении сложившихся приемов установления фикции.
И на самом деле, как мы видели, достаточно, что воля на отчуждение права выражена;
помимо этого специальных волевых актов, вновь подтверждающих это намерение, для передачи
права не нужно, а точнее, их не может быть.
Если при этом иметь в виду, что действие по передаче права в принципе невозможно, то мы
приходим к неизбежному выводу, что договора об отчуждении права достаточно для перехода
права, поскольку право не связано в обороте с вещью (как связано прежде всего право
собственности).
В этом случае сделка сама служит тем фактом, который рассматривается правопорядком
как основание перехода права. Например, в силу п. 4 ст. 1234 ГК РФ моментом перехода
исключительного права является момент заключения договора о распоряжении этим правом,
если иное не предусмотрено договором и не требуется государственной регистрации <1>.
-------------------------------<1> См.: Павлова Е.А. Указ. соч. С. 65.
Если при этом мы представим, что договор создает обязательство, которое сразу же и
исполняется, то исполнение придется примысливать к договору (в отличие от реального
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 77 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
договора, в котором все же есть фактическое действие по передаче вещи, есть и кауза этой
передачи, созданная договором). Такая фикция оправданна, только если передаче права мы
придадим свойства абстрактности и тем самым укрепим положение получателя прав и оборота в
целом.
Точно так же следует расценивать и договор о передаче права требования (цессии). Здесь
так же, как и во всех случаях, когда предметом сделки является право само по себе (включая и
договор купли-продажи имущественных прав), достаточно одного договора для передачи права.
Для удобства момент перехода права может быть увязан с любым фактом - с моментом платежа,
истечением срока и т.п. Для этого также достаточно сделать оговорку в договоре. При
отсутствии специальной оговорки фактом, к которому приурочен переход права, является сам
договор купли-продажи права требования (или иной подобный ему), как это уже было показано
выше. Дополнительных действий для передачи права совершать не нужно (и невозможно) в
любом случае.
Выше говорилось о том, что для передачи права собственности необходим юридический
состав, не менее двух фактов. Для передачи права требования, исключительного права и тому
подобных объектов, напротив, достаточно одного договора (который служит основанием
передачи права по умолчанию), однако стороны могут своей волей предусмотреть специальный
дополнительный факт (например, факт платежа), знаменующий передачу права. Но никак
невозможно увязать переход права с действием по передаче права (в том числе с действием по
исполнению такого обязательства). Такое условие на самом деле удвоит соглашение, а
практически - заведет его в тупик, сделав неисполнимым.
Если право подлежит госрегистрации, то основанием регистрации будут те факты, о
которых только что сказано, в том числе и только договор, если никаких иных фактов, с
которыми увязан переход права, не указывает договор или закон.
Повторим, что никакого обязательства по передаче права, равно как и никакого действия по
передаче права, не существует и его конструирование возможно только в виде фикции.
Сразу замечу, что такая фикция в виде абстрактной сделки цессии (распорядительной
сделки) желательна. Она сама собой прекратит разрушительную практику оспаривания
договоров об отчуждении прав по различным основаниям, имеющим отношение не к
действительности уступленного права, а к иным отношениям цедента и цессионария.
Сам факт, что преобладающие у нас (чаще всего, впрочем, не подвергшиеся рефлексии)
представления о существовании двух актов - договора купли-продажи права и затем акта о его
передаче (цессии) нисколько не препятствуют массовой практике оспаривания сделок по уступке
права именно как сделок каузальных, лишний раз говорит о том, что если фикция намеренно не
учреждена законом, то блуждание юристов в конструкциях, бессознательно позаимствованных в
иных правовых системах, никакой пользы не приносит.
После того как это было написано несколько лет назад, наше право решило проблему
устойчивости сделок цессии совсем иным образом, и, уклонившись при этом от концепта
распорядительной сделки, 21.12.2017 было принято Постановление Пленума ВС РФ N 54 "О
некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской
Федерации".
В п. 1 этого Постановления говорится о том, что имеется договор, на основании которого
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 78 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
производится уступка. Например, договор купли-продажи имущественного права (п. 4 ст. 454 ГК
РФ). Следует согласиться с В.В. Витрянским, что тем самым не остается места "договору
уступки права (требования), договору цессии" и т.п. фантомам. Автор говорит о том, что
"собственно уступка права (цессия) представляет собой передачу (переход) уступаемого права,
но никак не самостоятельный договор" <1>. Я бы уточнил: переход права является юридическим
результатом договора, но не каким-либо фактом (сделкой, исполнением обязательства и т.д.).
-------------------------------<1> Витрянский В.В. Перемена лиц в обязательстве: новое в законодательстве //
Гражданское право: современные проблемы науки, законодательства, практики. М.: Статут, 2018.
С. 123.
Право может переходить по умолчанию в момент заключения договора, если сторонами не
указан какой-либо факт (истечение срока, оплата). Если стороны предусмотрели такой факт, как
составление отдельного соглашения, то право переходит в этот момент, а при уклонении цедента
от подписания соглашения цессионарий вправе требовать перевода права на себя (п. 5
Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 54). Упоминание указанного соглашения (иногда
оформляемого как акт передачи права) - уступка существовавшей практике, в немалой мере
сложившейся под влиянием нужд бухгалтерского учета. Часто этому акту (соглашению)
придают, конечно, значение распорядительной сделки сторонники этого концепта. Между тем
если право может перейти по сроку или в силу платежа, т.е. без всякой сделки, то невозможно
предположение, что иногда такая сделка совершается: уже говорилось о том, что
распорядительная сделка может быть или во всех случаях перехода права, или эта фикция вовсе
не существует.
Мы уже отмечали, что фикция в силу ее императивности может быть установлена только
законом. Обсуждаемая ситуация дает повод заметить, что договором фикция не может быть
установлена. Свобода договора состоит в том, что стороны вправе установить любые
обязательства, поскольку не нарушаются предписания закона (ст. 421 ГК РФ). Но стороны не
имеют права признать действительные факты, не имеющими места в действительности, либо
признать факты, которых не было, имевшими место в действительности. Такие возможности - а
это и есть способ установления фикции - свободой договора не охватываются.
Возможность обойтись и без участия цедента при переходе права, обусловленном
составлением соглашения (акта), указывает на то, что право переходит все же в силу договора
купли-продажи права (иного договора о передаче права), а составление соглашения является
одним из тех возможных фактов, с которым стороны связали переход права.
В п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 54 содержатся правила,
включенные в уже действующий закон, существенно затрудняющие оспаривание должником
договора, в силу которого передано право (непоследовательность терминологии обоснованно
критикуется В. Витрянским <1>).
-------------------------------<1> Витрянский В.В. Указ. соч. С. 127 - 128.
Но весьма важно, и это заслуживает повторения и напоминания в силу важности, что
непосредственно из нормы ст. 168 ГК РФ вытекает тот вывод, что стороны договора не вправе
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 79 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
оспорить его по мотиву нарушения прав третьих лиц, и не только должника, но и в случае
продажи чужой вещи (чужого права) как незаконного.
В п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 54 подтверждается этот вывод для
уступки права требования, принадлежащего не цеденту, а иному лицу. Если покупатель полагал,
что приобретаемое право принадлежит продавцу, то он может взыскать убытки, возникшие
вследствие того, что право получено не было.
Но в то же время если покупатель был вполне осведомлен о том, что права у продавца нет,
и тот только называет себя цедентом, не являясь им, то наступают те же последствия, что и при
продаже заведомо чужого - такая сделка не порождает каких-либо обязательств, так как
нарушает основы правопорядка, имея такую же природу, что и продажа краденого.
Обладатель права может не оспаривать сделку по отчуждению его права помимо его воли,
поскольку такая сделка для него ничтожна (ст. 168 ГК РФ), и он может распоряжаться своим
правом как надлежащий кредитор, при необходимости только ссылаясь на ничтожность
отчуждения права. В то же время если право требования исполнено полностью или частично
добросовестным должником, то возникают отношения из неосновательного обогащения (ст. 1106
ГК РФ).
Итак, можно видеть, что после изменения редакции гл. 9 ГК РФ необходимость в
установлении в российском праве фикции распорядительной сделки для уступки права утратила,
видимо, актуальность.
Регулирование передачи права требования не отличается принципиально от передачи иных
прав (исключительных, прав на долю в общей собственности и в уставном капитале), поэтому
все сказанное об уступке права требования относится к сделке о распоряжении любым иным
правом.
9. О соотношении договора и обязательства
В 2011 - 2012 гг. судами рассматривался спор о расторжении договора процентного свопа.
Хотя имелись, как мне кажется, достаточные основания расторгнуть договор как навязанный
клиенту при получении кредита банком, т.е. по причине недобросовестности банка, суд
предпочел пойти по более формальному пути и расторг договор исходя из буквальных
формулировок соглашения.
Наряду со стандартными условиями расторжения в связи с просрочкой очередных
платежей, банкротством стороны в этот договор было включено условие о праве любой из
сторон в одностороннем порядке расторгнуть договор "при отсутствии неисполненных
обязательств". Полагая, что, выплатив очередной платеж (договор предусматривал фиксинг
применительно к ставке ЛИБОР и платеж раз в квартал), до дня следующего фиксинга ни одна из
сторон не имеет перед другой неисполненных обязательств, клиент банка в этот период и
использовал свое право на расторжение договора. Суд с ним согласился.
Дело вызвало бурную реакцию российских банков, которые добились рассмотрения
проблемы ВАС РФ незадолго до его ликвидации. Банки поставили вопрос, можно ли полагать
отсутствие обязательств сторон при заключенном договоре. Нужно сказать, что такая постановка
вопроса отличалась от формулировки того конкретного договора, который был судом
расторгнут, потому что там говорилось об отсутствии неисполненных, т.е. нарушенных,
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 80 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
обязательств, просроченных (поскольку речь идет об обязательствах денежных). Но банки не
хотели видеть этого отличия и требовали признать, что между сторонами после заключения
сделки всегда есть обязательства (без уточнения, что они не исполнены; исполненных
обязательств быть, конечно, не может, так как они прекращены исполнением). Преобладающее
мнение разделяло эту позицию, хотя в предложенных текстах использовались и иные, более
осторожные формулировки, например наличие "связи" или "правоотношения".
Весьма примечательно, впрочем, что Национальная ассоциация участников фондового
рынка помимо требуемых разъяснений от ВАС РФ предложила изменение стандарта в связи с
данным судебным делом и в конечном счете сформулировала совершенно иное условие: договор
не может быть расторгнут в "течение действия сделки" <1>. Такая формулировка кажется мне в
высшей степени точной, и ее ценность тем выше, что она порождена конкретным делом.
-------------------------------<1> www.spfi.info/files/SDAmendmentDec2012.pdf
В другом деле между сторонами возник вопрос о том, что следует понимать под словами
закона о действии (силе) гарантии ("банковская гарантия вступает в силу с момента ее выдачи,
если в гарантии не предусмотрено иное" (ст. 373 ГК РФ)). Принципал внес депозит в счет оплаты
гарантии не на тот счет, который был указан банком-гарантом, в связи с чем банк отказал
бенефициару в исполнении по гарантии, хотя она и была выдана своевременно. Но после этого
принципал потребовал от бенефициара возмещения расходов по выдаче гарантии. На возражения
бенефициара, что гарантия в момент выдачи не вступила в силу, принципал возразил, что
гарантия вообще никогда не вступает в силу в момент выдачи, но начинает действовать во
всяком случае не раньше возникновения обеспечиваемого обязательства. В подтверждение этой
позиции были приведены взгляды ряда цивилистов.
Эти дела подтвердили преобладание того взгляда, что раз есть договор, то есть и
обязательство.
Несмотря на то что логика этого суждения не очевидна и что оно неизбежно приводит и
будет приводить к различным практическим сложностям, сомнений в его истинности, насколько
мне известно, не высказывается.
Широко и, может быть, даже избыточно представлена литература о феномене условных и в несколько меньшей степени - срочных обязательств. Здесь вопрос о соотношении обязательств
со сделками (договорами) рассматривается, однако, как частный, и, как правило, если наиболее
проницательные авторы и обнаруживают несовпадение сделки и обязательства, то они стремятся
преодолеть это несовпадение. Никто не расценивает его как общее свойство любой сделки, не
только условной.
Нужно заметить, что с практической точки зрения - а она все же представляется более
существенной - упражнения по вычленению в обычных, повседневных договорах "элементов"
условных или срочных обязательств не кажутся сколько-нибудь плодотворными, разве что за
исключением учебных целей. И стороны, и суды справляются с их явлениями, не прибегая
обычно к конструкции условной сделки, довольствуясь общими правилами о том, что
обязательства, коль скоро они возникли, должны исполняться, а если возникшие обязательства
нарушены, то должник должен нести ответственность. При этом куда более важным является
выяснение момента, когда обязательство должно быть исполнено, чем когда оно возникло.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 81 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Момент возникновения обязательства с точки зрения интересов оборота не самый важный,
поскольку не вызывает сомнений, что условные и срочные обязательства могут быть предметом
цессии, обеспечения, прекращены новацией и отступным. Хотя понятно, что наличные
обязательства, в отличие от обязательств будущих, могут быть также прекращены исполнением,
зачетом, применительно к ним течет исковая давность и др., все же вполне очевидно, что у
наличных и будущих обязательств есть некоторые общие качества, позволяющие их включать в
оборот.
Думаю, никто не будет оспаривать классический, но и простейший критерий, согласно
которому обязательством является такое право, которое дает кредитору право на иск о его
исполнении. Именно он позволяет легко отделить наличные обязательства от будущих и иных
возможных, исковой защиты не имеющих.
В то же время вполне приемлемо правило о том, что к условным обязательствам
применимы некоторые нормы об обязательствах уже возникших. То же самое можно сказать и об
обязательствах срочных.
Вполне понятно, конечно, что срочные и условные обязательства, пока они условные и
срочные (скажем для краткости - будущие), еще не существуют. Как только они возникают, они
утрачивают эти различия и становятся обычными, наличными обязательствами, к которым
применимы все правила об обязательствах. Но еще до их возникновения они уже могут
вовлекаться в оборот, по некоторым правилам, применимым к обязательствам.
Обычно суждения о договоре и обязательстве замкнуты в следующие рамки: до завершения
соответствующего юридического состава, начатого сделкой (в простейшем варианте - условной),
обязательства еще нет, но есть возможность распоряжения им, как и некоторые другие
возможности, присущие в полном объеме наличным, существующим обязательствам. Но коль
скоро уже возник оборот, отношения сторон при отсутствии обязательства должны быть
квалифицированы как юридические, но не как обязательство; здесь и возникают разные термины:
особая связь, ожидание, связанность, правоотношение, несозревшее, зависшее право (состояние)
и пр. Главным здесь является квалификация этой ситуации как необычной <1>.
-------------------------------КонсультантПлюс: примечание.
Научно-практическое пособие Е.А. Останиной "Зависимость правовых последствий сделки от
отлагательного и отменительного условий" включено в информационный банк согласно
публикации - Юстицинформ, 2010.
<1> См.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 320;
Крашенинников Е.А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки по торговому
праву: Сб. науч. тр. / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 11; Он же.
Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния
подвешенности // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 5 - 6; Карапетов А.Г.
Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы гражданского права
// Вестник ВАС РФ. 2009. N 7. С. 45; Годэмэ Е. Общая теория обязательств: Пер. с фр. Н.Б.
Новицкого. М., 1948. С. 434 - 435; Останина Е. Зависимость правовых последствий сделки от
отлагательного и отменительного условий: Науч.-практ. пособ. М., 2006 и мн. др.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 82 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
На мой взгляд, следовало бы отвлечься от перебора ранее высказанных разными авторами в
рамках этого подхода суждений о природе условного или срочного обязательства и обратиться к
существу отношений сторон сделки, причем независимо от того, какие обязательства этой
сделкой установлены и установлены ли вообще.
В этом случае феномен срочных и условных обязательств будет выступать частным
случаем более фундаментальной проблемы соотношения договора (сделки) и обязательства.
Обычно считается, что договор - это сделка, порождающая обязательства, тогда как
прекращение договора прекращает обязательства. Так, например, говорится в ст. 453 ГК РФ о
последствиях прекращения договора.
Практически как аксиома существует представление о том, что договор в любой момент
сопровождает обязательство или обязательства. Думаю, что именно это предположение и
является одной из причин стремления обнаружить какие угодно следы обязательства после
заключения сделки либо, в более простодушном варианте, - полагать срочные (и иногда
условные) обязательства наличными.
Преобладающее мнение хорошо иллюстрируется разъяснениями, в свое время данными
ВАС РФ в обзоре практики, посвященном применению законов о цессии.
Прямо указав, что предметом цессии может быть будущее (еще не возникшее) право
требования, не ставя под сомнение возможность цессии требования из условной сделки до
наступления условия, ВАС РФ приводит затем такой пример.
Обсуждая право подрядчика на оплату подрядных работ, которое стало предметом цессии
до завершения работ, ВАС РФ квалифицирует его как право, возникшее в момент заключения
договора подряда, но подлежащее реализации после сдачи работы.
Вполне понятно, что это право не является ни срочным (так как увязано не с истечением
срока, а со сдачей работы), ни условным, поскольку исполнение обязательства условием
считаться не может.
Думаю, что этот пример приведен как раз для отграничения соответствующего
обязательства от срочного и условного. Оно также, как видим, может быть предметом цессии.
Весьма сомнительно, однако, что оно является наличным, существующим обязательством уже в
момент заключения договора. Представим хотя бы, что заказчик попытается применить право
зачета сразу после заключения договора с подрядчиком. Едва ли ему это удастся. Невозможен и
иск об исполнении этого обязательства.
Неубедительность рассуждений, однако, не привлекла внимания юристов,
представляется, именно из-за того, что здесь представлено всеобщее заблуждение.
как
В эмпирическом плане можно, впрочем, указать на случаи, когда договор есть, а
обязательств, очевидно, все же нет и помимо условных сделок.
Я бы указал для начала на договор простого товарищества. Следует считать правильной ту
позицию, что в целом этот договор не имеет обязательств и все товарищи не выступают как
кредиторы или должники по отношению друг к другу <1>. В частности, невозможно потребовать
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 83 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
главного в товариществе - действий по достижении общей цели. Есть лишь факультативные
обязательства - по возмещению расходов и убытков и др., которые, во-первых, не составляют
сути товарищества, а во-вторых, могут вообще не возникнуть.
-------------------------------<1> Указание в обновленной редакции ст. 307 ГК РФ обязательства по внесению вклада не
способно решить главный вопрос: кто является кредитором и должником в этом обязательстве
применительно к товариществу?
Соответственно, этот договор не создает обязательств, а его прекращение, в том числе для
одного из товарищей, их и не прекращает. В известных случаях возникают вещные отношения,
но не как следствие прекращения договора, а в связи с созданием вещи.
Другой пример возникает из попыток понять феномен прекращения лицензионного
договора в случае прекращения исключительного права (п. 4 ст. 1235 ГК РФ). Если представить,
что право передано в момент заключения договора и сразу же выплачена цена договора, то,
во-первых, между сторонами больше нет обязательств и, во-вторых, это означает, что
прекращение договора обязательств не прекращает.
То же самое можно, видимо, сказать и о договоре уступки права требования, хотя стороны и
закон обычно не предусматривают продолжения договора после передачи права и выплаты
цены. Но если, скажем, в договор включено условие о праве цессионария в известный срок
вернуть (или не вернуть) право требования цеденту полностью или в части либо цедент берет на
себя ответственность за исполнение обязательства и т.д., то договор тем самым приобретает
длительность без существования обязательств в течение определенного периода времени.
По своей сути не влекут сразу же (или даже вовсе) обязательств договоры об обеспечении
обязательств (сделки поручения, гарантии, соглашения о неустойках и т.д.). Сделки,
устанавливающие гарантии качества купленной или изготовленной вещи, также сами по себе
обязательств сразу и непосредственно не создают <1>.
-------------------------------<1> Возражение, что обычно эти сделки включены в сделки купли-продажи, подряда и пр.,
не затрагивающее сути само по себе, формально отбрасывается указанием на возможность их
самостоятельного установления помимо или после собственно купли-продажи и т.д. Кроме того,
после исполнения купли-продажи или подряда в части передачи вещи действие договора весьма
часто, если не всегда, состоит в одном только возможном, но не существующем гарантийном
обязательстве.
Я бы указал и на договор, подлежащий государственной регистрации, до того, как эта
регистрация состоялась: договор имеется, от него нельзя отказаться, но никакого действия в виде
возникших обязательств у него нет.
Но дело даже не в этих примерах.
Крайне важно сказать, что едва ли не в каждом договоре на самом деле наблюдается
ситуация, когда наряду с обязательствами, которые уже возникли, предусмотрены и иные,
которые возникнут или не возникнут в силу договора в будущем.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 84 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Сомнительность одновременного возникновения всех прав, предусмотренных договором,
только усиливается, если принять в рассмотрение условия сколько-нибудь сложных договоров.
Ведь основное количество договоров, попадающих в сферу судебных споров, да попросту все
договоры, кроме самых простейших, содержат весьма непростые условия возникновения
обязательств, и, пожалуй, они обычно бывают посложнее тех, которые описаны выше, когда
говорилось о природе права подрядчика на получение оплаты до сдачи работы.
Скажем, стороны договорились, что если будут обнаружены протечки в здании, которое
предстоит построить, то их устранение производится заказчиком за счет подрядчика, поскольку
он не докажет, что протечки были вызваны неправильной эксплуатацией здания (вполне
стандартное условие подряда). Довольно трудно отнести это обязательство подрядчика к
условным или тем более срочным. Но еще труднее сказать, что оно возникло уже в момент
заключения договора или что оно возникло в момент заключения договора, но право на его
осуществление возникло после передачи здания заказчику, ведь оно все же может не возникнуть
никогда. Трудно считать условными и права арендатора на возмещение стоимости улучшений до
того, как они сделаны. Но еще меньше оснований считать эти права наличными.
В значительном числе случаев обязательства вообще устанавливаются так, что если
возникают одни, то тем самым не возникают другие. Речь идет, конечно, не только об
альтернативных обязательствах.
В этих случаях уже с формально-логической точки зрения невозможно говорить, что все
обязательства сразу возникают в момент заключения договора.
Если понимать обязательство как результат договора, необязательно совпадающий с ним по
времени (точнее, как возможный результат договора), то действительный интерес представляет
вопрос, как они на самом деле соотносятся, коль скоро аксиома об их синхронности оказывается
несостоятельной.
Начнем с того, что обязательство представляет собой хотя и главный, но все же
опосредованный результат договора, на что указывает, например, то, что обязательства от
договора чаще всего отделяют иные юридические факты - не только истечение срока или
наступление условия, но и действия сторон прежде всего по исполнению договора, а также и
иные действия третьих лиц, события и пр. Именно поэтому, кстати, на самом деле условные и
срочные обязательства, как говорилось выше, отнюдь не являются принципиально
обособленными от прочих обязательств, и в обычной жизни границы между ними и иными
обязательствами часто размыты, не так уж просто срочные и условные обязательства
отграничиваются от иных обязательств, возникающих или не возникающих в течение действия
договора. Как-то мало замечается, что договор практически всегда имеет гораздо больше
возможных обязательств, чем те, которые фактически потом возникают. В этом смысле
вероятность присуща не только условным, но и большому числу обязательств, более или менее
(не всегда четко) от условного обязательства отличающихся. В этом (и не только в этом) смысле
ограничение исследования только феноменом будущего обязательства, как уже говорилось,
имеет мало ценности.
Убедившись, что само по себе противопоставление условных и срочных (будущих)
обязательств всем прочим не помогает понять суть соотношения обязательства и договора,
обратимся теперь к сути договора, взятого независимо от обязательства вообще.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 85 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
В самом общем виде договор порождает не только и не столько определенные
обязательства, возникающие вместе с ним, но и возможности самых разных обязательств,
могущих возникнуть в будущем, в зависимости от комбинации тех фактов, которые стороны
указали в договоре или на которые указывает закон.
Понимая это, будет логически ошибочным полагать, что договор - это сделка, создающая
все те обязательства, которые стороны этой сделкой предусмотрели или допустили. Точнее будет
сказать иное: договор практически никогда не создает всех тех обязательств, которые в нем
предусмотрены. В качестве реакции на этот факт широко представлена доктрина наличия
"основного", "главного" и т.п. обязательства, от которого отделяются или не отделяются иные.
Вполне приемлемая во многих случаях в практическом плане, эта доктрина несостоятельна
теоретически, делая связь между договором и обязательствами, им создаваемыми, случайной,
тогда как наука должна все же указывать на связи и причины необходимые.
Что же по необходимости создает сделка? В чем непосредственная сила договора, что он
порождает сам по себе и в самый момент совершения?
Выше было показано, что действие договора вытекает из такого фундаментального
принципа частного права, как недопустимость создания обязательств (и обязанностей вообще) и
лишения прав лица помимо его воли, поскольку речь идет о сделках <1>. Иногда говорят в том
же смысле о недопустимости ухудшения юридического положения лица помимо его воли.
-------------------------------<1> Иное основание возникновения обязательств из деликтов и кондикции лишь
подтверждает этот принцип.
Нечастое упоминание этого принципа указывает не столько на недостаточное к нему
внимание теории (не практики, конечно), хотя и не без этого, сколько на его всеобщность и
бесспорность.
Имея в виду указанное основание частного права, да и общественной жизни вообще, мы
обнаруживаем, что действие сделки (договора) состоит именно и прежде всего в том, что лицо
ставит себя в такое положение к другому лицу, что это другое лицо может приобретать в
отношении этого первого лица права (требования) уже и без воли этого лица. Воля на такое
приобретение заранее дана в сделке. Обычно, как известно, в договорах в такое же положение
ставит себя и другая сторона, совершив соответствующую сделку (волеизъявление). Комбинация
этих сделок и составляет содержание договора.
Кстати, в этом плане вполне понятна суть условной сделки и достаточно легко разрешим
вопрос о силе условия (впрочем, не такой уж и сложный, хотя и составляющий известные
трудности в российском правопорядке). Поскольку любая сделка, в том числе и условная,
содержит в себе как главный результат возможность создания обязательств и иных обязанностей
для лица без учета его воли, то сделка ни в коем случае не может быть прекращена (как, впрочем,
и подтверждена) волей этого лица. Поэтому любые его действия, направленные на
аннулирование сделки своей волей, ничтожны, а если сделка такое предусматривает, то она
сделкой не является. Соответственно, только такая условная сделка ничтожна (не сделка
вообще), существование которой поставлено в зависимость от ничем не связанной воли
обязанной стороны отменить ее для себя. Другие действия, поскольку они были предусмотрены
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 86 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
сторонами, но которые не являются такой произвольной отменой силы сделки, условную сделку
не порочат и не уничтожают.
Другой пример дает дискуссия о природе оферты. Приводимое в опровержение принятой в
российском гражданском праве позиции мнение германских цивилистов о том, что оферта не
является сделкой, поскольку действие оферты самой по себе (т.е. без акцепта) отлично от того,
которое желал установить оферент <1>, основано как раз на том, что игнорируется такое
ключевое качество сделки, как возможность иному лицу (здесь - тому, кому адресована оферта)
своими действиями обязать оферента без его воли. То действие оферты, которое состоит для
оферента в известных, описанных в законе правовых последствиях (все же охватываемое в
общем во всех своих вариантах волей лица, что достаточно для сделки, не требующей
совершенно точного понимания всех возможных последствий), тоже имеет место. Собственно,
это действие и дается ему потому, что оферент в своей сделке дает возможность иному лицу
обязать себя. Весьма показательно, что вообще, и это особенно наглядно применительно к
оферте, которая в наиболее чистом виде содержит это качество сделки, теория, в том числе и
германская, не замечает важнейшего свойства сделки и вследствие этого нередко предлагает
неудовлетворительные решения.
-------------------------------<1> См.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Заключение договора // Вестник ВАС РФ.
2013. N 5. С. 70.
Итак, поскольку договор порождает возможность создания обязательств для стороны уже
без учета ее воли, становится не так уж и важным, когда и в силу каких фактов будут возникать
(или не будут возникать) соответствующие обязательства. Договор уже есть.
Имеет смысл поэтому называть связь сторон из двусторонней сделки не ожиданием,
связанностью, зависимостью и пр., а просто договором (договорная связь, договорное
правоотношение - менее удачные синонимы). Если сделка односторонняя, то и в этом случае
точнее всего говорить о связанности сделкой. Это простое предложение в наибольшей степени
соответствует и сущности отношений сторон, и закону. Оно же поможет упростить понимание и
многих практических вопросов.
Суть договора состоит не в вероятности возникновения обязательств <1>, но в их
возможности. Соответственно, с помощью такой широко применимой в праве логической пары,
как возможность и действительность, и решается вопрос о существовании или несуществовании
обязательств при наличном и действительном договоре.
-------------------------------<1> Вероятность имеет скорее хозяйственное (коммерческое), чем юридическое, значение.
Например, устанавливая цену условного обязательства, покупатель и продавец права требования
учитывают вероятность его наступления. Соответственно, такое же обязательство, но срочное,
скорее всего, стоит дороже, хотя в обоих случаях речь идет о правах, еще не возникших.
Надо заметить, что действие договора состоит не только в том, что предусмотренные в нем
факты создают определенные обязательства, переводя их из возможных в действительные. Как
хорошо известно, возможность сама по себе (прежде всего возможность ответственности, но не
только) определяет поведение сторон договора. Хотя наличное, существующее обязательство
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 87 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
действует иначе, чем возможное (в частности, только к наличному обязательству применимы
нормы о надлежащем исполнении, а главное - возможность судебного принуждения), но и
возможное тоже действует, что, не превращая его в наличное (действительное), создает еще одно
основание для их сближения.
Наименее исследованной, как уже говорилось (на самом деле - наименее замечаемой в силу
указанного выше состояния теории), и потому, как представляется, наиболее актуальной является
ситуация договора без наличных обязательств. Есть большой соблазн сразу же вернуться на
привычную стезю условной сделки до наступления отлагательного условия. Но, как уже
говорилось, этот пример имеет смысл лишь в виде первичной и простейшей модели. После того,
как стало понятным, что суть действия договора состоит не в существовании обязательств и что
само возникновение обязательств хотя и важнейшее, но опосредованное проявление этого
действия, возникают вопросы более сложные и менее понятные.
Я бы выделил три аспекта проблемы:
- существование договора без обязательства на всем протяжении его существования или по
крайней мере в течение значительного срока действия договора;
- более или менее короткие отрезки существования договора, в течение которых, случайно
или нет, обязательства не существуют, при этом часть их прекратилась, а другие существуют в
возможности и эта возможность составляет важнейшее для сторон;
- определенные обязательства в договоре существуют, но другие возможны (вероятны),
причем эти вероятные могут составлять предмет основного интереса сторон либо важны не
менее, чем те, которые существуют.
Это весьма приблизительные направления, и углубление в них, скорее всего, увеличит их
число и усложнит саму проблематику.
Например, сама собой исчезнет неубедительная конструкция обязательства, исполняемого в
момент его возникновения, применительно к реальным договорам, если мы не будем находиться
под влиянием неверной идеи, что договор всегда и непосредственно порождает обязательства.
Выше, в гл. 3, обсуждая действие по передаче вещи, я пытался показать, что это действие в
рамках реального договора не является сделкой. Но не является оно и исполнением
обязательства и вообще любым исполнением, если понимать под этим термином осуществление
обязательства или обязанности. Развитие права убедительно показало, что если гражданскому
обороту нужно придать передаче вещи характер исполнения, право без особых затруднений
находит форму для этого. Например, так совершился переход от займа к кредиту. Никакой ни
практической, ни теоретической ценности в идее обязательства, возникающего в момент
исполнения, не видно. Но сама эта теория убедительно показывает, насколько сильна инерция
критикуемых мной взглядов.
.
Полезно вернуться к классическому определению: реальный договор заключается вещью
Буквальный смысл нужно придать слову "заключается". Тогда в более или менее
длительном процессе достижения соглашения вырабатываются условия возможного договора, а
передача вещи заключает, завершает это соглашение и придает всем ранее согласованным
условиям юридическое действие, создает предусмотренные обязательства, включая и право
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 88 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
требовать возмещения убытков, если вещь, переданная для заключения договора, была хуже
оговоренной, хотя бы и была принята (т.е. воля на заключение договора была общей). Если же
передача не состоялась, то соглашение силы не получило. Никакого места и никакой нужды для
обязательства, возникающего и сразу же исполняемого, попросту нет.
Легко решается и проблема корпоративной сделки (обязательства), по поводу которой
теория, как многим кажется, зашла в тупик. Понятно, однако, что с приобретением акции
акционер и общество тем самым принимают на себя все возможные последствия из этой сделки,
в том числе возможность возникновения разнообразных обязательств. Получается, что
корпоративная сделка по своей сути не отличается от всякой другой, а значит, нет и самой
проблемы.
Прекращение договора. Некоторых оговорок требует ситуация расторжения договора.
Буквально закон говорит о том, что прекращение договора прекращает установленные им
обязательства. Это неточно. Прекращение действует, как известно, только на будущее, и из
наличных обязательств затрагиваются лишь длящиеся, но именно потому, что они устремлены в
будущее. Коль скоро обязательства уже возникли, они договором по общему правилу уже не
прекращаются. Но ведь если они еще не возникли, то и нельзя сказать, что они прекратились.
Что же прекращается? Прекращается возможность возникновения новых обязательств.
Прекращается то самое действие сделки, которое состоит в том, что лицо может быть
обязано помимо своей воли.
Если договор прекращается не соглашением сторон, а односторонним отказом или
решением суда, то здесь обнаруживается воля сторон на случай прекращения договора (если
договор предусматривает односторонний отказ, то тем самым, конечно, возрастает практическое
значение таких условий).
Она может быть прямо выражена в договоре или содержаться в законе. Но даже если в
законе имеются определенные правила на случай прекращения договора (скажем, норма п. 1 ст.
782 ГК РФ о праве заказчика отказаться от договора об оказании услуг), то они становятся
условиями договора постольку, поскольку стороны выбрали этот договор. Тем самым
предусмотренные законом последствия расторжения договора также уже заранее содержатся в
сделке. В этом смысле следует согласиться с тем, что обязательства, возникающие при
прекращении договора, являются в конечном счете договорными. В связи с этим, однако,
возникает частный вопрос о возникновении обязательств из неосновательного обогащения на
случай расторжения договора. В российском праве, например, допускается иск продавца о
возврате проданной и неоплаченной вещи при расторжении договора как неосновательного
обогащения покупателя.
Кондикционные требования о возврате исполненного имеют субсидиарное действие (п. 3
ст. 1103 ГК РФ). Это, как представляется, проявляется в том, что требование о кондикции может
быть заявлено лишь в том случае, если обогащение (сбережение или приобретение) не имело
оснований ни в том, как стороны определили содержание сделки, подлежащей исполнению, ни в
том, как они договорились о ее расторжении или условились на случай ее расторжения.
Следовательно, кондикционное обязательство восполняет договор и может быть исключено
или во всяком случае весьма ограничено самим содержанием договора.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 89 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
КОММЕНТАРИЙ ГЛАВЫ 9 ГК РФ
(ПОНЯТИЕ, ВИДЫ И ФОРМА СДЕЛОК. НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ СДЕЛОК)
30 ноября 1994 года
N 51-ФЗ
ГРАЖДАНСКИЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
ЧАСТЬ ПЕРВАЯ
Глава 9. СДЕЛКИ
§ 1. Понятие, виды и форма сделок
Статья 153. Понятие сделки
Комментарий к статье 153
1. Сделка является важнейшим из юридических фактов.
Сделка состоит в изъявлении воли на создание гражданских прав и обязанностей. Но если
учесть, что любое сознательное действие человека является волевым, то для выделения сделки из
числа иных действий нужны дополнительные признаки. Таким признаком, как представляется,
может быть тот, что цель сделки (а у любого действия человека всегда есть цель) не состоит в
достижении какого-либо полезного, материального результата (такого как изготовление вещи,
осмотр картины, поездка и т.д.). В этом смысле можно сказать, что сделка - действие
неутилитарное.
Единственная цель сделки - юридическая, идеальная. Или, как сказано в ст. 153,
установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. При этом не
требуется, чтобы лицо точно представляло себе все юридические последствия сделки.
Достаточно в общем понимать, что действие направлено на юридический результат.
Именно этот юридический результат и является целью сделки.
От цели следует отличать мотив - тот стимул, ту жизненную потребность, которая стала
импульсом формирования воли, совершения самого действия.
Движимый мотивом, человек выбирает соответствующие мотиву цели, в том числе юридические. Соответствие цели мотиву определяется лицом на основании имеющихся у него
знаний, оценки своих способностей, имеющихся представлений о реальном положении дел. Суть
права состоит в том, что лицо полностью ответственно за свое решение, за выбор цели, что оно
несет все риски, сосредоточенные в цели, в том числе - риски недостаточных знаний,
самонадеянности и пр. Поэтому действие сделки ограничено целью и не может быть поставлено
в зависимость от мотива. Иными словами, лицо не может быть освобождено от последствий
собственного решения.
Впрочем, мотив может быть включен в сделку в виде специального условия, влияющего на
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 90 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
действие сделки (ст. 157 ГК РФ).
Сделка, как и любое сознательное действие, выражает всегда одну волю, имеет всегда одну
цель. Воля и обнаруживает себя в цели.
Но мотивов у сделки может быть несколько, и они находятся в сложных сочетаниях, могут
противоречить один другому. Мотивы могут выступать как расчеты, обоснования сделки, могут
быть предметом обсуждения.
2. Направленность сделки на юридический результат отличает ее от таких действий,
которые выступают как поступки (юридические факты), направленные на фактический,
материальный результат.
Поэтому не являются сделками действия по исполнению обязательств (выполнение работ,
оказание услуг, воздержание от действия, передача вещи и др.).
Известны нормы Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности
(банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), в которых недействительными называются такие
действия, как передача имущества и т.п. На этом основании иногда делается вывод, что тем
самым наш закон признает такие действия сделками вопреки, впрочем, буквальному тексту
закона.
На самом деле независимо от того, что закон ни в коем случае не отождествляет исполнение
обязательства со сделкой, указанные действия и по точному смыслу Закона о банкротстве имеют
юридический эффект, т.е. действительны. Другое дело, что их совершение при определенных
условиях, прежде всего при нарушении прав кредиторов, порождает специальные последствия,
близкие по своей природе неосновательному обогащению. Эти последствия, впрочем,
применяются только по иску кредиторов (конкурсного управляющего), а без такого иска никакие
последствия не возникают. Отмечу, что само по себе возникновение обязательства из
неосновательного обогащения никак не требует признания действий по обогащению
недействительными, напротив, потому и возникает обогащение, что получение имущества
вполне действительно.
Российское законодательство не признает существования фикции распорядительной сделки,
известной некоторым западным правопорядкам. Вообще говоря, уместность данной фикции,
особенно применительно к сделкам уступки права требования, передачи исключительных прав,
может обсуждаться, но в любом случае фикция может вводиться только нормой закона,
регулирующего соответствующие сделки (уступки права требования, лицензионные договоры и
т.д.). Пока таких законопроектов не имеется <1>.
-------------------------------<1> См. также комментарий к ст. 174.1 ГК РФ.
Направленностью на материальный, а не на юридический результат сделка отличается и от
правонарушения (деликта): хотя деликт является сознательным действием и при этом
непосредственно вызывает правовые последствия (обязательство из причинения вреда), сам по
себе он направлен не на юридический, а на фактический, материальный результат (завладение
чужой вещью, физическое насилие и т.п.). Понятно, что деликт не совершается нарушителем с
целью установить обязательство из причинения вреда в пользу потерпевшего.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 91 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Сделка является действием правомерным. Но сделка, совершенная в нарушение закона, тем
не менее не превращается в деликт именно потому, что и незаконная сделка отличается от
деликта направленностью на юридический, а не на фактический результат <1>. В известных
случаях незаконная сделка квалифицируется как сделка недействительная, т.е. является все же
фактом, отличным от деликта и по существу, и по юридическим последствиям.
-------------------------------<1> В то же время сделка может сопровождаться деликтом, например обманом или
насилием.
3. Сделкой является только такое действие, которое направлено на гражданские права и
обязанности. Поэтому не являются сделкой любые соглашения по поводу, скажем, налоговых
или иных негражданских прав и обязанностей (договор об освобождении кого-либо от налоговых
обязанностей или возложение таковых договором не будет).
По этой же причине не является сделкой обращение в предусмотренном законом порядке к
публичному органу, порождающее права и обязанности публичного, а не частного характера.
Соответственно, не являются сделками заявления в загс, в органы регистрации гражданских прав
на недвижимое имущество и т.д. <1>, хотя бы завершающий процесс (процедуру),
возбужденный заявлением, акт органа загса или кадастра, иного органа и имел значение для
возникновения (изменения, прекращения) гражданских прав и обязанностей.
-------------------------------<1> Не является сделкой, как известно, и обращение с иском в суд.
4. Сделка - это действие частных лиц, граждан и юридических лиц.
Этим она отличается от актов государственных органов и органов местного
самоуправления, которые могут создавать гражданские права и обязанности в случаях,
предусмотренных законом.
Сфера существования сделки шире - она возможна постольку, поскольку не противоречит
закону.
5. Сделка является действием, т.е. явлением объективным, материальным. Сделка не может
совершаться только мысленно, в воображении, одним пожеланием. В этом смысле для
совершения сделки недостаточно воли, но нужно волю еще изъявить - совершить внешнее,
материальное действие, из которого эта воля будет обнаружена.
Возможные расхождения между волей и ее изъявлением порождают трудности,
преодолеваемые юридическими средствами.
Дело в том, что воля концентрирует знания, способности, предприимчивость человека и
является тем самым двигателем гражданского оборота и опосредованно - всей жизни общества.
Если при этом возникает несовпадение воли и волеизъявления, т.е. воля в материальной
действительности искажается, то искажается и материальная жизнь, хозяйствование в целом.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 92 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
На этой почве и возникает механизм признания сделок недействительными - лишения
волеизъявления того юридического действия, которое оно, по видимости, получило.
Другим основанием признания сделок недействительными является необходимость
вмешательства в гражданский оборот закона, устанавливающего запреты, императивные
предписания для некоторых случаев совершения сделок.
Сделка как сознательное действие отличается от действия рефлекторного, совершенного
помимо воли на юридический результат (участник аукциона поднял руку, приветствуя
знакомого, а не для участия в торгах и т.п.). Несознательное действие юридических последствий
не влечет.
6. Сделка устанавливает, изменяет, прекращает гражданские права и обязанности
различным образом.
В первую очередь сделка устанавливает (изменяет, прекращает) гражданские обязательства
(ст. 307 ГК РФ) - передать вещь, деньги, выполнить работу, оказать услуги, воздержаться от
правомерного действия, установить обеспечение (залог, гарантию, поручительство и др.).
Сделка также устанавливает (изменяет, прекращает) гражданские права без установления
обязательства. Так происходит, скажем, при распоряжении долей в праве общей собственности (
ст. 251 ГК РФ), долей в обществе с ограниченной ответственностью, правом требования (ст. 382
ГК РФ), исключительным правом (ст. 1234 ГК РФ), при установлении некоторых вещных прав
(сервитут и др.).
Нужно иметь в виду, что передача (переход) права - это метафора, отражающая, как многие
юридические метафоры, устаревшие представления о материальности права, которое может быть
передано подобно вещи (нужно заметить, что такие архаичные представления все же нередко
сохраняются у юристов и периодически обнаруживаются и в юридических суждениях, и в
юридической литературе). В действительности права, конечно, не передаются и не переходят.
Права - это явления идеальные, они не способны к пространственному перемещению. На самом
деле право прекращается у одной стороны и возникает у другой либо одна сторона обязывается в
пользу другой и т.д. Поэтому каждый раз, когда употребляется оборот "переход (передача)
права", нужно понимать, что фактический механизм правопреемства гораздо сложнее и имеет
место не в материальном мире, а в сознании людей (см. также комментарий к ст. 154, 155).
При совершении соответствующих сделок (скажем, по распоряжению правом требования,
исключительным правом) право переходит к получателю в момент совершения сделки либо в
иной момент, указанный сторонами, но без совершения еще одного действия (акта) по передаче
права <1>. В этом случае принято говорить об автоматизме действия сделки. Никакой
дополнительной сделки для передачи права совершать, конечно, не нужно. Ведь тогда получится,
что сделка не имеет юридического действия и нуждается в совершении дополнительной сделки.
Это предположение само по себе абсурдно и противоречит самому понятию сделки.
-------------------------------<1> См., например: п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 54 "О некоторых
вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о
перемене лиц в обязательстве на основании сделки" (далее - Постановление Пленума ВС РФ от
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 93 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
21.12.2017 N 54).
Впрочем, для целей юридической техники закон иногда упоминает все же обязательства по
передаче права (ст. 1106, 1234 ГК РФ), а в теории права говорят также о распорядительных
сделках - воображаемых действиях по передаче права (обычно при этом ссылаются на
германское право). На самом деле, однако, речь идет об условных (фиктивных) конструкциях,
как об этом говорилось выше.
Наконец, сделка создает различные юридические следствия (эффекты), которые не
устанавливают (изменяют, прекращают) гражданские права и обязанности, но порождают иной
результат, не достигающий качества права, и который описывается как "связанность",
"ожидание" и т.п. Речь идет о таких сделках, как оферта, согласие и т.п.
7. Практически важно различать сделку среди имеющихся фактических обстоятельств. В
повседневности сделки нередко мало заметны в силу традиционно сложившихся,
повторяющихся стандартных юридических ритуалов (бытовые розничные сделки и т.п.). Обычно
сделка здесь обнаруживается исполнением тех обязательств, которые она создала. Анализ,
расчленение сделки и акта исполнения производятся задним числом в тех случаях, например,
когда возникают споры о бытовых и иных повседневных сделках.
Необходимо также иметь в виду, что любой факт сознательной передачи имущества,
независимо от его ценности, означает, что между сторонами этой передачи имелась сделка действительная или недействительная. Иногда это упускают из виду, когда производят
квалификацию сделки, ограничиваясь только субъективными объяснениями и предъявленными
документами, вместо того, чтобы начинать юридический анализ исходя из объективных
обстоятельств и предпосылок передачи имущества.
Статья 154. Договоры и односторонние сделки
Статья 155. Обязанности по односторонней сделке
Статья 156. Правовое регулирование односторонних сделок
Комментарий к статьям 154 - 156
1. Исходя из количества сторон, участвующих в сделке, сделки традиционно делятся на
договоры (двух- или многосторонние сделки) и сделки односторонние.
Соответственно, к договорам тем самым применимы все правила о сделках, тогда как к
односторонним сделкам правила об обязательствах и договорах применимы лишь постольку,
поскольку это не противоречит закону и существу односторонней сделки (ст. 156).
2. Однако значение норм ст. 154 - 156 выходит за рамки одного только сопоставления
договоров и односторонних сделок, несмотря на практическую необходимость этого
сопоставления.
Мы здесь можем обнаружить важнейшее основание частного права, которое состоит в том,
что никто не может создать обязанности другому своей волей; никто не может быть и
лишен права помимо своей воли. В виде нормы закона это правило нигде не сформулировано,
тем более важными являются те случаи, когда закон так или иначе обращается к нему.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 94 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Вполне понятно, что если бы допускалась возможность лишить отдельное лицо частных
прав или создать для него частные обязанности за его спиной, помимо его воли, то никакое
правовое устройство общества было бы невозможным.
На соблюдении указанного ограничения и основывается сам механизм установления
правовых отношений между участниками гражданского оборота. Исходным актом установления
юридической связи является волеизъявление лица, устанавливающего собственное обязательство
по отношению к другому лицу и тем самым - предоставление этому другому лицу
соответствующего права требования.
Если речь идет о распоряжении правами (см. п. 6 комментария к ст. 153 ГК РФ), то
ситуация будет аналогичной: лицо в сделке отказывается от права, с тем чтобы это право
возникло у другого лица (получателя права). В этом случае, как уже говорилось, употребляется
метафора "переход права", хотя, как можно видеть, принципиальной разницы между
установлением обязательства перед другим лицом и уступкой права не имеется: в обоих случаях
налицо акт изъявления воли тем, кто может, как говорят юристы, "ухудшить" свое юридическое
положение, одновременно "улучшив" положение другого лица, т.е. создав ему право требования
или иное право.
Понятно, что участники гражданского оборота обычно не ухудшают свое положение, не
создают для себя обязанностей безмотивно, без определенных оснований. Как правило, это
делается при условии встречных аналогичных действий другой стороны. Эти
взаимообусловленные акты, в которых каждая из сторон распоряжается своими правами и
создает для себя обязанности, и формируют содержание договора.
Таким образом, договор может быть представлен как совокупность отдельных сделок,
соединенных вместе и тесно связанных и взаимообусловленных. Именно на этом факте основано
правило о возможности частичной недействительности договора - это допустимо тогда, когда
отдельные сделки, составляющие договор, связаны не настолько тесно, чтобы нельзя было
предположить, что они могли бы быть заключены одна без другой. (Конечно, правило о
частичной недействительности теоретически применимо и к односторонней сделке, но это
практически все же менее вероятно.)
3. Договоры преобладают среди инструментов, организующих повседневный гражданский
оборот, однако и односторонние сделки занимают в нем заметное место. Причем по мере
усложнения оборота усложняются и те инструменты, которые используются его участниками.
Прежде всего односторонняя сделка создает обязанность для лица, ее совершившего. Это
вполне отвечает тем основам механизма правопреемства, о которых сказано выше. Об этом
прямо говорится в ст. 154.
Здесь же указывается и на возможность исключений, которые могут вводиться только
законом.
Имеется в виду, например, ведение чужих дел без поручения - в этих рамках сделка,
заключенная при указанных в законе обстоятельствах, обязывает другое лицо. Можно также
указать на завещательный отказ (ст. 1137 ГК РФ).
4. Кроме односторонних сделок, создающих обязанность для лица, их совершившего, а в
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 95 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
исключительных случаях, указанных в законе, - для иного лица, весьма часто односторонние
сделки создают последствия, которые сами по себе не могут квалифицироваться как создание
обязанности и права.
В комментарии к ст. 153 ГК РФ уже говорилось о таких сделках, как оферта (предложение
заключить договор на определенных в оферте условиях), согласие на совершение сделки иным
лицом (ст. 157.1).
Можно также указать на уполномочие и др.
Иногда, ссылаясь на германскую литературу, говорят, что оферта - не сделка, поскольку она
действует исключительно в связи с акцептом, а порождаемая ею связанность не является тем, на
что была направлена воля оферента. Что касается второго аргумента, то связанность офертой,
поскольку она влечет ответственность в виде убытков, является следствием не оферты, а ее
нарушения. В целом указанные возражения едва ли имеют практическое значение. Во всяком
случае, оферта имеет то важнейшее свойство сделки, что создает возможность другому лицу
своей волей (акцептом) установить обязанность для оферента.
Эти случаи односторонних сделок указаны законом. Но и договором могут быть
предусмотрены самые разные варианты односторонних сделок, которые хотя и не создают сами
по себе прав и обязанностей, но необходимы для развития определенных гражданских
правоотношений.
По последствиям среди односторонних сделок можно выделить такие, которые создают
"связанность". В самом общем виде эта "связанность" состоит в том, что лицо путем совершения
оферты, уполномочия и т.д. дает возможность другому лицу установить для него не только
права, но и обязанности либо лишить его прав (и обязанностей), например, путем прекращения
правоотношения.
Выше говорилось, что по общему правилу никто не может быть обязан либо лишен права
помимо своей воли. В этом смысле те односторонние сделки, которые создают "связанность",
могут, видимо, рассматриваться как частное разрешение определенному лицу своей волей
обязать либо лишить права "связанное" лицо.
Можно также указать на такой распространенный технический прием, как право на
односторонний отказ либо прекращение договора (укажем в качестве примера на право заказчика
отказаться от договора оказания услуг; соглашением могут быть предусмотрены аналогичные
механизмы и для других типов договоров). В этих случаях односторонние сделки встроены в
сложное правоотношение и обусловлены его содержанием.
Существуют также и односторонние сделки, в которых реализуются функции контроля
(например, органов управления юридического лица), которые могут быть представлены как
согласие на сделку (санкция).
Если функция контроля вытекает из публичных отношений (опеки, госуправления
экономикой), то санкция будет иметь форму не односторонней сделки, а ненормативного акта.
Такая сделка (ненормативный акт) также сама по себе не создает прав и обязанностей, но
усиливает санкционированную сделку, делая ее неоспоримой (понятно, что только в отношении
согласия (санкции)).
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 96 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
5. Особое место занимают односторонние сделки, направленные на изменение объекта
права. Имеются в виду раздел, соединение земельных участков, принадлежащих одному лицу,
выделение в составе здания помещений как объектов права <1>.
-------------------------------<1> См.: п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 64 "О некоторых вопросах
практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания".
Раздел (соединение) земельных участков требует не только принятия решения и
волеизъявления, но и действий по собственно разделу (соединению), выражающихся в
установлении новых границ участка. Обычно именно в этих действиях и обнаруживается,
изъявляется воля на раздел (соединение) земельных участков. Впрочем, она может
обнаруживаться и в обращениях в службу кадастра. Однако само по себе такое обращение, как и
вообще обращение в госорган для совершения им публичных (властных) функций, сделкой не
является. Это действие порождает права и обязанности публичной, а не частной природы и
потому не подпадает под понятие сделки, как уже об этом говорилось (п. 3 комментария к ст. 153
ГК РФ). С практической точки зрения обращение с заявлением о регистрации права на новый
участок (которому предшествуют действия по его созданию и кадастровому учету) можно
расценивать как доказательство исполнения сделки собственника, понимая все же, что
исполнение односторонней сделки отлично по своей природе от исполнения обязательства. Но,
как и любое доказательство, оно может быть опровергнуто, что особенно актуально для мнимых
сделок.
То же самое следует отметить и относительно выделения (соединения) помещений в
здании, с той оговоркой, что в этом случае действий по осуществлению процесса выделения
(соединения) помещений по общему правилу (если это не связано с перепланировкой) не
требуется.
Волеизъявление может быть сформулировано в виде отдельного акта о выделении
помещения либо в договоре с иным лицом (например, о продаже помещения из состава здания).
Во втором случае лицо, очевидно, не вправе отказаться от своего волеизъявления о
выделении (соединении) помещений в отношениях с другой стороной договора.
Квалификация описанных выше действий по созданию земельных участков (путем раздела
или соединения) и помещений как сделок позволяет применять к ним общие нормы о сделках как
в части способности к совершению сделки, так и в части оспаривания сделки, например, по
основанию мнимости.
6. Практическое значение имеет вопрос, распространяется ли действие односторонней
сделки на правопреемников лица, совершившего эту сделку. При ответе на этот вопрос следует
руководствоваться правилом ст. 156. Эта норма, как уже отмечалось, позволяет распространение
на односторонние сделки общих положений об обязательствах и договорах, поскольку это не
противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки.
Как известно, если обязательство не связано тесно с личностью должника, оно сохраняет
действие для правопреемников (ст. 418 ГК РФ); ликвидация юридического лица прекращает
действие обязательства (ст. 419 ГК РФ). Видимо, в общем виде действие односторонних сделок и
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 97 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
в тех случаях, когда такое действие отлично от обязательства, подчиняется этим правилам.
В то же время закон устанавливает отдельные специальные нормы о действии
односторонних сделок для правопреемников. В этом плане можно указать, например, на
особенности действия полномочия представителя (оно возникает из односторонней сделки
наделения полномочием, уполномочия) после смерти (ликвидации) представляемого.
Статья 157. Сделки, совершенные под условием
Комментарий к статье 157
1. Условная сделка позволяет поставить действие сделки в прямую зависимость от
определенной жизненной потребности стороны. Поэтому обычно говорят, что условная сделка
вводит мотив в состав сделки, тогда как по общему правилу мотив, как уже говорилось, не может
влиять на действие сделки.
Например, заключается договор аренды дома при условии, что к дому будет проложена
дорога с твердым покрытием. Если дорога не будет проложена, то предполагаемый арендатор не
будет связан договором и будет свободен арендовать другой дом.
2. Условие должно быть фактом реальной действительности (а поскольку стороны связали с
ним юридические последствия - юридическим фактом). Факт этот может иметь различную
природу, но закон содержит важное указание, что в момент заключения сделки должно быть
неизвестно, наступит ли обстоятельство, с которым стороны связали действие сделки.
Вполне понятно, что при неизбежности наступления факта сделка не может оказаться
условной. Скажем, если дом арендован на летнее время, то условия в смысле ст. 157 не будет и
обязательство будет срочным, а не условным.
В некоторых случаях, в отличие от условия, налицо будет установление срока путем
указания на событие, которое обязательно наступит, в некоторых случаях права и обязанности
будут связаны с отличными от условия фактами. Скажем, арендатор обязан отдельно и сверх
арендной платы оплачивать расходуемую электроэнергию; очевидно, что аренда дома
невозможна без пользования электроприборами, и такое пользование, стало быть, является
фактом, который непременно будет иметь место.
Условием может быть любое обстоятельство, поскольку оно является фактом. Например, в
договор купли-продажи акций было включено условие, что если иной договор, по которому
продавец акций получил значительное имущество, будет признан недействительным, то договор
купли-продажи акций расторгается, причем под расторжением стороны понимали право
покупателя потребовать назад выплаченную сумму и его обязанность вернуть купленные акции.
Договор о приобретении имущества продавцом спустя пять лет был признан судом
недействительным, но когда покупатель потребовал вернуть ему выплаченную сумму, суд в иске
отказал, сославшись на то, что недействительность договора имела место уже в момент
купли-продажи акций, а срок исковой давности уже истек. Такой подход суда представляется
неверным, поскольку стороны поставили условием не недействительность договора (этот факт
вообще не мог быть условием, так как не относился к будущему времени), а именно признание
его недействительным по суду.
3. Нужно заметить, что существует весьма сложная практически проблема, которая связана
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 98 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
с оценкой в качестве условий таких фактов, как действия стороны в сделке. Хотя относительно
такого действия довольно часто неизвестно, наступит ли оно, т.е. будет ли оно совершено (ведь
если факт может быть совершен стороной, то это никак еще не означает тем самым известности
наступления этого факта), существует подход, отказывающий в качестве условия таким
действиям сторон, которые они совершают всецело или в значительной части по своему
усмотрению.
Иногда в поддержку такого подхода ссылаются на европейское право, которое
действительно позволяет обнаружить некоторые подобные идеи, особенно в прошлом. Впрочем,
по мере развития оборота тенденция к упрочению условия в сделке определенно возобладала. В
настоящее время, пожалуй, можно сослаться главным образом на суждения о недопустимости
ставить сделку под условие, состоящее в произвольных действиях должника в обязательстве,
совершаемых им по своему усмотрению. Не считается также условной такая сделка, в которой
формулируется право стороны исполнить ее или обязаться по ней, если она того пожелает.
Такие сделки просто не рассматриваются как сделки.
Помимо этих ограничений условия имеют в современном праве самое разное выражение
независимо от степени проявления в них воли сторон.
Однако существующая судебная практика применения нормы ст. 157 свидетельствует о
значительно более узком толковании условия, когда суды трактуют любую степень участия
стороны в совершении того действия, с которым связано действие сделки, в качестве
обстоятельства, противоречащего норме ст. 157 и тем самым влекущего ничтожность сделки.
Например, судами иногда признавался ничтожным договор подряда, в котором срок исполнения
рассчитывался от даты получения подрядчиком аванса. Суды полагали, что поскольку выплата
аванса зависит от воли одной из сторон, то налицо незаконно установленное условие.
Видимо, в этой практике проявилась вообще присущая российскому правопорядку
тенденция к преимущественному аннулированию сделок, оспариваемых в судах, вместо
известного праву другого принципа - всемерной судебной защиты сделок.
Между тем широко применяемая в договорах, обслуживающих современную экономику,
юридическая техника условий (например, при закрытии расчетного счета должника или
поручителя в кредитующем банке либо поступлении на счет ниже оговоренной суммы условия
предоставления кредита считаются нарушенными и т.п.) нередко приводит к постановке вопроса
о выведении соответствующих договоров из-под юрисдикции российских судов, жестко
трактующих понятие условия в сделке.
4. С учетом сложившегося положения и для упрочения гражданского оборота
предпринимаются определенные шаги по более гибкому урегулированию условных сделок.
Прежде всего предлагается более вдумчиво относиться к применению нормы ст. 157.
Например, если стороны независимо от того, как было сформулировано условие, своими
действиями подтвердили действие сделки и начали ее исполнение, то лишено оснований
последующее оспаривание сделки по мотиву зависимости условия от воли стороны. Ведь
сомнения в таких условиях состоят главным образом в том, что они не позволяют прочно связать
стороны и создать полноценную юридическую связь; иными словами, нет сделки. Если же
обязательство уже не только подтверждено, но и начато (или даже завершено) его исполнение
каждым из должников, то, стало быть, возникла надлежащая юридическая связь и ее
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 99 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
аннулирование задним числом, как это часто происходит, лишено и юридической, и
экономической логики.
5. Условия по характеру своего действия делятся на отменительные и отлагательные. В
первом случае сделка действует сразу же, но ее действие может быть прекращено после
наступления отменительного условия (аренда склада прекращается при условии разрушения
подъездных путей или запрета их эксплуатации).
Отменительное условие отличается от расторжения (прекращения) договора тем, что его
действие не зависит от воли сторон или воли одной из сторон, что присуще случаям
одностороннего расторжения договора (отказа от договора).
6. Отлагательное условие, напротив, является фактом, с которым связывается возможное в
будущем действие сделки (обязательства из договора аренды склада возникают после
завершения ремонта подъездных путей).
Иногда считается, что до возникновения отлагательного условия нет не только действия
сделки, т.е. нет предусмотренных сделкой обязательств, но нет и вообще никакой сделки. Это
неверно. Сделка существует и создает определенную юридическую "связанность". В частности,
стороны не должны недобросовестно препятствовать или способствовать наступлению условия.
Кроме того, эта "связанность" переходит и к универсальным правопреемникам стороны
сделки: если наступает отлагательное условие, то соответствующие права и обязанности (если
только они не тесно связаны с личностью правопредшественника) возникают у
соответствующего правопреемника (правопреемников).
Сторона сделки под отлагательным условием может уступить условное обязательство в
порядке цессии, что не вызывает сомнений в юридической литературе.
Связанность сделкой под отлагательным условием может быть прекращена, например, в
случае ликвидации юридического лица - стороны в такой сделке. Стороны могут своим
соглашением прекратить "связанность" условной сделкой, т.е. прекратить договор, в том числе и
путем установления иных обязательств. Основания прекращения условной сделки могут быть
сразу включены в нее (например, право на расторжение сделки по истечении определенного
срока, если условие не наступило).
Сделка под отлагательным условием может быть оспорена по общим правилам об
оспаривании недействительных сделок и до наступления условия.
7. Сделка, совершенная под отлагательным условием, отличается от предварительного
договора тем, что предварительный договор создает обязательство заключения основного
договора. Для исполнения этого обязательства по наступлении срока предварительного договора
необходимы действия сторон или хотя бы одной стороны.
Если же наступает условие сделки, то обязательства из нее возникают в силу наступления
условия, без воли сторон.
Понятно, что в отличие от срока условие может и не наступить.
8. Если сторона недобросовестно способствовала или препятствовала наступлению условия,
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 100 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
поскольку это ей выгодно, то условие соответственно считается наступившим или
ненаступившим.
Значительной практики применения этого правила не имеется, поскольку суды, как уже
говорилось, склонны считать незаконными те условия сделок, которые хотя бы в малой степени
зависят от действий сторон.
Тем не менее если следовать тенденции более гибкого подхода к условным сделкам, то
следует ожидать оживления практики применения п. 3 ст. 157.
Во всяком случае, недобросовестность поведения стороны здесь имеет частный характер и
отличается как от недобросовестности приобретателя (другой частный случай
недобросовестности), так и от общего принципа (не)добросовестности.
Обсуждая аспекты случаев недобросовестности применительно к норме п. 3 ст. 157, можно
заметить, что для начала нужно понять, в чем бы состояло добросовестное способствование или
воспрепятствование наступлению условия. Очевидно, что если исходить из недопустимости
всякого сознательного участия в возникновении условия, как это нередко присуще судебной
практике, то любое поведение стороны в части влияния на условие будет не столько даже
недобросовестным, сколько недопустимым. Между тем (не)добросовестность может
обсуждаться лишь применительно к допустимому, внешне правомерному поведению.
Стало быть, применение п. 3 ст. 157 предполагает все же, что условие может так или иначе
зависеть от поведения сторон условной сделки.
Если исходить из этого, то недобросовестность стороны, видимо, будет состоять в
намеренных действиях, внешне имеющих иную цель, но на самом деле направленных на
наступление (ненаступление) условия. Скажем (если вернуться к нашему примеру с арендой
склада), условный арендатор, потеряв интерес к аренде склада на условиях сделки
(предположим, что к этому моменту упали ставки аренды по сравнению с оговоренными в
сделке; выгода в поведении недобросовестного лица должна быть выявлена и доказана недостаточно одного лишь заявления о нежелании возникновения обязанностей у ответчика),
пытается помешать завершению ремонта подъездных путей, уклоняясь, например, от
согласования проекта, ссылаясь на случайные причины, и т.п. Если суд признает такие действия
недобросовестными, то обязательства по аренде будут считаться наступившими.
9. Помимо комментируемой нормы действующий закон ввел также правило ст. 327.1 ГК РФ
об обусловленном исполнении обязательств. В связи с этим появились суждения о том, что
норма ст. 327.1 также является нормой об условии в сделке и она тождественна ст. 157. На самом
деле, конечно, в законе не может быть тождественных норм.
Для толкования ст. 327.1 нужно понимать, что в ней речь идет об исполнении обязательства
в рамках существующего договора. Соответственно, стороны связаны определенными
хозяйственными отношениями, в процессе которых совершаются подчиненные хозяйственным
нуждам действия, возникают факты, имеющие хозяйственное значение, в силу которых может
возникать или отпадать необходимость исполнения обязательства. Например, если арендодатель
проводит работы, исключающие использование парковки возле арендованного торгового центра,
арендатор вправе снизить размер арендных платежей в части оплаты парковки.
Место нормы ст. 327.1 в системе ГК РФ как специальной позволяет заключить, что речь
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 101 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
идет о таких фактах в исполняемом сторонами договоре, которые по своей сути не могут
толковаться применительно к норме ст. 157 в том отношении, что они не могут считаться
наступившими или ненаступившими в зависимости от того, способствовала или нет их
наступлению или ненаступлению заинтересованная (недобросовестная) сторона. В нашем
примере работы, проводимые арендодателем, не могут считаться непроводимыми. В то же время
в рамках ст. 327.1 сохраняет свое действие общий принцип добросовестности в силу присущей
ему общеобязательности, но с иными последствиями, чем те, которые указаны в ст. 157.
Не подчиняются норме ст. 157 также такие факты (условия), с которыми стороны
связывают право стороны обратиться к другой стороне с предложением об изменении договора.
Например, стороны договорились, что в случае резкого изменения курса валюты или падения
товарного рынка они в определенном порядке обсудят изменение условий договора. В этом
случае изменение договора происходит в порядке, установленном в соответствии с п. 1 ст. 450
ГК РФ. Однако отказ стороны договора рассмотреть сделанное ей в этом случае предложение
другой стороны может обсуждаться применительно к нарушению принципа добросовестности.
Статья 157.1. Согласие на совершение сделки
Комментарий к статье 157.1
1. Выше говорилось о том, что среди односторонних сделок существуют сделки, суть
которых состоит в выражении согласия на совершение сделки иным лицом, либо органом
юридического лица.
Согласие может быть также осуществлением публичных обязанностей и иметь природу
публичного акта.
Например, в известных случаях попечитель выражает согласие на сделку подопечного (п. 2
ст. 33 ГК РФ), совет директоров дает согласие на сделку, совершаемую генеральным директором,
арендодатель дает согласие на заключение арендатором договора субаренды (п. 2 ст. 615 РФ) и
т.д.
С точки зрения механизма правового регулирования согласие является одним из
юридических фактов, необходимых для заключения той сделки, которая согласуется.
Поскольку закон не всегда регулирует процедуру согласия, комментируемая норма
устанавливает некоторые общие правила.
Понятно, что если есть специальные правила, то норма ст. 157.1 действует лишь
субсидиарно. Например, существуют специальные правила для подтверждения представляемым
сделки, совершенной неуполномоченным представителем (ст. 183 ГК РФ), для согласования
сделки супруга по распоряжению общим имуществом (ст. 35 СК РФ) и др.
2. Как видно из п. 1 комментируемой статьи, он регулирует лишь те случаи, когда согласие
на сделку должно быть дано в силу закона.
Отсутствие согласия по общему правилу влечет возможность признания сделки
недействительной по иску того лица, согласие которого на оспариваемую сделку получено не
было. Законом могут быть сделаны исключения из этого правила.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 102 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Если же необходимость получения согласия на сделку или иные действия была
предусмотрена не законом, а договором, то нарушение этого условия будет влечь при
соответствующих обстоятельствах договорную ответственность.
В то же время не исключена договорная ответственность и в том случае, когда
необходимость согласия на сделку была предусмотрена законом. Например, если арендатор сдал
имущество в субаренду без согласия арендодателя в нарушение п. 2 ст. 615 ГК РФ, то это само по
себе является основанием для применения к нему мер ответственности, вплоть до расторжения
договора аренды, независимо от судьбы договора субаренды.
О данном согласии (отказе в согласии) может быть сообщено стороне сделки, а также
иному заинтересованному лицу. Форма выражения согласия подчиняется общим нормам о форме
сделок.
3. Различается предварительное согласие и последующее одобрение уже заключенной
сделки.
Предварительное согласие дается до заключения сделки, поэтому возникает вопрос об
определении согласуемой сделки. Понятно, что не может быть дано согласие на неопределенное
количество сделок либо сделку на условиях "по усмотрению стороны". Такое согласие,
собственно говоря, и не является согласием. В то же время не всегда возможно заранее
абсолютно точно идентифицировать сделку по всем ее реквизитам. Например, если дается
согласие на отчуждение имущества по определенной цене, то не всегда можно при этом указать
покупателя.
Поэтому комментируемая статья указывает на предмет сделки, под которым следует
признать ее существенные условия, во всяком случае, по закону, описывающему тот или иной
договор, подлежащий согласованию. Если в согласии указываются иные условия, не указанные в
законе, то они тем самым признаются также условиями согласованного договора и включаются
тем самым в предмет договора.
В случае спора необходимо убедиться, что указанные в согласии условия не имеют
существенных отличий от условий той сделки, на которую дано согласие.
Последующее одобрение охватывает определенную сделку со всеми ее условиями.
Достаточно просто точно указать одобренную сделку. В то же время если в одобрении
содержатся условия, отличающиеся от тех, на которых она была заключена, то, видимо, следует
считать, что сделка не одобрена.
На мой взгляд, если предварительно согласованная сделка заключена на иных условиях, то
возможно получение одобрения такой сделки.
4. В процессе работы над проектом Кодекса была предложена компромиссная норма о
возможности отзыва предварительного согласия. Как видно, это предложение не было принято
законодателем, что следует понимать как невозможность отзыва.
В то же время вполне понятно, что согласие на сделку не может быть вечным. Поскольку
иное не указано в самом согласии, следует считать, что оно действует в течение разумного срока,
если иное не указано в законе.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 103 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Инициативу в получении согласия может проявить не только лицо, управомоченное на это,
но и иное лицо - сторона в сделке либо иное заинтересованное лицо. Для этого они могут
обратиться в установленный законом срок за получением согласия. Если закон срок не
устанавливает - то в разумный срок.
Можно просить как предварительного согласия, так и последующего одобрения.
Молчание не может быть формой согласия, как, впрочем, и формой отказа в согласии. Это
значит, что, если, несмотря на то что запрос на получение предварительного согласия не был
получен, впоследствии все же может состояться одобрение заключенной сделки.
5. Оспаривание согласия (как сделки или как акта реализации публичной компетенции,
ненормативного акта) для целей оспаривания сделки, совершенной по получении согласия,
вправе лишь то лицо или орган, который давал согласие, причем одновременно с оспариванием
согласия должна оспариваться и сделка в целом. Но невозможно, оставаясь в рамках нормы ст.
166 ГК РФ, признать недействительной сделку по мотиву порока в согласии, если согласие все
же было дано и стороны сделки совершили ее, полагаясь на наличие согласия (одобрения).
Поэтому, как представляется, пороки согласия (одобрения) могут повлечь недействительность
сделки лишь при недобросовестности сторон, если иное не указано в законе.
Статья 158. Форма сделок
Статья 159. Устные сделки
Статья 160. Письменная форма сделки
Статья 161. Сделки, совершаемые в простой письменной форме
Статья 162. Последствия несоблюдения простой письменной формы сделки
Статья 163. Нотариальное удостоверение сделки
Статья 164. Государственная регистрация сделок
Статья 165. Последствия уклонения от нотариального удостоверения или
государственной регистрации сделки
Комментарий к статьям 158 - 165
1. Традиционно форма сделок, т.е. те внешние формы, в которых изъявление воли
выражается вовне, в материальном мире, делится на письменную и устную.
Письменная может быть простой и нотариальной, а к сделкам, совершаемым устно,
примыкают сделки в форме конклюдентных действий.
Молчание, представляя собой определенный волевой акт, может быть формой сделки в
случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон.
2. Устная форма сделки означает выражение воли в словах. Обычно слова сопровождаются
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 104 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
жестами, дополняющими их значение, что само по себе не следует понимать в смысле некоей
"смешанной" формы сделки.
В то же время именно по этой причине сделки, которые могут быть совершены устно, могут
быть совершены и без слов, одними действиями, выражающими волю на заключение сделки.
Так происходит, например, при заключении сделок посредством различных автоматов.
Сделка может быть заключена устно, если законом или соглашением сторон не
предусмотрена письменная форма.
Из числа тех сделок, для которых установлена письменная форма, сделано исключение для
сделок, исполняемых в момент их совершения (например, по общему правилу сделки розничной
купли-продажи).
Понятно, что если закон указывает на ничтожность сделки, совершенной с нарушением
простой письменной формы, то исполнение сделки в момент ее заключения не освобождает
стороны от соблюдения предписаний в отношении формы.
3. Письменная форма сделки означает не только размещение текста на бумаге или ином
материале, который по своей юридической природе является вещью, но и составление текста в
электронном виде, что означает наличие материальности текста, но уже не вещественности.
Использование такого рода невещественных форм ставит вопрос об уникальности
документа. Уникальность документа весьма важна потому, что она обеспечивает достоверность
текста. Если вещь сама по себе уникальна (индивидуальна), то невещественные объекты этого
качества по своей природе не имеют, и его приходится специально создавать путем различных
технологий, обеспечивающих достоверность, уникальность текста.
4. Письменная форма считается соблюденной и в тех случаях, когда текст утрачен. Если сам
факт соблюдения письменной формы установлен, то содержание сделки может доказываться
всеми возможными доказательствами, в том числе свидетельскими показаниями.
5. Письменная форма сделки означает, что сделка подписана ее сторонами. Помимо
подписи стороны могут предусмотреть иные условия в части формы - печати, специальные
отметки, бланки и т.д. Несоблюдение соответствующего условия будет влечь те же последствия,
что и несоблюдение письменной формы сделки.
6. Как правило, отсутствие на документе, оформляющем сделку, подписи стороны означает,
что сделка не заключена. Однако если при этом началось исполнение сделки, то может
оказаться, что сделка все же заключена, но с нарушением формы. Важно при этом, чтобы
исполнение происходило по воле того лица, которое вправе заключать сделку. Важно также,
чтобы исполнение не только было предложено должником, но и принято кредитором именно в
качестве исполнения договора. Условия такой сделки устанавливаются в общем порядке, причем
текст договора без подписи никак не может иметь каких-либо преимуществ перед иными
доказательствами. Более того, при его оценке следует исходить из того, что указанные в этом
тексте условия не были приняты обеими сторонами.
7. От случая отсутствия подписи под сделкой следует отличать документ, подпись
(подписи) на котором сфабрикована, является поддельной, т.е. выполнена каким-либо третьим
лицом за то лицо, которое указано в поддельной сделке с тем, чтобы создать впечатление, что
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 105 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
сделка подписана надлежащим лицом.
В этом случае следует говорить не о нарушении формы сделки, но об отсутствии сделки
вообще.
Поведение лица, предъявившего поддельный документ <1>, является противоправным и
само по себе дает основания для привлечения этого лица к ответственности за причиненные его
поведением (в том числе возбуждением судебного спора) убытки.
-------------------------------<1> Предъявление поддельного договора или иного документа не тождественно подделке
документа, что в известных случаях образует состав преступления.
Имущество, переданное в случае поддельной сделки, следует считать переданным без
основания, что дает право на предъявление требования о неосновательном обогащении.
Однако передача имущества стороной поддельного договора никаким образом не может
квалифицироваться как одобрение такого договора действиями. Даже если между сторонами
действительно усматриваются те или иные договорные отношения без облечения их в
письменную форму, то поддельный документ и в этом случае никак не может использоваться в
качестве доказательства содержания прав и обязанностей по сделке. Например, если получатель
имущества предъявляет поддельный договор в обоснование условия о цене, то это условие, даже
если суд найдет договор исполненным в части передачи вещи, должно толковаться по иным
основаниям (например, применительно к п. 3 ст. 424 ГК РФ), а не по поддельному договору. И во
всяком случае любые сомнения в споре между сторонами сделки должны толковаться против
той стороны, которая предъявила поддельный договор.
Ошибочным является подход, согласно которому договор с поддельной подписью стороны
рассматривается как сделка, заключенная представителем стороны без полномочия.
Представительство без полномочия возможно лишь в том случае, когда известное лицо, выступая
от имени другого лица, заключает сделку, не имея на то полномочия. При этом третье лицо,
другая сторона сделки, видит, что имеет дело именно с представителем. Если же налицо
подделка подписи, то никакого представительства, т.е. выступления одного лица от имени
другого, конечно, нет. Подделка подписи означает, что правонарушитель (обычно - неизвестное
лицо) выдает себя за сторону сделки, но никак не за ее представителя. Нормы о
представительстве, в том числе о представительстве без полномочия (с превышением
полномочий) в этом случае неприменимы.
В судебной практике сделки, в которых подпись одной из сторон выполнена неизвестным
лицом, рассматриваются также как ничтожные. Например, по одному из дел ВАС РФ указал
следующее (Определение от 05.11.2013 N ВАС-14789/13):
"Ссылаясь на то, что другой договор аренды от 01.05.2006 N А-2 о передаче ответчику в
аренду спорного имущества и акт приема-передачи объектов директором общества
"Капитал-Групп" не подписывался, истец обратился в суд с иском о признании этого договора
недействительным (ничтожным).
Оценив представленные в материалах дела доказательства, в том числе заключение
судебной почерковедческой экспертизы, свидетельствующее о подписании спорного договора
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 106 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
аренды и акта приема-передачи объектов не директором общества "Капитал-Групп", а иным
неустановленным лицом, руководствуясь положениями пункта 3 статьи 154, статей 160, 168, 422
Гражданского кодекса Российской Федерации, суды признали спорный договор аренды
недействительным (ничтожным)".
Практическое различие квалификации договоров с поддельной подписью как ничтожных
или как вовсе не существующих, как это предлагается автором данного комментария, состоит в
применении последствий, предусмотренных ст. 167 ГК РФ, либо общими нормами Кодекса. На
мой взгляд, если различия в последствиях, регулируемых нормами гл. 9 ГК РФ и общими
нормами Кодекса, создают преимущества лицу, предъявившему договор с поддельной подписью,
то суду следует избрать применение тех норм, которые таких преимуществ не создают, если на
это указывает иная сторона спора.
8. Дискуссионным является содержание п. 3 ст. 159 ГК РФ, в котором говорится о форме
сделок, совершаемых "во исполнение договора". Надо заметить, что в нормах об исполнении
обязательств указания на совершение сделок не имеется, что само по себе создает коллизию с
нормой п. 3 ст. 159 ГК РФ. Ведь вполне понятно, что норма о форме сделок по своему месту в
системе законодательства не может создать правил об исполнении обязательства путем
совершения сделок.
Вообще говоря, известны некоторые обязательства, исполняемые путем заключения сделок.
Это, например, обязательство из предварительного договора, создающее обязательство по
заключению основного договора, обязательство по установлению обеспечения (залога,
поручительства, банковской гарантии и др.). При этом в гл. 22 ГК РФ, регулирующей отношения
по исполнению обязательств, специальных норм, посвященных исполнению обязательств путем
совершения указанных сделок, как уже говорилось, не имеется. И совсем не эти обязательства
обсуждаются применительно к ст. 159 ГК РФ.
Не трудно также убедиться, что во всех случаях, когда установлено обязательство,
исполнение которого состоит в совершении сделки, действуют специальные нормы о форме
соответствующей сделки (залога, поручительства и др.), в связи с чем нужда в каком-то общем
правиле отсутствует.
Тем не менее возникли взгляды, согласно которым действия по исполнению иных
обязательств, отличных от установления обеспечения и т.п. сделок, имеют природу сделки.
Очевидно, однако, что для такого вывода совершенно недостаточно нормы о форме сделки.
Как было показано выше, исполнение обязательства по передаче денег, вещей, выполнению
работ, оказанию услуг не может быть сделкой, потому что не имеет того качества неполезности,
неутилитарности, которое является отличительным качеством сделки. Напротив, исполнение
таких обязательств отличается именно направленностью на известный полезный результат
(полезный для кредитора, естественно) и достижение этого результата и составляет цель
действий по исполнению обязательства. Недостижение такой цели означает, что обязательство не
исполнено (исполнено ненадлежаще). Второй цели действие по исполнению обязательства, как и
любое действие, иметь не может (поскольку вообще всякое действие имеет только одну цель).
Следовательно, ошибочно приписывать действию по исполнению обязательства, направленного
на достижение какой-либо полезной цели, также и цель в виде возникновения, изменения,
прекращения гражданских прав и обязанностей.
Вполне понятно, кроме того, что постольку, поскольку обязательство исполнено, оно не
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 107 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
может оказаться недействительным: действие обязательства воплощено в материальном
результате, и этот результат не может никаким юридическим образом, в том числе путем
заявлений сторон или судебного решения, быть уничтожен, исчезнуть из материального мира.
В тех случаях, когда закон, не совсем точно, нужно заметить, говорит о недействительности
действия по исполнению обязательства (например, передачи вещи), на самом деле исполнение
вполне действительно <1>, а речь идет о возникновении иного, нового обязательства по поводу
той же вещи (чаще всего это обязательство из неосновательного обогащения или близкой к нему
природы), причем это новое обязательство базируется на действительности исполнения.
-------------------------------<1> На самом деле исполнение не может иметь качеств действительности или
недействительности, коль скоро оно состоялось; исполнение может быть только надлежащим
или ненадлежащим.
Вероятно, имеется интерес дать также оценку исполнению такого обязательства, как
воздержание от правомерных действий. Если исходить из внешнего сходства, может возникнуть
впечатление, что воздержание от действия аналогично сделке в форме молчания.
Между тем молчание как форма сделки охватывает понимание лицом предложенных ему
условий, составляющих суть предложенной ему сделки, и выражает определенное отношение к
этим условиям. Само по себе молчание при этом никак не связано с осуществлением какого-либо
субъективного права лица, безразлично к его наличным правам и обязанностям.
Воздержание от действий как исполнение обязательства, напротив, состоит во временном и
не обязательно полном отказе в пользу кредитора от осуществления принадлежащего должнику
субъективного права (собственности, исключительного права и т.п.), причем то или иное
отношение к сделке, породившей данное обязательство, никакого значения уже не имеет и
поэтому воздержание от действия, если его сопоставить с молчанием, не может считаться ни
согласием с каким-либо чужим предложением, ни отказом от него.
В то же время в процессе исполнения обязательства стороны могут совершать те или иные
действия (в том числе молчание), влекущие юридические последствия, хотя воля сторон прямо
на них и не направлена. По своей природе эти действия являются поступками. Например,
покупатель, не сообщивший продавцу о недостатках товара, если продавец не знал об этих
недостатках, может утратить право на известные требования, связанные с ненадлежащим
исполнением договора купли-продажи (ст. 483 ГК РФ). Заказчик должен сообщить о недостатках
в работе при ее приемке путем отметки в акте приемки работ; в ином случае он не вправе
ссылаться в дальнейшем на обнаруженные недостатки (п. 2 ст. 720 ГК РФ).
В основном, как видно, речь идет о перераспределении бремени доказывания
ненадлежащего исполнения работы.
Понятно, что при приемке товара или работы кредитор имеет целью получить не
доказательства на случай неисправности должника, но исправный товар или результат работы.
Поэтому такие действия, в том числе молчание, никак нельзя считать заключением сделки.
Вполне очевидно, что ни исполнение само по себе, например передачу ненадлежащего товара
или выполнение некачественных работ, невозможно считать предложением заключить договор
(на иных условиях, менее выгодных кредитору), ни молчание кредитора, получающего
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 108 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
исполнение, невозможно считать согласием на такое изменение, даже если иметь в виду только
изменение бремени доказывания в целях ответственности должника. Между тем в сделке
стороны должны достичь общей им воли. Понятно, что действительные сделки не могут
заключаться по недосмотру или небрежности, если в процессе их заключения стороны себя ведут
точно так, как описано в законе; напротив, нормы ст. 483, 720 и т.п. предостерегают от
небрежности, но никак не описывают какой-либо сделки.
Соответственно, не имеют природы сделки различные акты, составляемые сторонами в
процессе исполнения обязательства.
По своей природе акт - доказательство, подтверждающее те факты, которые в нем описаны.
Конечно, иногда акт содержит и волеизъявление (сделку), и описание ее исполнения.
Например, в акте указывается, что стороны договорились о замене исполнения и вместо одной
вещи получена другая. Разграничить сделку и ее исполнение обычно нетрудно, хотя все же
правильнее не объединять эти два факта в одном документе.
Как доказательство, акт может быть достоверным или нет, опровергаться или
подтверждаться иными доказательствами в суде, если только законом или соглашением сторон
не установлено, что определенные факты могут подтверждаться определенными (допустимыми)
доказательствами.
В то же время доказательство не может быть действительным или недействительным и не
может оспариваться по правилам о сделках путем предъявления иска.
Не являются сделками в письменной форме и акты передачи недвижимости. Известны
случаи, когда такие акты составляются без фактической передачи. Такие акты являются, конечно,
недостоверными, но не могут оспариваться сами по себе. Доказывание недостоверности этих
актов должно осуществляться в рамках спора о праве - о признании права собственности, о
понуждении к исполнению обязательства о передаче недвижимости, о взыскании оплаты и т.д.
Итак, правило п. 3 ст. 159 ГК РФ следует понимать, конечно, не в том смысле, что оно
вносит изменения в гл. 22 ГК РФ в части квалификации исполнения обязательств, а совсем
иначе: постольку, поскольку действия, в том числе упущения сторон в процессе исполнения
обязательств, влекут различные юридические последствия (прежде всего по распределению
бремени доказывания в рамках спора о привлечении к ответственности неисправного должника),
существуют общие нормы об оформлении таких действий.
Включение этой нормы в гл. 9 ГК РФ означает, что нарушение предписаний об оформлении
этих действий влечет те же последствия в части доказывания (но никак не действительности),
что и нормы о форме сделок.
9. Нарушение письменной формы сделки по общему правилу не влечет ее
недействительности, но затрудняет доказывание, лишая возможности сослаться на свидетельские
показания в подтверждение факта заключения сделки и ее условий.
Утрата текста сделки не означает нарушения письменной формы, следовательно,
ограничений в части доказывания не возникает. Однако та сторона, которая ссылается на то, что
договор был облечен в письменную форму, а затем утрачен, обязана это доказать, используя все
имеющиеся доказательства, в том числе свидетельские показания.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 109 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Во многих случаях нарушение письменной формы сделки, однако, влечет ее ничтожность в
силу прямого указания закона либо если это было предусмотрено соглашением сторон,
например, указывалось в предложении заключить договор.
Нарушение нотариальной формы сделки, если она предусмотрена законом или
соглашением сторон, влечет ничтожность сделки.
10. Регистрация сделки в тех случаях, когда она предусмотрена законом, выходит за рамки
сделки, в том числе и в части придания сделке той или иной формы. Понятно поэтому, что
соглашением сторон не может быть введено условие регистрации сделки, если это не
предусмотрено законом.
Регистрация необходима для того, чтобы наступили предусмотренные сделкой последствия.
От регистрации сделок следует отличать регистрацию прав.
С формальной точки зрения регистрация сделки и регистрация прав имеют то общее
свойство, что в обоих случаях регистрации подлежат те или иные юридические факты или
юридические составы, совокупность фактов.
При регистрации сделки регистрируется такой факт, как сделка.
При регистрации прав акт регистрации подтверждает, что имеется юридический состав,
предусмотренный договором или законом для создания соответствующего права, прежде всего
вещного права. Например, если в договоре купли-продажи предусмотрено, что право
собственности возникает у покупателя после передачи ему вещи, то акт регистрации
подтверждает, что, во-первых, имеется надлежаще заключенный договор как юридический факт,
в котором предусмотрено, что право собственности переходит к покупателю в момент передачи
ему объекта недвижимости, и что, во-вторых, имеется сам этот факт передачи недвижимости.
Факты удостоверяются способами, указанными в законе: предъявлением договора, облеченного в
соответствующую форму - простую или квалифицированную, а также актом передачи
недвижимости. Если договором купли-продажи предусмотрено, что право собственности
покупатель получает после оплаты вещи, то вместе с договором, содержащим такое условие,
предъявляется доказательство оплаты (платежное поручение с отметкой банка о зачислении
средств и т.п.).
Сделка, регистрация которой предусмотрена законом, без регистрации не создает
предусмотренных ею юридических последствий, однако такую сделку нельзя считать условной,
совершенной под условием регистрации. В частности, условные обязательства могут быть
предметом цессии, тогда как обязательства, предусмотренные незарегистрированной сделкой,
предметом оборота не являются и не могут передаваться в порядке сингулярного или
универсального правопреемства.
В то же время сделка, подлежащая регистрации, до акта регистрации уже существует. Это, в
частности, означает, что от нее нельзя отказаться.
Возможен спор о недействительности этой сделки, в рамках которого обсуждаются
качества сделки применительно к общим нормам о сделках, эти сделки (договоры) могут быть
расторгнуты или изменены по соглашению сторон.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 110 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Заключение указанной сделки создает обязанность у обеих сторон зарегистрировать сделку.
Эта обязанность является не гражданским обязательством, созданным сделкой, но имеет
публично-правовую природу. Источником этой обязанности является не сделка, а предписание
закона о регистрации соответствующих сделок.
ВАС РФ в информационном письме от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по
спорам, связанным с признанием договоров незаключенными" высказал ряд принципиальных
замечаний относительно правовых последствий незарегистрированного договора. Значение норм
о регистрации сделки истолковано таким образом, что регистрация сделки вызывает последствия
для третьих лиц, стороны же связаны сделкой и обязательством с момента ее совершения (п. 2):
"Это означает, что совершенный в надлежащей форме договор, все существенные условия
которого согласованы сторонами, однако требуемая государственная регистрация которого не
осуществлена, не порождает всех последствий, на которые он направлен, до осуществления
регистрации. Вместе с тем такой договор уже с момента достижения сторонами соглашения по
всем его существенным условиям влечет правовые последствия в отношениях между ними, а
также может породить весь комплекс последствий, на которые он непосредственно направлен,
после государственной регистрации".
По этой причине ВАС РФ указывает, что стороны сделки не вправе ссылаться на ее
незаключенность по причине отсутствия регистрации, сама сделка может оспариваться по
нормам о недействительности.
ВАС РФ также делает вывод о возможности прекращения обязательств
незарегистрированному договору в общем порядке по правилам ст. 450 ГК РФ:
по
"Вместе с тем, предоставив конкретное помещение в пользование ответчика на условиях
подписанного сторонами договора, истец принял на себя обязательство (статья 310 ГК РФ),
которое должно надлежаще исполняться. К такому обязательству в отношении сторон должны
применяться правила гражданского законодательства о договоре аренды.
Поэтому, если это не затронет прав указанных третьих лиц, до окончания определенного
соглашением срока пользования ответчик вправе занимать помещение, внося за него плату,
установленную соглашением сторон.
Истец вправе требовать возврата помещения лишь по истечении названного срока
пользования или в иных случаях, когда обязательства сторон друг перед другом будут
прекращены в общем порядке (статья 450 ГК РФ)".
Универсальные правопреемники стороны, заключившей сделку, подлежащую регистрации,
как и стороны сделки, обязаны к ее регистрации и могут быть понуждены к ней в общем порядке.
При этом не приходится говорить о правопреемстве в части "обязательства по регистрации".
Такого обязательства вообще не существует, как об этом говорилось выше. Например, если
возбужден спор о регистрации сделки в порядке п. 2 ст. 165 ГК РФ и на стороне ответчика
произошла замена вследствие универсального правопреемства, то ответчик не вправе возражать
против иска на том основании, что сделки еще нет и он не получил каких-либо обязательств из
нее, а сам ее не заключал. В свою очередь и правопреемники стороны сделки вправе требовать
регистрации по суду от другой стороны, если она уклоняется от регистрации сделки.
Для обеспечения регистрации сделки, а также регистрации права эффективным средством
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 111 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
является включение в сделку условия о неустойке. Тот факт, что обязанность по регистрации
носит публично-правовую природу и вытекает из закона, не препятствует сторонам частным
соглашением обеспечить возмещение убытков, вызванных нарушением этой обязанности другой
стороной (точно так же следует обеспечивать и ответственность за эвикцию по ст. 461 ГК РФ,
хотя она и вытекает непосредственно из закона и является одним из следствий ничтожной
сделки).
Если для взыскания неустойки за уклонение от регистрации права основание вполне
очевидно - сделка об отчуждении вещи (установлении вещного права), то в случае
незарегистрированной сделки возникает вопрос, действует ли условие о неустойке, включенное в
сделку, коль скоро у сделки нет действия до регистрации. Надо полагать, что это условие
отделимо от сделки, наподобие арбитражной оговорки, т.е. действует независимо от действия
сделки, а основанием ответственности за уклонение от регистрации является правило п. 3 ст. 165
ГК РФ. По своей природе эта ответственность сходна с деликтной, является формой
ответственности за неправомерное поведение при заключении договора (culpa in contrahendo).
11. Если сделка, которая должна быть совершена в нотариальной форме, исполнена
полностью или частично одной стороной, а другая сторона уклоняется от нотариального
удостоверения, то суд может признать сделку действительной.
Это правило можно объяснить двумя причинами.
Во-первых, сторона, принявшая исполнение, а затем уклоняющаяся от нотариального
удостоверения сделки, ведет себя недобросовестно, а это не может поощряться законом (ст. 1 ГК
РФ).
Во-вторых, принятие исполнения рассматривается как поведение, подтверждающее
намерение придать сделке юридическое действие. При этом в той или иной мере утрачивает
значение тот факт, что стороны не завершили процесс заключения сделки, не придав ей
надлежащей формы и тем самым не выразили еще воли на сделку.
В обоих случаях существенно не только исполнение сделки одной стороной, но и действия
другой стороны, принимающей исполнение. Имеет значение помимо принятия исполнения и в
целом поведение другой стороны, поскольку она подтверждала действие сделки.
Понятно, что если исполнение сделки не было принято, то норма п. 1 ст. 165 ГК РФ едва ли
применима. Например, если договором купли-продажи дома, который должен был быть облечен
в нотариальную форму, предусмотрено, что продавец производит ремонт дома, а затем передает
его покупателю, то одно только производство ремонта, не принятого и не одобренного
покупателем, не дает права продавцу требовать признания договора, не имеющего нотариальной
формы, действительным.
12. Вопрос о включении в сделку условия об ответственности за уклонение от
нотариального оформления должен решаться иначе, чем вопрос об ответственности за уклонение
от регистрации права или регистрации сделки, рассмотренный выше.
Дело в том, что нотариальное удостоверение сделки не является ни частной, ни публичной
обязанностью сторон. Пока сделка не облечена в нотариальную форму, стороны еще не выразили
воли на заключение сделки и вправе отказаться от заключения сделки по своему усмотрению в
любой момент. Только в том случае, когда начато исполнение такой сделки, может возникнуть
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 112 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
право принудить уклоняющуюся от регистрации сторону к нотариальному удостоверению
сделки. Следовательно, только на этот случай и можно установить условие об ответственности, в
том числе о неустойке за уклонение от нотариального удостоверения сделки.
Статья 165.1. Юридически значимые сообщения
Комментарий к статье 165.1
1. Обычно применяемая классификация юридических фактов, исчерпывающая действия
деликтами, поступками, актами и сделками, практически очевидно недостаточна. В частности,
существуют такие юридические факты, как недействительные сделки, исполнение
недействительных сделок и др.
Особую группу юридических фактов составляют также заявления, сообщения, уведомления
и т.п. Эти факты являются сознательными действиями, совершаются для юридических целей,
весьма близки по своей природе к сделкам, однако сделками не являются.
Например, уведомление должника о состоявшейся цессии (п. 3 ст. 382) не является сделкой
по передаче права требования, однако оно влечет такое последствие, как освобождение
кредитора от риска исполнения обязательства первоначальному кредитору (цеденту): такое
исполнение после уведомления должника не освободит его от обязательства, поскольку
исполнение будет считаться ненадлежащим.
2. Поскольку уведомление (сообщение и т.п.) не является сделкой, оно, стало быть, не
может оспариваться, признаваться недействительным и т.д.
В то же время можно говорить о том, возникли ли последствия уведомления,
предусмотренные законом или договором. При этом следует выяснить, соблюдена ли процедура
уведомления, соответствует ли его содержание его назначению и т.п.
В комментируемой статье, в частности, уточняется практически важное понятие вручения
уведомления.
3. Норма комментируемой статьи содержит общие правила, которые применяются
постольку, поскольку законом или договором не предусмотрены иные, специальные правила для
уведомления. Порядок уведомлений (сообщений и т.д.) может быть установлен не только
договором, но и односторонней сделкой.
§ 2. Недействительность сделок
Статья 166. Оспоримые и ничтожные сделки
Комментарий к статье 166
1. Нормы о недействительности сделок занимают особое место в системе Кодекса. Следует
заметить, что ряд общих частноправовых понятий (об ответственности, убытках и вине, о
добросовестности, о защите права и др.) не применяются в целом или в значительной части,
поскольку речь идет о признании сделок недействительными и применении последствий
недействительности сделок.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 113 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
По ряду причин оспаривание сделок в судах, признание их недействительными судами
приобрело чрезмерное распространение и оказало в основном негативное влияние на
хозяйственную жизнь, поскольку тем самым возросла неустойчивость гражданского оборота. Как
реакция на эту неблагоприятную тенденцию сформировался противоположный подход,
направленный на ограничение возможности аннулирования сделок и тем самым - на повышение
стабильности гражданского оборота. Этот подход нашел отражение в судебной практике
последних лет и в законодательных новеллах, в частности представленных в ст. 166.
Однако нельзя сказать, что прежняя редакция ст. 166 и § 2 гл. 9 ГК РФ пересмотрена по
существу. Она при точном следовании тексту также не давала оснований для той
неблагоприятной с точки зрения стабильности оборота практики, которая сложилась в 1990-е гг.
Тем не менее пришлось ввести ряд новых положений и отчасти изменить текст, преследуя цель
предельного сужения возможности аннулирования сделок без крайней необходимости.
Исходная позиция состоит в том, что сама по себе ничтожная, в том числе незаконная,
сделка не является правонарушением и не преследуется законом. Исполнение недействительной
сделки также не составляет какого-либо правонарушения.
Пока и поскольку сделка не оспорена в суде, она имеет в гражданском обороте качества
сделки действительной.
2. Норма ст. 166 является специальной по отношению к норме ст. 12 ГК РФ о способах
защиты гражданских прав, поэтому норма ст. 12 не может применяться к отношениям,
возникающим при оспаривании недействительных сделок, если имеется подлежащее
применению правило § 2 гл. 9. Следует также иметь в виду, что истцы по ст. 166 защищают не
столько и не только свое нарушенное или оспоренное право, но также и свой интерес, а в
случаях, указанных в законе, - действуют также и в силу своей компетенции (прокурор,
государственные органы).
3. По способу оспаривания и по юридическому действию сделки делятся на оспоримые и
ничтожные. Оспоримая сделка действительна, пока ее не признает недействительной суд.
Ничтожная недействительна и без решения суда.
4. Чрезвычайно важна проблема права на иск о признании сделки недействительной. Как
известно, далеко не все сделки, которые могли бы быть признаны судом недействительными,
становятся предметом судебного спора по той причине, что многие сделки с теми или иными
пороками фактически не нарушили чьих-либо интересов либо, хотя и нарушили, защита
нарушенного интереса объективно невозможна (например, ликвидирована сторона спорной
сделки) либо требуется применение иных способов защиты, выходящих за рамки
предусмотренных в гл. 9 ГК РФ.
Аннулирование сделок только по той причине, что в них обнаружены те или иные пороки,
но без цели защиты частных прав и интересов сторон сделки, вступает в противоречие с
началами гражданского права.
Если сделка в некоторых специальных случаях имеет качества деликта, это, естественно,
влечет ответственность (например, по п. 2 ст. 171 ГК РФ), однако основные практические
проблемы связаны именно с недопустимостью аннулирования сделки помимо защиты частного
интереса или частного права. Само по себе признание сделки недействительной по общему
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 114 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
правилу не является мерой ответственности и не приводит к взысканию убытков, поэтому оно и
не может рассматриваться как неизбежная и обязательная реакция на наличие в сделке тех или
иных юридических недостатков.
Следовательно, для того чтобы добиться признания сделки недействительной, необходимо
обосновать право на соответствующий иск.
Попутно нужно отметить, что соглашение сторон сделки о признании сделки
недействительной помимо суда юридически недопустимо. В то же время правомерно включение
судебного акта о признании определенной сделки недействительной в качестве условия в другую
сделку, как уже указывалось.
5. Оспоримую сделку правомочны оспорить только лица, которым такое право прямо
предоставлено законом. Но этого ограничения недостаточно. Вводится дополнительное
обоснование права на иск: истец должен доказать, что оспариваемая сделка нарушает его права
или интересы, а если иск предъявляется в защиту иного лица, то необходимо доказать, что сделка
нарушила права или интересы этого лица.
Например, если супруг оспаривает сделку по распоряжению общим имуществом,
совершенную другим супругом (ст. 35 СК РФ), мало доказать только факт отсутствия согласия
на сделку и недобросовестность контрагента; нужно еще обосновать нарушение прав истца:
скажем, продажу имущества по заниженной цене или на невыгодных условиях (длительная
рассрочка платежа и т.п.).
В некоторых случаях основание оспоримости само по себе содержит указание на
нарушение прав или интересов. Например, заблуждение в качествах предмета лишь тогда служит
основанием для оспаривания сделки, когда значительно снижается возможность использования
предмета по назначению.
Иногда закон предусматривает необходимость обоснования причинения истцу
неблагоприятных последствий оспариваемой сделкой (например, п. 6 ст. 79 Федерального закона
от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и др.). Впрочем, можно предположить, что
именно упомянутые положения ГК РФ и создали почву для внесения указанных изменений в ст.
166.
Помимо этих ограничений вводится еще одно: если после обнаружения того факта, который
дает право на оспаривание сделки, истец выражал волю на сохранение сделки - как прямыми
заявлениями, так и исполнением или приготовлением к ее исполнению и т.п., в дальнейшем
оспаривать сделку он уже не вправе.
6. Интерес в требовании о применении последствий недействительности ничтожной сделки
имеет объективный характер. Прежде всего, этот интерес описывается нормой ст. 167 ГК РФ и
состоит в обосновании того обстоятельства, что истец имеет право на присуждение имущества
по правилам указанной статьи. Сам по себе тот факт, что сделка нарушила права или интересы
истца, для обоснования права на иск по поводу ничтожной сделки недостаточен. Нужно еще
показать, что существует возможность получения какого-либо присуждения посредством норм о
последствиях недействительности сделки.
Если требование заключается только в признании сделки ничтожной, тем более необходимо
доказать, что такое признание способно защитить какое-либо частное право истца. Например, в
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 115 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
силу п. 52 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22 "О
некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с
защитой права собственности и других вещных прав" (далее - Постановление N 10/22) признание
сделки об отчуждении чужой недвижимой вещи недействительной не влечет лишения права на
нее того лица, которое владеет этой вещью и право которого зарегистрировано в Едином
государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП).
Следовательно, предъявление иска о признании сделки ничтожной в этом случае лишено
оснований, хотя бы истец и ссылался на нарушение своего права собственности отчуждением
принадлежащей ему вещи помимо его воли.
Вместе с тем в некоторых случаях, прежде всего связанных с защитой прав на публичное
имущество, допускается предъявление иска о признании сделки недействительной без заявления
определенных имущественных требований <1>.
-------------------------------<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 12.03.2013 N 14182/12 по делу N
А56-40992/2011. См. также: Постановления Президиума ВАС РФ от 27.05.2008 N 4267/08, от
05.04.2011 N 15278/10.
Весьма важным, в некотором смысле самым важным, изменением комментируемой нормы
стало введение правила: только сторона сделки правомочна заявить требование, связанное с ее
ничтожностью, в силу общих положений о недействительности сделки.
Другие лица имеют право на иск о признании сделки ничтожной лишь тогда, когда такое
право предоставлено им иным, специальным, законом.
Например, прокурор имеет право на оспаривание сделки, если он выступает в защиту
определенного законом круга лиц (ст. 52 АПК РФ). При этом прокурор может выдвигать только
те доводы, которые могло бы выдвинуть лицо, в защиту которого он выступает, а против иска,
заявленного прокурором, могут быть выдвинуты все те доводы, которые могли быть выдвинуты
и против лица, в защиту прав и интересов которого выступает прокурор, в том числе возражения
об исковой давности (ст. 181 ГК РФ) либо возражения по п. 5 ст. 166.
Само по себе выступление прокурора в защиту частного лица не означает того, что тем
самым сделка оспаривается как ничтожная. В силу ст. 52 АПК РФ прокурор предъявляет также и
иски о признании оспоримых сделок недействительными и применении последствий их
недействительности. В этих случаях против такого иска может быть выдвинуто и возражение по
ч. 4 п. 2 ст. 166.
В случаях, указанных в ст. 53 АПК РФ, в защиту публичных интересов могут выступать в
качестве истцов о признании сделки недействительной лица, имеющие право (компетенцию) на
выступление в защиту публичных интересов. Среди этих лиц указывается и прокурор, в связи с
чем необходимо различать случаи, когда прокурор выступает в защиту частных интересов лиц,
указанных в ст. 52 АПК РФ, и в защиту публичных интересов. Представляется, что если в
исковом заявлении прокурора содержатся основания, указывающие как на нарушение частных
прав и интересов одной из сторон сделки, так и на нарушение публичных интересов, то суд
должен отказать в приеме искового заявления в связи с невозможностью определить стороны
спора, так как в случае оспаривания сделки по ст. 52 АПК РФ сторона, в защиту которой
выступает прокурор, является истцом, тогда как при оспаривании сделки по ст. 53 АПК РФ
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 116 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
(нарушение публичного интереса) обе стороны выступают как ответчики.
Если публичный интерес состоит в применении последствий, указанных в п. 2 ст. 167 ГК
РФ (реституция), то истец по такому иску вправе заявить требование о возврате всего
полученного сторонами по сделке.
7. Заявление о недействительности сделки отличается от иска о недействительности сделки
(т.е. о признании сделки недействительной и (или) применении последствий недействительности
сделки) тем, что оно может быть сделано в рамках судебного спора без заявления искового
требования. Это вытекает из правила о том, что ничтожная сделка недействительна сама по себе,
помимо решения суда. Тем не менее право на такое заявление утрачивается, если сторона, от
которой оно исходит (либо если иное лицо делает заявление в пользу упомянутой стороны),
своим поведением давала другим лицам достаточные основания полагать, что сделка
рассматривается этой стороной как действительная. Под таким поведением следует понимать не
только исполнение сделки (полное или частичное), но и подготовку к исполнению, переписку,
подтверждающую действие сделки, и тому подобные действия.
Правило п. 5 ст. 166 применимо и к истцу в споре о недействительности сделки.
8. Само по себе правило о запрете оспаривания (заявления) сделки лицом, которое
исполняло сделку, принимало исполнение или иным образом давало другой стороне сделки
основания полагать, что оно рассматривает сделку как действительную (иногда не совсем точно
называемое правилом об эстоппеле), направлено на ограничение возможности оспаривания
сделок. Поскольку в тексте закона указывается на недобросовестность стороны сделки как
основание применения к ней эстоппеля, возник вопрос о том, может ли правило п. 5 ст. 166
применяться, если сделка оспаривается по мотиву недобросовестности при заключении сделки, в
силу нарушения принципа добросовестности (п. 3 ст. 1 ГК РФ). В связи с этим нужно отметить,
что принцип добросовестности имеет такое качество, как общеобязательность, поэтому он
подлежит применению в любом споре. В то же время нужно иметь в виду, что
недобросовестность как основание для оспаривания сделки имеет место до и в момент
заключения сделки, тогда как недобросовестность, состоящая в том, что заключенная сделка
сначала признается стороной, а затем ею оспаривается, имеет место после заключения сделки.
Поэтому нет никаких причин для противопоставления ссылки на п. 3 ст. 1 и п. 5 ст. 166: если
сделка оспаривается по мотиву недобросовестного поведения ответчика при ее заключении,
ответчик вправе указывать на то, что истец, знавший о таком поведении, тем не менее признавал
сделку и (или) исполнял ее.
Вместе с тем, как это будет показано ниже, само по себе оспаривание сделки по п. 3 ст. 1 (п.
1 ст. 10 ГК РФ) вызывает сомнения.
9. В процессе применения п. 5 ст. 166 возник вопрос, подлежит ли применению это правило,
если недобросовестная сторона не является истцом либо не делает заявление о
недействительности сделки, в том числе по той причине, что не участвует в рассмотрении спора
судом.
Вероятно, в этом случае следует руководствоваться разъяснением, данным Пленумом ВС
РФ в п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых
положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее Постановление N 25).
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 117 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
В Постановлении N 25 указано, что суд выносит на обсуждение сторон вопрос о
недобросовестном поведении лица, даже если стороны на это не ссылаются (при этом в том же
пункте Пленум приводит в качестве примера недобросовестности поведение, описанное в п. 5 ст.
166). Исходя из этого разъяснения можно сказать, что независимо от позиции
недобросовестного лица другая сторона, а также суд по своей инициативе вправе указать на
факты, указанные в п. 5 ст. 166, свидетельствующие о подтверждении действия сделки стороной,
которая в споре противостоит позиции, состоящей в утверждении о действительности сделки.
Можно также напомнить, что при отсутствии спора сделка предполагается действительной.
Статья 167. Общие положения о последствиях недействительности сделки
Комментарий к статье 167
1. Значение нормы ст. 167 для российского правопорядка весьма велико. Собственно, эта
норма, иногда неточно именуемая нормой о реституции, составляет существо регулирования
российским правом отношений из недействительных сделок и значительно отличает его в этом
отношении от правопорядков европейских стран. Прежде всего термин "реституция", обычно
применяющийся только к отношениям по возврату имущества, полученного по
недействительной сделке (п. 2 ст. 167), является условным и требует уточнений. Во-первых,
указанный в ст. 12 ГК РФ способ защиты - возврат сторон в положение, существовавшее до
нарушения права (вытекающий из приблизительного перевода термина restitutio), отнюдь не
выступает
способом
защиты,
применяющимся
при
недействительности
сделки.
Недействительность сделки влечет только такую защиту, которая указана в ст. 167 и других
нормах о недействительности сделок. Поэтому иные способы защиты следует признать
незаконными.
Например, рассматривая иск наследников коллекционера о признании недействительным
договора дарения коллекции икон частным лицом (дарителем) Государственному музею
изобразительных искусств имени А.С. Пушкина, суд признал сделку недействительной и решил
передать коллекцию не стороне недействительной сделки, а "в наследственную массу". При этом
суд обосновал решение тем, что он возвращает стороны в первоначальное положение. Указанный
подход является примером неверного применения нормы ст. 167.
Во-вторых, следует иметь в виду, что в правопорядках других стран под реституцией
понимаются не отношения по возврату полученного по недействительным сделкам, а иные
отношения (из кондикции, из возврата исполненного по расторгнутому договору и др.). Поэтому
употребление упомянутого термина требует известной осторожности.
В целом оправдать его сохранение можно лишь нуждами экономии, чтобы не указывать
каждый раз "применение последствий недействительности сделки в виде возврата имущества". В
таком понимании он будет использоваться далее в комментарии.
В точном смысле слова ст. 167 не образует нормы, а описывает лишь санкцию, причем
применимую не к определенной недействительной сделке, а к любой недействительной сделке,
поскольку закон не утверждает иное. Содержание ст. 167 оправдано тем, что большинство
недействительных сделок все же влечет сходные или даже тождественные последствия.
Из ст. 167 вытекает, что сама по себе недействительная сделка не является, как уже
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 118 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
говорилось, правонарушением (деликтом). Именно этим объясняется отсутствие в ст. 167 всякого
упоминания об ответственности, вине, убытках.
2. В целом весь механизм применения последствий недействительности сделок применяется
для защиты не столько права стороны сделки, сколько ее интереса. Поэтому расширительное
толкование нормы ст. 167, в особенности - п. 2 ст. 167, не имеет оснований и не может
применяться по аналогии для защиты нарушенных прав. Правила п. 2 ст. 167 должны
толковаться в строгом смысле.
3. В ст. 167 предусмотрены два разных подхода к недействительности сделки. В п. 1
установлено, что из недействительной сделки не возникают права и обязанности. Речь идет о тех
правах и обязанностях, о которых уже говорилось в комментарии к ст. 153 ГК РФ. Напомню, что
в целом юридические последствия сделки можно разделить на три группы: 1) возникновение
обязательств; 2) передача некоторых прав (права требования, исключительных прав, права на
долю в общей собственности или в уставном капитале ООО) или установление некоторых,
обычно ограниченных, вещных прав <1>; 3) иные эффекты, "связанность", секундарные права и
т.п.
-------------------------------<1> Право собственности одной сделкой не передается - для этого необходим юридический
состав, обычно включающий в себя помимо сделки об отчуждении также передачу вещи или
иной юридический факт.
При недействительности сделки не появляется ни одно из названных последствий, но их
нужно различать для точного определения средств защиты.
Чаще всего сделка создает обязательства, и ст. 167 имеет в виду прежде всего такие сделки.
В то же время правило п. 1 ст. 167 применимо к недействительной сделке, породившей
обязательства, лишь до тех пор, пока обязательство не исполнено. Является беспредметным иск,
направленный на отрицание обязанности оплатить купленную вещь, по причине
недействительности договора купли-продажи, если оплата уже состоялась.
Иск о недействительности сделки, имеющий целью освободиться от обязательства, уместен
в качестве встречного иска в споре об исполнении договора, поскольку должник полагает, что
сделка недействительна. Однако если должник уже получил исполнение от другой стороны, он
лишен возможности оспаривать сделку в силу правил, изложенных в п. 5 ст. 166, поскольку
своими действиями подтвердил действие сделки.
иск).
Соответствующее поведение должника, кроме того, является злоупотреблением правом (на
4. Некоторые нормы ГК РФ указывают на добросовестность лица как на извинительное
заблуждение относительно действительности сделки, стороной которой оно является. В п. 1 ст.
167 внесено уточнение, что добросовестность применительно к оспоримой сделке увязывается не
с признанием ее недействительной, а с осведомленностью о тех фактах, которые влекут ее
недействительность. В то же время добросовестным, как и недобросовестным, лицо способно
стать только в случае признания оспоримой сделки недействительной. Пока сделка
действительна, ее сторона не может иметь этих качеств, а считается действующей законно.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 119 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
5. В п. 2 ст. 167 говорится об иных последствиях, отличных от тех, которые указаны в п. 1, возврате полученного (исполненного).
Наибольшее количество споров о недействительных сделках связано с применением п. 2 ст.
167 и состоит в требовании возврата исполненного по сделке.
Как видно из текста Кодекса, речь идет только о тех сделках, которые создали
обязательства (ст. 307), причем эти обязательства были исполнены <1>. Правилом п. 2 ст. 167
охватываются наиболее распространенные в обороте обязательства - по передаче вещей, денег,
выполнению работ, оказанию услуг. Иные виды обязательств, в том числе воздержание от
действий, правилом п. 2 ст. 167 не регулируются, необходимо привлечение иных норм, о чем
будет сказано далее.
-------------------------------<1> Исполнение сделки обычно подразумевает исполнение обязательства, созданного
сделкой. Для целей п. 2 ст. 167 допустимо говорить и о реальных договорах (дарение, заем).
Исполнение односторонней сделки без обязательства (ранее приводился в пример раздел
земельного участка) возможно, но такое действие собственного юридического значения не имеет
и поглощается самим фактом сделки.
Для применения реституции не имеет значения, было ли исполнение обязательства
надлежащим: возвращается все, фактически полученное в результате исполнения.
Хотя исполнение обязательств бывает самым разным, так как основано на договоре сторон,
возврат исполненного может выступать только в виде возврата вещей или денег по правилам,
изложенным в законе. Стороны по общему правилу не правомочны участвовать в определении
способов и сроков возврата исполненного, указывать иных получателей имущества или иным
образом отступать от нормы п. 2 ст. 167. Неправомерно также возлагать на сторону обязанности,
не предусмотренные в законе (отремонтировать полученное имущество, вернуть его в
первоначальное состояние и т.д.).
Стороны могут, впрочем, заключать как различные соглашения, полагая признание сделки
недействительной условием по смыслу ст. 157, так и, например, соглашения об обеспечении
обязанности из реституции. Суд может рассмотреть условия таких соглашений и включить их в
резолютивную часть решения о присуждении возврата исполненного.
Независимо от позиции ответчика суд обязан одновременно с присуждением имущества
истцу присудить соответствующее имущество и ответчику. Иными словами, возврат
исполненного по сделке всегда является двусторонним, но не встречным (не обусловленным)
возвратом исполненного другой стороной.
6. В случае признания недействительной оспоримой сделки, исполнение которой связано с
осуществлением предпринимательской деятельности, стороны вправе установить последствия
недействительности сделки иначе, чем указано в п. 2 ст. 167. Это соглашение не может
затрагивать интересы третьих лиц и нарушать публичные интересы.
Такое соглашение возможно после признания сделки недействительной судом. Стороны не
могут признать недействительной сделку своим соглашением. Не видится препятствий, однако,
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 120 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
для заключения в суде мирового соглашения о последствиях недействительности, которое суд
может рассмотреть при вынесении решения о недействительности сделки и которое может
приобрести силу не ранее решения о недействительности сделки. Имущество, передаваемое по
такой сделке, надо полагать, передается по общим нормам ГК РФ, а не по норме п. 2 ст. 167, а
возникающие из такого соглашения обязательства являются обязательствами договорными. В
частности, применимыми представляются положения Кодекса о купле-продаже, мене и т.д.
Стороны могут предусмотреть и встречное исполнение в порядке ст. 328 ГК РФ.
Имущество, полученное по недействительной сделке, может стать предметом обсуждения в
указанном соглашении таким образом, что основание его получения будет квалифицироваться
как законное, если оно не будет подлежать возврату.
7. Отношения по возврату исполненного (п. 2 ст. 167) имеют природу личных
относительных прав, близких к обязательствам. В силу п. 3 ст. 307.1 ГК РФ к отношениям,
связанным с применением последствий недействительности сделки (§ 2 гл. 9 ГК РФ), применимы
общие положения об обязательствах, поскольку из существа отношений по возврату
исполненного не вытекает иного. Видимо, исходя из его действия это правило относится именно
к отношениям, указанным в п. 2 ст. 167, но не к тем последствиям, которые указаны в п. 1 ст. 167.
Для применения правила п. 3 ст. 307.1 следует определить специфику отношений по
возврату исполненного. Очевидно, что эта специфика объясняется тем, что отпало, обнаружило
свою недействительность основание ранее совершенного исполнения, и удержание исполненного
другой стороной становится незаконным, в частности, владелец вещи, полученной по
недействительной сделке, квалифицируется как владелец незаконный. Следовательно,
обязанность вернуть исполненное вытекает из незаконности его получения. Ничем иным эта
обязанность не обусловлена. Стало быть, применение нормы ст. 327.1, 328 к отношениям из п. 2
ст. 167 представляется лишенным оснований (кроме случаев, указанных в п. 5 комментария).
Высказываемое некоторыми юристами предложение полагать обязанность по возврату
исполненного встречным (обусловленным) обязательством не находит подтверждения в п. 3 ст.
307.1 именно по той причине, что оно не соответствует природе реституции. С практической
точки зрения оно ставит истца в невыгодное положение, заставляя его сначала исполнить свою
обязанность по реституции, чтобы требовать исполнения от ответчика. Для восстановления
баланса применимы известные процессуальные (но не материально-правовые) средства - штрафы
или иные меры принуждения в рамках исполнительного производства к неисправному
должнику.
В то же время к обязанностям по возврату исполненного применимы такие нормы об
обязательствах, как нормы об уступке права, прекращении обязательств (обычно применимых на
стадии исполнения), так как они не вступают в противоречие с природой этих обязанностей.
8. Стороны не обязаны доказывать принадлежность им присуждаемых вещей <1>. Как уже
говорилось в п. 2 комментария к данной статье, иском по ст. 167 защищаются не права, а
интересы, поэтому и спор в рамках п. 2 ст. 167 не является спором о правах. Как исключение из
этого правила сформулирована рекомендация, что присуждение недвижимого имущества по
реституции служит основанием для изменения записи в ЕГРП (п. 52 Постановления N 10/22). В
то же время если имущество зарегистрировано на вещном праве за ответчиком, истец вправе
одновременно с иском в порядке ст. 166, 167 ГК РФ заявить и требование о признании вещного
права. Такая защита выходит за рамки применения последствий недействительности сделки и
поэтому регулируется уже правилами о защите вещных прав (в частности, истцу все же нужно
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 121 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
будет доказать принадлежность ему вещи).
-------------------------------<1> См.: п. 81 Постановления N 25; п. 3 Обзора судебной практики по некоторым вопросам,
связанным с истребованием имущества из чужого незаконного владения (информационное
письмо Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 N 126).
Точно так же возможен и иск о признании исключительного права, права требования,
направленный на устранение правовой неопределенности и заявляемый одновременно с иском о
признании сделки недействительной. Такой иск регулируется не ст. 166, а ст. 12 ГК РФ.
9. В рамках требований на основании п. 2 ст. 167 добросовестность получателя имущества
не имеет значения <1>. Если истец, ссылаясь на свое вещное право и на то, что вещь получена
владельцем по недействительной сделке, требует имущество от владельца, применяются правила
не ст. 167, а ст. 301, 302 ГК РФ, т.е. спор рассматривается в порядке не реституции, а
виндикации, соответственно добросовестность имеет значение (п. 34 Постановления N 10/22).
Наиболее практически пригодным критерием определения природы спора и применимых правил
выступает способ приобретения имущества (по недействительной сделке в любом случае)
ответчиком: если вещь получена от истца как стороны этой недействительной сделки, налицо
спор о реституции, а если вещь поступила ответчику не от истца, то это спор о виндикации.
-------------------------------<1> На самом деле добросовестность приобретателя и не возникает, так как это качество
характеризует отношения приобретателя вещи не со стороной недействительной сделки, а с
собственником, который в сделке не участвует.
10. Если вещь утрачена стороной сделки <1>, в удовлетворении иска о реституции (в
отличие от виндикации) не может быть отказано. В этом случае взыскивается стоимость вещи.
-------------------------------<1> Под утратой вещи следует понимать один из трех фактов: гибель вещи, утрату
идентичности, передачу третьему лицу.
11. Обнаружение утраты вещи в процессе рассмотрения дела дает основания для изменения
предмета иска: вместо требования о выдаче вещи заявляется требование о взыскании стоимости в
том же деле. Доказывание стоимости вещи обычно облегчается тем, что стоимость была
установлена сделкой в виде цены (кроме случаев пороков воли, затрагивающих предмет сделки).
Несмотря на ничтожность сделки, она сохраняет юридическое значение в некоторых
отношениях, в том числе в части установления стоимости (среди других последствий
недействительности сделки можно указать на признание долга как основание перерыва исковой
давности, если такое признание включалось в сделку; подтверждение воли на передачу
имущества для целей ст. 302 ГК РФ и др.).
12. Если обязательство из недействительной сделки состояло в передаче денег, выполнении
работ, оказании услуг, суд взыскивает со стороны, получившей такого рода исполнение,
денежную сумму. Весьма часто подлежат взысканию деньги (при утрате вещи либо если
обязательство состояло в передаче денег, выполнении работ, оказании услуг), причем с каждой
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 122 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
стороны сделки в размере фактически полученного исполнения.
Определенных правил на случай взыскания с каждой из сторон денег ст. 167 не содержит.
Следовательно, в этом случае применяется в силу п. 1 ст. 1103 ГК РФ правило о неосновательном
обогащении. Суд выясняет, какая из сторон обогатилась в ходе исполнения недействительной
сделки, и взыскивает полученное обогащение в пользу другой стороны. Хотя арифметически
расчет неосновательного обогащения может напоминать зачет, используются именно нормы о
неосновательном обогащении, а не о зачете, хотя иногда указывают на теорию зачета для
объяснения данного случая. Зачет является сделкой и не может совершаться судом.
Неприменима в этом случае и сальдо-теория, созданная германской доктриной, поскольку
германскому праву не известен механизм реституции (п. 2 ст. 167) в целом. Кроме того,
привлечения указанных теорий и не нужно, поскольку вопрос достаточно ясно решен законом.
Субсидиарное применение нормы о неосновательном обогащении имеет значение для тех
случаев, когда суд отказал в присуждении по реституции, хотя стороны и производили
исполнение. Тем самым предполагается, что неосновательного обогащения не было <1>. Если
после этого между сторонами возникнет спор о неосновательном обогащении в связи с передачей
имущества по недействительной сделке, то в иске следует отказать, так как спор уже был
рассмотрен судом, хотя бы и без указания на норму ст. 1102 ГК РФ.
-------------------------------<1> Пункт 55 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами
некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за
нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7).
13. Из правила п. 2 ст. 167 законом могут быть сделаны исключения, как это видно из
самого текста нормы. Таким исключением следует считать, в частности, случай, закрепленный
ст. 461 ГК РФ: если продана вещь, не принадлежавшая продавцу (чужая вещь), которая затем
была отсуждена у покупателя, то при условиях, указанных в ст. 461, продавец должен возместить
покупателю убытки <1>. И хотя, конечно, продажа чужой вещи - ничтожная сделка, продавец
все же не вправе ссылаться на общее правило п. 2 ст. 167, не предусматривающее взыскания
убытков, поскольку в данном случае налицо исключение из этого общего правила. Однако
поскольку сделка о продаже чужой вещи недействительна и ее последствия урегулированы
законом, стороны не правомочны изменить в своем договоре эти последствия, в частности
исключить или ограничить ответственность за отсуждение вещи (эвикцию), но могут установить
меры по обеспечению этой ответственности (поручительство, залог, банковская гарантия и пр.).
-------------------------------<1> См. также: п. 43 Постановления N 10/22.
14. Если недействительная сделка была направлена не на создание обязательства, а на
передачу права (передачу права требования, доли в общей собственности, исключительного
права и т.п.), исполнения сделки в части передачи права не происходит: право переходит в силу
самой сделки по указанию закона. Моментом перехода права может быть как сама сделка (по
умолчанию), так и любой факт, с которым стороны связали переход права (например, при цессии
разумно связывать переход права требования с моментом платежа <1>). Когда переход права
нуждается в регистрации, право возникает у получателя вместе с регистрацией. Но в любом
случае никакого действия по исполнению обязательства о передаче права не производится, как
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 123 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
не существует и никакого обязательства по передаче права.
-------------------------------<1> См., например: п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 54.
При недействительности упомянутой сделки требование о возврате права не заявляется,
поскольку право не перешло из-за недействительности сделки. Но для правовой ясности
допустим иск о признании права (ст. 12 ГК РФ), причем заявитель иска должен будет обосновать
свое право, так как сам этот иск выходит за рамки ст. 167 и является иным средством защиты
права.
В то же время право может быть прекращено к моменту спора (право из обязательства
(право требования) исполнено добросовестным должником, вещь в общей собственности
погибла, истек срок действия исключительного права и т.п.). В данной ситуации иск о признании
права не подлежит удовлетворению, но и никакая компенсация (стоимость) права, бывшего
предметом недействительной сделки, тем не менее не взыскивается.
Следует иметь в виду, что получатель права по недействительной сделке, очевидно, имел
имущественный интерес в его приобретении: изготовление и реализация медицинского
препарата, защищенного патентом, получение исполнения от должника по обязательству в
объеме полученного права требования и т.д.
Но имущественную выгоду от использования упомянутого права сторона в сделке обрела в
результате собственных действий, а не от другой стороны в сделке. Поэтому указанная выгода полученное имущество не является исполнением недействительной сделки и не подпадает под
правила ст. 167. В этой ситуации применимы общие нормы о неосновательном обогащении. По
точному смыслу применение норм о неосновательном обогащении основывается не на п. 1 ст.
1103 ГК РФ, так как в данном случае нет исполнения сделки сторонами, как указано в п. 1 ст.
1103, а непосредственно на общем правиле ст. 1102 ГК РФ. Практического значения это
различие, впрочем, не имеет.
Если при передаче прав возникали также и обязательства, прежде всего по передаче денег,
то в этой части нормы о неосновательном обогащении применяются, они не вступают в
противоречие с правилами п. 2 ст. 167.
Например, если автор получил 50 тыс. руб. гонорара, уступив издательству право на
издание его романа по недействительному договору, а затем издательство, затратив на издание
250 тыс. руб., получило доход в 400 тыс. руб., его неосновательное обогащение составляет 100
тыс. руб. (150 тыс. руб. за минусом полученного автором гонорара в 50 тыс. руб.). Такой расчет
не противоречит смыслу п. 2 ст. 167.
15. Сделки, создающие разного рода "связанность" (уполномочие, опционы и пр.),
секундарные права, оспариваются в рамках п. 1 ст. 167, но не для целей реституции, так как они
не создали обязательств и не могли исполняться.
Так же оспариваются и иные сделки, не создавшие обязательств, - сделки об установлении
вещных прав (сервитут и др.), о прекращении обязательств (зачет, новация, прощение долга), об
изменении или прекращении договора.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 124 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
16. Статья 167 содержит новое правило, относящееся главным образом к антисоциальным
сделкам (ст. 169 ГК РФ). Ранее санкция этой нормы выпадала из общих правил о последствиях
недействительности сделки (например, утрата исполненного не квалифицировалась вовсе и т.д.).
Новое правило состоит в том, что суд вправе отказать в реституции, если она противоречит
основам правопорядка и нравственности. Имеется в виду в первую очередь сделка по возврату
исполненного, которого требует истец (независимо, впрочем, от наличия спора о
недействительности этой сделки). Передача судом в порядке реституции полученного по иным
недействительным сделкам имущества, разрешенного к обороту, сама по себе не может
затрагивать основ правопорядка и нравственности, кроме тех случаев, когда налицо
определенные качества имущества, оборот которого подрывает основы правопорядка и
нравственности (яды, радиоактивные материалы, поддельные документы, порнография и т.п.).
Впрочем, и в этих ситуациях следует говорить прежде всего об антисоциальности самой сделки.
17. Исполнение обязательства, возникшего из недействительной сделки, является
надлежащим исполнением, поскольку оно соответствует условиям договора. Незаконность
сделки дает основания для оспаривания сделки, но не для признания исполнения ненадлежащим
(в том числе признания обязательства неисполненным). Незаконность исполнения означает
только нарушение должником условий, установленных законом и договором (хотя бы и
недействительным) для исполнения обязательства (в частности, условий о месте, способе
исполнения и т.п.), и может повлечь лишь признание исполнения ненадлежащим. При этом спор
о неисполнении (ненадлежащем исполнении) возможен только по иску кредитора.
Поскольку договор не является ничтожным и не признан недействительным в случае его
оспоримости, должник не вправе ссылаться на его недействительность с целью отказа от
исполнения обязательства.
Признание договора недействительным влечет освобождение должника от обязательства, а
также от ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение).
Статья 168. Недействительность сделки, нарушающей требования закона или
иного правового акта
Комментарий к статье 168
1. Нарушение сделкой закона состоит в том, что условия сделки вступают в противоречие с
предписаниями закона (объективного права). Например, казенное предприятие совершило сделку
об отчуждении имущества без согласия собственника, чем была нарушена норма п. 1 ст. 297 ГК
РФ, либо в договор купли-продажи имущества было включено условие, что покупатель не
становится собственником полученного имущества, поскольку цена вещи снижена, чем были
нарушены нормы ст. 209, 454 ГК РФ, и т.п. Объективная норма закона, нарушение которой
влечет квалификацию сделки по ст. 168, является определенной, установленной законом или
иным правовым актом нормой, правилом поведения, регулирующим условия сделок.
Само по себе нарушение объективной нормы закона сторонами сделки не означает, что при
этом было нарушено и какое-либо субъективное частное право стороны (хотя нередко бывает
также и это).
Между тем гражданским правонарушением является именно нарушение частного,
субъективного права таким образом, что одна сторона является нарушителем, а другая -
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 125 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
потерпевшим. Сделка, выражая общую волю сторон, не является сама по себе нарушением
частного права, ее стороны находятся в одинаковом положении по отношению к совершенному
ими совместному действию - заключению сделки.
Поэтому сама по себе незаконная сделка не является гражданским правонарушением, т.е.
нарушением частного права лица, а общие последствия недействительности сделки (ст. 167 ГК
РФ) не являются формой ответственности и по общему правилу не увязываются с виной
(недобросовестностью) и не влекут взыскания убытков, как об этом уже говорилось.
Это необходимо иметь в виду, поскольку в обыденном сознании широко представлено
мнение, которое можно назвать "полицейским подходом" к сделке, о том, что незаконная сделка
сама по себе всегда является гражданским правонарушением.
2. Изменения правила ст. 168 продиктованы главным образом стремлением переломить
тенденцию к сплошному аннулированию сделок, о чем было сказано выше.
Согласно "полицейскому подходу" к сделке считается, что само по себе нарушение закона достаточное основание для ее аннулирования. На практике именно сделки, не соответствующие
закону, чаще всего признавались судами ничтожными. При этом степень несоответствия не
учитывалась ни законом, ни практикой, в результате чего даже самые несущественные
отклонения от предписанных законом процедур и правил могли стать основанием для признания
сделки недействительной, причем по иску любого лица, нередко даже того, которое само и
отступило от закона. Например, весьма часто хозяйственные общества после смены
руководителей начинают оспаривать совершенные ими ранее сделки, ссылаясь на различные
факты, обычно относящиеся к сфере их собственной деятельности. Иногда такое происходит и
без смены руководства.
Если ранее незаконные сделки считались ничтожными при условии, что специальный закон
не предусматривал иного, то теперь они признаются по общему правилу оспоримыми, если иные
последствия не закреплены в законе.
В ряде случаев ничтожность сделки прямо указана законом <1>.
-------------------------------<1> См., например: п. 73 Постановления N 25.
3. Если на ничтожность сделки закон прямо не указывает, она может быть лишь оспоримой.
Новое правило п. 1 ст. 168 означает, что истец обязан доказать не только то, что сделка не
соответствует закону, но и то, что она нарушает его права или интересы и что у него к тому же
есть собственный интерес в применении последствий ее недействительности.
Весьма важно также то, что незаконная сделка не может объявляться недействительной без
суда, в рамках рассмотрения иных споров, в том числе помимо гражданского (арбитражного)
процесса, как делалось ранее.
4. Судебная практика обнаружила тенденцию к расширительному толкованию понятия
незаконности сделки.
Так, предложено считать возможным признание ничтожным договора, условия которого
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 126 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства,
хотя бы в норме не было указания на недействительность такого договора <1>. Эта
формулировка является довольно неопределенной, требующей от суда толкования сути договора
и обоснования своих выводов. Такое толкование является вопросом права, а не факта и
составляет предмет оценки вышестоящего суда в случае обжалования решения. В конечном
счете именно правовые позиции вышестоящих судов становятся определяющими для понимания
существа законодательного регулирования применительно к норме ст. 168.
-------------------------------<1> Пункт 74 Постановления N 25. Пленум в качестве примера указал на договор
доверительного управления имуществом, условием которого являлся переход права
собственности на имущество к управляющему. Это толкование встретило критику (см.: Сделки,
представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153 - 208
Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2018).
5. Ничтожными являются те незаконные сделки, которые посягают на публичные интересы
либо на права и интересы третьих лиц (п. 2 ст. 168).
Под публичными интересами традиционно понимаются интересы неопределенного круга
лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности
государства, охраны окружающей природной среды.
В то же время при толковании публичного интереса также обнаружилась тенденция к
расширительному его пониманию - например, "сделка, при совершении которой был нарушен
явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на
публичные интересы, например, сделки о залоге или уступке требований, неразрывно связанных
с личностью кредитора (пункт 1 статьи 336, статья 383 ГК РФ), сделки о страховании
противоправных интересов (статья 928 ГК РФ)" <1>.
-------------------------------<1> Пункт 75 Постановления N 25.
Практически довольно трудно отграничить явно выраженный законодательный запрет от
существа законодательного регулирования. Можно, пожалуй, заметить, что в п. 75
Постановления N 25 указаны сделки, затрагивающие интересы третьих лиц, интересы оборота,
хотя в этом случае скорее можно говорить не столько о нарушении публичного интереса,
сколько о нарушении интересов третьих лиц.
Вместе с тем в п. 75 все же указывается на ограничения в понимании публичного интереса нарушение сделкой прав публично-правового образования не свидетельствует о том, что имеет
место нарушение публичных интересов. Юридическое лицо имеет в обороте только частные
интересы независимо от формы собственности.
В настоящее время, видимо, невозможно указать те незаконные сделки, которые
определенно являются ничтожными по ст. 168 по признакам нарушения существа
законодательного регулирования и (или) нарушения явно выраженного законодательного
запрета. Как уже говорилось, предстоит формирование практики, так как речь идет о толковании
закона судами.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 127 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Можно указать на такие примеры, как, скажем, ничтожность соглашения о неустойке,
заключенного с нарушением письменной формы <1> (ранее этот вопрос не был вполне ясен),
ничтожность договора, заключенного с нарушением правил проведения торгов (обычно
указывается на нарушение прав неопределенного круга третьих лиц), и др.
-------------------------------<1> Пункт 63 Постановления N 7.
Некоторые примеры применения п. 2 ст. 168 не вызывают сомнений: приватизация
курортных земель, нарушение требований закона об оборонном заказе и т.п. как нарушение
публичного интереса, передача в субаренду или отчуждение имущества без согласия
собственника (арендодателя) как нарушение прав третьего лица. Первоначальное содержание п. 2
ст. 168 охватывало именно такие случаи.
6. Весьма важно, однако, что требования по точному смыслу п. 2 ст. 168 вправе заявлять
третьи лица, чьи права нарушены, либо органы (лица), компетентные выступать в защиту
публичных интересов. Именно здесь на самом деле имеется ограничение права на иск об
аннулировании сделки, заложенное уже в ст. 166 ГК РФ.
Между тем из тех примеров, которые приведены в п. 73 Постановления N 25, видно, что
истцами по тем сделкам, которые указаны как ничтожные, выступают главным образом стороны
сделки.
Речь идет, стало быть, об увеличении числа ничтожных сделок, указанных в п. 1 ст. 168.
Тем не менее каждый раз, когда истец, являясь стороной сделки, оспаривает ее как
ничтожную, он обязан доказать то, что сделка не просто нарушает закон, но нарушает существо
законодательного регулирования и (или) явно выраженный законодательный запрет. При этом,
поскольку он сам и являлся нарушителем, ему предстоит дополнительно обосновать свое право
на предъявление иска указанием на свое частное право или свой частный интерес, нарушенный
сделкой. Так, если иск заявлен потребителем в связи с нарушением сделкой прав потребителей,
то истец, видимо, должен получить защиту, на что и указывает Постановление N 25 (п. 76). В то
же время едва ли такую сделку может оспорить, несмотря на ее ничтожность, предприниматель
(организация), который заключил незаконный договор с потребителем.
7. Если сделка оспаривается по мотиву ее незаконности стороной сделки, то в любом
случае, в том числе если сделка квалифицируется как ничтожная, существенным ограничением
права на иск (заявление) является правило п. 5 ст. 166. Если истец исполнял сделку (что является
обычным мотивом при предъявлении иска о реституции), или принимал исполнение по ней, или
иным образом подтверждал действие сделки так, что другая сторона имела основания полагать,
что истец считает сделку действительной, то истец лишается права на оспаривание сделки.
Истец считается недобросовестным по смыслу п. 5 ст. 166 в отношении тех фактов, которые
указаны им в исковом заявлении или заявлении о ничтожности сделки, которые ему были
известны до того, как он подтвердил действие сделки, в том числе исполнив ее или приняв
исполнение. Постольку, поскольку речь идет о сделке незаконной, то знание закона
предполагается, поэтому предполагается и недобросовестность истца применительно к п. 5 ст.
166.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 128 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
В то же время если незаконность сделки вытекает из тех или иных фактов, о которых истец
мог узнать уже после подтверждения сделки, то обоснованность возражения ответчика по п. 5 ст.
166 зависит от осведомленности истца о таких фактах. Например, если оспаривается сделка по
тому основанию, что продано самовольно возведенное строение, право на которое было, однако,
зарегистрировано, то признание действия сделки для целей п. 5 ст. 166 может иметь место только
после того, как истец узнал о том, что строение возведено самовольно.
В исключительных случаях, когда имеет место недобросовестное использование более
сильной стороной договора своих возможностей для принуждения истца к исполнению очевидно
незаконного договора (например, в уже указанном случае незаконного договора с
потребителем), суд может оценить поведение истца по признанию действия договора в связи с
недобросовестным поведением ответчика после заключения договора.
Если недобросовестное поведение имело место до и во время заключения договора, но не
связано с принуждением к исполнению или признанию заключенного договора, то правило п. 5
ст. 166 применяется на общих основаниях.
8. Если сделка оспаривается третьим лицом (органом) в порядке п. 2 ст. 168, т.е. по мотиву
нарушения прав и интересов третьего лица либо публичных интересов, то возражение по п. 5 ст.
166 не может быть заявлено, так как истец не являлся стороной сделки.
Нарушение публичного интереса, выразившееся в заключении незаконного договора,
защищается именно иском о признании сделки недействительной.
Так, если продукция, поставляемая по государственному контракту, не соответствует
условиям контракта, в том числе условиям, установленным в соответствии с законом, то имеются
основания для спора о ненадлежащем исполнении контракта в соответствии с п. 3 ст. 5
Федерального закона от 13.12.1994 N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных
государственных нужд". Но если поставляемая продукция отвечает условиям контракта, но при
этом те или иные условия договора нарушают требования закона (например, законов и
нормативных актов в сфере оборонного заказа), то сделка может быть оспорена компетентным
органом по п. 2 ст. 168 с применением реституции, если сделка ужа исполнена. Однако
исполнение по этой сделке не может быть признано ненадлежащим, ведь тогда оказывается, что
обе стороны нарушили закон, определив условия сделки о поставляемой продукции вопреки
требованиям закона, но отвечает за это только поставщик. Это противоречит и смыслу ст. 307,
310 и ст. 168 ГК РФ (см. также п. 17 комментария к ст. 167).
9. Наиболее практически важной категорией незаконных сделок, нарушающих права
третьих лиц, традиционно являются сделки о продаже чужого <1>.
-------------------------------<1> Постановления Президиума ВАС РФ от 08.10.2013 N 5257/13 по делу N А07-5384/2012;
от 28.07.2011 N 3976/11 по делу N А40-65025/08-135-486; от 22.12.2009 N 9503/09 по делу N
А19-20672/03-13-53; от 22.04.2008 N 16974/07 по делу N А41-К1-23245/06; от 22.04.2008 N
16975/07 по делу N А41-К1-23241/06; от 22.04.2008 N 16977/07 по делу N А41-К1-23242/06 и др.
Продавцом чужого является незаконный владелец вещи либо хотя бы и законный владелец,
но не имеющий права на отчуждение вещи (хранитель, перевозчик и т.п.). Незаконное владение,
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 129 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
в свою очередь, возникает вследствие самоуправного завладения вещью либо получения вещи по
недействительной сделке, т.е. достаточно часто.
Сделки по продаже чужого в российском правопорядке всегда признавались
недействительными, поскольку они нарушают важнейшее право собственника исключительно
своей волей распоряжаться своим имуществом (ст. 209 ГК РФ). В силу самой конструкции
продажа чужого - это всегда грубое нарушение прав третьего лица - собственника. Покупатель
чужой вещи становится в любом случае не собственником, а незаконным владельцем этой вещи.
Сделка по продаже чужого ничтожна как нарушающая право третьего лица (собственника)
в силу п. 2 ст. 168.
Собственник вещи, отчужденной помимо его воли, вправе оспорить эту сделку либо
сделать заявление о ее ничтожности, например, в рамках иска об истребовании вещи (ст. 301 ГК
РФ).
В то же время собственник не может заявить иск о применении реституции, так как возврат
вещи продавцу не защищает нарушенного права. В процессуальном отношении собственник не
может быть взыскателем в исполнительном производстве.
Право собственника нарушено уже самим фактом отчуждения его вещи. Это вполне
понятно. Например, возможность распорядиться вещью, в том числе установить на нее залог,
передать ее в аренду, поражается в момент, когда вещь отчуждена неуправомоченным лицом.
Вполне очевидно, что кредитор (скажем, банк) не станет принимать в залог от собственника
вещь, отчужденную третьим лицом, хотя бы и незаконно, либо примет ее на менее выгодных
условиях, чем если бы вещь не была отчуждена. Собственно, разница в оценке вещи,
отчужденной незаконно, и вещи не отчужденной может рассматриваться как количественное
выражение нарушения прав собственника.
Соответственно, для оспаривания сделки по отчуждению вещи помимо его воли,
собственнику не нужно ни дожидаться передачи вещи во владение (незаконное) покупателю, ни
доказывать факт исполнения этой сделки (при этом факт исполнения может быть одним из
важных доказательств совершения самой оспариваемой сделки).
10. Притом что собственник вещи, которая была отчуждена либо которой распорядились
иначе помимо его воли, вправе оспорить эту сделку по п. 2 ст. 168 как ничтожную, сами стороны
не вправе оспаривать эту сделку, так как она не нарушает ни их прав, ни их интересов.
Для них эта сделка действительна.
Аналогичное решение предложено Верховным Судом РФ для случаев продажи чужого
права требования <1>.
-------------------------------<1> Пункт 8 Постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах
применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах
и их исполнении" (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 22.11.2016 N 54).
Нет сомнений, что это разъяснение применимо также при распоряжении чужим
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 130 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
исключительным правом по лицензионному договору.
Продавец чужой вещи в любом случае не имеет не только нарушенного права (ведь вещь
ему не принадлежит), но и заслуживающего защиты интереса, так как закон не защищает
интересы лица, которое ищет защиты в суде в связи с тем, что оно продает чужое имущество.
Покупатель также не имеет защиты, поскольку он осведомлен о том, что продана чужая
вещь.
В том случае, если он заблуждался относительно того, что вещь не принадлежит продавцу
(или что продавец не имеет права на распоряжение вещью), в том числе был введен в
заблуждение, либо если он был обманут, то покупатель может оспаривать сделку по правилам ст.
178, 179 ГК РФ, в том числе вправе требовать взыскания убытков.
Если стороны совершили сделку о продаже краденого или иную сделку о продаже заведомо
для обеих сторон чужой вещи, то такая сделка нарушает основы правопорядка (ст. 169 ГК РФ).
Можно видеть, что решение проблемы продажи чужого, которое в настоящее время
сформулировано российским Гражданским кодексом, оказывается более логичным и
убедительным, чем решение той же проблемы иными правовыми системами. В отличие от них
для обоснования действия сделки по продаже чужой вещи (чужого права) для сторон этой сделки
оно не нуждается в создании искусственных концептов распорядительной сделки, вещного
договора и иных фикций.
11. С принятием Обзора практики применения арбитражными судами ст. 10 Гражданского
кодекса Российской Федерации (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.11.2008 N
127) (далее - Обзор) в практике появилось такое основание признания сделки недействительной,
как злоупотребление правом. Как представляется, данный подход не вполне вписывается в норму
ст. 10 Кодекса, поскольку в точном смысле слова заключение сделки не является
осуществлением какого-либо субъективного гражданского права, скорее следует говорить о
реализации дееспособности (сделкоспособности). Приведенные в упомянутом Обзоре примеры (
п. 9, 10) могут быть квалифицированы и иначе, чем злоупотребление правом, в частности как
притворные (п. 9) или мнимые (п. 10) сделки.
Тем не менее соответствующая практика наличествует и даже имеет тенденцию к
расширению за счет действий, не являющихся сделками, в частности исполнения договора <1>.
-------------------------------<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 N 12913/12 по делу N
А27-15517/2011. В данном деле намеренное уклонение стороны сделки от внесения записи в
реестр акционеров расценено судом как злоупотребление правом и признано недействительным
по ст. 10, 168 ГК РФ. Представляется, что злоупотребление правом в процессе исполнения
обязательства
не
требует
признания
соответствующего
действия
(бездействия)
недействительным. Санкция ст. 10 в виде отказа в защите права (в данном случае - права на
акции) может быть применена и без этого. Впрочем, указанная правовая позиция Президиумом
ВАС РФ не рассматривается в качестве прецедента.
Во всяком случае применение ст. 10 ГК РФ для целей признания сделки недействительной
возможно лишь постольку, поскольку отсутствует специальная норма о недействительности
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 131 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
сделки. В частности, ошибочна квалификация в качестве злоупотребления правом совершения
мнимых или притворных сделок, что нередко наблюдается в судебной практике. Не следует
смешивать также злоупотребление субъективным правом, которое всегда осуществляется в
собственном интересе, и злоупотребление полномочием (представителя, органа юридического
лица), происходящее в чужом интересе. В случае злоупотребления полномочием применима
норма ст. 174 ГК РФ.
12. С введением в закон указания на принцип добросовестности (п. 3 ст. 1 ГК РФ) число
дел, в которых стороны и суд стали ссылаться на нарушение этого принципа, стало стремительно
расти. Часто суды стали признавать сделки недействительными, мотивируя свои решения тем,
что сторона сделки вела себя недобросовестно при заключении сделки и потому сделка является
незаконной (ст. 168) как нарушающая п. 3 ст. 1, а также ст. 10 ГК РФ.
Эта практика не выработала определенных критериев, позволяющих точно
квалифицировать недействительность сделки по мотиву недобросовестности стороны сделки, и
создала существенную угрозу стабильности гражданского оборота. По этой причине она
нуждается в более подробном анализе.
13. Сама по себе ссылка на ст. 10 в решениях судов, которые признают сделки
недействительными по мотиву недобросовестности стороны, указывает на связь с прежней
позицией судов, сформированной на почве ранее действовавшего текста Кодекса, и создает
дополнительные трудности, связанные с различиями в прежней и нынешней редакциях ст. 168.
Как уже сказано в п. 9 комментария к настоящей статье, злоупотребление правом не может
состоять в заключении сделки, так как не существует субъективного права на заключение сделки.
Однако в действующей редакции п. 1 ст. 10 злоупотребление правом рассматривается как одна
из форм недобросовестного поведения, и именно так чаще всего и объясняется привлечение
нормы п. 1 ст. 10 для аннулирования сделок по мотиву недобросовестности стороны. Поэтому на
самом деле ссылка на ст. 10 является по существу неточной и следует обсуждать более широкую
проблему - недействительность сделки по мотиву недобросовестности, т.е. по мотиву нарушения
принципа добросовестности, указанного в п. 3 ст. 1 ГК РФ.
14. Принцип добросовестности не является нормой права и не содержит определенного
правила поведения. Применение принципа судами по этой причине требует от суда в каждом
случае, когда стороны ссылаются на недобросовестность стороны или когда суд сам
обнаруживает признаки недобросовестности, обсуждать действия стороны и выявлять в этих
действиях признаки недобросовестного поведения. Это невозможно без применения судом права
на судебное усмотрение. В то же время нужды стабильности оборота и устойчивости сделок
требуют, чтобы те фактические обстоятельства, которые квалифицируются как недобросовестное
поведение при заключении сделок, были заранее известны участникам оборота. В связи с этим
существует настоятельная необходимость формирования системы прецедентов (правовых
позиций), в которых такие фактические составы будут описываться и сообщаться участникам
оборота.
Необходимо особо отметить, что недобросовестное поведение не ограничивается одним
только фактом заключения договора и его условиями. Оно всегда включает в себя иные факты использование неосведомленности или недостаточной квалификации другой стороны,
понимание невыгодности сделки в данных конкретных условиях для другой стороны или третьих
лиц и т.д. Поэтому применение принципа добросовестности всегда будет состоять в
формулировании совокупности фактов (юридического состава), включающей в себя обязательно
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 132 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
факты, позволяющие характеризовать субъективное отношение нарушителя к правам и
интересам потерпевшего от его недобросовестности.
Поэтому указание суда, нередко обнаруживаемое в судебных актах, на то, что "само по
себе" то или действие лица является правомерным, представляется примером неверного
применения принципа добросовестности. Все факты, на которые ссылается потерпевшая сторона
спора, должны оцениваться непременно в совокупности.
Кроме того, недобросовестное поведение является формально правомерным. Как
указывается в п. 3 ст. 1, добросовестно должны не только исполняться обязанности, но и
осуществляться и защищаться права. Это означает, что наличие права, т.е. правомерность
поведения, само по себе не исключает недобросовестности, - закон требует, чтобы это право не
только существовало, но и осуществлялось и защищалось добросовестными действиями.
Следовательно, фактический состав недобросовестного поведения включает в себя наряду с
иными обстоятельствами также наличие права у нарушителя, но не может ограничиваться этим
фактом.
Если поведение нарушителя является незаконным, то последствия такого поведения будут
отличными от последствий поведения недобросовестного.
15. Несмотря на сложившуюся практику квалификации сделок по мотиву
недобросовестности стороны по ст. 168, эта квалификация не представляется, однако,
убедительной.
Как следует из самой формулировки п. 3 ст. 1, недобросовестное поведение совершается
одним - недобросовестным лицом по отношению к другому - потерпевшему от его
недобросовестности. Это подтверждается и известными из закона последствиями
недобросовестности: общее последствие состоит в том, что никто не вправе извлекать
преимущество из своего недобросовестного поведения. Очевидно, что само по себе
преимущество возможно в отношении иного лица или лиц.
Частные последствия недобросовестности - взыскание убытков (п. 4 ст. 10), запрет на
оспаривание сделки стороной сделки (п. 5 ст. 166) и др. (ст. 220, 157 ГК РФ и др.) также
указывают на то, что недобросовестное поведение совершается в отношении иного,
потерпевшего лица и сами эти последствия защищают именно потерпевшего от
недобросовестности, направлены на восстановление его нарушенного права или интереса.
Между тем, как уже говорилось, незаконная сделка незаконна потому, что ее условия
нарушают предписания объективного закона. Эти условия сформулированы обеими сторонами
сделки, выражают их волю. В отношении нарушенной нормы закона обе стороны сделки в
равной мере являются ее нарушителями, поэтому и последствия незаконной сделки одинаковы
для обеих сторон. Следовательно, недобросовестность одной стороны сделки по отношению к
другой не охватывается условиями нормы ст. 168. А недобросовестное поведение - это не
заключение двумя сторонами сделки, нарушающей определенную норму закона, как это следует
из ст. 168.
Недобросовестное поведение обычно имеет место до и во время заключения договора и
состоит в недобросовестных действиях (бездействии) одной стороны сделки в отношении другой
- использовании ее некомпетентности, утаивании от нее существенной информации,
навязывании ей условий, не представляющих для нее интерес, и т.д. При этом сам по себе
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 133 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
договор, его условия не могут содержать какой-либо недобросовестности: добросовестность - это
качество поведения лица, а не характеристика условий сделки. Условия могут быть
несправедливыми, невыгодными и т.п., оставаясь при этом законными. Именно на
несправедливость условий обычно и ссылается сторона, оспаривая сделку по тому мотиву, что ее
заключение стало результатом недобросовестного поведения другой стороны.
Однако, как уже говорилось, норма ст. 168 не предназначена для разрешения такого рода
споров. Помимо того что недобросовестное поведение, в отличие от заключения сделки, - это
действия одной стороны в отношении другой (потерпевшей от недобросовестности), последствия
недействительной сделки одинаковы для обеих сторон и не предусматривают никакой
возможности восстановления прав и интересов потерпевшего и наказания недобросовестного
лица.
Гораздо более соответствуют природе данного нарушения норма и санкция,
предусмотренные п. 3 ст. 428 ГК РФ. Последствием обнаруженной судом недобросовестности
при заключении договора должно быть такое изменение договора, которое восстанавливает
права и интересы потерпевшего лица.
Учитывая, впрочем, что практика аннулирования договоров по мотиву нарушения
принципа добросовестности не может быть быстро остановлена хотя бы только в силу инерции,
несмотря на разрушительный эффект самого механизма аннулирования сделок, можно указать на
то, что право и обязанность суда по своей инициативе применять принцип добросовестности
состоят, в частности, в таком его применении, которое отличается от того, которое изложено
истцом в иске. Например, суд вправе предложить сторонам обсудить возможность изменения
договора вместо признания его недействительным. Разумно это делать уже на стадии
предварительного рассмотрения дела.
16. Если недобросовестные действия одной стороны сделки в отношении другой никак не
означают, что сделка тем самым становится незаконной по смыслу ст. 168, то
недобросовестность обеих сторон сделки по отношению к третьим лицам может повлечь
недействительность сделки, например, в случаях, указанных в п. 2 ст. 174 ГК РФ, ст. 61 Закона о
банкротстве. Эти сделки действительны для сторон сделки, но могут быть оспорены третьими
лицами, для которых они являются оспоримыми в силу прямого указания закона.
Сопоставление нормы п. 2 ст. 174 и нормы ст. 168 позволяет лучше понять, что
несправедливость условий сделки, в том числе и в результате недобросовестного поведения
сторон при заключении сделки, сама по себе не означает ее незаконности.
Во всяком случае, если имело место недобросовестное поведение одной стороны в
отношении другой или двух сторон в отношении третьего лица, то сделка становится в
зависимость только от воли потерпевшего и потому может быть только оспоримой независимо от
степени нарушения прав и интересов лица, потерпевшего от недобросовестности (см. также п. 2
комментария к ст. 169).
17. В литературе можно встретить суждение, что сделки, нарушающие принцип
добросовестности, ничтожны, поскольку нарушают явно выраженный запрет (см. п. 4
комментария к настоящей статье) на нарушение принципа. С этим невозможно согласиться.
Принцип защищен тем, что он общеобязателен. Запрет же защищает норму, обычно императивную. Принцип нормой не является, как уже говорилось, и потому такие качества
нормы, как формальная определенность правила поведения, ему не присущи, поэтому
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 134 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
отсутствует и предмет запрета - невозможно запретить, в том числе и явно - то, что ясно не
сформулировано в виде правила поведения.
Для понимания соотношения действия сделки и запретов (обычно присущих нормам
публичного права) можно указать, например, на то, что ясно сформулированные уголовным и
административным законом запреты на насилие, обман и иные действия, если они имели место
при заключении сделки, влекут не ее ничтожность, а оспоримость и судьба этих сделок зависит
от воли потерпевшего лица.
Статья 169. Недействительность сделки, совершенной с целью, противной
основам правопорядка или нравственности
Комментарий к статье 169
1. Норма ст. 169 является квалифицированным вариантом незаконной сделки: ничтожна
сделка, условия которой нарушают такие законы, которые выражают основы правопорядка. Если
сделка нарушает моральные нормы, которые расцениваются как основы нравственности, она
также квалифицируется по ст. 169, хотя незаконной такая сделка, конечно, не может быть.
Эта норма некоторое время была предметом серьезных споров, вызванных главным образом
попытками ее расширительного толкования. В частности, истцы пытались квалифицировать
мотивы сделки как ее цель. При таком неверном толковании возникала юридическая
неопределенность, что представляет собой существенную угрозу обороту. На самом деле цель
сделки выражена в ее содержании, т.е. в правах и обязанностях, на установление, изменение или
прекращение которых она была направлена. Так, цель купли-продажи - передача вещи и
получение денег, цель подряда - создание вещи и оплата результата работы и т.д. Мотив, в силу
которого стороны совершают сделку, не может привести к квалификации сделки как
антисоциальной. Например, если автомобиль приобретается для совершения преступления
(мотив), сделка тем не менее соответствует закону, так как в покупке автомобиля ничего
нарушающего основы правопорядка или нравственности нет.
Если же само содержание, т.е. цель сделки, нарушает основы правопорядка и
нравственности, сделка является антисоциальной (продажа наркотиков, боеприпасов, заказ на
изготовление поддельных документов и т.п.) <1>.
-------------------------------<1> Пункт 85 Постановления N 25 (ранее эта позиция была сформулирована
Постановлением Пленума ВАС РФ от 10.04.2008 N 22 "О некоторых вопросах практики
рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской
Федерации").
Обычно основы правопорядка от соответствующих действий защищаются прежде всего
нормами публичного права (уголовного, административного), поэтому, нужно попутно заметить,
нормы, нарушаемые условиями ст. 169, содержатся именно в законах публичного права. Однако
в рамках уголовного процесса возможен только гражданский иск о взыскании причиненных
преступлением убытков, поэтому норма ст. 169, как правило, не применяется для защиты прав
потерпевшего от преступления и имущественные последствия совершенного преступления
обычно не регулируются этой нормой.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 135 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
2. Основы правопорядка и нравственности (добрые нравы) не сформулированы каким-либо
определенным законом и не систематизированы. Поэтому, например, суждения, что такими
основами следует полагать нормы Конституции РФ либо излагаемые в иных законах общие
положения, едва ли можно принять без конкретизации и обсуждения.
Определенное распространение получило, например, суждение, что сделки, нарушающие
принципы права, нарушают основы правопорядка уже только потому, что это - принципы. Это
суждение прежде всего относится к нарушению принципа добросовестности.
Это достаточно умозрительное суждение, потому что стороны крайне редко формулируют
условия сделок, нарушающие те или иные принципы. Например, едва ли в договоры включаются
условия, устанавливающие запрет стороне обращаться за судебной защитой, лишающие ее
свободы распоряжения своими правами, в том числе - и условие, позволяющее действовать
недобросовестно. Если такое все же происходит, что крайне маловероятно, то такая сделка,
пожалуй, нарушает основы правопорядка.
Практика иногда обнаруживает такие случаи. Например, истец оспаривал сделку супруга по
безвозмездному отчуждению общего имущества близким родственникам как недобросовестное
поведение. Ответчик сослался на то, что ранее истец дал письменное согласие на совершение
сделки на любых условиях, тем самым исключив оспаривание сделки по мотиву
недобросовестности. Суд согласился с ответчиком. Не обсуждая того очевидного факта, что
такое предварительное согласие не является в точном смысле согласием на совершение сделки,
необходимо заметить, что сам по себе вывод суда о том, что может быть совершена сделка
(согласие), разрешающая недобросовестное поведение другому лицу, вызывает сомнение. Такая
сделка ничтожна в силу ст. 169.
Однако на самом деле, когда говорят о нарушении принципа добросовестности, имеется в
виду не содержание сделки, а поведение во время заключения сделки. Но такая ситуация,
конечно, не имеет отношения к норме ст. 169. Цель, нарушающая основы правопорядка и
нравственности, как это следует из текста ст. 169 и как это разъясняется применительно к
налоговым отношениям в п. 86 Постановления N 25, обнаруживается в условиях сделки, в
установленных ею правах и обязанностях. Как мотив сделки, так и поведение при заключении
сделки целью сделки не являются и нормой ст. 169 не охватываются. Как бы ни вели себя
стороны при заключении сделки, если ее содержание, установленные ею права и обязанности не
нарушают определенных норм закона и морали, в том числе выражающих основы правопорядка
и нравственности, то такая сделка законна.
Иногда в подтверждение противоправности сделки, совершенной с нарушением принципа
добросовестности, ссылаются на п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О
свободе договора и ее пределах" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 16). В этом
разъяснении предлагается толкование договора присоединения (ст. 428 ГК РФ) таким образом,
что слабая сторона договора вправе ссылаться на недобросовестность более сильной стороны для
того, чтобы признать сделку или отдельные обязательства из сделки недействительными по
основаниям ст. 169. Однако после издания указанного Постановления ст. 428 была изменена и
дополнена п. 3, условия которого предусматривают возможность применения к иным кроме
договора присоединения договорам. При этом допускается только применение правил,
указанных в п. 2 ст. 428, т.е. расторжение или изменение договора. В Постановлении Пленума
ВАС РФ N 16 не могли быть учтены новый текст закона и изложенные в нем правила, поэтому
данное ранее расширительное толкование не может применяться к иному закону, который
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 136 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
по-другому излагает правила, относящиеся к тем же отношениям.
В настоящее время, как уже говорилось, применимым является Постановление N 25,
которое при разъяснении ст. 169 в п. 86 определенно не поддержало возможности квалификации
сделки, заключенной в результате недобросовестного поведения одной стороны в отношении
другой, по ст. 169.
Следовательно, как точный смысл закона, так и судебная практика не подтверждают
возможность квалификации сделки, заключенной с нарушением принципа добросовестности, по
ст. 169.
3. Как говорилось в комментарии к ст. 168, сделка по продаже заведомо чужого, в том числе
соглашение о снижении цены вещи в связи с обнаружением того факта, что продавец не имеет
права на ее отчуждение, является сделкой, нарушающей основы правопорядка.
Хотя стороны редко выносят подобные споры в суд, этот вывод имеет значение как для
правильной квалификации сделок по продаже чужого в целом, так и для разграничения норм ст.
460 и 461 ГК РФ в частности: если применительно к норме ст. 460 стороны вправе сделать
предметом обсуждения и соглашения тот факт, что продавец не передал полного права на вещь
покупателю, то в случае продажи чужого такое соглашение вступает в конфликт с основами
правопорядка. Сомнительна также и возможность хеджирования (страхования и т.п.) риска
отсуждения вещи при приобретении заведомо чужого.
4. Последствия антисоциальной сделки состоят в возврате всего исполненного, если такой
возврат не нарушает основы правопорядка и нравственности. В частности, наркотики, яды,
поддельные документы не могут быть возвращены судом по этим основаниям.
Конфискация как последствие антисоциальной сделки применима лишь тогда, когда на это
указывает специальный закон. В качестве общего правила норма о конфискации из Кодекса
исключена главным образом исходя из тех соображений, что конфискация является санкцией
публично-правовой природы и несовместима с гражданским законодательством.
Если при рассмотрении спора о недействительности сделки по продаже чужого суд
обнаружит, что имела место сделка по продаже заведомо чужого, квалифицируемая по ст. 169, то
суд вправе отказать в применении реституции, поскольку возврат исполненного будет
противоречить основам правопорядка (п. 4 ст. 167).
Статья 170. Недействительность мнимой и притворной сделок
Комментарий к статье 170
1. Если сделка имеет цель создать, изменить или прекратить гражданские права и
обязанности (ст. 153 ГК РФ), то мнимая сделка такой цели не преследует. Поэтому в точном
смысле слова она сделкой не является. Однако норма о мнимой сделке помещена в главу о
сделках прежде всего потому, что стороны мнимой сделки изображают, инсценируют сделку с
целями, отличными от тех, на которые указывает закон, описывая сделку. Обычный (и
остающийся весьма распространенным практически) пример мнимой сделки - укрытие
имущества от взыскания, маскируемое сделкой об отчуждении вероятным должником своего
имущества третьему лицу.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 137 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Мнимая сделка понимается как мнимая обеими сторонами сделки.
Поскольку мнимая сделка не направлена на установление прав и обязанностей, она не
исполняется, ведь передача вещи или денег, выполнение работ, оказание услуг, т.е. исполнение
обязательства, обнаруживают как раз намерение создать правовые последствия. В то же время
возможна и инсценировка исполнения: при отсутствии оказанных услуг составляются фиктивные
акты об оказании услуг, результаты ранее осуществленных работ выдаются за выполненные по
мнимой сделке и т.п. Доказывание мнимости сделки состоит, следовательно, и в опровержении
доказательств ее исполнения.
2. Отдельного упоминания заслуживает такой вид исполнения сделки, как передача
имущества в собственность (по сделкам об отчуждении) или передача имущества в пользование
(по договору аренды и т.п.). Иногда стороне мнимой сделки вещь действительно вручается:
например, товар, укрываемый от взыскания, мнимо продается третьему лицу и вывозится на его
склад. Такого получателя имущества нельзя в точном смысле слова считать владельцем этого
имущества, так как владелец, владеющий в качестве покупателя, вправе использовать имущество
для собственных целей по своему усмотрению, без всяких ограничений волей иного лица (при
аренде эти ограничения установлены договором, но в их рамках владелец также правомочен
использовать вещь собственной волей). А получатель вещи по мнимой сделке не получает от
другой стороны никакой возможности ею пользоваться, иначе сделка не мнимая. Поскольку
сторона мнимой сделки не приобрела имущество по смыслу ст. 167 РФ, она и не должна его
возвращать, имущество следует считать оставшимся во владении мнимого продавца
(арендодателя и т.д.). Это весьма важно, например, для споров о разделе супружеского
имущества: при доказывании мнимости сделки переданное третьим лицам имущество надо
рассматривать как оставшееся у супругов. Для целей вытекающих из ст. 398 ГК РФ требований о
выдаче проданной вещи также необходимо исходить из того, что вещь, переданная по мнимой
сделке, осталась у продавца и может быть получена покупателем. Есть и иные ситуации, когда
приведенные положения будут иметь главенствующее значение и для существа спора, и для
выбора средств защиты.
В то же время из-за неразработанности понятия владения в ГК РФ приходится допустить
возможность требования о возвращении полученного по мнимой сделке, хотя само по себе такое
требование, как уже отмечалось, вступает в противоречие с тезисом о том, что мнимая сделка не
исполняется.
Регистрация права на недвижимое имущество не является исполнением сделки
(исполнением обязательства по сделке). Одна только регистрация права не препятствует
признанию сделки мнимой. Более того, именно регистрация и выступает обычным средством
маскировки истинных намерений при совершении мнимого отчуждения недвижимости. Поэтому
следует признать ошибочным довод, что регистрация права делает невозможной квалификацию
сделки о распоряжении недвижимым имуществом как мнимой.
Этот вывод в настоящее время подтвержден Постановлением N 25 (п. 86).
3. Если мнимая сделка была совершена для цели уклонения от виндикационного иска (эта
ситуация, в частности, описывается в п. 32 Постановления N 10/22), то стороны такой мнимой
сделки, если истца нельзя защитить иными средствами, могут быть привлечены в качестве
соответчиков по виндикационному иску. При доказанности мнимости сделки присуждение
против соответчиков дает возможность истребовать имущество от любого из них.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 138 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
4. От мнимой сделки следует отличать сделку притворную. Употребляемый иногда термин
"фиктивная сделка" неверен именно потому, что не позволяет разграничить мнимую и
притворную сделки. Притворная сделка, в отличие от мнимой, направлена на создание того или
иного юридического результата, возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и
обязанностей. Но ту сделку, которую стороны на самом деле желают совершить, они
прикрывают другой, собственно притворной. Притворная сделка никогда не скрывается, она,
напротив, очевидна и обычно в ее внешних реквизитах и содержании нет ничего незаконного.
Обычный пример притворной сделки - случай передачи личного автомобиля директора в
аренду своей фирме для получения под видом арендной платы части прибыли. Мотив такой
сделки - уклонение от налога на прибыль и на дивиденды. Притворной сделкой будет аренда
автомобиля, а прикрытой - договор о получении ежемесячно части прибыли.
Притворная сделка ничтожна, но не потому, что она не соответствует какому-то
определенному закону, запрещающему совершать притворные сделки, а потому, что не отражает
действительных намерений сторон. Общим правилом является применение закона, относящегося
к прикрытой сделке. В приведенном примере это начисление налогов по правилам,
установленным для случаев выдачи средств работнику (третьему лицу) из прибыли организации.
5. Притворная сделка иногда квалифицируется как обман бюджета (как в примере),
акционеров или иных третьих лиц. Ранее встречалась также квалификация притворной сделки
как антисоциальной по ст. 169 ГК РФ, если этот обман был направлен на получение налоговых
выгод, не предусмотренных законом. Тем не менее сама по себе притворная сделка не
рассматривается как правонарушение. Не является она и сделкой, направленной в обход закона с
противоправными целями (п. 1 ст. 10 ГК РФ), поскольку содержит иные последствия:
применение закона, регулирующего прикрытую сделку. Если в свою очередь прикрытая сделка
окажется незаконной, к ней и будут применены установленные в законе последствия, тогда как
сделка, направленная в обход закона в силу п. 2 ст. 10 ГК РФ, в качестве общего последствия
предусматривает отказ в защите или иные меры, предусмотренные ст. 10.
Примером сделки, направленной в обход закона, следует рассматривать совершение лицом
сделки по распоряжению супружеским имуществом с намеренным сокрытием того факта, что
оно состоит в браке, для обхода нормы ст. 35 СК РФ. В этом случае нарушаются права не
столько другого супруга, сколько контрагента в сделке. Скажем, если покупателю предъявляются
поддельные документы об отсутствии брака, а затем сделка оспаривается другим супругом, я бы
считал верным отказ в иске по основаниям п. 2 ст. 10. Норма п. 2 ст. 170 Кодекса в этом случае
неприменима.
6. Притворная сделка, как правило, вполне соответствует закону, в то время как прикрытая
сделка представляет собой произвольную комбинацию условий, прав и обязанностей, не
образующих известного Кодексу состава сделки. Прикрытая сделка может даже выходить за
рамки гражданских сделок (например, выступать как вариант трудового соглашения), хотя бы и с
имущественным содержанием. Применение закона, относящегося к прикрытой сделке, состоит в
таком случае в оценке именно тех ее условий, которые указаны в законах, на которые ссылается
истец.
Так, был заключен договор, в силу которого небольшая фирма получила право по своему
усмотрению проводить в любое время в Московском международном доме музыки (ММДМ)
любые зрелищные мероприятия, используя персонал и базу ММДМ и без всякой оплаты.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 139 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Оспаривая этот договор, истец ссылался на то, что притворная сделка, которая была
представлена как агентский договор, прикрывает сделку по распоряжению имуществом г.
Москвы без согласия собственника, что для учреждения недопустимо. Однако суд посчитал, что
для применения нормы п. 2 ст. 170 ГК РФ нужна точная квалификация прикрытого договора,
тогда как в данном случае налицо комбинация элементов аренды, ссуды, оказания услуг. Между
тем точная квалификация, а тем более отнесение к поименованным договорам оспариваемой для
целей применения п. 2 ст. 170 сделки несущественны, коль скоро в любом случае налицо
незаконное распоряжение имуществом и, следовательно, недействительность сделки.
Следует считать лишенным оснований требование ответчика или суда предъявить текст
прикрытой сделки для применения относящегося к ней закона. Прикрытая сделка по своей сути
не предназначена для обычного оформления. Ее содержание выводится из конкретных
обстоятельств дела, прежде всего из фактических действий сторон.
В то же время наличие в документации сторон надлежаще оформленного и учтенного
договора само по себе создает трудно опровержимое предположение, что этот договор не был
прикрытым. Этот факт приобретает значение, если сторонами были заключены несколько
договоров сходного содержания, часть из которых исполнялась, а часть - не исполнялась.
Прикрытых сделок, как и притворных, может быть несколько. Например, банковский
кредит и выдача векселя могут прикрывать куплю-продажу векселя.
7. Уточнением нормы п. 2 ст. 170 стала формулировка, указывающая на то, что прикрытой
может быть та же сделка на иных условиях. Ранее встречались споры, способна ли
купля-продажа дома прикрывать куплю-продажу того же дома. Сейчас этот вопрос прояснен.
Например, если в договоре обозначена одна сумма, а на самом деле имелась в виду другая,
применяются правила, относящиеся к прикрытой сделке. Ничтожность притворной сделки в этом
случае, как представляется, не должна влечь без крайней необходимости полное аннулирование
всех последствий сделки, в том числе вывод о том, что прикрытая сделка совершена с
нарушением формы, если притворная на иных условиях тем не менее таких пороков не имела и
нарушений прав участников оборота не усматривается. (Например, в договоре купли-продажи
прикрыто только условие о цене, причем оно не затрагивает интересов третьих лиц.) Если же
притворная сделка, заключенная без регистрации или с нарушением нотариальной формы,
прикрывает сделку, которая требует соблюдения квалифицированной письменной формы,
прикрытая сделка должна считаться совершенной с нарушением закона. Например, если
купля-продажа прикрывает залог недвижимости, то третьим лицам важна регистрация именно
залога, поскольку это право срочное и содержит размер обеспеченного обязательства. В этом
случае правомерен вывод о нарушении норм о форме прикрытой сделки <1>.
-------------------------------<1> В целом указанная конструкция может квалифицироваться иначе - как фидуциарная
продажа в целях обеспечения ее распространения в нашем правопорядке.
8. Обычно как притворная, так и прикрытая сделка заключается между теми же сторонами
<1>, ведь именно их воля создает прикрытие одной сделки другой.
-------------------------------<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 02.08.2005 N 2601/05 по делу N
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 140 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
А01-1783-2004-11.
В то же время, если притворных или прикрытых сделок несколько, они могут включать
иных участников, в том числе посредников; в таком случае стороны притворной и прикрытой
сделки могут и не совпадать.
Притворная сделка (сделки) является притворной, если все участники соглашения
воспринимают эту сделку или сделки как притворные и все одинаково понимают содержание
сделки прикрытой. Если хотя бы один участник не имеет воли на заключение притворной сделки,
то она становится тем самым действительной, поскольку достигнуто соглашение о ее
существенных условиях.
Так, если одно лицо получает заем у другого, а в качестве обеспечения займа третье лицо
продает кредитору вещь, то в том случае, если хотя бы один из участников не имел воли на то,
чтобы сделка купли-продажи на самом деле обеспечивала заем, то эта купля-продажа становится
действительной: продавец вправе требовать оплаты вещи, а кредитор вправе распоряжаться
вещью как собственной, а не заложенной; должник при этом освобожден от возможных
требований продавца из обеспечительных отношений.
В связи с этим исключена ситуация, когда сторона притворной сделки заявляет, что она
полагалась на действительность сделки и не понимала, что другая сторона рассматривала сделку
как притворную.
Участие в сделке подставных лиц - один из вариантов притворной сделки.
Однако если сделка заключается по поддельным или чужим документам на имя другого
лица для обмана другой стороны сделки (примером может служить получение кредита одним
лицом с указанием в качестве должника другого), такие действия должны квалифицироваться как
обман по ст. 179 ГК РФ.
Некоторые особенности имеет применение п. 5 ст. 166 ГК РФ для мнимой и притворной
сделки.
Очевидно, что если одна из сторон исполняла (напомним, что регистрация права
исполнением обязательства не является) или иным образом подтверждала действительность
какой-либо сделки, то тем самым эта сделка не являлась мнимой. Если же стороны договорились
о мнимой сделке, а затем одна из сторон потребовала ее исполнения, то действительность сделки,
надо полагать, может обсуждаться применительно к ст. 179 ГК РФ (обман).
То же самое можно заметить и о притворной сделке: если исполнялась притворная, а не
прикрытая сделка, то притворная и не является ничтожной, и спор о ее недействительности
отпадает сам по себе.
Неисполнение или ненадлежащее исполнение прикрытой сделки обсуждаются по нормам,
регулирующим прикрытую сделку, которая сама по себе действительна, а заявление о
ничтожности притворной сделки не влечет никаких последствий (а скорее подтверждает
действительность) для действия прикрытой сделки.
Если же прикрытая сделка недействительна по собственным основаниям - например,
нарушает закон, то тогда к ней применимы нормы как п. 5 ст. 166, так и ст. 167 ГК РФ. Тот факт,
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 141 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
что стороны прикрывали сделку, подлежащую исполнению, не препятствует ответчику заявить о
том, что истец признавал действие прикрытой сделки, в том числе исполнял ее.
Статья 171. Недействительность
признанным недееспособным
сделки,
совершенной
гражданином,
Комментарий к статье 171
1. Гражданин может быть признан недееспособным только судом и только вследствие
заболевания, при котором он не может понимать значение своих действий или руководить ими (
ст. 29 ГК РФ). Воля, необходимая для заключения сделки, отсутствует, если совершаемое
действие не осознается лицом, поэтому закон в этих случаях признает сделку ничтожной.
Например, по одному из дел Верховный Суд РФ весьма точно указал на то, что "лицо,
признанное недееспособным к моменту обращения в суд его опекуна с исковым заявлением, не
может выразить свою волю, поскольку не понимает значение своих действий и не может
руководить ими" (Определение ВС РФ от 30.08.2011 N 24-В11-5).
Недееспособным может быть признано как полностью, так и ограниченно дееспособное
лицо. Так, лица в возрасте от 14 до 18 лет могут самостоятельно совершать определенные сделки
(ст. 26 ГК РФ), например, распоряжаться заработком и т.д. В целях лишения возможности
совершать сделки, если указанные граждане не способны понимать свои действия, они также
могут быть признаны недееспособными (см. вопрос 50 Обзора судебной практики ВС РФ за IV
квартал 2005 года, утв. Постановлением Президиума ВС РФ от 1 марта 2006 г.).
В результате признания лица недееспособным над ним устанавливается опека. Это
означает, что от имени и в интересах недееспособного в обороте действует опекун: только он
может совершать сделки от имени опекаемого, он обеспечивает обязательное представительство
недееспособного во всех делах, касающихся его имущества, дохода, трудовых отношений,
поездок и проживания, социальных контактов и т.д. Недееспособность в целом означает полную
утрату автономии почти во всех сферах жизни (см. Постановление ЕСПЧ от 22.01.2013 по делу
"Лашин (Lashin) против Российской Федерации").
Недостатком отечественного законодательства можно назвать отсутствие возможности
установления для лиц, имеющих психические расстройства, промежуточных состояний между
недееспособностью и дееспособностью, наподобие ограниченной дееспособности (ст. 30 ГК РФ),
в зависимости от того, какого рода действия лицо не может понимать и какими действиями не
может руководить. На это обстоятельство не раз обращал внимание Европейский суд по правам
человека. В частности, им отмечалось, что "наличие психического расстройства, даже
серьезного, не может выступать единственной причиной лишения дееспособности. По аналогии с
делами, касающимися лишения свободы, лишение дееспособности будет оправданным при
наличии психического расстройства "характера или степени", делающих такую меру
необходимой... российское законодательство не предусматривает "дифференцированных
последствий". В результате права заявителя, предусмотренные статьей 8 Конвенции, были
ограничены более значительно, чем это было строго необходимо при данных обстоятельствах"
(см. Постановление ЕСПЧ от 27.03.2008 по делу "Штукатуров (Shtukaturov) против Российской
Федерации").
2. Поскольку сделкой признается только такое действие, которое направлено на
возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей, норма ст. 171 ГК РФ
не применяется к любым иным правоотношениям. В частности, не является ничтожным трудовой
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 142 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
договор, совершенный недееспособным (см., например, Определение ВС РФ от 23.04.2010 N
13-В10-2).
3. Совершение сделки с заведомо недееспособным расценивается законом как нарушение
его прав, деликт. Поэтому виновная сторона несет ответственность в виде возмещения реального
ущерба, причиненного в результате заключения и исполнения сделки.
4. В силу того что самостоятельно совершенная недееспособным сделка может быть
направлена к его выгоде, а институт недееспособности призван прежде всего защитить именно
недееспособное лицо, норма предусматривает возможность признания такой сделки
действительной по заявлению опекуна. В частности, таковыми могут быть признаны все сделки,
которые не состоят в распоряжении имуществом недееспособного (например, подряд, когда
недееспособный действует на стороне подрядчика, дарение и т.д.). Однако сделка может быть
выгодной и в случае с распоряжением, поэтому также может быть признана действительной
(например, недееспособное лицо может совершить выгодную покупку). Сделка должна быть
признана действительной судом.
Представляется, что истец вправе ограничиться взысканием реального ущерба (п. 3
настоящего комментария), не требуя применения последствий недействительности сделки.
Статья 172. Недействительность сделки, совершенной несовершеннолетним,
не достигшим четырнадцати лет
Комментарий к статье 172
1. Разумеется, с точки зрения психологии граждане и до 14 лет способны совершать
целенаправленные действия и понимать их значение. Однако в силу возрастных причин и уровня
развития психики они не считаются способными совершить сделку.
Впрочем, закон разграничивает малолетних в возрасте до 6 лет и от 6 до 14 лет. Лица,
относящиеся ко второй возрастной группе, не являются полностью недееспособными:
законодатель допускает самостоятельное совершение ими мелких бытовых сделок, а также
сделок, направленных на безвозмездное получение выгоды, по распоряжению средствами,
предоставленными родителями (см. ст. 26 ГК РФ). В отличие от ситуации с недееспособными в
таких случаях не требуется обращения в суд для признания сделки действительной: она является
таковой изначально вне зависимости от чьего-либо признания. Однако ответственность по таким
сделкам несут его родители, усыновители или опекуны, если не докажут, что обязательство было
нарушено не по их вине (п. 3 ст. 28 ГК РФ).
Все остальные сделки от имени малолетнего могут совершаться только родителями,
усыновителями или опекунами (п. 1 ст. 26 ГК РФ).
2. Лица до 6 лет недееспособны, поэтому они не могут самостоятельно совершать никакие
сделки. Как и в случае с правовым положением недееспособных (ст. 171 ГК РФ), ничтожная
сделка также может быть признана действительной судом, если малолетний получает от нее
выгоду.
3. Последствия совершения сделки малолетним, если он не мог совершить ее
самостоятельно, аналогичны тем, что установлены для недееспособных.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 143 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Статья 173. Недействительность сделки юридического лица, совершенной в
противоречии с целями его деятельности
Комментарий к статье 173
1. Норма ст. 173 исторически связана с правилами о неуставной сделке, которые имели в
советском правопорядке важное системное значение. Реформирование гражданского права
потребовало отказа от ограничения правоспособности юридических лиц, и, как следствие, норма
о неуставных сделках подверглась кардинальной редукции.
В качестве переходного правила было ранее закреплено также понятие сделки, заключенной
без наличия лицензии на соответствующий вид деятельности. На практике оспаривание сделок
без лицензии часто вступало в противоречие с целями этой нормы. Например, признание
недействительным договора с туристом по мотиву отсутствия у турфирмы лицензии
(приостановления, отзыва и т.д.) приводило к тому, что турист был лишен возможности привлечь
турфирму к ответственности за нарушение договора. В конечном счете от этой нормы
законодатель отказался.
В известных случаях сделка в нарушение лицензии может быть оспорена как незаконная,
причем право на иск имеет прежде всего потребитель лицензируемых услуг или работ.
2. Для применения комментируемой нормы необходимо, чтобы цели деятельности были
определенно ограничены в учредительных документах. Юридический способ ограничения,
впрочем, может быть различным. В учредительных документах может быть ясно выражено, что
юридическое лицо занимается определенной деятельностью с определенными целями, либо
может содержаться запрет на определенную деятельность.
3. Наиболее актуальным такой способ ограничения правоспособности юридического лица
является для некоммерческих организаций и унитарных предприятий, которым такое качество
присвоено законом. Коммерческие организации, имеющие в силу закона общую
правоспособность, могут быть ограничены в целях деятельности по решению учредителей путем
указания на это в учредительных документах.
4. Сделка по мотиву нарушения определенно указанных в учредительных документах целей
деятельности юридического лица может быть оспорена только лицами, указанными в ст. 173, и
только при осведомленности другой стороны сделки о наличии ограничений. Осведомленность
предполагается, поскольку сторона сделки, проявляя обычную осмотрительность, обычно
знакомится с учредительными документами контрагента, особенно при совершении сделки,
выходящей за рамки текущей хозяйственной деятельности.
5. В любом случае истец должен доказать, что заключение сделки, помимо того, что она
вышла за рамки ограничений, установленных учредительными документами, повлекло для него
неблагоприятные последствия, а применение последствий недействительности сделки может
полностью или частично устранить эти последствия.
Признание сделки недействительной не требуется для привлечения к имущественной
ответственности руководителя юридического лица по основаниям ст. 53 ГК РФ.
Статья 173.1. Недействительность сделки, совершенной без необходимого в
силу закона согласия третьего лица, органа юридического лица или
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 144 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
государственного органа либо органа местного самоуправления
Комментарий к статье 173.1
Введение данной нормы вытекает из иной новеллы - ст. 157.1. В целом норма ст. 173.1 ГК
РФ поддерживает тенденцию общего укрепления гражданского оборота за счет снижения
возможности аннулирования сделок. Эта тенденция, как известно, является главным мотивом
изменений в главе о сделках.
Во-первых, отсутствие согласия влечет только оспоримость сделки. Следовательно, хотя бы
необходимость согласия и была указана в законе, его отсутствие не позволяет квалифицировать
сделку по ст. 168 ГК РФ как незаконную. В любом случае сделка без согласия не будет
ничтожной.
Право на оспаривание сделки по мотиву отсутствия согласия имеют только те лица или
органы, которые полномочны давать такое согласие, а также иные лица, указанные в законе.
Само по себе отнесение сделок без согласия к числу оспоримых резко повышает их
устойчивость. Необходимость получения согласия на совершение сделки должна быть указана в
законе. Иные источники, закрепляющие необходимость получения согласия на сделку, нормой
ст. 173.1 не охватываются.
Во-вторых, необходимо, чтобы другая сторона сделки знала или должна была знать об
отсутствии согласия в момент заключения сделки. Применение этого дополнительного условия,
которое можно назвать также условием о недобросовестности, требует дать оценку поведению
другой стороны сделки. Добросовестное заблуждение должно касаться факта, а не права. Это
означает, что другая сторона не может ссылаться на то, что она не знала положений закона о
необходимости получения согласия на сделку. Значит, доказывание добросовестности состоит в
выяснении того факта, каким образом, в каких документах было выражено согласие на сделку,
как оно доводилось до сведения другой стороны. Вероятно, бремя доказывания
добросовестности будет лежать на ответчике, поскольку он будет на него ссылаться, возражая
против иска.
В-третьих, истец, оспаривающий сделку по мотиву отсутствия согласия, не вправе
ссылаться на факты, которые были ему известны при выражении согласия. В п. 3 ст. 173.1,
видимо, имеется в виду ситуация, когда оспаривается само согласие на совершение сделки. В
этом случае истец может указать только то основание недействительности согласия на
совершение сделки или иного акта, которое ему не было известно в момент выражения согласия.
Очевидно, что сделка, требующая согласия на ее совершение, может быть ничтожной или
оспоримой по общим основаниям и может быть по этим основаниям оспорена сторонами сделки
или иными лицами, но при этом они не вправе ссылаться на отсутствие согласия или его
порочность.
Статья 174. Последствия нарушения представителем или органом
юридического лица условий осуществления полномочий либо интересов
представляемого или интересов юридического лица
Комментарий к статье 174
1. В п. 1 комментируемой статьи содержится традиционное правило о последствиях
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 145 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
превышения полномочий лица на совершение сделки на случай ограничения этих полномочий
договором, учредительными документами или иными документами, регулирующими его
деятельность.
Полномочие имеет широкое распространение, без него невозможно участие в гражданском
обороте юридических лиц и крайне затруднительно активное участие лиц физических.
Полномочие - это признанная законом возможность одного лица выступать от имени и в
интересах другого лица. Сделки и иные действия, совершенные на основании и в пределах
полномочия, влекут юридические последствия непосредственно для того лица, от имени и в
интересах которого выступает лицо уполномоченное.
Полномочие не является субъективным правом лица, оно возникает у него по воле иного
лица, хотя и с его согласия, но может быть аннулировано помимо воли уполномоченного, что
совершенно противоречит природе субъективного права. Полномочие имеет ряд иных
особенностей, которые требуют специального регулирования, в том числе нормой
комментируемой статьи.
2. Поскольку полномочие возникает по воле иного лица (представляемого, юридического
лица) для действий в отношении третьих лиц, то существуют установленные законом формы
выражения этой воли. Для физических лиц полномочие выражается в доверенности или ином
акте уполномочия, для юридических лиц - в учредительных документах, регулирующих
компетенцию (полномочия) их органов. Форма выражения полномочия имеет особое значение,
поскольку третьи лица именно из документа об уполномочии (а также из фактов, указанных в
законе) могут узнать как о наличии полномочия, так и об объеме полномочия.
Комментируемая статья регулирует те случаи, когда объем полномочий, указанный в
доверенности, в законе или как он явствует из обстановки, ограничен соглашением
представителя с представляемым либо учредительными документами или иными документами
юридического лица. Само по себе такое ограничение, поскольку оно имеет место, совершается в
интересах представляемого (юридического лица). Но при совершении сделки представителя с
третьими лицами он может не сообщить третьим лицам о таких ограничениях. Вина
представителя (органа юридического лица) при этом имеет значение только применительно к его
ответственности перед представляемым (юридическим лицом), но его недобросовестность для
целей комментируемой статьи предполагается. Для судьбы сделки важно, однако, знает ли (или
должно знать) третье лицо об ограничениях полномочий. В случае недобросовестности третьего
лица налицо недобросовестность обеих сторон, и сделка может быть оспорена представляемым
(юридическим лицом) как пострадавшим от недобросовестности.
3. Поскольку сделка становится оспоримой в случае недобросовестности сторон, то
значение приобретает судебная практика, которая формулирует факты, свидетельствующие о
(не)добросовестности третьего лица, поскольку недобросовестность обладателя полномочия
предполагается. Так, третьи лица, полагающиеся на данные ЕГРЮЛ, имеют основания считать,
что полномочия указанных в ЕГРЮЛ органов юридического лица не ограничены <1>. В ряде
случаев, на базе прежней редакции ГК РФ, по правилам комментируемой статьи оспаривались
сделки, требующие согласия иного лица (например, должника для совершения цессии,
страховщика для договора страхования). В настоящее время более применимой представляется
норма ст. 173.1.
--------------------------------
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 146 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
<1> Пункт 122 Постановления N 25.
В целом различие сделок, совершаемых на основании полномочия, и сделок, нуждающихся
в согласии третьего лица, состоит в том, что полномочие осуществляется в чужом интересе,
тогда как сделка, нуждающаяся в согласии, совершается в собственном интересе лица; согласие
либо отражает наличие дополнительного интереса третьего лица, затронутого сделкой, либо
выражает его служебные (надзорные) функции.
Последующее одобрение сделки представляемым (органом юридического лица), равно как
иные действия истца, подтверждающие действительность сделки, исключают ее оспаривание по
правилу п. 5 ст. 166 ГК РФ. Применение к сделкам, указанным в комментируемой статье, нормы
ст. 183 ГК РФ лишено, однако, оснований <1>, поскольку комментируемая статья устанавливает
специальные правила на случай превышения полномочий. В частности, неприменимо правило о
том, что сделка сохраняет действие лично для представителя (органа юридического лица), либо о
праве третьего лица отказаться от сделки (п. 1 ст. 183).
-------------------------------<1> Там же.
Таким образом, следует различать случай превышения полномочий сверх установленных в
доверенности, учредительных документах (иных формах уполномочия) фактическими
действиями представителя, который регулируется п. 1 ст. 183, и случай превышения
полномочий, в указанных формах уполномочия по сравнению с договором между
представителем и представляемым либо учредительными документами и иными документами
юридического лица, который регулируется комментируемой статьей.
4. Как и иные действия, которые могут быть оспорены по мотиву недобросовестности
сторон, сама по себе сделка, указанная в комментируемой статье, действительна для ее сторон.
Другая причина, по которой сделка не может быть оспорена ни одной из сторон, та же, что
и в незаконной сделке, - обе стороны находятся в одинаковом положении, обе действуют
недобросовестно в отношении третьего лица и потому лишены права оспорить сделку, если иное
не указано в законе.
Судьба сделки зависит от воли лица, потерпевшего от недобросовестности сторон
(представляемого или юридического лица).
5. В п. 2 ст. 174 сформулировано новое правило, которое существенно отличается от
правила п. 1. Как говорилось выше (п. 1 комментария к настоящей статье), полномочие по своей
природе решительно отличается от субъективного права.
В п. 1 комментируемой статьи регулируется случай превышения полномочия по объему, по
числу тех действий, которые охватывает полномочие, при этом, в отличие от субъективного
права, полномочие может не иметь меры, например, в случае генеральной доверенности или
единоличного органа юридического лица, совпадая по объему с дееспособностью
(сделкоспособностью).
В п. 2 комментируемой статьи регулируется другой, гораздо более важный и сложный,
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 147 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
аспект осуществления полномочия - выход за рамки полномочия не по его количественному
объему, а по его содержанию. Если полномочие - это возможность действовать в чужом интересе
с результатом для того, кто это полномочие установил, то тем самым исключена возможность
действовать в рамках полномочия в своем интересе.
В п. 2 комментируемой статьи регулируется случай, когда представитель, орган
юридического лица выходит за пределы полномочия по существу, действуя в своем интересе
или, во всяком случае, не в интересе представляемого (юридического лица).
6. Фактическими обстоятельствами, свидетельствующими о выходе обладателя полномочия
за пределы существа полномочия, является заключение сделки в ущерб интересам лица, в
интересах которого установлено полномочие (представителя, юридического лица). Третье лицо
полагается недобросовестным, если налицо явный ущерб.
Сама по себе невыгодность сделки не указывает на ее незаконность, поэтому сделка может
быть оспорена только при доказанности недобросовестности сторон.
Понятие явного ущерба предполагает его очевидность для обычного участника оборота
(существенное занижение цены и т.п.). Ответчики вправе указывать на экономический смысл
невыгодных условий сделки (быстрое падение рынка, отсутствие спроса и т.д.). Иными словами,
явность ущерба создает презумпцию недобросовестности сторон, которая может быть
опровергнута.
7. В отличие от нормы п. 1 ст. 174 для применения нормы п. 2 необходимо доказать
возникновение ущерба - как имущественного, так и иного (например, вреда деловой репутации).
Величина ущерба, а также его точный размер не являются необходимыми условиями применения
нормы. Однако истец должен привести доказательства возникновения ущерба.
Незначительность ущерба может быть расценена как то, что ущерб нельзя считать явным.
8. Помимо явности ущерба для третьего лица основаниями для применения нормы п. 2 ст.
174 являются также факты сговора или иных совместных действий представителя (органа
юридического лица) с третьим лицом в ущерб интересам истца. В этом случае возникновение
ущерба также подлежит доказыванию.
9. Имеется связь нормы п. 2 ст. 174 и нормы ст. 53.1, поскольку для применения как той, так
и другой нормы требуется доказывание сходных фактов. Однако комментируемая статья требует
также и обоснования недобросовестности третьего лица, другой стороны сделки, а не только
органа юридического лица. Различны и последствия этих норм. В рамках применения нормы
комментируемой статьи не предусматривается взыскания убытков.
В процессуальном отношении для третьего лица решение суда, установившего
недобросовестность органа юридического лица в деле о применении нормы ст. 53.1, не имеет
преюдициального значения, хотя если сначала рассматривался иск по п. 2 ст. 174, то в
дальнейшем выводы суда о (не)добросовестности при совершении конкретной сделки
обязательны в последующих спорах в рамках ст. 53.1 в отношении того же лица.
Однако для применения нормы ст. 53.1 не требуется обязательного предварительного
оспаривания сделок, совершенных ответчиком, по п. 2 ст. 174.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 148 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
10. Применение последствий недействительности сделки в случаях, предусмотренных
комментируемой статьей, указано в ст. 167 ГК РФ. Если переданное по сделке имущество не
сохранилось у третьего лица, то с него может быть взыскано неосновательное обогащение (см. п.
14 комментария к ст. 167). По смыслу комментируемой статьи такое обогащение
предполагается.
Как уже говорилось, по общему правилу убытки в рамках ст. 167 не взыскиваются.
Взыскание убытков с органа юридического лица возможно на основании нормы ст. 53.1.
Если имел место сговор представителя (органа юридического лица) с третьим лицом, то убытки
могут быть взысканы с указанных лиц солидарно на основании правил п. 1, 4 ст. 10 ГК РФ как
после того, как факт сговора будет установлен судом при рассмотрении иска по п. 2 ст. 174, так и
помимо этого спора.
Статья 174.1. Последствия совершения сделки в отношении имущества,
распоряжение которым запрещено или ограничено
Комментарий к статье 174.1
1. Комментируемая статья претерпела значительные изменения в ходе подготовки и
обсуждения изменений ГК РФ. Полученный результат все же оказался затруднительным для
практического применения.
В прежнем Кодексе не было нормы о последствиях совершения сделки, нарушающей
распоряжение имуществом, на которое был наложен арест. Хотя сомнений в недопустимости
такой сделки не было, основания ее оспаривания и последствия совершения оставались
неясными. Чаще всего упомянутые сделки рассматривались как незаконные и, следовательно,
ничтожные. Но в таком случае сами нарушители ареста, прежде всего должники, получали право
на оспаривание совершенных ими сделок, что нередко и осуществлялось. Оспаривались эти
сделки и третьими лицами, например приобретателями имущества, ранее подвергавшегося
аресту, что также весьма сомнительно.
С учетом приведенной практики сначала было предложено квалифицировать сделки,
совершенные в нарушение ареста, как оспоримые с правом на иск об их оспаривании только для
лиц, в пользу которых был наложен арест. Это предложение не было принято. Возможно,
потому, что арест применяется не только в рамках частных споров, но и в процессе уголовного
или административного производства следственными, таможенными и другими публичными
органами во многих случаях до предъявления гражданского иска и признания участника
процесса гражданским истцом. В таком случае нарушение ареста не давало возможности во
всяком случае оспаривать сделку в исковом порядке. В дальнейшем возник вариант, согласно
которому сделки, нарушающие арест, предлагалось квалифицировать как ничтожные с
оговорками о защите прав лиц, в интересах которых был наложен арест. Но и это предложение в
конечном счете не было принято.
Была использована формула, отчасти заимствованная из германского законодательства, а
это потребует значительных усилий для установления системных связей с нормами российского
законодательства.
2. Нормы п. 1 и 2 комментируемой статьи различаются источником запрета: в п. 1 речь идет
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 149 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
о запрете, установленном законом, а в п. 2 - о частном запрете суда или иного органа с
публичной компетенцией, установленном в отношении определенного объекта, принадлежащего
должнику. Пункт 1 ст. 174.1, как можно видеть, в значительной мере совпадает с нормой ст. 168,
поскольку речь идет о сделках, запрещенных законом. Различение сделок, нарушающих закон и
запрещенных законом, достаточно сложно и едва ли возможно в рамках действующего
законодательства. Нужно заметить, что до сих пор законодательный запрет не влек особых
правовых последствий и законодатель не уделял внимания формулировке собственно запретов в
тексте норм.
Разграничение сделок о распоряжении имуществом, которые запрещены законом, и сделок
о распоряжении имуществом, нарушающих закон, вероятно, потребует длительного времени и
изменения подходов и судов (к прежним законам) и законодателя - к законам новым в части
выявления (формулирования) запрета в норме для различения нарушения запрета и прочих
нарушений.
Указание на законодательство о банкротстве в комментируемой статье едва ли помогает
устранить описанные неясности в отграничении норм п. 1 ст. 174.1 от ст. 168 ГК РФ, тем более
что законодательство о банкротстве является специальным и с помощью ссылок на него не
может применяться или толковаться общая норма. Ведь суть специальной нормы как раз в том,
что она отличается от нормы общей, предусматривает иные правила.
Не составляет содержания п. 1 ст. 174.1 и указание на норму ст. 180 о частичной
недействительности сделок, так как эта норма применяется во всех случаях, когда речь идет о
недействительных сделках, и ее упоминание в комментируемой статье представляется попросту
излишним, создающим дополнительные противоречия в и без того малопонятной норме.
В весьма неясной формулировке п. 1 ст. 174.1 тем не менее нет никаких оснований
усматривать какие-либо признаки, указывающие на выделение обязательственных и
распорядительных сделок. Ведь смысл всей конструкции распорядительных сделок, как они
описываются в некоторых европейских правовых системах, состоит в том, что в случае
недействительности сделки в целом условно, с помощью фикции из нее выделяется
действительная часть - "распоряжение" правом. Фикция здесь необходима потому, что на самом
деле никакого отдельного распоряжения правом не существует, как уже говорилось. А в
комментируемой
статье,
напротив,
недействительность
распоряжения
правом
противопоставляется действительной сделке, что не имеет ни практического, ни юридического
смысла.
Во-первых, закон нигде отдельных сделок о распоряжении правом не выделяет и сделкам
по распоряжению имуществом (купле-продаже и др.) их не противопоставляет.
Во-вторых, закон никаких особых запретов на распоряжение правом не содержит, а если
такое в нем и можно обнаружить, запрещаются как раз сделки по распоряжению имуществом отчуждение (купля-продажа, мена, дарение) (например, ст. 297, 298, 575 ГК РФ) и др., но никак
не распоряжение имуществом отдельно от сделки.
Те виды незаконных сделок, которые указаны в п. 73 - 76 Постановления N 25, также не
разделяются на части.
В п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 N 54, где говорится о продаже чужого
права (а продажа чужого права, как и продажа чужой вещи, запрещена законом), говорится о
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 150 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
невозможности исполнения обязательства по передаче чужого права. Указания на части сделки,
равно как и отсылки к п. 1 ст. 174.1, не делается.
В-третьих, как говорилось в п. 8 комментария к ст. 168, права лица, в защиту которого
устанавливается запрет на продажу чужого, поражаются самим фактом заключения сделки, а не
исполнением этой сделки. Поэтому для этого лица указанное деление сделки никакого значения
не имеет. Сделка оспаривается им полностью и независимо от ее исполнения.
В-четвертых, если обсуждать случаи продажи чужого (а именно этими случаями обычно и
оправдывают введение упомянутой фикции распорядительной сделки), то коллизии при продаже
чужой вещи логично и убедительно урегулированы ст. 461 ГК РФ в том толковании, которое
дано в п. 43 Постановления N 10/22 <1>, причем решение этой коллизии современным
российским правом представляется гораздо более непротиворечивым и верным, чем
соответствующее решение права германского, которое вынуждено прибегать к тяжеловесным и
путаным конструкциям.
-------------------------------<1> Подробнее см. комментарий к ст. 167 ГК РФ.
Как было показано в п. 8, 9 комментария к ст. 168, сделка по продаже чужого остается
действительной для сторон этой сделки в системе ГК РФ, и тем самым отпадает всякая
необходимость в конструировании каких-либо фикций, в том числе распорядительной сделки,
для подтверждения ее действительности.
В техническом смысле российское право не позволяет считать частью сделки действия по
ее исполнению. Поскольку сделка создает обязательство исполнения, это обязательство (точнее,
условие о нем) и является частью сделки. Значит, только это условие и может считаться частью
сделки и соответственно способно оказаться недействительным, если оно нарушает закон, в
частности если сделка предусматривает продажу чужого имущества. Такое обязательство
ничтожно само по себе, независимо от его исполнения или неисполнения.
С формальной точки зрения действия по исполнению обязательства, даже если их, что
считаю неверным, также расценивать как сделки, не подлежат отделению от сделки,
установившей обязательство для целей ст. 180 ГК РФ, поскольку нельзя допустить, что стороны
могли бы заключить сделку об отчуждении имущества, отделив ее от действий по ее
исполнению. Между тем норма ст. 180 допускает обсуждение недействительности части сделки
лишь в том случае, если бы было допустимо предположение, что стороны могли заключить
сделку без включения в нее спорной части. Очевидно, что нельзя допустить предположение о
заключении сделки без включения в нее условий о ее исполнении.
С учетом названных обстоятельств возникает вопрос о последствиях признания сделки
ничтожной по п. 1 ст. 174.1. Если имеется в виду, что возврату подлежит только то имущество,
которое было предметом распоряжения, а всякое другое исполнение реституции (в виде
взыскания компенсации) неосуществимо, такое толкование следовало бы признать крайне
сомнительным, если не абсурдным. Если же исходить из распространения на состав, указанный в
п. 1 ст. 174.1, общих правил ст. 167 ГК РФ, то следует прийти к выводу, что нет никакой
возможности отделить последствия ничтожного распоряжения от иных условий сделки. В этом
более логичном варианте отличий от общих правил ст. 167, 168, как видно, не остается. Это и
неудивительно, если учесть, что в германском праве, откуда некоторые авторы заимствуют
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 151 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
конструкцию распорядительной сделки, не предусмотрена норма, аналогичная ст. 167 ГК РФ, и
что наличие этой нормы в Кодексе превращает идею перенесения в российское право разделения
последствий недействительности сделки и последствий недействительности ее исполнения в
целом в ошибку и источник множества совершенно излишних противоречий и недоразумений.
3. Если норма п. 1 комментируемой статьи в значительной мере накладывается на норму ст.
168, то положение п. 2 сразу же ставит вопрос о том, все ли виды ареста (иные ограничения
распоряжения имуществом в дальнейшем я оговаривать не буду) ею охватываются. В частности,
если в уголовном деле наложен арест для обеспечения гражданского иска, то, видимо, нарушение
этого ареста влечет последствия, указанные в п. 2 комментируемой статьи. Соответственно
сделки должника могут быть оспорены кредитором либо органом, имеющим компетенцию
выступать в его интересах.
В то же время арест, наложенный для целей конфискации, защищает интересы бюджета и
направлен против правонарушителя, а не должника. При буквальном толковании придется
сделать вывод, что, во-первых, такого рода сделки вновь оказались вне гражданско-правового
регулирования, а во-вторых, что сделки, нарушающие арест для целей конфискации, видимо,
будут ничтожными.
Если арест наложен в рамках гражданского дела, то сделки, его нарушающие, бесспорно,
регулируются п. 2 комментируемой статьи. Помещение таких сделок нормы в главу о
недействительных сделках вызывает необходимость выделения наряду со сделками, действие
которых аннулируется в случае спора по п. 1 ст. 167, также и сделок, недействительность
которых означает не лишение их того действия, которое имелось в виду сторонами, а создание в
силу закона также и иных последствий, на которые воля сторон направлена не была. Именно в
этом и состоит, следовательно, их недействительность.
4. Арест, вообще говоря, может запрещать как сделку, так и ее исполнение, а также
регистрацию прав из сделки. Действие ареста в общем виде заключается в том, что после даты
ареста отчуждения вещи (иного распоряжения правом) не происходит, хотя бы указанные
действия стороны и совершили в соответствии с законом и договором. Понятно, что судебный
арест не может исключить совершения сделки, ее исполнения или подачи заявления о
регистрации права. Но суть ареста состоит в том, что эти акты лишаются юридических
последствий, не порождают прав и обязанностей. Для данного вывода не нужно признавать
исполнение сделки - платеж или передачу вещи - также сделкой; достаточно того, что стороны в
своем договоре связали с одним из этих действий возникновение прав и обязанностей и придали
им тем самым значение юридических фактов, влекущих переход права собственности. Арест, в
свою очередь, лишает указанные действия юридического эффекта.
Если стороны связали переход права собственности с платежом, то в случае совершения
платежа после ареста следует исходить не из недействительности платежа - это вообще
бессмысленная постановка вопроса, а из того, что платеж не сделал покупателя собственником.
Платеж состоялся, а потому он не может стать недействительным. Что касается возврата такого
платежа, то покупатель не способен добиться этого путем оспаривания сделки, во-первых,
потому, что платеж сделкой и не является, а во-вторых, потому, что нарушение ареста дает право
на иск только тому лицу, в интересах которого арест установлен. В то же время допустима,
видимо, защита плательщика в рамках норм о неосновательном обогащении, ведь основание
(кауза) платежа - получение права собственности. В данном случае такого основания, как видим,
больше нет. При этом право на кондикционный иск покупателя вещи, на которую наложен арест,
не связано с признанием сделки недействительной, как и вообще право на получение
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 152 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
неосновательного обогащения само по себе не связано с недействительностью сделки.
Арест может лишить качеств юридического факта и иной факт, отличный от исполнения
сделки, с которым стороны связали переход права, например истечение срока.
Что касается заявления о регистрации права, то оно, конечно, исполнением обязательства не
является, а арест в этом случае выражается в адресованном регистратору запрете совершать
регистрацию перехода/возникновения права. Иными словами, действие ареста заключается не в
том, что сторона его виновно нарушает и за это несет наказание или что ее воля порочна, а в том,
что на известный срок механизм отчуждения (иного распоряжения правами) парализуется,
перестает действовать. В то же время вина стороны в нарушении ареста может иметь значение в
случае привлечения лица к ответственности за нарушение ареста помимо постановки вопроса о
(не)действительности сделки.
Следует исходить из того, что действие ареста распространяется на все юридические факты,
состоявшиеся после его совершения, независимо от того, указаны они прямо в акте об аресте
или нет.
5. Изложенное общее действие ареста (которое в целом указывает на ничтожность сделок,
нарушающих арест) значительно смягчено в рамках комментируемой нормы, в чем и состоит ее
суть.
Нужно, впрочем, различать сделку исполненную и неисполненную.
Обращение к норме п. 1 ст. 167 ГК РФ об аннулировании прав и обязанностей из сделки,
нарушившей арест, пока обязательство из сделки не исполнено, представляется уместным. С
практической точки зрения заключение сделки сторонами, осведомленными об аресте, без ее
исполнения, скорее всего, будет указывать на мнимость сделки. В этом случае, на мой взгляд,
допустима ссылка как на норму п. 1 ст. 170, так и на норму п. 2 ст. 174.1.
В то же время применение правила п. 2 ст. 167 о возврате сторонами недействительной
сделки всего исполненного по сделке приводит к тому, что имущество возвращается должнику,
распорядившемуся им в нарушение ареста. Это не всегда отвечает интересам кредитора, а в
некоторых случаях и недопустимо юридически или фактически, если должник, например, уже
ликвидирован либо лишен возможности осуществить получение и владение имуществом из-за
отсутствия персонала, когда речь идет о больших объектах недвижимости.
Если ориентироваться на суть отношений между кредитором и должником и применить
некоторые исторические аналогии, прежде всего так называемый Паулианов иск, наряду с
нормой п. 1 ст. 167 правомерно предложить такой вариант последствий сделки, нарушающей
арест, как возможность обращения взыскания на имущество, полученное третьим лицом, по тому
требованию, которое было обеспечено арестом. Приобретатель имущества, несмотря на свою
недобросовестность в отношении действия ареста, тем не менее выступает собственником этого
имущества. По указанной причине ему, в частности, принадлежит разница, если она возникнет,
между суммой, выплаченной кредитору по исполнительному листу, и суммой, вырученной от
реализации имущества. По этой же причине для обращения взыскания нет необходимости
добиваться аннулирования регистрационной записи о принадлежности имущества
приобретателю как условия наложения взыскания на это имущество (что касается
восстановления ареста на имущество, если его действие прекратилось, то этот вопрос решается
по общим правилам, при этом требование кредитора в восстановлении не нуждается - оно
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 153 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
остается тем же самым).
Поскольку изложенные последствия в комментируемой статье прямо не сформулированы,
они могут быть введены в практику, видимо, только путем судебного толкования. В любом
случае комментируемая норма оставляет неясной судьбу требований тех кредиторов, которые не
оспорили отчуждение. Можно полагать, что если арест не был наложен также и в их интересах,
они утрачивают право на обращение взыскания на данное имущество. Если вещь отчуждена
недобросовестным приобретателем третьим лицам, которые не могли знать о нарушении ареста,
обращение взыскания на нее становится невозможным.
6. Для применения приведенных последствий сделки, нарушающей арест, во всяком случае
требуется установление недобросовестности третьего лица, как об этом говорится в
комментируемой статье <1>.
-------------------------------<1> Ранее на это уже указывала судебная практика. См.: Постановление Президиума ВАС
РФ от 16.09.2008 N 6343/08 по делу N А59-2533/02-С23, в котором также разграничивается
действие ареста на сделку и на ее исполнение, но, как говорилось в п. 4 комментария к ст. 174.1,
арест может исключить действие не только сделки, но и всех иных фактов, с которыми связан
переход права, в зависимости от формулировки самого ареста. В этом случае подобных проблем
вовсе не возникнет.
Осведомленность третьего лица об аресте предполагается, поскольку сведения об аресте
доступны участникам оборота прежде всего в результате регистрации ареста. В то же время если
третье лицо узнало об аресте иным образом (например, было участником процесса, в рамках
которого был наложен арест, и материалы дела были ему доступны), знание факта ареста может
быть установлено и так. Следует заметить, что арест действует не с момента внесения записи об
аресте в ЕГРП или иного доведения до сведения участников оборота, а с момента вынесения
соответствующего акта.
Приобретатель имущества получает право собственности на него с момента совершения
сделки, нарушающей арест (точнее - с момента возникновения того факта, с которым стороны
связали переход права собственности на вещь (ст. 223 ГК РФ), поскольку эта сделка не признана
недействительной. Он является не добросовестным приобретателем, который становится
собственником по давности, но обычным собственником, приобретающим свое право в силу п. 2
ст. 218 ГК РФ, поскольку отчуждатель имел право собственности (иное правомочие на
отчуждение).
Недействительность сделки в комментируемой статье состоит, следовательно, не в
аннулировании результата сделки, а в возникновении дополнительных последствий в силу
закона, а не в качестве условий сделки. Во всех иных отношениях сделка действует.
7. Имуществом, на которое распространяется действие комментируемой статьи, могут быть
не только вещи, но и права требования, исключительные права и т.п. объекты.
8. В связи с нормой ст. 174.1 имеет смысл обратить внимание на такой институт, как
оспаривание сделок должника в рамках процедур банкротства.
Нормы гл. III Закона о банкротстве создали новые механизмы оспаривания, которые
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 154 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
выходят за рамки гл. 9 ГК РФ. Общим у этого механизма и у нормы п. 2 ст. 174.1 является то, что
сделка не становится недействительной, но при наличии фактов, указанных в ст. 61 Закона о
банкротстве, порождает вопреки воле сторон дополнительные последствия в силу закона.
Предметом оспаривания являются не только сделки, но и иные действия, влекущие переход
прав на имущество.
Учитывая, что эти действия имеют природу фактов, отличных от сделки, и потому в
принципе не могут утратить действительность, понятно, что общие нормы о недействительности
сделок становятся неприменимыми.
Как видно из закона, последствием недействительности выступает не аннулирование
сделки, а применение норм о неосновательном обогащении с известными особенностями.
Поэтому, кстати, "недействительность" действия, отличного от сделки, не становится в данном
случае теоретической проблемой. Ведь для действия кондикции, как известно, отнюдь не
обязательно уничтожать юридическое действие акта, повлекшего обогащение. Напротив,
юридическая действительность такого акта предполагается.
Более того, поскольку передача имущества не имеет вещного действия, т.е. сама по себе не
означает перехода права собственности на вещь к приобретателю, то вещь истребуется от
приобретателя именно как от собственника вещи, если в момент получения вещи он вел себя
недобросовестно по отношению к кредиторам. Тем самым приобретатель как собственник вещи
становится обязанным к передаче вещи в конкурсную массу в силу своей недобросовестности, а
не потому, что он не стал собственником вещи.
Поэтому и передача приобретателем имущества, полученного в результате сделки,
подпадающей под признаки, описанные в ст. 61.2, 61.3 Закона о банкротстве, третьим лицам не
дает должнику права виндицировать это имущество от указанных лиц независимо от их
недобросовестности, но влечет право кредиторов на предъявление иска о неосновательном
обогащении только к приобретателю <1>.
-------------------------------<1> Если такая передача имущества иным лицам, впрочем, имеет признаки мнимой сделки,
то, на мой взгляд, применимо требование ко всем участникам схемы как солидарным ответчикам
в порядке ст. 61.6 Закона о банкротстве (см. также комментарий к ст. 170 ГК РФ).
В этом случае, в отличие от иска об истребовании вещи от незаконного владельца (ст. 301
ГК РФ), между кредиторами и приобретателем вещи не имеется спора о праве на вещь, вещь
истребуется от ответчика именно как собственная вещь ответчика.
Понятно, что если рассматривать иск к приобретателю вещи по правилам ст. 301 - 302 ГК
РФ, то интересы конкурса никак не будут защищены, потому что кредиторы не в состоянии
обосновать свой иск на праве собственности (законного владения) и лишены защиты по ст. 301
Кодекса. Значит, это иной иск - не о праве на вещь, а о неосновательном обогащении.
ВС РФ в Определении от 9 октября 2017 г. N 308-ЭС15-6280, обсуждая иск, заявленный в
рамках банкротства ко второму покупателю имущества, принадлежавшего должнику, не
согласился с судом, применившим для разрешения спора нормы о виндикации, и указал, что
недобросовестность приобретателя должна обсуждаться применительно к нормам о банкротстве.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 155 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Данный механизм основан на том, что должник утратил право собственности и оно более в
конкурсную массу не входит. Следовательно, иные приобретатели являются собственниками,
получившими имущество по действительной сделке. В этом плане платеж, исполнение
обязательства и тому подобные действия влекут требование о неосновательном обогащении не
потому, что они недействительны, а в силу предписания закона, квалифицирующего указанные
отношения как факт, влекущий неосновательное обогащение в силу недобросовестности
приобретателей в отношении кредиторов, что следует из фактов, описанных в ст. 61.6 Закона о
банкротстве <1>.
-------------------------------<1> Некоторый интерес представляет вопрос, является ли взыскание вещи в натуре от
приобретателя (пока вещь не отчуждена иным лицам) в порядке ст. 61.6 Закона о банкротстве
взысканием неосновательного обогащения (т.е. взысканием вещи, которая к моменту взыскания
находится в собственности другой стороны сделки) или взысканием вещи, все еще
принадлежащей должнику. Поскольку смысл нормы ст. 61.6 состоит в односторонней защите
интересов должника и иных его кредиторов, решение данного вопроса, видимо, подчиняется
этому приоритету.
Применяемый здесь специальный механизм неосновательного обогащения отличается от
общего, в частности, тем, что в отличие от общего правила ст. 1102 ГК РФ имеет значение
поведение и содержание воли сторон. Те действия, которые указаны в норме и которые
обсуждаются с точки зрения их недействительности, порождают в любом случае именно те
последствия, которые они имели в силу договора и закона. Механизм ст. 61 Закона о банкротстве
не отменяет этих последствий, но добавляет к ним описанное выше обязательство из
неосновательного обогащения.
В рассматриваемой ситуации, как и в случае с нарушением ареста, сделка затрагивает
интересы третьих лиц (кредиторов), в связи с чем реституция в порядке п. 2 ст. 167 ГК РФ
перестает быть адекватным средством защиты их интересов.
Следуя этому ходу рассуждений, можно заключить, что и применительно к действию
нормы п. 2 ст. 174.1 надлежащая защита интересов кредиторов достигается средствами,
отличными от простой реституции.
9. Правила п. 2 ст. 174.1, как и специальные правила законодательства о банкротстве,
позволяют обнаружить тенденцию к сохранению действия сделок, нарушающих права третьих
лиц, которым взамен непригодного или неэффективного механизма реституции в порядке п. 2 ст.
167 ГК РФ предоставляются иные средства защиты. Следовательно, недействительность
отмеченных сделок является относительной: они скорее действительны, во всяком случае их
исполнение производит то изменение во взаимных правах сторон сделки, которое присуще
действительным сделкам. Названные сделки дают еще меньше оснований ставить вопрос о
недействительности действий, отличных от сделок, в том числе действий по их исполнению.
Статья 175. Недействительность сделки, совершенной несовершеннолетним в
возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет
Комментарий к статье 175
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 156 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
1. Сделка как волевое и целенаправленное действие требует определенного уровня развития
личности, способности осознания значения, смысла и последствий совершаемых действий.
Лицо, не способное самостоятельно совершать осознанные действия и понимать последствия
таких действий, не способно и совершить сделку. Считается, что в полной мере лицо может
действовать самостоятельно по достижении возраста 18 лет. По общему правилу в возрасте до 14
лет совершенные сделки ничтожны (ст. 172 ГК РФ). С точки зрения права такие лица
(малолетние) недееспособны, так как в силу возраста не способны дать надлежащую оценку
своим действиям и принять риск их последствий.
Сделки, совершаемые лицами в возрасте от 14 до 18 лет (иногда их именуют частично
дееспособными), оспоримы, т.е. могут быть признаны недействительными судом, если
совершаются без согласия родителей (опекунов, усыновителей), необходимого в силу ст. 26 ГК
РФ. Согласно указанной норме согласие должно быть выражено в письменной форме и может
быть дано как заранее, так и после совершения сделки.
Норма определяет субъектов, которые вправе предъявить иск о недействительности: это
родители, усыновители, попечители. До оспаривания сделка вполне действительна и не требует
чьего-либо признания. В судебной практике можно встретить мнение, что совершенные частично
дееспособными лицами сделки могут быть признаны действительными по аналогии с п. 2 ст. 172
ГК РФ (Обзор судебной практики от 1 декабря 2004 г. рассмотрения судами Кемеровской
области дел о признании недействительными сделок с недвижимостью и применении Закона РФ
N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"). На
самом деле такая аналогия невозможна, поскольку смысл нормы ст. 175 и состоит в том, что
сделка действительна с момента ее совершения. Обращаться в суд за признанием сделки
действительной нет никакой необходимости хотя бы потому, что такая сделка не признавалась
недействительной, тогда как в силу ст. 172 ГК РФ сделка изначально ничтожна. При этом
формулировка нормы не содержит пробелов, поэтому аналогия лишена оснований и с
юридико-технической стороны.
2. Применяя норму, необходимо учитывать положения ст. 26 ГК РФ, определяющие объем
дееспособности несовершеннолетних. В частности, они вправе и без согласия родителей
распоряжаться своим заработком, совершать мелкие бытовые сделки и т.д. Соответственно, в
указанных случаях норма ст. 175 не применяется.
3. Как уже указывалось в комментарии к ст. 171 ГК РФ, закон расценивает в качестве
правонарушения совершение сделки с использованием непонимания (или недостаточного
понимания) смысла сделки по причине отсутствия воли, способности осознания контрагентом
сути совершаемого действия. Поэтому наряду с оспариванием сделки установлена также
ответственность в форме возмещения реального ущерба.
4. Норма не применяется, если сделку совершает лицо хотя и в возрасте от 14 до 18 лет, но
которое в силу эмансипации или вступления в брак стало полностью дееспособным.
Статья 176. Недействительность
ограниченным судом в дееспособности
сделки,
совершенной
гражданином,
Комментарий к статье 176
1. Согласно ст. 30 ГК РФ гражданин может быть ограничен в дееспособности, если он
ставит свою семью в тяжелое материальное положение вследствие злоупотребления спиртными
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 157 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
напитками, наркотическими веществами либо в результате пристрастия к азартным играм.
В соответствии со ст. 281 ГПК РФ требовать признания ограниченно дееспособным могут:
члены семьи, органы опеки и попечительства, медицинская организация, оказывающая
психиатрическую помощь.
2. Попечитель не только дает согласие на совершение сделок, но также получает заработок
и иные доходы ограниченно дееспособного и решает, каким образом распорядиться ими в
интересах подопечного (ст. 37 ГК РФ).
3. Сделки по распоряжению имуществом, совершенные ограниченно дееспособным без
согласия попечителя, могут быть признаны недействительными по иску попечителя. Исключение
составляют мелкие бытовые сделки (ст. 30 ГК РФ).
Как видно, по ст. 176, в отличие от ст. 175, ограниченно недееспособные совершают с
согласия не любые сделки, а лишь те, которые являются распоряжением имуществом. В данном
случае это такие сделки, которые влекут отчуждение имущества либо создают иные гражданские
обязательства или обязанности, сопряженные с имуществом (например, заключение договора
аренды, установление сервитута), а также сделки по отказу от имущественных прав.
В то же время ст. 30 предусматривает, что все сделки, кроме мелких бытовых, должны
совершаться с согласия попечителя. Тем не менее такие сделки не могут быть признаны
недействительными, если они не влекут распоряжения, так как смысл ограничения
дееспособности состоит в том, чтобы не ухудшать материального положения семьи (ст. 30). Если
в результате сделки ограниченно недееспособный не уменьшает, не обременяет имущество, то
признание такой сделки недействительной лишено основания. Кроме того, норма ст. 176
является специальной: если законодатель умолчал обо всех иных сделках ограниченно
дееспособного, то они не являются ни оспоримыми, ни тем более ничтожными.
4. Последствия признания сделки недействительной аналогичны правилам, установленным
ст. 175 ГК РФ.
Статья 177. Недействительность сделки, совершенной гражданином, не
способным понимать значение своих действий или руководить ими
Комментарий к статье 177
1. Сделка как целенаправленное действие не может быть совершена, если лицо не понимает
смысл и значение своего действия. Если ст. 175 ГК РФ предусматривает ничтожность сделки в
силу возрастных особенностей личности, то комментируемая норма предусматривает
оспоримость сделки на тот случай, когда способность совершить осознанное действие утрачена
вследствие каких-либо обстоятельств. Причем норма не указывает, что такое состояние не может
быть вызвано действиями самого гражданина, совершившего сделку. Поэтому основанием для
оспаривания могут быть как обстоятельства, прямо не связанные с действием гражданина
(например, болезнь, сильное эмоциональное потрясение, прием лекарств, влияющих на
психическое состояние, и т.п.), так и вызванные непосредственно действиями лица,
совершившего сделку (алкогольное, наркотическое опьянение и т.п.).
В то же время одной лишь ссылки на наличие болезни или иные обстоятельства самой по
себе недостаточно; требуется доказать, что в результате воздействия того или иного фактора
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 158 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
лицо утратило способность действовать осознанно. Обычно в целях доказывания проводится
судебная экспертиза (например, психиатрическая). Однако и ее средствами эффективное
доказывание не всегда возможно, так как действия оцениваются через определенное время (часто
очень значительное или даже после смерти лица) после его совершения.
Например, по одному из дел суд отказал в признании сделки недействительной, поскольку
согласно экспертному заключению в медицинской документации отсутствовали сведения о
психическом состоянии наследодателя на период, когда была совершена сделка (Определение
Московского городского суда от 28.11.2013 N 4г/3-10630/13). При этом, как можно увидеть из
фабулы дела, какие-либо иные доказательства, свидетельствующие о неспособности
наследодателя понимать значение действий, истцом не приводились.
2. Закон очерчивает круг лиц, которые вправе обратиться с иском о недействительности:
прежде всего это сам гражданин, совершивший сделку в указанном состоянии, а также иные
лица, чьи права и охраняемые законом интересы были нарушены сделкой. К таким лицам можно
отнести наследников (к примеру, при оспаривании завещания наследодателя), супруга (членов
семьи) и т.п.
При предъявлении этого иска истец должен обосновать, что имеет интерес в предъявленном
иске, что посредством оспаривания сделки и применения последствий ее недействительности
будут защищены его права или законные интересы.
3. В п. 2 комментируемой статьи подчеркивается, что само по себе последующее признание
лица недееспособным не дает права на иск. Лишение дееспособности влияет лишь на силу
сделок, совершаемых впоследствии. Во всех иных случаях одной лишь ссылки на
недееспособность недостаточно и необходимо также доказывать обстоятельства, указанные
выше.
РФ.
4. Последствия признания сделки недействительной те же, что и в абз. 2 и 3 п. 1 ст. 171 ГК
Статья 178. Недействительность
существенного заблуждения
сделки,
совершенной
под
влиянием
Комментарий к статье 178
1. Данная норма значительно изменена и уточнена.
Можно предположить, что практически сделок, совершенных под влиянием заблуждения,
гораздо больше, чем судебных споров, возбужденных по этим основаниям. В значительной мере
это можно объяснить недостаточно ясной и определенной формулировкой нормы, затруднявшей
доказывание заблуждения. Для внесения большей определенности закон существенно изменен.
Само по себе такое основание оспаривания сделки, как заблуждение, вытекает из природы
сделки. Сделка связывает того, кто ее совершил, поскольку он правильно воспринимает
сложившуюся жизненную ситуацию, совокупность имеющихся фактов и осознает последствия
своего решения. В случае ошибки лица, совершившего сделку, сделка утрачивает свое
социальное назначение и не может быть поддержана законом.
Однако не любая ошибка влечет недействительность сделки. Комментируемая норма
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 159 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
определяет, какие именно ошибки дают право на оспаривание сделки.
При этом, поскольку перечень возможных ошибок не является исчерпывающим, а также во
избежание формального подхода к этому перечню, закреплено, что оспаривание возможно лишь
при доказанности того, что истец не совершил бы сделку, если бы знал действительное
положение дел. Ранее закон не предъявлял такого требования.
В частности, в комментарии к ст. 168 ГК РФ указывалось, что, если покупатель чужой вещи
заблуждался относительно того, что вещь не принадлежит продавцу, он вправе оспорить эту
сделку по основаниям ст. 178.
В науке и практике традиционно отмечается, что заблуждение должно иметь место на
момент совершения сделки. Причем для применения ст. 178 неважно, существуют ли
специальные средства защиты нарушенного права (п. 6 информационного письма Президиума
ВАС РФ от 10.12.2013 N 162 "Обзор практики применения арбитражными судами статей 178 и
179 Гражданского кодекса РФ"; далее - информационное письмо Президиума ВАС РФ от
10.12.2013 N 162). Например, если заблуждение касалось качества товара, то в иске о признании
сделки недействительной не может быть отказано только по той причине, что ст. 475 ГК РФ
предусматривает специальные правила на случай претензий к качеству товара.
Можно также указать на ситуацию покупки самовольно возведенного строения. При
наличии заблуждения (это обычно бывает, если право собственности на такое строение
зарегистрировано в установленном порядке и только впоследствии обнаруживается, что оно
выстроено с нарушениями) покупатель имеет как право на иск о возмещении убытков,
вызванных сносом, так и право на иск о признании сделки недействительной по основаниям ст.
178. Предъявление одного иска не исключает предъявления другого.
2. В норму включен перечень основных обстоятельств, указывающих на существенность
заблуждения. Однако перечень не является, как и прежде, исчерпывающим.
Среди таких обстоятельств следует выделить, во-первых, заблуждение относительно
стороны сделки. Ранее это положение было сформулировано в судебной практике (п. 2
информационного письма Президиума ВАС РФ от 10.12.2013 N 162). Например, как следовало
из приведенного в п. 2 Обзора дела, сделка была признана недействительной, поскольку
предприниматель намеревался передать в аренду лицу два смежных участка для строительства на
них здания, поступающего в собственность предпринимателя. В результате ошибки земельные
участки были переданы в аренду разным юридическим лицам, что привело к невозможности
строительства. Сделка была признана недействительной.
Во-вторых, существенным признается заблуждение в обстоятельствах, которые сторона
упоминала и из наличия которых она исходила при совершении сделки.
Например, лицо арендовало помещение для продажи алкогольной продукции, о чем
изначально уведомляло арендодателя. Однако впоследствии оказалось, что продажа алкоголя в
помещении невозможна, так как было выдано отрицательное санитарное заключение. В этом
случае сделка может быть оспорена, если арендатор при должной степени заботливости и
осмотрительности не должен был самостоятельно определить, подходит ли помещение для
осуществления подобной деятельности. В деле, приведенном в п. 4 информационного письма
Президиума ВАС РФ от 10.12.2013 N 162, истец ссылался на то, что он может осуществлять свою
деятельность на 5 кв. м, а арендовал 10 кв. м. В иске было отказано, поскольку ранее истец
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 160 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
арендовал уже то же самое место и потому никак не мог заблуждаться.
3. Традиционно в качестве основания для оспаривания сделки комментируемая норма
упоминает техническую ошибку (оговорка, описка, опечатка): например, в результате опечатки в
тексте соглашения вместо одного товара оказывается проданным другой, хотя все
обстоятельства, предшествующие совершению сделки, свидетельствуют о намерении продать
иную вещь.
Существенным признается и заблуждение относительно природы сделки. Природа сделки
определяется тем юридическим результатом, которого намереваются достичь стороны. Это все те
случаи, когда сторона намеревалась совершить одну сделку, а была совершена другая.
Например, весьма распространены в судебной практике дела, когда вместо ренты с
иждивением совершается дарение, вместо хранения - аренда и т.п.
В судебной практике отмечалось, что на силу сделки не влияет заблуждение в объеме
передаваемых прав. Известно дело, помещенное ФАС Московского округа в п. 1.6 Обзора
практики рассмотрения кассационной инстанцией споров о признании договоров
недействительными, где покупатель имел намерение на получение объекта в собственность,
тогда как фактически получил срочное владение. Суд посчитал заблуждение истца
несущественным, так как оно относится к "объему прав, передаваемых по сделке". Налицо
неверное применение ст. 178, поскольку вместо одного результата сделки (отчуждение вещи),
был получен другой (срочное владение вещью). Речь идет именно о заблуждении относительно
природы сделки.
В п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 10.12.2013 N 162 отмечается, что
заблуждение относительно правовых последствий сделки не является существенным. В качестве
примера приводится дело, когда вещь была внесена в качестве вклада в уставный капитал
фермерского хозяйства. Истец доказывал, что не знал о поступлении в результате сделки вещи в
общую собственность членов хозяйства. Как отметил суд, заблуждения не было, поскольку истец
совершил именно ту сделку, которую и намеревался.
В данном случае мотивировка решения суда нуждается в уточнении. Заблуждения нет, если
сторона не осознает всех возможных юридических последствий сделки, но в общем понимает ее
смысл. Применительно к сделке по передаче вещи в общую собственность можно, например,
сказать, что нет заблуждения, если лицо не вполне ясно представляло себе, что после передачи
вещи в общую собственность в залог может быть передана уже не вещь, а право на долю в общей
собственности, и т.п. Но вот если лицо вовсе не понимало, чем общая собственность отличается
от обычного права собственности, что утрачивается исключительность права, то следует
полагать наличие заблуждения. С практической точки зрения желательно эти аспекты прямо
указывать в тексте соответствующей сделки.
Заблуждение в отношении предмета сделки прежде всего касается свойств вещей, работ и
услуг. Классический пример оспаривания по этому основанию состоит в заблуждении
относительно подлинности картины. Норма ст. 178 предусматривает, что заблуждение должно
касаться не любых свойств, а лишь таких, которые считаются существенными в обороте.
Например, лицо полагало, что покупает золотые часы, а они были сделаны из иного металла.
Материал, несомненно, является существенным, поскольку он является одним из наиболее
важных качеств часов в обороте.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 161 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
4. Новая редакция комментируемой статьи предусматривает два условия, когда сделка не
признается недействительной.
Если контрагент выразит согласие на сохранение сделки на тех условиях, из представления
о которых действовал истец, иск не может быть удовлетворен. Как только такое согласие будет
выражено, суд обязан отказать в иске о признании сделки недействительной и указать в решении
условия, на которых сделка будет существовать.
Другое условие сохранения сделки является оценочным и состоит в выяснении вопроса,
могло ли лицо при должной степени заботливости и осмотрительности понять, что оно
заблуждается, совершая сделку. Так, если суд придет к выводу, что действующее с обычной
осмотрительностью лицо, учитывая все обстоятельства совершения сделки, могло бы избежать
заблуждения, то в иске о признании сделки недействительной будет отказано. Подобное дело
было приведено в п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 10.12.2013 N 162:
арендатор ссылался на то, что помещение, сдаваемое в аренду, непригодно для оказания
медицинских услуг. В иске было отказано, так как арендатор мог до заключения договора
увидеть, что помещение находится в подвальном этаже, в силу чего и непригодно для
осуществления необходимой деятельности.
5. Заблуждение в мотиве не является достаточно существенным для признания сделки
недействительной. Мотивом являются те жизненные, хозяйственные нужды, из которых исходит
лицо, совершая сделку (см. комментарий к ст. 153). Ошибка в хозяйственных расчетах, в том
числе по причинам заблуждения в тех или иных фактах, не дает оснований для оспаривания
сделки.
В практике применения этого правила обнаружились трудности.
Так, организация, выдав поручительство в обеспечение кредитных обязательств должника,
исходила из того, что кредит получен у надежного банка. Банк, выдав часть кредита, прекратил
свою деятельность в связи с банкротством, и исполнение кредитного договора было им
прекращено. Поручитель оспорил сделку поручительства, ссылаясь на то, что в момент выдачи
поручительства в официальную информацию о деятельности банка не были включены сведения
о проблемах, свидетельствующих о неустойчивости банка, выявленных к тому времени
надзорным органом. Между тем поручитель рассчитывал, что должник на средства, полученные
в качестве кредита, выстроит новое производство и за счет выручки от реализации продукции
исполнит свои обязательства перед банком. Но из-за того, что кредит не был выдан полностью,
строительство не было завершено и возврат кредита стал невозможен.
Банк, возражая против иска, заявленного по основаниям ст. 178, указал, что истец
заблуждался в мотиве сделки.
Однако этот довод ответчика неверен. Обсуждая мотив совершения сделки, следует
исходить из того, что сделка будет исполнена надлежащим образом. Мотивы увязаны всегда с
исполненным, а не с нарушенным договором. Если расчеты истца не оправдались из-за того, что
сделка не была исполнена, то ошибки в мотиве не имеется.
В этом же споре возник и другой вопрос: ответчик указал на то, что обычный
предпринимательский риск включает в себя и возможность несостоятельности контрагента.
Значит, по мнению ответчика, истец, взяв на себя этот риск, не вправе затем оспаривать сделку
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 162 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
по мотиву заблуждения в отношении фактов, касающихся устойчивости банка.
Этот довод также неверен. Среди обычных предпринимательских рисков на самом деле
имеется риск несостоятельности контрагента, и любое лицо, вступая в отношения с иным
участником оборота, берет на себя этот риск. Однако взятие риска - это принятие решения на
основании имеющихся в распоряжении лица фактов. Если факты, сообщенные лицу, не
соответствовали действительности, то возникшее заблуждение находится уже за пределами
риска и дает право на защиту, предусмотренную ст. 178. Иными словами, принятие риска
предполагает добросовестное поведение лица, относительно которого этот риск принимается.
Понятно, что в противном случае действие нормы ст. 178 было бы практически заблокировано
ссылкой на риск, взятый на себя истцом при совершении сделки.
6. Существенно изменились последствия признания сделки недействительной вследствие
заблуждения. Ранее наряду с реституцией (ст. 167 ГК РФ) закон предусматривал возможность
взыскания только реального ущерба с контрагента, если он был виновен в заблуждении. Причем
при недоказанности этого обстоятельства истец сам был обязан возместить ущерб другой
стороне сделки.
Теперь, во-первых, если истец докажет, что заблуждение вызвано обстоятельствами, за
которые отвечает другая сторона, он вправе требовать возмещения убытков. То есть может
требовать возмещения как реального ущерба, так и иных убытков, включая упущенную выгоду (
ст. 15 ГК РФ).
Во-вторых, истец обязан возместить реальный ущерб, если другая сторона не знала или не
должна была знать о заблуждении.
Иногда возникает вопрос об основаниях ответственности истца. Надо полагать, что в
данном случае закон рассматривает как правонарушение такое поведение стороны, когда она
впадает в заблуждение вследствие собственной поспешности, невнимательности,
неосмотрительности. Допустимо такое поведение истца считать и проявлением его
недобросовестности, влекущей последствия в виде возмещения убытков.
Статья 179. Недействительность сделки, совершенной под влиянием обмана,
насилия, угрозы или неблагоприятных обстоятельств
Комментарий к статье 179
1. Закон позволяет оспорить сделку, если воля лица формировалась несвободно, под
воздействием указанных в законе факторов. К таковым относятся обман, насилие и угроза,
неблагоприятные обстоятельства. В этом случае воля лица совпадает с его волеизъявлением,
однако сделка оспорима в силу наличия недопустимых с точки зрения закона обстоятельств,
приведших к формированию воли на сделку. Воля потерпевшего оказывается деформированной.
Это означает, что при отсутствии указанных недопустимых обстоятельств лицо не совершило бы
сделку.
Состав, описанный в ст. 179, включает в себя, кроме собственно заключения сделки, также
и совершение деликта - угрозы, насилия и т.д.
2. Под обманом принято понимать умышленное введение в заблуждение. Обман может
касаться не только обстоятельств, приведших к совершению сделки (т.е. находящихся в
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 163 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
причинной связи с совершением сделки), но и всех иных обстоятельств, о которых
добросовестная сторона должна была сообщить (п. 7 информационного письма Президиума ВАС
РФ от 10.12.2013 N 162). Не является обманом для целей применения ст. 179 сообщение ложных
сведений, которые не влияют на принятие решения о совершении сделки.
В отличие от ранее действовавшей нормы текущая редакция комментируемой статьи
закрепила, что иск допустим, если в обмане виновно и третье лицо, т.е. не сторона сделки.
Однако истец обязан доказать, что контрагент знал или должен был знать об обмане.
На практике обман нередко граничит с заблуждением. Тем не менее истец обязан
определиться с тем основанием, по которому он требует признания сделки недействительной. В
частности, состав ст. 178 ГК РФ, в отличие от нормы ст. 179, допускает возникновение
заблуждения истца без умысла контрагента или по собственной вине истца. Однако если истец
неверно определил основание иска, то суд вправе, как представляется, переквалифицировать
требования при наличии соответствующих оснований (п. 3 Постановления N 10/22).
Необходимо отметить, что в отличие от заблуждения закон не увязывает право на
оспаривание сделки под влиянием обмана с тем, насколько существенно потерпевший был
обманут. Следовательно, нужно исходить из того, что обман был направлен на создание такого
представления о фактах у истца, которого при конкретных обстоятельствах было достаточно для
совершения им данной сделки.
3. Насилие проявляется в физическом воздействии на потерпевшего (например, причинение
телесных повреждений, пытки и т.п.). Не исключено оспаривание сделки, если насилие
применяется не к стороне сделки, а к его близким родственникам и даже к имуществу.
Оспаривание возможно вне зависимости от наличия уголовного преследования по факту
насилия, в частности, не препятствует признанию сделки недействительной отказ в возбуждении
уголовного дела.
Угроза состоит в воздействии на психику потерпевшего и проявляется в обещании
совершить определенное действие. Традиционно отмечается, что угроза должна быть
существенной (т.е. значительной для потерпевшего) и реальной (т.е. не должна иметь
предположительный характер). В юридической литературе спорным представляется вопрос о
том, может ли быть оспорена сделка, если угроза касалась правомерных последствий (например,
расторжения договора, лишения наследства, обращения в суд с иском о взыскании
задолженности).
В п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от 10.12.2013 N 162 отмечается, что
угроза может состоять и в совершении правомерного действия (угроза осуществить право), если
под влиянием этой угрозы сторона совершила сделку, не связанную с указанным правом. Как
было отмечено, оспаривание сделки по ст. 179 допустимо, поскольку воля оказывается
деформированной, т.е. лицо не совершило бы сделку без угрозы. Поэтому правомерность или
неправомерность угрозы сама по себе не влияет на возможность оспаривания. Важно, чтобы
правомерное действие, которым угрожают, могло вызвать негативные последствия для
потерпевшего, а совершенная в силу угрозы сделка не была связана с правом, осуществить
которое угрожают.
Как отмечено в приведенном в п. 14 информационного письма Президиума ВАС РФ от
10.12.2013 N 162 деле, угроза сообщения в правоохранительные органы о неуплате потерпевшим
налогов является основанием для признания сделки недействительной, поскольку "воля истца
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 164 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
при заключении оспариваемой сделки тем не менее была в значительной степени деформирована
этой угрозой". При рассмотрении другого дела отмечено, что угроза обращения в суд также
являлась основанием для оспаривания, так как "истец при заключении спорной сделки был
лишен возможности в полной мере самостоятельно устанавливать свои права и обязанности
своей волей и в своем интересе".
4. Оспаривание кабальной сделки возможно при следующих условиях.
Во-первых, должно иметь место стечение обстоятельств, т.е. обстоятельства не являлись
предвиденными и не могли быть предусмотрены заранее (в частности, поэтому
предпринимательский риск исключает стечение обстоятельств, когда плохое материальное
положение вызвано неудачной коммерческой деятельностью: отсутствие покупателей, малая
проходимость потребителей по месту нахождения магазина и т.д. и т.п.).
Во-вторых, такие обстоятельства должны привести к тяжелому материальному положению
- например, в предбанкротное состояние. Так, известно дело, когда предприниматель был
вынужден взять кредит на весьма невыгодных условиях, чтобы избежать банкротства ввиду
гибели его имущества.
В-третьих, контрагент должен знать о наличии тяжелых обстоятельств у потерпевшего,
поскольку он должен воспользоваться этим.
В-четвертых, совершение невыгодной сделки должно быть вызвано указанными выше
обстоятельствами, т.е. должна быть установлена причинно-следственная связь.
О крайне невыгодных условиях может свидетельствовать чрезмерное превышение цены
относительно иных договоров такого вида (п. 11 информационного письма Президиума ВАС РФ
от 10.12.2013 N 162). Например, выдан кредит со ставкой 100% годовых, цена вещи в договоре
купли-продажи превышает в несколько раз рыночную цену и т.д. Крайне невыгодными могут
быть и иные условия оспариваемой сделки.
В качестве ориентира возможно также опираться на п. 5.2.6 Концепции развития
гражданского законодательства РФ, согласно которому "сделка может считаться совершенной на
крайне невыгодных условиях, если цена, процентная ставка или иное встречное предоставление,
получаемое или передаваемое потерпевшей стороной, в два или более раза отличается от
предоставления другой стороны".
5. Претерпели изменения последствия оспаривания сделки по ст. 179. Прежде всего было
исключено такое нетипичное для гражданского права последствие, как конфискация
полученного контрагентом потерпевшей стороны имущества.
Последствия в текущей редакции предусматривают стандартную для недействительных
сделок реституцию (ст. 167 ГК РФ) и возмещение убытков. При этом закон определяет, что риск
гибели предмета сделки несет сама сторона сделки.
Такое изменение в значительной мере преследовало цель ввести в судебную практику
данный состав. Как известно, сделки, совершенные под влиянием обмана, угроз, насилия,
признавались судами недействительными крайне редко, прежде всего из-за наличия такой
жесткой санкции, как конфискация полученного по сделке. Ожидается, что применение
двусторонней реституции облегчит истцам оспаривание сделок по основаниям ст. 179.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 165 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Статья 180. Последствия недействительности части сделки
Комментарий к статье 180
1. Выше, в комментарии к ст. 174.1 ГК РФ, уже говорилось о том, что норма ст. 180
применяется судом всякий раз, когда суд рассматривает спор о недействительности сделки.
Направленность этой нормы очевидна: если есть возможность оставить сделку действовать хотя
бы в части, суд должен это сделать.
Для применения нормы ст. 180 важно понимать, что является частью сделки.
Из текста нормы видно, что часть сделки может быть признана недействительной, притом
что другая часть может сохранить свое действие как сделка. Это приводит к выводу, что часть
сделки для целей ст. 180 - это также сделка.
Дело в том, что не любое юридическое явление может быть признано недействительным.
Во-первых, это такое явление, которое имеет действие, а во-вторых, такое, которое в силу закона
может это действие утратить. Очевидно, что именно сделка может иметь действие, т.е. создавать,
изменять, прекращать гражданские права и обязанности (ст. 153 ГК РФ), а также именно сделка
может в известных случаях признаваться недействительной (ст. 166 ГК РФ).
Стало быть, часть сделки, которая может быть признана недействительной, - это также
сделка. Чаще всего говорят о недействительности "условий сделки". Это вполне уместное
обозначение, но нужно понимать, что такое условие является по своей природе сделкой.
Например, условие о неустойке - это соглашение сторон, в котором указывается, при каких
обстоятельствах возникнет обязательство по выплате неустойки. Условие о подсудности создает
право каждой из сторон обратиться с иском в соответствующий суд на случай возникновения
спора.
В то же время условия (термин, применяемый к разным по своей юридической природе
понятиям) о цене, о предмете сделки и т.п. сделками не являются, так как сами по себе не
создают прав и обязанностей. Поэтому не может сделка быть недействительной в "части цены", в
"части предмета" <1> и т.п.
-------------------------------<1> В то же время применительно к норме п. 2 ст. 170 ГК РФ возможно, как уже
говорилось, что сделка с одной ценой или одним предметом прикрывает сделку с другой ценой
или другим предметом. Технически здесь недействительной будет вся притворная сделка, а не ее
часть.
2. Поскольку часть сделки - это всегда также сделка, она может признаваться
недействительной по общим основаниям.
Например, в договор купли-продажи включено условие, что продавец не несет
ответственности в случае отсуждения вещи у покупателя третьими лицами. Такое условие будет
ничтожным в силу его незаконности (ст. 168, 461 ГК РФ).
В другом случае стороны договорились, что помимо здания продается также находящееся в
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 166 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
нем оборудование, хотя на самом деле оборудование в здании отсутствовало. В этом случае
сделка в части продажи оборудования может быть признана недействительной как мнимая или
притворная в зависимости от действительных намерений сторон.
3. Признавая недействительность части сделки, суд должен обсудить возможность
сохранения оставшейся сделки.
Для этого необходимо установить, могла ли быть сделка заключена без недействительной
части.
Например, в аренду переданы магазин и автостоянка при нем. Договор в части аренды
автостоянки недействителен, потому что она принадлежит не арендодателю, а иному лицу.
Необходимо установить, мог ли быть заключен договор аренды магазина без стоянки исходя из
конкретных обстоятельств.
Если в договор включено условие, нарушающее императивные нормы закона, например как
в приведенном выше случае, когда в договор купли-продажи включено условие об
освобождении продавца от ответственности за отсуждение проданной вещи у покупателя, и при
этом сторона договора заявляет, что она не стала бы заключать договор без такого условия, то
следует, видимо, исходить из того, что закон был известен сторонам и включение в договор
незаконного условия не могло породить прав и обязанностей, поэтому ссылка на существенную
важность этого условия одной из сторон недопустима.
Договор в этом случае следует сохранить без незаконного условия, если только оставшаяся
часть имеет все существенные условия сделки (для купли-продажи - цену, предмет и т.д.).
Надо также учитывать и норму п. 5 ст. 166 ГК РФ: если сторона приняла исполнение, а
затем пытается оспорить договор, ссылаясь на включение в него незаконного условия, то суд
должен сохранить действие договора без этого незаконного условия, полагая, что сторона не
могла не знать о его незаконности, принимая исполнение или иным образом подтверждая
действие договора.
Включение в договор норм закона (о регистрации прав на недвижимое имущество, об
обязанности соблюдать экологические нормы при проведении работ и т.п.), которые действуют
независимо от соглашения сторон, само по себе не создает части сделки и не должно
обсуждаться применительно к норме ст. 180 ГК РФ.
Как отмечалось выше (комментарий к ст. 174.1 ГК РФ и др.), исполнение обязательств,
созданных сделкой, частью сделки не является, как не является и сделкой. Поэтому исполнение
(платеж, передача вещи, работы или услуги) не может быть признано недействительным в
принципе, а тем более отдельно от сделки, по основаниям ст. 180. Вполне очевидно, кроме того,
что сделка никак не может быть заключена так, чтобы возможность исполнения созданных ею
обязательств могла быть отделена от нее в виде какой-либо части.
Статья 181. Сроки исковой давности по недействительным сделкам
Комментарий к статье 181
1. Немалый интерес представляет вопрос, почему для споров о недействительности сделок
неприменимы общие нормы о сроках исковой давности. На мой взгляд, объяснение этому
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 167 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
вытекает из того факта, что в этих спорах защищается не право, а интерес (см. комментарий к ст.
166 ГК РФ). Соответственно, правило исчисления срока с момента, когда истец узнал о
нарушении своего права, становится неприменимым.
Для споров о ничтожных сделках срок исковой давности начинает течь с момента начала
исполнения сделки. Если сделка устанавливает несколько обязательств, то достаточно
исполнения хотя бы одного из них. При этом предполагается, конечно, что стороны знают об
исполнении сделки. Достаточно, чтобы сделка исполнялась хотя бы одной стороной (при этом,
как правило, исполнение принимается другой стороной).
Если иск подается в интересах стороны сделки, начало течения срока исковой давности
следует исчислять по общему правилу п. 1 ст. 181.
Третьи лица, имеющие право оспорить сделку, оспаривают ее в своем интересе, например
собственник, узнавший о распоряжении его имуществом.
2. Под исполнением сделки прежде всего следует понимать исполнение обязательств,
созданных сделкой (ст. 307 ГК РФ).
Однако, как об этом говорилось в комментарии к ст. 167 ГК РФ, имеются сделки, не
создающие обязательств (уступка права требования, передача права на долю в общей
собственности и др.). Если по таким сделкам проводилась оплата, то срок исковой давности по
иску о признании сделки недействительной можно исчислять с момента оплаты. Если право
передано без встречного исполнения, то, как представляется, срок исковой давности следует
исчислять с момента заключения сделки или с иного момента, с которым стороны связали
переход права (например, наступление срока). Если передача права сопровождалась передачей
документов (ст. 385 ГК РФ), направлением уведомления третьим лицам, регистрацией права (ст.
251 ГК РФ), то срок исковой давности можно исчислять, во всяком случае, с этого момента.
Связанные со спором о признании таких сделок недействительными требования о
признании права, а также требования о взыскании неосновательного обогащения подчиняются
общим нормам об исчислении сроков исковой давности (гл. 12 ГК РФ).
3. Исчисление исковой давности для споров о недействительности оспоримых сделок также
увязывается не с моментом нарушения права, а с моментом, когда истец узнал или должен был
узнать об обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной.
Если сделка совершалась под влиянием угрозы или насилия, то срок исковой давности следует
исчислять со дня прекращения угрозы или насилия.
4. Как можно видеть, оспоримая сделка может быть оспорена независимо от ее исполнения.
Возникает вопрос, в какой срок может быть оспорена ничтожная сделка, исполнение по
которой не начато. Видимо, следует исходить из того, что для такого требования срок исковой
давности не течет. Однако истец обязан обосновать наличие у него интереса в предъявлении иска
о признании сделки недействительной.
5. В случае оспаривания сделки по основанию недобросовестности ответчика (ст. 174 ГК
РФ, ст. 61 Закона о банкротстве) срок исковой давности может исчисляться с того момента, когда
истец узнал о тех фактах в их совокупности, которые указывают на недобросовестность
ответчика при заключении сделки.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 168 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
ТОЛКОВАНИЕ ДОБРОСОВЕСТНОСТИ КАК ОБЯЗАННОСТЬ СУДА <1>
-------------------------------<1> Первая публикация - Закон. 2017. N 1.
С 2013 г. в Гражданском кодексе РФ действует новая редакция ст. 1, п. 3 которой гласит:
никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного или недобросовестного
поведения.
Это положение не является нормой. Нужно говорить не о норме, а о принципе, что и
следует из названия ст. 1 ГК РФ. Но это порождает весьма сложный вопрос о применении судом
п. 3 ст. 1 Кодекса. Между тем в силу его универсальности он должен применяться судом как при
указании на него стороной, так и по собственной инициативе <1>.
-------------------------------<1> См.: п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами
некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".
Проблема осложняется тем, что само понятие добросовестности не является определенным.
И это не следствие законодательной неудачи. Оно в принципе не может быть определено в
законе. ГК РФ знает и другие случаи включения в закон неопределенных понятий: например, в
ст. 169 говорится об основах правопорядка или нравственности.
Даже беглый обзор литературы показывает, насколько неопределенным является понятие
добросовестности как принципа гражданского права.
Так, имеется ее определение как "субъективного состояния лица, которое не знает и не
может (не должно) знать о факте, знание которого с точки зрения закона делает поведение лица
недобросовестным, неправомерным" <1>.
-------------------------------КонсультантПлюс: примечание.
Учебник "Российское гражданское право: В 2 т. Общая часть. Вещное право. Наследственное
право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права" (том 1) (отв. ред. Е.А.
Суханов) включен в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011 (2-е издание,
стереотипное).
<1> Российское гражданское право: Учеб.: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. М., 2010. С.
401. Определение давалось до внесения изменений в ГК РФ, поэтому, возможно, опирается
только на известные специальные нормы ГК РФ, в которых имеются ссылки на
(не)добросовестность.
А.В. Коновалов определяет добросовестность как "стремление участника гражданского
оборота максимально исключить возможность нарушения его поведением субъективных прав и
законных интересов других лиц, осуществить свои права в строгом соответствии с их объемом и
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 169 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
назначением" <1>.
-------------------------------<1> Коновалов А.В. Комментарий к ст. 1 ГК РФ // Гражданский кодекс Российской
Федерации. Постатейный комментарий: В 3 т. / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2014. Т. 1. С.
25.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 описывает добросовестное
поведение как "ожидаемое от любого участника гражданского оборота, учитывающее права и
законные интересы другой стороны, содействующее ей, в том числе, в получении необходимой
информации" (п. 1).
Статья I-1:103(1) Модельных правил европейского частного права гласит: "Термин
"добросовестность и честная деловая практика" означает стандарт поведения,
характеризующийся честностью, открытостью и уважением интересов другой стороны сделки
или соответствующего правоотношения".
В многочисленных научных исследованиях, посвященных доброй совести в гражданском
праве, можно обнаружить много других, однако столь же неопределенных описаний этого
понятия.
Первоочередной задачей правосудия по гражданским делам является наполнение
указанного выше принципа нормативным содержанием. Нет никакого иного способа сделать
принцип применимым, кроме как в каждом деле, в котором обнаруживается вопрос о
недобросовестности стороны, выявлять тот или иной состав фактов и давать ему квалификацию с
позиций п. 3 ст. 1 ГК РФ. Аналогичные процессы давно начаты в других странах, которые уже
накопили большой арсенал частных правил, включающих разные факты и составы фактов,
позволяющие квалифицировать поведение участников споров как недобросовестное.
Следует согласиться с А.В. Коноваловым в том, что "недостаточно ясное и конкретное (в
необходимых случаях - вплоть до казуистичности) формулирование понятия добросовестности
поведения участников гражданского оборота наносит существенный вред регулированию
гражданских правоотношений" <1>.
-------------------------------<1> Коновалов А.В. Комментарий к ст. 1 ГК РФ // Гражданский кодекс Российской
Федерации. Постатейный комментарий: В 3 т. / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2014. Т. 1. С.
24.
В одном из дел, недавно рассмотренных МКАС при ТПП, ответчик, к которому был
предъявлен иск о взыскании неустойки за просрочку в выплате долга, ссылался на следующие
факты: истец давно имел возможность взыскать долг, однако длительное время не предъявлял
таких требований, в результате чего, в частности, увеличился срок просрочки; в процессе
деловых переговоров истец вел себя таким образом и делал такие заявления, которые создавали у
ответчика уверенность, что истец не рассматривает просрочку как основание для привлечения
ответчика к ответственности; истец ни разу не воспользовался своим правом потребовать
банковскую гарантию, хотя ответчик нес расходы по ее выдаче; истец предъявил требование
закупать у него продукцию по указанной им цене, что ставило ответчика в невыгодное
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 170 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
положение на рынке, угрожая в противном случае взыскать неустойку за все прошедшее время.
Ответчик просил квалифицировать совокупность этих фактов как недобросовестное
поведение истца. Однако суд отказался обсуждать эту просьбу ответчика и вынес решение в
пользу истца, указав на то, что имеется просрочка должника, за которую последний несет
ответственность.
Заметим, что в п. 3 ст. 1 ГК РФ незаконное и недобросовестное поведение
противопоставляются. Это означает, что формальное соответствие действий лица закону никак
не исключает недобросовестности этого лица. Как легко можно убедиться, ни в одном из
описаний недобросовестности не указывается на нарушение закона как на ее существенный
признак. Иной подход, если его отождествлять с соблюдением конкретных норм закона, в том
числе условий о сроках и размерах платежей, полностью лишает смысла само понятие доброй
совести.
Следовательно, решение спора в точном соответствии с формальными предписаниями
закона совсем не означает, что суд применил предписания принципа о недопустимости
недобросовестного поведения.
Нетрудно предположить, что применение этого принципа состоит в том, что суд оценивает
те факты, на которые указывает сторона, с точки зрения наличия или отсутствия в них признаков
недобросовестности. При отсутствии достаточного количества правовых позиций,
сформулированных судами и составляющих то казуистическое наполнение принципа, о котором
говорит цитированный выше А.В. Коновалов, единственным для суда способом применить
принцип недопустимости недобросовестного поведения будет использование своих
дискреционных полномочий, т.е. полномочий на усмотрение. Только так и могут применяться в
конкретных спорах предписания, следующие из принципов. Никаких иных возможностей не
имеется. Применение принципа будет состоять, естественно, и в том, что суд не найдет в той
совокупности фактов, на которые указала сторона либо которые он сам нашел существенными
для обсуждения, признаков недобросовестности. Тем самым в иных отношениях стороны уже
смогут опираться на формулировки суда как на основание для того или иного собственного
поведения, что представляется чрезвычайно важным. Ведь сейчас, после того, как МКАС
отказался дать квалификацию тем фактам, на которые указал ответчик <1>, остается неясным,
можно ли полагаться на заявления стороны или иные ее действия, свидетельствующие, что для
нее продолжение деловых отношений более существенно, чем взыскание санкций; является ли
требование заключить невыгодную сделку под страхом предъявления санкций
недобросовестным поведением и т.д. Очевидно, однако, что описанные факты являются
обычными для деловой практики и отказ их квалифицировать влечет негативные последствия
для оборота.
-------------------------------<1> Впрочем, в действительности МКАС отказался провести слушание по этим фактам, о
чем просил ответчик, но это частное обстоятельство менее существенно для нашей проблемы.
В связи с этим возникает чрезвычайно важный вопрос: как следует квалифицировать отказ
суда применить принцип права? Обычно, когда говорят о толковании права, судебное толкование
рассматривается как функция суда, а отказ от применения права - как нарушение этой функции.
Весьма давно было установлено правило, что если решение не выносится по мотиву
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 171 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
неполноты закона, то налицо отказ в правосудии <1>. Из этих строгих предписаний следует, что
отказ в применении принципа права - это, конечно, отказ в правосудии.
-------------------------------<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М., 2005. С. 87.
Здесь нельзя говорить о неприменении нормы, о судебной ошибке. Ведь принцип - это не
норма. В ст. 1 ГК РФ помещены те основы, которые настолько важны для гражданского права и
гражданского оборота, что отказ от любой из них выходит за рамки судебной ошибки. Любой
спор, решенный вопреки (в том числе и путем отказа в применении) принципу права, следует
рассматривать как принципиально нарушающий основы права.
Невозможно нарушить принцип, не нарушая основ права. В этом отношении следует
говорить о нарушении публичного порядка.
В то же время отказ дать квалификацию фактам, на которые указала сторона
применительно к принципу права, отказ применить дискреционные полномочия в том случае,
когда содержание принципа не может быть установлено никак иначе, следует квалифицировать
как отказ в праве на суд. Не следует забывать, что полномочие суда имеет публичную природу и
является не только и не столько правом, сколько его обязанностью. Если сторона нуждается в
судебной защите, это означает не только то, что таким образом она получает право на
принудительное исполнение своих прав, но и то, что она получает право на применение иной
власти, делегированной судебной системе, - власти толковать закон и давать ему содержание
применительно к возникшему спору.
ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА И ПРИНЦИП ДОБРОСОВЕСТНОСТИ <1>
-------------------------------<1> Первая публикация - Вестник экономического правосудия. 2018. N 2. Здесь
публикуется с дополнениями и уточнениями.
Широкое и постоянно учащающееся обращение судов к принципу добросовестности
обнаружило крайне слабое исследование вопроса в нашей литературе и естественно
вытекающую отсюда неустойчивую и противоречивую практику применения п. 3 и 4 ст. 1 ГК
РФ. Великое множество публикаций последнего десятилетия, в которых воспроизводились
достижения мировой юридической мысли в этой области и цитировались многочисленные
суждения о доброй совести от Цицерона до Канта, оказалось, увы, малоэффективным, когда дело
дошло до текущей практики. В самом общем виде можно полагать, что внедрение в практику
применения принципа добросовестности влечет пока, кажется, плохо осознаваемое, но
масштабное изменение структуры гражданских правоотношений, чрезвычайное по сложности и
последствиям изменение практики применения закона. В свое время отмечалось, что применение
принципов-норм (прямое или опосредованное либо же по аналогии) - "наименее исследованный
аспект общей проблемы" <1>. С тех пор мало что изменилось в понимании вопроса.
-------------------------------<1> Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М., 2006. С. 128. В
указанной работе обсуждаются нормы-принципы, которые имеют менее абстрактное
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 172 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
содержание, чем принципы права. Тем не менее и применительно к нормам-принципам, среди
которых нет принципа добросовестности, не было ясности в том, как их применять, прежде всего
- можно ли их применить непосредственно как норму (но не взамен нормы, а только при пробеле
(противоречии)) либо это все же исключено и т.д.
Сегодня нам приходится решать проблему в ситуации нарастания практики, не имеющей ни
ориентиров, ни оценок, ни полного осознания происходящего. Едва ли в истории российского
права после 1994 г. наблюдалась столь серьезная ситуация.
Начнем с того, что наряду с поведением правомерным и противоправным (деликтами)
теперь квалифицируется также поведение недобросовестное, т.е. внешне правомерное, однако не
одобряемое правопорядком и влекущее различные негативные последствия для
недобросовестного лица - весьма разнообразные, но в целом отличные от ответственности за
правонарушение, хотя в некоторых крайних случаях и сопоставимые с ней.
Исходным для понимания поведения как недобросовестного является положение о том, что
недобросовестность имеет место лишь применительно к действиям правомерным. Даже этот
основной и первоначальный пункт квалификации дается с трудом, так же как в свое время
понимание родственного ему тезиса, что добросовестным владельцем является владелец
незаконный.
Но ведь из самого описания принципа в п. 3 ст. 1 видно, что предписывается действовать
добросовестно при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при
исполнении гражданских обязанностей. Очевидно, что установление, осуществление, защита
гражданских прав, равно как и исполнение гражданских обязанностей, - это действия
правомерные в любом случае (иначе права не могут быть ни установлены, ни осуществлены, а
обязанности - не будут исполнены). Но эти правомерные действия могут быть как
добросовестными, так и недобросовестными.
Между тем применение принципа, требующее усмотрения суда, нуждается в весьма точном
соблюдении ряда важных условий. Иначе неизбежна угроза как дискредитации принципа, так и
дискредитации правосудия, и реальность этой угрозы едва ли может вызвать сомнения.
Добросовестность относится к одному из принципов (общих начал) гражданского права,
что вытекает как из самой сути этого принципа, так и из его помещения в ст. 1 ГК РФ "Основные
начала гражданского законодательства".
Формулировка принципа добросовестности в п. 3 ст. 1 ГК РФ не содержит определенного
правила поведения (нормы), прежде всего описания действия, как и иных фактов (диспозиции)
<1>, и не дает также какого-либо иного описания добросовестности. По своему буквальному
содержанию эта формулировка выступает как общее предписание, адресованное участникам
гражданских правоотношений.
-------------------------------<1> "Поскольку норма права есть правило общеобязательного поведения, то без такого
правила немыслимо и существование самой юридической нормы. Следовательно, диспозиция
является для нормы права необходимым и решающим составным элементом" (Иоффе О.С.,
Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 156). "Очевидно, вообще нельзя создать
правовую норму без диспозиции" (Михайлов А.В. Роль императивных норм в правовом
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 173 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
регулировании отношений между лицами, осуществляющими предпринимательскую
деятельность: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 51). Наряду с принципом добросовестности,
лишенным качеств нормы, существуют также и нормы-принципы, однако и они имеют самый
общий характер, а в "их гипотезах не могут содержаться конкретные условия действия правовых
норм" (Кузнецова О.А. Указ. соч. С. 42).
В связи с этим необходимо определиться, каким образом суд применяет указанное
предписание, а это прежде всего требует дать общую характеристику принципу права.
Как известно, основными качествами принципа права, отличающими его от нормы права,
т.е. определенного правила поведения, имеющего известную структуру (гипотеза, диспозиция,
санкция), являются высокая степень абстрактности и общеобязательность <1>. Абстрактность
означает, что принцип не имеет не только формы нормы права, но и такой степени
определенности, которая дает возможность непосредственно обнаружить его отсутствие или
наличие в фактическом поведении участников конкретного спора. Следовательно, принцип права
не может быть применен иначе, чем путем его конкретизации применительно именно к фактам,
установленным судом в каждом конкретном случае. Общеобязательность означает, что
независимо от того, ссылаются стороны на принцип или нет, суд должен применять его в каждом
споре <2>. Решение, вступающее в противоречие с принципом права, становится незаконным.
-------------------------------<1> См., например: Карташов В.Н. Принципы права: понятие, структуры, функции //
Юридические записки Ярославского гос. ун-та им. П.Г. Демидова. Принципы права. Вып. 10.
Ярославль, 2006.
<2> См.: Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами
некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"
(далее - Постановление N 25).
Применение принципа права судом состоит, как сказано выше, в его конкретизации
применительно к фактам данного спора, проявление этого принципа, обслуживающего интересы
гражданского оборота, нужно искать для каждого конкретного момента <1>. Принцип не может
быть изложен раз и навсегда, подобно единственной и определенной норме права. Как норма
права он выступает в виде большого числа казусов, созданных судами <2>.
-------------------------------<1> См.: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права //
Вестник гражданского права. 2006. N 1. С. 132.
<2> Ж.-Л. Бержель пишет о том, что "общие принципы как таковые не имеют никакой
формы самостоятельного существования: "силу и жизнь им дает судья". Поэтому мы должны
признать, что источником власти для общих принципов является судебная практика" (Бержель
Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 166).
Помимо общего указания на существование принципа добросовестности закон содержит
также немалое количество частных норм, в той или иной форме содержащих оценку поведения
сторон правоотношения как (не)добросовестного <1>.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 174 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
-------------------------------<1> Как заметил В.М. Хвостов, отдельные нормы по отношению к общим руководящим
принципам права представляются лишь частными выводами (см.: Хвостов В.М. Общая теория
права. Элементарный очерк. М., 1905. С. 160).
А.М. Ширвиндт высказывается в том смысле, что те частные нормы, которые, исходя из
принципа добросовестности, направлены на устранение формализма закона, становятся новыми
нормами позитивного права, оказываются со временем строгим правом и утрачивают связь с
доброй совестью <1>.
-------------------------------<1> См.: Ширвиндт А.М. Принцип добросовестности в ГК РФ и сравнительное
правоведение // Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию проф. Д.В. Дождева. М., 2014. С. 224.
На мой взгляд, ситуация не совсем такая. Принцип добросовестности на самом деле
конкретизируется в позитивном праве. Это так. Можно, например, указать на ст. 157, 220, 302 ГК
РФ и др. Но анализ этих норм позволяет заметить, что они все же не утратили связи с доброй
совестью и требуют обращения к ней, хотя значительно сужают рамки применения этого
принципа. Особенностью применения данных норм, видимо, можно считать то, что
определенные действия (юридические факты), которые сами по себе закон вполне способен
точно описать, в зависимости от отношения лица к своему поведению и интересам контрагента
могут квалифицироваться как добросовестные или недобросовестные. Именно поэтому
позитивное строгое право в этих случаях лишается обычной структуры нормы - указания на
юридический состав и санкцию (правовые последствия).
Например, одни и те же действия по заключению договора, вполне соответствующие
предписаниям ст. 432 ГК РФ и тем самым формально вполне законные, могут сопровождаться
или не сопровождаться существенным затруднением стороны в согласовании условий договора (
ст. 428 ГК РФ). Толкование нормы ст. 428 применительно к конкретной ситуации невозможно,
конечно, без обращения к принципу добросовестности.
Иными словами, если обычное толкование казуса применительно к норме состоит в
отождествлении установленных судом фактов с фактами, указанными в законе, то
применительно к нормам, конкретизирующим принцип добросовестности, необходимо
дополнительно к этим фактам привести толкование еще и отношения лица к своему поведению.
А это отношение не сводится к диспозиции нормы и потому не может быть точно описано как
фактический состав, что и лишает норму формальных признаков строгого права.
Конкретизация принципа в частных случаях недобросовестности с использованием
формулы В.М. Хвостова, таким образом, требует толкования добросовестности применительно к
фактам конкретного спора. Однако указанные нормы (статьи) определяют последствия
добросовестного или недобросовестного поведения, исключая тем самым применение п. 4 ст. 1
ГК РФ, в том числе субсидиарное. Например, если из ст. 157 ГК РФ следует предписание не
способствовать недобросовестно наступлению условия сделки, выгодного лицу, то там нет
определенных правил, описывающих, в чем именно состоит такое поведение. Вместе с тем
введена санкция: условие не считается наступившим. Применительно к ст. 302 ГК РФ санкция
нормы состоит в том, что собственнику отказывается в присуждении вещи, однако не
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 175 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
конкретизируется, что представляет собой добросовестное или недобросовестное поведение
владельца. В то же время судебная практика сформулировала описание ряда фактических
составов, которые квалифицируются как добросовестное или недобросовестное поведение
владельца (приобретателя) <1>.
-------------------------------<1> См., например: п. 8, 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 N
126 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с истребованием имущества
из чужого незаконного владения".
Санкция ст. 428 ГК РФ состоит, как известно, в изменении договора.
Именно эти частные случаи позволяют понять, как именно применяется принцип, в том
числе принцип добросовестности, в каждом конкретном споре.
А.В. Коновалов говорит о том, что толкование принципа судом должно быть ясным, вплоть
до казуистичности <1>. Суд не может изложить обстоятельства дела и затем, руководствуясь
внутренним убеждением, заявить, что считает поведение ответчика недобросовестным или
добросовестным. Только достоверность доказательств оценивается по внутреннему убеждению
суда. А применение принципа, как и вообще применение права, является логически и
юридически проверяемым рассуждением и должно содержать указание на установленные факты,
а выводы суда должны быть логически корректными, т.е. не иметь противоречий. Вывод о
(не)добросовестности не может быть результатом убеждения суда. Усмотрение, которое
применяет суд в этом случае, нельзя расширять до откровения <2>.
-------------------------------<1> См.: Коновалов А.В. Комментарий к ст. 1 ГК РФ // Гражданский кодекс Российской
Федерации: постатейный комментарий: В 3 т. / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2014. Т. 1. С.
24.
<2> Отвлекаясь от нашей темы, я бы хотел обратить внимание на процессуальную сторону
вопроса. Добрая совесть, подобно вине, представляет собой вопрос факта, но сама фактом не
является. В этом смысле суждение суда о доброй совести вытекает из совокупности
установленных им фактов, доказанных сторонами. Не пересматривая этих фактов, вышестоящий
суд, стало быть, может сделать иной вывод о наличии или отсутствии доброй совести в
поведении лица.
Суд обязан оценивать совокупность фактических обстоятельств дела, имеющих отношение
к поведению сторон, с точки зрения принципа, т.е. соблюдения ими того общего предписания,
которое этот принцип содержит.
Требование определенности судебной практики и предсказуемости судебных актов
проявляется в том, что суд может и должен при этом опираться на ранее состоявшиеся судебные
акты, в которых этот принцип применялся при таких же или сходных фактических
обстоятельствах.
Иного способа конкретизации принципа, кроме накопления судебной практики, не
имеется.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 176 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Можно уверенно утверждать, что то широкое применение принципа добросовестности,
которое сегодня стало очевидным, не может не привести и к расширению начал прецедентного
применения гражданского закона судами. Это совершенно неизбежное следствие введения
принципа в судебную практику. Практика ЕСПЧ является в высшей степени прецедентной
именно потому, что суд применяет Конвенцию, которая содержит преимущественно принципы, а
отнюдь не потому, что ЕСПЧ якобы примыкает к англосаксонской традиции. Этот суд вполне
континентальный, конечно.
По той же причине столь высока роль прецедента и в актах КС РФ.
Отсюда вытекает и обязанность суда дать квалификацию фактам, на которые указала
сторона, с позиций принципа добросовестности (как и иного принципа права), а отказ применить
свои дискреционные полномочия в том случае, когда иным образом содержание принципа никак
не может быть установлено, следует квалифицировать как отказ в праве на суд. Не стоит
забывать, что полномочие суда имеет публичную природу и является не только и не столько
правом, сколько его обязанностью. Если сторона нуждается в судебной защите, то это означает
не только то, что таким образом она получает возможность принудительного осуществления
своих прав, но и то, что она получает право на применение иной власти, делегированной
судебной системе, - власти толковать закон применительно к возникшему спору.
Если же имеется практика рассмотрения аналогичного спора, в котором суд дал толкование
принципа, то все другие суды должны, применяя принцип, обязательно сопоставить его с ранее
установленными составами.
Например, рассматривая иск ООО "Платинум недвижимость" к ОАО "Банк Москвы" о
недействительности сделки процентно-валютного свопа (решение от 26.02.2016 по делу N
А40-168599/15-98-1397), Арбитражный суд г. Москвы установил следующие факты:
- валютно-процентный своп является сложным инструментом; из той таблицы, в которой
указаны различные математические величины, подлежащие применению при расчете свопа,
невозможно понять точное содержание договора, между тем именно она являлась предложением
о заключении сделки;
- такого рода сделки ранее не заключались истцом;
- в процессе переписки банк не раскрыл сущность и последствия сделки, т.е. вытекающие из
нее обязательства истца, даже в соответствии с прогнозом курса валюты, применявшимся самим
банком;
- банк не мог не понимать нецелесообразность сделки для истца;
- в момент заключения договора банком была применена ставка процента, которая
отличалась от рыночной, в результате чего уже тогда своп имел отрицательную стоимость.
Совокупность этих фактов (состав) суд квалифицировал как недобросовестность, влекущую
недействительность договора свопа.
После проверки этого решения вышестоящими судами, в том числе, конечно, ВС РФ, в
последующих спорах о недействительности договоров о производных финансовых инструментах
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 177 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
по основаниям п. 3 ст. 1 ГК РФ (нарушение принципа добросовестности) суды стали обязаны
рассматривать сформулированный состав недобросовестности как имеющий прецедентное,
нормативное действие.
Вполне очевидно, что конкретизировать принцип добросовестности и накапливать
казуистику должны национальные суды при ведущей роли ВС РФ, которому надлежит
ответственно создавать арсенал прецедентов, пригодных для применения <1>. Иностранные
прецеденты, т.е. решения, вынесенные при применении иностранного права, полезны только в
виде иллюстраций, но никак не в качестве оснований для решения спора. А.М. Ширвиндт
сообщает, что попытки отыскать общеевропейское содержание принципа добросовестности
путем анализа имеющейся практики разрешения аналогичных проблем в разных правопорядках
не дали положительного результата <2>. Следует согласиться с этим автором в том, что
применение принципа добросовестности имеет не универсальный, а частный характер, в немалой
мере случайный, продиктованный конкретными условиями развития национального
правопорядка.
-------------------------------<1> Прецеденты могут создаваться и третейскими судами, а также иностранными судами,
применяющими российское право. Однако хорошо известно, что эти суды крайне неохотно
отступают от позитивного российского права, поэтому весьма мало оснований ожидать от них
создания прецедентов. Тем не менее иногда это бывает просто неизбежным.
<2> См.: Ширвиндт А.М. Указ. соч. С. 228. Автор также отмечает невозможность переноса
добросовестности в другую социальную систему (см. там же. С. 223). Говоря о германской
системе, он наряду с упоминанием общеизвестных решений германских судов, обратившихся к
принципу добросовестности в ответ на валютный кризис начала 1920-х гг., пишет и о том, как во
времена нацизма право деградировало из-за ссылок судов на добрую совесть (см. Там же. С. 216 217).
О правовом запрете и добросовестности
Как это вообще свойственно нашему правоприменению, если после долгого игнорирования
или непризнания какой-либо конструкции она затем все же вводится в практику, то это обычно
сопровождается перехлестами и чрезмерностью. Применительно к добросовестности это
выражается наряду с нарастающей экспансией практического применения также в устрашающем
тезисе о "запрете недобросовестного поведения", который якобы содержится в ГК РФ. Этот тезис
широко присутствует не только в литературе, но и в судебных решениях, особенно когда суд
обосновывает признание сделки по ст. 1, 10, 168 ГК РФ ничтожной.
Между тем закрепление в законе принципа добросовестности, как и иных принципов, не
сопровождается ни выражением якобы защищающего их общего запрета, ни указанием на
определенные юридические последствия нарушения принципа.
На самом деле принцип не нуждается в запрете, не говоря уже о том, что этот запрет и не
может быть никак сформулирован, поскольку запрещено может быть только определенное
поведение. Принцип защищен тем, что он принцип. И эта защита отличается от той, которая
присуща юридическому запрету, как по форме, так и по последствиям.
Вполне понятно, что любое абстрактное предписание может быть изложено и так, что не
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 178 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
предписывается то, что изложено в предписании. Но такое пожелание, хотя бы и выраженное в
негативной форме, не становится менее абстрактным, т.е. не становится нормой, а остается
принципом. Очевидно, что утверждение о запрете недобросовестного поведения лишено
юридического значения, бессмысленно, в отличие, скажем, от запрета правонарушений. Запрет
недобросовестности не имеет собственного смысла также и потому, что, как и любой принцип,
он общеобязателен. Общеобязательность принципа шире и, во всяком случае, имеет действие
гораздо более широкое и разнообразное, чем запрет, который по общему правилу обеспечен
ответственностью либо в некоторых специальных случаях ничтожностью запрещенного акта.
Закон не говорит о последствиях нарушения принципа добросовестности, кроме весьма
общего, всегда подлежащего конкретизации в конкретном споре указания на то, что сторона не
вправе извлекать преимущества из своего недобросовестного поведения. В связи с этим в каждой
ситуации применимы те или иные последствия, перечисленные в законе (признание условия
сделки наступившим (ст. 157 ГК РФ), истребование имущества от незаконного приобретателя (
ст. 302 ГК РФ) и т.д.).
В тех частных случаях, когда закон конкретизирует принцип добросовестности, такие
последствия обязательно указываются. Собственно, для этого принцип и конкретизируется. Но,
как можно видеть, эти последствия не являются формой ответственности и не свидетельствуют о
ничтожности; по своей сути они направлены на восстановление справедливости и не выступают
как общее наказание за общий запрет. Совершенно не случайно п. 1 Постановления N 25
обращается к частным случаям недобросовестности, таким образом, указывая по крайней мере на
разнообразие и гибкость юридической реакции на недобросовестность, на отсутствие единого и
даже единообразного следствия недобросовестности. Еще в большей степени эта мысль о
разнообразии последствий недобросовестного поведения в форме сделки в обход закона
выражена в п. 8 того же Постановления.
Как уже говорилось, недобросовестное поведение не является нарушением субъективного
гражданского права, не является правонарушением. В объективном смысле это не незаконное
поведение, и потому в п. 4 ст. 1 ГК РФ закон разделяет и, по сути, противопоставляет незаконное
и недобросовестное поведение.
Когда говорят о запрете недобросовестности, упускают из виду не только то, что по своей
форме добросовестное поведение законно и само по себе не может быть запрещено с
формальной точки зрения, так как оно не может быть описано объективно как факт (действие),
отличный от действия правомерного, но и то, что далеко не во всех случаях недобросовестное
поведение совершается умышленно, намеренно. Прежде всего следует напомнить, что
многолетняя практика применения ст. 302 ГК РФ привела к выводу, что недобросовестным
является поведение неосмотрительное.
Из текста ст. 61.2, 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности
(банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) следует, что недобросовестность ответчика по иску
о недействительности сделки предполагается, т.е. он мог понимать, что действует в ущерб
правам и интересам кредиторов, пока не будет опровергнута сама эта возможность. Но для
признания сделки недействительной вовсе не требуется доказывать, что ответчик на самом деле
точно понимал, что причиняет вред кредиторам и действовал умышленно, намеренно. Тем самым
недобросовестность выступает в виде знакомой нам неосмотрительности, небрежности в
отношении прав и интересов других лиц.
При обсуждении сделок с деривативами суды признают наличие недобросовестности, если
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 179 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
банки заключают несбалансированную сделку исключительно в своем интересе, используя
некомпетентность другой стороны. При этом истцу не нужно доказывать, что банки намеренно
вводили в заблуждение своего контрагента или ясно понимали, что он допускает ошибки при
оценке сделки, или тем более желали таких ошибок. Достаточно доказать, что банки не сделали
все возможное, чтобы клиент понимал все последствия сделки, в конечном счете - понимал не
хуже, чем банк. Иными словами, вина банков не имеет значения. Учитывается не то, что они
сделали, а то, что могли бы сделать еще. В крайнем случае можно говорить об упущении,
небрежности, но никак не об умысле.
Помимо того, что недобросовестное поведение необязательно является намеренным и
потому не может быть запрещено <1>, еще более важно то, что принцип, квалифицируя
поведение, правомерное само по себе, не описывает никакого определенного действия, которое
могло бы быть запрещено. Поскольку принцип, как мы знаем, не является нормой, он не может
быть представлен в виде нормы императивной, т.е. такого правила, которое сформулировано в
законе и которое не может быть изменено сторонами. Это имеет смысл отметить, учитывая, что
имеются также высказывания об императивном характере принципа добросовестности, как он
существует в законе.
-------------------------------<1> Идея запрета неосторожного поведения практически ведет к детальному
регулированию в форме инструкций, посредством которых неосторожность может превратиться
в противоправность. Однако тем самым регулирование из частного права, в центре которого
лежит риск, перемещается в право публичное. Ведь если участники оборота действуют на свой
риск и соотнесение рисков, их выбор составляют содержание их действий, то инструкция сама по
себе становится источником сильнейшего риска, лишая частноправовые отношения их
социальной ценности и подрывая экономические потенции общества, тормозя его развитие.
В этом смысле можно отметить значение принципов с точки зрения выражения права в
законе (правотворчества): наличие принципов позволяет избежать мелочного, грозящего
противоречиями, а значит, пробелами в детальном регулировании, в конечном счете вступая в
конфликт с сущностью гражданского права, но оставляя опущенное в норме содержание для
дополнения принципами.
Добросовестность, приходится повторить, вообще в законе не сформулирована в виде
правила, не может она формулироваться и сторонами сделки так или иначе. Соответственно,
нельзя говорить о выражении принципа добросовестности как об императивной или
диспозитивной норме.
На самом деле здесь обычно путают общеобязательность с императивностью, о чем уже
говорилось. Общеобязательность означает, что действию принципа подчинены все отношения
без изъятия. Его нельзя исключить не потому, что такое исключение запрещено, а потому, что
это невозможно, поскольку вся система права, включая институты и нормы, построена так, что
она тотально пронизана принципом, везде ему подчинена <1>. Поэтому не делаются
специальные оговорки на этот счет, многие факты и отношения подразумеваются, не будучи
выраженными прямо. Иными словами, действие принципов права не может быть исключено ни
технически, ни по сути, если стороны подчинены этой системе права. Если выразить кратко принцип так же не может быть отменен, как не может быть отменена система права. Как только
это становится понятным, становится понятным и неуместность идеи о запрете нарушения
принципа.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 180 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
-------------------------------<1> Ж. Буланжер пишет, что принципы господствуют над позитивным правом, тогда как
юридические правила являются всего лишь отдельными случаями их применения или
исключениями (цит. по: Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 169 - 170).
Что касается нормы императивной, то она регулирует определенное, конкретное
отношение, и законодателю нужно, чтобы это отношение регулировалось только так. За рамками
данного отношения императивность утрачивается вместе с самой нормой. Повторим:
императивной может быть только норма, имеющая диспозицию <1>.
-------------------------------<1> "...Оценка нормы как императивной - это оценка ее диспозиции" (Михайлов А.В. Указ.
соч. С. 49).
Говоря о том, что недобросовестность не всегда умышленна, мы должны указать на
выделенные законом случаи недобросовестного поведения, которое характеризуется
намерением, направленностью во зло иному лицу. В общем виде они описаны в п. 1 ст. 10 ГК
РФ, и их объединяет то, что можно вести речь о взыскании убытков. Это сближает последствия
такого рода недобросовестности с ответственностью.
Сопоставляя поведение, описанное в п. 1 ст. 10, с составом деликта (ст. 1064 ГК РФ), можно
отметить, что само по себе это поведение объективно не является незаконным и
противоправным. В то же время субъективное негативное отношение нарушителя к интересам
потерпевшего, закрепленное в этой норме, достигает, пожалуй, более высокой интенсивности,
чем вина в составе деликта. Для взыскания убытков, впрочем, также необходим такой факт, как
нарушение прав потерпевшего. В отличие от деликта в составе, установленном ст. 10 ГК РФ,
нарушение права едва ли будет иметь форму повреждения, утраты вещи.
При указанных различиях составов вполне допустимо применение норм гл. 59 ГК РФ в
части порядка взыскания убытков, причиненных недобросовестными действиями (п. 1, 4 ст. 10).
Описанное в п. 1 ст. 10 поведение остается частным случаем (точнее, частными случаями)
недобросовестного поведения и для применения нуждается в дальнейшей конкретизации. Чтобы
получить нормы, необходимо формирование казусов.
Текущая практика дает такую возможность.
Допустим, если должник, против которого ведется исполнительное производство,
открывает тайно от судебного пристава банковский счет для зачисления туда сумм от своего
должника с целью скрыть эти суммы от взыскания кредитором, то налицо совместные действия в
обход закона (об исполнении судебного решения), причиняющие вред ввиду утраты
возможности взыскания долга. В этом случае должник, а также то лицо, которое согласованно с
ним осуществляло эти действия, обязаны солидарно возместить убытки.
Другой пример: продавец заключил предварительный, а затем и основной договор продажи
акций. Материнское общество, желая не допустить отчуждения акций, после заключения
предварительного договора, назначив для совершения сделки специального представителя,
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 181 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
лишило продавца владения акциями, заключив с ним договор мены акций на оборудование.
Покупатель предъявил иск к материнскому обществу о передаче ему акций в порядке
возмещения в натуре вреда, причиненного недобросовестными действиями ответчика,
направленными исключительно на причинение ему вреда (п. 1 ст. 10).
Эти дела, а их число можно без труда увеличить, и ближайшее время, несомненно,
подтвердит это, указывают на такой важный пункт, как расширение и углубление самого понятия
"вред субъективному праву". И если в рамках деликта имелось более или менее ясно
осознаваемое противопоставление вреда вещи и вреда праву лица, что нередко влекло
ограничение понятия вреда, то в рамках ст. 10, как уже говорилось, практически возможен
только вред субъективному праву и применение указанного в этой статье состава повлечет
развитие и практики, и теории в этом направлении. Думаю, тем самым будет дан также импульс
развитию теории деликта, которая в нашем праве не получила пока достаточно глубокой
разработки.
Недобросовестность как основание аннулирования сделки
Одним из наиболее острых вопросов текущей практики является стремительно
расширяющееся оспаривание сделок по мотиву нарушения при их заключении принципа
добросовестности.
Это явление можно, видимо, объяснить теми же причинами, в силу которых институт
аннулирования сделки, в том числе применение реституции, имеет в нашем праве
беспрецедентно важное место. Среди них - ненадежность российского правопорядка, высокий
уровень пренебрежения и формальным законом, и нормами деловой и бытовой этики. В связи с
этим право вынуждено призвать сам по себе разрушающий гражданский оборот механизм
аннулирования сделки и реституции для устранения еще больших угроз, исходящих от массовых
девиаций в поведении участников оборота. Немаловажно и то, что защита гражданского оборота
играет весьма малую роль в сознании судей, особенно общей юрисдикции, что и позволяет им
легко идти на разрушение договоров.
При реформировании гл. 9 ГК РФ были существенно снижены разрушительные потенции,
заложенные в механизме реституции, что хорошо известно юристам. Но тенденция к
дальнейшему ограничению практики аннулирования сделок наталкивается как на инерцию
прежнего, как я его когда-то назвал, полицейского подхода к обороту, так и на новые сложности,
видимо, неизбежные при нынешнем состоянии нашего правопорядка, который, конечно,
охватывает и правоприменение.
В свое время теоретической проблемой являлось само обоснование того, что норма о
незаконности сделки (ст. 168 ГК РФ) охватывает случаи нарушения принципа. Ведь принцип - не
норма, тогда как для применения ст. 168 нужно показать именно конкретные, определенные
нарушения конкретного, определенного закона <1>.
-------------------------------<1> В Постановлении N 25 это положение сформулировано как законодательно
выраженный запрет (см. подробнее комментарий к гл. 9 ГК РФ настоящего издания). Эта
формулировка представляется весьма удачной в том отношении, что она отсылает к норме, а не к
принципу. Закон формулирует запрет постольку, поскольку он может его и не формулировать,
тогда как принцип не зависит от закона и не нуждается в законодательном закреплении. В п. 76
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 182 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Постановления N 25 указывается на законодательный запрет нарушения прав потребителей речь определенно идет о позитивном праве, а не о принципе.
При обсуждении этого вопроса на базе прежней редакции Кодекса ВАС РФ после
непростых дебатов допустил возможность признания сделки недействительной вследствие
злоупотребления правом, хотя такого субъективного права, как право на заключение сделки, не
существует. Возможность заключить сделку - это, как известно, элемент дееспособности. После
этого решения ВАС РФ распространение действия принципа добросовестности, включенного в
ст. 1, на норму ст. 168 произошло уже по инерции.
Однако практика, несмотря на масштабы оспаривания сделок по ст. 1, 168, или, точнее,
именно в силу нарастания этих масштабов, заставляет вернуться к этому вопросу.
Нужно заметить, что традиционно истец, обосновывая иск нарушением принципа
добросовестности, ссылается как на п. 3 ст. 1, так и на ст. 10 ГК РФ. Собственно принцип указан
в ст. 1, и поэтому, конечно, достаточно сослаться только на нее. Ссылка на ст. 10 пришла из той
недавней практики, когда была признана возможность оспаривать сделки по мотиву
злоупотребления правом. Фактически весьма часто ответчик не злоупотребляет правом и не
совершает намеренных действий, направленных во вред истцу (или это не удается доказать), но
истец и не доказывает тех специальных проявлений недобросовестности, которые изложены в ст.
10. Соответственно, ссылка на нее носит во многом ритуальный характер и, по сути, лишена
смысла, если не ошибочна.
Приведенные выше примеры показывают, что на самом деле норма ст. 10 в нынешней
системе права вовсе не предназначена для аннулирования сделок. Гораздо важнее такое
указанное в ней последствие, как возможность взыскания убытков с нарушителя.
Известно, что заключение сделки выражает общую волю обеих ее сторон, а нарушение
закона сделкой, следовательно, представляет собой общее нарушение закона обеими сторонами.
Ни одна из сторон незаконной сделки не является ни причинителем вреда другой стороне, ни
потерпевшим. Поэтому по общему правилу незаконная сделка оспорима (п. 1 ст. 168 ГК РФ).
Если при этом нарушены права третьих лиц либо публичные интересы (т.е. интересы
неопределенного круга лиц, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей
природной среды), то сделка может быть признана ничтожной (п. 2 ст. 168). В некоторых случаях
нарушение публичных интересов (обычно - неопределенного круга лиц) следует из конкретных
норм закона. Так, залог или уступка прав требования, неразрывно связанных с личностью
кредитора, либо страхование противоправных интересов затрагивают и ущемляют права
неопределенного круга участников гражданских отношений, поскольку в оборот вводятся права,
не предназначенные для оборота (ст. 129 ГК РФ) либо возникающие из противоправных
действий, что создает угрозу правам неопределенного числа участников оборота.
Ничтожность как следствие ясно выраженного запрета может быть понятна, например, из
Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении п. 9 ч. 1 ст.
31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров,
работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом ВС
РФ 28.09.2016), где обсуждаются запреты, предусмотренные ч. 2 ст. 8 упомянутого Закона.
Поскольку речь идет о государственных нуждах, то возникает, помимо прямо выраженного
законодательного запрета, также и мотив нарушения публичных интересов, если можно
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 183 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
обнаружить, что сделка затрагивает интересы неопределенного круга лиц, что бывает при
совершении сделок в отношении больших земельных массивов, других природных объектов,
снабжения населения товарами жизненной важности и т.п.
Однако все сделки, перечисленные или обсуждаемые в п. 75 Постановления N 25,
совершены в равной степени обеими сторонами, и обе стороны являются нарушителями закона, а
также прав и интересов третьих лиц либо публичных интересов. Соответственно, здесь нельзя
говорить о том, что одна сторона сделки нарушила права или интересы другой стороны, в том
числе своим недобросовестным поведением.
В указанных случаях ничтожность сделки состоит в лишении действия (действительности)
того или иного ее условия или сделки в целом. Это последствие действует в равной мере против
обеих сторон.
Запрет, явно выраженный в конкретном законе, - при этом совсем не любой запрет, как это
ясно сказано в п. 75 Постановления N 25. Этот запрет касается только определенного условия
сделки, а не поведения сторон. Именно незаконное условие влечет ничтожность сделки, но не то,
как стороны пришли к этой сделке.
В то же время, если сделка заключена под влиянием обмана или насилия, т.е. поведения
стороны, она является оспоримой, но никак не ничтожной. При этом нет никаких оснований
сомневаться, что существует общий запрет на обман и насилие, причем он не уступает по своей
важности запрету на недобросовестные действия, если как-то суметь выделить из
общеобязательности принципа запрет.
Соответственно, все конструкции, сводящие действие добросовестности к запрету, не
только не верны, как это было показано выше, но и не могут подтвердить то, что нарушение
запрета при совершении сделки якобы влечет всегда ее ничтожность.
Совсем нет.
Недобросовестность при заключении сделки состоит в недобросовестных действиях одной
стороны против другой, по общему правилу права третьих лиц не затрагиваются. Потерпевшей
стороной при этом является другая сторона сделки, так же, как это имеет место при совершении
сделки под влиянием обмана или насилия и большинства других оспоримых сделок. Мнение, что
нарушение принципов является само по себе особо тяжким и нарушает публичные интересы, ни
на чем не основано, оно ошибочно. Нарушение принципа добросовестности, проявляющееся в
тех примерах, которые даны в п. 1 Постановления N 25 и в других нормах закона, указывает
каждый раз только на частные взаимные отношения недобросовестного лица и лица,
потерпевшего от недобросовестности. Права и интересы третьих лиц, а тем более публичные
интересы в известных закону случаях недобросовестности, как правило, не затрагиваются. При
этом перечисленные в этих нормах (ст. 157, п. 5 ст. 166, ст. 302, 220 ГК РФ и др.) последствия
касаются отношений двух сторон и сами по себе не влекут серьезных негативных последствий
для нарушителя, кроме взыскания убытков в ряде случаев, что также не затрагивает третьих лиц
и свидетельствует о частном, а не публичном характере нарушения.
Практически чаще всего недобросовестность при заключении сделки влечет частную
невыгодность сделки для потерпевшего от недобросовестности (это обычный мотив оспаривания
сделок с финансовыми инструментами, но и не только этих сделок). Между тем невыгодность
сделки, как известно, никак не означает ее незаконности. С точки зрения интересов участников
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 184 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
оборота и фиска невыгодность сделки не влечет для них негативных последствий, так как
имущество (предмет сделки) остается в обороте и остается объектом налогообложения <1>.
-------------------------------<1> Попутно и выходя за рамки темы добросовестности, напомним, что как раз реституция,
изымая исполненное по недействительной сделке из оборота, нарушает тем самым общие
интересы участников оборота (именно поэтому реституция и является исключительным
средством). Об ограничении оснований признания сделок ничтожными как средстве защиты
оборота см., например: Виниченко Ю.В. Интересы участников гражданского оборота vs.
Потребности системы гражданского оборота // Защита гражданских прав: избр. аспекты: Сб. ст.;
Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2017. С. 235.
Кроме того, вывод о том, что нарушение принципа добросовестности якобы является
настолько тяжким, что всегда влечет только ничтожность сделки, сразу же вступает в
противоречие с п. 8 Постановления N 25, в котором указывается, что недобросовестные действия
в форме сделки в обход закона могут влечь как оспоримость, так и ничтожность сделки.
Рассуждая дальше, заметим, что, как уже говорилось, нарушение запрета на насилие и
обман, если эти действия имели место при совершении сделки, влечет оспоримость сделки.
Очевидно, что нет никаких оснований полагать, что нарушение принципа добросовестности более тяжкое нарушение, чем насилие или обман.
В тех случаях, когда закон увязывает недобросовестность при заключении сделки с ее
недействительностью (например, п. 2 ст. 174 ГК РФ), сделка является оспоримой, несмотря даже
на нарушение прав третьего лица (представляемого, юридического лица). При этом можно
говорить о совместной недобросовестности сторон сделки в отношении третьего лица, но не о
недобросовестности одной стороны в отношении другой.
Поведение сторон перед и при заключении сделки следует отличать от содержания сделки.
Только содержание сделки, т.е. установленные ею права и обязанности, влекут ее незаконность, в
том числе - нарушение основ правопорядка. Как бы ни вели себя стороны, но если сделка по
своему содержанию законна, она не квалифицируется по ст. 168 (ст. 169) ГК РФ. Это прямо
сказано в п. 85 Постановления N 25 и еще ранее было закреплено в судебной практике по
применению нормы ст. 169: для оценки незаконности, нарушения правопорядка
квалифицируется содержание сделки, а не поведение сторон при ее заключении, равно как и не
мотивы сторон.
Оценивая ситуацию в целом и учитывая уроки рассмотренных судами споров, можно
решительно высказаться за то, чтобы предельно сократить, если не исключить вовсе,
признание сделок недействительными по п. 3 ст. 1, ст. 168, а тем более по п. 1 ст. 10 ГК РФ.
Норма ст. 168 вовсе не предназначена для сделок, которые по своему содержанию законны, но
заключены в результате недобросовестности одной из сторон. А в жестком и взаимном по
содержанию механизме реституции (п. 2 ст. 167 ГК РФ) не заложено никакой возможности для
суда защитить потерпевшую от недобросовестности сторону, восстановить справедливость.
Наиболее верным представляется такое последствие недобросовестности при заключении
сделки, как изменение (прекращение) договора <1>. В качестве временной (а может, и
долговременной) меры можно указать на более активное применение нормы п. 3 ст. 428 ГК РФ.
Нетрудно убедиться, что основание многих споров о недействительности сделки по ст. 1, 168 ГК
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 185 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
РФ на самом деле совпадает с тем, что указано в п. 3 ст. 428. При выборе между аннулированием
и изменением договора суд, конечно, должен принимать решение в пользу изменения.
-------------------------------<1> Можно было бы сослаться, например, на то, что в мировой практике споров о
деривативах истцы требуют именно изменения договора по мотиву недобросовестности банка, и
настоятельная желательность такой возможности обнаружилась и в отечественных спорах такого
рода.
В связи с этим имеет смысл осудить достаточно спорное в целом Постановление Пленума
ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее - Постановление Пленума
ВАС РФ N 16) <1>, в котором имеется разъяснение, предлагающее толкование договора
присоединения (ст. 428 ГК РФ) таким образом, что слабая сторона договора вправе ссылаться на
недобросовестность более сильной стороны для того, чтобы признать сделку или отдельные
обязательства из сделки недействительными по основаниям ст. 169 ГК РФ (п. 9).
-------------------------------<1> Критику см., например: Витрянский В.В. Реформа российского гражданского
законодательства: промежуточные итоги. М., 2018. С. 301 и сл.
В целом указание на договор присоединения в связи с принципом добросовестности, как
уже говорилось, вполне правомерно.
Именно поэтому, нужно думать, уже после издания указанного Постановления ст. 428 была
изменена и дополнена п. 3, условия которого предусматривают возможность применения к иным,
кроме договора присоединения, договорам. При этом допускается только применение правил,
указанных в п. 2 ст. 428, т.е. расторжение или изменение договора. Вполне правомерно
предположение, что выход за рамки нормы (кстати, никак не отраженный в ее названии) был
продиктован именно стремлением ввести ограничения эксцессов в применении принципа
добросовестности и указать действительно сбалансированный путь для его применения.
Понятно, что в Постановлении Пленума ВАС РФ N 16 не могли быть учтены новый текст
закона и изложенные в нем правила, поэтому с формальной точки зрения, а не только по сути,
данное ранее расширительное толкование не может применяться к иному закону, который
по-другому излагает правила, относящиеся к тем же отношениям.
В настоящее время, как уже говорилось, применимым является Постановление N 25,
которое при разъяснении ст. 169 в п. 86 определенно не поддержало возможности квалификации
сделки, заключенной в результате недобросовестного поведения одной стороны в отношении
другой, по ст. 169 <1>. Еще раз повторим, что Постановление N 25 весьма сдержанно именно в
части последствий нарушения принципа добросовестности и толкует их самым ограничительным
образом.
-------------------------------<1> А. Пьянкова в связи с этим говорит о том, что "применение ст. 169 ГК к данным
правоотношениям представляется спорным" (Пьянкова А.Ф. Способы защиты прав слабой
стороны по договору присоединения // Защита гражданских прав: избранные аспекты: Сб. ст. /
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 186 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2017. С. 71). С практической точки зрения, если ограничиться только
договорами присоединения, изменение договора предпочтительнее, чем признание
недействительным (хотя бы и не по ст. 169 ГК РФ) одного из его условий, поскольку дает право
суду переформулировать ряд связанных обязательств, а не только аннулировать одно из них (что,
впрочем, само по себе также является изменением договора и не нуждается в дополнительном
привлечении нормы п. 1 ст. 167 ГК РФ - достаточно нормы ст. 428 ГК РФ).
Следовательно, как точный смысл закона, так и судебная практика не подтверждает
возможности квалификации сделки, заключенной с нарушением принципа добросовестности, по
ст. 169.
Напротив, имеются достаточные основания полагать сделку действительной и защищать
права потерпевшего от недобросовестности путем изменения (прекращения) договора и
взыскания убытков.
Как об этом говорилось выше, принцип может быть применен не иначе как в виде
установленного судом казуистически определенного юридического состава, т.е. в виде нормы,
источником которой выступает судебная практика. Так и только так возможно указание
недобросовестного поведения как основания для оспаривания сделки.
Дискреция суда имеет решающее значение для применения принципа добросовестности.
Хотя до сих пор суд скорее уклонялся от принятия на себя такой компетенции <1>, сам тот факт,
что применение принципа невозможно без сознательного и последовательного формирования
прецедентов, конкретизирующих принцип доброй совести, в котором ведущую роль должен
играть ВС РФ, не оставляет сомнений в том, что усмотрение суда возможно и, на наш взгляд,
неизбежно также и в области установления последствий недобросовестности.
-------------------------------<1> Поясняя п. 2 ст. 10 ГК РФ, в п. 1 Постановления N 25 Суд отмечает: "Если будет
установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств
дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего
ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту
интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой
стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например признает условие, которому недобросовестно
воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или
ненаступившим (пункт 3 статьи 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о
недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 ГК РФ)".
До тех пор, во всяком случае, следует исходить из имеющихся регуляторов применения
принципа в виде его частных приложений, перечисленных в законе.
Там, где закон указал специальные последствия недобросовестности, конечно, исключено
аннулирование сделки по основанию недобросовестности стороны. Например, при наличии
оснований иска, приведенных в ст. 428 ГК РФ, соответствующий договор может быть изменен,
но не признан недействительным <1>, хотя бы истец и настаивал на этом, ссылаясь на ст. 1 или
ст. 10 ГК РФ.
--------------------------------
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 187 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
<1> В тех случаях, когда суды выходят за рамки жесткого толкования ст. 451 ГК РФ в части
валютной оговорки посредством ссылки на недобросовестность более сильной стороны (при
этом неизбежно воспроизводятся в значительной мере и условия ст. 428 ГК РФ), следствием
недобросовестности также является обычно изменение (прекращение) договора. Такой подход
представляется верным.
На самом деле стандартное утверждение, что риск роста курса валюты принадлежит к
обычным предпринимательским рискам (при этом он зависит от оценки обычности такого
явления, как резкий скачок курса), не исчерпывает проблематики валютной оговорки. Следует
оценивать справедливость распределения этого риска, что и позволяет привлечь принцип
добросовестности. Заметим, что апелляция к добросовестности в спорах по ст. 451 ГК РФ
вызвана строгим применением нормы.
Весьма сложно разграничить требования о признании сделки недействительной по общему
основанию недобросовестности и по специальным составам, которые так или иначе связаны с
недобросовестным поведением лица при заключении сделки.
Возвращаясь к специальным нормам, заметим, что оспаривание сделки по основаниям ст.
178, 179 ГК РФ требует от истца обосновать совершение ответчиком введения в заблуждение
либо обман и т.д. Сами по себе эти действия можно, вероятно, считать недобросовестными в
широком смысле этого понятия. Совершенно не случайно истцы в спорах о недействительности
сделок о деривативах по мотиву недобросовестности банка (финансовой организации)
практически каждый раз сталкиваются с тем, что основание их иска полностью или в
значительной мере повторяет состав ст. 178, 179 ГК. Следовательно, одновременная
квалификация сделки по ст. 1 и (или) 10 и 178 ГК РФ будет ошибочной. Специальный состав,
который представлен в нормах ст. 178, 179 (а также иных составах), вытесняет квалификацию по
ст. 1 как в части последствий, так и во всех иных отношениях.
Еще сложнее вопрос о соотношении сделок, описанных в ст. 61 Закона о банкротстве, и
сделок, оспариваемых по ст. 1 ГК РФ.
Как видно из формулировок ст. 61.2, 61.3 Закона, формально законные сделки могут быть
оспорены потому, что их стороны понимали или должны были понимать, что нарушаются
интересы кредиторов. Такое поведение, очевидно, является недобросовестным. Весьма близка к
этим составам и норма п. 2 ст. 174 ГК РФ. Было бы верным полагать, что недобросовестность
стороны такой сделки вполне можно квалифицировать как нарушение принципа
добросовестности. Вместе с тем наличие специальных норм исключает признание
недействительными этих сделок по ст. 1 и 168 ГК РФ.
В связи с этим есть смысл привлечь материалы судебного спора, вызвавшего внимание
юристов <1>.
-------------------------------<1> См.: решение Дзержинского районного суда г. Санкт-Петербурга от 15.12.2015 по делу
N 2-2799/2015 (рассматривалось также в апелляционном порядке Судебной коллегией по
гражданским делам ВС РФ); Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от
25.03.2015 по делу N А56-42843/2013.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 188 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Кратко обстоятельства дела можно изложить так.
Был заключен договор купли-продажи недвижимого имущества на следующих условиях:
сначала регистрируется переход права собственности, затем производится оплата, а после передача имущества. Однако после регистрации перехода права собственности оплата не была
произведена и имущество осталось у продавца. Не получив имущества, покупатель снова продал
эту же недвижимость второму покупателю. Второй покупатель, не имея возможности получить
владение, истребовал имущество по виндикационному иску у продавца. Суд общей юрисдикции
иск удовлетворил. После объявления продавца несостоятельным сделка была оспорена.
Арбитражный суд признал сделку недействительной (ничтожной) по ст. 10, 168 ГК РФ, указав
следующее: "Из совокупности имеющихся в деле доказательств и приведенных судом первой
инстанции обстоятельств следует, что отчуждение упомянутого недвижимого имущества,
необходимого самому Обществу для выполнения своих уставных задач, произведено с
нарушением его собственных интересов, а также интересов кредиторов, рассчитывавших
получить удовлетворение, в том числе от продажи спорного имущества. Кроме того,
последующее отчуждение Смирновым А.В. спорного имущества (без оплаты должнику
причитающейся суммы) свидетельствует об отсутствии разумного и добросовестного поведения
обеих сторон Договора от 04.08.2011.
В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц,
осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также
злоупотребление правом в иных формах.
Поскольку названные обстоятельства свидетельствуют о наличии факта злоупотребления
правом как со стороны Общества, так и со стороны Смирнова А.В., выразившегося в заключении
спорного Договора от 04.08.2011, на основании пункта 2 статьи 10 и статьи 168 ГК РФ данный
договор является недействительным в силу его ничтожности".
Имея решение суда о недействительности сделки, продавец в свою очередь заявил
виндикационный иск, удовлетворенный судом. С этим не согласился ВС РФ, и именно это
вызвало основные на форумах дискуссии среди юристов. Вполне разделяя сомнения участников
дискуссии, я бы хотел обратить внимание на ряд вопросов, которые выходят за рамки данного
дела и имеют более общее значение, тем более что в определении ВС РФ они не были затронуты.
Прежде всего никак не может быть, чтобы в рамках одного и того же правоотношения было
возможно истребование имущества одним лицом у другого как от незаконного владельца (ст.
301 ГК РФ), а также и обратное истребование того же имущества у бывшего истца тоже как у
незаконного владельца. Иными словами, два лица не могут взаимно быть незаконными
владельцами одной и той же вещи в рамках одного и того же правоотношения. Значит, налицо
неверная квалификация, в которой нельзя искать ни смысла, ни тем более прецедента.
Дело в том, что от продавца вещь может быть истребована как первым, так и
последующими покупателями только по договорному иску, из купли-продажи. При этом второй
покупатель, если он не получил вещь, продает не вещь, а свое требование к продавцу. С
формальной точки зрения это будет купля-продажа права, предусмотренного не п. 1, а п. 4 ст.
454 ГК РФ.
В данном случае первый покупатель по условиям сделки получает право требования вещи к
продавцу только после оплаты. Оплаты не было, следовательно, он вообще права не получил и
продавать ему было нечего. Очевидно, что второй договор купли-продажи недействителен
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 189 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
(сторонники действительности купли-продажи несуществующего предмета, известного
некоторым иным, кроме российской, системам права, скажут, что сделка не может быть
исполнена; в данном случае это практически то же самое).
Заметим, что нормы ГК РФ о продаже недвижимости не предусматривают продажу права
требования вещи (п. 1 ст. 549). Следовательно, договор будет недействителен еще и в силу
прямого нарушения закона, по ст. 168 ГК РФ <1>.
-------------------------------<1> В связи с этим заслуживает внимания суждение о том, что если результатом
недействительной сделки является право, подлежащее регистрации (или шире оборотоспособное право), т.е. право, затрагивающее права и интересы третьих лиц (кредиторов,
приобретателей этого права и т.д.), то такая сделка является ничтожной применительно к п. 2 ст.
168 ГК РФ.
Здесь мы обнаруживаем еще одну системную проблему. Обычно составление
недостоверного акта приема-передачи вещи без фактической передачи выступает как
обстоятельство, влияющее на квалификацию вещного эффекта купли-продажи <1>, с точки
зрения того, какое юридическое отношение к вещи имеет владеющий продавец, подписавший
этот акт. Но в данном случае стороны - первый и второй покупатели - в принципе не могли
составить такой акт, поскольку ни одна из них не имела владения. Тем не менее регистратор
покорно акты принимал и у судов не возникло на это никакой реакции - таков наш правопорядок.
Тем, кто не желает этого видеть и призывает к скорейшему учреждению правила о
неоспоримости зарегистрированного права, нужно для начала найти способы прекращения
практики составления актов приема-передачи вещи не только без самой передачи, но даже и без
всякой ее юридической возможности. В противном случае вместе с договорами купли-продажи
недвижимости в массовом порядке будут передаваться на регистрацию, помимо договоров
продажи недвижимости, и договоры купли-продажи прав требования (в том числе ничтожные и
неисполненные), что вообще исключено законом, и никто не будет доверять данным реестра,
что, впрочем, имеет место и сегодня. Вообще говоря, отсутствие доверия как свойство нашего
правопорядка не может быть устранено никакими законами. Именно поэтому призывы
заимствования различных конструкций из тех правовых систем, которые основаны на прочном
доверии участников оборота к существующим у них веками институтам, нельзя воспринимать
иначе, как либо наивность, либо безответственность.
-------------------------------<1> При регистрации права вещный эффект купли-продажи требует дополнительной
проверки регистратором или судом, имеет ту же природу, что и при отчуждении вещей, право на
которые не нуждается в регистрации.
В результате описанных выше совершенно недопустимых нарушений, совершенных
сторонами сделок и судом, виндицировавшим вещь от продавца, и возникла квалификация
купли-продажи как сделки ничтожной. В процитированной выше аргументации суда нельзя не
прочесть крайнего возмущения всем, что произошло. Это позволяет понять, почему, помимо
неустойчивости практики, сделан неверный вывод о ничтожности сделки.
Вполне разделяя мнение арбитражного суда и в целом соглашаясь с решением о
недействительности сделки, я бы все же оценил ее основание как чрезмерно расширенное.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 190 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Поскольку иск предъявлялся в рамках банкротства, точнее была бы квалификация по ст. 61
Закона о банкротстве. Если же банкротство не начато, то следует обсудить применение п. 2 ст.
174 ГК РФ. В любом случае сделка будет недействительной, конечно, только как оспоримая.
Однако этим анализ спора не исчерпывается. Поскольку суд, признав недействительность
купли-продажи, не применил реституцию, то интересом истца, дающим ему право на иск (п. 2 ст.
166 ГК РФ), суд посчитал возможность последующей виндикации, что и было впоследствии
осуществлено. Такая логика обычна для аннулирования сделок по продаже чужого. Но в этом
деле речь идет также и о правах (интересах) кредиторов. Именно поэтому применимы
специальные нормы, тогда как продажа чужого ничтожна по общим основаниям (ст. 209, п. 2 ст.
168 ГК РФ).
В связи с этим возникла дискуссия о возможности оспаривания сделки в банкротстве по ст.
61 Закона о банкротстве для целей последующей виндикации, без применения последствий,
предусмотренных ст. 61.6 Закона.
Казалось бы, ответ на этот вопрос вытекает из разъяснения, данного в п. 16 Постановления
Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы
III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление Пленума
ВАС РФ N 63), если бы само это разъяснение не нуждалось в дополнительном толковании.
Как мы уже заметили, основанием иска по ст. 61 Закона о банкротстве является
недобросовестность ответчика, который, действуя осмотрительно, понимал или должен был
понимать, что своей сделкой нарушает интересы кредиторов контрагента в сделке, хотя бы
отчуждатель и имел право на отчуждение вещи по закону. Последствием признания сделки
недействительной является не реституция по правилам п. 2 ст. 167 ГК РФ, а применение
специального механизма, описанного в ст. 61.6 Закона о банкротстве. Из п. 1 ст. 61.6 следует, что
приобретатель имущества обязан вернуть полученную вещь в конкурсную массу, а в случае
невозможности ее вернуть - компенсировать ее стоимость в соответствии с положениями ГК РФ
об обязательствах из неосновательного обогащения. Упоминаемые здесь убытки не указывают на
ответственность, а лишь воспроизводят правило ст. 1105 ГК РФ (кондикция, напомним, формой
ответственности не является и доказывания вины не требует).
При этом приобретатель не получает назад переданное должнику по сделке, а становится на
место кредитора, что с формальной точки зрения объясняется действием норм о конкурсе, а по
сути это неблагоприятные последствия, вытекающие из недобросовестности. Заметим, что, как и
в большинстве случаев, когда закон устанавливает специальные неблагоприятные последствия
для недобросовестного поведения, они отличны от ответственности.
Применение норм о неосновательном обогащении указывает на то, что приобретатель
приобрел право на вещь. Иначе его нельзя считать обогатившимся. Частным (но скорее
умозрительным, чем практическим) следствием этого будет то, что если передано чужое
имущество, не принадлежавшее должнику, то приоритет перед кондикцией по ст. 61.6 Закона о
банкротстве будет иметь иск действительного собственника к приобретателю по правилам ст.
301 ГК РФ.
Это более понятно, если учесть, что нормой п. 1 ст. 61.6 Закона о банкротстве охватывается
не только сделка, но и передача вещи в порядке исполнения обязательства. Поскольку передача
вещи сама по себе не может иметь вещного действия, т.е. создавать (или не создавать) права на
вещь, то возврат вещи в конкурсную массу не зависит от наличия права на вещь, которое тем
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 191 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
самым предполагается у приобретателя.
Но если приобретатель - собственник вещи, то последующее отчуждение вещи третьему
лицу - сделка действительная. Понятно, что на практике недобросовестный приобретатель едва
ли будет отчуждать вещь по безупречной сделке, тем более в условиях текущего конкурса.
Кажется, именно здесь лежит мотив разъяснения, данного в п. 16 Постановления Пленума ВАС
РФ N 63.
Но посмотрим внимательнее на ситуацию. Если от третьего лица вещь может быть
истребована по правилам ст. 301, 302 ГК РФ, то ответчик, конечно, может защититься ссылкой
на свою добросовестность. Однако если сделка действительна, то он всегда добросовестный.
Точнее, он и не нуждается в такой защите, а виндикация невозможна, поскольку он - законный
владелец. Обычное для рассмотрения требований по ст. 301 ГК РФ выяснение права на вещь
отчуждателя и осведомленность об этом праве приобретателя отпадает, как отпадает и
обсуждение обстоятельств утраты владения.
Но если приобретатель понимал или должен был понимать, что приобретает вещь,
принадлежавшую ранее несостоятельному должнику, и тем самым наносит ущерб кредиторам, то
у него возникает та же недобросовестность, что и у первого приобретателя. Тогда отсуждение
вещи у него будет обосновано основаниями, указанными в ст. 61 Закона о банкротстве.
Достаточно показательно в этом смысле Определение ВС РФ от 09.10.2017 N
308-ЭС15-6280.
В ситуации неплатежеспособности имущество (коттеджи) было продано дочери
генерального директора общества за два месяца до признания общества банкротом. Сделка
признана судами недействительной по п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, с покупателя
истребована сумма стоимости имущества (цена продажи была значительно ниже). Сразу после
покупки имущество было перепродано третьему лицу.
Отказ в виндикационном иске ко второму покупателю (третьему лицу) суд обосновал тем,
что у покупателя не было сомнений в праве собственности продавца на имущество.
Кассационный суд, поддерживая отказ в виндикации, дополнительно указал на то, что
недопустимо одновременно с реституцией взыскивать и имущество в натуре у третьего лица по
виндикации.
ВС РФ согласился с решением апелляционного суда о взыскании имущества в натуре,
признав верным его вывод: "Обычная проверка позволяла покупателю из открытых источников
получить информацию о продаже коттеджей Подольской С.В. связанным с ней лицом, о
нахождении холдинговой компании в процедуре банкротства, совершении первоначальной
сделки в период подозрительности и о ее несоответствии требованиям Закона о банкротстве".
Как нетрудно убедиться, на самом деле нет спора о праве на вещь, нет спора о
добросовестности приобретателя чужого имущества применительно к ст. 302 ГК РФ и доводы
судов первой и кассационной инстанций были бы совершенно верны, если бы речь шла о
виндикации, но на самом деле здесь иное истребование вещи - по кондикции, предусмотренной
ст. 61.6 Закона о банкротстве <1>. Соответственно, налицо спор о недобросовестности в
отношении кредиторов применительно к ст. 61 Закона о банкротстве, о чем и говорится в
Определении ВС РФ.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 192 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
-------------------------------<1> Уместно напомнить, что при отсутствии договора между сторонами спора вещь может
быть истребована либо по виндикационному иску, либо по иску о неосновательном обогащении.
Третий вариант - деликтная ответственность в натуре (ст. 1082 ГК РФ).
Следовательно, на самом деле истребование вещи в пользу конкурса от третьего лица
подчиняется не нормам о защите права собственности, а нормам ст. 61 Закона о банкротстве.
Значит, это не виндикация, а та специальная кондикция <1>, которая предусмотрена ст. 61 <2>. В
этом смысле можно квалифицировать разъяснение п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ N 63:
требование из ст. 61 Закона о банкротстве может быть предъявлено и в случае отчуждения вещи
третьим лицам как приобретателям имущества для обсуждения их недобросовестности
относительно кредиторов должника. И это не виндикация ни по названию, ни по юридической
природе. Пора, пожалуй, начать отказываться от ошибочного термина.
-------------------------------<1> Как известно, и механизм п. 2 ст. 167 ГК РФ допускает субсидиарное применение
кондикции (п. 1 ст. 1103 ГК РФ), причем независимо от вины или недобросовестности сторон (ст.
1102 ГК РФ). В отличие от этого кондикция по ст. 61.6 Закона о банкротстве имеет не
субсидиарное, а прямое действие, причем обогатившимся всегда является только
недобросовестный ответчик. Соответственно, имеет место специальная кондикция, отличная как
от реституции, так и от общей кондикции.
<2> Расчеты второго приобретателя с продавцом, надо полагать, будут подчинены общим
правилам о неосновательном обогащении.
В приведенном выше деле определенные трудности вызвал вопрос о возможности
взыскания имущества в натуре при наличии решения о взыскании в пользу конкурса денежной
суммы. Суд решил, что возможность взыскания остается до фактического исполнения решения.
Исходя из изложенного можно было бы предложить процессуальный выход для таких ситуаций в
виде соучастия на стороне ответчиков (возможно, факультативного, по выбору истца).
Понятно, что если от третьего лица отчуждатель скрыл ситуацию банкротства и иным
способом при обычной осмотрительности тот не мог узнать о нарушении интересов кредиторов,
то в иске следует отказать. У конкурса остается только кондикционный иск о компенсации к
первому приобретателю.
При этом ни первый, ни второй приобретатель не становятся незаконными владельцами, и
если вещь остается в их владении, то они не нуждаются в приобретательной давности для
получения права на нее.
Возражение о недобросовестности истца в споре
о недействительности сделки (п. 5 ст. 166 ГК РФ)
и оспаривание сделки по мотиву недобросовестности ответчика
Практика рассмотрения исков о недействительности сделки вследствие недобросовестности
ответчика не могла не обнаружить столкновения двух позиций, апеллирующих к доброй
совести, когда истец исполнял или иным образом подтверждал своим поведением ту сделку,
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 193 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
которую он впоследствии оспорил, ссылаясь на недобросовестность ответчика при заключении
сделки.
В рассмотренном выше решении суда по иску ООО "Платинум Недвижимость" к ОАО
"Банк Москвы" суд сформулировал позицию, согласно которой норма п. 5 ст. 166 ГК РФ не
может быть противопоставлена принципу добросовестности. Эта позиция исходит из
общеобязательности принципа и сама по себе, конечно, верна.
Однако практика последующих споров потребовала уточнить и углубить вопрос о
соотношении п. 5 ст. 166 и п. 3 ст. 1 ГК РФ.
Общеобязательность принципа никак не означает блокирования какой-либо нормы. В таком
случае всякое регулирование было бы невозможным.
Соотношение принципа с нормами, в том числе специальными нормами,
конкретизирующими принцип добросовестности, состоит в том, что точное соблюдение лицом
нормы права не исключает обсуждение его поведения с позиций принципа добросовестности.
Это означает, что заявления о законности недостаточно для отбрасывания принципа, а скорее,
именно после выявления законности поведения и возможно привлечение принципа. До того
обсуждается правомерность, ибо неправомерность в действиях ответчика делает излишней
оценку этих действий как недобросовестных или тем более добросовестных. Нужно постоянно
помнить, что недобросовестное действие, как уже говорилось, всегда само по себе правомерное.
К сожалению, это часто забывают или вовсе не понимают.
Следовательно, после того, как будет установлено, что ссылка ответчика в свою защиту на
соответствующее правило закона правомерна, суд может и должен обсудить его поведение как
недобросовестное, если в этом заключается существо спора между сторонами.
Говоря о правиле п. 5 ст. 166 ГК РФ, нужно вспомнить, что применение принципа
возможно не иначе как путем формирования определенных юридических составов. Истец, требуя
признать сделку недействительной, всегда ссылается на те или иные факты, совокупность
которых квалифицируется им как недобросовестность ответчика. Следовательно, с того момента,
когда истец узнал об этих фактах, он имеет право либо оспорить сделку, либо принять ее,
несмотря на полагаемую им недобросовестность ответчика. Такое поведение, когда истец,
понимая, что ответчик вел себя при заключении сделки недобросовестно, тем не менее
подтверждает ее, а затем оспаривает, является недобросовестным в точном соответствии с п. 5 ст.
166 ГК РФ.
При этом, конечно, подлежат обсуждению такие обстоятельства, как наличие или
отсутствие препятствий к предъявлению иска, в том числе и по вине ответчика, нарастание
размера ущерба от сделки и др.
Применение нормы п. 5 ст. 166 ГК РФ при оспаривании сделки по мотивам
недобросовестности, кроме того, подтверждается и тем, что если сделка оспаривается в связи с
поведением ответчика до и в момент ее заключения, то возражение против иска по п. 5 ст. 166
основано на поведении истца после заключения сделки.
Этот подход применим и к исчислению сроков исковой давности для исков о
недобросовестности ответчика - она течет с того момента, когда истец узнал все те факты,
которые он указал в основании своего иска.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 194 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Исковая давность и принцип доброй совести
Нормы об исковой давности являются императивными нормами, нормами строгого права.
До недавнего времени сама возможность усмотрения суда применительно к исковой давности
исключалась.
Однако в сфере споров об аннулировании сделок имеется проблема применения исковой
давности. Прежде всего она касается сделок ничтожных, для которых исковая давность течет
объективно - с момента исполнения, а не субъективно (по общему правилу с момента, когда
истцу стало известно или должно было стать известно о нарушении его права). Это вполне
понятно, если вспомнить, что иск о применении последствий недействительности сделки (п. 2 ст.
167 ГК РФ) защищает не субъективное право, а интерес.
Такое течение срока исковой давности вступает в противоречие с интересами истца, если он
оспаривает сделку по основанию недобросовестности стороны сделки, в том числе в тех
случаях, когда недобросовестность сразу не могла быть им обнаружена.
Что касается сделок оспоримых, то недобросовестность органа (представителя) истца при
заключении сделки, как правило, имеет место и после заключения сделки, хотя срок исковой
давности уже течет.
Очевидно, что если допустить спор по мотивам недобросовестности органа (представителя)
истца, то сохранение строгого применения правил об исковой давности вступит в противоречие с
недобросовестностью как основанием иска и тем самым существенно ограничит применение
принципа доброй совести. Поэтому приходится признать, что если своевременному
предъявлению иска препятствовало недобросовестное поведение истца в лице его органа или
представителя (во всяком случае, если именно это поведение является и основанием иска), то
необходимо допустить и смягчение правил об исковой давности.
В то же время нужно понимать, что в целом нормы об исковой давности регулируют
поведение именно истца, но никак не ответчика. Поэтому усмотрение в части течения срока
исковой давности в зависимости от поведения ответчика в принципе исключено. Такие действия
ответчика, как сокрытие фактов, затягивание спора в целях истечения срока для предъявления
иного иска и т.п., имеют значение только для выяснения вопроса, с какого момента истцу стало
известно о нарушении его права и в чем состоит нарушение его права. Перенесение момента
начала течения срока на момент прекращения недобросовестных действий ответчика здесь не
имеет никакого основания и представляется недопустимым.
НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ СДЕЛОК В КОНКУРСЕ. ПРИМЕНЕНИЕ
СПЕЦИАЛЬНЫХ, ОБЩИХ НОРМ И ПРИНЦИПОВ <1>
-------------------------------<1> Первая публикация - Гражданское право: современные проблемы
законодательства, практики: Сб. ст. к юбилею проф. Е.А. Суханова. М., 2018.
науки,
Как известно, практика помогает находить проблемы, а теория дает материал для их
решения, одновременно заставляя глубже ее понимать. А когда доводы суда вызывают
изумление, они не только заслуживают критики, но и известной благодарности, давая повод
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 195 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
вернуться к основам и подтвердить их действие, возвращая на свое место то, что судом было
отброшено в сторону.
Следующее дело заслуживает именно такой благодарности.
Обстоятельства дела таковы. Банк подал заявление в суд о признании индивидуального
предпринимателя Д. банкротом на основании решения о взыскании с него суммы кредита.
Требования по кредиту были уступлены предпринимателю К.
Суд признал Д. банкротом и ввел процедуру реализации имущества гражданина.
По итогам решения собрания кредиторов финансовым управляющим Д. и К. было
подписано соглашение об отступном, в соответствии с которым требования единственного
кредитора К. к Д. в сумме оценки имущества погашаются путем предоставления отступного в
виде части недвижимого имущества должника, а имеющиеся иные требования К. в
установленном соглашением порядке удовлетворяет.
В то же время третье лицо - общество "Т" подало заявление о погашении всех требований
кредиторов, а затем, спустя несколько дней после совершения сделки отступного, перечислило
сумму, равную сумме оценки имущества, на специальный счет должника.
После этого должник от своего имени и общество "Т" предъявили иск о признании сделки
отступного недействительной, указывая в качестве основания сделки нарушения требований
Закона о банкротстве, состоящие в том, что реализация имущества была произведена без снятия
залога и без торгов. Было также указано на недобросовестность сторон сделки, поскольку они
понимали, что нарушают закон, а также нарушили баланс интересов, действуя преимущественно
в интересах кредитора и нарушая интересы общества "Т".
Суд удовлетворяет иск Д. и общества "Т", указав в качестве основания решения нарушение
ст. 10, 168 ГК РФ. Решением суда предписано вернуть имущество в конкурсную массу в порядке
п. 2 ст. 167 ГК РФ.
Доводы суда, как уже говорилось, дают основания для обсуждения, которое, в некоторых
пунктах, могло бы быть расценено как ненужное повторение очевидного, если бы не факты
конкретного дела. Кроме того, следует помнить слова Аристотеля, которые любил повторять М.
Гаспаров: "Известное известно немногим".
Законодательство о банкротстве имеет специальное действие по отношению к общим
нормам гражданского законодательства. Применение общих норм ГК РФ возможно лишь в той
мере, в какой сложившиеся отношения не урегулированы специальными нормами о
несостоятельности (банкротстве). В нашем деле прежде всего возникает вопрос о праве на
оспаривание сделок, совершенных в процессе реализации имущества, включенного в
конкурсную массу.
В соответствии со ст. 61.9 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О
несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) сделки должника могут
оспариваться узким кругом лиц - внешним (конкурсным) управляющим либо в некоторых
случаях - кредитором. В любом случае основанием для оспаривания сделки является нарушение
прав (интересов) кредиторов, поскольку само признание должника банкротом означает, что с
этого момента все юридические действия в отношении его имущества осуществляются только в
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 196 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
интересах кредиторов. Норма ст. 61.9 Закона о банкротстве является, как можно судить из ее
изложения, императивной и не подлежит расширительному толкованию.
В соответствии с п. 6 ст. 213.25 Закона о банкротстве в процедуре реализации имущества
исключительно финансовый управляющий ведет в судах дела, касающиеся имущественных прав
гражданина, в том числе об истребовании или о передаче имущества. Непосредственно
гражданин лишь вправе участвовать в таких делах.
Согласно п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 51 "О рассмотрении дел о
банкротстве индивидуальных предпринимателей" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N
51) конкурсный управляющий выступает в суде в качестве истца и ответчика. При этом должник
как лицо, участвующее в деле о банкротстве, вправе обжаловать действия конкурсного
управляющего в деле о банкротстве. Должник также как лицо, чьи права и интересы могут быть
затронуты вынесенным судебным актом по результатам рассмотрения дела, в котором
конкурсный управляющий выступал от имени должника, вправе обжаловать соответствующие
судебные акты.
Иных прав должник в рамках конкурса не имеет.
Само по себе обоснование этого положения неисправного должника периодически
предпринимается в юридической литературе. Существуют теории лишения должника дее- и даже
правоспособности и вытекающие отсюда теории законного представительства. Обсуждая эти
теории и не соглашаясь с идеей лишения должника дееспособности, Г. Шершеневич указывал на
то, что в исполнительном процессе, который, несомненно, формирует основные юридические
подходы к конкурсу, имеет место "приложение силы, которою обладает государственная власть...
С этой целью орган власти отнимает у осужденного ответчика вещи, находящиеся в его
хозяйстве, опечатывает движимость, налагает запрещение на недвижимость, стесняя тем самым
свободу распоряжения собственника..." <1>. Опираясь на исторический материал, можно
обнаружить, что сама по себе возможность применения силы и ограничения свободы
распоряжения собственностью опиралась на более архаичные механизмы - сначала лишения
жизни неисправного должника, а затем лишения его свободы, обращения в рабство (отголоском
чего еще в историческом времени были долговые тюрьмы), так как к свободному лицу было
юридически невозможно применить силу, в том числе для отобрания имущества. В конечном
счете механизмы были существенно смягчены, однако идея лишения неисправного должника
всякой власти - юридической и физической - в отношении его имущества осталась <2>.
-------------------------------<1> Шершеневич Г.Ф. Конкурсный процесс. М., 2000. С. 231.
<2> Подробнее см.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 5-е изд. М., 2010.
С. 200 и сл.
Не вполне ясным может быть вопрос, защищаются ли в конкурсе только интересы или
также и права должника, но совершенно ясно, что эта защита осуществляется не им и без учета
его воли, хотя бы и от его имени, которое в данном случае персонифицирует имущество, а не
личность. Поэтому права и интересы, выходящие за рамки этого имущества, в том числе личные
права должника, защищаются должником самостоятельно. Одним из очевидных следствий
банкротства является, бесспорно, то, что должнику не предоставлено право оспаривать
какие-либо сделки, совершенные с его имуществом, включенным в конкурс.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 197 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
В поисках источника права на иск должника суд в обсуждаемом деле указал, что он "не
может лишить последнего гарантированного права на судебную защиту", коль скоро сделка
затрагивает его интересы. Вполне понятно, что интересы должника затронуты сделками по
распоряжению его имуществом. Но в случае несостоятельности он категорически отстранен как
от обсуждения условий совершения этих сделок, так и от возможности оспаривания их по каким
бы то ни было основаниям, в том числе и по общим нормам ГК РФ, тем более по нормам Закона
о банкротстве.
Оспаривание сделок с определенным имуществом - это сохранение известной меры
распорядительной власти в отношении этого имущества, которой лишен должник вследствие
самой ситуации установленной неплатежеспособности.
Сходное, хотя и несколько отличное, положение имеет и второй истец - общество "Т".
Даже если бы общество "Т" и являлось тем лицом, которое указано в ст. 113, 125 Закона о
банкротстве, то по результатам внесения им денежных средств производство по делу о
банкротстве подлежит прекращению, как это указывается в ст. 125 Закона, и это третье лицо не
может стать участником конкурсного производства и получить какие-либо права конкурсного
кредитора или иного участника конкурса. Соответственно, у этого лица не возникает никаких
прав на оспаривание сделок, которые имеются у лиц, участвующих в конкурсе.
Однако в данном случае общество "Т" не подпадает под действие ст. 113, 125 Закона, как по
сроку внесения им средств, так и потому, что к моменту внесения этих средств уже состоялось
решение об отступном. Но общество "Т", независимо от того, в какой мере оно отвечает
условиям, изложенным в ст. 113, 125 Закона, в любом случае лишено права оспаривания сделок в
силу ст. 61.9 этого Закона.
Суд пришел, однако, к иному выводу, полагая, что общество "Т" имеет интерес в сделке,
поскольку оно намерено в дальнейшем осуществлять предпринимательскую деятельность с
должником и с этой целью намерено не допустить его банкротства. Этот интерес, состоящий в
том, что общество "Т" желает не допустить банкротства должника как своего желательного
делового партнера, суд посчитал достаточным интересом, чтобы признать за обществом "Т"
право оспаривать сделки с имуществом должника.
Насколько известно, такой подход впервые высказывается в юридической литературе и
судебной практике. Сам по себе он очевидным образом вторгается в сферу нормы ст. 166 ГК РФ,
на которую ссылается суд, поскольку норма ст. 61.9 Закона о банкротстве определенно не
признает за обществом "Т" права на иск.
Несмотря на несомненную смелость и беспрецедентность довода суда, имеет смысл
обсудить его, поскольку норма ст. 166 ГК РФ вполне заслуживает этого ввиду ее важности в
системе ГК РФ и любой повод здесь будет уместен.
В ходе реформы ГК РФ ведущей идеей изменений § 2 гл. 9 ГК РФ являлось ограничение
тенденции аннулирования сделок и наиболее существенным изменениям для закрепления этой
идеи подверглись именно нормы о праве на иск о признании сделки недействительной,
собранные в ст. 166 ГК РФ.
В силу п. 3 ст. 166 требование о применении последствий ничтожной сделки вправе
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 198 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
предъявить сторона сделки. Иное лицо может предъявить такое требование только в
предусмотренных законом случаях. Здесь - одно из важнейших изменений прежнего правила,
когда требование последствий ничтожной сделки могло заявлять любое заинтересованное лицо.
Имея в виду наше дело, можно заметить, что закон не предусматривает такого случая, когда
лицо, желающее вести бизнес с банкротом и желающее не допустить его банкротства, вправе
оспаривать сделки, совершенные с его имуществом, как в рамках процедур банкротства, так и
вне этих процедур. Вывод суда о том, что интерес лица, состоящий в намерении вести бизнес с
некоторым лицом, дает право на оспаривание сделок с имуществом этого лица, означает
создание такой правовой позиции, которая позволяет практически любому лицу оспорить любую
сделку третьих лиц, ссылаясь на такого рода интерес.
Этот интерес настолько широк, что он может быть обнаружен у всякого участника оборота,
далеко выходя, конечно, за рамки понятия "любое заинтересованное лицо", которое мы так долго
критиковали за вносимые его широтой разрушения в гражданский оборот и от которого мы
наконец отказались, изменив ст. 166 ГК РФ.
В некоторых случаях третье лицо вправе заявить требование о признании ничтожной
сделки недействительной независимо от применения последствий, если такая сделка нарушает
охраняемый законом интерес истца. Например, собственник имущества вправе оспорить сделку с
его имуществом, совершенную без его согласия, для целей последующей виндикации в порядке
ст. 301 ГК РФ. В этом случае законный интерес истца состоит в его праве истребовать
имущество от незаконного владельца. При этом применение последствий недействительности
сделки не имеет места, собственник оспаривает только сделку.
Однако такого интереса, как интерес не допустить банкротства третьего лица, закон не
охраняет ни в форме оспаривания сделок с имуществом банкрота, ни, пожалуй, ни в какой иной.
Кроме того, охраняемый законом интерес третьего лица в любом случае дает право только
на признание сделки недействительной, но не на применение последствий недействительности.
Суть абз. 2 п. 3 ст. 166 ГК РФ состоит в том, что если истец не был стороной сделки, то он в
любом случае лишен процессуальной возможности истребовать имущество, переданное по
сделке, поэтому его защита может состоять только в признании сделки недействительной значит, он должен доказать не только то, что сделка нарушает его интерес, но и то, что признание
сделки недействительной без применения последствий недействительности будет достаточным
для защиты его интереса.
В данном случае, оставив в стороне интерес "в ведении бизнеса с банкротом", применение
последствий недействительности сделки отступного означает возврат имущества в конкурс;
однако право на этот возврат имеет только конкурсный управляющий <1>, который не может
быть понужден к этим действиям ввиду отсутствия соответствующих процессуальных норм. При
этом возобновление конкурса само по себе отнюдь не защищает какой-либо интерес общества
"Т", а лишь увеличивает срок банкротства и влечет увеличение издержек на процедуру
банкротства.
-------------------------------<1> См.: п. 23 Постановления Пленума ВАС РФ N 51.
В качестве отдельного пункта следует также заметить, что если в основании иска
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 199 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
указывается нарушение специальных норм Закона о банкротстве, то и право на иск должно
подчиняться не общим нормам ГК РФ, а специальным нормам Закона о банкротстве.
В связи с этим необходимо обсудить сделанное еще до реформы ГК РФ разъяснение о
возможности оспорить сделку, нарушающую интересы кредиторов, не только по ст. 61 Закона о
банкротстве, но и одновременно по ст. 10, 168 ГК РФ. Этот вопрос выходит за рамки данного
дела, но именно данное дело, как и многие другие, показывает, насколько велик разрушительный
потенциал у этого разъяснения.
В свое время Президиум ВАС РФ допустил оспаривание сделок по основаниям ст. 10 ГК
РФ как незаконных, если они заключены в результате злоупотребления правом. Это суждение с
самого начала имело неустранимый теоретический изъян: ведь нет такого субъективного права,
как право на заключение сделки; для заключения сделки достаточно иметь
дее(сделко)способность, а ею невозможно злоупотребить.
Можно допустить, что это разъяснение сыграло свою роль в продвижении принципа
добросовестности в закон и в практику (как одна из основ правопорядка он, конечно, всегда
существовал). С закреплением принципа добросовестности в ст. 1 ГК РФ возникла, однако,
необходимость сформулировать основные способы его применения на практике. Во всяком
случае, ранее данные разъяснения нуждаются, конечно, в корректировке.
Системные изменения, создаваемые внедрением принципа добросовестности, состоят в том,
что наряду с действиями правомерными и противоправными возникает третья группа действий недобросовестные, которые при внешней правомерности могут влечь, однако, различные
неблагоприятные последствия для недобросовестного лица, как правило, отличные от
ответственности.
Наиболее важным на первых порах будет освоение того качества недобросовестности, что
взятые сами по себе, без обсуждения намерений совершаемых действий (бездействия) эти деяния
являются правомерными. Хотя это обстоятельство довольно хорошо известно <1> и выражено в
тексте закона путем противопоставления поведения незаконного и недобросовестного (п. 4 ст. 1
ГК РФ), понимание его оказывается весьма затруднительным на практике: суды часто указывают
на формальную правомерность деяния как на достаточное основание для отказа в применении
каких-либо негативных мер к лицу, такое деяние осуществившему.
-------------------------------<1> См., например: Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного
права // Вестник гражданского права. 2006. N 1. С. 124 - 182; Грибанов В.П. Осуществление и
защита гражданских прав. М., 2000. С. 40 - 43 и сл.
Ясно, что недобросовестное поведение - это действия, нарушающие интересы другого лица,
и именно это другое лицо, потерпевшее от недобросовестного поведения, вправе требовать
защиты от недобросовестности нарушителя. Эта защита может быть самой разной, имея в виде
общего правила недопустимость использования своего недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1
ГК РФ), иногда доходя до сопоставимой с ответственностью формы возмещения убытков (п. 4
ст. 10). Обычно в специальных случаях недобросовестности это иные меры воздействия на
нарушителя - изменение договора (ст. 428 ГК РФ), наступление (ненаступление) условия (ст. 157
ГК РФ), истребование вещи (ст. 302 ГК РФ), отказ в приобретении изготовленной вещи (ст. 220
ГК РФ) и др.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 200 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
В некоторых случаях недобросовестность может влечь право потерпевшего оспорить
сделку - п. 2 ст. 174 ГК РФ, ст. 61 Закона о банкротстве. Можно заметить, что в этих случаях
недобросовестные действия совершают стороны сделки, а потерпевшим от их действий при
заключении сделки является третье лицо, которое вправе эту сделку оспорить.
Но если недобросовестно ведет себя одна сторона сделки по отношению к другой, то закон
не квалифицирует такое поведение как основание для оспаривания сделки. Для такой ситуации
нет и никакой санкции - применение зеркальных последствий недействительности сделки (п. 2
ст. 167 ГК РФ) не дает суду никакой возможности как-то наказать недобросовестное лицо, тогда
как общим правилом для применения принципа добросовестности является применение
последствий именно к нарушителю принципа.
Думаю, что привлечение нормы ст. 1 ГК РФ для оспаривания сделок по мотиву
недобросовестности - это в первую очередь проявление той инерции, которая была задана еще на
почве прежней редакции ГК РФ применительно к ст. 10. Кроме того, это проявление известной
нашему правосознанию тенденции, склонной скорее разрушать сделки, чем их сохранять.
Упомянутая тенденция проявляется как в том, что сделки оспариваются по общим
основаниям сверх тех норм, которые имеются в гл. 9, так и в том, что, насколько известно, сама
эта практика не вызывает сомнений у юристов.
Между тем норма ст. 168 ГК РФ, которая полагается основанием для оспаривания сделки,
совершенной вследствие недобросовестности одной стороны в отношении другой, имеет в виду,
во всяком случае, нарушение закона, предписанного для той или иной сделки, обеими сторонами
сделки. В диспозицию этой нормы никак не вписывается нарушение одним лицом интересов и
прав другой стороны путем недобросовестных действий.
Главе 9 ГК РФ на самом деле известны сделки, которые могут быть оспорены по тем
основаниям, что при их совершении одна сторона вела себя недобросовестно или противоправно
по отношению к другой при заключении сделки. Например, если лицо совершило сделку в
состоянии заблуждения вследствие собственной неосмотрительности, то такое поведение можно,
видимо, считать недобросовестным и это возлагает на истца по ст. 178 ГК РФ обязанность
возместить ответчику убытки. Если заблуждение возникло по вине другой стороны, то убытки
возмещает ответчик. В этом случае поведение ответчика следует рассматривать как деликт. На
практике, однако, отделение недобросовестности при заключении сделки от деликта
представляет серьезную проблему, что можно заметить при изучении материалов
соответствующих дел.
В этой сфере наиболее важным представляется уяснение тех ситуаций, в которых
сталкивается применение принципа добросовестности как применение общих норм ГК РФ и
применение специальных норм об оспаривании сделок, коль скоро, как можно видеть в ряде
случаев, и на самом деле основанием оспаривания сделки является поведение одного лица по
отношению к другому, в котором в той или иной мере есть признаки недобросовестности. Если
при этом налицо также и противоправное поведение, то, конечно, соответствующие действия при
заключении сделки должны квалифицироваться как противоправные (введение в заблуждение,
обман, насилие, угрозы и т.п.). Мы не сможем создать сколько-нибудь логичную систему
применения принципа добросовестности, если с самого начала не установим различия между
деликтом и недобросовестностью так, что при наличии деликта должны применяться нормы
именно о деликте.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 201 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
Если же деликта нет, то сложившееся сегодня применение принципа добросовестности дает
основания истцу требовать признания сделки недействительной в силу недобросовестного
поведения ответчика. Основанием при этом, как уже говорилось, полагается норма ст. 168 ГК
РФ, которая, однако, ни по своему содержанию, ни по своим последствиям никак не
приспособлена для целей реализации принципа добросовестности.
На самом деле гораздо более адекватной защитой от недобросовестности при заключении
сделки является требование об изменении (прекращении) договора. Такая норма по существу
сформулирована в п. 3 ст. 428 ГК РФ. Некоторые конкретные случаи могут выходить за ее рамки,
но дискреция, вообще обязательная при применении принципа добросовестности, вполне
уместна для обсуждения возможности такого расширения этой нормы.
Понятно, что для смещения практики от аннулирования сделок к их изменению потребуется
отказ от прежних стереотипов. В первую очередь я бы выделил такой важный шаг, как
прекращение практики привлечения нормы ст. 10 ГК РФ в спорах о недействительности сделок.
Важно при этом заметить, что у ст. 10 ГК РФ есть своя, пока совершенно не освоенная
сфера применения. Мне уже приходилось обсуждать дело, в котором должник в исполнительном
производстве, не желая, чтобы следуемая ему от третьего лица сумма стала предметом
взыскания, на один день открыл расчетный счет тайно от пристава, договорившись об этом со
своим контрагентом, и, получив сумму, в тот же день ее снял путем серии платежей иным лицам.
Взыскатель предъявил иск на основании п. 4 ст. 10 к должнику и его контрагенту о взыскании
причиненных этими действиями убытков солидарно, ссылаясь на действия в обход Закона об
исполнительном производстве.
В другом случае на земельном участке, право застройки которого принадлежит одному
лицу, возведено строение другим лицом. Судом установлено, что это другое лицо, опираясь на
ряд актов, принятых государственными органами и впоследствии признанных незаконными,
намеренно нарушило право истца на застройку участка, хотя само по себе строительство не
признано самовольным и у законного владельца нет права требовать признания за ним права
собственности в порядке п. 3 ст. 222 ГК РФ. В этом случае, на мой взгляд, применимо правило,
основанное на п. 1 ст. 10 ГК РФ: лицо, производящее строительство на чужом участке в обход
закона, строит для законного владельца участка.
Можно привести и другие случаи, указывающие на применимость нормы ст. 10, но уже
ясно, что у этой нормы имеется крайне высокий потенциал, далеко превосходящий
использование ее в качестве довольно сомнительного обоснования недействительности сделок и
актуальный совсем в другой сфере.
В этом плане представляется утратившим смысл и известное разъяснение, что сделки,
оспоримые по ст. 61 Закона о банкротстве, могут также при наличии недобросовестности сторон
оспариваться и по ст. 10, 168 ГК РФ <1>, что в то время, когда давалось это разъяснение, влекло
ничтожность сделок. После изменения нормы ст. 168 в том отношении, что незаконная сделка по
общему правилу стала не ничтожной, а оспоримой, данное разъяснение привело к системному
противоречию, состоящему в том, что не только специальное правило ст. 61 Закона о
банкротстве в части оспоримости сделок утрачивает действие, если применяется общая норма, но
и общая норма об оспоримости незаконной сделки также.
--------------------------------
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 202 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
<1> Пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по
денежным обязательствам в деле о банкротстве"; п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от
30.04.2009 N 32 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям,
предусмотренным Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)".
Средством некоторого смягчения этого противоречия стало Постановление Президиума
ВАС РФ от 17.06.2014 N 10044/11, в котором было сказано, что применение ст. 10 ГК РФ
допустимо, если речь идет "о сделках с пороками, выходящими за пределы дефектов сделок с
предпочтением или подозрительных сделок". А при отсутствии таких дефектов сделки,
оспариваемые по ст. 61 Закона о банкротстве, все же оспоримы.
Однако эта позиция окончательно проблему все же не разрешила.
Во-первых, появились многочисленные толкования по поводу достаточно загадочного
феномена пороков, выходящих за пределы дефектов сделок, предусмотренных ст. 61 Закона о
банкротстве. Если иметь в виду, что, как уже говорилось, дефекты сделок по ст. 61 состоят в
недобросовестности сторон этих сделок в отношении кредиторов, не имея никаких пороков,
установленных законом, в том числе ст. 168 ГК РФ <1>, то дополнительное привлечение норм,
вообще упоминающих недобросовестность, будет означать лишенную смысла тавтологию, хотя
и неряшливую, как и всякое одновременное применение общей и специальной норм. Едва ли
можно при этом считать поиском смысла обнаружение такого понятия, как особо отягощенная
недобросовестность, что само по себе весьма сомнительно. Если же полагать, как и делают
некоторые юристы, что тяжкая форма недобросовестности влечет ничтожность сделки сверх
оспоримости по ст. 61, то мы получаем, как представляется, крайне ошибочное толкование.
-------------------------------<1> Сделки, являющиеся действительными в обычных условиях гражданского оборота, при
банкротстве одной из сторон могут быть признаны арбитражным судом недействительными (
Комментарий к Федеральному закону "О несостоятельности (банкротстве)" (постатейный). 5-е
изд., перераб. и доп. / Баринов А.М., Бушев А.Ю., Городов О.А. и др. / Под ред. В.Ф.
Попондопуло. М., 2017 (ИС "КонсультантПлюс")).
Во-вторых, несмотря на позицию, сформулированную в деле N 10044/11, истцы и суды
продолжают ритуально квалифицировать практически все сделки, оспариваемые по ст. 61 Закона
о банкротстве, также и по ст. 10, 168 ГК РФ, что достигает уже абсурда. Нередко при этом суды,
как и в нашем деле, полагают эти сделки ничтожными.
Можно весьма и весьма отвлеченно предположить, что поведение сторон сделки в
отношении имущества должника может быть недобросовестным в отношении тех лиц, которые
не являются кредиторами должника, или хотя бы и в отношении кредиторов, но иным образом,
чем это указано в ст. 61 Закона, но тогда эти сделки вообще не могут квалифицироваться по ст.
61, независимо от "степени" недобросовестности. Что касается кредиторов должника, то те
формы недобросовестности в отношении кредиторов, которые описаны в ст. 61,
квалифицируются только по этой норме, независимо от злонамеренности сторон сделки.
Представляется, что настало время отказаться от рекомендации, сделанной на базе
прежнего законодательства, и вместе с ней прекратить и имеющую опасные практические
следствия дискуссию относительно особо тяжкой формы недобросовестности, способной
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 203 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
вопреки специальному закону повлечь ничтожность сделки.
Возвращаясь к нашему делу, отметим, что суд квалифицировал в качестве
недобросовестности, выходящей за рамки ст. 61 Закона, поскольку она имела место не в
отношении кредиторов, поведение ответчика, состоявшее в том, что он своими действиями,
направленными на приобретение имущества должника, препятствовал истцам, которые также
были заинтересованы в этом имуществе.
Сама по себе ситуация, когда два лица стремятся к одной и той же хозяйственной
(экономической) цели, вполне обычная для конкурентной экономики. Если одно из этих лиц в
рамках закона стремится достичь своей цели, то тем самым оно исключает достижение той же
цели другой стороной. Такие действия не могут квалифицироваться как недобросовестные. В
противном случае вся предпринимательская деятельность, сопряженная с соревнованием и
конкуренцией, стала бы сферой недобросовестных действий.
В данном случае конкурсный кредитор, приобретая у банка его права по кредитному
договору к должнику и затем принимая участие в процедуре банкротства, очевидно, имел
интерес в имуществе, принадлежащем банкроту, и совершал действия по приобретению этого
имущества в рамках закона. При этом кредитор принял на себя все риски и издержки, связанные
с процедурой банкротства.
В то же время истец, избегнув затрат и рисков, связанных с банкротством, требует, чтобы
имущество теперь осталось у банкрота, который как заемщик попадет потом в его полную
власть, продолжая оставаться, конечно, неплатежеспособным. При этом не установлено никаких
причин, по которым истец не имел возможности выдать такой же заем банкроту до начала
банкротства.
Понимая, что никто, кроме лиц, указанных в ст. 61.9 Закона о банкротстве, не вправе
оспорить сделки с конкурсным имуществом, обсудим все же, насколько допустимо оспаривание
этих сделок с общих позиций права на иск о недействительности незаконной сделки.
Нарушения закона, напомним, состояли в отчуждении имущества без снятия залога и без
торгов.
Но можно заметить, что для целей конкурса необходимости снятия залога перед
реализацией имущества в данном случае не имелось, поскольку имущество приобреталось самим
залогодержателем. Реализация имущества без торгов также не затрагивала интересов
кредиторов, так как имеющаяся оценка не вызвала их возражений, а потери, связанные с
длительностью процедуры торгов, влекут издержки для кредиторов, и потому принятие решения
о быстрой реализации имущества без торгов само по себе составляет существенный интерес для
кредиторов и вполне понятно.
В то же время ссылки общества "Т" на нарушения процедуры торгов не имеют никакого
отношения к его правам и интересам. Кроме того, что оно вообще не вправе ссылаться на эти
нарушения для аннулирования результатов реализации имущества, эти нормы по своему
содержанию никак общество "Т" и не защищают. Не защищаются при этом и права должника,
хотя он в любом случае не может оспорить реализацию его имущества по любым основаниям, в
том числе посредством иска третьих лиц. Поскольку общество "Т" готово внести ту сумму,
которая уже установлена произведенной оценкой имущества, то никакого интереса должника в
этом вмешательстве в процесс банкротства не имеется, как нет и интереса кредиторов. Выражено
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 204 из 205
"Сделка и ее действие. Комментарий главы 9 ГК РФ.
Принцип добросовестности"
(4-е издание, дополненное)
(Скловский К.И.)
...
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата сохранения: 24.02.2023
намерение выплачивать те же самые суммы, которые ранее указаны в соглашении об отступном,
но не большие.
Если же изменение процедуры реализации, в частности проведение торгов, повлекло бы,
что мало вероятно, увеличение стоимости имущества, то обществу "Т" пришлось бы
выплачивать еще большую сумму и кредитовать должника на еще большую сумму займа. Это,
что вполне очевидно, противоречит интересам истца. А увеличение суммы займа противоречит
интересам должника.
Следовательно, не только по точному смыслу закона истец не имеет права на оспаривание
сделки отступного, но и те нарушения закона, на которые он ссылается, никак не защищают его
права и интересы, а напротив, его требования противоречат его интересам.
Не обсуждая даже того, что единственным результатом иска является затягивание и
удорожание процедуры банкротства, т.е. существенные потери для конкурсных кредиторов, я бы
считал важным отметить, что, несмотря на то, что сделка и нарушает предписания закона, право
на иск у истцов тем не менее отсутствует. Известно, что такой вывод нелегко дается
отечественным юристам. Такой феномен, как "полицейский" подход к сделкам, когда
незаконность сама по себе - достаточное основание для их аннулирования, к сожалению, широко
распространен.
Частным проявлением этого подхода является и такое ошибочное само по себе применение
общих и специальных норм, которое выражает тенденцию аннулирования даже тех сделок,
которые могли бы быть сохранены, а равно и стремление аннулировать договор тогда, когда
имеется возможность его изменения. Впрочем, последний вопрос уводит уже за рамки конкурса.
КонсультантПлюс
надежная правовая поддержка
www.consultant.ru
Страница 205 из 205