Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Санкт-Петербургский государственный университет» На правах рукописи Проскурякова Мария Ивановна Защита персональных данных в праве России и Германии: конституционно-правовой аспект 12.00.02 – конституционное право; конституционный судебный процесс; муниципальное право Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный руководитель: Гриценко Елена Владимировна, доктор юридических наук, профессор Санкт-Петербург – 2017 г. 2 Оглавление Введение .......................................................................................................................... 3 Глава 1. Германская модель конституционно-правовой защиты персональных данных................................................................................................ 15 § 1. Правовые основы германской модели конституционно-правовой защиты персональных данных ............................................................................................... 15 § 2. Персональные данные как предмет защиты основных прав в Германии ..... 38 2.1. Персональные данные как предмет защиты права на информационное самоопределение .................................................................................................... 39 2.2. Персональные данные как предмет защиты права на обеспечение конфиденциальности и целостности информационно-технологических систем .................................................................................................................................. 55 2.3. Персональные данные как предмет защиты права на тайну переписки, почтовых отправлений и телекоммуникаций...................................................... 65 2.4. Персональные данные как предмет защиты права на неприкосновенность жилища .................................................................................................................... 72 § 3. Основные черты германской модели конституционно-правовой защиты персональных данных ............................................................................................... 75 Глава 2. Перспективы формирования российской модели конституционноправовой защиты персональных данных .............................................................. 80 § 1. Правовые предпосылки формирования российской модели конституционноправовой защиты персональных данных ................................................................ 80 § 2. Персональные данные как предмет защиты конституционных прав в России ......................................................................................................................... 95 2.1. Персональные данные как предмет защиты права на неприкосновенность частной жизни ........................................................................................................ 97 2.2. Персональные данные как предмет защиты права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений ......... 120 2.3. Персональные данные как предмет защиты права на неприкосновенность жилища .................................................................................................................. 129 § 3. Оформление российской модели конституционно-правовой защиты персональных данных: доктринальный подход ................................................... 132 Глава 3. Возможные направления и проблемы применимости немецкого опыта при содержательном наполнении российской модели конституционноправовой защиты персональных данных ............................................................ 135 Заключение ................................................................................................................ 145 Список использованных источников ................................................................... 152 3 Введение Актуальность темы исследования. В условиях продолжающегося стремительного развития информационно-коммуникационных технологий, в том числе повсеместного распространения сети Интернет, бурного роста популярности социальных сетей, развития Интернета вещей, возникают новые угрозы для личности в связи с обработкой персональных данных, все труднее становится обеспечивать конфиденциальность персональных данных. Так, по экспертным оценкам, в общем количестве утечек конфиденциальной информации абсолютное большинство составляют утечки персональных данных1. Современный уровень развития информационных технологий позволяет аккумулировать гигантские массивы персональных данных, обрабатывать их, создавая из разрозненных отдельных персональных данных целые личностные профили. При этом важно отметить, что опасности, связанные с обработкой персональных данных, в настоящее время исходят не только со стороны государства, которое обладает необходимыми средствами (как техническими, так и финансовыми) для обработки персональных данных всех своих граждан, но и со стороны частных лиц. В сложившихся обстоятельствах исследование вопросов защиты персональных данных и поиск юридических конструкций, учитывающих современный уровень развития информационно-коммуникационных технологий и способных обеспечить адекватную защиту персональных данных, представляется своевременным и необходимым. В то время как в отечественной юридической науке постепенно появляются работы, в которых вопросы защиты персональных данных рассматриваются с позиций трудового права, административного права, информационного права, уголовного права, данная проблематика в конституционно-правовом аспекте остается практически неисследованной. Вместе с тем существует острая 1 Подробнее см.: отчет аналитического центра InfoWatch «Глобальное исследование утечек конфиденциальной информации в 2015 году». URL: https://www.infowatch.ru/report2015; отчет аналитического центра InfoWatch «Глобальное исследование утечек конфиденциальной информации в 2014 году». URL: https://www.infowatch.ru/report2014 (дата обращения: 26.09.2016). 4 необходимость в проведении самостоятельных конституционно-правовых исследований в указанной сфере. Теоретическое осмысление вопросов защиты персональных данных в конституционно-правовом аспекте способно не только внести свой вклад в развитие отечественной доктрины прав человека благодаря обоснованию конституционной природы притязания на защиту персональных данных. Без теоретического осмысления указанной проблематики весьма затруднительной представляется разработка законодательного регулирования персональных данных, сбалансированного с точки зрения соблюдения публичных и частных интересов. Принятие в последнее время федеральных законов, получивших широкий общественный резонанс и весьма критично воспринятых экспертным сообществом2, дополнительно подтверждают острую необходимость определения конституционно-правовых рамок обработки и защиты персональных данных, соблюдение которых является непременным условием разработки законодательства, соответствующего требованиям Конституции РФ. Сравнительно-правовой характер исследования обусловлен во многом тем обстоятельством, что в России общественные отношения, связанные с обработкой и защитой персональных данных, стали предметом правового регулирования, равно как и научных исследований, значительно позже, чем в странах Западной Европы и Северной Америки. Выбор Германии в качестве объекта для сравнения объясняется целым рядом причин. Германия, являясь страной с высоким уровнем защиты персональных данных, имеет в данной сфере устойчивую традицию правового регулирования и богатейшую практику Федерального конституционного суда ФРГ (далее – ФКС Германии, также Конституционный суд 2 К числу таких законов относятся, напр., следующие: 1) федеральный закон, обязавший операторов обрабатывать данные российских граждан с использованием баз данных, находящихся на территории России (Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части уточнения порядка обработки персональных данных в информационно-телекоммуникационных сетях» от 21 июля 2014 г. № 242-ФЗ // СЗ РФ. 2014. № 30. Ч. I. Ст. 4243); 2) федеральный закон, закрепивший «право на забвение» (Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и статьи 29 и 402 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» от 13 июля 2015 г. № 264-ФЗ // СЗ РФ. 2015. № 29. Ч. I. Ст. 4390). 3) федеральный закон, возложивший на операторов связи обязанность хранить сообщения пользователей услугами связи на срок до шести месяцев (Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «О противодействии терроризму» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности» от 6 июля 2016 г. № 374-ФЗ // СЗ РФ. 2016. № 28. Ст. 4558). 5 Германии)3, равно как и детально разработанную доктрину. Кроме того, сравнение российского подхода к конституционно-правовой защите персональных данных с германским представляется обоснованным и потому, что Россия и Германия являются странами, которые объединяет континентальная система права, европейская модель конституционной юстиции, европейская модель защиты персональных данных4. Наряду с этим и в России, и в Германии категория «персональные данные» толкуется широко, а именно как любая информация, которая относится к определенному или определяемому лицу. Решение о проведении исследования на материалах законодательства, конституционносудебной практики и доктрины только двух стран было продиктовано стремлением осуществить всестороннее глубокое сравнение национальных подходов к конституционно-правовой защите персональных данных с использованием всех преимуществ сравнительного метода. Научная разработанность темы исследования. До настоящего времени конституционно-правовая защита персональных данных в России не становилась самостоятельным предметом исследования в отечественной юридической науке. Лишь в некоторых работах, посвященных либо праву на неприкосновенность частной жизни, либо анализу законодательного регулирования обработки персональных данных, удается обнаружить отдельные авторские суждения относительно конституционной природы притязания индивида на защиту персональных данных в России (И.А. Вельдер, Г.А. Гаджиев, А.В. Преснякова, Л.К. Терещенко, А.С. Федосин, И.М. Хужокова, Э.А. Цадыкова). Германия отличается разработанной правовой доктриной конституционно-правовой защиты персональных данных, которая тем не менее продолжает развиваться и адаптироваться к современному состоянию информационно-коммуникационных 3 Судья ФКС Германии Й. Мазинг (J. Masing) отмечает, что, пожалуй, нет другой страны, в которой на конституционном уровне гарантировалась бы сопоставимая с немецкой система судебной защиты персональных данных. См.: Masing J. Herausforderungen des Datenschutzes // Neue Juristische Wochenschrift. 2012. Heft 32. S. 2305. 4 Европейская модель защиты персональных данных наряду с государствами-членами Европейского Союза (далее – ЕС) объединяет страны, в которых действует Конвенция Совета Европы 1981 года о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных и (или) на законодательство которых о защите персональных данных существенное влияние оказали правовые акты Европейского Союза, в частности, Директива 95/46/ЕС о защите физических лиц при обработке персональных данных и о свободном движении таких данных (далее – Директива 95/46/ЕС). 6 техонологий (М. Альберс (M. Albers), Г. Бритц (G. Britz), Х. П. Булль (H. P. Bull), Е. Гурлит (E. Gurlit), В. Хоффманн-Рим (W. Hoffmann-Riem), Г. Хорнунг (G. Hornung), М. Клёпфер (M. Kloepfer), Ю. Кюлинг (J. Kühling), М. Куча (M. Kutscha), К.-Х. Ладёр (K.-H. Ladeur), Й. Мазинг (J. Masing), Х.-Ю. Папир (H.-J. Papier), А. Роснагель (A. Roßnagel), В. Рудольф (W. Rudolf), С. Симитис (S. Simitis), Х.-Х. Труте (H.-H. Trute), К. Фогельгезанг (K. Vogelgesang)). Цель исследования заключается в обосновании конституционной природы притязания на защиту персональных данных и разработке модели конституционноправовой защиты персональных данных в России на основании сравнительного конституционно-правового исследования. Для достижения указанной цели необходимо решить следующие задачи, определяющие структуру исследования: 1) выявить и раскрыть содержание немецких основных прав, в сферу защиты которых входят персональные данные; 2) выявить основные черты германской модели конституционно-правовой защиты персональных данных в контексте ее теоретико-правового обоснования и развития с учетом влияния международного права и права ЕС, а также конституционносудебной практики; 3) обозначить проблемы и пробелы в доктринальных и конституционно-судебных подходах к конституционно-правовой защите персональных данных в России с учетом восприятия Россией международных стандартов в указанной сфере; 4) выявить российские конституционные права, предметом защиты которых являются персональные данные, и раскрыть их содержание с точки зрения того, в каком объеме указанными нормами охватывается защита персональных данных; 5) сравнить германскую и российскую системы конституционно-правовой защиты персональных данных, выявив в них общее и особенное; 6) исследовать пределы применимости германского опыта при формировании российской модели конституционно-правовой защиты персональных данных. Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с защитой персональных данных в России и Германии. Предметом исследования 7 выступает система конституционно-правовой защиты персональных данных в России и Германии. Методологическую основу исследования составили общенаучные методы, в том числе индукция, дедукция, анализ, синтез, аналогия, абстрагирование, и частно-научные методы, в том числе сравнительно-правовой, формальноюридический, историко-правовой, метод конкретного правового анализа, метод правового моделирования. Сравнительно-правовой метод5 предопределил структуру исследования и был использован для выявления объектов сравнения, их сопоставления через установление между ними сходств и различий и оценки этих объектов с точки зрения их эффективности. В работе был использован метод моделирования, который, как указывают исследователи, позволяет абстрагироваться «от бесконечной совокупности свойств, признаков, отношений исследуемых объектов», отвлечься от частностей. Соответственно «отражая исследуемый объект, модель является его упрощением, своего рода огрубленным образом»6. Находясь в отношении соответствия с исследуемым объектом, она не выступает, однако, его тождественным повторением7. Принимая во внимание тот факт, что в научной литературе предлагаются различные определения понятия «модель»8, при проведении исследования мы исходили из того, что модель представляет собой «символическую схему»9, которая «отображает и упрощенно воспроизводит структуру, свойства, взаимосвязи и отношения между элементами 5 О порядке (стадиях) и правилах проведения сравнительно-правовых исследований см.: Лафитский В.И. Методология общего сравнительного правоведения // Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Том 1. Правовые системы Восточной Европы / под ред. В.И. Лафитского. М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; Юридическая фирма «Контракт», 2012. С. 88-94; Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М.: Норма, 1996. С. 54-60; Kischel U. Rechtsvergleichung. München: C.H. Beck, 2015. S. 2-7, 203-216. О значении сравнительного правоведения см.: Арановский К.В. В преддверии сравнительного правоведения // Правоведение. 1998. № 2. С. 58-63; Бланкенагель А. О скрытой пользе сравнительного правоведения и сравнительного конституционного права // Сравнительное конституционное обозрение. 2004. № 3. С. 51-52. Непосредственно о сравнении конституционных прав см.: Sommermann K.-P. Funktionen und Methoden der Grundrechtsvergleichung // Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa. Bd. I / D. Merten, H.-J. Papier (Hrsg.). Heidelberg: C.F. Müller, 2004. S. 631-678. 6 Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции. М.: Норма: Инфра-М, 2012. С. 219. В литературе выделяются различные функции, которыми обладают модели, а именно: интерпретаторская, объяснительная, предсказательная, описательная. См.: Там же. С. 221. 7 Там же. С. 220. 8 Об этом см.: Плетников В.С. Понятие и виды моделей в современной отечественной юриспруденции: теоретикоправовое исследование // Научный ежегодник Института философии и права Уральского отделения Российской академии наук. 2016. Том 16. Вып. 2. С. 121-124; Штофф В.А. Моделирование и философия. М., Ленинград: Наука, 1966. С. 5-35. 9 Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук. М.: Прогресс, 1972. С. 291. 8 исследуемого объекта»10. Посредством метода правового моделирования11 в данном исследовании была воспроизведена и проанализирована сформировавшаяся к настоящему времени германская модель конституционноправовой защиты персональных данных и разработана авторская модель конституционно-правовой защиты персональных данных в России, которая, разумеется, не претендует на исключительность, учитывая, что метод моделирования открывает возможности разработки альтернативных моделей12. Теоретическую основу исследования составили труды российских и зарубежных, в особенности немецких, ученых в области конституционного права, теории прав человека, сравнительного правоведения: работы на русском языке С.А. Авакьяна, И.А. Алешковой, Л.В. Андриченко К.В. Арановского, Н.В. Варламовой, Г.А. Гаджиева, Е.В. Гриценко, А.В. Должикова, В.Д. Зорькина, С.Д. Князева, В.А. Кряжкова, Д.И. Луковской, Т.Г. Морщаковой, В.В. Невинского, Ф.М. Рудинского, Ю.А. Тихомирова, И.А. Умновой, Т.Я. Хабриевой, В.Е. Чиркина, Б.С. Эбзеева, и других ученых, и на иностранных языках Р. Алекси (R. Alexy), А. Блэкмана (A. Bleckmann), У. Ди Фабио (U. Di Fabio), Ф. Эппинга (V. Epping), М. Хердегена (M. Herdegen), Г. Еллинека (G. Jellinek), Т. Кингрина (Th. Kingreen), Х. Кётца (H. Kötz), У. Кишеля (U. Kischel), Ф. Оссенбюля (F. Ossenbühl), Х.-Ю. Папира (H.-J. Papier), Б. Пиерота (B. Pieroth), Р. Пошера (R. Poscher), Э. Рабеля (E. Rabel), Б. Шлинка (B. Schlink), К. Штерна (K. Stern), А. Фоскуле (A. Voßkuhle), К. Цвайгерта (K. Zweigert) и других ученых. Представления о проблематике, связанной с защитой сферы частной жизни, в том числе информации о частной жизни, и о соотношении последней с 10 Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования / отв. ред. В.Н. Кудрявцев, С.Г. Келина. М.: Наука, 1987. С. 22. 11 О методе правового моделирования, о том, что необходимо учитывать при построении моделей и какие черты свойственны моделям см.: Безруков А.С. Моделирование в праве // Вестник Владимирского юридического института. 2008. № 1. С. 90-92; Петрушкин В. Функции правового моделирования (теоретико-правовой обзор и анализ) // Государственная служба. 2014. № 4. С. 21-24; Плетников В.С. Указ. соч. С. 121-130; Салыгин Е.Н. Моделирование в праве: проблемы и перспективы // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2013. № 3. С. 12-24; Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург: Изд-во Гуманитарного ун-та, 2001. С. 253-254; Черданцев А.Ф. Указ. соч. С. 214-236, 248-257. 12 О возможности построения нескольких моделей при использовании метода моделирования ср.: Стрельников К.А. Моделирование как новое направление государственно-правовых исследования // Конституционное и муниципальное право. 2009. № 24. С. 2; Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования. С. 234. 9 персональными данными, сформировались на основании трудов российских и зарубежных ученых: на русском языке – М.А. Важоровой, Л.О. Красавчиковой, Е.А. Миндровой, И.Л. Петрухина, А.В. Пресняковой, Г.Б. Романовского, А.С. Федосина, И.М. Хужоковой, Э.А. Цадыковой и других ученых, на иностранных языках – К. Грабенвартэра (Ch. Grabenwarter), Х.Д. Хорна (H.-D. Horn), Х. Кубэ (H. Kube), Т. Марауна (Th. Marauhn), М. Неттесхайма (M. Nettesheim), Ш. Шидермайр (St. Schiedermair), Ю. Торна (Ju. Thorn) и других ученых. В рамках исследования были изучены работы В.В. Архипова, И.Л. Бачило, Е.К. Волчинской, В.П. Иванского, А.В. Кучеренко, М.Н. Малеиной, В.Б. Наумова, А.И. Савельева, Э.В. Талапиной, Л.К. Терещенко и других ученых, в которых анализируются различные аспекты обработки и защиты персональных данных. Для изучения отдельных вопросов, связанных с особенностями защиты конституционных прав в порядке конституционного судопроизводства в России, были привлечены работы С.А. Белова, П.Д. Блохина, А.М. Брусина, Е.В. Герасимовой, О.Н. Кряжковой, Т.В. Соколова, А.А. Троицкой и других ученых, исследующих российский опыт решения указанных вопросов в сопоставлении с зарубежным, в особенности немецким. В силу того что в отечественной литературе вопросы защиты персональных данных в конституционно-правовом аспекте самостоятельного рассмотрения не получили, основой для формирования взгляда на собственно диссертационную проблематику стали труды немецких ученых в области конституционно-правовой защиты персональных данных: М. Альберс (M. Albers), Б. Бухнер (B. Buchner), Х. П. Булль (H. P. Bull), Ф. Бургкардт (F. Burgkardt), Г. Дуттге (G. Duttge), Е. Гурлит (E. Gurlit), В. Хоффманн-Рим (W. Hoffmann-Riem), Г. Хорнунг (G. Hornung), М. Клёпфер (M. Kloepfer), Ю. Кюлинг (J. Kühling), М. Куча (M. Kutscha), К.-Х. Ладёр (K.-H. Ladeur), Г. Манссен (G. Manssen), Й. Мазинг (J. Masing), М. Ронелленфич (M. Ronellenfitsch), А. Роснагель (A. Roßnagel), В. Рудольф (W. Rudolf), Ф. Шох (F. Schoch), С. Симитис (S. Simitis), М.-Т. Тиннефельд (M.-T. Tinnefeld), Х.-Х. Труте (H.-H. Trute), К. Фогельгезанг (K. Vogelgesang), Т. Вайхерт (Th. Weichert) и других. 10 Нормативно-правовую и эмпирическую базу исследования составили национальные правовые акты и международно-правовые акты, материалы практики национальных судов и судов международных организаций и межгосударственных объединений в исследуемой сфере. Научная новизна исследования. Диссертация представляет собой первый пример конституционно-правового исследования вопросов защиты персональных данных в России в сравнительно-правовой перспективе. Научная новизна заключается в последовательном обосновании конституционной природы притязания на защиту персональных данных и разработке авторской модели конституционно-правовой защиты персональных данных в России по результатам проведенного сравнительного анализа. На защиту выносятся следующие положения: 1. В процессе истолкования конституционных текстов удается обнаружить специфические конституционные основания защиты персональных данных в Германии и России. Соответствующие конституционные основания содержатся в определенных основных правах, предметом защиты которых являются в том числе персональные данные. Модель конституционно-правовой защиты персональных данных предстает в виде совокупности таких основных прав, анализируемых в системном единстве. При этом, когда речь идет о правах как элементах модели, первоочередное значение имеет не то, в какой формулировке эти права закреплены в конституционном акте, а то, какое истолкование они получают в правовой системе государства. 2. Центральное значение в германской модели конституционно-правовой защиты персональных данных имеет право на информационное самоопределение, конструкция которого направлена на обеспечение защиты персональных данных в тех случаях, когда специальные права (право на тайну телекоммуникаций, право на неприкосновенность жилища, право на обеспечение конфиденциальности и целостности информационно-технологических систем) применению не подлежат. 3. Для германской модели конституционно-правовой защиты персональных данных характерны следующие черты: (1) оформление через решения ФКС 11 Германии, который определил конституционно-правовые рамки защиты персональных данных; (2) использование общего права на свободу личности в качестве источника для выведения новых основных прав, центральным элементом которых выступает защита персональных данных (право на информационное самоопределение и право на обеспечение конфиденциальности и целостности информационно-технологических систем); (3) направленность на обеспечение беспробельной конституционно-правовой защиты личности при обработке персональных данных, что проявляется в расширительном истолковании сфер защиты основных прав, закрепленных в Основном законе ФРГ, в формулировании новых основных прав в случае выявления пробелов в указанной конституционноправовой защите; (4) динамичность, проявляющаяся в адаптации системы конституционно-правовой защиты к современным реалиям (в первую очередь уровню развития информационно-коммуникационных технологий) с тем, чтобы она продолжала оставаться эффективной; (5) высокие стандарты конституционноправовой защиты персональных данных, установление которых стало возможным благодаря осуществляемой ФКС Германии обстоятельной проверке допустимости вмешательств в основные права; (6) действие конституционных гарантий защиты персональных данных не только в публичном, но и в частном праве. 4. В процессе истолкования Конституции РФ удается обнаружить конституционные основания защиты персональных данных в следующих конституционных положениях: части 1 статьи 23 в совокупности с частью 1 статьи 24, закрепляющих право на неприкосновенность частной жизни; части 2 статьи 24, провозглашающей право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; статье 25, гарантирующей право на неприкосновенность жилища. Три перечисленных конституционных права с учетом взаимосвязей между ними рассматриваются как образующие российскую модель конституционно-правовой защиты персональных данных. При этом защита таких данных обеспечивается нормами части 1 статьи 23 в совокупности с частью 1 статьи 24 Конституции РФ в тех случаях, когда применению не подлежат часть 2 статьи 24 и статья 25 Конституции РФ. 12 5. Притязание на защиту персональных данных выступает элементом конституционного права на неприкосновенность частной жизни, гарантированного частью 1 статьи 23 в совокупности с частью 1 статьи 24 Конституции РФ. Такое понимание права на неприкосновенность частной жизни сопряжено с отходом от преобладающего в России узкого истолкования частной жизни, ограничивающего содержание последней сферой жизнедеятельности, которая относится к отдельному лицу, касается только его и не подлежит контролю со стороны общества и государства. В Конституции РФ не содержится препятствий для расширения содержания понятия «частная жизнь», что позволяет включить в него различные аспекты жизнедеятельности, связанные с личностным развитием человека в обществе, не ограничиваясь только теми, которые относятся к неформальной сфере. 6. Специфика российской модели конституционно-правовой защиты персональных данных заключается в том, что ключевая роль в ней отведена праву на неприкосновенность частной жизни, в отличие от Германии, где такую роль играет общее право на свободу личности, ставшее источником для формулирования права на информационное самоопределение и права на обеспечение конфиденциальности и целостности информационно- технологических систем. В силу указанной специфики отсутствуют основания для переноса в российскую правовую систему немецких юридических конструкций права на информационное самоопределение и права на обеспечение конфиденциальности и целостности информационно-технологических систем. Вместе с тем охватываемые этими конструкциями содержательные аспекты защиты персональных данных могут получить развитие в России, при этом принятию во внимание подлежит специфика отечественной системы конституционных прав. 7. Учет и адаптация накопленного Германией опыта в сфере конституционноправовой защиты персональных данных представляются необходимыми и обоснованными при содержательном наполнении российской модели конституционно-правовой защиты персональных данных, в частности, при: (1) 13 обосновании тезиса о том, что все персональные данные являются предметом конституционно-правовой защиты; (2) определении объема конституционных гарантий защиты персональных данных; (3) формулировании условий, наступление которых следует расценивать как ограничение конституционного права (в большей степени это относится к ограничениям права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений и права на неприкосновенность жилища); (4) осуществлении проверки допустимости ограничения конституционного права (в том числе путем признания необходимости обеспечения баланса между свободой и безопасностью и отказа от представления о том, что ссылки на абстрактно сформулированные цели защиты публичных интересов достаточно для оправдания любого ограничения); (5) обосновании действия конституционных гарантий защиты персональных данных в частном праве и обусловленной этим необходимостью их учета при разработке законодательных норм, регулирующих обработку персональных данных в частном секторе. Теоретическая и практическая значимость исследования. Теоретическая значимость исследования состоит в определении и раскрытии конституционноправовых оснований защиты персональных данных в России. Сравнительноправовой характер исследования позволил не только сделать доступным практически неизвестный отечественной доктрине материал о конституционноправовой защите персональных данных в Германии, но и по-новому взглянуть на нормы Конституции РФ при раскрытии их содержания с точки зрения того, в каком объеме ими гарантируется защита персональных данных. Практическая значимость исследования заключается в возможности использования его результатов в конституционно-судебной деятельности, законотворческой деятельности, в образовательном процессе в сфере высшего профессионального юридического образования. Апробация результатов исследования. Результаты исследования представлялись на заседаниях кафедры государственного и административного права Санкт-Петербургского государственного университета, в ходе обсуждения с 14 профессорами немецких университетов во время прохождения научных стажировок в Университете Пассау (с октября 2013 года по август 2014 года, за счет средств стипендии Президента РФ) и в Свободном университете Берлина (в июне-июле 2016 года). Материалы исследования использовались во время выполнения в составе коллектива авторов научно-исследовательских работ, посвященных праву граждан на доступ к информации о деятельности публичной администрации (2013 год, грант СПбГУ) и доступу к судебной защите субъективных публичных прав (2016 год, грант РГНФ). Основные положения и выводы диссертации были опубликованы в рецензируемых научных журналах, включенных в Перечень ВАК Минобрнауки России, и предложены к обсуждению на конференциях – XXII Международной научной конференции студентов, аспирантов и молодых ученых «Ломоносов» 15 апреля 2015 года, организованной Московским государственным университетом имени М.В. Ломоносова, на Уральском форуме конституционалистов 9 октября 2015 года, научнопрактической конференции по мониторингу правоприменения 16 мая 2016 года, VII Международном молодежном юридическом форуме 17 мая 2016 года. Структура исследования. Исследование состоит из введения, трех глав, объединяющих шесть параграфов, заключения, списка источников. При этом сначала в диссертации анализируется германская модель конституционноправовой защиты персональных данных, затем – перспективы формирования российской модели конституционно-правовой защиты персональных данных. Завершается работа сравнительно-правовым анализом германского и российского подходов. Такая логика изложения материала объясняется ходом сравнительноправового исследования, в основу которого был положен метод последовательного сравнения13. 13 При последовательном сравнении собственно сравнительная часть предваряется сообщениями о странах, в которых для каждого правопорядка исследуемый предмет излагается отдельно. Зная лежащий в основе материал, читатель сравнительно-правовой работы имеет возможность понять сравнение. О таком построении сравнительных исследований см., напр.: Zweigert K., Kötz H. Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Ptivatrechts. 3., neubearb. Aufl. Tübingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1996. S. 42. 15 Глава 1. Германская модель конституционно-правовой защиты персональных данных § 1. Правовые основы германской модели конституционно-правовой защиты персональных данных В Основном законе ФРГ 1949 года (далее – Основной закон)14 право на защиту персональных данных эксплицитного закрепления не получило15. Данное обстоятельство не вызывает удивления, если учитывать, что конституционный акт был принят в то время, когда проблема защиты персональных данных в ее современном понимании не существовала. Последующее развитие информационно-коммуникационных технологий, а также изменение социальноэкономических условий породили дискуссию о том, нужно ли включать право на защиту персональных данных в текст Основного закона16. До настоящего времени это право не получило закрепления в федеральной конституции17. Отсутствие в тексте Основного закона непосредственно закрепленного «права на защиту персональных данных», однако, не стоит рассматривать в качестве препятствия, исключающего возможность признания персональных 14 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 zuletzt geändert am 23. Dezember 2014 // BGBl. S. 1; BGBl. I S. 2438. 15 В некоторых государствах, например, в Швейцарской конфедерации, Республике Австрия, право на защиту персональных данных получило непосредственное закрепление на конституционном уровне. См.: статья 13 Конституции Швейцарской конфедерации 1999 г. (Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft v. 18. April 1999 // AS 1999 2556); статья 1 (имеет статус конституционного положения) Закона Республики Австрия о защите персональных данных 2000 г. (Bundesgesetz über den Schutz personenbezogener Daten (Datenschutzgesetz 2000 – DSG 2000) vom 17. August 1999 zuletzt geändert am 8.10.2015 // BGBl. I Nr. 165/1999; BGBl. I Nr. 132/2015). 16 В части политических дебатов см. материалы по законопроекту о внесении изменений в Основной закон (статьи 2а, 5а, 13а, 19): BT-Drs. 16/9607. URL: http://dipbt.bundestag.de/extrakt/ba/WP16/146/14651.html (дата обращения: 1.12.2016). В правовой литературе за внесение соответствующих изменений в Основной закон см.: Kloepfer M., F. Schärdel. Grundrechte für die Informationsgesellschaft – Datenschutz und Informationszugangsfreiheit ins Grundgesetz? // JuristenZeitung. 2009. Heft 9. S. 458-459; Kutscha M. Mehr Datenschutz – aber wie? // Zeitschrift für Rechtspolitik. 2010. Heft 4. S. 114; Künast R. «Meine Daten gehören mir – und der Datenschutz gehört ins Grundgesetz» // Zeitschrift für Rechtspolitik. 2008. Heft 7. S. 202 ff.; Vogelgesang K. Verfassungsregelungen zum Datenschutz // Computer und Recht. 1995. S. 554 ff.; против внесения изменений – см.: Bull H.P. Informationelle Selbstbestimmung – Vision oder Illusion? 2., aktualisierte Aufl. Tübingen: Mohr Siebeck, 2011. S. 131-135; Schliesky U., Hoffmann Ch., Luch A. D., Schulz S. E., Borchers K. C. Schutzpflichten und Drittwirkung im Internet. 1. Aufl. Baden-Baden: Nomos, 2014. S. 150-152. 17 Следует отметить, что изменения в Основной закон вносятся достаточно часто. Перечень изменений по состоянию на 6.12.2013 и их краткую характеристику см.: https://www.bundestag.de/blob/272508/07819bdd2849c45eaf1442581aeb72ee/kapitel_13_02_grundgesetz__nderungsgesetze-pdf-data.pdf (дата обращения: 26.09.2016). Вместе с тем изменения в конституционные положения, посвященные основным правам, вносились лишь несколько раз. Так, в частности, в 1998 году была изменена статья 13 Основного закона, закрепляющая право на неприкосновенность жилища. 16 данных предметом конституционно-правовой защиты. Германский опыт является лучшим тому подтверждением. Прежде чем перейти к анализу того, в сферу защиты каких основных прав входят персональные данные и в каком объеме им гарантируется защита на конституционном уровне, необходимо остановиться на ряде вопросов, без раскрытия которых понимание германской модели конституционно-правовой защиты персональных данных затруднительно. В методологических целях эти вопросы можно разделить на следующие четыре группы: I. значение Конвенции о защите прав человека и основных свобод18 и законодательства ЕС для немецкой системы конституционно-правовой защиты персональных данных; II. содержание понятия «персональные данные» в немецкой правовой системе; III. отдельные вопросы теории прав человека в немецкой конституционноправовой доктрине: функции основных прав, адресаты основных прав, непоименованные права; IV. общее право на свободу личности (allgemeines Persönlichkeitsrecht) и его роль в формировании германской модели конституционно-правовой защиты персональных данных. I. Значение Конвенции о защите прав человека и основных свобод и законодательства ЕС для немецкой системы конституционно-правовой защиты персональных данных Для немецкой доктрины характерно рассматривать субъективные права с точки зрения того, на каком уровне они закреплены – уровне Основного закона, конституции земли или же международного / наднационального договоров. Соответственно исследователи исходят из существования многоуровневой системы прав (Mehrebenensystem)19. При этом субъективные права лица, имеющие 18 Конвенция Совета Европы о защите прав человека и основных свобод 1950 года вступила в силу для Германии 3 сентября 1953 г. (BGBl. 1952 II, 685). 19 См.: Epping V. Grundrechte. 5. Aufl. Berlin; Heidelberg: Springer, 2012. Rn. 8; Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Grundrechte. Staatsrecht II. 29., neu bearbeitete Aufl. Heidelberg: C.F. Müller, 2013. Rn. 54. Сопоставимым по смыслу понятию «многоуровневая система» является, как представляется, понятие «правовые измерения». Так, А. 17 «конституционный ранг»20, то есть закрепленные в Основном законе или конституции земли, называются основными правами (Grundrechte). Также термин «основные права» употребляется для обозначения прав, провозглашенных Хартией основных прав ЕС21. В отличие от Основного закона, в конституциях десяти немецких земель (из шестнадцати)22 получило непосредственное закрепление основное право, гарантирующее защиту персональных данных (Datenschutzgrundrecht). Вместе с тем соответствующие нормативные положения земельных конституций не предполагают защиты таких данных в большем объеме, чем федеральный конституционный акт, и, не будучи вовсе «недействующими» (wirkungslos), в значительной степени носят «декларативный характер»23, а потому их анализ выходит за рамки исследования24. Для настоящей работы важным является вопрос, каким образом соотносятся основные права, закрепленные в Основном законе, с правами, закрепленными в Конвенции Совета Европы о защите прав человека и основных свобод (далее – Европейская Конвенция) и Хартии основных прав ЕС. В иерархии источников права в Германии Европейская Конвенция находится ниже Основного закона, обладает в соответствии с абзацем 2 статьи 59 Основного закона статусом простого закона Федерации (einfaches Bundesgesetz) и формально не имеет приоритета перед специальными и более поздними законами Федерации25. Вместе с тем необходимость выполнения Германией взятых на себя международно-правовых обязательств ставит, в частности, следующие вопросы: Фоскуле указывает на существование нескольких правовых измерений (национального, измерения ЕС, измерения Конвенции Совета Европы о защите прав человека и основных свобод), в которых живет немецкий гражданин. См.: Фоскуле А. Альянс европейских судов и защита прав человека // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. № 3. С. 136-137. 20 Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 45. 21 Charter of Fundamental Rights of the European Union // OJ C 326, 26.10.2012, p. 391–407. 22 Kloepfer M., Schärdel, F. Op. cit. S. 455. 23 Vogelgesang K. Verfassungsregelungen zum Datenschutz. S. 560. 24 О соотношении основных прав, закрепленных в Основном законе, и основных прав, гарантированных конституциями земель, см., напр.: Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 62-64. Подробнее о конституционных положениях земель, закрепляющих право, гарантирующее защиту персональных данных, см.: Kloepfer M., Schärdel F. Op. cit. S. 453-462; Vogelgesang K. Verfassungsregelungen zum Datenschutz. S. 554-561. 25 Подробнее о соотношении основных прав по Основному закону и конвенционных прав см.: Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 56-59. 18 какое влияние Европейская Конвенция оказывает на интерпретацию Основного закона и как исполнять решения Европейского суда по правам человека (далее – ЕСПЧ), в которых конвенционное право получает истолкование, расходящееся с истолкованием положений Основного закона. Для решения этих вопросов ФКС Германии выработал подход, согласно которому положения Основного закона следует толковать в духе международного права (völkerrechtsfreundlich)26. Европейская Конвенция и практика ЕСПЧ выступают на уровне конституционного права, как указывает ФКС Германии, в качестве «помощи в истолковании» (Auslegungshilfe) при определении содержания и сферы действия прав. При этом учет Европейской Конвенции не может вести к ограничению защиты основных прав по Основному закону27. Как представляется, такой подход позволяет строить «отношения сотрудничества» (Kooperationsverhältnis) между ФКС Германии и ЕСПЧ, что, однако, не исключает возникновения время от времени ситуаций, имеющих конфликтный потенциал. Так, например, ФКС Германии и ЕСПЧ разошлись изначально в своих оценках по делу Каролины фон Ганновер (решение ФКС Германии от 15 декабря 1999 года и решение ЕСПЧ от 24 июня 2004 года), центральную роль при разрешении которого имело соответственно установление соотношения общего права на свободу личности и свободы прессы (национальный уровень) и права на уважение личной и семейной жизни и права на свободу выражения мнений (конвенционный уровень). Впоследствии, однако, «немецкие суды согласовали свою практику с предписаниями ЕСПЧ»28. Хартия основных прав ЕС является документом первичного права ЕС и закрепляет наряду с правом на уважение личной и семейной жизни (статья 7) право 26 Подробно о месте международных договоров и решений международных судов в правовой системе Германии, а также о том, что представляет собой истолкование Основного закона в духе международного права см.: Viellechner L. Berücksichtigungspflicht als Kollisionsregel: Zu den innerstaatlichen Wirkungen von völkerrechtlichen Verträgen und Entscheidungen internationaler Gerichte, insbesondere bei der Auslegung und Anwendung von Grundrechten // Grundrechte und Grundfreiheiten im Mehrebenensystem – Konkurrenzen und Interferenzen / N. Matz-Lück, M. Hong (Hrsg.). Heidelberg [etc.]: Springer, 2012. S. 109-159. 27 См. Решение ФКС Германии по делу Гёргюлю от 14 октября 2004 года (BVerfGE 111, 307 (315 ff.)); Постановление ФКС Германии по делу о превентивном заключении (Sicherungsverwahrung) от 4 мая 2011 года (BVerfGE 128, 326 (326-328, 365 ff.). 28 Marauhn Th., Thorn, J. Privat- und Familienleben // EMRK/GG: Konkordanzkommentar zum europäischen und deutschen Grundrechtsschutz. Bd. I / O. Dörr, R. Grote, Th. Marauhn (Hrsg.). 2. Aufl. Tübingen: Mohr Siebeck, 2013. Kap. 16. Rn. 21. 19 на защиту персональных данных (статья 8). Судебным органом, в деятельности которого основные права, закрепленные в Хартии, получают истолкование, выступает Суд ЕС, уполномоченный, в частности, рассматривать вопросы о соответствии актов вторичного права ЕС (регламенты, директивы) актам первичного права ЕС. Обращение к решениям Суда ЕС свидетельствует о том, что им достаточно активно формируется собственная практика в сфере защиты персональных данных29. Вопрос о соотношении основных прав, гарантированных на уровне ЕС, и основных прав, закрепленных в Основном законе ФРГ, окончательного разрешения ни в доктрине, ни в судебной практике пока не получил30. Ответ на него зависит от интерпретации абзаца 1 статьи 51 Хартии основных прав ЕС, в соответствии с которым государства-члены связаны Хартией «исключительно при осуществлении права Союза». Так, принято считать, что в случаях, когда имеет место «лишь исполнение (Vollzug) правил ЕС», приоритетом пользуются права, закрепленные в Хартии основных прав ЕС, а не в национальных конституциях31. Если же речь заходит о правилах, являющихся результатом имплементации в национальное законодательство нормативных актов ЕС, наделяющих государствачлены определенной свободой усмотрения (Umsetzungsspielraum), то единства во мнениях не наблюдается: в то время как ФКС Германии полагает необходимой проверку таких правил на соответствие основным правам, гарантированным 29 См., напр.: Judgement of the Court (Grand Chamber) of 29 Januar 2008 in case C-275/06 (Promusicae). URL: http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62006CJ0275&lang1=en&type=TXT&ancre=; Judgement of the Court (Grand Chamber) of 9 November 2010 in joined cases C-92/09 und C-93/09 (Volker und Markus Schecke and Eifert). URL: http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62009CJ0092&lang1=de&type=TXT&ancre=; Judgement of the Court (Grand Chamber) of 8 April 2014 in joined cases C-293/12 and C-594/12 (Digital Rights Ireland and Seitlinger and Others). URL: http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62012CJ0293&lang1=en&type=TXT&ancre=; Judgement of the Court (Grand Chamber) of 13 May 2014 in case C-131/12 (Google Spain and Google). URL: http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62012CJ0131&lang1=en&type=TXT&ancre=; Judgement of the Court (Grand Chamber) of 6 October 2015 in case C-362/14 (Schrems). URL: http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62014CJ0362&lang1=de&type=TXT&ancre=. Анализ практики Суда ЕС по защите данных см.: Schwartmann R., Theodorou E. Aktuelle Rechtsprechung des EuGH zum Datenschutzrecht // Recht der Datenverarbeitung. 2014. Heft 2. S. 61-72; Zerdick T. Europäisches Datenschutzrecht – neuere Rechtsprechung des EuGH // Recht der Datenverarbeitung. 2009. Heft 2. S. 56-64. 30 Подробнее об этом см.: Britz G. Europäisierung des grundrechtlichen Datenschutzes? // Europäische GrundrechteZeitschrift. 2009. Heft 1-4. S. 3-6; Grimm D. Der Datenschutz vor einer Neuorientierung // JuristenZeitung. 2013. Heft 12. S. 589-592; Masing J. Einheit und Vielfalt des europäischen Grundrechtsschutzes // JuristenZeitung. 2015. Heft 10. S. 481487. 31 Grimm D. Op. cit. S. 589. 20 Основным законом, Суд ЕС отдает предпочтение применению прав, закрепленных в Хартии основных прав ЕС32. В практическом приложении решение указанного вопроса предопределяет отнесение проверки обжалуемого нормативного правового акта к компетенции Суда ЕС или ФКС Германии. Характеризуя ситуацию в области защиты персональных данных на уровне ЕС нельзя не учитывать и тот факт, что совсем недавно завершился длительный процесс реформирования европейского законодательства о персональных данных. Его результатом стало принятие Регламента о защите физических лиц при обработке персональных данных и о свободном движении таких данных (далее – Регламент ЕС о защите данных)33 и Директивы о защите физических лиц при обработке персональных данных компетентными органами для целей предупреждения, расследования, раскрытия или преследования преступлений или исполнения уголовных наказаний, а также о свободном движении таких данных и отмене Рамочного решения Совета 2008/977/JHA34. Регламент ЕС о защите данных, призванный заменить Директиву 95/46/ЕС 1995 года35, начнет действовать с 25 мая 2018 года36. В научной литературе он оценивается неоднозначно: если одни исследователи называют его «началом нового летоисчисления в праве о защите данных»37, «прочным фундаментом для предстоящих вызовов дигитализации»38, другие, наоборот, убеждены в том, что он не способен противостоять новым вызовам, с которыми сталкивается защита 32 Со ссылками на решения судов см.: Britz G. Europäisierung des grundrechtlichen Datenschutzes? S. 5-6. Regulation 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC // OJ L 119, 4.5.2016, p. 1-88. 34 Directive 2016/680 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data by competent authorities for the purposes of the prevention, investigation, detection or prosecution of criminal offences or the execution of criminal penalties, and on the free movement of such data, and repealing Council Framework Decision 2008/977/JHA // OJ L 119, 4.5.2016, p. 89-131. 35 Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 of the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data // OJ of the EC L 281; 23.11 95, p. 3150. 36 Подробно о Регламенте ЕС о защите данных см.: Kühling J., Martini M. Die Datenschutz-Grundverordnung: Revolution oder Evolution im europäischen und deutschen Datenschutzrecht? // Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht. 2016. Heft 12. S. 448-454. 37 Schantz P. Die Datenschutz-Grundverordnung – Beginn einer neuen Zeitrechnung im Datenschutzrecht // Neue Juristische Wochenschrift. 2016. Heft 26. S. 1841. 38 Albrecht J. Ph. Das neue EU-Datenschutzrecht – von der Richtlinie zur Verordnung // Computer und Recht. 2016. Heft 2. S. 97. 33 21 данных в эпоху тотальных вычислений (Ubiquitous Computing) и технологий больших данных (Big Data)39. Изменение вида нормативного акта с директивы на регламент являлось одним из структурных элементов проведенной реформы и должно было способствовать гармонизации законодательства о защите персональных данных в государствах-членах ЕС40, поскольку в отличие от директивы, регламент представляет собой такой акт, который, действуя в государствах-членах ЕС непосредственно, не требует имплементации41. Впрочем, форма регламента допускает присутствие в нем норм, оставляющих регулирование отдельных вопросов на усмотрение государств-членов (Öffnungsklauseln), и количество таких норм в итоговом тексте Регламента о защите данных оказалось существенным42. Кроме того, многие положения Регламента о защите данных сформулированы весьма абстрактно, а Европейская Комиссия не наделена полномочиями по их конкретизации посредством издания правовых актов43. С учетом этих обстоятельств на данный момент остается открытым вопрос о том, какие конкретно содержательные изменения произойдут в законодательстве о защите персональных данных в Германии44. С уверенностью можно, правда, отметить, что немецкое законодательство о защите персональных данных будет представлять собой комбинацию из норм права ЕС, национальных норм, которые продолжат свое действие, а также новых норм, которые будут приняты с целью приведения 39 Roßnagel A. Wie zukunftsfähig ist die Datenschutz-Grundverordnung? // Datenschutz und Datensicherheit. 2016. Heft 9. S. 561. 40 Подробнее об этом см., напр.: Hornung G. Eine Datenschutz-Grundverordnung für Europa? // Zeitschrift für Datenschutz. 2012. Heft 3. S. 100; Reding V. Sieben Grundbausteine der europäischen Datenschutzreform // Zeitschrift für Datenschutz. 2012. Heft 5. S. 196. 41 См.: Art. 288 Treaty on the Functioning of the European Union // OJ C 326, 26.10.2012, p. 47-390. 42 Оценки исследователей относительно их количества значительно разнятся. По одним подсчетам, таких норм около 40 (Kühling / Martini), по другим – 70 (Roßnagel / Nebel). См.: Kühling J., Martini M. Op. cit. S. 448; Roßnagel A., Nebel M. Die neue Datenschutzverordnung. Ist das Datenschutzrecht nun für heutige Herausforderungen gerüstet? [OnlineResource] // Schriftenreihe: Forum Privatheit und selbstbestimmtes Leben in der digitalen Welt. Karlsruhe, 2016. URL: https://www.forum-privatheit.de/forum-privatheit-de/texte/veroeffentlichungen-des-forums/positionspapiere-policypaper/PolicyPaper-5-Die-neue-DSGVO_1.-Auflage_Mai_2016.pdf (26.09.2016). 43 Buchner B. Grundsätze und Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung unter der DS-GVO // Datenschutz und Datensicherheit. 2016. Heft 3. S. 160. 44 Первой монографией, в которой предлагаются ответы на вопрос о том, каким станет немецкое законодательство о защите данных по мере приведения его в соответствие с требованиями Регламента ЕС о защите данных, является коллективная монография «Европейский Основной Регламент о защите данных. Приоритет права Союза – применимость национального права». См.: Europäische Datenschutz-Grundverordnung. Vorrang des Unionsrechts – Anwendbarkeit des nationalen Rechts / A. Roßnagel (Hrsg.). Baden-Baden: Nomos, 2017. 22 национального законодательства в соответствие с требованиями Регламента ЕС о защите данных45. Учитывая, что вступление в силу Регламента ЕС о защите данных не предполагает полного замещения национального законодательства о защите персональных данных предписаниями права ЕС, остается простор и для применения основных Cоответственно прав, германская гарантированных система Основным законом46. конституционно-правовой защиты персональных данных сохранит свое значение, хотя, вероятно, сфера ее применения сузится. Изложенное интерпретация выше позволяет основных прав, сделать следующий гарантированных важный Основным вывод: законом, осуществляется ФКС Германии не изолированно, а в системе измерений прав человека, заложенных Европейской Конвенцией и Хартией основных прав ЕС. При этом практика ЕСПЧ, который рассматривает вопросы защиты персональных данных в рамках статьи 8 Европейской Конвенции47, не оказывала решающего влияния на формирование немецкого подхода к конституционноправовой защите персональных данных. Можно предположить, что в этом просто не было надобности, поскольку требования к обработке и защите персональных данных, на необходимость исполнения которых указывал ЕСПЧ, во многом уже были реализованы в национальном правопорядке Германии48. Иное значение для немецкой системы защиты персональных данных в целом и конституционно-правовой защиты в частности имеет законодательство ЕС и 45 О планах Федерального правительства Германии по приведению немецкого законодательства о защите данных в соответствие с требованиями законодательства ЕС см.: Kipker D.-K., Dix, A. EAID: Datenschutz-Grundverordnung – (wie) müssen das deutsche und das europäische Recht geändert werden? [Online-Resource] // ZD-Aktuell. 2016. Heft 15. Zugriff über beck-online (30.09.2016). 46 Подробнее об этом, но еще на этапе реформирования законодательства ЕС о защите данных см.: von Lewinski K. Europäisierung des Datenschutzrechts // Datenschutz und Datensicherheit. 2012. Heft 8. S. 568-570; Masing J. Herausforderungen des Datenschutzes. S. 2310-2311. 47 См. Информационный бюллетень «Защита персональных данных» / подготовлен пресс-секцией ЕСПЧ, июнь 2016 г. [Электронный ресурс]. URL: http://www.echr.coe.int/Documents/FS_Data_ENG.pdf (дата обращения: 26.09.2016). 48 См., напр., следующие решения ЕСПЧ, в которых было установлено отсутствие нарушения со стороны Германии статьи 8 Европейской Конвенции: Постановление ЕСПЧ по делу Класс (Klass) и другие против Германии от 6 сентября 1978 г. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57510; Постановление Пятой секции ЕСПЧ по делу Узун (Uzun) от 2 сентября 2010 г. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-100293; Решение Пятой секции ЕСПЧ по делу Кёпке (Köpke) против Германии от 5 октября 2010 г. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-101536 (дата обращения: 26.09.2016). 23 практика Суда ЕС. В свете того, что в Хартии основных прав ЕС право на защиту персональных данных получило непосредственное закрепление, законодательство в сфере обработки и защиты персональных данных все больше гармонизируется на уровне ЕС49, а проверка норм права ЕС относится к компетенции Суда ЕС, вполне логична тенденция по увеличению значения практики Суда ЕС для национального, в частности, немецкого, регулирования в сфере защиты персональных данных. II. Содержание понятия «персональные данные» в немецкой правовой системе Легальное определение персональных данных (personenbezogene Daten) содержится в абзаце 1 §3 Закона Федерации о защите данных50, согласно которому к таким данным относятся «отдельные сведения о личных или имущественных отношениях определенного или определяемого физического лица». В соответствии со статьей 2 Директивы 95/46/ЕС к персональным данным относится «любая информация об определенном или определяемом физическом лице». В силу того, что названный Закон имплементирует Директиву 95/46/ЕС в немецкое право, закономерной является сопоставимость определений персональных данных в нормативных правовых актах ЕС и Германии. От указанных определений мало чем отличается определение персональных данных, получившее закрепление в Регламенте ЕС о защите данных51. Следует отметить, что концепту «персональные данные» и раскрытию его содержания в немецкой доктрине уделяется значительное внимание52. Для целей настоящего исследования следует остановиться на трех проблемных вопросах, связанных с рассматриваемым понятием. 49 В той части, в которой отношения в сфере обработки и защиты персональных данных получают закрепление в нормативных актах ЕС, государства-члены лишаются возможности устанавливать отклоняющиеся правила (за исключением тех случаев, когда Директивой непосредственно предусмотрена свобода усмотрения государства при имплементации каких-то из ее предписаний или когда Регламент оставляет решение определенного вопроса на усмотрение государства). 50 Bundesdatenschutzgesetz vom 27. Januar 1977 in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Januar 2003 zuletzt geändert am 25. Februar 2015 // BGBl. I S. 201; BGBl. I S. 66; BGBl. I S. 162. 51 См.: определение под порядковым номером 1 статьи 4 Регламента ЕС о защите данных. 52 Более того, вопрос о том, что следует понимать под персональными данными, выступает и в качестве самостоятельного предмета исследования. См., напр., диссертацию М.С. Хаазе (M.S. Haase), посвященную интерпретации понятия «персональные данные» (объем – 496 с.): Haase M.S. Datenschutzrechtliche Fragen des Personenbezugs. Eine Untersuchung des sachlichen Anwendungsbereiches des deutschen Datenschutzrechts und seiner europarechtlichen Bezüge. Tübingen: Mohr Siebeck, 2015. 24 Во-первых, термин «персональные данные» в немецком праве понимается очень широко. Наряду с именем, годом рождения, адресом персональными данными могут являться номер банковского счета, номер паспорта, адрес электронной почты, регистрационный номер автомобиля, отпечатки пальцев, образцы тканей, рентгеновские снимки, геоданные53. Исчерпывающий перечень сведений, которые являются персональными данными, не может быть составлен54, поскольку к рассматриваемой категории могут относиться самые разнообразные сведения из всех без исключения сфер жизни человека (персональные данные не ограничиваются только информацией об интимной сфере, сфере частной жизни). Важно также, что такие очевидные сведения, которые обычно используются для идентификации лица, как фамилия и имя, почтовый адрес, дата рождения, профессия, сами по себе не лишены защиты и не объявлены «свободными данными»55. Во-вторых, при ответе на вопрос о том, являются ли те или иные сведения персональными данными, ключевую роль играет решение задачи определяемости лица, поскольку от этого зависит, подлежит ли применению законодательство о защите персональных данных. В связи со сказанным, очевидно, что результаты решения данной проблемы, широко обсуждаемой в научной литературе, представляют высокую практическую значимость, в том числе и для судебной практики56. Проблема определяемости лица возникает, когда для его идентификации недостаточно имеющейся у оператора (verantwortliche Stelle) информации и 53 Это далеко неполный перечень приводимых в литературе примеров персональных данных. Подробнее о содержании понятия «персональные данные» см. в комментариях к Закону Федерации о защите данных: Dammann U. Kommentar zu § 3 // Bundesdatenschutzgesetz: Kommentar / S. Simitis (Hrsg.) 8., neu bearb. Aufl. Baden-Baden: Nomos, 2014. Rn. 3-16; Gola P., Klug Ch., Körffer B. Kommentar zu § 3 // Bundesdatenschutzgesetz: Kommentar / P. Gola, Ch. Klug, B. Körffer, R. Schomerus. 12., überarb. und erg. Aufl. München: C.H. Beck, 2015. Rn. 2-12; Schild H. H. Kommentar zu § 3 des BDSG // Beck’scher Online-Kommentar Datenschutzrecht / H.A. Wolff, St. Brink (Hrsg.). 18. Edition. München: C.H. Beck. Stand: 1.11.2016. Rn. 9-16. Zugriff über beck-online (1.12.2016). О понятии «персональные данные» см. также Заключение 4/2007 Рабочей группы статьи 29, состоящей из Европейского уполномоченного по защите данных и представителей национальных органов по защите данных: Opinion 4/2007 of the Article 29 Data Protection Working Party of 20 June 2007 on the concept of personal data, WP 136. URL: http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/docs/wpdocs/2007/wp136_en.pdf (1.12.2016). 54 Dammann U. Op. cit. Rn. 9. 55 Ibid. Rn. 8. 56 Подробный анализ существующих в литературе точек зрения, а также судебной практики по проблеме определяемости лица см.: Haase M.S. Op. cit. S. 259-316. 25 требуются дополнительные сведения или средства57. К настоящему времени сформировалось два подхода к решению этой проблемы – абсолютный и относительный (также именуемые объективным и субъективным). В соответствии с первым для установления факта относимости данных конкретному лицу следует учитывать дополнительные знания и средства, которыми располагают третьи лица, при этом не имеет значения, какие усилия придется приложить оператору для их приобретения; наличия объективной возможности получить необходимую для идентификации лица информацию достаточно для того, чтобы считать лицо определяемым, а данные – персональными. Относительный подход предполагает, что идентификация определяемого лица зависит от знаний, средств и возможностей оператора; причем данные следует считать персональными только в том случае, если оператор при помощи находящихся в его распоряжении средств и без несоразмерных затрат способен установить соотносимость данных и лица58. Схематичное изложение содержания вышеназванных подходов не преследовало цели освещения нюансов, отличающих позиции сторонников каждого из них59. Вместе с тем, отдельного упоминания заслуживает тот факт, что с появлением концепций, соединяющих черты абсолютного и относительного подходов, границы между ними постепенно стираются. Какой из подходов утвердится в будущем, во многом зависит от решения Суда ЕС, который в скором времени должен вынести решение по запросу Федерального верховного суда Германии (Bundesgerichtshof), определив, в частности, относится ли IP-адрес к персональным данным60. Представляется, что, исследуя соответствующий вопрос, Суд ЕС вынужден будет уделить внимание и проблеме 57 определяемости лица. Оставляя без детального рассмотрения Haase M.S. Op. cit. S. 273. Содержание подходов излагается по: Brink St., Eckhardt J. Wann ist ein Datum ein personenbezogenes Datum? Anwendungsbereich des Datenschutzrechts // Zeitschrift für Datenschutz. 2015. Heft 5. S. 205-206; Keppeler L.M. «Objektive Theorie» des Personenbezugs und «berechtigtes Interesse» als Untergang der Rechtssicherheit? // Computer und Recht. 2016. Heft 6. S. 360-361. 59 Подробнее о спектре мнений в литературе по вопросу определяемости лица см.: Bergt M. Die Bestimmbarkeit als Grundproblem des Datenschutzrechts - Überblick über den Theorienstreit und Lösungsvorschlag // Zeitschrift für Datenschutz. 2015. Heft 8. S. 365-367. 60 Речь идет о деле C-582/14 (Брейер (Breyer) против Германии). Информацию о деле см. на сайте Суда ЕС. URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=de&td=ALL&num=C-582/14 (23.09.2016). 58 26 вышеуказанный вопрос, отметим следующее. Очевидно, что Интернет-провайдеры могут, как правило, соотнести IP-адрес с конкретным пользователем, и для этого им не требуется значительных усилий61. Иные же лица, например, администратор сайта, преимущественно не способны идентифицировать лицо на основании IPадреса без содействия сторонних субъектов, обладающих необходимой информацией (в данном случае – Интернет-провайдера). Изложенное, как представляется, подтверждает вывод о том, что однозначно и абстрактно (в отрыве от конкретных обстоятельств) установить, являются ли данные персональными, невозможно. Соответственно одни и те же сведения (например, IP-адрес) для одного лица могут являться персональными данными, а для другого – нет. Такая интерпретация персональных данных, характерная для сторонников относительного подхода, представляется более обоснованной. В-третьих, в немецкой юридической литературе получила распространение точка зрения о необходимости разграничивать термины «данные» (Daten) и «информация» (Informationen)62. Исследователи, разделяющие соответствующую позицию, к данным относят неинтерпретированные сведения, всегда закрепленные на материальном носителе, а к информации – интерпретированные данные63, так называемые «смысловые элементы» (Sinnelemente)64. Зачастую, однако, термины «данные» и «информация» используются в качестве синонимов65. Следует согласиться с В. Хоффман-Римом (W. Hoffmann-Riem), который указывает, что различие понятий «данные» и «информация» является «полезным для выявления 61 Хотя порой Интернет-провайдер может установить владельца подключения, но не конкретного пользователя (например, когда к одному беспроводному маршрутизатору (WLAN-router) подключены различные приборы, принадлежащие разным лицам). Об этом см.: Keppeler L.M. Op. cit. S. 363. 62 См., напр.: Albers M. Zur Neukonzeption des grundrechtlichen «Daten»schutzes // Herausforderungen an das Recht der Informationsgesellschaft / 36. Tagung der Wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Fachrichtung «Öffentliches Recht» / A. Haratsch, D. Kugelmann, U. Repkewitz (Hrsg.). Stuttgart [etc.]: RICHARD BOORBERG VERLAG, 1996. S. 121-123; Britz G. Informationelle Selbstbestimmung zwischen rechtswissenschaftlicher Grundsatzkritik und Beharren des Bundesverfassungsgerichts // Offene Rechtswissenschaft: Ausgewählte Schriften von Wolfgang Hoffmann-Riem mit begleitenden Analysen. Tübingen: Mohr Siebeck, 2010. S. 566; Rudolf W. Recht auf informationelle Selbstbestimmung // Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa. Bd. IV (I) / D. Merten, H.-J. Papier (Hrsg.). Heidelberg: C.F. Müller, 2011. § 90 Rn. 30; Trute H.-H. Verfassungsrechtliche Grundlagen // Handbuch Datenschutzrecht / A. Roßnagel (Hrsg.). München: C.H. Beck, 2003. Rn. 16 ff.; Wieczorek M. A. Informationsbasiertes Persönlichkeitsrecht // Datenschutz und Datensicherheit. 2011. Heft 7. S. 476-481. 63 Trute H.-H. Op. cit. Rn. 18. 64 Albers M. Zur Neukonzeption des grundrechtlichen «Daten»schutzes. S. 121. 65 Об этом: Rudolf W. Op. cit. Rn. 30. См., напр.: Damman U. Op.cit.; Gola P., Klug Ch., Körffer B. Op. cit. 27 многообразия возможных измерений защиты»66. Однако чтобы не перегружать исследование терминологическими деталями, представляется возможным употреблять названные понятия в качестве синонимов, тем более что и «данные», и «информация», даже если исходить из их разграничения, рассматриваются в качестве предметов конституционной защиты67. С учетом изложенного в настоящем исследовании термины «данные» и «информация» будут использоваться в значении синонимов, если специально не будет оговорено иное. III. Отдельные вопросы теории прав человека в немецкой конституционноправовой доктрине: функции основных прав, адресаты основных прав, непоименованные права Второй параграф настоящей главы посвящен анализу отдельных основных прав, что предполагает в том числе раскрытие присущих им функций, субъектов, которым они адресованы, нормативной основы данных прав. Для осуществления такой характеристики представляется необходимым с точки зрения немецкой государственно-правовой доктрины предварительно рассмотреть, какие функции основных прав выделяются, кто является их адресатом, а также вопрос существования непоименованных прав68. В немецкой конституционно-правовой литературе принято выделять субъективно-правовое и объективно-правовое измерения основных прав69. В субъективно-правовом измерении основные права обращены к гражданину, в объективно-правовом – к государству, что обязывает его к определенному поведению70. Важно отметить, что объективно-правовое измерение, «движителем» 66 Hoffmann-Riem W. Grundrechts- und Funktionsschutz für elektronisch vernetzte Kommunikation // Archiv des öffentlichen Rechts. 2009. Heft 4. S. 517. 67 Так, напр., М. Альберс использует формулу «информация и данные» (Informationen und Daten) при анализе конституционных оснований их защиты. См.: Albers M. Umgang mit personenbezogenen Informationen und Daten // Grundlagen des Verwaltungsrechts. Bd. II. Informationsordnung, Verwaltungsverfahren, Handlungsformen / W. HoffmannRiem, E. Schmidt-Aßmann, A. Voßkuhle (Hrsg.). München: C.H. Beck, 2008. S. 145 ff. 68 Необходимо отметить, что перечисленные вопросы раскрываются лишь в объеме, необходимом для настоящего исследования. Цель всестороннего их раскрытия автор перед собой не ставил. 69 Синонимами являются термины «субъективные и объективные содержания основных прав», «субъективные и объективные воздействия основных прав». См.: Epping V. Op. cit. Rn. 11-13; Herdegen M. Kommentar zu Art. 1 Abs. 3 GG Grundgesetz: Kommentar. Bd. I / Th. Maunz, G. Dürig (Hrsg.). München: C. H. Beck. Loseblatt, Stand: 2014. Rn. 12 ff.; Voßkuhle A., Kaiser A.-B. Funktionen der Grundrechte // Juristische Schulung. 2011. Heft 5. S. 411-413. 70 Epping V. Op. cit. Rn. 12. 28 развития которого явился ФКС Германии, не противопоставляется субъективноправовому, а служит его усилению и дополнению71. Функции основных прав, которые «описывают направления воздействия [на общественные отношения] и правовые последствия, вытекающие из Основного закона»72, могут быть сгруппированы следующим образом. В субъективно-правовом измерении основные права выступают в роли оборонительных прав (Abwehrrechte), прав на получение предоставлений (Leistungs- und Teilhaberechte), прав на участие (Mitwirkungsrechte). Основой выделения этих трех функций основных прав, проявляющихся в отношениях между индивидом и государством, служит учение Г. Еллинека о системе субъективных публичных прав и выделяемых им статусах - status negativus, status positivus, status activus73. Оборонительные права образуют status negativus, обозначающий состояние свободы от государства; права на получение предоставлений - status positivus, характеризующий состояние, в котором лицо не может воспользоваться своей свободой без государства; права на участие - status activus, означающий состояние свободы в государстве и для государства74. При этом и доктриной, и ФКС Германии на передний план выносится оборонительная функция, обеспечивающая защиту сферы свободы лица от вмешательств со стороны государства75. В объективно-правовом измерении основные права выполняют следующие функции76: 71 Voßkuhle A., Kaiser A.-B. Op. cit. S. 411. Jarass H. D. // Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa. Bd. II / D. Merten, H.-J. Papier (Hrsg.). Heidelberg: C.F. Müller, 2006. § 38 Rn. 1. Цит. по: Schliesky U., Hoffmann Ch., Luch A. D., Schulz S. E., Borchers K. C. Op. cit. S. 42. 73 Jellinek G. System der subjektiven öffentlichen Rechten. Freiburg i.B.: Akademische Verlagsbuchhandlung von J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1892. О теории статусов Г. Еллинека см.: Alexy R. Theorie der Grundrechte. 1. Aufl. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1985. S. 229 ff. 74 Функции основных прав в субъективно-правовом измерении приводятся по: Voßkuhle A., Kaiser A.-B. Op. cit. S. 411-412. Также о классических функциях основных прав см.: Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 75-87. 75 См. с последующими отсылками к литературе и практике ФКС Германии: Herdegen M. Op. cit. Rn. 15; Sodan H., Ziekow J. Grundkurs Öffentliches Recht. 6., wesentl. überarb. Aufl. München: C.H. Beck, 2014. § 22 Rn. 3. 76 Классификация функций основных прав в объективно-правовом измерении приводится по: Voßkuhle A., Kaiser A.B. Op. cit. S. 412-413. Следует отметить, что в немецкой доктрине отсутствует единый подход к раскрытию функций основных прав. Для настоящего исследования существующие различия практического значения не имеют. Другой подход к раскрытию функций основных прав представлен, напр.: Ossenbühl F. Die Interpretation der Grundrechte in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts // Neue Juristische Wochenschrift. 1976. Heft 46. S. 2100-2107; ders., Grundsätze der Grundrechtsinterpretation // Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa. Bd. I / D. Merten, H.-J. 72 29 а) обладают «излучающим» действием на все отрасли права (Ausstrahlungswirkung). Эта функция основывается на признании того, что каталог основных прав, как указал ФКС Германии в решении по делу Люта 1958 года, закрепляет объективный порядок ценностей; эта система ценностей, в центре которой находится свободно развивающаяся в обществе личность и ее достоинство, должна действовать в качестве конституционно-правового основополагающего решения во всех отраслях права77; б) возлагают на государство обязанность по защите cубъекта основных прав (Schutzpflicht). К настоящему времени получил признание тот факт, что эта функция присуща всем основным правам78. Обязанность по защите предполагает необходимость побудить государство к действиям в тех случаях, когда частные лица угрожают или нарушают основные права других частных лиц. То есть указанная функция основных прав призвана разрешить проблему, которая может быть охарактеризована как «известный правовой треугольник»79: лицо, которое нуждается в защите, - лицо, угрожающее основному праву первого лица, - лицо, защищающее первое лицо (в роли такового выступает государство); в) материальные основные права обладают процессуальным измерением, которое при определенных обстоятельствах позволяет вывести из указанных прав правила по организации процедуры или процессуальные права (Grundrechtsschutz in und durch Verfahren oder Organisation); г) гарантируют создание правовых институтов (Einrichtungsgarantien). Не менее важным является вопрос об адресатах основных прав, а именно о том, кто связан основными правами. Если факт связанности государства основными правами закреплен непосредственно в тексте Основного закона80, то на Papier (Hrsg.). Heidelberg: C.F. Müller, 2004. § 15 Rn. 45 ff. Критически о многообразии подходов к выделению функций основных прав см.: Bauer H. Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht. Berlin: Duncker und Humblot, 1986. S. 163-164. 77 BverfGE 7, 187 (205). 78 Stern K. Die Schutzpflichtenfunktion der Grundrechte: Eine juristische Entdeckung // Die Öffentliche Verwaltung. 2010. Heft 6. S. 246. 79 Ibid. 80 Согласно абзацу 3 статьи 1 Основного закона основные права связывают законодательную, исполнительную и судебную власть как непосредственно действующее право. 30 вопрос о том, как действуют основные права в отношениях граждан между собой, Основной закон прямо не отвечает. К настоящему времени в литературе и судебной практике утвердилось мнение о том, что основные права не получают непосредственного действия в частноправовых отношениях, а оказывают на них лишь опосредованное воздействие81. Такой подход получил обоснование в рамках теории опосредованного действия основных прав в частном праве (Theorie der mittelbaren Drittwirkung) 82. Следует отметить, что раньше как в литературе, так и в судебной практике (Федерального трудового суда, Верховного федерального суда) находила отражение идея непосредственного действия основных прав (unmittelbare Drittwirkung). Однако в дальнейшем эта идея была подвергнута серьезной критике и не получила поддержки ни в практике ФКС Германии, ни в доктрине, а Федеральный трудовой суд и Федеральный верховный суд пересмотрели свой прежний подход83. В частности, одним из аргументов против идеи непосредственного действия основных прав является то, что «связанность основными правами всех по отношению ко всем в результате превратила бы смысл и цель основных прав в противоположность: права по отношению к государству стали бы обязанностями по отношению ко всем согражданам; значительное ограничение свободы стало бы неизбежным результатом»84. Важно понимать, что опосредованное действие основные права получают только в тех отношениях, где частные лица действуют не во исполнение императивных или диспозитивных нормативных предписаний частного права85. В качестве «мест для вторжения» основных прав в право частное принято 81 См, напр.: Herdegen M. Op. cit. Rn. 59; Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 196. Подробно о проблеме действия основных прав в частном праве на русском языке см.: Бергер А.Ю. Сравнительноправовой анализ действия конституционных прав человека и гражданина в частном праве Германии и России // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 1. С. 100-119. 83 Herdegen M. Op. cit. Rn. 59; Sodan H., Ziekow J. Op. cit. § 22 Rn. 17. 84 Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 191. 85 В случае с исполнением норм частного права основные права действуют в своей классической оборонительной функции; соответствующие нормы права могут рассматриваться в качестве вмешательства в основные права со стороны законодателя. См.: Herdegen M. Op. cit. Rn. 60-62. 82 31 рассматривать так называемые «генеральные клаузулы» («общие оговорки») и правовые понятия, нуждающиеся в истолковании86. Завершающим из рассматриваемых вопросов по теории прав человека является вопрос о непоименованных основных правах (unbenannte Grundrechte)87, появление которых представляется возможным связывать с таким явлением, как преобразование конституции (Verfassungswandlung)88. Потребность в развитии новых конституционных гарантий обусловлена техническим развитием и связанным с этим появлением новых угроз человеческой личности. В качестве примера непоименованного основного права в литературе называется общее право на свободу личности89. От непоименованных основных прав следует отличать неписаные основные права (ungeschriebene Grundrechte), которые, как отмечает Х.Х. Рупп (H.H. Rupp), не могут быть получены посредством расширительного толкования конституционных норм90. IV. Общее право на свободу личности (allgemeines Persönlichkeitsrecht) и его роль в формировании германской модели конституционно-правовой защиты персональных данных Как было отмечено выше, общее право на свободу личности является непоименованным, в том смысле, что прямо не названо в Основном законе. Оно было сформулировано ФКС Германии и получило в его практике, а также в конституционно-правовой доктрине развитие и обоснование. От конституционного общего права на свободу личности следует отличать гражданско-правовое общее право на свободу личности, которое получило развитие в практике Федерального верховного суда Германии и признано «иным правом» в смысле абзаца 1 § 823 Германского гражданского уложения91. 86 Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 196. Термин «непоименованное право» («unbenanntes» Freiheitsrecht) используется ФКС Германии в решении по делу Эпплера от 3 июня 1980 года. См.: BVerfGE 54, 148 (153). Подробнее о непоименованных правах см.: Alexy R. Op. cit. S. 330 ff. 88 Подробнее о преобразовании конституции и соотношении преобразования конституции и неписаного конституционного права см.: Wolff H.A. Ungeschriebenes Verfassungsrecht unter dem Grundgesetz. Tübingen: Mohr Siebeck, 2000. S. 105-114. 89 Manssen G. Staatsrecht II, Grundrechte. 12. Aufl. München: C.H. Beck, 2015. Rn. 43. 90 Rupp H. H. Ungeschriebene Grundrechte unter dem Grundgesetz // JuristenZeitung. 2005. Heft 4. S. 157. 91 Подробнее о возникновении и развитии общего права на свободу личности в конституционном и гражданском праве см.: Duttge G. Recht auf Datenschutz? // Der Staat. 1997. Heft 2. S. 286-287; Vogelgesang K. Grundrecht auf 87 32 В качестве нормативной основы конституционного общего права на свободу личности выступает абзац 1 статьи 2 Основного закона во взаимосвязи с абзацем 1 статьи 1 Основного закона. Абзац 1 статьи 1 Основного закона провозглашает неприкосновенность достоинства человека и возлагает на любую государственную власть обязанность по его уважению и защите. Согласно абзацу 1 статьи 2 Основного закона каждый имеет право на свободное развитие своей личности. Каждая из конституционных норм, составляющих нормативную основу общего права на свободу личности, играет свою роль в определении его содержания: абзац 1 статьи 2 Основного закона предопределяет, что общее право на свободу личности, «не ограничивается определенными сферами жизни, а является релевантным для всех сфер жизни»92; абзац 1 статьи 1 Основного закона, провозглашающий достоинство человека неприкосновенным, выступает в качестве «масштаба истолкования для установления содержания и диапазона объема защиты»93, предоставляемого общим правом на свободу личности. Важным является тот факт, что, в отличие от достоинства личности, общее право на свободу личности может быть ограничено94. Следует отметить, что в немецкой доктрине и судебной практике норма абзаца 1 статьи 2 Основного закона получила расширительное толкование и рассматривается в двух аспектах: с одной стороны, как норма, которая во взаимосвязи с абзацем 1 статьи 1 Основного закона, закрепляет общее право на свободу личности; с другой стороны, как норма, закрепляющая общую свободу действия (allgemeine Handlungsfreiheit)95. informationelle Selbstbestimmung? Baden-Baden: Nomos, 1987. S. 40-42. О различии конституционного общего права на свободу личности и гражданско-правового общего права на свободу личности см.: Ehmann H. Der Begriff des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts als Wert, als Grundrecht und als absolut-subjektives Recht // Festschrift für Apostolos Georgiades / M. Stathopoulos, K. Beys, Ph. Doris, I. Karakostas (Hrsg.). München: C.H. Beck; Athen: Ant. N. Sakkoulas; Bern: Stämpfli, 2006. S. 123-125. 92 Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 391. 93 Di Fabio U. Kommentar zu Art. 2 GG // Grundgesetz: Kommentar. Bd. I / Th. Maunz, G. Dürig (Hrsg.). Rn. 128. 94 Об этом см., напр.: Kube H. Persönlichkeitsrecht // Handbuch des Staatsrechts. Bd. VII / J. Isensee, P. Kirchhof (Hrsg.). Heidelberg: C.F. Müller, 2009. Rn. 83. 95 См., напр.: Michael, L. / Morlok, M. Grundrechte, 4. Aufl. Nomos, 2014. Rn. 416-421. 33 Общее право на свободу личности принято рассматривать в качестве специального по отношению к общей свободе действия96. В то время как общая свобода действия защищает любое человеческое поведение (в данном случае норма абзаца 1 статьи 2 Основного закона читается так, будто в ней закреплено, что «каждый может делать и не делать все, что он хочет»97), общее право на свободу личности направлено на гарантирование более узкой сферы жизни лица и сохранение ее основных условий, которые не охватываются специальными основными правами (как, например, свободой совести или свободой выражения мнений)98. Иными словами, благом, защищаемым общим правом на свободу личности, должны быть «конституирующие элементы личности»99. С содержательной точки зрения общее право на свободу личности может быть раскрыто через призму форм (аспектов) его внешнего выражения, объединенных в несколько групп. Как показывает анализ доктринальных источников, исследователи предлагают различные подходы к выделению соответствующих групп. Так, Х. Кубэ (H. Kube) предлагает различать в зависимости от защищаемого блага две большие группы – конфиденциальность в частном пространстве (Vertraulichkeit im privaten Raum) и представление себя в публичной сфере (Selbstdartellung in der Öffentlichkeit). При таком подходе, однако, как отмечает сам автор, неизбежно остаются аспекты общего права на свободу личности, которые не могут быть причислены ни к одной, ни ко второй группе (например, право знать собственное происхождение, право на сексуальное самоопределение и другие)100. 96 Kube H. Op. cit. Rn. 30. Подробнее о соотношении общей свободы действия и общего права на свободу личности см.: Horn H.-D. Kommentierung des Art. 2 GG // Grundrechte-Kommentar / K. Stern, F. Becker (Hrsg.). Köln: Carl Heymanns Verlag, 2010. Rn. 14-19; Stern K. Die allgemeine Handlungsfreiheit // Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Band IV/1: Die einzelnen Grundrechte / K. Stern, M. Sachs, J. Dietlein. München: C.H. Beck, 2006. S. 978982. 97 Jarass H. D. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht im Grundgesetz // Neue Juristische Wochenschrift. 1989. Heft 14. S. 857. 98 Решение ФКС Германии по делу Эпплера от 3 июня 1980 года (BVerfGE 54, 148 (153)). 99 Nettesheim M. Grundrechtsschutz der Privatheit // Der Schutzauftrag des Rechts: Referate und Diskussionen auf der Tagung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer in Berlin vom 29. September bis 2. Oktober 2010 / Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer. Bd. 70. Berlin; Boston: De Gruyter, 2011. S. 18. 100 Kube H. Op. cit. Rn. 36-71. 34 У. Ди Фабио (U. Di Fabio) выделяет следующие группы форм внешнего выражения общего права на свободу личности, которые, что важно, могут пересекаться друг с другом с содержательной точки зрения: - защита частной сферы и интимной сферы (Schutz der Privat- und Intimsphäre); - право на представление собственной персоны на публике (Recht an der Darstellung der eigenen Person in der Öffentlichkeit). К этой группе относятся, например, право на свое изображение, право на защиту чести; - иная защита личной автономии (sonstiger Schutz personaler Autonomie). В качестве примеров можно назвать право на свое имя, право на сексуальное самоопределение; - защита «основных условий» более узкой сферы жизни (Schutz der «Grundbedingungen» der engeren Lebenssphäre). К этой группе относятся, например, право на ресоциализацию, право знать собственное происхождение101. Такая классификация, как представляется, в большей степени позволяет понять содержание общего права на свободу личности. Особенностью каталога основных прав, получившего закрепление в Основном законе ФРГ, является отсутствие в нем права на неприкосновенность частной жизни. Защита частной жизни102 в немецком праве охватывается общим правом на свободу личности и рассматривается в качестве одного из проявлений последнего103. Соответственно общее право на свободу личности и притязание на защиту частной сферы соотносятся как общее и частное: первое представляет собой 101 основное право, которому присущи «открытость последующему Di Fabio U. Op. cit. Rn. 147-148. В немецкой юридической литературе для обозначения частной жизни преимущественно используются термины «частная сфера» (Privatsphäre), «приватность» (Privatheit). Термин «частная жизнь» (privates Leben) при раскрытии закрепленных в Основном законе ФРГ прав используется значительно реже. 103 Данный вывод подтверждается и классификацией У. Ди Фабио. Также см.: Gurlit E. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen des Datenschutzes // Neue Juristische Wochenschrift. 2010. Heft 15. S. 1036; von Lewinski K. Die Matrix des Datenschutzes. Besichtigung und Ordnung eines Begriffsfeldes. Tübingen: Mohr Siebeck, 2014. S. 20. 102 35 развитию»104 и функция «восполнения пробелов»105, а второе – один из его элементов, наряду, например, с притязаниями на защиту чести, на изображение. При этом важно учитывать, что по сравнению со смыслом, вкладываемым ЕСПЧ в понятие «частная жизнь»106, немецкое понимание «частной сферы» является более узким107. Она определяется как сфера, в которой человек огражден от внешнего мира, предоставлен себе и не нуждается в социальных связях108, и сводится, таким образом, к так называемому «внутреннему кругу» жизнедеятельности человека. Немецкое понимание частной сферы, однако, никоим образом не влечет за собой выведения ситуаций, связанных с развитием личности в так называемом «внешнем круге», из-под действия Основного закона ФРГ. Их конституционная защита охватывается иными элементами общего права на свободу личности. Для решения вопроса о допустимости ограничения общего права на свободу личности в практике ФКС Германии была разработана «теория сфер жизнедеятельности» (Sphärentheorie), в соответствии с которой вмешательство в интимную сферу оправдано быть не может, в то время как ограничения сферы частной жизни и социальной сферы могут быть признаны допустимыми109. При этом единственным критерием разграничения интимной сферы и сферы частной жизни в соответствии с данной теорией выступало лишь одно обстоятельство, а именно: имеет ли рассматриваемое поведение человека точки соприкосновения с внешним миром или нет (только если не имеет, речь идет об интимной сфере)110. В последующем ФКС Германии отошел от формального подхода к разграничению этих двух сфер. 104 Kube H. Op. cit. Rn. 37. Stern K. Der Schutz der Persönlichkeit und der Privatsphäre // Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Band IV/1: Die einzelnen Grundrechte / K. Stern, M. Sachs, J. Dietlein. München: C.H. Beck, 2006. S. 188. 106 Об этом см. § 1 главы 2 настоящего исследования. 107 Об этом см.: Horn H.-D. Schutz der Privatsphäre // Handbuch des Staatsrechts. Bd. VII / J. Isensee, P. Kirchhof (Hrsg.). Heidelberg: C.F. Müller, 2009. § 149 Rn. 40. 108 Подробнее см.: Stern K. Der Schutz der Persönlichkeit und der Privatsphäre. S. 206-209. 109 См. подробнее: Epping V. Op. cit. Rn. 633-634, 652-653; Nebel M. Schutz der Persönlichkeit – Privatheit oder Selbstbestimmung? - Verfassungsrechtliche Zielsetzungen im deutschen und europäischen Recht // Zeitschrift für Datenschutz. 2015. Heft 11. S. 518. 110 Подробнее о теории сфер жизнедеятельности и ее критике в литературе см.: Desoi M., Knierim A. Intimsphäre und Kernbereichsschutz // Die Öffentliche Verwaltung. 2011. Heft 10. S. 398-405. 105 36 Следует отметить, что в настоящее время ФКС Германии оперирует для обозначения той области, которая не может быть ограничена ни при каких обстоятельствах, понятием «ядро частного образа жизни» (Kernbereich privater Lebensgestaltung)111. При этом определение того, имело ли место вмешательство в ядро частного образа жизни, осуществляется в зависимости от обстоятельств конкретного случая на основании целого комплекса критериев, предполагающих в том числе и учет интересов общественности; важно, что и ситуации, в которых имеет место контакт с внешним миром (Sozialbezug), могут входить в ядро частного образа жизни112. В литературе существуют разные подходы к определению того, как соотносятся между собой «интимная сфера» и «ядро частного образа жизни». Одни исследователи рассматривают эти понятия в качестве равнозначных113, другие отстаивают их неравнозначность в силу того, что они олицетворяют собой две разные концепции защиты, получившие развитие в практике ФКС Германии, концепцию сфер жизнедеятельности и концепцию ядра частного образа жизни114. Более обоснованным представляется подход, при котором ядро частного образа жизни не противопоставляется интимной сфере, а рассматривается в русле модификации теории сфер жизнедеятельности115. Будучи «открытым последующему развитию», общее право на свободу личности не является статичным, оно находится в постоянном развитии, в процессе которого происходит в известной степени расширение его содержания. Преследуя цель обеспечения эффективной и отвечающей современным требованиям защиты личности, это право должно отвечать новым реалиям, вызовам и угрозам. В свое время как реакция на угрозы личности, связанные с развитием информационных технологий, позволяющих обрабатывать, в том числе тайно, огромные массивы информации, относящейся к личности, из общего права на 111 См., напр.: Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Februar 2008 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 // BVerfGE 120, 274; Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 3. März 2004 1 BvR 2378/98, 1084/99 // BVerfGE 109, 279. 112 Desoi M., Knierim A. Op. cit. S. 403-404. 113 См., напр.: Di Fabio U. Op. cit. Rn. 157-158. 114 См.: Desoi M., Knierim A. Op. cit. 115 См., напр.: Kloepfer M., Schärdel F. Op. cit. S. 460-461. 37 свободу личности ФКС Германии были выведены право на информационное самоопределение (Recht auf informationelle Selbstbestimmung) и право на обеспечение конфиденциальности и целостности информационно- технологических систем (Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme). У. Ди Фабио относит право на информационное самоопределение к такой группе форм внешнего выражения общего права на свободу личности, как «право на представление собственной персоны на публике». При этом право на обеспечение конфиденциальности и целостности информационно- технологических систем (далее – IT-право) не упоминается ученым, вероятно, ввиду своего недавнего появления в 2008 году116. Как представляется, наиболее удачным с точки зрения раскрытия природы и предназначения права на информационное самоопределение и IT-права является их отнесение к группе форм внешнего выражения общего права на свободу личности под названием «право на представление собственной персоны» (Recht der Selbstdarstellung) в рамках классификации, предложенной в классическом учебнике по государственному праву117. В рамках указанной классификации право на представление собственной персоны гарантирует лицу защиту не только от унижающих, искажающих, нежелательных образов лица на публике, но и от нежелательного скрытого наблюдения за ним118. На основании изложенного выше можно сделать вывод о том, что общее право на свободу личности сыграло особую роль в формировании германской системы конституционно-правовой защиты персональных данных. Оно стало источником возникновения специальных основных прав, гарантирующих защиту персональных данных, – права на информационное самоопределение и IT-права. 116 Di Fabio U. Op. cit. Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 391-401. Они выделяют три группы форм внешнего выражения общего права на свободу личности: первая группа направлена на защиту самоопределения лица в процессе его самоидентификации (Recht der Selbstbestimmung); вторая группа гарантирует лицу возможность уединиться, отгородиться, остаться наедине с самим собой, причем как в социальном аспекте, так и в пространственном (Recht der Selbstbewahrung); третья группа направлена на защиту самопрезентации лица (Recht der Selbstdarstellung). 118 Ibid. Rn. 397. 117 38 Кроме того, до появления права на информационное самоопределение в 1983 году конституционные гарантии защиты персональных данных в практике ФКС Германии раскрывались в аспекте защиты частной сферы как одного из проявлений общего права на свободу личности. С появлением права на информационное самоопределение вопросы защиты персональных данных стали самостоятельной темой, обособившейся от защиты частной сферы119. § 2. Персональные данные как предмет защиты основных прав в Германии Право на информационное самоопределение и IT-право представляют собой права, появление которых было вызвано необходимостью обеспечения защиты лица в отношениях, связанных с обработкой его персональных данных. Кроме этих двух прав, защита персональных данных обеспечивается статьей 10 Основного закона, провозглашающей неприкосновенность тайны переписки, почтовых отправлений и тайны телекоммуникаций, и статьей 13 Основного закона, закрепляющей неприкосновенность жилища. В определенных случаях персональные данные могут подлежать защите в рамках иных основных прав, в частности, свободы профессии, свободы собраний120. Однако в силу того, что модель предполагает упрощения, а применительно к иным основным правам персональные данные являются дополнительным предметом защиты, к элементам модели отнесены только четыре поименованные выше права121. С учетом изложенного германская модель конституционно-правовой защиты персональных данных раскрывается через конституционные основания защиты 119 Grimm D. Op. cit. S. 585-586. О том, какие основные права и в каких ситуациях могут быть релевантны применительно к защите персональных данных, см.: Heinemann M. Grundrechtlicher Schutz informationstechnischer Systeme. Unter besonderer Berücksichtigung des Grundrechts auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme. Berlin: Duncker & Humblot, 2015. S. 171-179; Vogelgesang K. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung? S. 89-111. 121 Необходимо учитывать, что в немецкой доктрине представлены различные взгляды на то, какой должна быть оптимальная концепция конституционно-правовой защиты персональных данных. Представленная в настоящем исследовании модель подтверждается, как представляется, практикой ФКС Германии и основывается на господствующем в немецкой литературе мнении, в соответствии с которым центральными конституционными гарантиями защиты персональных данных выступают нормы Основного закона ФРГ, в которых закреплены четыре названных права. См., напр.: Gurlit E. Op. cit. S. 1035-1041. Другое мнение см., напр.: Albers M. Informationelle Selbstbestimmung. 1. Aufl. Baden-Baden: Nomos, 2005. 120 39 персональных данных, содержащиеся в следующих основных правах: праве на информационное самоопределение, IT-праве, праве на тайну переписки, почтовых отправлений и телекоммуникаций, праве на неприкосновенность жилища122. 2.1. Персональные данные как предмет защиты права на информационное самоопределение Право на информационное самоопределение своему появлению, а также последующему развитию и укреплению в немецком правовом пространстве во многом обязано ФКС Германии, который сформулировал указанное право в своем Постановлении 1983 года по делу о переписи населения (Volkszählungsurteil)123. Вместе с тем следует отметить, что в литературе вопросы информационного самоопределения стали предметом рассмотрения несколько раньше124, а сам термин «право на информационное самоопределение» впервые был использован в 1971 году125. Как представляется, начинать отсчет конституционно-правовой защиты персональных данных с 1983 года не совсем точно, так как и до этого момента в ряде решений ФКС Германии обращался к вопросам защиты персональных данных126. 122 О германской модели конституционно-правовой защиты персональных данных см. также: Проскурякова М. Конституционно-правовые основы защиты персональных данных в России и Германии в истолковании органов конституционного правосудия // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 1. С. 29-44; Проскурякова М. Персональные данные: российская и германская национальные модели конституционно-правовой защиты в сравнительной перспективе // Сравнительное конституционное обозрение. 2016. № 6. С. 84-98. 123 Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Dezember 1983 – 1 BvR 209, 269, 362, 420, 440, 484/83 // BverfGE 65, 1. 124 С последующими ссылками на литературные источники см.: Trute H.-H. Op. cit. S. 162. 125 Автором данного термина называют В. Штайнмюллера (W. Steinmüller), который впервые использовал его в экспертном заключении «Основные вопросы защиты данных», подготовленном по поручению Федерального министерства внутренних дел. См.: Rudolf W. Op. cit. Rn. 9; Steinmüller W. Das informationelle Selbstbestimmungsrecht – Wie es entstand und was man daraus lernen kann // Recht der Datenverarbeitung. 2007. Heft 4. S. 159. Текст экспертного заключения опубликован в качестве приложения к BT-Drs. VI/3826. URL: http://dipbt.bundestag.de/doc/btd/06/038/0603826.pdf (23.09.2016). 126 Точка зрения, согласно которой истоки практики ФКС Германии по защите персональных данных обнаруживаются до 1983 года, может, пожалуй, считаться общепринятой в немецкой правовой литературе. См., напр.: Buchner B. Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht. Tübingen: Mohr Siebeck, 2006. S. 41-42; Bull H.P. Informationelle Selbstbestimmung – Vision oder Illusion? S. 29-30; Hirsch B. In dubio pro libertate // OnlineDurchsuchungen: rechtliche und tatsächliche Konsequenzen des BVerfG-Urteils vom 27. Februar 2008 / F. Roggan (Hrsg.). Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2008. S. 12; Petri Th. Wertewandel im Datenschutz und die Grundrechte // Datenschutz und Datensicherheit. 2010. Heft 1. S. 26. 40 К числу таких решений относится, в частности, Решение по делу о микропереписи населения 1969 года (Mikrozensus-Beschluss)127, где предметом рассмотрения стали положения Закона об осуществлении выборочного статистического обследования населения и трудовой деятельности (далее - Закон о микропереписи). С запросом в ФКС Германии обратился суд Фюрстенфельдбрука, усомнившийся в конституционности нормы Закона о микропереписи, возлагающей на опрашиваемое лицо обязанность отвечать на вопросы об имевших место поездках в отпуск и иных поездках с целью отдыха. Признав указанное законоположение соответствующим Основному закону, ФКС Германии указал, что, будучи частью общества, каждый гражданин должен лояльно относиться к сбору определенного объема статистических данных о своей личности, необходимых государству для планирования своей деятельности. Одновременно были определены границы допустимых действий государства, а именно: 1) даже в условиях анонимности сбора данных для целей статистики, с идеей достоинства личности было бы несовместимо право государства регистрировать и каталогизировать все проявления личности человека; 2) для свободного и ответственного развития собственной личности каждому человеку необходимо внутреннее пространство, где он может пребывать в уединении и куда окружающим доступ запрещен128. Решение по делу о микропереписи населения показательно тем, что в нем вопрос защиты персональных данных рассматривается еще через призму отнесения их к определенной сфере жизнедеятельности. Так, по убеждению ФКС Германии, опрос лица в статистических целях может восприниматься как унижающий достоинство и угрожающий праву на самоопределение в том случае, когда он охватывает сферу собственной жизни человека (Eigenleben), которая по природе своей имеет тайный характер129. Такой подход, очевидно, является результатом практического применения теории сфер жизнедеятельности и 127 Beschluss des ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Juli 1969 – 1 BvL 19/63 // BverfGE 27, 1. BverfGE 27, 1 (6,7). 129 Ibid. (7). 128 41 предполагает, что интенсивность защиты персональных данных зависит от того, к какой из сфер они принадлежат. Уже в Постановлении по делу о переписи населения 1983 года ФКС Германии, как представляется, отходит от теории сфер жизнедеятельности при рассмотрении вопросов защиты персональных данных130, отмечая, что в условиях автоматической обработки данных больше не существует «неважных» («belangloses») данных, так как посредством использования возможностей информационных технологий по обработке и соединению данных сами по себе «неважные» данные могут приобрести новое значение131. Соответственно «чувствительность данных», то есть их относимость к тем обстоятельствам жизни человека, которые он желает сохранить в тайне, «не выступает условием для того, чтобы они охватывались правом на информационное самоопределение»132. Предметом рассмотрения в рамках дела о переписи населения стали положения Закона 1982 года о переписи населения, переписи работающих по определенной профессии, переписи жилого фонда и переписи предприятий. Совместимыми с Основным законом ФКС Германии признал нормы, определявшие перечень сведений, которые лица должны были сообщить в компетентные статистические ведомства, и устанавливавшие круг лиц, обязанных участвовать в переписи; вместе с тем ФКС Германии указал, что законодателю надлежит позаботиться о принятии в соответствии с решением дополнительных правил организации и проведения переписи. Не совместимыми с Основным законом и ничтожными были признаны нормы, которые допускали использование сведений, собранных в статистических целях, для осуществления публичного управления (Verwaltungsvollzugszwecke). Речь идет о законодательных предписаниях, позволявших, в частности, использовать собранные в процессе переписи сведения для исправления реестра зарегистрированных по месту проживания лиц; передавать такие сведения общинам и союзам общин для целей 130 См.: Desoi M., Knierim A. Op. cit. S. 401. BverfGE 65, 1 (45). 132 Büllesbach A. Vorratsdatenspeicherung – Von der informationellen Selbstbestimmung zum verfügbaren Bürger // Festschrift für Winfried Hassemer / F. Herzog, U. Neumann (Hrsg.). Heidelberg: C.F. Müller, 2010. S. 1193. 131 42 регионального планирования, геодезии, коммунального планирования, защиты окружающей среды. Решая в рамках дела о переписи населения вопрос о конституционности оспариваемых положений, ФКС Германии вышел далеко за пределы предмета обращения (как он был сформулирован в конституционных жалобах)133, определив основополагающие конституционные принципы обращения государства с персональными данными134, сформулировав право на информационное самоопределение и дав ему конституционно-правовую характеристику. Под правом на информационное самоопределение понимается «полномочие каждого, по общему правилу, самостоятельно принимать решение о разглашении и использовании своих персональных данных»135. Эта формулировка из Постановления по делу о переписи населения впоследствии была неоднократно подтверждена ФКС Германии136 и сохраняет свою актуальность и в данный момент, хотя и подвергается в последнее время все большей критике в литературе137. Истоки конструкции права на информационное самоопределение могут быть обнаружены, как отмечают А. Бюллесбах и Х.-Ю. Гарштка, в идеях, сформулированных С. Уорреном и Л. Брандейсом в 1890 году138. Последние исходили из того, что право (common law) гарантирует каждому индивиду право обычно самому определять, в каком объеме сообщать другим свои мысли, чувства и эмоции139. ФКС Германии вывел право на информационное самоопределение из общего права на свободу личности. Соответственно оба этих права имеют одну 133 Со ссылками на дополнительные литературные источники см.: Buchner B. Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht. S. 42. 134 Ibid. S. 43. 135 BVerfGE 65, 1 (1). 136 Schoch F. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung // Juristische Ausbildung. 2008. Heft 5. S. 355. 137 Отдельные аспекты критики будут изложены ниже. Дополнительно см., напр.: Albers M. Zur Neukonzeption des grundrechtlichen «Daten»schutzes. S. 113-139; Ladeur K. H. Datenschutz – vom Abwehrrecht zur planerischen Optimierung von Wissensnetzwerken // Datenschutz und Datensicherheit. 2000. Heft 1. S. 12-19; ders., Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung: Eine juristische Fehlkonstruktion // Die Öffentliche Verwaltung. 2009. Heft 2. S. 45-55. 138 Büllesbach A., Garstka H-J. Meilensteine auf dem Weg zu einer datenschutzgerechten Gesellschaft // Computer und Recht. 2005. Heft 10. S. 721-722. 139 Warren S., Brandeis L. The Right to Privacy // Harvard Law Review. 1890. Vol. 4. No. 5. URL: http://faculty.uml.edu/sgallagher/Brandeisprivacy.htm (26.09.2016). 43 нормативную основу: абзац 1 статьи 2 во взаимосвязи с абзацем 1 статьи 1 Основного закона. На вопрос о том, является ли право на информационное самоопределение самостоятельным основным правом, в немецкой доктрине даются разные ответы, хотя необходимо оговориться, что особого внимания, как представляется, данной проблеме не уделяется. Тем не менее, одни исследователи признают за выше названным правом статус самостоятельного основного права140, другие рассматривают его в качестве «проявления» (то есть одного из составных элементов) комплексного общего права на свободу личности141. При этом сам ФКС Германии, несмотря на критику из рядов государствоведов, в последующих решениях подчеркивал, что право на информационное самоопределение носит характер именно основного права142. Тот факт, что наряду с термином «основное право» ФКС Германии применительно к информационному самоопределению использует и термин «право», свидетельствует лишь об определенной терминологической непоследовательности, за которой в рассматриваемой ситуации не следует искать смысловые различия между этими двумя терминами143. Вопрос о статусе права на информационное самоопределение носит в большей степени теоретический характер и практического значения для определения объема защиты, предоставляемого субъекту права на информационное самоопределение, не имеет144. Учитывая, однако, что за более чем 140 См., напр.: Lepsius O. Das Computer-Grundrecht: Herleitung, Funktion, Überzeugungskraft // Online-Durchsuchungen: rechtliche und tatsächliche Konsequenzen des BVerfG-Urteils vom 27. Februar 2008 / F. Roggan (Hrsg.). Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2008. S. 21 ff.; Buchner B. Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht. S. 41-45; Rudolf W. Op. cit. Rn. 9. 141 См., напр.: Frenz W. Informationelle Selbstbestimmung im Spiegel des BverfG // Deutsches Verwaltungsblatt. 2009. Heft 6. S. 339; Di Fabio U. Op. cit. Rn. 174. 142 Büllesbach A., Garstka H-J. Op. cit. S. 722. 143 Об этом со ссылками на решения ФКС Германии см.: Hornung G. Grundrechtsinnovationen. Tübingen: Mohr Siebeck, 2015. S. 206. 144 Аргументы: 1) Основной закон закрепляет связанность государственной власти как основными правами, содержащимися в нём (абз. 3 ст. 1), так и конституцией в целом (абз. 3 ст. 20), а потому не имеет значения, является ли право на информационное самоопределение основным правом или проявлением общего права на свободу личности; 2) при подаче конституционной жалобы не играет особой роли, обосновывает ли заявитель нарушение общего права на свободу личности и в частности права на информационное самоопределение или непосредственно ссылается на основное право на информационное самоопределение. Аргументы приводятся по: Manssen G. Das «Grundrecht auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme» – Ein gelungener Beitrag zur Findung unbenannter Freiheitsrechte? // Das neue Computergrundrecht / R. Uerpmann-Wittzack (Hrsg.). Berlin; Münster: LIT Verlag, 2009. S. 67. Следует отметить, что данные аргументы, хотя и указаны Г. Манссеном (G. Manssen) применительно к IT-праву, равным образом, как представляется, применимы к праву на информационное самоопределение. 44 тридцатилетнюю историю развития данного права произошло оформление его сферы защиты, были выработаны подходы к тому, какие действия считаются вмешательством в это право и при соблюдении каких условий вмешательства могут быть оправданы, есть основания рассматривать право на информационное самоопределение в качестве самостоятельного основного права, не утратившего, разумеется, имманентной связи с общим правом на свободу личности. Субъектами права на информационное самоопределение, в первую очередь, являются физические лица. Вопрос о том, являются ли носителями данного права юридические лица частного права, решается в специальной литературе неоднозначно. Одни исследователи убеждены, что субъектом данного права могут выступать исключительно физические лица145; другие исходят из возможности признания за юридическими лицами при соблюдении определенных условий права на информационное самоопределение146. Так, А. Роснагель (A. Roßnagel) отмечает возможность распространения на юридических лиц действия права на информационное самоопределение в той мере, в какой не затронуто его личностноправовое ядро (persönlichkeitsrechtlicher Kern)147. Согласно абзацу 3 статьи 19 Основного закона зарегистрированные на территории Германии юридические лица обладают основными правами постольку, поскольку эти права по своему существу могут быть применимы к ним. Учитывая, что абзац 1 статьи 1 Основного закона, выступающий элементом нормативной основы права на информационное самоопределение, согласно общепризнанному мнению148 применим только в отношении физических лиц, для юридических лиц основой права на информационное самоопределение может выступать лишь абзац 1 статьи 2 Основного закона149. 145 Со ссылкой на дополнительные литературные источники см.: Schoch F. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. S. 356. 146 См., напр.: Burgkardt F. Grundrechtlicher Datenschutz zwischen Grundgesetz und Europarecht. Hamburg: Verlag Dr. Kovac, 2013. S. 109-111; Roßnagel A. Modernisierung des Datenschutzrechts – Empfehlungen eines Gutachtens für den Bundesinnenminister // Recht der Datenverarbeitung. 2002. Heft 2.S. 62; Rudolf, W. Op. cit. Rn. 37. 147 Roßnagel A. Modernisierung des Datenschutzrechts – Empfehlungen eines Gutachtens für den Bundesinnenminister. S. 62. 148 Di Fabio U. Op. cit. Rn. 224. 149 Со ссылкой на дополнительные источники см.: Burgkardt F. Op. cit. S. 110. 45 Вместе с тем следует отметить, что защита данных, на основании которых юридическое лицо может быть идентифицировано, возможна в рамках специальных основных прав (например, права на выбор профессии (статья 12 Основного закона), гарантии собственности (статья 14 Основного закона)). С учетом изложенного, как представляется, можно усомниться в практической необходимости распространения права на информационное самоопределение на юридических лиц. Предметная сфера защиты (sachlicher Schutzbereich)150 у права на информационное самоопределение очень широка. Свободное развитие личности, как указывает ФКС Германии, «предполагает в современных условиях обработки данных защиту каждого от неограниченного сбора, хранения, использования и передачи персональных данных»151. Право на информационное самоопределение предполагает такой общественный строй и правопорядок, в которых граждане могут знать, «кто, что, когда и в каких случаях о них знает». Лежащий в основе данного права принцип индивидуального самоопределения, предполагает, что каждому предоставлена свобода принятия решения относительно того, следует или не следует предпринимать действия152, включая возможность вести себя в соответствии с принятым решением153. Таким образом, право на информационное самоопределение призвано обеспечить полномочие принятия индивидом решения об обращении других лиц с его данными154, и именно на соответствие данному праву проверялись нормы, вводившие, в частности, компьютеризированную систему идентификации подозреваемых 150 лиц (Rasterfahndung)155, видеонаблюдение за памятником Под ней понимают сферу, которую норма основного права «выхватывает» из реальной действительности в качестве предмета защиты. См. с последующими отсылками к литературным источникам: Kloepfer M. Verfassungsrecht II – Grundrechte. München: C.H. Beck, 2010. § 51 Rn. 9. 151 BVerfGE 65, 1 (43). 152 Примером индивидуального самоопределения могут служить дача лицом согласия на использование его персональных данных; заключение договора, которое расценивается как согласие лица на использование его персональных данных. 153 BVerfGE 65, 1 (42-43). 154 Rudolf W. Op. cit. Rn. 24. 155 Beschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 4. April 2006 – 1 BvR 518/02. URL: http://www.bverfg.de/e/rs20060404_1bvr051802.html (26.09.2016). 46 искусства, расположенным на городской площади (Videoüberwachung)156, автоматизированный сбор номерных знаков транспортных средств (automatisierte Kennzeichenerfassung)157, отдельные обязательства, вытекающие из договора страхования, при установлении страхового случая (Schweigepflichtentbindungserklärung)158. Приведенные выше примеры подтверждают, что право на информационное самоопределение гарантирует защиту персональных данных в самых различных жизненных ситуациях. В связи со столь широким подходом к определению сферы защиты данного права, некоторыми исследователями оно критикуется как «расплывчатое, не имеющее определимой сферы защиты» («konturlos, kein bestimmbares Schutzbereich»)159. Действительно, четко обозначить сферу защиты права на информационное самоопределение, исчерпывающим образом указав, какие ситуации в нее входят, а какие – нет, вряд ли получится160, но, как представляется, это имеет вполне логичное обоснование: вышеназванное право формировалось как право, призванное восполнить пробелы в конституционно-правовой защите персональных данных и гарантировать самоопределение в условиях автоматизированной обработки персональных данных, однако невозможность спрогнозировать и учесть все опасности, которые могут грозить личности в свете развития информационно-коммуникационных технологий в будущем, обусловливает формулирование широкой сферы защиты. Другой аспект критики права на информационное самоопределение связан с тем, что оно, по мнению ряда исследователей, было сформулировано как право, предоставляющее «полномочие по распоряжению» (Bestimmungsbefugnis) своими 156 Beschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Februar 2007 – 1 BvR 2368/06. URL: http://www.bverfg.de/e/rk20070223_1bvr236806.html (26.09.2016). 157 Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März 2008 – 1 BvR 2074/05, 1 BvR 1254/07. URL: http://www.bverfg.de/e/rs20080311_1bvr207405.html (26.09.2016). 158 Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 2006 – 1 BvR 2027/02. URL: http://www.bverfg.de/e/rk20061023_1bvr202702.html (26.09.2016). 159 Ladeur K.-H. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung: Eine juristische Fehlkonstruktion? S. 45 ff. 160 Особенно учитывая, что право на информационное самоопределение «также служит защите от эффекта запугивания». На это обстоятельство, которое расценивается в качестве «усиления сферы защиты» (Schutzbereichsverstärkung) рассматриваемого права, со ссылкой на решения ФКС Германии указывает Ф. Шох (F. Schoch). Подробнее см.: Schoch F. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. S. 356. 47 данными, которое по своей природе представляет собой полномочие, аналогичное праву собственности, «как если бы речь шла о чем-то, чем лицо может распоряжаться без ограничений»161. Такая интерпретация права на информационное самоопределение позволяет сделать следующий вывод: вместо того, чтобы развиваться в качестве «права, обеспечивающее власть над своими данными» (Herrschaftsrecht über die eigenen Daten), «коммуникативное самоопределение должно развиваться как право на создание и поддержание условий, при которых возможно свободное представление личности»162. С указанным аспектом критики, однако, согласиться трудно. Еще в Постановлении по делу о переписи населения ФКС Германии указывал, что право на информационное самоопределение не представляет собой право «абсолютного, неограниченного владения «своими» данными», а «информация, в том числе и являющася персональной, представляет собой отражение социальной действительности, которое не может быть приписано исключительно одному субъекту»163. В связи со сказанным, думается, что основания для абсолютизации полномочия по распоряжению своими данными в рамках права на информационное самоопределение и истолкования его как права, аналогичного праву собственности на свои данные, отсутствуют164. Широкая формулировка предметной сферы защиты права на информационное самоопределение обусловливает расширительное понимание того, что будет рассматриваться в качестве вмешательства (Eingriff)165 в данное 161 Albers M. Zur Neukonzeption des grundrechtlichen «Daten»schutzes. S. 119. Подробнее о том, почему, по мнению некоторых исследователей, право на информационное самоопределение предоставляет полномочие, аналогичное праву собственности, см.: Britz. G. Informationelle Selbstbestimmung zwischen rechtswissenschaftlicher Grundsatzkritik und Beharren des Bundesverfassungsgerichts. S. 566-568; Franzius C. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung // Zeitschrift für das juristische Studium. 2015. Heft 3. S. 263. URL: http://www.zjs-online.com/dat/artikel/2015_3_906.pdf (23.09.2016). 162 Trute H.-H. Op. cit. Rn. 21-22. 163 BverfGE 65, 1 (44). 164 Такой точки зрения придерживаются, в частности, В. Хоффманн-Рим, Ф. Шох. См.: Hoffmann-Riem W. Informationelle Selbstbestimmung in der Informationsgesellschaft. Auf dem Wege zu einem neuen Konzept des Datenschutzes // Archiv des öffentlichen Rechts. 1998. Heft 4. S. 521; Schoch F. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung. S. 359. 165 В немецкой догматике основных прав понятия «вмешательство» (Eingriff) и «ограничение» (Be- oder Einschränkung), а также «посягательство» (Beeinträchtigung) рассматриваются в качестве равнозначных. Вмешательство имеет место тогда, когда «государством отказано лицу в осуществлении поведения, которое 48 право166. Помимо действий, которые попадают под понятие вмешательства в классическом являются смысле перепись (klassischer населения, Eingriffsbegriff)167 изъятие по (таковыми, судебному например, постановлению информационных носителей), вмешательством в право на информационное самоопределение168 может являться любая форма сбора, простого ознакомления, сохранения, использования, передачи, опубликования персональных данных169. Вместе с тем не отвечает характеру вмешательства ситуация, при которой собранные данные непосредственно после сбора удаляются бесследно и отсутствует возможность идентификации субъекта этих данных. К такому выводу ФКС Германии пришел, рассматривая дело об автоматическом сборе автомобильных номеров (automatisierte Kennzeichenerfassung). В Постановлении от 11 марта 2008 г. было указано, что вмешательство в право на информационное самоопределение отсутствует в тех случаях электронного сбора номеров транспортных средств, когда сравнение с данными из реестра разыскиваемых транспортных средств осуществляется незамедлительно и не дает результата (так называемый случай несовпадения), а также дополнительно обеспечено с правовой и технической точек зрения таким образом, что данные остаются анонимными и сразу же удаляются бесследно и без возможности воссоздать соотносимость с конкретным лицом170. охватывается сферой защиты основного права». См.: Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 223224, 263. Наиболее употребительным в немецкой догматике основных прав является понятие «вмешательство». 166 Burgkardt F. Op. cit. S. 114. 167 Вмешательством в классическом смысле признается целенаправленный (1) непосредственно действующий (2) осуществимый правовой акт (3) принудительного характера (4) (то есть вмешательство в классическом смысле должно удовлетворять четырем указанным признакам). См.: Kloepfer M. Op. cit. § 51 Rn. 25. 168 В данном случае речь идет о вмешательстве в широком смысле (weiter Eingriffsbegriff), под которым понимается «любое государственное действие, которое делает невозможным или существенно затрудняет поведение лица, которое попадает в сферу защиты основного права; при этом не имеет значения, является ли воздействие целенаправленным или непреднамеренным, непосредственным или опосредованным, правовым или фактическим, следует с приказом / принуждением или без таковых». См.: Kloepfer M. Op. cit. § 51 Rn. 31. 169 Со ссылкой на практику ФКС Германии см.: Di Fabio U. Op. cit. Rn. 175. В этом же смысле см.: Masing, J. Gesetz und Gesetzesvorbehalt – zur Spannung von Theorie und Dogmatik am Beispiel des Datenschutzrechts // Offene Rechtswissenschaft: Ausgewählte Schriften von Wolfgang Hoffmann-Riem mit begleitenden Analysen. Tübingen: Mohr Siebeck, 2010. S. 476. 170 Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März 2008 – 1 BvR 2074/05, 1254/07 // BVerfGE 120, 378 (399). Подробнее о Постановлении ФКС Германии по делу об автоматическом сборе автомобильных номеров см.: Cornils M. Grundrechtsschutz gegenüber polizeilicher Kfz-Kennzeichenüberwachung // Juristische Ausbildung. 2010. Heft 6. S. 443-449; Roßnagel A. Verfassungsrechtliche Grenzen polizeilicher Kfz-Kennzeichenerfassung // Neue Juristische Wochenschrift. 2008. Heft 35. S. 2547-2551. 49 Подводя итог сказанному, подчеркнем, что решение вопроса о том, имело ли место вмешательство в право на информационное самоопределение, зависит во многом от обстоятельств конкретного случая171. Следует отметить, что получившее развитие в практике ФКС Германии широкое понимание вмешательства, в качестве которого может выступать практически любое обращение государства с персональными данными без согласия или против воли их субъекта, оценивается в доктрине неоднозначно. Если одни исследователи убеждены в обоснованности такого подхода172, другие подвергают его критике, предлагая, например, лишить свойства вмешательства такие действия государства по обработке персональных данных, осуществление которых не влечет возникновение «конкретно определяемого недостатка или релевантной опасности» для субъекта173. Одной из причин, которая побуждает исследователей выступать за пересмотр с содержательной точки зрения категории «вмешательство в право на информационное самоопределение» является «зарегулированность» нормами права отношений по обработке персональных данных174. Установление факта вмешательства в право на информационное самоопределение еще не означает того, что это право было нарушено. Не являясь абсолютным, право на информационное самоопределение может быть ограничено, но только в целях обеспечения преобладающих общественных интересов (überwiegendes Allgemeininteresse). Требования к допустимости ограничений данного права можно разделить на две группы: общие требования, которым должны соответствовать любые 171 Об этом см.: Bleckmann A. Staatsrecht II – Die Grundrechte. 4., neubearb. Aufl. Köln; Berlin; Bonn; München: Carl Heymanns Verlag KG, 1997. § 21 Rn. 79-83. 172 Brink St. Verfassungsrechtliche Grundlagen // Beck’scher Online-Kommentar Datenschutzrecht / H.A. Wolff, St. Brink (Hrsg.). Rn. 85; Masing J. Gesetz und Gesetzesvorbehalt – zur Spannung von Theorie und Dogmatik am Beispiel des Datenschutzrechts. S. 487-488. 173 Schoch F. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung in der Informationsgesellschaft // Der grundrechtsgeprägte Verfassungsstaat: Festschrift für Klaus Stern zum 80. Geburtstag / M. Sachs, H. Sieckmann (Hrsg.). – Berlin: Duncker und Humblot, 2012. S. 1509. Развернутый анализ альтернативных подходу ФКС Германии доктринальных воззрений по вопросу о том, что является вмешательством в право на информационное самоопределение, см.: Bechler L. Informationseingriffe durch intransparenten Umgang mit personenbezogenen Daten. Halle an der Saale: Universitätsverlag Halle-Wittenberg, 2010. S. 46-91. 174 О «зарегулированности» см.: Hoffmann-Riem W. Weiter so im Datenschutzrecht? // Datenschutz und Datensicherheit. 1998. Heft 12. S. 684-685. 50 ограничения основных прав, и специальные требования, предъявляемые к ограничениям права на информационное самоопределение. Среди общих требований, которые предъявляются к ограничениям права на информационное самоопределение, ФКС Германии были сформулированы следующие: - закрепление ограничения на уровне закона, отвечающего требованиям конституционности и соответствующего принципу ясности норм, предполагающему, что предпосылки и объем ограничений четко определены и понятны гражданам; - соответствие ограничения принципу пропорциональности, который предусматривает, в частности, что основные права могут быть ограничены только в той мере, в какой это необходимо для защиты публичных интересов175. К числу специальных требований относится обязательность определения законодателем цели использования данных, причем, как указывает ФКС Германии, цель использования данных должна быть определена точно и с учетом сферы их последующего использования, а сами данные должны быть пригодны и необходимы для достижения этой цели. Формулируя требование об определении цели использования данных, ФКС Германии исключает возможность сбора данных, которые не были анонимизированы, «про запас», для неопределенных или не поддающихся определению целей. При этом важно, что проводится различие между данными, которые собираются и обрабатываются в неанонимизированной форме, и данными, предназначенными для статистических целей. Применительно к обработке последних предусматриваются отступления от строгих требований в части определения цели обработки данных и запрета на сбор данных «про запас»176. Также ФКС Германии формулирует запрет на использование данных, собранных для достижения какой-либо цели, не в соответствии с ней, а в иных, несовместимых с ней целях, и указывает в качестве существенных мер защиты при обработке 175 BVerfGE 65, 1 (44). Подробнее об оправдании вмешательств в основные права (Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen) см., напр.: Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 263 ff. Отдельно о принципе пропорциональности см., напр.: Klatt M., M. Meister. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit // Juristische Schulung. 2014. Heft 3. S. 193-199. 176 BVerfGE 65, 1 (46-47). 51 данных обязанности по предоставлению разъяснений, выдаче справок и удалению данных177. Так как ограничение права допускается только на основании закона (Gesetzesvorbehalt), изложенное выше широкое понимание вмешательства ведет к тому, что практически для каждого действия государства с персональными данными без согласия или против воли субъекта таких данных требуется наличие «разрешительной нормы» (Erlaubnisnorm). Если одни исследователи убеждены в обоснованности соответствующего подхода178, то другие подвергают его критике и считают необходимым перейти от детализированного нормативного регулирования процессов обработки персональных данных к установлению рамочных условий179. Учитывая, что речь идет об обращении государства с персональными данными и, соответственно, об отношениях, которые отличаются дисбалансом власти, обосновано исходить из принципиальной недопустимости обработки персональных данных, за исключением предусмотренных законом случаев. Право на информационное самоопределение изначально было сформулировано как оборонительное право, призванное гарантировать защиту лица от вмешательств со стороны государства180. Однако к настоящему моменту за данным правом признана не только оборонительная функция, но и защитная, которая предполагает, что государство обязано обеспечить защиту лиц также от опасностей, исходящих от частных субъектов181. Вместе с тем дискуссионным является вопрос о том, в каком объеме следует осуществлять эту защитную функцию, учитывая, что законодатель обладает широкой свободой усмотрения при ее реализации и обязан лишь обеспечить минимальный уровень защиты, совместимый с Основным законом (Untermaßverbot)182. 177 Ibid. (46). См., напр.: Masing J. Gesetz und Gesetzesvorbehalt – zur Spannung von Theorie und Dogmatik am Beispiel des Datenschutzrechts. S. 487-492; Weichert Th. Wider das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt im Datenschutz? // Datenschutz und Datensicherheit. 2013. Heft 4. S. 246-249. 179 См. с отсылками к иным литературным источникам: Bull H. P. Persönlichkeitsschutz im Internet: Reformeifer mit neuen Ansätzen // Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht. 2011. Heft 5. S. 258-259. 180 Rudolf W. Op. cit. Rn. 23. 181 Kutscha M. Mehr Datenschutz – aber wie? S. 113; Rudolf W. Op. cit. Rn. 26 ff. 182 Buchner B. Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht. S. 53. 178 52 Следует отметить, что в своей практике ФКС Германии значительно реже обращается к вопросам обработки персональных данных субъектами частного права (nicht-öffentliche Stelle), чем публичными субъектами (öffentliche Stelle).183 К числу дел, в которых было признано опосредованное действие права на информационное самоопределение в частноправовых отношениях, можно причислить Решение 1991 года о раскрытии недееспособности (далее – Решение 1991 года)184, Решения 2006 и 2013 годов, посвященные вопросам защиты персональных данных в страховом праве185. В Решении 1991 года ФКС Германии был рассмотрен вопрос о том, всегда ли должен недееспособный совершеннолетний при заключении договора аренды жилого помещения раскрывать свою недееспособность контрагенту. ФКС Германии отнес к персональным данным акт о признании лица недееспособным и статус недееспособности186, включив их в сферу защиты общего права на свободу личности в форме его проявления как права на информационное самоопределение. Публичное объявление о недееспособности, а также обязанность сообщить о недееспособности стороне по договору были признаны вмешательством в общее право на свободу личности187. ФКС Германии указал следующее: «Хотя право на информационное самоопределение не гарантировано безоговорочно; хотя оно может находить свои границы, в частности, в правах третьих лиц… это, однако, не следует понимать как то, что это право априори должно отступать, если затронуты права других. Напротив, разнонаправленные интересы – в рамках гражданскоправовой оценки – должны быть взвешены по отношению друг к другу»188. ФКС 183 Так, по оценкам Ю. Кюлинга (J. Kühling), из 34 решений, принятых ФКС Германии за 10 лет (по всей видимости, исследователем имеется ввиду период с 2004 по 2013 годы) и посвященных защите персональных данных, лишь одно относилось к обработке персональных данных исключительно субъектами частного права. См.: Kühling J. Europäisierung des Datenschutzrechts. Gefährdung deutscher Grundrechtsstandards? Baden-Baden: Nomos, 2014. S. 27. 184 Beschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juni 1991 1 BvR 239/90 // BVerfGE 84, 192. 185 Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 2006 -- 1 BvR 2027/02. URL: http://www.bverfg.de/e/rk20061023_1bvr202702.html (26.09.2016). Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 17. Juli 2013 1 BvR 3167/08. URL: http://www.bverfg.de/e/rk20130717_1bvr316708.html (26.09.2016). Подробный анализ Решения 2006 года см.: Mendes L. Schutz vor Informationsrisiken und Gewährleistung einer gehaltvollen Zustimmung. Eine Analyse der Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung im Privatrecht. Berlin; Boston: De Gruyter, 2015. S. 47-50. 186 BVerfGE 84, 192 (194). 187 Ibid. (195). 188 Ibid. 53 Германии был сделан важный вывод о том, что право на информационное самоопределение не только защищает от государственного вмешательства, но и проявляет свое действие в частном праве, оказывая влияние на истолкование и применение частноправовых предписаний189. Со ссылкой на Решение 1991 года в литературе также делается вывод о том, что право на информационное самоопределение не ограничивается автоматизированной обработкой персональных данных, некоторыми фазами обработки или использованием данных, содержащихся в картотеках. Это право распространяется на все персональные данные и относится к любым формам их сбора и использования190. Отдельно следует остановиться на вопросе о том, как соотносятся в немецком конституционном правопорядке право на информационное самоопределение и право на защиту сферы частной жизни191. Важно понимать, что эти проявления общего права на свободу личности имеют несовпадающие направления защиты: если первое, как отмечает Е. Гурлит (E. Gurlit), нацелено, как и право на собственное слово и право на собственное изображение, на защиту индивидуальной свободы самостоятельно принимать решение о представлении собственной персоны, то второе – на обеспечение носителю основного права места для уединения как в социальном, так и в пространственном отношении192. Указанное, как представляется, позволяет лучше понять, почему право на информационное самоопределение обеспечивает защиту личности и при нахождении в общественном месте193. Интересным с этой точки зрения представляется рассмотренное ФКС Германии дело, в котором законодательные нормы, регулирующие установление видеонаблюдения (с записью полученного материала) за памятником искусства, расположенным на городской площади и 189 BVerfGE 84, 192 (194 f.). См., напр.: Roßnagel A. Modernisierung des Datenschutzrechts – Empfehlungen eines Gutachtens für den Bundesinnenminister. S. 62. 191 Подробно о соотношении этих прав см.: Albers M. Informationelle Selbstbestimmung. S. 247-253. 192 Gurlit E. Op. cit. S. 1036. 193 Следует, однако, отметить, что при нахождении в общественном месте, правда, при определенных условиях лицо может претендовать и на защиту своей частной жизни. Об этом см., напр.: Albers M. Grundrechtsschutz der Privatheit // Deutsches Verwaltungsblatt. 2010. Heft 17. S. 1066-1067. 190 54 являющимся местом встреч населения, проверялись на соответствие общему праву на свободу личности и, в частности, праву на информационное самоопределение. В Решении по делу о видеонаблюдении (Videoüberwachung Beschluss)194 ФКС Германии констатировал нарушение основного права заявителя, закрепленного в абзаце 1 статьи 2 во взаимосвязи с абзацем 1 статьи 1 Основного закона. Признав запланированное видеонаблюдение вмешательством в общее право на свободу личности в части права на информационное самоопределение, ФКС Германии указал, что вмешательство имеет место и тогда, когда собирается информация о поведении лица в общественном месте. Таким образом, общее право на свободу личности охватывает не только защиту сферы частной и интимной жизни (Schutz der Privat- und Intimsphäre), но и гарантирует в форме права на информационное самоопределение защиту информационных интересов (informationelle Schutzinteresse) индивида, который находится в публичном месте195. Решая вопрос о допустимости вмешательства в основное право, ФКС Германии пришел к выводу, что в рассматриваемом случае законодательная основа для запланированного видеонаблюдения не является в достаточной мере определенной и ясной. В то же время не была исключена возможность урегулировать видеонаблюдение за общественными учреждениями с осуществлением записи полученного материала таким образом, чтобы оно отвечало требованиям конституционности196. Проведенный выше анализ права на информационное самоопределение, как представляется, служит подтверждением тому, что данное право вполне обоснованно рассматривается в качестве «центральной конституционно-правовой гарантии обращения с персональными данными»197. Отличаясь высокой степенью абстракции и непосредственным отношением к информационному уровню198, оно способно обеспечить защиту лица при обработке его персональных данных и от тех угроз, которые возникнут в будущем. Тот факт, что в доктрине нередки 194 Beschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Februar 2007 -- 1 BvR 2368/06 // NVwZ 2007, 688. Beschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Februar 2007. Abs. 36, 37, 39. URL: http://www.bverfg.de/e/rk20070223_1bvr236806.html (23.09.2016). 196 Ibid. Abs. 56. 197 Trute H.-H. Op. cit. S. 162. 198 Albers M. Umgang mit personenbezogenen Informationen und Daten. S. 144. 195 55 критические оценки права на информационное самоопределение, не следует интерпретировать как призыв отказаться от конструкции информационного самоопределения как таковой. В абсолютном большинстве случаев новые концепции защиты персональных данных199 направлены на усовершенствование конструкции права на информационное самоопределение. Так, например, Ф. Шох критически оценивает обособление права на информационное самоопределение от общего права на свободу личности, так как это влечет за собой размывание границ первого из названных прав. Будучи проявлением общего права на свободу личности, право на информационное самоопределение призвано, как отмечает исследователь, ограждать от «угроз и нарушений в отношении личности», а благом, защищаемым правом на информационное самоопределение, являются не данные сами по себе, а «частная жизнь (Privatheit) и свобода поведения»200. 2.2. Персональные данные как предмет защиты права на обеспечение конфиденциальности и целостности информационно-технологических систем Конструкция права на обеспечение конфиденциальности и целостности информационно-технологических систем (сокращенно – IT-право201), как и права на информационное самоопределение, обязана своим появлением деятельности ФКС Германии. 199 Сжатый анализ концепций М. Альберс, Г. Бритц и Ф. Шоха см.: Franzius, C. Op. cit. S. 264-266. Также анализ различных доктринальных концепций см.: Drackert St. Die Risiken der Verarbeitung personenbezogener Daten. Eine Untersuchung zu den Grundlagen des Datenschutzrechts. Berlin: Duncker & Humblot, 2014. S. 239-276. 200 Schoch F. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung in der Informationsgesellschaft. S. 1507. 201 Следует отметить, что в юридической литературе употребляются два сокращенных названия данного права – компьютерное основное право (Computer-Grundrecht) и IT-право (IT-Grundrecht). Вместе с тем оба из них с юридической точки зрения не являются точными и способны ввести в заблуждение. Подробнее со ссылками на литературные источники см.: Gersdorf H. Kommentar zu Art. 2 GG // Beck'scher Online-Kommentar Informations- und Medienrecht / H. Gersdorf, B.P. Paal (Hrsg.). 14. Edition. München: C.H. Beck. Stand: 1.11.2016. Rn. 22. Zugriff über beckonline (01.12.2016). С учетом изложенного используемое в настоящей работе сокращенное название - IT-право – вводится исключительно с целью удобства изложения. Как отмечает В. Хоффманн-Рим, оно лучше, чем название «компьютерное основное право», хотя тоже непригодно в качестве юридического понятия. См.: Hoffmann-Riem W. Der grundrechtliche Schutz der Vertraulichkeit und Integrität eigengenutzter informationstechnischer Systeme, Der grundrechtliche Schutz der Vertraulichkeit und Integrität eigengenutzter informationstechnischer Systeme // JuristenZeitung. 2008. Heft 21. S. 1014. 56 IT-право было впервые сформулировано ФКС Германии в Постановлении по делу об онлайн-обысках 2008 года (Urteil zu Online-Durchsuchung)202, где предметом рассмотрения стало положение Закона земли Северный РейнВестфалия об охране конституции. Соответствующее положение закрепляло за ведомством по охране конституции полномочие по осуществлению тайного проникновения с использованием технических средств в информационнотехнологические системы (далее – IT-системы) с целью сбора данных. Такое проникновение получило название «онлайн-обыска» («Online-Durchsuchung»). Оспариваемое законодательное положение было признано ФКС Германии несовместимым с Основным законом и ничтожным, так как, предусматривая вмешательство в основное право, оно не удовлетворяло требованию ясности норм, принципу пропорциональности и не содержало достаточных мер для защиты ядра (основного содержания) частного образа жизни. IT-право, как и право на информационное самоопределение, было выведено из общего права на свободу личности, которое, выполняя функцию восполнения пробелов (lückenfüllende Funktion), гарантирует, в том числе, конфиденциальность и целостность IT-систем203. Необходимость формулирования IT-права была обоснована ФКС Германии тем, что иные конституционные гарантии – право на тайну телекоммуникаций (статья 10), право на неприкосновенность жилища (статья 13), а также уже получившие признание элементы общего права на свободу личности (в частности, защита сферы частной жизни и право на информационное самоопределение) – не учитывают в достаточной степени потребность в защите, которая возникает у лица, вынужденного для развития своей личности использовать IT-системы204. При этом увеличивающееся распространение подключенных к сети IT-систем (vernetzte informationstechnische Systeme) создает наряду с новыми возможностями по 202 BVerfGE 120, 274. Ibid. (313). 204 Ibid. (306-313). 203 57 развитию личности новые угрозы личности, которые усиливаются в особенности, когда речь идет о подключенных к сети Интернет IT-системах205. В доктрине подход ФКС Германии, пошедшего по пути признания нового права, призванного восполнить обнаруженный пробел в конституционно-правовой защите, был встречен неоднозначно. Одни исследователи поддержали указанный подход206, другие – усомнились в обоснованности формулирования IT-права, посчитав, что защита персональных данных, содержащихся в IT-системах, охватывается уже существующими конституционными правами, в частности, правом на информационное самоопределение207. Представляется возможным согласиться с точкой зрения Г. Хорнунга (G. Hornung), который полагает, что на основании одного Постановления по делу об онлайн-обысках, вряд ли возможно однозначно ответить на вопрос о том, нужно ли было формулировать новое основное право, и обращает внимание на необходимость его дальнейшей догматической разработки208. Указанные выше расхождения ученых в оценках IT-права связаны именно с появлением новой юридической конструкции, при этом идея о том, что персональные данные, содержащиеся в IT-системах, нуждаются в конституционноправовой защите, сомнению не подвергается. Оставляя в стороне доктринальные споры о том, насколько необходимо было формулирование нового основного права, следует отметить значение Постановления по делу об онлайн-обысках, которое «продолжает непрерывную линию решений высшего немецкого суда, в которых убедительно отстаивается Ibid. (305). См., напр.: Böckenförde Th. Auf dem Weg zur elektronischen Privatsphäre // JuristenZeitung. 2008. Heft 19. S. 925-939; Hoffmann-Riem W. Der grundrechtliche Schutz der Vertraulichkeit und Integrität eigengenutzter informationstechnischer Systeme; Petri Th. Das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme // 17. Wiesbadener Forum Datenschutz: Vorträge, 2009. URL: https://www.datenschutz.hessen.de/forum2009.htm#fn83 (дата обращения: 26.09.2016). Подробный анализ IT-права представлен в двух следующих диссертациях: Hauser M. Das IT-Grundrecht. Schnittfelder und Auswirkungen. Duncker & Humblot, 2015; Heinemann M. Op. cit. 207 См., напр.: Gersdorf H. Op. cit. Rn. 23; Eifert M. Informationelle Selbstbestimmung im Internet - Das BVerfG und die Online-Durchsuchungen // Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht. 2008. Heft 5. S. 521-522; Gurlit E. Op. cit. S. 1037. 208 Hornung G. Ein neues Grundrecht: Der verfassungsrechtliche Schutz der «Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme» // Computer und Recht. 2008. Heft 5. S. 302. 205 206 58 важность основных прав индивида по отношению к вмешательствам в них на основании политики внутренней безопасности»209. Хотя ФКС Германии воздержался от того, чтобы дать определение понятию «IT-система», он провел разграничение между IT-системой, которая позволяет производить, обрабатывать и хранить данные (любая IT-система), и сложной ITсистемой, которая позволяет знакомиться с существенными сторонами образа жизни лица или вовсе получить информативный личностный портрет (например, персональный компьютер, мобильные телефоны и электронные ежедневники с широким набором функций)210. Только на последнюю распространяется защита, предоставляемая IT-правом. Предметная сфера защиты IT-права охватывает два направления: во-первых, рассматриваемое право направлено на защиту интереса пользователя по сохранению конфиденциального характера данных, произведенных, обработанных и сохраненных в IT-системе; во-вторых, оно призвано защитить целостность ITсистемы от таких вмешательств, в результате которых мощности, функции и содержимое памяти IT-системы могут быть использованы третьими лицами211. По своему содержанию первое направление в известной степени сопоставимо с правом на информационное самоопределение, в сферу защиты которого входят персональные данные. Соответственно возникает вопрос о размежевании этих двух прав. ФКС Германии было предложено следующее: если право на информационное самоопределение защищает отдельные данные, то ITправо защищает от вмешательства в IT-систему целиком212. Необходимо отметить, что предложенный принцип был воспринят в литературе весьма критично, в первую очередь потому, что он не дает точного критерия для разграничения сфер защиты этих прав213. Такой подход, в том числе, поднимает вопрос о минимальном 209 Kutscha M. Mehr Schutz von Computerdaten durch ein neues Grundrecht? // Neue Juristische Wochenschrift. 2008. Heft 15. S. 1044. 210 BVerfGE 120, 274 (313-314). 211 Ibid. (314). 212 Ibid. (313). 213 См., напр.: Eifert M. Op. cit.; Gurlit E. Op. cit. S. 1037. 59 количестве данных, при котором осуществляется перемещение из сферы защиты права на информационное самоопределение в сферу защиты IT-права214. Второе направление, преследуя цель обеспечения целостности IT-системы, оказывается за рамками защиты, предоставляемой правом на информационное самоопределение, так как не связано непосредственно с фактом затронутости персональных данных. Вмешательством в IT-право будут являться, в том числе, такие мероприятия, в результате которых целостность IT-системы была нарушена, однако сбора персональных данных не произошло (при этом не имеет значения, по какой причине сбор данных не был осуществлен: в связи с тем, что цель сбора не ставилась, или в связи с тем, что ее не удалось достичь)215. Включение в сферу защиты нового права IT-систем воспринимается некоторыми исследователями настороженно, вероятно, потому, что они опасаются формирования «обезличенного техникоориентированного основного права» («apersonales technikorientiertes Grundrecht»)216. Так, например, Г. Манссен отмечает, что IT-право предполагает не защиту решений и состояний, имеющих непосредственное отношение к личности человека, а защиту ожиданий, предъявляемых к объекту, то есть защиту от того, что никто не просматривает данные, которые находятся в IT-системе, или от того, что объект, который используется для обработки данных, не подвергается манипуляциям217. В. Хоффманн-Рим, который являлся судьей-докладчиком по делу об онлайн-обысках, считает такие опасения неоправданными, указывая, что IT-системы защищаются основным правом не сами по себе, а только в той мере, в которой их конфиденциальность и целостность имеют отношение к личности218. IT-право не является безграничным, и вмешательства в него как в превентивных целях, так и в целях уголовного преследования могут быть Gersdorf H. Op. cit. Rn. 25. Подробнее см.: Hornung G. Ein neues Grundrecht: Der verfassungsrechtliche Schutz der «Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme». S. 303. 216 С последующими ссылками на литературные источники см.: Hoffmann-Riem W. Der grundrechtliche Schutz der Vertraulichkeit und Integrität eigengenutzter informationstechnischer Systeme. S. 1015. 217 Manssen G. Das «Grundrecht auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme» – Ein gelungener Beitrag zur Findung unbenannter Freiheitsrechte? S. 69. 218 Hoffmann-Riem W. Der grundrechtliche Schutz der Vertraulichkeit und Integrität eigengenutzter informationstechnischer Systeme. S. 1012. 214 215 60 оправданы; лицо, однако, должно безоговорочно принимать только такие ограничения, которые основываются на соответствующем конституции законодательном регулировании219. Тайное проникновение в IT-системы, представляющее собой вмешательство в IT-право, как таковое не было признано неконституционным; вместе с тем были определены строгие конституционно-правовые рамки его допустимости. Так, ФКС Германии указал, что тайное проникновение в IT-системы может быть оправдано при соблюдении следующих условий, сопряженных с наличием: - фактических оснований предполагать существование конкретной опасности, угрожающей правовой ценности первостепенной важности. К числу таких ценностей ФКС Германии в первую очередь относит жизнь и свободу лица; кроме того, такие общественные блага, угроза которым затрагивает основы или целостность государства или основы существования человека (например, исправность основных частей публичных систем жизнеобеспечения)220; - достаточных процедурных гарантий, учитывающих интенсивность вмешательства. По общему правилу, тайное проникновение в IT-системы допустимо только на основании судебного решения, полученного до проведения мероприятия. При этом заслуживает внимания тот факт, что для ФКС Германии важно не само по себе формальное наличие предварительного судебного контроля, а именно его эффективность в деле обеспечения прав субъектов, подвергающихся вмешательству. Так, ФКС Германии указывает, что судья должен обстоятельно проверить правомерность предусмотренных мероприятий и письменно зафиксировать основания (причины), послужившие принятию соответствующего решения221; - достаточных мер по защите ядра частного образа жизни222. 219 BVerfGE 120, 274 (315). Ibid. (328). 221 Ibid. (331-332). 222 Ibid. (335). 220 61 Следует отметить, что концепция ядра частного образа жизни, наличие достаточных мер по защите которого рассматривается ФКС Германии в качестве условия, определяющего допустимость вмешательства в IT-право, первоначально получила развитие применительно к основным правам, закрепленным в статьях 10 и 13 Основного закона223. К ядру частного образа жизни ФКС Германии относит такую сферу, которая охватывается гарантией достоинства человека и потому подлежит абсолютной защите224. При этом к ядру частного образа жизни относится возможность выражать внутренние процессы, такие, как чувства и эмоции, а также размышления, мнения и переживания сугубо личного характера, не опасаясь, что государство за этим наблюдает225. Для защиты ядра частного образа жизни ФКС Германии в Постановлении по делу об онлайн-обысках была разработана двухступенчатая система защиты. Первая ступень предполагает, что по общему правилу необходимо воздерживаться от сбора данных, имеющих отношение к ядру частного образа жизни, в том числе посредством использования доступных информационно-технических средств. Вторая ступень задействуется, если сбор таких данных не представляется возможным исключить, при этом особое значение отводится процедуре их просмотра: если будут обнаружены данные, имеющие отношение к ядру частного образа жизни, они подлежат немедленному уничтожению, а их передача и использование исключаются226. Применительно к вопросу о том, как IT-право соотносится с другими основными правами, в сферу защиты которых входят персональные данные, ФКС Германии указал, что оно «защищает от вмешательств в IT-системы только постольку, поскольку защита не гарантирована другими основными правами, в частности статьями 10 или 13 Основного закона, а также правом на 223 См. со ссылками на решения ФКС Германии: Gusy Ch. Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme // Datenschutz und Datensicherheit. 2009. Heft 1. S. 40. 224 Вопросы об определении содержания понятия «ядро частного образа жизни» и о том, какие положения Основного закона гарантируют его защиту, является в литературе достаточно спорным и до настоящего времени недостаточно исследованным. Подробнее об этом см., напр.: Baldus M. Der Kernbereich privater Lebensgestaltung – absolut geschützt, aber abwägungsoffen // JuristenZeitung. 2008. Heft 5. S. 218-227; Desoi M., Knierim A. Op. cit. 225 BVerfGE 120, 274 (335). 226 Ibid. (338-339). 62 информационное самоопределение»227. Вывод о субсидиарном характере IT-права, который может быть сделан на основании цитаты из решения органа конституционного контроля228, соответствует рассуждениям последнего о том, что в сферах защиты других прав обнаруживаются пробелы применительно к ITсистемам. Вместе с тем в Постановлении по делу об онлайн-обысках в центре внимания Конституционного суда Германии находилось формулирование сферы защиты ITправа, а не решение вопроса о его соотношении с иными основными правами. Соответственно данный вопрос, как отмечается в литературе, нуждается в дальнейшей проработке229. Так, Г. Хорнунг указывает, что соотношение IT-права c правом на информационное самоопределение до сих пор не определено однозначно230. Оправданным представляется получивший развитие в литературе подход, согласно которому в тех случаях, когда сферы защиты этих прав пересекаются, применению будет подлежать IT-право, являющееся специальным по отношению к праву на информационное самоопределение231. IT-право рассматривается в литературе не только в качестве оборонительного права, за ним признается и выполнение защитной функции232. Государство должно как само воздерживаться от вмешательства в конфиденциальность и целостность IT-систем, так и одновременно создавать условия, чтобы конфиденциальность и целостность были гарантированы от проникновений в IT-системы со стороны частных субъектов233. В пользу признания 227 Ibid. (302 ff.). Данная позиция к определению соотношения прав между собой получила отражение и в Решении ФКС Германии по делу о выемке сообщений электронной почты (Beschlagnahme von E-Mails) 2009 года. См.: Beschluss des zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Juni 2009 - 2 BvR 902/06 // BVerfGE 142, 43 (57). 228 Подробнее об этом со ссылками на литературные источники см.: Hauser M. Op. cit. S. 197-198. 229 Böckenförde Th. Op. cit. S. 927-928; Hauser M. Op. cit. S. 154, 196. 230 Hornung G. Grundrechtsinnovationen. S. 450, 537. 231 Со ссылками на литературные источники см.: Hauser M. Op. cit. S. 198, 342. 232 Petri Th. Das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme; Roßnagel A., Schnabel Ch. Das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme und sein Einfluss auf das Privatrecht // Neue Juristische Wochenschrift. 2008. Heft 49. S. 3534; Tinnefeld M.-T. Freiheit in der digitalen Gesellschaft? Zu den Bedingungen von Selbstbestimmung und Kommunikation // Recht der Datenverarbeitung. 2009. Heft 2. S. 49; Schulz G. Das neue IT-Grundrecht – staatliche Schutzpflicht und Infrastrukturverantwortung // Datenschutz und Datensicherheit. 2012. Heft 6. S. 396. 233 Gusy Ch. Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme. S. 37, 41. 63 за IT-правом защитной функции выступают сама формулировка данного права, в которой слово «обеспечение» указывает на ответственность государства234, а также тот факт, что оно было выведено из общего права на свободу личности, у которого наличие защитной функции признано давно235. Следует, однако, учитывать, что законодатель при выполнении обязанностей по защите (Schutzpflichten) наделен широкой свободой усмотрения (weiter Entscheidungsspielraum), что, соответственно, означает отсутствие у лица права требовать установления каких-то конкретных мер, как, например, специальной уголовно-правовой защиты от хакерства или предоставления конкретного программного обеспечения для защиты систем. Однако обе эти меры можно рассматривать в качестве потенциально возможных со стороны государства236. В литературе за IT-правом признается также опосредованное действие в частном праве237. Так, IT-право подлежит учету в рамках трудовых отношений (например, при осуществлении работодателем мероприятий, предполагающих открытый или тайный доступ к IT-системам работника)238, при оказании услуг по хранению данных в облаке239. В качестве еще одного из возможных примеров опосредованного действия рассматриваемого права в частном праве называется его влияние на определение действительности Общих условий заключения сделки (allgemeine Geschäftsbedingungen)240. Согласно § 307 Гражданского Уложения Германии241 положения в Общих условиях заключения сделок могут быть 234 Hoffmann-Riem W. Der grundrechtliche Schutz der Vertraulichkeit und Integrität eigengenutzter informationstechnischer Systeme. S. 1016. 235 Kutscha M. Das «Computer-Grundrecht» – eine Erfolgsgeschichte? // Datenschutz und Datensicherheit. 2012. Heft 6. S. 393. 236 Hornung G. Ein neues Grundrecht: Der verfassungsrechtliche Schutz der «Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme». S. 305. Также об обязанностях государства применительно к защите IT-права с указанием возможных мер в целях исполнения соответствующих обязанностей см.: Heinemann M. Op. cit. S. 209-213. Анализ действующего законодательства на предмет того, какие нормы призваны обеспечивать защиту конфиденциальности и целостности IT-систем в частноправовых отношениях, см.: Wehage J.-Ch. Das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme und seine Auswirkungen auf das Bürgerliche Recht. Göttingen: Universitätsverlag Göttingen, 2013. S. 159-206. 237 Подробно об этом см.: Conrad I. Recht des Datenschutzes // Handbuch IT- und Datenschutzrecht / A. Auer-Reinsdorff, I. Conrad (Hrsg.) / in Zusammenarbeit mit DAV IT-Recht. 2. Aufl. München: C.H. Beck, 2016. § 34 Rn. 90-96; Heinemann M. Op. cit. S. 214-216; Roßnagel A., Schnabel Ch. Op. cit. S. 3534-3538. 238 Со ссылками на литературные источники см.: Heinemann M. Op. cit. S. 215-216. 239 Об этом см.: Hansen M. Vertraulichkeit und Integrität von Daten und IT-Systemen im Cloud-Zeitalter // Datenschutz und Datensicherheit. 2012. Heft 6. S. 407-412. 240 Roßnagel A., Schnabel Ch. Op. cit. S. 3537. 241 Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896 in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 zuletzt geändert am 24. Mai 2016 // RGBl. S. 195; BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738; BGBl. I S. 1190. 64 недействительны, если они несоразмерно ставят в невыгодное положение выступающего стороной по договору пользователя вопреки принципу добросовестности. Взвешивание интересов, как отмечают А. Роснагель (A. Roßnagel) и К. Шнабель (Ch. Schnabel), должно, в том числе, учитывать IT-право. Как следствие, небесспорной представляется бизнес-модель, при которой пользователь за получение программного обеспечения в бесплатное пользование обязан в рамках Общих условий заключения сделок выразить согласие на осуществление наблюдения за его поведением и его анализа. Даже если соответствующие данные будут передаваться анонимизированными и таким образом право на информационное самоопределение не будет нарушаться, пользователь все равно потеряет частично контроль за своей IT-системой, если опция по наблюдению за его поведением и его анализу не может быть деактивирована242. До настоящего времени единственным решением, в котором IT-право получило развернутую конституционно-правовую характеристику, остается Постановление по делу об онлайн-обысках. Данное обстоятельство, однако, не означает, что ФКС Германии отказался от этой юридической конструкции или она утратила свое значение. Указания на IT-право как гарантированное Основным законом право обнаруживаются в решениях ФКС Германии, хотя и довольно нечасто. В принятом недавно Постановлении 2016 года243, в котором рассматривались положения Закона о Федеральном управлении уголовной полиции244, на соответствие IT-праву проверялся § 20k названного Закона, определявший порядок осуществления тайного проникновения в IT-систему. Важно понимать, что при формулировании оспариваемого параграфа законодатель старался учитывать требования, сформулированные ФКС Германии в Постановлении по делу об 242 Roßnagel A., Schnabel Ch. Op. cit. S. 3537. Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2016 – 1 BvR 966/09, 1 BvR 1140/09. URL: http://www.bverfg.de/e/rs20160420_1bvr096609.html (26.09.2016). 244 Gesetz über das Bundeskriminalamt und die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in kriminalpolizeilichen Angelegenheiten (Bundeskriminalamtgesetz – BKAG) vom 7. Juli 1997 zuletzt geändert am 31. August 2015 // BGBl. I S. 1650; BGBl. I S. 1474. 243 65 онлайн-обысках. Орган конституционного контроля постановил, что § 20k Закона о Федеральном управлении уголовной полиции в части условий вмешательства в IT-право является конституционным, в части же мер по защите ядра частного образа жизни – является не совместимым с Основным законом245. 2.3. Персональные данные как предмет защиты права на тайну переписки, почтовых отправлений и телекоммуникаций Абзац 1 статьи 10 Основного закона провозглашает в качестве неотъемлемых тайны переписки, почтовых отправлений и телекоммуникаций246; во втором абзаце указанной статьи закреплены условия, при которых данные тайны могут быть ограничены247. Тот факт, что в статье 10 Основного закона проводится различие между тремя видами тайн, обусловлен историческим развитием средств связи248. Эти виды тайн сопоставимы по своему объему в том смысле, что и тайна переписки, и тайна почтовых отправлений, и тайна телекоммуникаций распространяются как на содержание самой коммуникации, так и на обстоятельства ее совершения249. При определении сферы защиты права на тайну переписки центральную роль играет понятие «письма» («Brief»), которое интерпретируется расширительно и не ограничивается письмами в собственном смысле этого слова, а охватывает также посылки, телеграммы, почтовые открытки250. В силу того, что целью 245 См.: Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2016. Rn. 208-226. Немецкое понятие «Fernmeldegeheimnis» применительно к основному праву, закрепленному в статье 10 Основного закона, представляется правильным переводить как «тайна телекоммуникаций». Данный вывод основывается на содержательном наполнении понятия «Fernmeldegeheimnis», которое охватывает не только коммуникацию с помощью телефона, телеграмм, радиосвязи, но и коммуникацию посредством новых средств связи, например, мобильной связи и интернета. Подробнее о таком понимании содержания «Fernmeldegeheimnis» см. напр.: Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 837; Scherer J. Privatheit der Telekommunikation // 16. Wiesbadener Forum Datenschutz: Vorträge, 2007. URL: https://www.datenschutz.hessen.de/forum2007.htm (26.09.2016). 247 Согласно абзацу 2 статьи 10 Основного закона ограничения могут устанавливаться только на основании закона. Если ограничение служит защите свободного демократического общественного строя или существования и сохранности федерации или какой-либо земли, то закон может определить, что ограничение не сообщается затронутому лицу и что судебный порядок обжалования заменяется контролем со стороны формируемых народным представительством специальных и вспомогательных органов. 248 Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 826. 249 См., напр.: Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 829 ff.; Stettner R. Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis // Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa. Bd. IV (I) / D. Merten, H.-J. Papier (Hrsg.). § 92 Rn. 52 ff. 250 См., напр.: Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 830. 246 66 конституционной нормы конфиденциальности о тайне письменного переписки процесса выступает коммуникации, обеспечение в литературе отмечается, что под письмом следует понимать «любое письменное сообщение, которое представляет собой форму индивидуальной коммуникации»251. Право на тайну переписки в оборонительной функции защищает от вмешательства государства в конфиденциальность как каждого индивидуального письменного сообщения в рамках переписки, так и обстоятельств ее совершения (к таковым, в частности, относятся имя получателя, частота пересылаемых сообщений и др.)252. В сферу защиты права на тайну почтовых отправлений входят все отправления, которые транспортируются по почте253. Учитывая то, насколько широко интерпретируется понятие «письма», не вызывает удивления тот факт, что сферы защиты права на тайну переписки и права на тайну почтовых отправлений в ряде случаев пересекаются. Если одни исследователи относят такие ситуации к сфере защиты права на тайну переписки, рассматривая его в качестве специального по отношению к праву на тайну почтовых отправлений, то другие исходят из того, что применению подлежат оба права254. Отдельно следует отметить, что приватизация Почты Германии (Deutsche Post) привела к серьезным изменения в круге адресатов основного права на тайну почтовых отправлений. До приватизации «Почта Германии» рассматривалась в качестве субъекта, непосредственно связанного названным правом. Те почтовые предприятия, которые возникли после ее приватизации, абсолютным большинством ученых не признаются адресатами права на тайну почтовых отправлений255. Как следствие обязанность частных субъектов, оказывающих услуги почтовой связи, по обеспечению тайны почтовых отправлений вытекает не из оборонительной функции рассматриваемого права, а из защитной. По мере развития информационно-коммуникационных технологий и увеличения числа лиц, которым доступно их использование, возрастает значение 251 Durner W. Kommentar zu Artikel 10 GG // Grundgesetz: Kommentar. Bd. I / Th. Maunz, G. Dürig (Hrsg.). Rn. 68. См.: Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 829; Stettner R. Op. cit. Rn. 52. 253 Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 833. 254 Об этом см.: Durner W. Op. cit. Rn. 74. 255 Подробнее см.: Stettner R. Op. cit. Rn. 49-51, 53 ff. 252 67 права на тайну телекоммуникаций. конфиденциальность содержания Указанное право индивидуальной гарантирует коммуникации, осуществляющейся при помощи средств связи, а также обстоятельств ее совершения. К таким обстоятельствам относятся место и время коммуникации, ее участники, а также все данные трафика, в том числе неудавшиеся попытки вступить в коммуникацию256. Включение информации об обстоятельствах совершения коммуникации в сферу защиты права обусловлено тем, что такая информация обладает «собственным содержанием» («eigener Aussagegehalt»), позволяющим, в частности, делать выводы о передвижениях участников коммуникации, их коммуникативном поведении, характере и интенсивности их отношений257. Право на тайну телекоммуникаций в оборонительной функции защищает от вмешательства государства, читающего / прослушивающего содержание коммуникации, осуществляющего наблюдение за ней самостоятельно или предписывающего его проведение третьему лицу258. В объективно-правовом измерении рассматриваемое право возлагает на государство обязанность защитить конфиденциальность телекоммуникаций и от нарушений со стороны частных субъектов259. Во исполнение этого законодатель, например, предписал поставщикам услуг соблюдать тайну телекоммуникаций при осуществлении своей деятельности260. Кроме того, право на тайну телекоммуникаций распространяет опосредованное действие на частноправовые отношения. Как указал ФКС Германии, оно подлежит учету при разрешении частноправовых споров261. 256 Подробнее о сфере защиты права на тайну телекоммуникаций см.: Durner, W. Op. cit. Rn. 85-99; Scherer J. Privatheit der Telekommunikation. 257 Urteil des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 2. März 2006 – 2 BvR 2099/04, Rn. 71. URL: http://www.bverfg.de/e/rs20060302_2bvr209904.html (26.09.2016). 258 Scherer J. Privatheit der Telekommunikation. 259 Об этом см.: Durner W. Op. cit. Rn. 112. 260 См. § 88 Закона о телекоммуникациях. Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 zuletzt geändert am 24. Mai 2016 // BGBl. I S. 1190; BGBl. I S. 1217. 261 См., например, Решение ФКС Германии от 26 октября 2006 года. В деле, по результатам рассмотрения которого и было вынесено указанное решение, речь шла о споре между клиентом и его оператором сотовой связи в части сохранения данных о трафике. Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Oktober 2006 – 1BvR 1811/99. URL: http://www.bverfg.de/e/rk20061027_1bvr181199.html (26.09.2016). 68 На соответсвие законодательные праву нормы в на деле тайну о телекоммуникаций сохранении данных проверялись «про запас» (Vorratsdatenspeicherung) 2010 года, которое получило широкий общественный резонанс. Дело базировалось на положениях немецких законов, появившихся в результате имплементации в немецкое право Директивы 2006/24/ЕС262. Последняя устанавливала обязанность для поставщиков общественно доступных услуг в сфере электронных коммуникаций и операторов сетей связи общего пользования сохранять обо всех без исключения абонентах и пользователях данные о трафике, местоположении и иные связанные с ними данные, необходимые для идентификации соответствующих абонентов и пользователей. Перечень данных, подлежащих сохранению, содержался в статье 5 Директивы 2006/24/ЕС, и не мог быть изменен государствами-членами Европейского Союза при ее имплементации в национальное право; на усмотрение государств-членов было оставлено установление срока хранения данных в определенных Директивой 2006/24/ЕС пределах «от 6 месяцев до 2 лет». В Постановлении по делу о сохранении данных «про запас» (Urteil zur Vorratsdatenspeicherung) ФКС Германии признал нарушающими абзац 1 статьи 10 Основного закона и ничтожными нормы Закона о телекоммуникациях и Уголовнопроцессуального кодекса, в которых перечислялись данные, подлежащие сохранению, и указывались цели, для достижения которых сохраненные данные могли запрашиваться компетентными государственными органами263. Конституционный суд Германии установил, что эти законодательные положения ограничивают тайну телекоммуникаций, которая защищает не только содержание самой коммуникации, но и конфиденциальность обстоятельств ее осуществления. К таким обстоятельствам относятся, в частности, сведения о том, когда, как часто и между какими лицами или телекоммуникационными устройствами имел место 262 Directive 2006/24/EC of the European Parliament and of the Council of 15 March 2006 on the retention of data generated or processed in connection with the provision of publicly available electronic communications services or of public communications networks and amending Directive 2002/58/EC // OJ of the EU. L 105. 13.4.2006. 263 BVerfGE 125, 260. 69 телекоммуникационный трафик264. Учитывая, что целенаправленная оценка данных о соединении (трафике) (Verkehrsdaten) может позволить «как составить профиль передвижения лица, так и исследовать его социальные связи»265, включение таких данных в сферу защиты права на тайну телекоммуникаций представляется более чем обоснованным. Заявители по делу о сохранении данных «про запас» также обосновывали нарушение права на информационное самоопределение. ФКС Германии, не согласившись с их мнением, указал, что право на тайну телекоммуникаций является специальным самоопределение; по поэтому отношению к одновременно праву с на информационное вмешательством в тайну телекоммуникаций не может быть вмешательства в право на информационное самоопределение266. Последнее подлежит применению тогда, когда телекоммуникация уже завершилась, персональные данные используются за рамками текущей телекоммуникации и находятся в сфере влияния участника коммуникации (например, данные о соединении (трафике), которые после завершения коммуникации сохранены на устройстве, принадлежащем лицу)267. Вывод о ничтожности законодательных норм, которыми был введен и урегулирован институт сохранения данных «про запас», не означает неконституционность такого института самого по себе. В качестве целей использования сохраненных данных законодателем указывались повышение эффективности уголовного преследования, предотвращение опасности и выполнение задач разведывательных служб. Такие цели, как отмечает ФКС Германии, могут оправдывать вмешательство в тайну коммуникаций. Вместе с тем сохранение данных «про запас» в отношении всех без исключения лиц 264 Ibid. (309). Kutscha M. Mehr Datenschutz – aber wie? // Zeitschrift für Rechtspolitik. 2010. Heft 4. S. 114. 266 BVerfGE 125, 260 (310). 267 Такой подход к разграничению сферы защиты права на тайну телекоммуникаций и права на информационное самоопределение получил развитие в практике ФКС Германии (см., например, Постановление от 2 марта 2006 года 2 BvR 2099/04 // BVerfGE 115, 166 (184). В литературе, однако, разграничение сфер защиты в зависимости от того, в чьем власти (сфере влияния) (Herrschaft) находятся данные, оценивается рядом исследователей весьма критично в силу того, что в основу положен критерий, который, едва ли, является понятным субъекту основного права. См., напр.: Gurlit E. Op. cit. S. 1037; Kutscha M. Mehr Datenschutz, aber wie? S. 114. Также о соотношении права на информационное самоопределение с правом на тайну телекоммуникаций см.: Frenz W. Op. cit. S.338. 265 70 представляет собой особо серьезное вмешательство, так как делает возможным составление информативных личностных профилей и профилей передвижения в отношении практически каждого гражданина. Ввиду степени тяжести вмешательства в основное право на тайну телекоммуникаций сохранение данных «про запас» может быть признано соответствующим Основному закону только при соблюдении строгих конституционно-правовых требований, предъявляемых, в частности, к обеспечению безопасности хранимых данных, использованию данных, прозрачности такого использования, механизму правовой защиты и санкциям в случае, когда происходит правонарушение268. В 2014 году сама Директива 2006/24/ЕС была признана Судом ЕС недействительной269. Суд ЕС, проверяя ее на предмет соответствия статьям 7 и 8 Хартии Основных прав Европейского Союза, которые гарантируют право на уважение частной и семейной жизни и право на защиту персональных данных соответственно, пришел к выводу о непропорциональности установленных Директивой ограничений. Хотя сохранение данных «про запас» и пригодно для достижения установленной Директивой цели по борьбе с тяжкими преступлениями, однако, не отвечает требованию необходимости, так как выходит за пределы абсолютно необходимого270. С признанием Директивы 2006/24/ЕС недействительной Германия освободилась от необходимости включения в национальное законодательство института сохранения данных «про запас»271. Тем не менее после продолжительных дискуссий в конце 2015 года в Германии был принят Закон о введении обязанности хранить данные о трафике (далее – Закон о сохранении 268 Подробно об этом см.: BVerfGE 125, 260 (316-347). Judgement of the Court (Grand Chamber) of 8 April 2014 in joined cases C-293/12 and C-594/12. URL: http://curia.europa.eu/juris/celex.jsf?celex=62012CJ0293&lang1=en&type=TXT&ancre= (26.09.2016). 270 Обоснование, почему институт сохранения данных «про запас» в том виде, как он предусмотрен Директивой 2006/24/ЕС, выходит за пределы абсолютно необходимого, см.: Judgement of the Court (Grand Chamber) of 8 April 2014 in joined cases C-293/12 and C-594/12. §§. 51-65. 271 О практической пользе этого института см.: Münch H. Praktische Nutzung der «Vorratsdatenspeicherung» // Zeitschrift für Rechtspolitik. 2015. Heft 5. S. 130-133. Подробно об институте сохранения данных «про запас», в том числе с учетом его исторического развития, коллизии интересов по обеспечению свободы и безопасности, и его конституционно-правовых рамках см. диссертационное исследование А. Мозер-Книрим (A. Moser-Knierim): MoserKnierim A. Vorratsdatenspeicherung. Zwischen Überwachungsstaat und Terrorabwehr. Wiesbaden: Springer Fieweg, 2014. S. 137-385. 269 71 данных)272, который вступил в силу 18 декабря 2015 года. Немецкому законодателю удалось учесть многие из требований, которые были сформулированы и ФКС Германии, и Судом ЕС применительно к нормативному оформлению института сохранения данных «про запас». Так, в частности, был ограничен перечень данных, подлежащих хранению (установлен прямой запрет хранить содержание коммуникации, данные о посещенных интернет-страницах (URL) и данные об использовании электронной почты); установлен дифференцированный срок хранения для данных о месте положения (4 недели) и иных данных (10 недель)273. Тем не менее, исследователи высказывают сомнения в том, что данный Закон сможет остаться в силе в случае его проверки ФКС Германии или Судом ЕС, учитывая размах такого сохранения данных, для осуществления которого не требуется никакого повода и которое не предусматривает исключений для лиц, обязанных хранить профессиональную тайну274. Помимо материально-правового аспекта, предполагающего оценку норм Закона о сохранении данных с точки зрения их соответствия Основному закону / Хартии основных прав ЕС, проблема, связанная с институтом сохранения данных «про запас», обнаруживает и процессуальный аспект, а именно к компетенции какого суда – ФКС Германии или Суда ЕС – относится проверка этого Закона. С одной стороны, институт сохранения данных «про запас» относится к сфере, лишь слабо урегулированной на уровне ЕС275, а потому существуют основания для отнесения этого вопроса к компетенции ФКС Германии276. 272 Gesetz zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherpflicht für Verkehrsdaten vom 10. Dezember 2015 // BGBl. I S. 2218. 273 Подробный анализ положений Закона о сохранении данных и оценка того, в какой части они соответствуют требованиям, сформулированным ФКС Германии и Суда ЕС, а в какой – нет, см.: Roßnagel A. Die neue Vorratsdatenspeicherung. // Neue Juristische Wochenschrift 2016. Heft 8. S. 534-538. 274 См.: Nachbaur A. Vorratsdatenspeicherung «light» – Rechtswidrig und allenfalls bedingt von Nutzen // Zeitschrift für Rechtspolitik. 2015. Heft 7. S. 215-217; Roßnagel, A. Die neue Vorratsdatenspeicherung. S. 538-539. 275 После признания Директивы 2006/24/ЕС недействительной на уровне ЕС отсутствует законодательный акт, который предписывал бы введение в государствах-членах института сохранения данных «про запас». 276 Подробнее об этой позиции и ее обосновании см.: Wollenschläger F., Krönke L. Telekommunikationsüberwachung und Verkehrsdatenspeicherung – eine Frage des EU-Grundrechtsschutzes? // Neue Juristische Wochenschrift. 2016. Heft 13. S. 906-910. 72 С другой стороны, Суд ЕС уже решал вопрос о допустимости института сохранения данных «про запас». После признания Директивы 2006/24/ЕС недействительной в качестве возможной основы для введения этого института в государствах-членах рассматривается статья 15 Директивы 2002/58/ЕС об обработке персональных данных и о защите сферы личной жизни в секторе электронных коммуникаций277. Кроме того, Швецией и Англией в 2015 году в порядке преюдициального производства278 в Суд ЕС были направлены запросы о соответствии нормам права ЕС национальных правил, регулирующих институт сохранения данных «про запас»279. С учетом изложенного наиболее вероятным представляется параллельное действие прав по национальным конституциям и по Хартии основных прав ЕС при оценке допустимости национального, в том числе немецкого, регулирования института сохранения данных «про запас», а также параллельное рассмотрение этого регулирования национальными судами и Судом ЕС280. 2.4. Персональные данные как предмет защиты права на неприкосновенность жилища Праву на неприкосновенность жилища посвящена статья 13 Основного закона: абзац 1 провозглашает неприкосновенность жилища, абзацы 2-7 содержат положения, закрепляющие условия допустимости ограничения данного права. Следует отметить, что до изменений, внесенных в 1998 году, статья 13 Основного закона состояла из трех абзацев и не была такой объемной, как в 277 Regulation 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of 12 July 2002 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector amended by Directive 2009/136/EC of 25 November 2009 // OJ L 201, 31.07.2002, p. 37-47; OJ L 337, 18.12.2009, p. 11-36. Об этом см.: Boehm F., Andrees M. Zur Vereinbarkeit der Vorratsdatenspeicherung mit europäischen Recht // Computer und Recht. 2016. Heft 3. S. 147; Roßnagel A. Die neue Vorratsdatenspeicherung. S. 538-539. 278 Речь идет о производстве в порядке пункта b части 3 статьи 19 Договора о ЕС. Treaty on European Union // OJ C 326, 26.10.2012, p. 13-45. 279 См. информацию о делах C-203/15 и C-698/15 URL: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=de&jur=C,T,F&num=c-203/15&td=ALL, http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=de&jur=C,T,F&num=c-698/15&td=ALL (26.09.2016). 280 О параллельном действии прав по Основному закону и Хартии основных прав ЕС применительно к институту сохранения данных «про запас» см.: Wollenschläger F., Krönke L. Op. cit. S. 909-910. О рассмотрении законодательства о сохранении данных «про запас» и в рамках процесса в ФКС Германии, и в Суде ЕС см.: Roßnagel A. Die neue Vorratsdatenspeicherung. S. 538-539. 73 настоящее время. Изменения были направлены на создание конституционноправовой основы для использования технических средств для акустического наблюдения за квартирой с целью уголовного преследования (абзац 3 статьи 13 в действующей редакции); определение условий использования технических средств для наблюдения за жилищем с целью предотвращения опасности (абзац 4 статьи 13 в действующей редакции); установление условий использования технических средств для защиты лиц, действующих в жилище во время операции, осуществляемой компетентными государственными органами (абзац 5 статьи 13 в действующей редакции); закрепление процедуры парламентского контроля, предполагающей ежегодный доклад Федерального правительства Бундестагу об использовании технических средств в соответствии с абзацами 3-5 (абзац 6 статьи 13 в действующей редакции)281. Абзац 2 статьи 13 Основного закона определяет условия допустимости осуществления обысков в жилище, абзац 7 – иные случаи, когда неприкосновенность жилища может быть ограничена. Изменения, внесенные в статью 13 Основного закона в 1998 г.282, были восприняты крайне неоднозначно, причем многими в научной среде – достаточно критично283. Больше всего дискуссий вызвала норма абзаца 3, создавшая конституционную основу для осуществления акустического наблюдения за жилищем в целях уголовного преследования, конституционность которой позднее была подтверждена ФКС Германии в Постановлении по делу о «большом прослушивании» от 3 марта 2004 года (großer Lauschangriff)284. Понятие «жилище» интерпретируется очень широко: жилищем в смысле статьи 13 Основного закона признается любое не являющееся общедоступным помещение, которое – возможно к тому же лишь временно – стало местом пребывания и действия человека285. Соответственно жилищем являются наряду с 281 См. материалы по законопроекту: BT-Drs. 13/8650 v. 1.10.1997. URL: http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/13/086/1308650.pdf (26.09. 2016). 282 Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Artikel 13) v. 26.03.1998 // BGBl. I S. 610. 283 Подробнее об этом см.: Papier H.-J. Kommentar zu Artikel 13 GG // Grundgesetz: Kommentar. Bd. I / Th. Maunz, G. Dürig (Hrsg.). Rn. 47 ff. 284 BVerfGE 109, 279. 285 Papier H.-J. Schutz der Wohnung // Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa. Bd. IV (I) / D. Merten, H.J. Papier (Hrsg.). § 91 Rn. 7. 74 жилыми помещениями в узком смысле также подвал, номер к гостинице, жилой автомобиль286, гараж, палатка, яхта, производственные и служебные помещения (Betriebs- und Geschäftsräume) (при условии, что они не являются общедоступными, например, кабинет врача, фабрика, кухня ресторана)287. Право на неприкосновенность жилища гарантирует наличие защищенной в пространственном отношении частной сферы, в которой каждый имеет право быть оставленным в покое. Данное право защищает не только от физического проникновения в жилище, но и от вмешательства, осуществляемого с использованием техники, в том числе без физического проникновения288. Персональные данные входят в сферу защиты права на неприкосновенность жилища тогда, когда их сбор осуществляется посредством вмешательства в жилище. Так, например, вмешательством в закрепленное в статье 13 Основного закона право будут являться проникновение сотрудников следственных органов в жилище с целью физического манипулирования находящейся в нем IT-системы, измерение электромагнитных излучений (без проникновения в жилище), с помощью чего может осуществляться наблюдение за использованием IT-системы в жилище289. Право на неприкосновенность жилища в объективно-правовом измерении возлагает на государство обязанности по защите лиц от нарушений их права со стороны частных лиц (в качестве примера можно назвать норму, устанавливающую уголовную ответственность за нарушение неприкосновенности жилища)290, а также распространяет опосредованное действие на частноправовые отношения291. Право на неприкосновенность жилища является специальным по отношению к праву на информационное самоопределение и, как правило, вытесняет последнее. Однако в тех случаях, когда сферы защиты этих двух прав пересекаются лишь 286 Но не просто транспортное средство, как автомобиль. См.: Papier, H.-J. Schutz der Wohnung § 91 Rn. 7. См.: Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Op. cit. Rn. 948 ff. О включении производственных и служебных помещений в содержание понятия «жилище» в конституционно-правовом смысле см. также Решение ФКС Германии от 13 октября 1971 года 1 BvR 280/66 // BVerfGE 32, 54. 288 См., напр.: Gurlit E. Op. cit. S. 1037. Papier H.-J. Schutz der Wohnung. § 91 Rn. 1. 289 BVerfGE 120, 274 (310). 290 Papier, H.-J. Schutz der Wohnung. § 91 Rn. 5. 291 Ibid. 287 75 частично или когда существует самостоятельная сфера свободы, право на информационное самоопределение применяется наряду с правом на неприкосновенность жилища. Так, например, в ситуации, когда обыск в жилище направлен на изъятие (Sicherstellung) носителей информации или мобильных телефонов, на которых сохранены данные о соединении (трафике), то наряду с вмешательством в жилище имеет место вмешательство в право на информационное самоопределение, которое носит самостоятельный характер292. § 3. Основные черты германской модели конституционно-правовой защиты персональных данных В тексте Основного закона притязание на защиту персональных данных эксплицитного закрепления не получает, равно как отсутствует и сам термин «персональные данные». Данное обстоятельство, однако, как показывает проведенный анализ, не стало препятствием для создания эффективной модели конституционно-правовой защиты персональных данных в Германии. Германская модель основывается на восприятии персональных данных в качестве предмета защиты следующих основных прав: права на информационное самоопределение, IT-права, права на тайну переписки, почтовых отправлений и телекоммуникаций, права на неприкосновенность жилища. Особая и, пожалуй, не будет преувеличением сказать, основополагающая роль в формировании германской модели конституционно-правовой защиты персональных данных принадлежит ФКС Германии, анализ практики которого, соответственно, представляется обязательным условием раскрытия и понимания указанной модели. В первую очередь внимания заслуживает реализуемая ФКС Германии в процессе своей деятельности идея обеспечения беспробельной конституционноправовой защиты личности при обработке персональных данных. Получившие 292 BverfGE 115, 166 (187-188). 76 непосредственное закрепление в Основном законе специальные конституционные гарантии (тайна коммуникаций и неприкосновенность жилища) в силу особенностей своих предметных сфер защиты были недостаточны для эффективной реализации указанной задачи, что, однако, никоим образом не преуменьшает их значения для свободного развития личности. Именно поэтому ФКС Германии пошел по пути формулирования нового права – права на информационное существовавшие самоопределение пробелы (1983 год), призванного конституционно-правовой защиты восполнить персональных данных. В 2008 году ФКС Германии сформулировал еще одно право – право на обеспечение конфиденциальности и целостности IT-систем, обосновав это тем, что конструкция права на информационное самоопределение не позволяет обеспечить надлежащий уровень защиты персональных данных в случаях, когда лицо доверило свои данные IT-системе. При этом важно понимать, что источником появления новых прав выступило общее право на свободу личности – непоименованное основное право, которое в свою очередь тоже представляет собой юридическую конструкцию, получившую развитие в практике ФКС Германии. С учетом вышеприведенного анализа можно сделать вывод о том, что германская модель конституционно-правовой защиты персональных данных отличается динамичностью: изменения, выражающиеся в расширении сферы защиты основных прав, в появлении новых прав, призваны адаптировать модель к современным реалиям (в первую очередь уровню развития информационнокоммуникационных технологий) с тем, чтобы она продолжала оставаться эффективной. Наличие целого ряда основных прав, предметом защиты которых являются персональные данные, несомненно, ставит вопрос о соотношении этих прав между собой. Право на информационное самоопределение, являясь общим, подлежит применению в тех случаях, которые не входят в сферу защиты права на тайну коммуникаций, права на неприкосновенность жилища, IT-права. Вместе с тем, как показывает практика ФКС Германии, возможны ситуации, когда применению 77 подлежат одновременно и право на неприкосновенность жилища, и право на информационное самоопределение. Ответ на вопрос о том, какое право подлежит применению, имеет не только теоретическое, но и вполне очевидное практическое значение. Так, например, отличаются друг от друга требования, при которых могут быть оправданы вмешательства в право на информационное самоопределение и в IT-право (в отношении последних требования существенно выше, по крайней мере, в части тайного проникновения в IT-системы). Соответственно одно и то же государственное действие в зависимости от того, ограничивает ли оно первое или второе право, может быть признано допустимым или недопустимым вмешательством. Появление в 2008 году IT-права, повлекшее за собой усложнение германской модели конституционно-правовой защиты персональных данных, было воспринято в литературе неоднозначно. Критически, прежде всего, оценивался сам факт формулирования нового права, возникновение которого, по мнению ряда исследователей, привело к сужению сферы защиты права на информационное самоопределение (они исходили из того, что оспариваемые по делу об онлайнобысках законодательные нормы могли проверяться на соответствие праву на информационное самоопределение). Однако, как представляется, в формулировке права, обеспечивающего конфиденциальность и целостность IT-систем, ФКС Германии был обозначен новый аспект защиты личности, не свойственный праву на информационное самоопределение – защита доверия лица к исправности используемых им ITсистем. В условиях, когда развитие личности без использования IT-систем кажется весьма затруднительным, выделение такого аспекта представляется вполне обоснованным. Если право на информационное самоопределение гарантирует автономию лица в решении вопроса о том, какие персональные данные оно разрешает обрабатывать, то IT-право способно обеспечить защиту лица еще до того, как произошел сбор персональных данных. Следует отметить, что до настоящего времени IT-право лишь в одном решении (по делу об онлайн-обысках) 78 получило конституционно-правовую характеристику, причем применительно к рассматриваемому делу. В этой связи остается ожидать, какую роль в дальнейшем будет играть IT-право в системе гарантий конституционно-правовой защиты персональных данных. Практику ФКС Германии в сфере защиты персональных данных пронизывает идея приоритета основных прав человека перед стремлением государства ограничить их без достаточных к тому оснований. При этом речь идет не о поддержке безграничного индивидуализма, а о поиске баланса между свободой и безопасностью. Поиск такого баланса необходим в силу того, что права-свободы (Freiheitsgrundrechte) коллидируют с коллективными и индивидуальными интересами по обеспечению безопасности293. При этом, как справедливо отмечает М. Ронелленфич (M. Ronellenfitsch), «свобода возможна только в безопасности, а безопасность должна служить свободе», при этом «максимальная свобода также мало является целью конституционного государства, как и максимальная безопасность»294. Проверка допустимости ограничений основных прав осуществляется Конституционным судом Германии обстоятельно и структурированно. Особое внимание уделяется трехступенчатому анализу пропорциональности ограничения: сперва определяется, пригодны ли (Eignung) оспариваемые меры для достижения преследуемой легитимной цели, затем – являются ли они необходимыми (Erfordelichkeit). Лишь после этого осуществляется собственно сопоставление (взвешивание) различных интересов295. Отдельного внимания заслуживает тот факт, что одной ссылки на то, что ограничение вводится в целях обеспечения безопасности государства, недостаточно для признания его конституционным. Несмотря на то, что согласно Основному закону основные права непосредственно связывают лишь государство, в германской модели Ronellenfitsch M. Der Dreiklang: Freiheit - Sicherheit - Datenschutz. Ein Bermuda-Dreieck für die Grundrechte? URL: https://www.datenschutz.hessen.de/dapoju01.htm#entry2634 (26.09.2016). 294 Ibid. 295 О трехступенчатой системе проверки пропорциональности ограничений основных прав в пратике ФКС Германии см.: Nußberger A. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip als Strukturprinzip richterlichen Entscheidens in Europa // Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht - Beilage. 2013. Heft 1. S. 37-38, 40. 293 79 конституционно-правовой защиты персональных данных получила развитие идея о том, что конституционные гарантии защиты персональных данных в определенной степени распространяют свое действие и на частноправовые отношения. Происходит это посредством (1) исполнения государством возложенных на него обязанностей по защите (Schutzpflichten), (2) «излучающего» действия (Ausstrahlungswirkung) основных прав, процесс осуществления которого раскрывается в том числе в рамках теории опосредованного действия основных прав в отношении третьих лиц. Как было отмечено, германская модель конституционно-правовой защиты продолжает совершенствоваться, и такое развитие происходит не изолированно в системе национального права, а в системе измерений международного (Совета Европы) и наднационального права (ЕС). При этом все большая гармонизации права ЕС в сфере защиты персональных данных предполагает сужение пространства для конституционно-правовой защиты персональных данных на национальном уровне. 80 Глава 2. Перспективы формирования российской модели конституционно-правовой защиты персональных данных § 1. Правовые предпосылки формирования российской модели конституционноправовой защиты персональных данных В Конституции РФ296 притязание на защиту персональных данных не находит непосредственного закрепления. Указанное обстоятельство, однако, не означает автоматически, что в российской правовой системе персональные данные лишены конституционно-правовой защиты и выступают исключительно предметом законодательного регулирования. Аргументации данного тезиса и разработке отечественной модели конституционно-правовой защиты персональных данных будет посвящена настоящая глава. Представляется необходимым первоначально остановиться на тех вопросах, которые имеют ключевое значение для обоснования предлагаемого автором подхода к истолкованию положений Конституции РФ как обеспечивающих защиту персональных данных. Соответствующие вопросы, аналогичные рассмотренным применительно к германской модели конституционно-правовой защиты персональных данных, можно разделить на следующие три группы: I. значение Европейской Конвенции для российской системы конституционно-правовой защиты персональных данных; II. содержание понятия «персональные данные» в российской правовой системе; III. отдельные вопросы теории прав человека в отечественной конституционно-правовой доктрине: двойственная природа конституционных прав, адресаты конституционных прав, расширение содержания конституционных прав. I. Значение Европейской Конвенции для российской системы конституционно-правовой защиты персональных данных 296 Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.: по состоянию на 21 июля 2014 г. // Российская газета. 1993. № 237; СЗ РФ. 2014. № 31. Ст. 4398. 81 Рассмотрение вопросов о правах человека в различных государствах, в том числе и в России, не может ограничиваться лишь рамками национального правопорядка. К настоящему времени сформировалась целая система международных договоров в сфере прав человека, которые закрепляют те или иные права в своих текстах и возлагают на государства-участники обязательства по их обеспечению на своих территориях. Игнорировать положения тех международных договоров, участником которых государство является, не представляется возможным297. Для целей настоящей работы особое значение приобретает проблема соотношения конституционных прав, гарантированных Конституцией РФ, и конвенционных прав, закрепленных в Европейской Конвенции298. Такое значение во многом обусловлено тем обстоятельством, что создан и действует судебный орган (ЕСПЧ), в компетенцию которого входит толкование и применение Конвенции и протоколов к ней, то есть создан механизм судебного контроля за соблюдением государствами-участниками своих обязательств. С известной долей условности представляется возможным провести аналогию между деятельностью ЕСПЧ и национальных органов конституционного контроля, в том числе Конституционного Суда РФ (далее – КС РФ, также Конституционный Суд России), в том смысле, что и Конвенция, и конституции государств, содержащие весьма абстрактно сформулированные положения, получают конкретное содержательное наполнение именно в рамках деятельности соответственно ЕСПЧ299 и национальных органов конституционного контроля. 297 Подробно о роли международно-правовых стандартов прав человека в правовой системе России см.: Невинский В.В. Международно-правовые стандарты прав человека в конституционном законодательстве России // Материалы всероссийской научно-практической конференции «Применение международных договоров в области прав человека в правовой системе Российской Федерации» / Уральская государственная юридическая академия; Институт «Открытое общество» (Фонд Сороса). Екатеринбург, 2003. С. 68-71. 298 Для Российской Федерации Европейская Конвенция вступила в силу 5 мая 1998 г. (СЗ РФ. 2001. № 2. Ст. 163). 299 В литературе существуют различные подходы к определению характера юрисдикционных полномочий ЕСПЧ. Некоторые исследователи полагают, что он обладает «определенной функцией конституционного контроля». См., напр.: Митюков М.А., Станских С.Н. Письменное разбирательство в конституционном судопроизводстве: Россия и опыт зарубежных стран // Государство и право. 2005. № 10. С. 5-13; Перчаткина С.А. Реализация решений Европейского Суда по правам человека органами судебного конституционного контроля: сравнительно-правовое исследование. Автореф. … дис. канд. юрид. наук. М., 2011. С. 5. О процессах конституционализации ЕСПЧ см.: Садурский В. Расширение Совета Европы в восточном направлении и конституционализация Европейского суда по правам человека // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 1. С. 94-104. Л. Гарлицкий указывает на сходство содержания и методов интерпретации Европейской Конвенции и конституций (основных законов 82 Положения Конституции РФ как акта высшей юридической силы, по мнению абсолютного большинства исследователей, обладают приоритетом, в том числе, перед положениями международных договоров Российской Федерации, являющихся согласно части 4 статьи 15 Конституции РФ составной частью ее правовой системы300. Участие в международном договоре предполагает обязанность государства выполнять взятые на себя обязательства. Именно поэтому постановления ЕСПЧ, вынесенные по жалобам против Российской Федерации, как неоднократно отмечал КС РФ, подлежат исполнению301. Вместе с тем в силу приоритета Конституции РФ, как указывает КС РФ в Постановлении от 14 июля 2015 года № 21-П, «гармонизация российского права с конвенционным, толкование и применение которого осуществляются Европейским Судом по правам человека в процессе рассмотрения конкретных дел, допустима лишь постольку, поскольку она не порождает противоречий с Конституцией Российской Федерацией»302. В обоснование возможности отступления от данного ЕСПЧ истолкования Европейской Конвенции Конституционный Суд России ссылается среди прочего на практику зарубежных конституционных судов, в том числе практику ФКС Германии (пункт 4 мотивировочной части Постановления от 14 июля 2015 г. № 21-П). Вместе с тем не представляется возможным согласиться с тем, как КС РФ расставляет акценты, излагая выработанный ФКС Германии подход к определению соотношения Основного закона и Европейской Конвенции (в истолковании ЕСПЧ). В Постановлении от 14 июля 2015 г. № 21-П указывается, что ФКС Германии была государств) и отмечает, что «… в процессе применения Конвенции, как и любой конституции, ее общие формулировки должны «переводиться» на язык более конкретных правил и принципов … в этом отношении действия Страсбургского суда вполне похожи или подобны образу действия «типичного» конституционного или верховного суда». См.: Гарлицкий Л. «Конституционные ценности» и Страсбургский суд // Сравнительное конституционное обозрение. 2008. № 6. С. 82-83. 300 См., напр.: Будылин С.Л. Конвенция или Конституция? Международное право и пределы государственного суверенитета // Закон. 2013. № 12. С. 65; Карандашов И.И. Непосредственное действие норм международных договоров в правовой системе Россиской Федерации. Автореферат дис. … к.ю.н. СПб., 2013. С. 22; Эбзеев Б.С. Комментарий к статье 15 Конституции РФ // Комментарий к Конституции Российской Федерации / под ред. В.Д. Зорькина. 2-е изд., пересмотр. М.: Норма : ИНФРА-М, 2011. С. 159. 301 См.: Постановление КС РФ от 6 декабря 2013 г. № 27-П // СЗ РФ. 2013. № 50. Ст. 6670; Постановление КС РФ от 14 июля 2015 г. № 21-П // СЗ РФ. 2015. № 30. Ст. 4658. 302 Пункт 4 мотивировочной части Постановления КС РФ от 14 июля 2015 г. № 21-П. 83 выработана позиция об «ограниченной правовой силе постановлений Европейского Суда по правам человека» и о том, что Европейская Конвенция наряду с практикой ЕСПЧ «служит лишь ориентиром для толкования при определении содержания и сферы действия основных прав и принципов Основного Закона ФРГ…». При этом КС РФ дает отсылку к трем решения ФКС Германии, в том числе к достаточно хорошо известному российским исследователям делу Гёргюлю (Görgülü) (2004 год). Однако КС РФ не упоминает о Постановлении по делу о превентивном заключении (Sicherungsverwahrung) 2011 года, в котором ФКС Германии весьма подробно изложил позицию относительно места Европейской Конвенции и практики ЕСПЧ в немецкой правовой системе, указав, в частности, что Конвенция служит помощью в истолковании положений Основного закона, имеющей конституционно-правовое значение; при этом орган конституционного контроля посчитал возможным вернуться к рассмотрению нормы, которая ранее была им признана конституционной, на том основании, что в принятом ЕСПЧ решении содержатся новые аспекты, которые следует учесть при истолковании Основного закона (в конечном итоге ФКС Германии пересмотрел свою позицию, признав превентивное заключение в действовавшем виде противоречащим Основному закону)303. За указанием Конституционного Суда России в Постановлении от 14 июля 2015 г. № 21-П на возможность существования противоречий между Конституцией РФ и Европейской Конвенцией следует обоснование допустимости отказа России от исполнения решений ЕСПЧ в тех исключительных случаях, когда такие решения основаны на истолковании Европейской Конвенции, противоречащем Конституции РФ. Вместе с тем путь противопоставления конвенционного и национального уровней правового регулирования, как представляется, не является единственно возможным способом разрешения разногласий, возникающих время 303 См.: Urteil des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 2 BvR 2365/09, 740/10, 2333/08, 1152/10, 571/10 // BVerfGE 128, 326, 366-407. См. также о позиции ФКС Германии по делу о превентивном заключении (на русском языке) в статье Президента ФКС Германии А. Фоскуле: Фоскуле А. Альянс европейских судов и защита прав человека. С. 138-139. 84 от времени между ЕСПЧ и национальными органами конституционного контроля, в том числе КС РФ304. Важно отметить, что такие разногласия носят характер исключений. Общим правилом являются диалог и отношения сотрудничества между этими судами305. В сфере защиты персональных данных, как представляется, существует значительный потенциал для взаимодействия КС РФ и ЕСПЧ. В силу того, что в России пока не сформировалась практика конституционно-правовой защиты персональных данных, особый интерес вызывает практика ЕСПЧ, который включает защиту персональных данных в содержание права на уважение частной жизни (статья 8 Европейской Конвенции) в тех случаях306, когда последние относятся к частной жизни307. При этом понятие частной жизни ЕСПЧ толкует расширительно и подчеркивает невозможность дать ему «исчерпывающее определение»308. По своему содержанию, как указывает ЕСПЧ, частная жизнь не ограничивается лишь «внутренним кругом», «в котором лицо может жить своей личной жизнью по своему усмотрению, полностью исключая внешний мир, не входящий в данный круг»309. В конвенционном понимании частная жизнь включает и социальную 304 К числу разногласий сам КС РФ в Постановлении от 14 июля 2015 г. № 21-П относит дела «Константин Маркин против России» и «Анчугов и Гладков против России». 305 Следует отметить, что детальное рассмотрение имеющего дискуссионный характер вопроса о роли решений ЕСПЧ в российской правовой системе выходит за рамки настоящего исследования. Подробнее о взаимоотношениях ЕСПЧ и КС РФ см., напр.: Арановский К.В. Условия согласования практики международного и конституционного правосудия // Журнал конституционного правосудия. 2013. № 3. С. 1-10; Григорьев А.И. Совершенствование регулирования правового механизма взаимоотношений между Российской Федерацией и Европейским судом по правам человека (о некоторых теоретических и практических вопросах взаимодействия Российской Федерации и Европейского суда по правам человека на современном этапе) // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2013. № 2. С. 171-188; Зорькин В.Д. Взаимодействие национального и наднационального правосудия на современном этапе: новые перспективы // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. № 5. С. 45-53. 306 См. информационный бюллетень «Защита персональных данных» / подготовлен пресс-секцией ЕСПЧ, июнь 2016 г. Подробный анализ конвенционного права на уважение частной жизни с точки зрения того, в какой степени им охватывается защита персональных данных, см.: Ennöckl D. Die Zulässigkeit von Informationseingriffen in der Rechtsprechung des EGMR // Rechtsschutz gestern – heute – morgen. Festgabe zum 80. Geburtstag von Rudolf Machacek und Franz Matscher / A. Bammer, G. Holzinger, M. Vogl, G. Wenda (Hrsg.). Wien; Graz: Neuer Wissenschaftlicher Verlag, 2008. S. 95-106; Siemen B. Datenschutz als europäisches Grundrecht. Berlin: Duncker & Humblot, 2006. S. 51-204. 307 См., напр.: Постановление Большой Палаты ЕСПЧ по делу Ротару (Rotaru) против Румынии от 4 мая 2000 г. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58586; Постановление Большой Палаты ЕСПЧ по делу S. и Марпер (Marper) против Соединенного Королевства от 4 декабря 2008 г. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-90051; Постановление Первой секции ЕСПЧ по делу Шимоволос (Shimovolos) против России от 21 июня 2011 г. // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2012. № 1; Постановление Первой секции ЕСПЧ по делу Авилкина и другие против России от 6 июня 2013 г. // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2013. № 11. 308 См., напр.: § 22 Постановления Первой секции ЕСПЧ по делу Бигаева (Bigaeva) против Греции от 28 мая 2009 г. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-92754. 309 § 64 Постановления по делу Шимоволос против России от 21 июня 2011 г. 85 сферу, в которой субъект права «налаживает и развивает отношения с другими людьми и внешним миром»310, а также деятельность профессионального и делового характера311. Столь широкому пониманию частной жизни соответствует и объем права на уважение частной жизни, которое включает в себя «право на совершенствование личности, будь то в форме личностного развития или же в аспекте личной автономии»312. Вместе с тем право на уважение частной жизни не охватывает любую человеческую деятельность, предполагающую взаимодействие с другими людьми313. Критерием, позволяющим определить, какая деятельность входит в сферу защиты данного права, выступает, как представляется, значимость той или иной деятельности для развития личности. Так, например, в решении по делу Фрэнд и другие против Великобритании ЕСПЧ отказался включить в сферу защиты права на уважение частной жизни псовую охоту, посчитав, что она «слишком удалена от личной автономии заявителей», а межличностные отношения, которые развиваются благодаря ей, «слишком широки и неопределенны в своих пределах»314. Другим критерием, позволяющим установить пределы права на уважение частной жизни, служит тест на «оправданное ожидание неприкосновенности частной жизни» (reasonable expectation of privacy test). Данный тест применяется ЕСПЧ для определения того, имеет ли лицо основания, находясь в общественном месте, рассчитывать на защиту своей частной жизни315. В решении по делу Пеев против Болгарии ЕСПЧ, отвечая на вопрос о том, явился ли обыск, проведенный в 310 Там же. Об основаниях включения деятельности профессионального и делового характера в сферу частной жизни см.: Постановление ЕСПЧ по делу Нимитц (Niemietz) против Германии от 16 декабря 1992 г., § 29. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57887; Постановление ЕСПЧ по делу Халфорд (Halford) против Соединенного Королевства от 25 июня 1997 г., § 42-46. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58039. 312 § 22 Постановления по делу Бигаева против Греции от 28 мая 2009 г. 313 См.: § 41 Решения Четвертой секции ЕСПЧ по делу Фрэнд (Friend) и другие против Соединенного Королевства от 24 ноября 2009 г. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-96372. 314 § 43 Решения по делу Фрэнд и другие против Соединенного Королевства. 315 См. с отсылкой к Постановлению Пятой секции ЕСПЧ по делу Пеев (Peev) против Болгарии от 26 июля 2007 г.: Grabenwarter Ch. Europäische Menschenrechtskonvention: ein Studienbuch. 4. Aufl. München: C.H. Beck; Basel: Helbing Lichtenhahn Verlag; Wien: Manz'sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2009. § 22 Rn. 9. 311 86 служебном помещении заявителя, нарушением права последнего на уважение частной жизни, установил, что заявитель мог обоснованно рассчитывать на соблюдение его права на уважение частной жизни «если не в отношении всего служебного помещения, то, по крайней мере, в отношении стола и шкафов», в которых находилось большое количество его личных вещей, при этом отсутствовали какие-либо акты работодателя, которые бы побуждали заявителя воздерживаться от хранения таких вещей316. В иной ситуации, например, в случае принятия работодателем акта, воспрещающего хранение на его территории личных вещей работников, у последних, как представляется, не было бы достаточных оснований полагать, что на хранимые ими на рабочих местах личные вещи распространяло бы свое действие право на уважение частной жизни. Наличие критериев, которые призваны установить пределы права на уважение частной жизни, никоим образом не отменяет широкого подхода к пониманию частной жизни и права на ее уважение, получившего развитие в практике ЕСПЧ. Более того, ЕСПЧ указывает на соответствие такого подхода Конвенции о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных (далее – Конвенция № 108)317, целью которой является «обеспечение … уважения прав и основных свобод [физического лица], и в частности его права на неприкосновенность частной жизни, в отношении автоматизированной обработки касающихся его персональных данных»318. Таким образом, с учетом конвенционного истолкования право на уважение частной жизни обладает большим потенциалом в части защиты персональных данных319 и может рассматриваться в качестве ключевого права, гарантирующего на уровне Совета Европы защиту персональных данных. 316 § 39 Постановления по делу Пеев против Болгарии от 26 июля 2007г. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=00181914. 317 Конвенция Совета Европы о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных от 28 января 1981 г. // СЗ РФ. 2014. № 5. Ст. 419. 318 См., напр.: § 65 Постановления ЕСПЧ по делу Аманн (Amann) против Швейцарии. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58497; § 43 Постановления по делу Ротару против Румынии. 319 Анализ практики ЕСПЧ по применению статьи 8 Конвенции в части защиты персональных данных см.: Albers M. Informationelle Selbstbestimmung. S. 293-297; Marauhn Th., Thorn, J. Op. cit. Rn. 29-31; Peters A., Altwicker T. Europäische Menschenrechtskonvention. Mit rechtsvergleichenden Bezügen zum deutschen Grundgesetz. 2. Aufl. München: C.H. Beck, 2012. § 25 Rn. 17-23. 87 Кроме того, персональные данные могут являться предметом защиты двух других прав, получивших закрепление в части 1 статьи 8 Европейской Конвенции: права на неприкосновенность жилища и права на тайну корреспонденции320. При этом следует отметить, что одно вмешательство может посягать одновременно и на частную жизнь, и на жилище, и на корреспонденцию321. Выработанный ЕСПЧ подход к интерпретации конвенционных прав, закрепленных в статье 8 Европейской Конвенции, как представляется, не может игнорироваться органами конституционного контроля, в том числе КС РФ, при истолковании национальных конституционных актов. Связанность КС РФ конвенционным взглядом предопределена добровольно взятыми на себя государством международными обязательствами. Это, однако, не означает, что органу конституционного контроля надлежит действовать исключительно в заданных ЕСПЧ рамках с запретом выхода за их пределы. Речь идет о том, что при выработке национального подхода к определению конституционно-правовых гарантий защиты персональных данных КС РФ следует отталкиваться от конвенционного подхода как от минимального стандарта, согласовывая его с конституционными положениями, истолкование которых требуется для разрешения конкретного дела. В этом смысле задача КС РФ представляется более сложной: он, раскрывая содержание весьма абстрактно сформулированных норм Конституции РФ, должен учесть конвенционный взгляд, обеспечив его истолкование в свете указанных норм, а также установить баланс между конкурирующими конституционными правами и оценить, какое значение будет иметь то или иное истолкование конституционных положений для правовой системы в целом. 320 Об истолковании понятий «жилище» и «корреспонденция» в практике ЕСПЧ см.: Практическое руководство по критериям приемлемости / подготовлено отделом исследований Европейского Суда по правам человека, 2014. С. 9096. URL: http://www.echr.coe.int/Documents/Admissibility_guide_RUS.pdf (дата обращения: 26.09.2016). 321 См., например, § 25 Постановления Первой секции Европейского суда по правам человека по делу Юдицкая и другие против России от 12 февраля 2015 г. // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2015. № 3. О посягательстве одновременно на право на уважение частной жизни и право на тайну корреспондении см., например, § 45 Постановления Четвертой секци Европейского суда по правам человека по делу Барбулеску (Bărbulescu) против Румынии от 12 января 2016 г. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-159906. 88 II. Содержание понятия «персональные данные» в российской правовой системе Согласно статье 3 Федерального закона от 27 июля 2006 года № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее – Закон о персональных данных)322 персональные данные представляют собой любую информацию, относящуюся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных). Приведенное легальное определение сопоставимо с определением, закрепленным в Конвенции № 108, которая вступила в силу для России в 2013 году323. В соответствии со статьей 2 Конвенции № 108 персональными данными является любая информация об определенном или поддающемся определению физическом лице. Приведенные легальные определения дают основания для широкого подхода к толкованию понятия «персональные данные» в российской правовой системе и отнесения к этому понятию самой различной информации, исчерпывающий перечень которой едва ли может быть составлен. С одной стороны, этот подход отвечает интересам субъектов персональных данных, так как на обработку таких данных распространяется законодательство о персональных данных, призванное обеспечивать защиту прав человека. С другой стороны, он порождает некоторую правовую неопределенность, не позволяя однозначно ответить на вопрос о том, какие данные могут считаться персональными324. Так, например, «на практике компаниям … бывает достаточно трудно определить, какая информация… является персональными данными, а какая нет»325. 322 Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» (в ред. от 3 июля 2016 г.) // СЗ РФ. 2006. № 31. Ч. 1. Ст. 3451; СЗ РФ. 2016. № 27 (часть I). Ст.4164. 323 О том, как определяется категория «персональные данные» в законодательствах зарубежных государств, см.: Иванский В.П. Персональные данные как основной объект посягательств на неприкосновенность сферы частной жизни: законодательный опыт в зарубежных государствах // Административное право и процесс. 2012. № 8. С. 5056. Режим доступа: КонсультантПлюс. 324 О том, почему действующее легальное определение персональных данных не в полной мере отвечает принципу формальной определенности, а также сравнительный анализ ранее действовавших в российском законодательстве определений персональных данных см.: Наумов В.Б., Архипов В.В. Понятие персональных данных: интерпретация в условиях развития информационно-телекоммуникационных технологий // Российский юридический журнал. 2016. № 2. С. 187-190. 325 Наумов В.Б., Панова Н.В., Лебедева Т.В. Персональные данные в соцсетях и социальных медиа: правовые проблемы защиты и использования // Закон. 2012. № 5. С. 121. 89 Как показывает анализ судебной практики и литературных источников, сложности с отнесением тех или иных данных к персональным могут возникать в отношении любых сведений: от фамилии, имени, отчества326, номера паспорта, ИНН327 до адреса электронной почты, IP-адреса328. Представляется, что данные могут считаться персональными, если они позволяют идентифицировать лицо, к которому относятся329. Так, фамилия, имя и отчество без дополнительной информации, как правило, не позволяют установить конкретное физическое лицо, а потому сами по себе не могут считаться персональными данными330. В этой связи обоснованным представляется решение законодателя, исключившего в 2011 году из легального определения персональных данных примерный перечень сведений, представляющих собой персональные данные331. Грамматическая конструкция утратившего силу определения допускала прочтение, при котором указанные в перечне фамилия, имя, отчество сами по себе 326 См., включая анализ судебной практики: Буркова А.Ю. Определение понятия «персональные данные» // Право и экономика. 2015. № 4. С. 20-24. Режим доступа: КонсультантПлюс; Телина Ю.С. Конституционное право гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну при обработке персональных данных в России и зарубежных странах: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2016. С. 110-111. 327 Так, в литературе высказывается мнение о том, что существуют идентификаторы, которые всегда представляют собой персональные данные; к числу таких идентификаторов относятся номер паспорта, ИНН. См.: Гафурова А.Х., Доротенко Е.В., Контемиров Ю.Е. Комментарий к статье 3 Федерального закона «О персональных данных» // Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О персональных данных» / под ред. А.А. Приезжевой. М.: Редакция «Российской газеты», 2015. Выпуск 11. Режим доступа: КонсультантПлюс; Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. М.: Статут, 2014. Глава 9. Режим доступа: КонсультантПлюс. Иная позиция применительно к ИНН была сформулирована Санкт-Петербургским городским судом, который указал, что «идентификационный номер налогоплательщика не содержит в себе какой-либо информации личного характера, касающейся конкретного физического лица». См.: Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда по делу № 2-3097/2014 от 3 февраля 2015 года № 33-1644/2015. Режим доступа: КонсультантПлюс. Подробнее об этом судебном решении см.: Наумов В.Б., Архипов В.В. Указ. соч. С. 191. 328 О том, в каких случаях адрес электронной почты и IP-адрес могут являться персональными данными, а в каких – нет, см.: Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. Глава 9. 329 Именно такое понимание персональных данных получает обоснование в отечественной литературе. См.: Буркова А.Ю. Указ. соч.; Гафурова А.Х., Доротенко Е.В., Контемиров Ю.Е. Указ. соч.; Наумов В.Б., Архипов В.В. Указ. соч. С. 186-195; Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. Глава 9. В судебных решениях также можно обнаружить указание на то, что данные будут являться персональными, если они в отдельности или совокупности позволяют определить физическое лицо. См., напр.: Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 26 марта 2013 г. N 33-3815/13; Апелляционное определение Нижегородского областного суда по делу № 33-15085/2015 от 2 февраля 2016 года № 33-1362/2016; Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда по делу № А65-21810/2015 от 4 апреля 2016 года № 11АП2146/2016. Режим доступа: КонсультантПлюс. 330 См.: Гафурова А.Х., Доротенко Е.В., Контемиров Ю.Е. Указ. соч.; Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. Глава 9. 331 Закон о персональных данных в редакции Федерального закона от 4 июня 2011 года. 90 могли рассматриваться в качестве персональных данных332, и не вносила ясности в вопрос о содержании рассматриваемого понятия. Таким образом, в качестве первого условия, соблюдение которого необходимо для признания данных персональными, выступает достаточность данных для идентификации конкретного физического лица. Помимо этого в доктрине обосновывается необходимость соблюдения еще одного условия, предполагающего, что сведения, необходимые для идентификации лица, должны находиться во «владении» оператора333. Второе условие представляется оправданным в том смысле, что учитывает фактические возможности оператора по идентификации лица. В то же время сомнения вызывает указание на то, что значение имеют лишь сведения, находящиеся у оператора. Тот факт, что в определенный момент времени у оператора отсутствуют какие-то сведения, не означает, что у него нет законной возможности получить их в будущем. Поэтому обоснованным представляется уточнение второго условия посредством включения в него указания также на ту информацию, которую может получить оператор334. Проведенный выше анализ свидетельствует о том, что закрепленное в отечественном законодательстве понятие персональных данных постепенно получает свое содержательное наполнение в доктрине и судебной практике. Поддержки заслуживает подход, в рамках которого решение вопроса о признании данных персональными соотносится со способностью оператора на их основании идентифицировать лицо; при этом учету подлежит и возможность идентификации посредством объединения одних данных с другими. Соответственно «квалификация информации в качестве персональных данных зависит от контекста и конкретных обстоятельств: одна и та же информация может являться 332 О возможности такого прочтения ранее действовавшего легального определения персональных данных см.: Амелин Р.В., Богатырева Н.В., Волков Ю.В., Марченко Ю.А., Федосин А.С. Комментарий к статье 3 Федерального закона «О персональных данных» // Комментарий к Федеральному закону от 27.07.2006 N 152-ФЗ «О персональных данных» (постатейный). СПС КонсультантПлюс, 2013. Режим доступа: КонсультантПлюс; Наумов В.Б., Архипов В.В. Указ. соч. С. 189. 333 Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. Глава 9. В.Б. Наумов и В.В. Архипов используют термин «распоряжение». См.: Наумов В.Б., Архипов В.В. Указ. соч. С. 186. 334 Вопрос о том, какой должна быть точная формулировка такого условия, нуждается в отдельной проработке и не входит в содержание исследования. 91 персональными данными в одном случае и не быть ими – в другом»335. Следует отметить, что спорные вопросы, связанные с раскрытием содержания анализируемого понятия, разумеется, остаются. Их детальное рассмотрение, однако, выходит за рамки настоящего исследования. III. Отдельные вопросы теории прав человека в отечественной конституционно-правовой доктрине: двойственная природа конституционных прав, адресаты конституционных прав, расширение содержания конституционных прав Последующий анализ содержания отдельных конституционных прав на предмет того, гарантируют ли они защиту персональных данных и в каком объеме, требует предварительного раскрытия с точки зрения отечественной доктрины прав человека вопросов двойственной природы конституционных прав, их адресатов, а также расширения содержания конституционных прав. В России, в отличие от Германии, термин «функции конституционных прав» за редким исключением336 не употребляется. Вместе с тем представляется возможным провести аналогию между «субъективно-правовым и объективноправовым измерениями основных прав», которые выделяются в немецком государственном праве, и «двойственной природой конституционных прав», на которую обращают внимание российские исследователи337. Двойственная природа конституционных прав, как отмечает Б.С. Эбзеев, предполагает, что с одной стороны, «они обеспечивают автономию личности от государственного вмешательства» (негативный аспект), с другой стороны, они возлагают на государство «обязанность, выражающуюся в законодательной, управленческой и судебной 335 деятельности, направленной на содействие в практическом Савельев А.И. Комментарий к статье 9 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и защите информации» // Комментарий к Федеральному закону от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» (постатейный). М.: Статут, 2015. Режим доступа: КонсультантПлюс. 336 Так, А.В. Должиков указывает на существование «двух главных функций конституционных прав в отношении государства, включая негативную (защита от государства) и позитивную функцию (поддержка со стороны государства). См.: Должиков А.В. Влияние конституционных прав на российскую правовую систему // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. № 6. С. 109-120. Режим доступа: КонсультантПлюс. 337 См.: Эбзеев Б.С. Конституция, власть и свобода в России: Опыт синтетического исследования. М.: Проспект, 2014. С. 252-255. Также со ссылками на последующие литературные источники см.: Варламова Н. Классификация прав человека: подходы к проблеме // Сравнительное конституционное обозрение. 2009. № 4. С. 156. 92 осуществлении индивидом принадлежащих ему прав» (позитивный аспект)338. Представляется, что эта двойственная природа отражает субъективно-объективный характер конституционных прав, причем субъективный характер раскрывается через негативный аспект, а объективный – через позитивный аспект. При этом следует отметить, что функции, которые выполняют конституционные права в объективном измерении, в отечественной литературе, в отличие от немецкой, не дифференцируются. С точки зрения субъективной природы в отечественной доктрине традиционными можно считать классификации конституционных прав в зависимости от сфер их реализации (личные, политические, социальные, культурные, экономические права)339, по историческим этапам утверждения прав (по поколениям)340 и ряд других341. Отдельно следует отметить, что обращаются отечественные исследователи и к учению Г. Еллинека о системе субъективных публичных прав и выделяемым им статусах342, хотя соответствующая классификация, как представляется, не получает центрального значения343, как это имеет место в немецком государственном праве (в частности, в отечественной литературе не является общеупотребительным понятие «оборонительной функции 338 Эбзеев Б.С. Конституция, власть и свобода в России: Опыт синтетического исследования. С. 252-253. Следует, однако, согласиться с Т.Я. Хабриевой и В.Е. Чиркиным, указывающими на определенную «искусственность» классификации конституционных прав и существенные сложности по распределению прав на группы. Показательным в этом смысле является пример с правом на свободу слова, которое можно рассматривать и в качестве личного, и в качестве политического права. Об этом см.: Хабриева Т.Я., Чиркин В.Е. Теория современной конституции. М.: Норма, 2007. С. 148. 340 См.: Арановский К.В. Государственное право зарубежных стран: учебное пособие. 3-е изд., доп. и перераб. М.: ИД «ФОРУМ»; ИНФРА-М, 2000. С. 367-375; Луковская Д.И. Классификация прав и свобод человека и гражданина // Актуальные проблемы теории и истории государства и права. 2007. № 15. С. 2-4. Отдельно следует отметить, что в литературе существуют различные мнения о количестве поколений прав человека. 341 Подробнее см.: Варламова Н. Указ. соч. 342 См., напр.: Эбзеев Б.С. Конституция, власть и свобода в России: Опыт синтетического исследования. С. 253-254. 343 Более того, подход, берущий начало от Г. Еллинека и предполагающий разграничение трех видов положения лица по отношению к государству (негативного, позитивного, активного), воспринимается некоторыми исследователями как не отвечающий современным условиям на том основании, что права, причисляемые к негативному статусу, направлены на обеспечение свободы от невмешательства государства, в то время как «полноценная реализация практически всякого права может потребовать активных действий государства». См.: Троицкая А. Основные права: происхождение, юридическая природа и пределы защиты // Сравнительное конституционное обозрение. 2013. № 1. С. 69-70. Вместе с тем, как представляется, при такой интерпретации учения Г. Еллинека не в полной мере учитываются современные разработки конституционно-правовой доктрины, которая наряду с субъективной природой конституционных прав признает объективную природу, в силу которой и предполагается обязанность государства обеспечить защиту всех конституционных прав, в том числе и относящихся к негативному статусу. 339 93 основных прав», вытекающей из status negativus и рассматривающейся в немецкой правовой системе в качестве главной функции основных прав). Для поиска ответа на вопрос об адресатах конституционных прав (то есть субъектах, обязанных их соблюдать) необходимо обратиться к части 2 статьи 15 Конституции РФ, согласно которой обязанность соблюдать Конституцию РФ возложена на органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения. При этом под «соблюдением» в конституционном смысле понимается не только пассивное поведение субъекта, то есть воздержание от совершения запрещаемых Конституцией РФ действий, но и активное поведение, предполагающее выполнение публично-властных субъектов предписанного конституционной нормой344. Если обязанность по соблюдению конституционных прав не вызывает споров, то вопрос о том, в какой степени конституционные права связывают граждан в частноправовых отношениях, нуждается в пояснениях. Означает ли положение части 2 статьи 15 Конституции РФ, что конституционные права непосредственно связывают субъектов частноправовых отношений? В отечественной литературе проблема действия конституционных прав в частном праве относится к числу малоисследованных345, и подходы к ее решению пока лишь начинают формироваться. Е.В. Гриценко полагает, что «российская Конституция открывает простор для ее прямого действия и применения в отношениях между частными лицами», поскольку «содержит необходимые основания для горизонтального прямого действия конституционных прав, выраженные как во всеобщей обязанности по соблюдению Конституции, так и в принципе недопустимости осуществления прав и свобод человека и гражданина в нарушение прав и свобод других лиц (ст.17 ч.3 Конституции РФ)»346. А.В. 344 См.: Эбзеев Б.С. Комментарий к статье 15 Конституции РФ. С. 156. Лишь в последние годы стали появляться работы, в которых данный вопрос получает рассмотрение. См.: Бергер А.Ю. Указ. соч.; Гриценко Е.В. Формирование доктрины прямого действия Конституции в российском конституционном праве // Государство и право. 2015. № 6. С. 5-18; Должиков А.В. Влияние конституционных прав на российскую правовую систему. 346 Гриценко Е.В. Указ. соч. С. 14. 345 94 Должиков рассматривает норму статьи 18 Конституции РФ, «определяющую в качестве непосредственно обязанных лиц только публичную власть» в качестве специальной по отношению к норме части 2 статьи 15 Конституции РФ, отмечает, что «прямое «горизонтальное» действие конституционных прав представляется очень спорным», и, вероятно, придерживается доктрины опосредованного горизонтального действия конституционных прав347. Для настоящего исследования важным является то обстоятельство, что Конституция РФ, в отличие от Основного закона, содержит нормы (часть 2 статьи 15, часть 3 статьи 17 Конституции РФ), которые позволяют сделать принципиальный вывод о распространении действия конституционных прав на частноправовые отношения, вопрос же о том, идет ли речь о прямом или опосредованном действии, нуждается в дальнейшей доктринальной проработке. Постановка проблемы расширения содержания конституционных прав представляется обоснованной с учетом обстоятельства, что «права человека должны быть соразмерны его потребностям»,348 которые изменяются по мере развития общества. Решение данной задачи возможно в контексте такого явления, как преобразование Конституции РФ, под которым понимается существенное изменение смысла отдельных положений Конституции РФ, «символизирующих процесс нетекстуальной модификации»349. При этом расширение содержания конституционных прав350 осуществляетсся с помощью различных юридикотехнических приемов. Например, А.Е. Аничкин к их числу относит: «расширение действительного смыслового объема нормы», «фактическое дополнение нормы, в том числе в результате уточнения ее буквального смысла», «“восполнение“ 347 Должиков А.В. Влияние конституционных прав на российскую правовую систему. Луковская Д.И. Понятие прав человека: многообразие подходов. Проблема универсальности прав человека // История правовых учений о праве и государстве. 2007. № 12. С. 34. 349 Аничкин Е.С. «Преобразование» Конституции Российской Федерации и развитие конституционного законодательства в конце 20 - начале 21 вв.: автореферат дис… доктора юрид. наук. Тюмень, 2010. С. 7. 350 А.В. Должиков употребляет термин «изменение нормативного содержания конституционных прав» применительно к выявлению «конституционных охраняемых интересов, прямо не перечисленных в Конституции РФ» При этом изменение может носить как расширительный, так и ограничительный характер. См.: Должиков А.В. «Рукописи не горят»: неписаные права в конституционном правосудии // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 1. С. 120-137. Режим доступа: КонсультантПлюс. 348 95 конституционной нормы путем наполнения конкретным содержанием абстрактных понятий и юридических конструкций»351. Допустимость с доктринальной точки зрения постановки вопроса о расширении содержания конституционных прав имеет ключевое значение для выявления и раскрытия конституционных оснований защиты персональных данных. В Конституции РФ не получило прямого закрепления право на защиту персональных данных. Соответственно конституционные основания защиты таких данных следует искать в тех правах, которые непосредственно провозглашены в конституционном тексте. Такой поиск, как представляется, предполагает истолкование конституционных прав, сопряженное с расширением их содержания. § 2. Персональные данные как предмет защиты конституционных прав в России Истолкование Конституции РФ с учетом современных реалий352 позволяет выявить конституционные основания защиты персональных данных в следующих конституционных положениях: - части 1 статьи 23 в совокупности с частью 1 статьи 24, закрепляющей право на неприкосновенность частной жизни; - части 2 статьи 23, провозглашающей право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (далее – право на тайну телекоммуникаций); - статье 25, закрепляющей право на неприкосновенность жилища. Именно три названных конституционных права с учетом взаимосвязей между ними предлагается рассматривать как образующие российскую модель конституционно-правовой защиты персональных данных. Этот вывод не означает 351 Аничкин Е.С. «Преобразование» Конституции Российской Федерации и конституций (уставов) субъектов Российской Федерации / под ред. В.В. Невинского. Барнаул: Изд-во Алт. ун-та, 2008. С. 33. 352 На необходимость учета конкретно-исторических реалий применительно к действию Конституции РФ указывают К.В. Арановский и С.Д. Князев, отмечающие, что «конституция не может содержать универсальных правовых рецептов, рассчитанных на все времена… ее действие немыслимо без уточнения смысла ее положений, которые не могут восприниматься как неизменные и должны рассматриваться и применяться с учетом конкретно-исторических реалий». См.: Арановский К., Князев С. Роль конституции в политико-правовом обустройстве России: исходные обстоятельства и современные ожидания // Сравнительное конституционно обозрение. 2013. № 3. С. 57. 96 отрицания того факта, что в содержании иных гарантированных Конституцией РФ прав тоже могут быть выявлены отдельные гарантии защиты персональных данных. В числе таких прав можно назвать свободу совести и вероисповедания (статья 27 Конституции РФ), свободу собраний (статья 31 Конституции РФ), право на свободное использование предпринимательской и иной своих не способностей запрещённой и законом имущества для экономической деятельности (часть 1 статьи 34 Конституции РФ). Так, например, со свободой вероисповедания, как представляется, было бы несовместимо правило, предусматривающее ведение единого государственного реестра, содержащего сведения о членстве граждан в религиозных организациях. Свобода собраний предполагает такой механизм реализации, при котором субъект права не должен опасаться того, что любое его участие в публичных мероприятиях фиксируется государством. Приведенные примеры показывают, что в содержании этих прав могут быть обнаружены лишь «точечные» гарантии защиты персональных данных, а сами данные могут выступать дополнительным, а не основным предметом защиты. На первый взгляд может показаться, что неоправданно исключено из числа элементов модели право на защиту чести и доброго имени353, закреплённое в качестве самостоятельного права в части 1 статьи 23 Конституции РФ354. При ближайшем рассмотрении, однако, обнаруживается следующее. Применительно к защите персональных данных это право не выходит за рамки «точечных» гарантий, выражающихся в запрете распространения персональных данных, унижающих честь человека. Рассматривать же персональные данные в качестве основного предмета защиты не представляется возможным, так как честь лица подлежит 353 Как правило, нарушение права на защиту чести и доброго имени имеет место в случаях распространения недостоверных сведений о субъекте права или высказывания в его адрес оценочных суждений. При этом и одни, и другие могут представлять собой персональные данные. Кроме того, названное право может быть нарушено и посредством распространения достоверных сведений. 354 Гаджиев Г.А. Комментарий к статье 23 Конституции РФ // Комментарий к Конституции Российской Федерации / под ред. В.Д. Зорькина. С. 231. От конституционного права на защиту чести и доброго имени следует отличать конституционное право на достоинство человека. В то время как в конституционном праве категории чести и достоинства выступают в качестве самостоятельных, «гражданское, административное и уголовное законодательство по-прежнему рассматривает … [их] как сопряженные категории». См.: Невинский В.В. Конституция Российской Федерации и достоинство человека (воспоминание о будущем) // Конституционное и муниципальное право. 2013. № 11. С. 48-54. 97 защите вне зависимости от того, имело ли место распространение персональных данных или же иной информации, не являющейся таковыми. С учетом изложенного к элементам российской модели конституционноправовой защиты персональных данных предлагается отнести право на неприкосновенность частной жизни, право на тайну телекоммуникаций и право на неприкосновенность частной жизни. Понимая под моделью символическую схему, которая допускает упрощения при воспроизведении исследуемого объекта, мы посчитали возможным отказаться от причисления к числу ее элементов иных прав. Содержащиеся в них конституционные гарантии защиты персональных данных могут быть оставлены за рамками модели, так как для раскрытия заложенных Конституцией РФ требований в части защиты персональных данных ключевое значение имеют три перечисленные выше права355. 2.1. Персональные данные как предмет защиты права на неприкосновенность частной жизни В отечественной литературе право на неприкосновенность частной жизни зачастую рассматривается в качестве комплексного конституционного права, к числу элементов которого относят в том числе право на тайну связи и на неприкосновенность жилища356. Такой подход вполне объясним, учитывая, что и право на тайну коммуникаций (часть 2 статьи 23 Конституции РФ), и право на неприкосновенность жилища (статья 25 Конституции РФ) исторически формировались именно как права, направленные на защиту сферы частной жизни. Не отрицая имманентной взаимосвязи права на неприкосновенность частной 355 О российской модели конституционно-правовой защиты персональных данных см. также: Проскурякова М.И. Конституционно-правовые рамки защиты персональных данных в России // Вестник Санкт-Петербургского университета. Серия 14. 2016. Выпуск 2. С. 12-27; Проскурякова М. Персональные данные: российская и германская национальные модели конституционно-правовой защиты в сравнительной перспективе // Сравнительное конституционное обозрение. 2016. № 6. С. 84-98. 356 См., напр.: Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). М.: Институт государства и права Российской Академии наук, 1998. С. 11-12; с последующими ссылками на литературные источники см.: Хужокова И. Право на неприкосновенность частной жизни в системе прав человека // Сравнительное конституционное обозрение. 2007. № 2. С. 32; Шленева Е.В. Комментарий к статье 23 Конституции РФ // Конституция Российской Федерации. Доктринальный комментарий (постатейный) / рук. авт. кол. Ю.А. Дмитриев; науч. ред. Ю.И. Скуратов. 2-е изд., изм. и доп. М.: Статут, 2013. С. 103-104. 98 жизни и прав, закрепленных в части 2 статьи 23 и статье 25 Конституции РФ, полагаем возможным рассматривать право на тайну коммуникаций и право на неприкосновенность жилища в качестве самостоятельных конституционных прав,357 наполненных собственным содержанием358 и являющихся специальными по отношению к общему праву на неприкосновенность частной жизни. Такой подход к пониманию соотношения трех названных конституционных прав положен в основу выявления и раскрытия конституционных оснований защиты персональных данных в соответствии с Конституцией РФ. Часть 1 статьи 23 Конституции РФ закрепляет право каждого на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну359. Часть 1 статьи 24 Конституции РФ устанавливает прямой запрет на сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия. В совокупности эти нормы следует рассматривать в качестве нормативной основы конституционного права на неприкосновенность частной жизни. Такое понимание нормативной основы анализируемого конституционного права находит, как думается, подтверждение в практике КС РФ360. В этой связи не представляется возможным согласиться с мнением о том, что закрепленное в части 1 статьи 24 Конституции РФ правомочие отличается от права на неприкосновенность частной жизни, «предусмотренного статьей 23 Конституции РФ», и хотя «многие … не видят разницы, … она есть»361. Конституционные нормы, закрепленные в части 1 статьи 24 и части 1 статьи 23, необходимо раскрывать в системном единстве, а не в отрыве друг от друга. 357 Данный вывод, как представляется, находит подтверждение и в практике Конституционного Суда РФ, который рассматривает право на неприкосновенность частной жизни в качестве «фундаментального права», «в обеспечение» которого Конституция РФ закрепляет «иные личные права», в том числе право на тайну коммуникаций и право на неприкосновенность жилища. См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 31 марта 2011 г. № 3-П // СЗ РФ. 2011. № 15. Ст. 2191. 358 Об этом см.: Романовский Г.Б. Право на неприкосновенность частной жизни. М.: МЗ-Пресс, 2001. С. 34. 359 Хотя указанная норма Конституции РФ гарантирует также защиту чести и доброго имени, право на защиту чести и доброго имени рассматривается в качестве самостоятельного конституционного права, рассмотрение которого выходит за рамки настоящего исследования. 360 См., напр.: Определение Конституционного Суда РФ от 29 января 2009 г. № 3-О-О; Определение Конституционного Суда РФ от 29 сентября 2011 г. № 1063-О-О (документы опубликованы не были). Режим доступа: КонсультантПлюс. 361 Романовский Г.Б. Право на неприкосновенность частной жизни в конституциях, законе и юридической науке // Гражданин и право. 2016. № 4. С. 16. 99 Прямое указание части 1 статьи 24 Конституции РФ на информацию о частной жизни позволяет сделать вывод о том, что эта категория информации выступает предметом конституционной защиты. Возникает, однако, вопрос, что же следует понимать под информацией о частной жизни и как эта категория информации соотносится с персональными данными. Ответ на поставленный вопрос невозможен без предварительного раскрытия категории «частная жизнь», являющейся одной из основополагающих для конституционно-правового статуса человека. Следует отметить, что в отечественной юридической литературе категории частной жизни и праву на ее неприкосновенность уделялось и уделяется большое внимание, что подтверждается значительным количеством диссертационных исследований, защищенных по различным научным специальностям, а также опубликованием исследований в форме монографий и в периодических изданиях. Эволюция доктринальных представлений о частной жизни имеет не только теоретическую ценность, но и практическую, оказывая влияние на развитие права в реальной действительности362. Детальное воспроизведение и рассмотрение в тексте работы всех тех определений частной жизни, которые в разное время предлагались исследователями, не представляется необходимым, тем более что не все авторские определения отличаются научной новизной363. Для настоящего исследования, которое посвящено вопросам защиты персональных данных, важно установить, 362 В то же время не со всеми предложениями можно согласиться. Так, предложение на законодательном уровне закрепить понятие частной жизни (высказано, в частности, Ю.С. Забудько, В.А. Новиковым) не кажется обоснованным. Стремление к правовой определенности и облегчению работы правоприменителей может обернуться сужением правовых гарантий защиты частной жизни: те ее аспекты, которые не будут упомянуты в законодательном определении, окажутся вне правовой плоскости. Сомнения в возможности успешной реализации указанного предложения лишь усиливаются, если принять во внимание общий невысокий уровень современной законодательной техники. См.: Забудько Ю.С. Конституционное право на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны и его законодательные ограничения: сравнительно-правовая характеристика // Государственная власть и местное самоуправление. 2014. № 5. С. 12; Новиков В.А. Неприкосновенность частной жизни как конституционное право и объект уголовно-правовой охраны // Юридический мир. 2014. № 7. С. 18-21. Режим доступа: КонсультантПлюс. 363 Критический обзор диссертационных исследований, посвященных праву на неприкосновенность частной жизни, включая анализ предлагаемых авторами определений частной жизни, см.: Романовский Г.Б. Право на неприкосновенность частной жизни в конституциях, законе и юридической науке. С. 20-26. 100 какой подход к пониманию частной жизни можно считать преобладающим; есть ли альтернативные подходы, и в чем они заключаются. Традиционным для отечественной конституционно-правовой доктрины является такое понимание частной жизни, в соответствии с которым к ней относится «не широкий спектр отношений, а узкая сфера интимных, бытовых и семейных отношений, непосредственно не связанных с правовой сферой»364. Показательными в этом смысле представляются следующие определения частной жизни, сформулированные в литературе. В.Ф. Цепелев указывает, что информация о частной жизни «отражает личностно выделенную деятельность, связанную с неофициальным, неформальным межличностным общением, … а также значимые для лица действия и решения, в том числе опирающиеся на его правовой статус, но безразличные с точки зрения интересов общества и государства»365. Н.С. Колесова определяет частную жизнь как «физическую и духовную сферу, которая контролируется самим индивидом, т. е. свободна от внешнего воздействия. Законодательство не может вторгаться в эту сферу; оно призвано ограждать ее от любого незаконного вмешательства»366. И.А. Умнова рассматривает право на неприкосновенность частной жизни как состоящее из целого ряда правомочий, «обеспечивающих гражданину возможность находиться вне службы, вне производственной обстановки в состоянии известной независимости от государства и общества»367. М.Н. Малеина исключает из перечня сведений, которые составляют тайну частной жизни, сведения, связанные с «профессиональной или общественной деятельностью» 368. 364 См.: Хужокова И.М. Конституционное право человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни в Российской Федерации: Автореферат дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2007. С. 20. 365 Цепелев В.Ф. Комментарий к статье 24 // Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации / под ред. В.В. Лазарева. 4-е изд., доп. и перераб. М.: Издательство Юрайт, 2009. С. 197-198. 366 Колесова Н.С. § 5 главы 5 // Права человека: Учебник для вузов / отв. ред. Е.А. Лукашева. М.: Издательство НОРМА, 2003. С. 145. 367 Умнова И.А. Личные права и свободы человека и гражданина в Российской Федерации (§ 3.2) // Конституционное право Российской Федерации. В 2 т. Т. 2. Особенная часть: учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры / И.А. Умнова, И.А. Алешкова, Л.В. Андриченко; под общ. ред. И.А. Умновой. М.: Издательство Юрайт, 2015. С. 106. 368 Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М.: МЗ Пресс, 2000. С. 153. 101 Иной подход к пониманию частной жизни, который «не подразумевает точного обозначения [её] границ»369 и, вероятно, допускает более широкое истолкование рассматриваемой категории, нашел отражение в определении, сформулированном М.В. Баглаем. Ученый указывает, что «[ч]астную жизнь составляют те стороны личной жизни человека, которые он в силу своей свободы не желает делать достоянием других»; при этом из сферы частной жизни исключается «антиобщественная или противоправная деятельность»370. С таким подходом можно соглашаться371 или не соглашаться372. Неизменным остается следующее обстоятельство: большую роль в содержательном наполнении такой высоко абстрактной юридической категории, которой является частная жизнь, призвана сыграть правоприменительная практика. Учитывая, что речь идет о категории, закрепленной в Конституции РФ, единственным органом, уполномоченным давать ей официальное истолкование, является КС РФ373. КС РФ, как показывает анализ его практики, также придерживается узкого подхода к определению частной жизни, проводя достаточно строгое различие между сферой частной жизни и иными сферами жизнедеятельности человека. Так, он указывает, что в частную жизнь «включается та область жизнедеятельности человека, которая относится к отдельному лицу, касается только его и не подлежит контролю со стороны общества и государства, если она носит непротивоправный 369 Балашкина И.В. Право на неприкосновенность частной жизни в Российской Федерации: конституционноправовое исследование: Автореферат дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 8. 370 Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации: учебник для вузов. 6-е изд., изм. и доп. М.: Норма, 2007. С. 219. Сходного понимания, как представляется, придерживается И.Б. Григорьев, который определяет частную жизнь как «все то, что каждый человек считает нужным хранить в тайне от множества окружающих его лиц (физических и юридических), органов и должностных лиц как государственной, так и муниципальной власти». См.: Григорьев И.Б. Конституционное право на тайну сообщений как элемент института неприкосновенности частной жизни в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 15. 371 Балашкина И.В. Особенности конституционного регулирования права на неприкосновенность частной жизни в Российской Федерации // Право и политика. 2007. № 7. С. 92-105. Режим доступа: КонсультантПлюс. 372 Романовский Г.Б. Право на неприкосновенность частной жизни. С. 61-62. 373 Представляется, что не стоит смешивать конституционные права и то истолкование, которое они получают в практике КС РФ, и закрепленные на законодательном уровне права, которые содержательное наполнение получают в практике иных судов. Выше уже приводился пример, касающийся права на достоинство, которое в конституционном смысле является самостоятельным, а в отраслевом законодательстве неразрывно связано с правом на защиту чести. 102 характер»374. Конечно, можно было бы предположить, что раз использован глагол «включается», то есть и другие области жизнедеятельности человека, которые охватываются понятием «частная жизнь». Но в решениях КС РФ подтверждение такого предположения обнаружить не удалось. Более того, к информации о частной жизни не относятся, по мнению КС РФ, «личные данные (имя, адрес места жительства, почтовый адрес, контактный телефон) лица, заявляющего о правонарушении…, личные данные свидетеля, которые фиксируются в процессуальных документах…»375. Не включает в сферу частной жизни КС РФ и трудовые отношения, складывающиеся между работником и работодателем в рамках трудового договора, полагая, что они «носят общественный характер»376. Право на неприкосновенность частной жизни понимается КС РФ как «предоставленная человеку и гарантированная государством возможность контролировать информацию о самом себе, препятствовать разглашению сведений личного, интимного характера»377. Примечательно, что указанная формулировка не является, вероятно, «изобретением» КС РФ, она использовалась уже в 1989 году И.Л. Петрухиным при характеристике права на личную жизнь378, и в последующем утвердилась в литературе379. Следует, однако, отметить, что данная формулировка таит в себе неопределенность. Категории «информация о самом себе», «сведения личного, интимного характера» не идентичны по объему: первая является более широкой и содержит в качестве одного из элементов «информацию личного, интимного 374 См., напр.: Определение Конституционного Суда РФ от 9 июня 2005 г. № 248-О, Определение Конституционного Суда РФ от 27 мая 2010 г. № 644-О-О, Определение Конституционного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 1253-О (документы опубликованы не были). Режим доступа: КонсультантПлюс. 375 Определение Конституционного Суда РФ от 16 июля 2013 г. № 1217-О // Определение опубликовано не было. Режим доступа: КонсультантПлюс. См. также: Определение Конституционного Суда РФ от 23 апреля 2015 года № 1075-О (документы опубликованы не были). Режим доступа: КонсультантПлюс. 376 Определение Конституционного Суда РФ от 20 ноября 1998 года № 157-О (документ опубликован не был). Режим доступа: КонсультантПлюс. 377 См., напр.: Определение Конституционного Суда РФ от 9 июня 2005 г. № 248-О, Определение Конституционного Суда РФ от 27 мая 2010 г. № 644-О-О, Определение Конституционного Суда РФ от 28 июня 2012 г. № 1253-О (документы опубликованы не были). Режим доступа: КонсультантПлюс. 378 Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. М.: Юрид. лит., 1989. С. 8. Единственное отличие заключается в том, что Конституционный Суд РФ использует слово «препятствовать» взамен использованного И.Л. Петрухиным «не допускать». 379 Петрухин И.Л. Личные тайны (человека и власть). С. 11; Права человека: Учебник для вузов / отв. ред. Е.А. Лукашева. С. 146; Конституционное право Российской Федерации. В 2 т. Т. 2. Особенная часть: учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры / И.А. Умнова, И.А. Алешкова, Л.В. Андриченко. С. 108. 103 характера». Соответственно возникает вопрос, входит ли вся информация о личности в сферу действия права на неприкосновенность частной жизни или только «информация личного, интимного характера». На основании сложившегося в практике КС РФ подхода к пониманию частной жизни можно было бы предположить, что именно узкая категория информации личного характера включается им в содержание права на неприкосновенность частной жизни. В то же время сомнения в правильности данного предположения возникают при обращении к тем решениям, в которых содержатся высказывания КС РФ о конституционности отнесения персональных данных к категории информации ограниченного доступа. В Определениях № 3-О-О 2009 г. и № 1063-О-О 2011 года КС РФ, руководствуясь сформулированной в 2000 году правовой позицией, согласно которой Конституция РФ допускает возможность установления в отношении той или иной информации специального правового режима, в том числе режима ограничения свободного доступа к ней со стороны граждан, делает следующий вывод: «Исключение информации, относящейся к персональным данным, из режима свободного доступа полностью соответствует предписаниям ч. 2 ст. 24 Конституции. В противном случае под угрозой оказалось бы гарантированное ч. 1 ст. 23 и ч. 1 ст. 24 Конституции право на неприкосновенность частной жизни»380. Приведенная цитата дает основания утверждать, что к информации, защита которой обеспечивается в рамках конституционного права на неприкосновенность частной жизни, относятся все персональные данные, вне зависимости от того, содержат они сведения о частной жизни или нет. Учитывая, что решения КС РФ не позволяют дать однозначный ответ на вопрос о том, как соотносятся между собой понятия «информация о частной 380 Определение Конституционного Суда РФ от 29 января 2009 г. № 3-О-О; Определение Конституционного Суда РФ от 29 сентября 2011 г. № 1063-О-О (документы опубликованы не были). Режим доступа: КонсультантПлюс. Ср.: Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2010 г. № 1626-О-О (документ опубликован не был). Режим доступа: КонсультантПлюс. 104 жизни» и «персональные данные», обратимся к существующим доктринальным подходам к его разрешению381. В одну группу представляется возможным объединить два подхода, представители которых исходят из того, что не все персональные данные являются информацией о частной жизни человека. Первый подход основывается на том, что персональные данные – более широкая категория информации, одной из составляющих которой выступают сведения о частной жизни. Так, по мнению А.С. Федосина, «вся информация о частной жизни … является сегментом категории персональных данных. Однако имеется большой объем персональных данных, который хотя и идентифицирует личность, но не составляет сведений о частной жизни»382. Представители второго подхода, воздерживаясь от установления того, какая из двух категорий информации является общей, а какая – частной, рассматривают информацию о частной жизни и персональные данные как неидентичные по объему, но имеющие содержательные совпадения категории. Так, А.Л. Кононов полагает, что «категория персональные данные, хотя и пересекается с формулой «информация о частной жизни», но не вполне идентична ей»383. А. Лушников, очевидно, аналогичным образом рассматривает соотношение двух указанных категорий информации, отмечая, что «элементы частной жизни могут составлять персональные данные». При этом в качестве примера информации, представляющей собой персональные данные, но «не затрагивающей частную жизнь», им приводятся анкетные данные (в их числе называются имя и место 381 Анализ доктринальных подходов к определению соотношения понятий «информация о частной жизни» и «персональные данные» представлен в статье М.А. Важоровой, которая разделяет их на три группы. Соглашаясь с предложенной классификацией, мы несколько иначе подходим к раскрытию их содержания и приходим к иному выводу о том, какой подход представляется более убедительным (см. ниже). Ср.: Важорова М.А. Соотношение понятий «информация о частной жизни» и «персональные данные» // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2012. № 4. С. 56-59. 382 Федосин А.С. Защита конституционного права человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни при автоматизированной обработке персональных данных в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саранск, 2009. С. 14. 383 Кононов А.Л. Комментарий к статье 24 Конституции РФ // Комментарий к Конституции Российской Федерации / под ред. В.Д. Зорькина. С. 234. 105 жительства лица, сведения о дате и месте рождения, паспорте, об образовании, профессиональной подготовке)384. Однако сложно найти обоснование тому обстоятельству, что во всех случаях сведения об образовании, о месте работы рассматриваются как не имеющие отношения к частной жизни. Также как и не представляется возможным согласиться с тем, что априори лишаются статуса информации о частной жизни такие персональные данные, как имя, адрес места жительства, почтовый адрес, контактный телефон (особенно в совокупности), на том основании, что они фиксируются в процессуальных документах385. Тот факт, что лицо участвует в публично-правовых отношениях, выступая, как это имело место в рассматриваемом КС РФ случае, в роли лица, заявляющего об административном правонарушении, сам по себе, как представляется, не ведет к тому, что указанные данные не могут относиться к информации о частной жизни. Особенностью персональных данных как самостоятельной категории информации, нуждающейся в защите, является то, что порой именно в совокупности персональные данные, которые по отдельности могут казаться неважными и не имеющими отношения к частной жизни лица, способны «сложиться в обобщающую картину, характеризующую его личность»386. Возможно ли в таких условиях провести строгую границу между персональными данными, которые являются информацией о частной жизни лица и 384 См.: Лушников А. Защита персональных данных работника: сравнительно-правовой комментарий гл. 14 Трудового кодекса РФ // Трудовое право. 2009. № 9. С. 93-101; № 10. С. 77-82. Режим доступа: КонсультантПлюс. Следует отметить, что в обоснование указанной позиции А. Лушников ссылается на позицию исследователей в области трудового права (В.Л. Гейхмана, С.Ю. Головину, И.Я. Киселева). В то же время в актуальном издании учебника по трудовому праву В.Л. Гейхман не исключает все анкетные данные из категории информации о частной жизни, указывая следующее: «К персональным данным, включая данные о частной жизни работника, относится вся информация, необходимая работодателю для оформления трудовых отношений, их изменения и прекращения, которую принято называть «анкетные данные». Такой подход представляется более обоснованным. См.: Трудовое право: учебник для академического бакалавриата / В.Л. Гейхман, И.К. Дмитриева. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство Юрайт; ИД Юрайт, 2014. С. 264. 385 См. Определение Конституционного Суда РФ от 16 июля 2013 г. № 1217-О (документ опубликован не был). Режим доступа: КонсультантПлюс. 386 Цадыкова Э.А. Конституционное право на неприкосновенность частной жизни: сравнительно-правовое исследование: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 19. Справедливо также указание А.С. Федосина на то, что «персональные данные, идентифицирующие их носителя, но не содержащие сведений о его частной жизни, в процессе их накопления и систематизации могут сформировать массив информации о частной жизни лица». См.: Федосин А.С. Защита конституционного права человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни при автоматизированной обработке персональных данных в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 14. 106 защита которых гарантирована Конституцией РФ, и иными персональными данными, защита которых отдается исключительно на усмотрение законодателя? По всей видимости, нет. Именно поэтому более обоснованной представляется позиция, согласно которой «информация о частной жизни – понятие более широкое, чем персональные данные»387. Только такой подход к соотношению этих понятий в конституционном праве позволяет обосновать тезис о рассмотрении всех персональных данных в качестве предмета конституционно-правовой защиты. Тот факт, что «персональные данные как специальный объект защиты в Конституции РФ не упоминаются»388, этому, по нашему мнению, не препятствует. И первый, и второй подходы, изложенные выше, включают в содержание права на неприкосновенность частной жизни только такие персональные данные или их совокупности, которые уже содержат сведения о частной жизни. Соответственно лишенными конституционных гарантий оказываются персональные данные, которые информацией о частной жизни в настоящий момент времени считаться не могут, но смогут в будущем, в случае соединения с дополнительными данными. Отдельно следует упомянуть, что в литературе можно встретить замечание об условности понятия «защита персональных данных», так как «защищаются скорее не персональные данные как таковые, а их носитель, человек, от противоправного или нежелательного для него использования таких данных»389. Указанное замечание справедливо в том отношении, что единственным субъектом, 387 Цадыкова Э.А. Гарантии охраны и защиты персональных данных человека и гражданина // Конституционное и муниципальное право. 2007. № 14. С. 15-19. Режим доступа: КонсультантПлюс. Аналогичную позицию занимают, как представляется, и другие исследователи. Е.А. Миндрова полагает, что «персональные данные являются по своему содержанию сегментом информации о частной жизни» См.: Миндрова Е.А. Коллизия права граждан на доступ к информации и права на неприкосновенность частной жизни в условиях информационного общества: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 21. Авторы монографии «Персональные данные в структуре информационных ресурсов» рассматривают частную жизнь как более широкое понятие, которое включает в себя персональные данные. См.: Бачило И.Л., Сергиенко Л.А., Кристальный Б.В., Арешев А.Г. Персональные данные в структуре информационных ресурсов. Основы правового регулирования. Минск: Беллитфонд, 2006. С. 16. Приводится по: Лушников А. Указ соч. 388 Войниканис Е.А., Машукова Е.О., Степанов-Егиянц В.Г. Неприкосновенность частной жизни, персональные данные и ответственность за незаконные сбор и распространение сведений о частной жизни и персональных данных: проблемы совершенствования законодательства // Законодательство: Право для бизнеса. 2014. № 12. С. 75. 389 Лушников А. Указ соч. 107 в чьих интересах осуществляется защита персональных данных, является человек. Как отмечают В.В. Дятленко и Е.К. Волчинская, «в конечном итоге, защита персональных данных – это не защита информации, а защита персоналий»390. Принимая во внимание, однако, что персональные данные представляют собой информацию, непосредственно связанную с человеком, и что предметом защиты выступают именно персональные данные, термин «защита персональных данных» представляется вполне оправданным. Тезис о необходимости конституционно-правовой защиты персональных данных как самостоятельной категории информации получает постепенное подтверждение в отечественной литературе, хотя, к сожалению, не всегда сопровождается обоснованием. Так, например, Н. Варламова без каких-либо пояснений указывает на статью 24 Конституции РФ как на закрепляющую право на защиту персональных данных391. Другой способ «раскрытия» конституционных гарантий защиты персональных данных – это анализ содержания конституционного права на неприкосновенность частной жизни через призму законодательства о персональных данных. Такой способ, однако, не представляется убедительным, так как одно лишь рассмотрение законодательных положений не может быть признано достаточным для выявления смысла конституционных норм392. Анализ существующих в отечественной литературе точек зрения относительно конституционной природы притязания на защиту персональных данных позволяет разделить их на три группы, в зависимости от того, как решается вопрос о его соотношении с конституционным правом на неприкосновенность частной жизни и какое название оно получает. 390 Дятленко В.В., Волчинская Е.К. Законодательство о защите персональных данных: проблемы и решения // Информационное право. 2006. № 1. Режим доступа: КонсультантПлюс. 391 Варламова Н. Указ. соч. С. 155. Ср. мнение А.М. Туркиашвили, которая отмечает, что «статья 24 Конституции РФ … полностью распространяется на персональные данные». См.: Туркиашвили А.М. Правовое регулирование персональных данных как элемента конституционного права на неприкосновенность частной жизни // Образование и право. 2015. № 5-6. С. 79. 392 См., например, статью М.Ю. Авдеева, которая, будучи посвященной праву на неприкосновенность частной жизни в конституционно-правовом аспекте, что следует из названия, ограничивается применительно к персональным данным рассмотрением законодательных положений, регулирующих их защиту. Авдеев М.Ю. Право на неприкосновенность частной жизни: конституционно-правовой аспект // Право и жизнь. 2012. № 11. С. 220-228. URL: http://www.law-n-life.ru/arch/173/173-5.PDF (дата обращения: 23.09.2016). 108 Одни исследователи исходят из самостоятельного характера притязания на защиту персональных данных. Л.К. Терещенко указывает на часть 1 статьи 23 и часть 1 статьи 24 Конституции РФ как на нормы, «непосредственно затрагивающие защиту персональных данных» и отмечает, что «… наблюдается тенденция рассматривать защиту персональных данных как самостоятельное право гражданина, т.е. отдельно от более широкого права на уважение частной и семейной жизни» 393. Самостоятельность права на защиту персональных данных и необходимость отнесения его к фундаментальным правам и свободам человека отстаивает И.А. Вельдер. Автор приходит к выводу, что указанное право «отлично от права на неприкосновенность частной жизни, хотя имеет определенное сходство с ним. Отличие состоит в том, что право на неприкосновенность частной жизни предполагает защиту, наряду с прочим, информации, относящейся к частной жизни, а право на защиту персональных данных – справедливую и законную обработку этих данных вне зависимости от их характера и сферы использования»394. Следует, однако, отметить, что диссертационное исследование И.А. Вельдера выполнено по специальности «Международное право. Европейское право» и посвящено системе правовой защиты персональных данных в ЕС. Соответственно в центре внимания автора находится право ЕС, хотя и в российском праве он обнаруживает конституционные основания защиты персональных данных. В качестве таковых им называются часть 1 статьи 23 и часть 1 статьи 24 Конституции РФ395. Другие исследователи усматривают в положениях Конституции РФ право на информационное самоопределение. Г.А. Гаджиев со ссылкой на К. Экштайна интерпретирует нормы статьи 24 в совокупности с частью 1 статьи 23 Конституции РФ как нормы, содержащие право на информационное самоопределение, которое рассматривается в качестве 393 Терещенко Л.К. О соблюдении баланса интересов при установлении мер защиты персональных данных // Журнал российского права. 2011. № 5. Режим доступа: КонсультантПлюс. 394 Вельдер И.А. Система правовой защиты персональных данных в Европейском Союзе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 6. 395 Там же. С. 22-23. 109 элемента права на неприкосновенность частной жизни396. При этом Г.А. Гаджиев использует понятие «право на информационное самоопределение» в качестве синонима понятию «право на защиту информации о частной жизни». По мнению Э.А. Цадыковой, в части 1 статьи 23 и статье 24 Конституции РФ содержится право на информационное самоопределение, предоставляющее человеку возможность «контролировать информацию о самом себе»397. А. Бергер усматривает в части 1 статьи 24 российской Конституции самостоятельное «право на информационное самоопределение» и раскрывает его с точки зрения традиционных для немецкой догматики основных прав категорий – сферы защиты, вмешательства, оправдания вмешательства398. В основании такой интерпретации, усматривающей в конституционных нормах право на информационное самоопределение, лежит, очевидно, признание процесса эволюции конституционного права на неприкосновенность частной жизни, которая сопровождается появлением новых аспектов частной жизни, при этом преобладающим становится информационный аспект399. На изменения, происходящие с правом на неприкосновенность частной жизни, указывает также А.В. Кучеренко, отмечая в качестве «одной из тенденций развития правопонимания в этом отношении … переход от защиты права на частную жизнь к защите права на информационное самоопределение (информационную автономию)»400. Представляется, однако, что изменение подходов к пониманию права на неприкосновенность частной жизни, обусловленное стремительным развитием информационно-коммуникационных технологий, выражается не в «переходе» от одного права к другому, а в увеличении значимости информационного аспекта права на неприкосновенность частной жизни. В этой связи следует согласиться с 396 Гаджиев Г.А. Комментарий к статье 23 Конституции РФ // Комментарий к Конституции Российской Федерации / под ред. В.Д. Зорькина. С. 230. 397 Цадыкова Э.А. Конституционное право на неприкосновенность частной жизни: сравнительно-правовое исследование. С. 3, 15. 398 Berger, A. Kommentar zu Art. 24 der russischen Verfassung // Handbuch der russischen Verfassung / B. Wieser (Hrsg.). Wien: Verlag Österreich, 2014. S. 229-235. 399 Об этом см.: Гаджиев Г.А. Комментарий к статье 23 Конституции РФ. С. 229. 400 Кучеренко А.В. Этапы и тенденции нормативно-правового регулирования оборота персональных данных в Российской Федерации // Информационное право. 2009. № 4. С. 32-37. Режим доступа: КонсультантПлюс. 110 И.В. Балашкиной, по мнению которой современный этап развития отличается тем, что информационная составляющая дополняет две другие, традиционные составляющие – физическую и территориальную401. Интерпретация положений Конституции РФ как содержащих право на информационное самоопределение представляется небесспорной. Право на информационное самоопределение является «исключительно немецким концептом», который не был воспринят другими правопорядками, в том числе и родственным германскому правопорядком Австрии402. По всей видимости, отечественные исследователи, использующие данный термин, обращались к немецкому опыту конституционно-правовой защиты персональных данных. В то же время в самостоятельном глубоком обосновании нуждается не только допустимость переноса на российскую почву конструкции права на информационное самоопределение, но и возможность использования самого термина применительно к характеристике права, гарантированного Конституцией РФ. Ситуация такова, что термину «право на информационное самоопределение» присуще определенное содержательное наполнение, которое он получил в немецкой правовой системе, а источником этого права стало общее право на свободу личности, неизвестное российской правовой системе. Безусловно, право на информационное самоопределение доказало свою эффективность в обеспечении защиты персональных данных и сохраняет свое значение, продолжая развиваться с тем чтобы не стать анахроничным по отношению к уровню развития информационно-коммуникационных технологий. Вместе с тем, конструкция информационного самоопределения, являющаяся высоко абстрактной, не может считаться единственной, способной обеспечивать защиту персональных данных на самом высоком уровне – уровне прав человека (достаточно обратить внимание на практику ЕСПЧ). Кроме того, сам факт признания права на информационное 401 См.: Балашкина И.В. Право на неприкосновенность частной жизни в Российской Федерации: конституционноправовое исследование. С. 8. 402 Von Lewinski K. Die Matrix des Datenschutzes. Besichtigung und Ordnung eines Begriffsfeldes. S. 43-44. Исключением, пожалуй, является Швейцария, в которой право на информационное самоопределение было признано в качестве неписаного конституционного права. См.: Hornung G. Grundrechtsinnovationen. S. 234. 111 самоопределение как гарантированного Конституцией РФ не делает данное право реально действующим, для этого оно должно получить конкретное содержательное наполнение и применение в практике КС РФ при разрешении дел. Представители третьей группы исследователей рассматривают притязание на защиту персональных данных в качестве элемента права на неприкосновенность частной жизни. По мнению А.С. Федосина, право на защиту персональных данных, являющееся элементом структуры комплексного конституционного права на неприкосновенность частной жизни, предполагает «исключение возможности каких-либо действий с персональными данными без согласия субъекта персональных данных, а также обеспечение возможности субъектов персональных данных контролировать действия операторов обработки с их персональными данными»403. Право на конфиденциальность персональных данных рассматривается А.С. Федосиным в качестве правомочия конституционного права на защиту персональных данных404. А.В. Преснякова, отмечает, что «право на защиту персональных данных и личной информации» вытекает из права на неприкосновенность частной жизни и является дополнительным по отношению к нему405. Е.А. Миндрова в содержание права на неприкосновенность частной жизни включает правомочие лица «ограничивать доступ других лиц … к сведениям о 403 Федосин А.С. Защита конституционного права человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни при автоматизированной обработке персональных данных в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 6-7. Следует отметить, что в тексте диссертации А.С. Федосин проводит различие между «персональными данными в широком смысле» и «персональными данными в узком смысле». Первые представляют собой любую «информацию о личности» и выступают «объектом защиты права на информационное самоопределение, также входящего в структуру права на неприкосновенность частной жизни». Вторые представляют собой данные в электронной форме и являются «объектом защиты права на защиту персональных данных». См.: Федосин А.С. Защита конституционного права человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни при автоматизированной обработке персональных данных в Российской Федерации: Дисс. … канд. юрид. наук. Саранск, 2009. С. 44. Однако в отсутствие обоснования выделение в структуре права на неприкосновенность частной жизни одновременно и права на защиту персональных данных, и права на информационное самоопределение не представляется убедительным. 404 Федосин А.С. Защита конституционного права человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни при автоматизированной обработке персональных данных в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. С. 7. 405 Преснякова А.В. Конституционное право на неприкосновенность частной жизни в условиях информатизации общества (современный зарубежный опыт): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 12. 112 себе»406 и указывает, что, хотя «Конституция РФ не выделяет понятия «персональные данные», но гарантирует их защиту в режиме информации о частной жизни лица»407. И.М. Хужокова рассматривает право на защиту персональных данных как составляющую права на неприкосновенность частной жизни408. Более обоснованным представляется третий подход, так как он, в отличие от первого, не предполагает необходимости формулирования Конституционным Судом РФ нового непоименованного права (такой шаг с учетом имеющейся практики органа конституционного контроля представляется маловероятным), а позволяет за счет расширительного толкования права на неприкосновенность частной жизни включить в его содержание в качестве элемента право на защиту персональных данных. Такой взгляд на право на неприкосновенность частной жизни сопряжен с отходом от преобладающего в России узкого истолкования частной жизни. Как представляется, в Конституции РФ отсутствуют препятствия для расширения содержания понятия «частная жизнь» за счёт включения в него различных аспектов жизнедеятельности, связанных с личностным развитием человека в обществе, что позволяет не ограничиваться только теми, которые происходят в неформальной сфере. Более того, отход от узкого понимания частной жизни можно наблюдать в отечественной литературе. Так, С.А. Авакьян предлагает относить к ней «собственно личную жизнь человека; его жизнь в семье; трудовую (в широком смысле слова) деятельность; состояние здоровья; общение человека с другими людьми»409. А.Л. Кононов справедливо указывает на то, что «само лицо вправе 406 Миндрова Е.А. Коллизия права граждан на доступ к информации и права на неприкосновенность частной жизни в условиях информационного общества. С. 10. 407 Миндрова Е.А. Понятие «персональные данные» в российском законодательстве // Административное и информационное право (состояние и перспективы развития). М., 2003. С. 281. 408 См.: Хужокова И.М. Конституционное право человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни в Российской Федерации. С. 4. 409 Авакьян С.А. Конституционное право России. Учебный курс: учебное пособие: в 2 т. Т. 1. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Норма : ИНФРА-М, 2014. С. 670. Заслуживает внимания формулировка рассматриваемого конституционного права – «право на тайну частной жизни, защиту персональных данных и доступ к информации, затрагивающей права и свободы человека», а именно тот факт, что отдельно упоминается защиты персональных данных. 113 определять, какие именно сведения имеют отношение к его частной жизни» и называет среди информации о частной жизни, которая «во всяком случае» является конфиденциальной, сведения о принадлежности к общественным объединениям, здоровье, имуществе, доходах, профессиональной деятельности410. Узкий подход к истолкованию частной жизни своим недостатком имеет ограничение содержания конституционного права на неприкосновенность частной жизни и как следствие снижение объема конституционных гарантий, призванных обеспечить свободное развитие личности411. Кроме того, приверженность узкому истолкованию понятия «частная жизнь» делает невозможным выделение в качестве элемента права на неприкосновенность частной жизни притязания на защиту персональных данных, так как создаёт недопустимую с доктринальной точки зрения ситуацию, при которой элемент права по своему содержанию оказывается шире самого права. Как известно, персональные данные представляют собой информацию, возникающую не только в интимной и бытовой сферах, но и в любых сферах жизнедеятельности человека. Перспективным с учетом изложенного представляется сближение сформировавшегося в КС РФ подхода к пониманию частной жизни и права на неприкосновенность частной жизни с подходом, получившим развитие в практике ЕСПЧ к истолкованию статьи 8 Конвенции о защите прав человека. Последний, как следует из его практики, проанализированной выше, исходит из расширительного толкования понятия частная жизнь и включает в ее содержание, в том числе, право налаживать и развивать отношения с другими людьми и внешним миром, а при определенных условиях – и деятельность профессионального и коммерческого характера. Рассмотренные выше подходы отечественных исследователей к вопросам защиты 410 персональных данных в свете истолкования Конституции РФ Кононов А.Л. Указ. соч. С. 233. Как справедливо отмечает St. Schiedermair, «защита частного … тесно связана со свободой и автономией». Следует отметить, что в науке (как в российской, так и в зарубежной) существуют различные подходы к определению того, что относится к частной жизни человека и каково содержание права на неприкосновенность частной жизни. Представление исчерпывающей характеристики указанных явлений выходит за рамки настоящего исследования, подробно об этом см.: Schiedermair St. Der Schutz des Privaten als internationales Grundrecht. Tübingen: Mohr Siebeck, 2012. 411 114 свидетельствуют о том, что в российской научной среде получает развитие процесс признания конституционной природы притязания на защиту персональных данных. Первый шаг в направлении признания конституционной природы указанного притязания сделан и КС РФ: указав, что исключение информации, относящейся к персональным данным, из режима свободного доступа направлено на защиту права на неприкосновенность частной жизни, КС РФ, как представляется, подтвердил наличие имманентной взаимосвязи персональных данных со сферой частной жизни и открыл возможности для истолкования норм части 1 статьи 23 во взаимосвязи с частью 1 статьи 24 Конституции РФ как обеспечивающих защиту персональных данных. Приходится, однако, признать, что уровень разработанности вопросов конституционно-правовой защиты персональных данных в доктрине, а также в практике КС РФ не отвечает современным реалиям. Так, не представляется возможным согласиться с О.С. Соколовой в том, что Конституционным Судом России «наработана обширная практика по вопросам защиты персональных данных»412. В обоснование своей позиции исследователь указывает на 136 определений, принятых КС РФ и посвященных вопросам обработки персональных данных. Однако, как отмечает сама О.С. Соколова, 102 определения было вынесено по жалобам граждан, касающихся законодательным норм, регулирующих выпуск универсальной электронной карты413. То есть абсолютное большинство из названных 136 решений посвящено одной правовой проблеме. Более того, речь идет о решениях КС РФ, вынесенных в форме определений и не содержащих решение вопросов, поставленных в обращениях, по существу. Развитие конституционно-правовой доктрины и практики в сфере защиты персональных данных предполагает не только признание конституционной природы притязания на защиту персональных данных, но и сопутствующее такому признанию определение содержания названного притязания, условий, при которых оно может быть ограничено, его соотношения со смежными правами (правом на 412 Соколова О.С. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации в сфере персональных данных // Современное право. 2015. № 10. С. 88-93. Режим доступа: КонсультантПлюс. 413 Там же. 115 тайну коммуникаций и правом на неприкосновенность жилища), а также с правами, в основании которых лежит противоположный интерес – интерес в раскрытии информации (в первую очередь, закрепленной в статье 29 Конституции РФ свободой информации). Наиболее оптимальным представляется решение перечисленных вопросов в порядке конституционного судопроизводства, в том числе потому, что решения КС РФ носят обязательный характер414 и сформулированные в них правовые позиции обязательны для законодателя и правоприменителя. Следует отметить, что в последние годы порядок конституционного судопроизводства подвергся серьезным коррективам415. Так, например, после изменений, внесенных в ФКЗ о Конституционном Суде России в ноябре 2010 года416, граждане лишились возможности оспаривать конституционность закона, подлежащего применению. Теперь жалоба на нарушение конституционных прав может подаваться только в отношении закона, который уже был применен в конкретном деле. Таким образом, произошло «ужесточение критериев допустимости конституционной жалобы», которое влечет за собой ограничение возможности граждан обращаться за защитой своих прав в КС РФ417. На «спорный характер» соответствующего изменения указывает судья Конституционного Суда России Г.А. Гаджиев, который не считает возможным рассматривать его как «безусловно положительн[ое]»418. Еще более критически оценивает данное изменение В.А. Кряжков. Как указывает ученый, «есть основания полагать, что 414 См. статью 6 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» (далее – ФКЗ о Конституционном Суде России) от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ (в ред. от 14 декабря 2015 г.) // СЗ РФ. 1994. № 13. Ст. 1447. 415 К таковым относятся, в частности, изменения, внесенные в ФКЗ о Конституционном Суде России в ноябре 2010 года и июне 2014 года. Подробный анализ изменений 2014 года (Федеральный конституционный закон от 4 июня 2014 г. № 9-ФКЗ // Собрание законодательства РФ. 2014. № 23. Ст. 2922) представлен в статье О.Н. Кряжковой. См.: Кряжкова О.Н. Перемены в российском конституционном правосудии: ожидавшиеся, ожидаемые, неожиданные // Конституционное и муниципальное право. 2014. № 10. С. 41-51. 416 См.: Федеральный конституционный закон «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон “О Конституционном Суде Российской Федерации“» от 3 ноября 2010 года № 7-ФКЗ // Собрание законодательства РФ. 2010. № 45. Ст. 5742. 417 См.: Герасимова Е.В. Роль Конституционного Суда Российской Федерации в системе судебной защиты прав и свобод человека и гражданина: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2011. С. 16. 418 См.: Гаджиев Г.А. Принцип правовой определенности и роль судов в его обеспечении. Качество законов с российской точки зрения // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. № 4. Режим доступа: КонсультантПлюс. 116 новое регулирование противоречит буквальному смыслу ч. 4 ст. 125 Конституции РФ, которая не обусловливает обращение граждан в Конституционный Суд только после рассмотрения их конкретного дела в ином суде»419. По мнению Т.В. Соколова, напротив, произошедшее «изменение … критериев допустимости … жалобы гражданина теоретически оправдано, поскольку отражает субсидиарный характер конституционного судопроизводства в системе судебной защиты прав и свобод, предназначенного для защиты прав и свобод человека и гражданина от нормативных (а не фактических) нарушений»420. Ужесточение требований к допустимости жалобы, вероятно, среди прочего преследовало цель снизить поток жалоб граждан в КС РФ. Информация, размещенная на сайте Конституционного Суда России, позволяет сделать вывод о постепенном сокращении числа обращений, поступающих в орган конституционного контроля в течение года421. Неизменным остается то, что абсолютное большинство от общего числа обращений составляют конституционные жалобы422. Будучи связанным поступающими обращениями, КС РФ не может произвольно выбирать вопросы для рассмотрения. Вместе с тем следует отметить, что, как свидетельствует анализ практики КС РФ, весьма регулярно, особенно в последние годы, в орган конституционного контроля направляются жалобы на законодательные положения, регулирующие обработку персональных данных. При этом КС РФ воздерживается от проверки конституционности оспариваемых заявителями законодательных норм, хотя на основании текстов отдельных 419 Кряжков В.А. Российская модель конституционной жалобы // Конституционное и муниципальное право. 2012. № 5. С. 66. 420 Соколов Т.В. Формы взаимосвязи конституционного и уголовного судопроизводств в контексте доктрины судебного права: Дисс. … канд. юрид. наук. Новосибирск, 2014. С. 15-16. 421 Так, например, в 2009 году в КС РФ поступило 20629 обращений, в 2010 – 18214, в 2013 – 15101, а в 2015 – 14622. См.: «Количество обращений в Конституционный Суд РФ по годам». URL: http://www.ksrf.ru/ru/Petition/Pages/StatisticNew.aspx (дата обращения: 26.09.2016). 422 Так, за период с 2012 по 2015 годы количество жалоб составило 64295, количество запросов и ходатайств государственных органов, включая запросы судов, - 178. См.: «Заявители, подавшие обращения в Конституционный Суд Российской Федерации». URL: http://www.ksrf.ru/ru/Petition/Pages/NewReference.aspx (дата обращения: 26.09.2016). В Конституционном суде Германии жалобы также образуют абсолютное большинство от общего количества обращений и составляют, как отмечает А.М. Брусин, «более 95%». См.: Брусин А.М. Защита конституционных прав и свобод личности как направление федерального конституционного суда и конституционных судов земель ФРГ: Сравнительно-правовой аспект: Автореф. … дис. канд. юрид. наук. СПб., 2002. С. 10. 117 определений можно предположить, что в жалобах обозначаются проблемы конституционно-правового характера, нуждающиеся в конституционно-правовом истолковании. Приведем следующие два примера: 1) дело, в котором оспаривались нормы Федерального закона от 21 ноября 2011 года № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»423, позволяющие устанавливать в кабинетах врачей системы аудио- и видеонаблюдения424. Интересным это дело представляется в том числе и потому, что заявитель являлся одновременно и врачом медицинской организации, в которой были установлены соответствующие системы наблюдения, и пациентом. Не ставя перед собой цели исчерпывающего анализа решения КС РФ, которое было принято по данному делу (Определение КС РФ от 24 сентября 2013 года № 1333-О), остановимся на следующем вопросе. КС отказывается от рассмотрения по существу положений законодательства, не препятствующих установлению систем аудио- и видеонаблюдения на рабочем месте, и указывает следующее: «Что касается довода заявителя о нарушении его прав как работника медицинской организации в связи с установкой в лечебных кабинетах системы наблюдения, то в случае изменения определенных сторонами условий трудового договора работодатель обязан заранее уведомить об этом работника, а также обеспечить защиту его персональных данных»425. Вместе с тем можно предположить, что заявителя волновало не соблюдение работодателем процедуры по изменению условий трудового договора, а допустимость установления систем, очевидно, постоянного наблюдения на рабочем месте. Данная проблема, как представляется, носит конституционноправовой характер, а, следовательно, тот факт, что действующее законодательство не содержит запрета на наблюдение за работником на рабочем месте, еще не означает конституционности такого мероприятия. Очевидно, что отсутствие 423 Федеральный закон «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» от 21 ноября 2011 г. № 323ФЗ (в ред. от 3 июля 2016 г.) // СЗ РФ. 2011. № 48; СЗ РФ. Ст. 6724. 2016. № 27 (часть I). Ст. 4219. 424 Оспариваемые нормы перечислены в пункте 1 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 24 сентября 2013 г. № 1333-О (документ опубликован не был). Режим доступа: КонсультантПлюс. 425 См. п. 2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 24 сентября 2013 г. № 1333-О. 118 конституционно-правовых рамок, определяющих условия и порядок, при которых установление наблюдения могло бы быть признано допустимым, негативным образом сказывается на работниках, которые не защищены от произвольного решения работодателя по установлению систем наблюдения. Согласие работника на обработку персональных данных в таких ситуациях с трудом можно назвать добровольным, так как, вероятно, результатом отказа от дачи согласия станет прекращение трудовых отношений426. 2) дела, в которых предметом оспаривания явились нормы Федерального закона от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг»427, регулирующие выпуск универсальной электронной карты. КС РФ указал, что действующее регулирование по выпуску электронных карт не может рассматриваться как нарушающее конституционные права заявителей в указанном ими аспекте, так как «направлено на обеспечение выполнения органами государственной власти и органами местного самоуправления своих обязанностей, связанных с предоставлением гражданам государственных (муниципальных) услуг, и в то же время на защиту прав и интересов лиц, нуждающихся в получении государственных (муниципальных) услуг»428. Апеллируя к обеспечению баланса между эффективным исполнением органами публичной власти своих функций и интересами частных лиц как получателей публичных услуг, КС РФ не останавливается, например, на вопросе о том, насколько обоснованным является правило, согласно которому выпуск универсальной электронной карты осуществляется на основании имеющейся у органов государственной власти информации о гражданах (в тех случаях, когда граждане не написали заявления о выдаче универсальной электронной карты или 426 Об установлении систем видеонаблюдения с точки зрения действующего законодательства см. с последующими комментариями экспертов: Патракеев С., Дмитриев Д. Видеонаблюдение: юридические аспекты // Трудовое право. 2012. № 6. С. 105-117. 427 Федеральный закон «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ (в ред. от 3 июля 2016 г.) // СЗ РФ. 2010. № 31. Ст. 4179; СЗ РФ. 2016. № 27 (часть II). Ст. 4294. 428 Определение Конституционного Суда РФ от 18 октября 2012 г. № 1961-О; Определение Конституционного Суда РФ от 20 февраля 2014 г. № 438-О (документы опубликованы не были). Режим доступа: КонсультантПлюс. 119 об отказе от ее получения). Можно предположить, что изначально граждане предоставляли свои персональные данные не для целей выпуска универсальной электронной карты. Как представляется, в этой связи возникает более общий вопрос о том, какие принципы обработки персональных данных могут рассматриваться как гарантированные Конституцией РФ и каково их содержание. Речь идет, в частности, о необходимости получения по общему правилу согласия на обработку персональных данных и ограничении обработки заранее определенными целями. Тот факт, что гражданин может воспрепятствовать выпуску универсальной электронной карты, подав соответствующее заявление, перечисленных вопросов не снимает. В другом деле, которое хотя и завершилось вынесением определения об отказе в принятии жалобы к рассмотрению429, КС РФ, по сути, было дано истолкование законодательных норм, определяющих порядок доступа к сведениям, содержащимся в обращениях граждан (в том числе их персональным данным), подаваемых в порядке Федерального закона от 2 мая 2006 года № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» (далее – Закон об обращениях)430. Конституционный Суд России указал, что, по общему правилу, лица, направляющие обращения, содержащие информацию, которая может послужить основанием для проведения внеплановых проверок, могут рассчитывать на то, что «сообщенные ими сведения, относящиеся к частной жизни этих лиц, а равно их персональные данные не будут автоматически, без необходимости предоставлены лицам, в отношении которых проводятся указанные проверки». Вместе с тем часть 2 статьи 6 Закона об обращениях «не может рассматриваться как запрещающая во всех случаях … предоставлять соответствующие сведения лицу, права и законные интересы которого они затрагивают»431. Соответственно если лицу, в отношении 429 Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 г. № 2906-О (документ опубликован не был). Режим доступа: КонсультантПлюс. 430 Федеральный закон от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» (в ред. от 3 ноября 2015 г.) // СЗ РФ. 2006. № 19. Ст. 2060; СЗ РФ. 2015. № 45. Ст. 6206. 431 Пункты 2.1, 2.3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 г. № 2906-О. 120 которого проводится проверка, для защиты собственных прав необходимы сведения, содержащиеся в обращении, оно эти сведения имеет право получить. Давая такое истолкование законодательным нормам, КС РФ тем самым обеспечивает баланс конкурирующих интересов (сохранение информации в тайне и получение доступа к этой информации) и оправданно отказывается от абсолютизации идеи защиты прав субъектов персональных данных432. С учетом изложенного следует отметить, что постепенное раскрытие в практике КС РФ вопросов, связанных с обработкой персональных данных, может стать основой персональных для содержательного данных как наполнения элемента притязания конституционного на защиту права на неприкосновенность частной жизни. 2.2. Персональные данные как предмет защиты права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений Право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений закреплено в части 2 статьи 23 Конституции РФ. Рассматривать данное право с точки зрения того, в каком объеме им охватывается защита персональных данных, представляется возможным потому, что персональные данные обнаруживаются как в содержании индивидуального сообщения, так и в сведениях, относящихся к обстоятельствам совершения самой коммуникации. Думается, что в содержание данного права входят коммуникации с использованием любых видов связи (в том числе коммуникации в информационнотелекоммуникационной сети «Интернет»). Вместе с тем распространение действия права, закрепленного в части 2 статьи 23 Конституции РФ, на «все виды коммуникаций между индивидами»433 (очевидно, в том числе те, которые 432 О необходимости обеспечения баланса между открытостью информации и ограничением доступа к отдельным видам информации, в том числе персональным данным, см.: Талапина Э.В. Государственное управление в информационном обществе (правовой аспект). М.: ИД «Юриспруденция», 2015. Режим доступа: КонсультантПлюс. 433 См.: Бурылов А.В. Право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений в Российской Федерации: конституционно-правовой анализ: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 7; Гаджиев Г.А. Комментарий к статье 25 Конституции РФ. С. 231. 121 происходят без использования сетей связи) представляется проблематичным. Повышенные требования, которые предъявляются к допустимости ограничений права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений434, обусловлены тем обстоятельством, что лицо для осуществления коммуникации пользуется сетями связи и тем самым в известной степени теряет контроль над своей коммуникацией. Ключевым для определения объема конституционных гарантий защиты персональных данных в соответствии с частью 2 статьи 23 Конституции РФ является ответ на вопрос о том, какая информация составляет тайну индивидуальных сообщений: только информация, относящаяся к содержанию соответствующих сообщений, или также информация, характеризующая обстоятельства их совершения. Еще в советский период обращалось внимание на то, что «объектом права на тайну переписки является не только содержание корреспонденции, но и сам факт переписки между определенными лицами435. Конституционный Суд РФ относит к охраняемой Конституцией РФ тайне телефонных переговоров «любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи»436. Вместе с тем в литературе справедливо обращается внимание на то, что возможна ситуация, в которой номер абонента и дата и время соединений, произведенных с него, не охватываются содержанием права на тайну телефонных переговоров. Это имеет место, когда указанные сведения затребуются с целью установления местонахождения лица, исходя из привязки к базовой станции, а связи абонента с другими лицами не раскрываются, так как информация о том, 434 В дополнение к требованиям части 3 статьи 55 Конституции РФ ограничения указанного права допускаются только на основании судебного решения. 435 Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. С. 137; Рудинский Ф.М. Теоретические проблемы личных конституционных прав и свобод советских граждан: Автореф. дис. … докт. юрид. наук. М., 1980. С. 22. 436 Определение Конституционного Суда РФ от 2 октября 2003 г. № 345-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. № 1; Определение Конституционного Суда РФ от 21 октября 2008 г. № 528-О-О (документ опубликованне был). Режим доступа: КонсультантПлюс. 122 какие другие абоненты вызывались, не запрашивается437. Перечисленные данные, однако, не лишаются конституционных гарантий защиты. Они охватываются содержанием конституционного права на неприкосновенность частной жизни, а не конституционного права на тайну телефонных переговоров. К тайне индивидуальных сообщений, информационно-телекоммуникационной сети отправляемых «Интернет», посредством обоснованным представляется отнесение наряду с содержанием самой коммуникации сведений об обстоятельствах ее совершения (в частности, сведений о получателях и отправителях, включая их географическое местоположение в момент коммуникации, сведения о времени приема, передачи, доставки сообщений). Принимая во внимание определение, которое дается персональным данным в российской правовой системе, следует отметить, что одни и те же персональные данные могут подлежать защите одновременно как информация о частной жизни и как информация, составляющая тайну индивидуального сообщения. Как следствие возникает проблема конкуренции конституционных норм, которая может быть разрешена следующим образом: персональные данные подлежат защите в рамках права на неприкосновенность частной жизни, если они не входят в сферу защиты права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений438. При таком подходе нормы части 2 статьи 23 Конституции РФ понимаются в качестве специальных по отношению к нормам части 1 статьи 23 в совокупности с частью 1 статьи 24 Конституции РФ. Право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений может быть ограничено в соответствии с прямым указанием части 2 статьи 23 Конституции РФ только на основании судебного решения. 437 Подробнее см.: Курченко В.Н. Особенности рассмотрения судами ходатайств о получении информациио соединениях между абонентами // Уголовный процесс. 2015. № 8. С. 66-67. 438 Ср.: К. Экштайн, усматривающий в статье 24 вместе с частью 1 статьи 23 Конституции РФ притязание на информационное самоопределение, отмечает, что оно в рамках основного права на неприкосновенность частной жизни охватывает личную информацию в той мере, в какой она не защищена тайной переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений или правом неприкосновенности жилища. Экштайн К. Основные права и свободы. По российской Конституции и Европейской Конвенции: Учебное пособие для вузов. М.: Nota bene, 2004. С. 91. 123 В дополнение к этому, специальному условию допустимости ограничения, должны быть соблюдены требования, закрепленные в части 3 статьи 55 Конституции РФ и предъявляемые к ограничениям всех конституционных прав и свобод, а именно: ограничения должны быть установлены федеральным законом и преследовать одну или одновременно несколько из следующих целей – защиту основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства439. Хотя сам перечень целей носит закрытый характер, он «позволяет вводить ограничения конституционных … прав и свобод в значительных пределах», в том числе и потому, что понятия, использованные для обозначения целей, «имеют весьма широкое и не всегда определенное содержание»440. Следует отметить, что в практике Конституционного Суда России были выработаны требования к законам, вводящим ограничения прав и свобод, и к самим ограничениям. Так, соответствующий закон должен быть формально определенным, то есть содержать точные и ясные законодательные предписания, не допускающие неоднозначного истолкования, а меры, ограничивающие права и свободы, – справедливыми, соразмерными конституционно защищаемым ценностям и необходимыми441. Таким образом, на основании изложенного выше можно сделать вывод о том, что Конституцией РФ установлены высокие гарантии защиты персональных данных, входящих в содержание права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Другой вопрос – это 439 Отдельно следует отметить предложенный Г.А. Гаджиевым подход к истолкованию части 3 статьи 55 Конституции РФ, в соответствии с которым не каждая из шести перечисленных в данной норме целей может считаться подходящей для ограничения любого конституционного права. Подробнее об этом на примере ограничения права на свободное выражение мнения см.: Гаджиев Г. Новые грани конституционного принципа разделения властей // Конституционный суд как гарант разделения властей: Сборник докладов. М.: Институт права и публичной политики, 2004. С. 256-258. Вместе с тем данный подход последующего признания в литературе не получил. 440 Алешкова И.А. К вопросу о пределах ограничений прав и свобод человека в условиях осуществления мер по противодействию терроризму // Российское правосудие. 2009. № 2. С. 30. 441 См. с отсылками к другим решениям, в которых была сформулирована соответствующая правовая позиция, пункт 2 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 13 июля 2010 г. № 15-П // Вестник Конституционного Суда РФ. 2010. № 5. Подробнее о критериях проверки конституционности норм законов, устанавливающих ограничения прав и свобод, см.: Морщакова Т.Г. Доктринальные основы имплементации международных стандартов прав и свобод средствами конституционного правосудия // Право. Журнал высшей школы экономики. 2008. № 1. С. 14-16. 124 насколько соответствующие конституционные гарантии являются реально действующими. Для ответа на него обратимся к законодательным нормам, регулирующим отношения, складывающиеся в процессе оказания услуг связи и предоставления сервисов для коммуникаций в сети Интернет. Статья 64 Федерального закона «О связи»442 (далее – Закон о связи), как следует из ее названия, устанавливает ограничения прав пользователей услугами связи при проведении оперативно-розыскных мероприятий и мероприятий по обеспечению безопасности России. Существование законодательных ограничений права, гарантированного частью 2 статьи 23 Конституции РФ, допустимо, однако лишь при соблюдении изложенных выше требований как к самому закону, так и к мерам, которые им вводятся. Пунктом 1.1 статьи 64 Закона о связи установлена обязанность операторов связи предоставлять определенную информацию уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности России. Во-первых, речь идет об информации о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи. При этом перечень сведений, которые к такой информации относятся, равно как и срок их хранения операторами связи в самом законе отсутствуют. Они обнаруживаются в подзаконном акте – утвержденных Постановлением Правительства РФ Правилах взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативнорозыскную деятельность (далее – Правила взаимодействия операторов связи с уполномоченными органами)443. В них был определен перечень информации, подлежащей включению в базы данных об абонентах (пункт 14), трехлетний срок хранения соответствующей информации, а также установлена обязанность 442 Федеральный закон от 7 марта 2003 года № 126-ФЗ «О связи» (в ред. от 6 июля 2016 г.) // СЗ РФ. 2003. № 28. Ст. 2895; СЗ РФ. 2016. № 28. Ст. 4558. 443 Постановление Правительства РФ «Об утверждении Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность» от 27 августа 2005 г. № 538 // СЗ РФ. 2005. № 36. Ст. 3704. 125 операторов связи предоставить уполномоченным государственным органам круглосуточный удаленный доступ к базам данных (пункт 12). Во-вторых, речь идет об информации, указанной в подпункте 1 пункта 1 статьи 64 Закона о связи. К ней относится информация обо всех фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки пользователями услуг связи любых сообщений. До того как в июле 2016 года Закон о связи был дополнен указанным подпунктом, на законодательном уровне отсутствовал перечень сведений, подлежащих хранению оператором связи в отношении каждого абонента. Это, однако, не значит, что сведения не собирались и не хранились. Разница заключалась лишь в том, что основой создания баз данных об абонентах выступали подзаконные акты, в частности, упомянутые выше Правила взаимодействия операторов связи с уполномоченными органами. Соответственно подпункт 1 пункта 1 статьи 64 Закона о связи с содержательной точки зрения новую обязанность на операторов связи не возлагает, а лишь закрепляет в должной законодательной форме ту, которая существовала раньше. Совсем другая ситуация складывается относительно обязанности, выполнять которую операторы связи должны будут с 1 июля 2018 года. Речь идет о хранении содержания всех сообщений всех без исключения пользователей услугами связи. Основанием беспрецедентного по своему размаху ограничения конституционного права, гарантированного частью 2 статьи 23 Конституции РФ, станет подпункт 2 пункта 1 статьи 64 Закона о связи444. При этом существенные параметры ограничения оказались делегированными Правительству РФ, а именно определение порядка, сроков и объема хранения информации, указанной в подпункте 2 пункта 1 статьи 64 Закона о связи. Законодатель смог установить лишь максимальный срок хранения информации – 6 месяцев. С конституционно-правовой точки зрения к рассмотренным нормативным положениям, регулирующим обязанность операторов связи по хранению 444 Его введение предусмотрено статьей 13 Федерального закона от 6 июля 2016 года № 374-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О противодействии терроризму» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности». 126 различной информации об абонентах и предоставлению ее уполномоченным государственным органам, возникает большое количество вопросов. Назовем лишь некоторые из них. Насколько обоснованно делегирование Правительству РФ установления существенных параметров принудительной меры, вводимой законодателем и ограничивающей конституционные права? Может ли в таком случае ограничение считаться установленным законом? Чем руководствовался законодатель при выборе сроков хранения информации – трехлетнего в отношении данных о коммуникациях и максимально шестимесячного в отношении содержания коммуникаций? Не посягает ли ограничение, предусматривающее хранение содержания коммуникаций всех без исключения пользователей на само существо конституционного права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений? Почему законодателем не установлены специальные процедуры контроля за доступом уполномоченных органов к хранимой в соответствии с Законом о связи информации? Безусловно, Россия не единственная страна, в которой предусмотрено хранение данных о пользователях услугами связи и об их коммуникациях. Однако ссылкой на то, что в каких-то странах существует аналогичная практика, нельзя обосновать допустимость с конституционной точки зрения ограничений, установленных российскими законами. Кроме того, похожие на первый взгляд меры, получившие закрепление и в отечественном, и в зарубежном законодательствах, при ближайшем рассмотрении могут оказаться совершенно различными. Так, например, институт сохранения данных про запас, получивший закрепление в немецком законодательстве, и российское хранение данных операторами связи нельзя считать сопоставимыми. Начиная с перечня информации, подлежащей хранению, сроков хранения и заканчивая порядком доступа к соответствующей информации – по всем этим пунктам российское регулирование принципиально отличается от немецкого. Наряду с операторами связи в российском законодательстве есть еще один субъект права, обязанный хранить информацию о коммуникациях. Речь идет об организаторах распространения информации в сети «Интернет», которые своим 127 появлением обязаны Федеральному закону № 97-ФЗ от 5 мая 2014 года445. В соответствии с подпунктом 1 пункта 3 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и защите информации» (далее – Закон об информации)446 на организаторов распространения информации в сети «Интернет» возложена обязанность по сохранению информации о пользователях сети «Интернет» и об их сообщениях в течение одного года и последующему ее предоставлению государственным органам, осуществляющим оперативно- розыскную деятельность или обеспечение безопасности России. С 1 июля 2018 года организаторы распространения информации в сети «Интернет», как и операторы связи, должны будут хранить до шести месяцев содержание сообщений. В силу сопоставимости законодательного оформления обязанностей по хранению данных, возложенных на операторов связи и организаторов распространения информации в сети «Интернет», сходны и конституционноправовые вопросы, возникающие применительно к институту сохранения данных, урегулированному в статье 10.1 Закона об информации. Чтобы избежать ненужного дублирования, назовем лишь несколько. В частности, остается неясным, почему вопросы, которые в силу своей принципиальной важности должны быть решены в тексте самого закона, регулируются на подзаконном уровне (состав информации, подлежащей хранению, порядок ее предоставления государственным органам447, порядок, сроки и объем хранения применительно к содержанию сообщений). Неопределенностью отличается и содержание понятия «организатор распространения информации в сети „Интернет“», которое не позволяет однозначно установить, какие субъекты под него подпадают. Также 445 Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 97-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам упорядочения обмена информацией с использованием информационно-телекоммуникационных сетей» // СЗ РФ. 2014. № 19. Ст. 2302. 446 Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (в ред. от 19 декабря 2016 г.) // СЗ РФ. 2006. № 31. Ч. 1. Ст. 3448; Российская газета. 2016. № 292. 447 См. Правила хранения организаторами распространения информации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» информации о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или иных электронных сообщений пользователей информационнотелекоммуникационной сети «Интернет» и информации об этих пользователях, предоставления ее уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 31 июля 2014 г. № 759 // СЗ РФ. 2014. № 32. Ст. 4526. 128 открытым остается вопрос о том, предполагается ли обязательность получения предварительного судебного решения при направлении компетентным органом запроса на получение информации о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки электронных сообщений и информации о соответствующих пользователях к организатору распространения информации в сети «Интернет»448. Приведенные выше примеры законодательного регулирования, как представляется, не только подтверждают необходимость их конституционноправовой оценки в порядке конституционного судопроизводства, но и весьма наглядно иллюстрируют специфику обеспечения конституционных прав граждан в сфере оперативно-розыскной деятельности. Следует согласиться с А.Л. Кононовым, который, ссылаясь на И.Л. Петрухина, отмечает, что «практика и ряд исследований свидетельствуют о недопустимой неопределенности и размытости правового регулирования ОРД, об отсутствии законной процедуры, неадекватно широком усмотрении спецслужб в определении своих полномочий, о неэффективности контроля и судебной защиты от возможного произвола, что существенно снижает уровень гарантий неприкосновенности частной жизни»449. Приводя примеры нормативных положений, которые регулируют обработку персональных данных, входящих в содержание конституционного права на тайну коммуникаций, и нуждаются в конституционно-правовой оценке, мы не ставили перед собой цели представить их детальный анализ, а хотели акцентировать 448 Представляется, что запрашиваемая информация относится к охраняемой частью 2 статьи 23 Конституции РФ тайне коммуникаций, ограничение которой возможно только на основании судебного решения. Однако Правила, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 31 июля 2014 г. № 759, раскрывая в пунктах 7-11 процедуру направления запроса и предоставления в ответ на него информации, не содержат указания на необходимость получения предварительного судебного решения. 449 Кононов А.Л. Комментарий к статье 24 Конституции РФ. С. 235-236. Подробный конституционно-правовой анализ проблем обеспечения прав и свобод при осуществлении оперативно-розыскной деятельности в сетях связи см.: Семилетов С.И. Проблемы обеспечения конституционных гарантий защиты прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации при осуществлении оперативно-розыскной деятельности в сетях связи // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2011. № 6. С. 45-66. См. также Постановление ЕСПЧ по делу Захаров против России, в котором было установлено нарушение Россией статьи 8 Европейской Конвенции в связи с тем, что положения российского законодательства, регулирущие прослушивание связи, не содержат адекватных и эффективных гарантий против произвола и риска превышения полномочий. Постановление Большой Палаты ЕСПЧ по делу Захаров против России от 4 декабря 2015 года. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-159324. Об этом Постановлении в литературе см.: Голубок С. «Роман Захаров против России»: Большой брат под контролем? (на английском) // Журнал конституционализма и прав человека. 2015. № 3-4. С. 20-26. URL: http://chrcentre.org/?page_id=737 (дата обращения: 26.09.2016); Ефремов А.А. Новые информационные технологии в практике Европейского суда по правам человека // Прецеденты Европейского суда по правам человека. 2016. № 6. С. 10-15. Режим доступа: КонсультантПлюс. 129 внимание на конституционном характере возникающих в связи с ними вопросов. В конечном счете необходимо определить, соблюден ли законодателем баланс конституционно значимых ценностей в действующем нормативном регулировании и могут ли считаться допустимыми установленные им ограничения конституционного права, гарантированного частью 2 статьи 23 Конституции РФ. Решение перечисленных вопросов относится к исключительной компетенции Конституционного Суда РФ, который уполномочен признавать нормативные положения конституционными / неконституционными, а также устанавливать, соответствует ли Конституции РФ смысл, придаваемый нормативным положениям правоприменительной практикой. При этом правовые позиции органа конституционного контроля должны находить свое закрепление в постановлениях. Учитывать определения Конституционного Суда РФ, как показывает практика, государственные органы, в том числе судебные, готовы не всегда450. 2.3. Персональные данные как предмет защиты права на неприкосновенность жилища Закрепленное в статье 25 Конституции РФ право на неприкосновенность жилища может быть интерпретировано как право, в сферу защиты которого входят в том числе персональные данные, зафиксированные на материальных носителях, находящихся в жилище. Как справедливо отмечает И.А. Умнова, «неприкосновенны личные бумаги, дневники и иные материалы, хранящиеся в жилище»451. Продолжая данный перечень, можно указать на то, что и персональные 450 См., напр., Определение Верховного Суда РФ от 2 июня 2006 г. № 9-ДП06-10, в котором ссылки нижестоящих судебных инстанций на Определение Конституционного Суда РФ от 2 октября 2003 г. № 345-О были признаны несостоятельными. Верховный Суд РФ посчитал, что право граждан на тайну телефонных переговоров не нарушается, если затребуется информация о входящих и исходящих сиганалах соединений мобильного телефона, а не о содержании переговоров. См.: Определение Верховного Суда РФ от 2 июня 2006 г. № 9-ДП06-10 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 12. Важно, однако, отметить, что дело рассматривалось в то время, когда в Уголовнопроцессуальном кодексе отсутствовала специальная норма, допускающая получение информации о соединениях между абонентами исключительно на основании судебного решения (статья 186.1). См.: Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (в ред. от 6 июля 2016 г.) // СЗ РФ. 2001. № 52. Ч. I. Ст. 4921; Российская газета. 2016. № 292. Появление в тексте Уголовно-процессуального кодекса статьи 186.1 позволяет исходить из того, что законодатель относит сответствующую информацию к праву на тайну коммуникаций, гарантированному частью 2 статьи 23 Конституции РФ. 451 Конституционное право Российской Федерации. В 2 т. Т. 2. / И.А. Умнова, И.А. Алешкова, Л.В. Андриченко. С. 109. 130 компьютеры, ноутбуки, съемные носители информации, находящиеся в жилище, охватываются закрепленным в статье 25 Конституции РФ правом. Объем содержания права на неприкосновенность жилища зависит в первую очередь от того, что понимается под «жилищем» в конституционно-правовом смысле. КС РФ в Определении от 12 мая 2005 года № 166-О со ссылкой на положения Уголовно-процессуального кодекса РФ указал, что к жилищу могут относиться в том числе нежилые помещения и строения, не входящие в жилой фонд, при условии, что они используются для временного проживания452. Представляется, расширительному что положения толкованию Конституции понятия РФ «жилища», не препятствуют которое является предпочтительным, поскольку повышает объем конституционных гарантий неприкосновенности жилища453. Соответственно к жилищу относятся не только собственно жилые помещения, но и вспомогательные помещения (такие, например, как подвалы, чердаки, пристройки), хозяйственные постройки, комнаты в гостиницах, палаты в больницах, палатки, личные гаражи и др. объекты454. Отдельного упоминания заслуживает тот факт, что уже в советской литературе под жилищем в конституционном смысле предлагалось понимать не только полезную жилую площадь, но и все вспомогательные подсобные помещения455. Конституционное право на неприкосновенность жилища призвано обеспечить «свободное волеизъявление лица при принятии решения о допуске посторонних в свое жилище»456. Ограничения данного права, связанные с 452 Определение Конституционного Суда РФ от 12 мая 2005 г. № 166-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2005. № 6. 453 В этом смысле см.: Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). С. 95. 454 Подробнее о том, какие объекты относятся к жилищу, см.: Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). С. 95. Анализ существующих в отечественной литературе подходов к интерпретации понятия «жилища» осуществляется Oe. Baller в комментарии к статье 25 Конституции РФ (речь идет о комментарии к Конституции РФ, авторами которого выступили ученые из Германии и Австрии). См.: Baller Oe. Kommentar zu Artikel 25 // Handbuch der russischen Verfassung / B. Wieser (Hrsg.). Rn. 3-5. 455 См.: Рудинский Ф.М. Личность и социалистическая законность: Учебное пособие. – Волгоград: ВСШ, 1976. Цит. по: Рудинский Ф.М. Наука прав человека и проблемы конституционного права (труды разных лет). М.: ЗАО «ТФ „Мир“», 2006. С. 355. 456 Тюрин П.Ю. Конституционное право человека и гражданина на неприкосновенность жилища в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С. 16. Л.О. Красавчикова выделяет две стороны права на неприкосновенность жилища: «внутренняя сторона определяет меру свободы гражданина поступать в своем жилище по своему усмотрению»; внешняя – «выполняет охранительную функцию, юридически ограждая 131 проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц, должны не только отвечать требованиям, предусмотренным частью 3 статьи 55 Конституции РФ, но и происходить исключительно «в случаях, установленных федеральными законами, или на основании судебного решения» (статья 25 Конституции РФ). Следует согласиться с И.Л. Петрухиным, который отходит от буквального понимания нормы статьи 25 Конституции РФ, содержащей слово «или», и полагает, что федеральным законом должны быть определены все случаи, когда допускается проникновение в жилище вопреки воле проживающих в нем лиц, а также установлено, в каких из этих случаев, кроме того, требуется получение судебного решения457. Безусловно, важную роль в определении содержания права на неприкосновенность жилища играет то обстоятельство, что под проникновением понимается не только физическое вторжение в жилище, но и вторжение с использованием специальных технических средств, при котором наблюдение за происходящим в жилище осуществляется без физического присутствия в нем458. Особенностью конструкции права на неприкосновенность жилища является то, что оно непосредственно обязывает всех субъектов воздерживаться от проникновения в жилище – как представителей публичной власти, так и частных лиц. Такой запрет находит выражение в формулировке статьи 25 Конституции РФ, согласно которой «никто не может проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц». Соответствующая формулировка дает основания рассматривать конституционное право на неприкосновенность жилища как право, распространяющее прямое действие на частноправовые отношения459. Прямое гражданина от вторжения в жилище … со стороны третьих лиц». См.: Красавчикова Л.О. Личная жизнь граждан под охраной закона. М.: Юрид. лит., 1983. С. 64-65. Представляется, что такое понимание права на неприкосновенность жилища применимо в гражданском праве. 457 См.: Петрухин И.Л. Комментарий к статье 25 Конституции РФ // Конституция Российской Федерации. Научнопрактический комментарий / под ред. Б.Н. Топорнина. 3-е изд. М.: Юристъ, 2003. С. 246. Иную позицию занимает Г.А. Гаджиев. См.: Гаджиев Г.А. Комментарий к статье 25 Конституции РФ. С. 241. 458 См.: пункт 4 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 14 июля 1998 г. № 86-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 1998. № 6. Данное Определение представляется особенно интересным с точки зрения того, какую интерпретацию в нем получают положения Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Следует отметить, что в литературе оно подверглось критике. См.: Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). С. 34-38. Кроме того, к Определению были выражены четыре особых мнения судей КС РФ. 459 См.: Гаджиев Г.А. Комментарий к статье 25 Конституции РФ. С. 238. 132 действие данного права в частном праве, однако, не отменяет обязанности государства «предусмотреть гарантии и установить санкции за [его] нарушение»460. Между правом на неприкосновенность жилища и правом на неприкосновенность частной жизни возможно возникновение конкуренции тогда, когда подлежащие защите персональные данные входят в сферу действия обоих прав (речь идет о персональных данных, которые относятся к частной жизни лица и при этом закреплены на материальных носителях, находящихся в жилище). Как и в ситуации с правом на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, применению будет подлежать право на неприкосновенность жилища, являющееся специальным по отношению к праву на неприкосновенность частной жизни. Такой подход объясняется в том числе и тем обстоятельством, что статьей 25 Конституции РФ установлены более высокие требования к допустимости ограничения права на неприкосновенность жилища, соответственно, в интересах субъекта права, чтобы ограничение проверялось на соответствие требованиям статьи 25 Конституции РФ. § 3. Оформление российской модели конституционно-правовой защиты персональных данных: доктринальный подход Проведенный выше анализ подтвердил выдвинутую в начале работы гипотезу о том, что конституционные основания защиты персональных данных могут быть обнаружены в положениях Конституции РФ, гарантирующих право на неприкосновенность частной жизни, право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, право на неприкосновенность жилища. Эти три конституционных права, с учетом взаимосвязей между ними, было предложено рассматривать как образующие российскую модель конституционноправовой защиты персональных данных. При этом защита таких данных 460 Эбзеев Б.С. Конституция, власть и свобода в России: Опыт синтетического исследования. С. 258. 133 обеспечивается нормами части 1 статьи 23 в совокупности с частью 1 статьи 24 Конституции РФ в тех случаях, когда применению не подлежат часть 2 статьи 24 и статья 25 Конституции РФ. Центральным элементом российской модели конституционно-правовой защиты персональных данных призвано стать закрепленное в части 1 статьи 23 в совокупности с частью 1 статьи 24 Конституции РФ право на неприкосновенность частной жизни, в структуре которого выделяется притязание на защиту персональных данных. Такой подход к пониманию права на неприкосновенность частной жизни сопряжен, как представляется, с необходимостью отказа от получившего распространение в отечественной доктрине и конституционносудебной практике узкого истолкования частной жизни, ограничивающего содержание последней сферой жизнедеятельности, которая относится к отдельному лицу, касается только его и не подлежит контролю со стороны общества и государства. Возможность включения в содержание частной жизни иных сфер, в рамках которых происходит становление личности (в частности, образовательной, профессиональной), будет иметь своим следствием повышение объема конституционных гарантий свободного развития личности. Учитывая, что человек, его права и свободы провозглашаются статьей 2 Конституции РФ высшей ценностью, расширение содержания частной жизни представляется обоснованным. В настоящее время применительно к отечественному правопорядку говорить о наличии действующей системы конституционно-правовой защиты персональных данных не приходится. Определив конституционные права, предметом защиты которых выступают персональные данные, раскрыв содержание соответствующих прав в той части, в которой ими охватывается защита таких данных, а также установив соотношение этих прав, мы предложили в настоящем исследовании свое видение отечественной модели конституционно-правовой защиты персональных данных. Эта модель пока не позволяет дать ответы на все вопросы, связанные с конституционными гарантиями защиты персональных данных, и нуждается в 134 дальнейшем содержательном наполнении как посредством конституционносудебной практики, так и на основании результатов доктринальных исследований. Вместе с тем особенность правового регулирования отношений, связанных с обработкой персональных данных, заключается в том, что оно во многом зависит от процесса развития информационно-коммуникационных технологий. Поэтому представляется иллюзорной убежденность в возможности исчерпывающим образом и раз и навсегда определить конституционные гарантии защиты персональных данных. Проведенный в первой главе настоящего исследования анализ германской модели конституционно-правовой защиты персональных данных служит подтверждением тому, что модель находится в постоянном развитии и без такого рода преобразований она рискует быстро устареть и стать неэффективной. Разумеется, основной вопрос заключается в том, в какой степени германский опыт может быть учтен при содержательном наполнении российской модели. Об этом и пойдет речь в заключительной главе. 135 Глава 3. Возможные направления и проблемы применимости немецкого опыта при содержательном наполнении российской модели конституционноправовой защиты персональных данных Опыт Германии свидетельствует о том, что отсутствие в тексте Основного закона прямо закрепленного притязания на защиту персональных данных, не может рассматриваться в качестве препятствия, исключающего возможность разработки эффективной системы их конституционно-правовой защиты. Конституционный Суд Германии, учитывая, в том числе, доктринальные разработки, посредством истолкования Основного закона не только определил конституционно-правовые рамки обработки и защиты персональных данных в тех случаях, когда они входят в сферу защиты права на тайну переписки, почтовых отправлений и телекоммуникаций и права на неприкосновенность жилища. В его практике были сформулированы два новых основных права – право на информационное самоопределение и IT-право. При этом, вероятно, желая избежать обвинений в судебном активизме, Конституционный Суд Германии в своей практике постоянно подчеркивает, что эти два права выведены из общего права на свободу личности и тем самым непосредственно следуют из текста Основного закона. Формулирование Конституционным Судом России нового конституционного права на защиту персональных данных через указание на то, что его существование предполагается Конституцией РФ, в настоящее время представляется не только маловероятным, но и скорее избыточным. Предпочтительной является разработка отечественной системы конституционноправовой защиты персональных данных посредством выявления конституционных гарантий защиты персональных данных в правах, прямо закрепленных в Конституции РФ461. Это сопряжено с расширением их содержания, что возможно 461 Следует согласиться с Е.Е. Никитиной, которая, анализируя процесс появления новых прав с точки зрения теории прав человека, предлагает «расширять наши представления о традиционных, классических правах, включая в их состав новые правомочия». См.: Никитина Е.Е. Права человека и гражданина как институт конституционного права 136 благодаря истолкованию конституционных положений, учитывающему современные жизненные реалии, в частности, уровень развития информационнокоммуникационных технологий, и использованию юридико-технических приемов, предполагающих расширение действительного смыслового объема нормы, «восполнение» конституционной нормы путем наполнения конкретным содержанием абстрактных понятий и юридических конструкций462. Центральную роль в российской модели конституционно-правовой защиты персональных данных призвано сыграть конституционное право на неприкосновенность частной жизни, в качестве элемента которого предлагается выделить притязание на защиту персональных данных. Вывод о том, что указанное конституционное право подходит на эту роль, подтверждается и зарубежным опытом (не только практикой ЕСПЧ по истолкованию Европейской Конвенции). Так, во Франции право на уважение частной жизни рассматривается в качестве права, охватывающего и защиту персональных данных, а сбор, запись, хранение, запрос и передача персональных данных представляют собой ограничения названного права и нуждаются в оправдании463. В германской модели конституционно-правовой защиты персональных данных основным источником конституционных гарантий защиты персональных данных стало общее право на свободу личности. Соответственно с точки зрения того, какое конституционное (основное) право выступает в качестве главного двигателя развития конституционно-правовой защиты персональных данных, российская и германская модели существенно отличаются друг от друга. (глава 2 § 3) // Институты конституционного права / отв. ред. Л.В. Андриченко, А.Е. Постников. М.: ИД «Юриспруденция», 2011. С. 90. 462 Названия юридико-технических приемов приводятся по: Аничкин Е.С. «Преобразование» Конституции Российской Федерации и конституций (уставов) субъектов Российской Федерации / под ред. В.В. Невинского. С. 33. 463 Lange F.V. Privatsphäre, privacy, vie privée – Grundrechtskulturen im Rechtsvergleich. Jahrbuch der Göttinger Akademie der Wissenschaften, 2015. Vol. 2014. Issue 1. S. 112-113, 116-117. См. также Решение Конституционного Совета Франции от 22 марта 2012 года. Décision n° 2012-652 DC du 22 mars 2012. URL: http://www.conseilconstitutionnel.fr/decision/2012/2012-652-dc/decision-n-2012-652-dc-du-22-mars-2012.105165.html (дата обращения: 26.09.2016). О конституционном происхождении защиты персональных данных на русском языке см.: Талапина Э.В. Правовая защита персональных данных во Франции // Право. Журнал высшей школы экономики. 2012. № 4. С. 152154. 137 При сравнении отечественных и зарубежных юридических конструкций необходимо учитывать историю их возникновения, положение в соответствующей правовой системе, а выводы о сопоставимости с содержательной точки зрения анализируемых конструкций требуют определенной осмотрительности. Так, не представляется возможным согласиться с утверждением о том, что под общим правом на свободу личности «в Германии принято понимать право на неприкосновенность частной жизни»464. Немецкое общее право на свободу личности и российское право на неприкосновенность частной жизни не могут быть признаны сопоставимыми. Общее право на свободу личности появилось изначально в практике Верховного федерального суда Германии и впоследствии было воспринято и получило развитие в практике Конституционного Суда Германии как право, призванное обеспечить защиту конституирующих элементов личности. По своему содержанию оно значительно шире российского права на неприкосновенность частной жизни. Наряду с уже известными правами на информационное самоопределение и IT-правом общее право на свободу личности включает в себя в том числе защиту частной сферы, защиту чести, защиту сексуального самоопределения, право на ресоциализацию465. Представляется, что российское право на неприкосновенность частной жизни обладает значительным потенциалом в части расширения своего содержания. Однако, исходя из системы российских конституционных прав, признание сопоставимости российского права на неприкосновенность частной жизни и общего права на свободу личности представляется сомнительным. Те ситуации, которые в Германии охватываются содержанием общего права на свободу личности, в России могут находить защиту в правах, отличных от права на неприкосновенность частной жизни. Например, право на защиту чести признается в России самостоятельным конституционным правом. 464 См.: Хужокова И.М. Право на частную жизнь в континентальной Европе // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2010. № 4. С. 63. 465 Подробнее о содержании общего права на свободу личности см. с. 33-35 настоящего исследования. 138 Рассматривая вопрос о том, какие юридические конструкции получили свое развитие в российской и немецкой правовых системах, нельзя оставить без внимания то обстоятельство, что порой в доктрине положения Конституции РФ интерпретируются как содержащие право на информационное самоопределение466. Тот факт, что Конституцией РФ в основу обращения лица со своими персональными данными положена его автономная воля (такой вывод следует из части 1 статьи 24, закрепляющей в качестве общего принципа обработки информации о частной жизни лица наличие его согласия), не является, по нашему мнению, достаточным основанием для употребления термина «право на информационное самоопределение». В немецкой правовой системе указанное право предоставляет лицу возможность самому определять, кто может обрабатывать его персональные данные, какие конкретно персональные данные и в каких целях. С одной стороны, утверждение о том, что Конституцией РФ гарантируется право на информационное самоопределение, представляется очень прогрессивным, соответствующим идее прав и свобод человека как высшей ценности и многообещающим для субъектов этого права. С другой стороны, возникает вопрос, в каком объеме полномочие определять судьбу своих данных может быть реализовано, особенно в свете современных технологий обработки информации (большие данные, интернет вещей). Не обещает ли термин «информационное самоопределение» больше того, что действительно возможно? Немецкое право на информационное самоопределение получило содержательное наполнение в практике Конституционного суда Германии, который не раз подчеркивал, что оно не предоставляет полномочия по неограниченному обладанию своими данными. Свои коррективы в реализацию принципа информационного самоопределения внесло и развитие информационных технологий, которые со времени появления права на информационное самоопределение поменялись кардинальным образом. Реальность такова, что зачастую лицо либо вообще не знает, обрабатываются ли его персональные данные, либо не может оценить, какие данные обрабатываются и что с ними произойдет в 466 Об этом со ссылками на источники см. с. 108-111 настоящего исследования. 139 дальнейшем. В 2008 году Конституционным судом Германии были выявлены пробелы в конструкции информационного самоопределения и в целях их восполнения сформулировано новое IT-право. Кроме того, как указывалось выше, источником права на информационное самоопределение является общее право на свободу личности, неизвестное российской правовой системе. С учетом всех этих обстоятельств использование термина «право на информационное самоопределение» применительно к положениям Конституции РФ не кажется убедительным. Вместо абстрактной формулы информационного самоопределения представляется возможным использовать более конкретную – защиты персональных данных. Как показывает зарубежный опыт, право на защиту персональных данных получает закрепление и в национальных конституциях467, и в наднациональных соглашениях468. Вывод об отсутствии необходимости заимствовать немецкую конструкцию права на информационное самоопределение было бы несправделиво расценивать как сигнал бесполезности проведенного сравнительного исследования. Как отмечал Э. Рабель (E. Rabel), немецкий ученый-правовед с мировым именем469, «сравнение ... необязательно должно вести к рецепции. Одно не подходит для всех»470. Сходство российской и германской моделей конституционно-правовой защиты персональных данных обнаруживается в том, что и в Конституции РФ, и в Основном законе получают закрепление право на тайну коммуникаций (часть 2 статьи 24 Конституции РФ, статья 10 Основного закона) и право на неприкосновенность жилища (статья 25 Конституции РФ, статья 13 Основного закона), в сферу защиты которых входят персональные данные. В то же время если в немецкой конституционно-судебной практике вопросы защиты персональных 467 См., например, статью 13 Конституции Швейцарской конфедерации, статью 1 Закона Республики Австрия о защите персональных данных, имеющую статус конституционного положения. 468 См. статью 8 Хартии Основных прав ЕС. 469 Подробнее о Э. Рабеле и его вкладе в развитие юридической науки см.: Алексеев С.С. Предисловие // Рабель Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения / пер. с нем. под науч. ред. Б.М. Гонгало. Екатеринбург: Российская школа частного права (Уральское отделение), 2000. С. 5-8. 470 Rabel E. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung. Rheinische Zeitschrift für Zivil- und Prozessrecht des Inund Auslandes. Jahrgang 13. Neudruck der Ausgabe Mannheim 1924. Aalen: Scientia Verlag, 1969. S. 287. 140 данных как входящих в сферу защиты названных прав получают детальное рассмотрение, то в российской практике многие, в том числе очень значимые вопросы, остаются без внимания471. Показательна в этом отношении ситуация, связанная с введением законодательных норм, предписывающих хранение данных о телекоммуникациях про запас. В Германии соответствующее регулирование472 было воспринято в целом очень критично и обществом, и экспертами и оспорено в Конституционном Суде Германии. Последний, рассмотрев поданные конституционные жалобы, признал оспариваемые нормы ничтожными и сформулировал требования, которые должно учитывать законодательство, предписывающее хранение данных о телекоммуникациях, чтобы соответствовать Основному закону473. В России на законодательном уровне сперва получила закрепление обязанность хранить данные о телекоммуникациях (см. Федеральный закон от 5 мая 2014 года № 97-ФЗ), затем, в дополнение к ней – обязанность хранить еще и содержание телекоммуникаций (см. Федеральный закон от 6 июля 2016 года № 374-ФЗ). Таким образом, была создана законодательная основа для тотальной слежки на территории России за телекоммуникациями. В отличие от Германии, в России изменение 2014 года не вызвало острой критики, вероятно, потому, что обязанность хранить данные о коммуникациях не явилась новой с содержательной точки зрения для российского права. Операторы связи и до этого хранили данные об абонентах и о предоставленных им услугах связи. Новым стало распространение этой обязанности на организаторов распространения информации в сети Интернет. Изменение 2016 года вызвало значительное большее внимание и подверглось критике со стороны интернет-сообщества и IT-бизнеса. В качестве ключевых 471 Следует, однако, отметить, что в отличие от Германии, где в порядке конституционного судопроизводства может оспариваться и конституционность конкретного решения суда, в России конституционная жалоба «может быть подана только против правовой нормы». Об этом см.: Белов С.А., Кудряшова О.А. Заимствование моделей конституционного контроля в правовой системе России // Журнал конституционного правосудия. 2012. № 6. Режим доступа: КонсультантПлюс. Подробно об институте конституционной жалобы в ФКС Германии см. на русском языке: Блохин П.Д. Защита основных прав средствами конституционного правосудия в Германии // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 3. Режим доступа: КонсультантПлюс. 472 Речь идет о немецком законодательном регулировании, принятом в целях реализации Директивы 2006/24/ЕС. 473 См. Постановление Конституционного суда Германии от 2 марта 2010 года по делам 1 BvR 256/08, 263/08, 586/08. 141 пунктов критики телекоммуникаций введенной на обязанности территории России хранить содержание называются всех необоснованное ограничение конституционных прав граждан и сомнения в возможности ее исполнения на практике474. В юридической литературе к настоящему времени научной дискуссии о допустимости нового законодательного регулирования (как 2014 года, так и 2016 года) хранения данных про запас обнаружить не удалось. В Конституционном Суде РФ соответствующее законодательное регулирование предметом рассмотрения не становилось. Направлялись ли конституционные жалобы на соответствующее законодательное регулирование, к сожалению, неизвестно. Приведенный пример наглядно показывает, что закрепление в конституционных текстах сходных по формулировкам прав еще не означает, что эти права получат сходное истолкование и будут предоставлять одинаковый уровень защиты. Именно поэтому формальное сходство (закрепление в конституционных актах одинаковых прав) следует отличать от сходства в материальном плане, при котором права сопоставимы по своему содержанию. В Германии проблемы конституционно-правовой защиты персональных данных становились и продолжают оставаться предметом пристального внимания как Конституционного Суда Германии, так и ученых-юристов. В силу этого использование немецкого опыта при содержательном наполнении российской модели конституционно-правовой защиты персональных данных представляется перспективным. Соответствующий опыт может быть учтен и адаптирован при решении следующих вопросов: 1) обосновании тезиса о том, что все персональные данные являются предметом конституционно-правовой защиты. Включение всех персональных данных в содержание гарантированных Конституцией РФ прав позволяет принять 474 Обзор мнений см. в материале, размещенном 24 июня 2016 года на сайте Роскомсвобода. URL: https://rublacklist.net/18173/ (дата обращения: 26.09.2016). 142 в расчет то обстоятельство, что действительные ценность и информационный потенциал данные могут приобретать в результате соединения с другими данными; 2) определении объема конституционных гарантий защиты персональных данных (в частности, распространении гарантий на защиту персональных данных независимо от способов их обработки); 3) определении условий, наступление которых следует расценивать как ограничение конституционных прав. В большей степени это относится к ограничениям права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений и права на неприкосновенность жилища. Понимание ограничения, которое получило развитие в практике Конституционного Суда Германии в отношении права на информационное самоопределение, как представляется, неприменимо к российскому праву на неприкосновенность частной жизни. Признание вмешательством в частную жизнь практически любой обработки персональных данных уровня их защиты не повысит, так как вмешательство может быть признано допустимым. Зато право на неприкосновенность частной жизни рискует потерять свое значение, став правом, которое своим содержанием охватывает многое, но может быть легко ограничено. Вместе с тем интерес представляют концепции, разработанные в немецкой доктрине и отражающие подходы, альтернативные подходу Конституционного суда Германии к пониманию вмешательства в право на информационное самоопределение. Их изучение может помочь в проработке условий, наступление которых следует расценивать как ограничение российского права на неприкосновенность частной жизни в части притязания на защиту персональных данных; 4) проверки допустимости ограничения конституционных прав. В России, к сожалению, довольно часто в качестве достаточного оправдания ограничения конституционных прав выступает ссылка на абстрактно сформулированные цели защиты публичных интересов. При этом не рассматривается вопрос о том, насколько вводимое ограничение подходит для достижения заявленных целей, не проверяется, возможно ли реализовать заявленные цели ценой меньшего по своей 143 интенсивности ограничения475. Не уделяется достаточного внимания и поиску баланса между свободой и безопасностью. В сложившихся обстоятельствах особого внимания заслуживает проверка допустимости вмешательства в основные права, которая в каждом деле с предельной тщательностью осуществляется Конституционным Судом Германии. Применительно к необходимости обеспечения баланса между индивидуальной свободой и коллективной безопасностью последний исходит из того, что «не каждая мера, которая повышает безопасность или способствует эффективному уголовному преследованию, приемлема, не каждое техническое средство может быть использовано»476; 5) обосновании действия конституционных гарантий защиты персональных данных в частном праве. Обусловленная этим необходимость учета соответствующих гарантий при разработке законодательных норм, регулирующих обработку персональных данных в частном секторе, не означает, однако, что правила обработки должны быть идентичны и для государства, и для частных субъектов. Действующие и российское, и немецкое законодательство исходят из того, что на обработку персональных данных оператору необходимо получить согласие субъекта таких данных (за исключением законодательно установленных случаев). Это правило распространяется равным образом на обработку персональных данных как государством, так и частными субъектами. Если в публично-правовых отношениях принцип получения согласия абсолютно оправдан и следует непосредственно из части 1 статьи 24 Конституции РФ, то оправданность этого принципа в частноправовых отношениях заслуживает отдельного рассмотрения. 475 Следует согласиться с А. Троицкой, указывающей на отсутствие в Конституционном Суде России «единой и последовательно применяемой структуры проверки» ограничений конституционных прав. Подробно о том, как в настоящее время в практике органа конституционного контроля решается вопрос о допустимости ограничений, см.: Троицкая А. Пределы прав и абсолютные права: за рамками принципа пропорциональности? // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 2. С. 56-64. 476 См. публикацию действующего судьи Конституционного суда Германии Й. Мазинга, утверждение которого сопровождается ссылкой на решение Конституционного суда Германии: Masing J. Gesetz und Gesetzesvorbehalt – zur Spannung von Theorie und Dogmatik am Beispiel des Datenschutzrechts. S. 491. 144 В этом смысле полезным может оказаться анализ немецкой литературы, в которой уже долгое время ведутся дискуссии о том, необходимо ли сохранять в качестве основного принципа обработки персональных данных получение на это согласия. Жизненные ситуации, с которыми сталкивается большинство субъектов персональных данных в России, заставляют усомниться в эффективности согласия как средства контроля лица за обработкой его персональных данных и защиты от нежелательной для него обработки в частноправовых отношениях. Так, например, все большее распространение получает практика установления систем видеонаблюдения на территории работодателя, создаются различные программы, призванные отслеживать поведение работников за компьютером, контролировать использование персоналом мобильных устройств, в том числе с возможностью записи переговоров477. Даваемое на все эти мероприятия согласие работника, вряд ли, во всех случаях может считаться добровольным. Кроме того, согласие не снимает необходимости конституционно-правовой оценки мероприятий в силу того, что конституционные права подлежат учету и в частноправовых отношениях. Завершая раскрытие вопросов, от решения которых зависит то, насколько эффективной может стать российская модель конституционно-правовой защиты персональных данных, подчеркнем следующее. Разработка модели не преследует цели абсолютизации защиты персональных данных и признания их в качестве высшей ценности. Разумеется, должен быть обеспечен баланс между различными конституционными правами, в том числе правом на неприкосновенность частной жизни, с одной стороны, и свободой информации, свободой выражения мнения, с другой. Не во всех случаях необходимость защиты персональных данных может рассматриваться в качестве достаточного основания для отказа в доступе к информации или ограничения свободы выражения мнения. 477 О программе, призванной записывать переговоры работников, с комментариями экспертов см.: Байдакова А., Ширяев Е. Недремлющее ухо / Новая газета, 11 мая 2016 года. URL: https://www.novayagazeta.ru/articles/2016/05/11/68559-nedremlyuschee-uho (дата обращения: 26.09.2016). 145 Заключение Обработка персональных данных способна оказать значительное влияние на развитие личности и осуществление субъективных прав, в связи с чем поиск и раскрытие конституционных оснований для их защиты в России крайне актуальны. Примеры законодательного регулирования, рассмотренные во второй главе настоящего исследования, а также ряд других законов, в частности, тех, которые обязали операторов обрабатывать персональные данные российских граждан с использованием баз данных, находящихся на территории России478, закрепили «право на забвение»479, дополнительно подтверждают острую необходимость определения конституционно-правовых рамок защиты персональных данных, соблюдение которых является непременным условием разработки законодательного регулирования, сбалансированного с точки зрения обеспечения частных (субъектов персональных данных) и публичных (общества, государства) интересов. В то время как в России вопросы конституционно-правовой защиты персональных данных остаются практически неисследованными, Германия является той страной, в которой создана и функционирует эффективная модель конституционно-правовой защиты таких данных. Исследование опыта Германии в указанной сфере позволило не только изучить зарубежный подход к раскрытию конституционных гарантий защиты персональных данных, но и под иным углом зрения взглянуть на Конституцию РФ, что, в свою очередь, способствовало выявлению и системному анализу конституционных оснований защиты персональных данных в России. Проведенный сравнительный анализ позволил также определить направления учета и адаптации немецкого опыта при 478 Федеральный закон от 21 июля 2014 года № 242-ФЗ. О последствиях вступления данного Федерального закона, включая его критический анализ, см.: Иванов А.А. Хранение персональных данных за рубежом с точки зрения российского права // Закон. 2015. № 1. С. 134-143; Щербович А.А. Локализация персональных данных граждан России // Копирайт. Вестник Российской академии интеллектуальной собственности. 2015. № 4. С. 66-77. 479 Федеральный закон от 13 июля 2015 года № 264-ФЗ. Критический анализ см., например, на сайте zakon.ru в блоге С. Егоркина. URL: http://zakon.ru/blog/2015/6/12/pravo_na_zabvenie (дата обращения: 26.09.2016). 146 формировании российской модели конституционно-правовой защиты персональных данных. И в России, и в Германии понятие «персональные данные» толкуется широко и понимается как любая информация, которая относится к определенному или определяемому лицу. В тех случаях, когда речь идет об определяемом лице, в качестве персональных рассматриваются данные, на основании которых возможно установить это лицо. При этом существуют ситуации, когда одна и та же информация для одного субъекта права является персональными данными, а для другого – нет. Важно, что при выработке национального подхода к определению конституционно-правовых гарантий защиты персональных данных не представляется возможным игнорировать положения тех международных и наднациональных соглашений, участниками которых являются государства. Так, интерпретация основных прав, гарантированных Основным законом, осуществляется Конституционным Судом Германии не изолированно, а в системе измерений прав человека, заложенных Европейской Конвенцией и Хартией основных прав ЕС. Практика ЕСПЧ не оказывала решающего влияния на немецкую модель конституционно-правовой защиты персональных данных, вероятно, потому, что требования к обработке и защите персональных данных, на необходимость которых указывал ЕСПЧ, во многом уже были реализованы в национальном правопорядке Германии. Иная ситуация складывается в отношении практики Суда ЕС: наблюдается тенденция по увеличению ее влияния на национальное, в частности немецкое, регулирование в сфере защиты персональных данных. Такая тенденция обусловлена продолжающейся гармонизацией законодательства ЕС о персональных данных. Россия, являющаяся участницей Совета Европы, признала в отношении себя юрисдикцию ЕСПЧ. В сфере защиты персональных данных существует, как представляется, значительный потенциал для сотрудничества Конституционного Суда РФ и ЕСПЧ, поскольку в России пока не сформировалась практика конституционно-правовой защиты персональных данных. Заслуживает внимания 147 подход ЕСПЧ к истолкованию права на уважение частной жизни (статья 8 Европейской Конвенции), содержанием которого охватывается и защита персональных данных. При этом понятие частной жизни ЕСПЧ толкует широко, включая в число его элементов различные аспекты физической и социальной идентификации личности, информацию о состоянии здоровья, право налаживать отношения с другими людьми, профессиональную деятельность. Национальным конституционным судам, в том числе и Конституционному Суду России, как представляется, следует отталкиваться от конвенционного подхода как от минимального стандарта, согласовывая его с конституционными положениями. Соответственно, если из правовой позиции ЕСПЧ вытекает более высокий уровень обеспечения прав и свобод человека и гражданина, чем это следует из истолкования, которое получили конституционные нормы, то она имеет приоритетное значение480 и подлежит учету при выработке нового подхода к истолкованию конституционных норм. В Германии в Основном законе притязание на защиту персональных данных эксплицитного закрепления не получило, что, однако, не стало препятствием для разработки модели, призванной обеспечить их конституционно-правовую защиту. Германская модель раскрывается через четыре основных права, предметом защиты которых в том числе являются персональные данные: право на информационное самоопределение, IT-право, право на тайну переписки, почтовых отправлений и телекоммуникаций, право на неприкосновенность жилища. Все эти четыре права защищают не только от вмешательств со стороны государства, но и от вмешательств частных лиц (не напрямую), во-первых, возлагая на государство обязанность по защите субъектов основных прав (посредством, в частности, законотворческой деятельности), во-вторых, распространяя опосредованное действие в частном праве. 480 Бондарь Н.С. Судебный конституционализм в России в свете конституционного правосудия. М.: Норма: ИНФРАМ, 2011. С. 196-197. На то, что «вопрос должен решаться исходя из более высоких стандартов» в случае возникновения коллизии между правами, закрепленными на международном уровне, и правами, гарантированными Конституцией РФ, указывает также В.А. Кряжков. См.: Кряжков В.А. Конституционная жалоба (закон и практика Конституционного Суда РФ) // Проблемы конституционного и муниципального права: Коллективная монография. Часть 2 / отв. ред. М.С. Саликов. Екатеринбург: Издательский дом Уральского государственного юридического университета, 2015. С. 167. 148 Особую роль в формировании германской модели конституционно-правовой защиты персональных данных сыграло общее право на свободу личности, из которого были выведены оба права, центральным элементом которых выступает защита персональных данных, - право на информационное самоопределение и ITправо. Следует отметить, что в Основном законе не получило закрепления право на неприкосновенность частной жизни. Защита сферы частной жизни охватывается общим правом на свободу личности и рассматривается в качестве одного из его проявлений. Право на информационное самоопределение представляет собой полномочие каждого, по общему правилу, самостоятельно принимать решение о разглашении и использовании своих персональных данных. В содержании IT-права может быть выделено две составляющих: первая – сохранение конфиденциального характера данных, произведенных, обработанных и сохраненных в IT-системе; вторая – защита целостности IT-системы от таких вмешательств, в результате которых мощности, функции и содержимое памяти IT-системы могут быть использованы третьими лицами. Российская модель конституционно-правовой защиты персональных данных раскрывается через три конституционных права, предметом защиты которых являются в том числе персональные данные: право на неприкосновенность частной жизни (часть 1 статьи 23 в совокупности с частью 1 статьи 24 Конституции РФ), право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (часть 2 статьи 23 Конституции РФ), право на неприкосновенность жилища (статья 25 Конституции РФ). Понимая под моделью символическую схему, которая допускает упрощения при воспроизведении исследуемого объекта, мы посчитали возможным отказаться от причисления к числу элементов иных прав. Содержащиеся в них конституционные гарантии защиты персональных данных могут быть оставлены за рамками модели, так как для раскрытия заложенных Конституцией РФ требований в части защиты персональных данных ключевое значение имеют три перечисленные выше права. 149 Центральным элементом российской модели конституционно-правовой защиты персональных данных призвано стать закрепленное в части 1 статьи 23 в совокупности с частью 1 статьи 24 Конституции РФ право на неприкосновенность частной жизни. Притязание на защиту персональных данных предлагается рассматривать в качестве его элемента. Такое понимание права на неприкосновенность частной жизни предполагает отказ от узкого подхода к истолкованию частной жизни, получившего развитие в отечественной правовой системе, и сближение с получившим обоснование в практике ЕСПЧ расширительным подходом к пониманию частной жизни. Как представляется, Конституция РФ не препятствует расширительному толкованию категории «частная жизнь» и соответственно права на неприкосновенность частной жизни. Отвечая на вопрос о соотношении категорий «информация о частной жизни» (часть 1 статьи 24 Конституции РФ) и «персональные данные», мы пришли к следующему выводу. Особенностью персональных данных как самостоятельной категории информации, нуждающейся в защите, является то, что порой именно в совокупности персональные данные могут сформировать цельный личностный профиль, хотя по отдельности такие данные могли казаться неважными и не имеющими отношения к частной жизни лица. Именно поэтому более обоснованной представляется позиция, которая исходит из того, что информация о частной жизни – понятие более широкое, чем персональные данные. Только такой подход к соотношению этих понятий в конституционном праве позволяет обосновать тезис о том, что все персональные данные являются предметом конституционноправовой защиты. Конституционные права на неприкосновенность частной жизни, тайну коммуникаций, неприкосновенность жилища не только защищают от вмешательств со стороны государства, но и распространяют свое действие на частноправовые отношения, а также возлагают на государство обязанность по созданию условий для реализации соответствующих прав. 150 Определив конституционные права, предметом защиты которых выступают персональные данные, раскрыв содержание соответствующих прав в той части, в которой ими охватывается защита таких данных, а также установив соотношение этих прав, мы предложили в настоящем исследовании свое видение отечественной модели конституционно-правовой защиты персональных данных. При этом важно отметить, что преимуществом метода моделирования является «возможность построения нескольких моделей»481, учитывая, что модель «представляет собой лишь один из возможных образов действительности», «полезны и необходимы и иные модели»482. Соответственно предложенная в настоящем исследовании российская модель конституционно-правовой защиты персональных данных не претендует на то, чтобы рассматриваться в качестве единственно возможной. Кроме того, она нуждается в дальнейшем содержательном наполнении, основываясь на результатах как конституционно-судебной практики, так и доктринальных исследований. Перспективным в этом отношении представляется обращение к немецкому опыту, так как в Германии проблемы конституционноправовой защиты персональных данных становились и продолжают оставаться предметом пристального внимания как Конституционного Суда Германии, так и ученых-юристов. Немецкий опыт может быть учтен и адаптирован при решении в России следующих вопросов: обосновании тезиса о том, что все персональные данные являются предметом конституционно-правовой защиты; определении объема конституционных гарантий защиты персональных данных; формулировании условий, наступление которых следует расценивать как ограничение конституционных прав; решении вопросов о допустимости ограничения конституционных прав; обосновании действия конституционных гарантий защиты персональных данных в частном праве и обусловленной этим необходимости их 481 482 Стрельников К.А. Указ. соч. С. 2. Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования. С. 234. 151 учета при разработке законодательных норм, регулирующих обработку персональных данных в частном секторе. В силу того, что каждый из указанных вопросов является очень объемным и может в свою очередь стать предметом самостоятельного исследования, открываются серьезные перспективы дальнейшей разработки темы, посвященной защите персональных данных на уровне конституционного права. 152 Список использованных источников I. Нормативные правовые акты и другие официальные документы 1.1. Нормативные правовые акты и другие официальные документы Российской Федерации 1. Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.: по состоянию на 21 июля 2014 г. // Российская газета. – 1993. – № 237; Собрание законодательства РФ. – 2014. – № 31. – Ст. 4398. 2. О внесении изменений Конституционном в Суде Федеральный конституционный Российской Федерации»: закон «О Федеральный конституционный закон от 4 июня 2014 г. № 9-ФКЗ // Собрание законодательства РФ. – 2014. – № 23. – Ст. 2922. 3. О внесении изменений Конституционном в Суде Федеральный конституционный Российской Федерации»: закон «О Федеральный конституционный закон от 3 ноября 2010 г. № 7-ФКЗ // Собрание законодательства РФ. – 2010. – № 45. – Ст. 5742. 4. О Конституционном Суде Российской Федерации: Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ: в редакции Федерального конституционного закона от 14 декабря 2015 г. № 7-ФКЗ // Собрание законодательства РФ. – 1994. – № 13. – Ст. 1447; Собрание законодательства РФ. – 2015. – № 51 (часть I). – Ст. 7229. 5. О внесении изменений в Федеральный закон «О противодействии терроризму» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности: Федеральный закон от 6 июля 2016 г. № 374-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 2016. – № 28. – Ст. 4558. 6. О внесении изменений в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и статьи 29 и 402 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации: Федеральный 153 закон от 13 июля 2015 г. № 264-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 2015. – № 29 (часть I). – Ст. 4390. 7. О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части уточнения порядка обработки персональных данных в информационно-телекоммуникационных сетях: Федеральный закон от 21 июля 2014 г. № 242-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 2014. – № 30 (часть I). – Ст. 4243. 8. О внесении изменений в Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам упорядочения обмена информацией с использованием информационно- телекоммуникационных сетей: Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 97-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 2014. – № 19. – Ст. 2302. 9. Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации: Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ: в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 286-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 2011. – № 48. – Ст. 6724; Собрание законодательства РФ. – 2016. – № 27 (часть I). – Ст. 4219. 10. Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг: Федеральный закон от 27 июля 2010 г. № 210-ФЗ: в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 361-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 2010. – № 31. – Ст. 4179; Собрание законодательства РФ. – 2016; – № 27 (часть II). – Ст. 4294. 11. О персональных данных: Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ: в редакции Федерального закона от 3 июля 2016 г. № 231-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 2006. – № 31 (часть I). – Ст. 3451; Собрание законодательства РФ. – 2016. – № 27 (часть I). – Ст.4164. 12. Об информации, информационных технологиях и о защите информации: Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ: в редакции Федерального закона от 19 декабря 2016 г. № 442-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 2006. – № 31 (часть I). – Ст. 3448; Российская газета. – 2016. – № 292. 154 13. О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации: Федеральный закон от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ: в редакции Федерального закона от 3 ноября 2015 г. № 305-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 2006. – № 19. – Ст. 2060; Собрание законодательства РФ. – 2015. – № 45. – Ст. 6206. 14. О связи: Федеральный закон от 7 марта 2003 г. № 126-ФЗ: в редакции Федерального закона от 6 июля 2016 г. № 374-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 2003. – № 28. – Ст. 2895; Собрание законодательства РФ. – 2016. – № 28. – Ст. 4558. 15. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ: в редакции Федерального закона от 19 декабря 2016 г. № 457-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 2001. – № 52 (часть I). – Ст. 4921; Российская газета. – 2016. – № 292. 16. О Правилах хранения организаторами распространения информации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» информации о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или иных электронных сообщений пользователей информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информации об этих пользователях, предоставления ее уполномоченным государственным органам, деятельность обеспечение или осуществляющим безопасности оперативно-разыскную Российской Федерации: Постановление Правительства РФ от 31 июля 2014 г. № 759 // Собрание законодательства РФ. – 2014. – № 32. – Ст. 4526. 17. Об утверждении Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность: Постановление Правительства РФ от 27 августа 2005 г. № 538: в редакции Постановления Правительства РФ от 10 апреля 2013 г. № 325 // Собрание законодательства РФ. – 2005. – № 36. – Ст. 3704; Собрание законодательства РФ. – 2013. – № 15. – Ст. 1804. 155 1.2. Нормативные правовые акты и другие официальные документы зарубежных государств 18. Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 // AS. 1999. 2556. 19. Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 zuletzt geändert am 23. Dezember 2014 // BGBl. S. 1; BGBl. I S. 2438. 20. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Artikel 13) vom 26. März 1998 // BGBl. 1998. I S. 610. 21. Gesetz zur Einführung einer Speicherpflicht und einer Höchstspeicherpflicht für Verkehrsdaten vom 10. Dezember 2015 // BGBl. I S. 2218. 22. Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 zuletzt geändert am 24. Mai 2016 // BGBl. I S. 1190; BGBl. I S. 1217. 23. Bundesgesetz über den Schutz personenbezogener Daten (Datenschutzgesetz 2000 – DSG 2000) vom 17. August 1999 zuletzt geändert am 8. Oktober 2015 // BGBl. I Nr. 165/1999; BGBl. I Nr. 132/2015. 24. Gesetz über das Bundeskriminalamt und die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in kriminalpolizeilichen Angelegenheiten (Bundeskriminalamtsgesetz – BKAG) vom 7. Juli 1997 zuletzt geändert am 31. August 2015 // BGBl. I S. 1650; BGBl. I S. 1474. 25. Bundesdatenschutzgesetz vom 27. Januar 1977 in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Januar 2003 zuletzt geändert am 25. Februar 2015 // BGBl. I S. 201; BGBl. I S. 66; BGBl. I S. 162. 26. Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896 in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 zuletzt geändert am 24. Mai 2016 // RGBl. S. 195; BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738; BGBl. I S. 1190. 27. Das Hessische Datenschutzgesetz vom 7. Oktober 1970 // GVBl. II 300-10. 28. Gesetzentwurf «eines … Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes (Artikel 2а, 5а, 13а, 19)», BT-Drs. 16/9607 vom 18.06.2008 [Online-Resource]. http://dipbt.bundestag.de/extrakt/ba/WP16/146/14651.html (1.12.2016). URL: 156 29. Gesetzentwurf «eines Gesetzes zur Änderung des Grundgesetzes (Artikel 13 GG)», BT-Drs. 13/8650 vom 1.10.1997 [Online-Resource]. URL: http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/13/086/1308650.pdf (1.12.2016). 1.3. Акты международного права 30. Конвенция Совета Европы о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. // Собрание законодательства РФ. – 2001. – № 2. – Ст. 163. 31. Конвенция Совета Европы о защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных от 28 января 1981 г. // Собрание законодательства РФ. – 2014. – № 5. – Ст. 419. 32. OECD Council Recommendation concerning guidelines governing the protection of privacy and transborder flows of personal data of 23 September 1980 [OnlineResource]. URL: http://www.oecd.org/sti/ieconomy/oecdguidelinesontheprotectionofprivacyandtransb orderflowsofpersonaldata.htm#recommendation (1.12.2016). 1.4. Акты межгосударственных объединений 33. Treaty on European Union // OJ C 326, 26.10.2012, p. 13-45. 34. Treaty on the Functioning of the European Union // OJ C 326, 26.10.2012, p. 47-390. 35. Charter of Fundamental Rights of the European Union // OJ C 326, 26.10.2012, p. 391–407. 36. Regulation 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC // OJ L 119, 4.5.2016, p. 1-88. 37. Directive 2016/680 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data by competent authorities for the purposes of the prevention, investigation, detection or prosecution of criminal offences or the execution of criminal penalties, and on the free 157 movement of such data, and repealing Council Framework Decision 2008/977/JHA // OJ L 119, 4.5.2016, p. 89-131. 38. Directive 2006/24/EC of the European Parliament and of the Council of 15 March 2006 on the retention of data generated or processed in connection with the provision of publicly available electronic communications services or of public communications networks and amending Directive 2002/58/EC // OJ of the EU. L 105. 13.4.2006. 39. Regulation 2002/58/EC of the European Parliament and of the Council of 12 July 2002 concerning the processing of personal data and the protection of privacy in the electronic communications sector amended by Directive 2009/136/EC of 25 November 2009 // OJ L 201, 31.07.2002, p. 37-47; OJ L 337, 18.12.2009, p. 11-36. 40. Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 of the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data // OJ of the EC L 281; 23.11 95, p. 31-50. 41. Opinion 4/2007 of the Article 29 Data Protection Working Party of 20 June 2007 on the concept of personal data, WP 136 [Online-Resource]. URL: http://ec.europa.eu/justice/policies/privacy/docs/wpdocs/2007/wp136_en.pdf (1.12.2016). II. Специальная литература Монографическая и учебная литература 42. Авакьян С.А. Конституционное право России. Учебный курс: учебное пособие: в 2 т. Т. 1. – 5-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма : ИНФРА-М, 2014. – 864 с. 43. Аничкин Е.С. «Преобразование» Конституции Российской Федерации и развитие конституционного законодательства в конце 20 - начале 21 вв.: Автореф. дис… доктора юрид. наук / 12.00.02. – Тюмень, 2010. – 43 с. 44. Аничкин Е.С. «Преобразование» Конституции Российской Федерации и конституций (уставов) субъектов Российской Федерации / под ред. В.В. Невинского. – Барнаул: Изд-во Алт. ун-та, 2008. – 145 с. 45. Арановский К.В. Государственное право зарубежных стран: учебное пособие. – 3-е изд., доп. и перераб. – М.: ИД «ФОРУМ»; ИНФРА-М, 2000. – 488 с. 158 46. Баглай М.В. Конституционное право Российской Федерации: учебник для вузов. – 6-е изд., изм. и доп. – М.: Норма, 2007. – 784 с. 47. Балашкина И.В. Право на неприкосновенность частной жизни в Российской Федерации: конституционно-правовое исследование: Автореф. дис. … канд. юрид. наук / 12.00.02. – М., 2007. – 30с. 48. Бондарь Н.С. Судебный конституционализм в России в свете конституционного правосудия. – М.: Норма: ИНФРА-М, 2011. – 544 с. 49. Брусин А.М. Защита конституционных прав и свобод личности как направление федерального конституционного суда и конституционных судов земель ФРГ: Сравнительно-правовой аспект: Автореф. … дис. канд. юрид. наук / 12.00.02. – СПб., 2002. – 20 с. 50. Бурылов А.В. Право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений в Российской Федерации: конституционноправовой анализ: Автореф. дис. … канд. юрид. наук / 12.00.02. – Екатеринбург, 2003. – 23 с. 51. Вельдер И.А. Система правовой защиты персональных данных в Европейском Союзе: Автореф. дис. … канд. юрид. наук / 12.00.10. – Казань, 2006. – 27 с. 52. Герасимова Е.В. Роль Конституционного Суда Российской Федерации в системе судебной защиты прав и свобод человека и гражданина: Автореф. дис. … канд. юрид. наук / 12.00.02. – СПб., 2011. – 26 с. 53. Григорьев И.Б. Конституционное право на тайну сообщений как элемент института неприкосновенности частной жизни в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / 12.00.02. – М., 2006. – 25 с. 54. Институты конституционного права / отв. ред. Л.В. Андриченко, А.Е. Постников. – М.: ИД «Юриспруденция», 2011. – 496 с. 55. Карандашов И.И. Непосредственное действие норм международных договоров в правовой системе Россиской Федерации: Автореф дис. … канд. юрид. наук / 12.00.10. – СПб., 2013. – 26 с. 56. Конституционное право Российской Федерации. В 2 т. Т. 2. Особенная часть: учебник и практикум для бакалавриата и магистратуры / И.А. Умнова, И.А. 159 Алешкова, Л.В. Андриченко; под общ. ред. И.А. Умновой. – М.: Издательство Юрайт, 2015. – 439 с. 57. Красавчикова Л.О. Личная жизнь граждан под охраной закона. – М.: Юрид. лит., 1983. – 160 с. 58. Малеина М.Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. – М.: МЗ Пресс, 2000. – 244 с. 59. Миндрова Е.А. Коллизия права граждан на доступ к информации и права на неприкосновенность частной жизни в условиях информационного общества: Автореф. дис. … канд. юрид. наук / 12.00.14. – М., 2007. – 31с. 60. Персональные данные в структуре информационных ресурсов. Основы правового регулирования / И.Л. Бачило, А.Г. Арешев, Б.В. Кристальный, Л.А. Сергиенко; под редакцией В. Матюхина – Минск: Беллiтфонд, 2006. – 472 c. 61. Перчаткина С.А. Реализация решений Европейского Суда по правам человека органами судебного конституционного контроля: сравнительно-правовое исследование: Автореф. … дис. канд. юрид. наук / 12.00.02. – М., 2011. – 31 с. 62. Петрухин И.Л. Личные тайны (человек и власть). – М.: Институт государства и права Российской Академии наук, 1998. – 232 с. 63. Петрухин И.Л. Личная жизнь: пределы вмешательства. – М.: Юрид. лит., 1989. – 192 с. 64. Права человека: Учебник для вузов / отв. ред. Е.А. Лукашева. – М.: Издательство НОРМА, 2003. – 573 с. 65. Преснякова А.В. Конституционное право на неприкосновенность частной жизни в условиях информатизации общества (современный зарубежный опыт): Автореф. дис. … канд. юрид. наук / 12.00.02. – М., 2010. – 26с. 66. Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальных наук / под ред. и с вступ. ст. В.А. Туманова и В.П. Казимирчука. – М.: Издательство «Прогресс», 1972. – 607 с. 67. Рабель Э. Задачи и необходимость сравнительного правоведения / пер. с нем. под науч. ред. Б.М. Гонгало; предисловие С.С. Алексеева. – Екатеринбург: Российская школа частного права (Уральское отделение), 2000. – 50 с. 160 68. Романовский Г.Б. Право на неприкосновенность частной жизни. – М.: МЗПресс, 2001. – 312 с. 69. Рудинский Ф.М. Теоретические проблемы личных конституционных прав и свобод советских граждан: Автореф. дис. … докт. юрид. наук / 12.00.02. – М., 1980. – 32 с. 70. Рудинский Ф.М. Личность и социалистическая законность: Учебное пособие. – Волгоград: ВСШ, 1976. – 159 с. 71. Савельев А.И. Электронная коммерция в России и за рубежом: правовое регулирование. – М.: Статут, 2014. – 543 с. 72. Соколов Т.В. Формы взаимосвязи конституционного и уголовного судопроизводств в контексте доктрины судебного права: Дисс. … канд. юрид. наук / 12.00.02, 12.00.09. – Новосибирск, 2014. – 441 с. 73. Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Том 1. Правовые системы Восточной Европы / под ред. В.И. Лафитского. – М.: Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ; Юридическая фирма «Контракт», 2012. – 528 с. 74. Талапина Э.В. Государственное управление в информационном обществе (правовой аспект). – М.: ИД «Юриспруденция», 2015. – 192 с. 75. Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. – Екатеринбург: Изд-во Гуманитарного ун-та, 2001. – 264 с. 76. Телина Ю.С. Конституционное право гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну при обработке персональных данных в России и зарубежных странах: Дис. … канд. юрид. наук / 12.00.02. – М., 2016. – 267 с. 77. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. – М.: НОРМА, 1996. – 432 с. 78. Тюрин П.Ю. Конституционное право человека и гражданина на неприкосновенность жилища в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук / 12.00.02. – Саратов, 2003. – 26 с. 161 79. Трудовое право: учебник для академического бакалавриата / В.Л. Гейхман, И.К. Дмитриева. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство Юрайт; ИД Юрайт, 2014. – 548 с. 80. Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования / отв. ред. В.Н. Кудрявцев, С.Г. Келина. – М.: Наука, 1987. – 276 с. 81. Федосин А.С. Защита конституционного права человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни при автоматизированной обработке персональных данных в Российской Федерации: Дисс. … канд. юрид. наук / 12.00.14. – Саранск, 2009. – 189 с. 82. Федосин А.С. Защита конституционного права человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни при автоматизированной обработке персональных данных в РФ: Автореф. дис. … канд. юрид. наук / 12.00.14. – Саранск, 2009. – 27 с. 83. Хабриева Т.Я., Чиркин В.Е. Теория современной конституции. – М.: Норма, 2007. – 320 с. 84. Хужокова И.М. Конституционное право человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук / 12.00.02. – Саратов, 2007. – 26 с. 85. Цадыкова Э.А. Конституционное право на неприкосновенность частной жизни: сравнительно-правовое исследование: Автореф. дис. … канд. юрид. наук / 12.00.02. – М., 2007. – 23 с. 86. Черданцев А.Ф. Логико-языковые феномены в юриспруденции: монография. – М.: Норма : ИНФРА-М, 2012. – 320 с. 87. Штофф В.А. Моделирование и философия. – М., Ленинград: Наука, 1966. – 303 с. 88. Эбзеев Б.С. Конституция, власть и свобода в России: Опыт синтетического исследования. – М.: Проспект, 2014. – 336 с. 89. Экштайн К. Основные права и свободы по российской Конституции и Европейской Конвенции: Учебное пособие для вузов. – М.: NOTA BENE, 2004. – 496 с. 162 Комментарии к нормативным правовым актам 90. Амелин Р.В., Богатырева Н.В., Волков Ю.В., Марченко Ю.А., Федосин А.С. Комментарий к Федеральному закону от 27.07.2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных» (постатейный) [Электронный ресурс]. – Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2013. – Режим доступа: справочно-правовая система «КонсультантПлюс». 91. Комментарий к Конституции Российской Федерации / под ред. В.Д. Зорькина. – 2-е изд., пересмотр. – М.: Норма : ИНФРА-М, 2011. – 1008 с. 92. Конституция Российской Федерации. Доктринальный комментарий (постатейный) / рук. авт. кол. Ю.А. Дмитриев; науч. ред. Ю.И. Скуратов. – 2-е изд., изм. и доп. – М.: Статут, 2013. – 688 с. 93. Конституция Российской Федерации. Научно-практический комментарий / под ред. Б.Н. Топорнина. – 3-е изд. – М.: Юристъ, 2003. – 831 с. 94. Научно-практический комментарий к Конституции Российской Федерации / под ред. В.В. Лазарева. – 4-е изд., доп. и перераб. – М.: Издательство Юрайт, 2009. – 872 с. 95. Савельев А.И. Комментарий к Федеральному закону от 27 июля 2006 г. № 149ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации» (постатейный). – М.: Статут, 2015. – 320 с. 96. Федеральный закон «О персональных данных»: научно-практический комментарий / А.Х. Гафурова, Е.В. Доротенко, Ю.Е. Контемиров; под ред. А.А. Приезжевой. – М.: Редакция «Российской газеты», 2015. – Вып. 11. – 176 с. Статьи в периодических изданиях и главы в сборниках научных трудов 97. Авдеев М.Ю. Право на неприкосновенность частной жизни: конституционноправовой аспект // Право и жизнь. – 2012. – № 11. – С. 220-228. 98. Алешкова И.А. К вопросу о пределах ограничений прав и свобод человека в условиях осуществления мер по противодействию терроризму // Российское правосудие. – 2009. – № 2. – С. 27-35. 163 99. Арановский К., Князев С. Роль конституции в политико-правовом обустройстве России: исходные обстоятельства и современные ожидания // Сравнительное конституционно обозрение. – 2013. – № 3. – С. 50-59. 100. Арановский К.В. Условия согласования практики международного и конституционного правосудия // Журнал конституционного правосудия. – 2013. – № 3. – С. 1-10. 101. Арановский К.В. В преддверии сравнительного правоведения // Правоведение. – 1998. – № 2. – С. 58-63. 102. Балашкина И.В. Особенности конституционного регулирования права на неприкосновенность частной жизни в Российской Федерации // Право и политика. – 2007. – № 7. – С. 92-105. 103. Белов С.А., Кудряшова О.А. Заимствование моделей конституционного контроля в правовой системе России // Журнал конституционного правосудия. – 2012. – № 6. – С. 25-38. 104. Бергер А.Ю. Сравнительно-правовой анализ действия конституционных прав человека и гражданина в частном праве Германии и России // Сравнительное конституционное обозрение. – 2014. – № 1. – С. 100-119. 105. Безруков А.С. Моделирование в праве // Вестник Владимирского юридического института. – 2008. – № 1. – С. 90-92. 106. Бланкенагель А. О скрытой пользе сравнительного правоведения и сравнительного конституционного права // Сравнительное конституционное обозрение. – 2004. – № 3. – С. 51-52. 107. Блохин П.Д. Защита основных прав средствами конституционного правосудия в Германии // Сравнительное конституционное обозрение. – 2014. – № 3. – С. 81-104. 108. Будылин С.Л. Конвенция или Конституция? Международное право и пределы государственного суверенитета // Закон. – 2013. – № 12. – С. 64-80. 109. Буркова А.Ю. Определение понятия «персональные данные» // Право и экономика. – 2015. – № 4. – С. 20-24. 164 110. Важорова М.А. Соотношение понятий «информация о частной жизни» и «персональные данные» // Вестник Саратовской государственной юридической академии. – 2012. – № 4. – С. 55-59. 111. Варламова Н. Классификация прав человека: подходы к проблеме // Сравнительное конституционное обозрение. – 2009. – № 4. – С. 152-166. 112. Войниканис Е.А., Машукова Е.О., Степанов-Егиянц В.Г. Неприкосновенность частной жизни, персональные данные и ответственность за незаконные сбор и распространение сведений о частной жизни и персональных данных: проблемы совершенствования законодательства // Законодательство: Право для бизнеса. – 2014. – № 12. – С. 74-80. 113. Гаджиев Г.А. Принцип правовой определенности и роль судов в его обеспечении. Качество законов с российской точки зрения // Сравнительное конституционное обозрение. – 2012. – № 4. – С. 16-28. 114. Гаджиев Г. Новые грани конституционного принципа разделения властей // Конституционный суд как гарант разделения властей: Сборник докладов. – М.: Институт права и публичной политики, 2004. – С. 256-261. 115. Гарлицкий Л. «Конституционные ценности» и Страсбургский суд // Сравнительное конституционное обозрение. – 2008. – № 6. – С. 81-88. 116. Григорьев А.И. Совершенствование регулирования правового механизма взаимоотношений между Российской Федерацией и Европейским судом по правам человека (о некоторых теоретических и практических вопросах взаимодействия Российской Федерации и Европейского суда по правам человека на современном этапе) // Труды Института государства и права Российской академии наук. – 2013. – № 2. – С. 171-188. 117. Гриценко Е.В. Формирование доктрины прямого действия Конституции в российском конституционном праве // Государство и право. – 2015. – № 6. – С. 5-18. 118. Должиков А.В. Влияние конституционных прав на российскую правовую систему // Сравнительное конституционное обозрение. – 2012. – № 6. – С. 109120. 165 119. Должиков А.В. «Рукописи не горят»: неписаные права в конституционном правосудии // Сравнительное конституционное обозрение. – 2014. – № 1. – С. 120-137. 120. Дятленко В.В., Волчинская Е.К. Законодательство о защите персональных данных: проблемы и решения // Информационное право. – 2006. – № 1. – С. 1116. 121. Ефремов А.А. Новые информационные технологии в практике Европейского суда по правам человека // Прецеденты Европейского суда по правам человека. – 2016. – № 6. – С. 10-15. 122. Забудько Ю.С. Конституционное право на неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны и его законодательные ограничения: сравнительно-правовая характеристика // Государственная власть и местное самоуправление. – 2014. – № 5. – С. 8-12. 123. Зорькин В.Д. Взаимодействие национального и наднационального правосудия на современном этапе: новые перспективы // Сравнительное конституционное обозрение. – 2012. – № 5. – С. 45-53. 124. Иванов А.А. Хранение персональных данных за рубежом с точки зрения российского права // Закон. – 2015. – № 1. – С. 134-143. 125. Иванский В.П. Персональные данные как основной объект посягательств на неприкосновенность сферы частной жизни: законодательный опыт в зарубежных государствах // Административное право и процесс. – 2012. – № 8. – С. 50-56. 126. Кряжков В.А. Конституционная жалоба (закон и практика Конституционного Суда РФ) // Проблемы конституционного и муниципального права: Коллективная монография. Часть 2 / отв. ред. М.С. Саликов. – Екатеринбург: Издательский дом Уральского государственного юридического университета, 2015. – С. 154-170. 127. Кряжков В.А. Российская модель конституционной жалобы Конституционное и муниципальное право. – 2012. – № 5. – С. 65-71. // 166 128. Кряжкова О.Н. Перемены в российском конституционном правосудии: ожидавшиеся, ожидаемые, неожиданные // Конституционное и муниципальное право. – 2014. – № 10. – С. 41-51. 129. Курченко В.Н. Особенности рассмотрения судами ходатайств о получении информации о соединениях между абонентами // Уголовный процесс. – 2015. – № 8. – С. 58-67. 130. Кучеренко А.В. Этапы и тенденции нормативно-правового регулирования оборота персональных данных в Российской Федерации // Информационное право. – 2009. – № 4. – С. 32-37. 131. Луковская Д.И. Классификация прав и свобод человека и гражданина // Актуальные проблемы теории и истории государства и права. – 2007. – № 15. – С. 2-4. 132. Луковская Д.И. Понятие прав человека: многообразие подходов. Проблема универсальности прав человека // История правовых учений о праве и государстве. – 2007. – № 12. – С. 32-36. 133. Лушников А.М. Защита персональных данных работника: сравнительноправовой комментарий гл. 14 Трудового кодекса РФ // Трудовое право. – 2009. – № 9. – С. 93-101; № 10. – С. 77-82. 134. Миндрова Е.А. Понятие «персональные данные» в российском законодательстве // Административное и информационное право (состояние и перспективы развития). Сборник статей. – М.: Изд-во Академического правового ун-та, 2003. – С. 279-287. 135. Митюков М.А., Станских С.Н. Письменное разбирательство в конституционном судопроизводстве: Россия и опыт зарубежных стран // Государство и право. – 2005. – № 10. – С. 5-13. 136. Морщакова Т.Г. Доктринальные основы имплементации международных стандартов прав и свобод средствами конституционного правосудия // Право. Журнал высшей школы экономики. – 2008. – № 1. – С. 3-16. 167 137. Наумов В.Б., Архипов В.В. Понятие персональных данных: интерпретация в условиях развития информационно-телекоммуникационных технологий // Российский юридический журнал. – 2016. – № 2. – С. 186-196. 138. Наумов В.Б., Панова Н.В., Лебедева Т.В. Персональные данные в соцсетях и социальных медиа: правовые проблемы защиты и использования // Закон. – 2012. – № 5. – С. 119-125. 139. Невинский В.В. Конституция Российской Федерации и достоинство человека (воспоминание о будущем) // Конституционное и муниципальное право. – 2013. – № 11. – С. 48-54. 140. Невинский В.В. Международно-правовые стандарты прав человека в конституционном законодательстве России // Материалы всероссийской научно-практической конференции «Применение международных договоров в области прав человека в правовой системе Российской Федерации» / Уральская государственная юридическая академия; Институт «Открытое общество» (Фонд Сороса). – Екатеринбург, 2003. – С. 68-71. 141. Новиков В.А. Неприкосновенность частной жизни как конституционное право и объект уголовно-правовой охраны // Юридический мир. – 2014. – № 7. – С. 18-21. 142. Патракеев С., Дмитриев Д. Видеонаблюдение юридические аспекты: // Трудовое право. – 2012. – № 6. – С. 106-111. 143. Петрушкин В. Функции правового моделирования (теоретико-правовой обзор и анализ) // Государственная служба. – 2014. – № 4. – С. 21-24. 144. Плетников В.С. Понятие и виды моделей в современной отечественной юриспруденции: теоретико-правовое исследование // Научный ежегодник Института философии и права Уральского отделения Российской академии наук. – 2016. – Том 16. – Вып. 2. – С. 121-135. 145. Романовский Г.Б. Право на неприкосновенность частной жизни в конституциях, законе и юридической науке // Гражданин и право. – 2016. – № 4. – С. 15-27. 168 146. Садурский В. Расширение Совета Европы в восточном направлении и конституционализация Европейского суда по правам человека // Сравнительное конституционное обозрение. – 2011. – № 1. – С. 94-104. 147. Салыгин Е.Н. Моделирование в праве: проблемы и перспективы // Право. Журнал Высшей школы экономики. – 2013. – № 3. – С. 12-35. 148. Семилетов С.И. Проблемы обеспечения конституционных гарантий защиты прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации при осуществлении оперативно-розыскной деятельности в сетях связи // Труды Института государства и права Российской академии наук. 2011. № 6. С. 45-66. 149. Соколова О.С. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации в сфере персональных данных // Современное право. 2015. № 10. С. 88-93. 150. Стрельников К.А. Моделирование как новое направление государственноправовых исследований // Конституционное и муниципальное право. – 2009. – № 24. – С. 2-4. 151. Талапина Э.В. Правовая защита персональных данных во Франции // Право. Журнал Высшей школы экономики. – 2012. – № 4. – С. 152-162. 152. Терещенко Л.К. О соблюдении баланса интересов при установлении мер защиты персональных данных // Журнал российского права. – 2011. – № 5. – С. 5-12. 153. Троицкая А. Пределы прав и абсолютные права: за рамками принципа пропорциональности? // Сравнительное конституционное обозрение. – 2015. – № 2. – С. 45-69. 154. Троицкая А. Основные права: происхождение, юридическая природа и пределы защиты // Сравнительное конституционное обозрение. – 2013. – № 1. – С. 65-81. 155. Туркиашвили А.М. Правовое регулирование персональных данных как элемента конституционного права на неприкосновенность частной жизни // Образование и право. – 2015. – № 5-6. – С. 76-92. 169 156. Фоскуле А. Альянс европейских судов и защита прав человека // Сравнительное конституционное обозрение. – 2012. – № 3. – С. 136-140. 157. Цадыкова Э.А. Гарантии охраны и защиты персональных данных человека и гражданина // Конституционное и муниципальное право. – 2007. – № 14. – С. 1519. 158. Хужокова И.М. Право на частную жизнь в континентальной Европе // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. – 2010. – № 4. – С. 62-69. 159. Хужокова И. Право на неприкосновенность частной жизни в системе прав человека // Сравнительное конституционное обозрение. – 2007. – № 2. – С. 3236. 160. Щербович А.А. Локализация персональных данных граждан России // Копирайт. Вестник Российской академии интеллектуальной собственности. – 2015. – № 4. – С. 66-77. II.1. Специальная литература на иностранных языках Монографическая и учебная литература 161. Albers M. Informationelle Selbstbestimmung. – 1. Aufl. – Baden-Baden: Nomos, 2005. – 674 S. 162. Alexy R. Theorie der Grundrechte. – 1. Aufl. – Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1985. – 548 S. 163. Bauer H. Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht. – Berlin: Duncker und Humblot, 1986. – 209 S. 164. Bechler L. Informationseingriffe durch intransparenten Umgang mit personenbezogenen Daten. – Halle an der Saale: Universitätsverlag Halle-Wittenberg, 2010. – 221 S. 165. Bleckmann A. Staatsrecht II – Die Grundrechte. – 4., neubearb. Aufl. – Köln; Berlin; Bonn; München: Carl Heymanns Verlag KG, 1997. – 1215 S. 166. Buchner B. Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht. – Tübingen: Mohr Siebeck, 2006. – 343 S. 170 167. Bull H.P. Informationelle Selbstbestimmung – Vision oder Illusion? – 2., aktualisierte Aufl. – Tübingen: Mohr Siebeck, 2011. – 142 S. 168. Burgkardt F. Grundrechtlicher Datenschutz zwischen Grundgesetz und Europarecht. – Hamburg: Verlag Dr. Kovac, 2013. – 464 S. 169. Drackert St. Die Risiken der Verarbeitung personenbezogener Daten. Eine Untersuchung zu den Grundlagen des Datenschutzrechts. – Berlin: Duncker & Humblot, 2014. – 338 S. 170. Epping V. Grundrechte. – 5. Aufl. – Berlin; Heidelberg: Springer, 2012. – 483 S. 171. Europäische Datenschutz-Grundverordnung. Vorrang des Unionsrechts – Anwendbarkeit des nationalen Rechts / A. Roßnagel (Hrsg.). – Baden-Baden: Nomos, 2017. – 342 S. 172. Grabenwarter Ch. Europäische Menschenrechtskonvention: ein Studienbuch. – 4. Aufl. – München: C.H. Beck; Basel: Helbing Lichtenhahn Verlag; Wien: Manz'sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2009. – 481 S. 173. Haase M.S. Datenschutzrechtliche Fragen des Personenbezugs. Eine Untersuchung des sachlichen Anwendungsbereiches des deutschen Datenschutzrechts und seiner europarechtlichen Bezüge. – Tübingen: Mohr Siebeck, 2015. – 496 S. 174. Handbuch IT- und Datenschutzrecht / A. Auer-Reinsdorff, I. Conrad (Hrsg.) / in Zusammenarbeit mit DAV IT-Recht. – 2. Aufl. – München: C.H. Beck, 2016. – 2599 S. 175. Hauser M. Das IT-Grundrecht. Schnittfelder und Auswirkungen. – Berlin: Duncker & Humblot, 2015. – 374 S. 176. Heinemann M. Grundrechtlicher Schutz informationstechnischer Systeme. Unter besonderer Berücksichtigung des Grundrechts auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme. – Berlin: Duncker & Humblot, 2015. – 253 S. 177. Hornung G. Grundrechtsinnovationen. – Tübingen: Mohr Siebeck, 2015. – 674 S. 178. Jellinek G. System der subjektiven öffentlichen Rechten. – Freiburg i.B.: Akademische Verlagsbuchhandlung von J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1892. – 348 S. 179. Kischel U. Rechtsvergleichung. – München: C.H. Beck, 2015. – 1010 S. 171 180. Kloepfer M. Verfassungsrecht II – Grundrechte. – München: C.H. Beck, 2010. – 657 S. 181. Kühling J. Europäisierung des Datenschutzrechts. Gefährdung deutscher Grundrechtsstandards? – Baden-Baden: Nomos, 2014. – 36 S. 182. von Lewinski K. Die Matrix des Datenschutzes. Besichtigung und Ordnung eines Begriffsfeldes. – Tübingen: Mohr Siebeck, 2014. – 99 S. 183. Manssen G. Staatsrecht II, Grundrechte. – 12. Aufl. – München: C.H. Beck, 2015. – 277 S. 184. Mendes L. Schutz vor Informationsrisiken und Gewährleistung einer gehaltvollen Zustimmung. Eine Analyse der Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung im Privatrecht. – Berlin; Boston: De Gruyter, 2015. – 215 S. 185. Moser-Knierim A. Vorratsdatenspeicherung. Zwischen Überwachungsstaat und Terrorabwehr. – Wiesbaden: Springer Fieweg, 2014. – 426 S. 186. Michael L., Morlok M. Grundrechte. – 4. Aufl. – Baden-Baden: Nomos, 2014. – 527 S. 187. Peters A., Altwicker T. Europäische Menschenrechtskonvention. Mit rechtsvergleichenden Bezügen zum deutschen Grundgesetz. – 2. Aufl. – München: C.H. Beck, 2012. – 316 S. 188. Pieroth B., Schlink B., Kingreen Th., Poscher R. Grundrechte. Staatsrecht II. – 29., neu bearbeitete Aufl. – Heidelberg: C.F. Müller, 2013. – 339 S. 189. Schiedermair St. Der Schutz des Privaten als internationales Grundrecht. – Tübingen: Mohr Siebeck, 2012. – 460 S. 190. Siemen B. Datenschutz als europäisches Grundrecht. – Berlin: Duncker & Humblot, 2006. – 351 S. 191. Schliesky U., Hoffmann Ch., Luch A. D., Schulz S. E., Borchers K. C. Schutzpflichten und Drittwirkung im Internet. – 1. Aufl. – Baden-Baden: Nomos, 2014. – 184 S. 192. Sodan H., Ziekow J. Grundkurs Öffentliches Recht. – 6., wesentl. überarb. Aufl. – München: C.H. Beck, 2014. – 882 S. 172 193. Vogelgesang K. Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung? – BadenBaden: Nomos, 1987. – 280 S. 194. Wehage J.-Ch. Das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme und seine Auswirkungen auf das Bürgerliche Recht. – Göttingen: Universitätsverlag Göttingen, 2013. – 251 S. 195. Wolff H.A. Ungeschriebenes Verfassungsrecht unter dem Grundgesetz. – Tübingen: Mohr Siebeck, 2000. – 526 S. 196. Zweigert K., Kötz H. Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Ptivatrechts. – 3., neubearb. Aufl. – Tübingen: J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1996. – 729 S. Комментарии к нормативным правовым актам 197. Beck’scher Online-Kommentar Datenschutzrecht / H.A. Wolff, St. Brink (Hrsg.) [Online-Resource]. – 18. Edition. – München: C.H. Beck. – Stand: 1.11.2016. – Zugriff über beck-online (01.12.2016). 198. Beck'scher Online-Kommentar Informations- und Medienrecht / H. Gersdorf, B.P. Paal (Hrsg.) [Online-Resource]. – 14. Edition. – München: C.H. Beck. – Stand: 1.11.2016. – Zugriff über beck-online (01.12.2016). 199. Bundesdatenschutzgesetz: Kommentar / P. Gola, Ch. Klug, B. Körffer, R. Schomerus. – 12., überarb. und erg. Aufl. – München: C.H. Beck, 2015. – 677 S. 200. Bundesdatenschutzgesetz: Kommentar / S. Simitis (Hrsg.) – 8., neu bearb. Aufl. – Baden-Baden: Nomos, 2014. – 2072 S. 201. Grundgesetz: Kommentar. Bd. I / Th. Maunz, G. Dürig (Hrsg.). – München: C. H. Beck. – Loseblatt, Stand: 2014. 202. Grundrechte-Kommentar / K. Stern, F. Becker (Hrsg.). – Köln: Carl Heymanns Verlag, 2010. – 1820 S. 203. Handbuch der russischen Verfassung / B. Wieser (Hrsg.). – Wien: Verlag Österreich, 2014. – 1259 S. Статьи в периодических изданиях и главы в сборниках научных трудов 173 204. Albers M. Grundrechtsschutz der Privatheit // Deutsches Verwaltungsblatt. – 2010. – Heft 17. – S. 1061-1069. 205. Albers M. Umgang mit personenbezogenen Informationen und Daten // Grundlagen des Verwaltungsrechts. Bd. II. Informationsordnung, Verwaltungsverfahren, Handlungsformen / W. Hoffmann-Riem, E. Schmidt-Aßmann, A. Voßkuhle (Hrsg.). – München: C.H. Beck, 2008. – S. 107-220. 206. Albers M. Zur Neukonzeption des grundrechtlichen «Daten»schutzes // Herausforderungen an das Recht der Informationsgesellschaft / 36. Tagung der Wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Fachrichtung «Öffentliches Recht» / A. Haratsch, D. Kugelmann, U. Repkewitz (Hrsg.). – Stuttgart [etc.]: RICHARD BOORBERG VERLAG, 1996. – S. 113-139. 207. Albrecht J. Ph. Das neue EU-Datenschutzrecht – von der Richtlinie zur Verordnung // Computer und Recht. – 2016. – Heft 2. – S. 88-98. 208. Baldus M. Der Kernbereich privater Lebensgestaltung – absolut geschützt, aber abwägungsoffen // JuristenZeitung. – 2008. – Heft 5. – S. 218-227. 209. Bergt M. Die Bestimmbarkeit als Grundproblem des Datenschutzrechts - Überblick über den Theorienstreit und Lösungsvorschlag // Zeitschrift für Datenschutz. – 2015. – Heft 8. – S. 365-371. 210. Böckenförde Th. Auf dem Weg zur elektronischen Privatsphäre // JuristenZeitung. – 2008. – Heft 19. – S. 925-939. 211. Boehm F., Andrees M. Zur Vereinbarkeit der Vorratsdatenspeicherung mit europäischen Recht // Computer und Recht. – 2016. – Heft 3. – S. 146-154. 212. Brink St., Eckhardt J. Wann ist ein Datum ein personenbezogenes Datum? Anwendungsbereich des Datenschutzrechts // Zeitschrift für Datenschutz. – 2015. – Heft 5. – S. 205-212. 213. Britz G. Informationelle Selbstbestimmung zwischen rechtswissenschaftlicher Grundsatzkritik und Beharren des Bundesverfassungsgerichts // Offene Rechtswissenschaft: Ausgewählte Schriften von Wolfgang Hoffmann-Riem mit begleitenden Analysen. – Tübingen: Mohr Siebeck, 2010. – S. 561-596. 174 214. Britz G. Europäisierung des grundrechtlichen Datenschutzes? // Europäische Grundrechte-Zeitschrift. – 2009. – Heft 1-4. – S. 1-11. 215. Buchner B. Grundsätze und Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung unter der DSGVO // Datenschutz und Datensicherheit. – 2016. – Heft 3. – S. 155-161. 216. Bull H. P. Persönlichkeitsschutz im Internet: Reformeifer mit neuen Ansätzen // Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht. – 2011. – Heft 5. – S. 257-263. 217. Büllesbach A. Vorratsdatenspeicherung – Von der informationellen Selbstbestimmung zum verfügbaren Bürger // Festschrift für Winfried Hassemer / F. Herzog, U. Neumann (Hrsg.). – Heidelberg: C.F. Müller, 2010. – S. 1185-1196. 218. Büllesbach A., Garstka H-J. Meilensteine auf dem Weg zu einer datenschutzgerechten Gesellschaft // Computer und Recht. – 2005. – Heft 10. – S. 720724. 219. Cornils M. Grundrechtsschutz gegenüber polizeilicher Kfz- Kennzeichenüberwachung // Juristische Ausbildung. – 2010. – Heft 6. – S. 443-449. 220. Desoi M., Knierim A. Intimsphäre und Kernbereichsschutz // Die Öffentliche Verwaltung. – 2011. – Heft 10. – S. 398-405. 221. Duttge G. Recht auf Datenschutz? // Der Staat. – 1997. – Heft 2. – S. 281-308. 222. Ehmann H. Der Begriff des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts als Wert, als Grundrecht und als absolut-subjektives Recht // Festschrift für Apostolos Georgiades / M. Stathopoulos, K. Beys, Ph. Doris, I. Karakostas (Hrsg.). – München: C.H. Beck; Athen: Ant. N. Sakkoulas; Bern: Stämpfli, 2006. – S. 113-158. 223. Eifert M. Informationelle Selbstbestimmung im Internet - Das BVerfG und die Online-Durchsuchungen // Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht. – 2008. – Heft 5. – S. 521-523. 224. Ennöckl D. Die Zulässigkeit von Informationseingriffen in der Rechtsprechung des EGMR // Rechtsschutz gestern – heute – morgen. Festgabe zum 80. Geburtstag von Rudolf Machacek und Franz Matscher / A. Bammer, G. Holzinger, M. Vogl, G. Wenda (Hrsg.). – Wien; Graz: Neuer Wissenschaftlicher Verlag, 2008. – S. 95-106. 175 225. Franzius C. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung [Online-Resource] // Zeitschrift für das juristische Studium. – 2015. – Heft 3. – S. 259-270. URL: http://www.zjs-online.com/dat/artikel/2015_3_906.pdf (23.09.2016). 226. Frenz W. Informationelle Selbstbestimmung im Spiegel des BverfG // Deutsches Verwaltungsblatt. – 2009. – Heft 6. – S. 333-339. 227. Golubok S. Roman Zakharov v. Russia: Big Brother Under Control? // Journal of Constitutionalism & Human Rights. – 2015. – № 3-4. P. 20-26. 228. Grimm D. Der Datenschutz vor einer Neuorientierung // JuristenZeitung. – 2013. – Heft 12. – S. 585-592. 229. Gurlit E. Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen des Datenschutzes // Neue Juristische Wochenschrift. – 2010. – Heft 15. – S. 1035-1041. 230. Gusy Ch. Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme // Datenschutz und Datensicherheit. – 2009. – Heft 1. – S. 33-41. 231. Hansen M. Vertraulichkeit und Integrität von Daten und IT-Systemen im CloudZeitalter // Datenschutz und Datensicherheit. 2012. Heft 6. S. 407-412. 232. Hirsch B. In dubio pro libertate // Online-Durchsuchungen: rechtliche und tatsächliche Konsequenzen des BVerfG-Urteils vom 27. Februar 2008 / F. Roggan (Hrsg.). – Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag, 2008. – S. 9-20. 233. Hoffmann-Riem W. Grundrechts- und Funktionsschutz für elektronisch vernetzte Kommunikation // Archiv des öffentlichen Rechts. – 2009. – Heft 4. – S. 513-541. 234. Hoffmann-Riem W. Der grundrechtliche Schutz der Vertraulichkeit und Integrität eigengenutzter informationstechnischer Systeme // JuristenZeitung. – 2008. – Heft 21. – S. 1009-1022. 235. Hoffmann-Riem W. Informationelle Selbstbestimmung in der Informationsgesellschaft. Auf dem Wege zu einem neuen Konzept des Datenschutzes // Archiv des öffentlichen Rechts. – 1998. – Heft 4. – S. 513-540. 236. Hoffmann-Riem W. Weiter so im Datenschutzrecht? // Datenschutz und Datensicherheit. – 1998. – Heft 12. – S. 684-689. 176 237. Horn H.-D. Schutz der Privatsphäre // Handbuch des Staatsrechts. Bd. VII / J. Isensee, P. Kirchhof (Hrsg.). – Heidelberg: C.F. Müller, 2009. – S. 147-206. 238. Hornung G. Eine Datenschutz-Grundverordnung für Europa? // Zeitschrift für Datenschutz. – 2012. – Heft 3. – S. 99-106. 239. Hornung G. Ein neues Grundrecht: Der verfassungsrechtliche Schutz der «Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme» // Computer und Recht. – 2008. – Heft 5. – S. 299-306. 240. Jarass H. D. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht im Grundgesetz // Neue Juristische Wochenschrift. – 1989. – Heft 14. – S. 857-862. 241. Keppeler L.M. «Objektive Theorie» des Personenbezugs und «berechtigtes Interesse» als Untergang der Rechtssicherheit? // Computer und Recht. – 2016. – Heft 6. – S. 360-367. 242. Kipker D.-K., Dix, A. EAID: Datenschutz-Grundverordnung – (wie) müssen das deutsche und das europäische Recht geändert werden? [Online-Resource] // ZDAktuell. – 2016. – Heft 15. – Zugriff über beck-online (30.09.2016). 243. Klatt M., M. Meister. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit // Juristische Schulung. – 2014. – Heft 3. – S. 193-199. 244. Kloepfer M., F. Schärdel. Grundrechte für die Informationsgesellschaft – Datenschutz und Informationszugangsfreiheit ins Grundgesetz? // JuristenZeitung. – 2009. – Heft 9. – S. 453-462. 245. Kube H. Persönlichkeitsrecht // Handbuch des Staatsrechts. Bd. VII / J. Isensee, P. Kirchhof (Hrsg.). – Heidelberg: C.F. Müller, 2009. – S. 79-145. 246. Kühling J., Martini M. Die Datenschutz-Grundverordnung: Revolution oder Evolution im europäischen und deutschen Datenschutzrecht? // Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht. – 2016. – Heft 12. – S. 448-454. 247. Künast R. «Meine Daten gehören mir – und der Datenschutz gehört ins Grundgesetz» // Zeitschrift für Rechtspolitik. –2008. –Heft 7. – S. 201-205. 248. Kutscha M. Das «Computer-Grundrecht» – eine Erfolgsgeschichte? // Datenschutz und Datensicherheit. – 2012. – Heft 6. – S. 391-394. 177 249. Kutscha M. Mehr Datenschutz – aber wie? // Zeitschrift für Rechtspolitik. – 2010. – Heft 4. – S. 112-115. 250. Kutscha M. Mehr Schutz von Computerdaten durch ein neues Grundrecht? // Neue Juristische Wochenschrift. – 2008. – Heft 15. – S. 1042-1045. 251. Ladeur K. H. Datenschutz – vom Abwehrrecht zur planerischen Optimierung von Wissensnetzwerken // Datenschutz und Datensicherheit. – 2000. – Heft 1. – S. 12-19. 252. Ladeur K. H. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung: Eine juristische Fehlkonstruktion? // Die Öffentliche Verwaltung. – 2009. – Heft 2. – S. 45-55. 253. Lange F.V. Privatsphäre, privacy, vie privée – Grundrechtskulturen im Rechtsvergleich // Jahrbuch der Göttinger Akademie der Wissenschaften. – 2015. – Vol. 2014. – Issue 1. – S. 111-118. 254. Lepsius O. Das Computer-Grundrecht: Herleitung, Funktion, Überzeugungskraft // Online-Durchsuchungen: rechtliche und tatsächliche Konsequenzen des BVerfGUrteils vom 27. Februar 2008 / F. Roggan (Hrsg.). – Berlin: Berliner WissenschaftsVerlag, 2008. – S. 21-56. 255. von Lewinski K. Europäisierung des Datenschutzrechts // Datenschutz und Datensicherheit. – 2012. – Heft 8. – S. 564-570. 256. Manssen G. Das «Grundrecht auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme» – Ein gelungener Beitrag zur Findung unbenannter Freiheitsrechte? // Das neue Computergrundrecht / R. Uerpmann-Wittzack (Hrsg.). – Berlin; Münster: LIT Verlag, 2009. – S. 61-72. 257. Marauhn Th., Thorn Ju. Privat- und Familienleben // EMRK/GG: Konkordanzkommentar zum europäischen und deutschen Grundrechtsschutz. Bd. I / O. Dörr, R. Grote, Th. Marauhn (Hrsg.). – 2. Aufl. – Tübingen: Mohr Siebeck, 2013. – S. 868-956. 258. Masing J. Einheit und Vielfalt des europäischen Grundrechtsschutzes // JuristenZeitung. – 2015. – Heft 10. – S. 477-487. 259. Masing J. Herausforderungen des Datenschutzes Wochenschrift. – 2012. – Heft 32. – S. 2305-2312. // Neue Juristische 178 260. Masing J. Gesetz und Gesetzesvorbehalt – zur Spannung von Theorie und Dogmatik am Beispiel des Datenschutzrechts // Offene Rechtswissenschaft: Ausgewählte Schriften von Wolfgang Hoffmann-Riem mit begleitenden Analysen. – Tübingen: Mohr Siebeck, 2010. – S. 467-496. 261. Münch H. Praktische Nutzung der «Vorratsdatenspeicherung» // Zeitschrift für Rechtspolitik. – 2015. – Heft 5. – S. 130-133. 262. Nachbaur A. Vorratsdatenspeicherung «light» – Rechtswidrig und allenfalls bedingt von Nutzen // Zeitschrift für Rechtspolitik. – 2015. – Heft 7. – S. 215-217. 263. Nebel M. Schutz der Persönlichkeit – Privatheit oder Selbstbestimmung? Verfassungsrechtliche Zielsetzungen im deutschen und europäischen Recht // Zeitschrift für Datenschutz. – 2015. – Heft 11. – S. 517-522. 264. Nettesheim M. Grundrechtsschutz der Privatheit // Der Schutzauftrag des Rechts: Referate und Diskussionen auf der Tagung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer in Berlin vom 29. September bis 2. Oktober 2010 / Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer. Bd. 70. – Berlin; Boston: De Gruyter, 2011. – S. 7-49. 265. Nußberger A. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip als Strukturprinzip richterlichen Entscheidens in Europa // Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht - Beilage. – 2013. – Heft 1. – S. 36-44. 266. Ossenbühl F. Grundsätze der Grundrechtsinterpretation // Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa. Bd. I / D. Merten, H.-J. Papier (Hrsg.). – Heidelberg: C.F. Müller, 2004. – S. 595-630. 267. Ossenbühl F. Die Interpretation der Grundrechte in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts // Neue Juristische Wochenschrift. – 1976. – Heft 46. – S. 2100-2107. 268. Papier H.-J. Schutz der Wohnung // Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa. Bd. IV (I) / D. Merten, H.-J. Papier (Hrsg.). – Heidelberg: C.F. Müller, 2011. – S. 291-334. 269. Petri Th. Wertewandel im Datenschutz und die Grundrechte // Datenschutz und Datensicherheit. – 2010. – Heft 1. – S. 25-29. 179 270. Rabel E. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung // Rheinische Zeitschrift für Zivil- und Prozessrecht des In- und Auslandes. – 1924. – Jahrgang 13. – Neudruck. Aalen: Scientia Verlag, 1969. – S. 279-301. 271. Reding V. Sieben Grundbausteine der europäischen Datenschutzreform // Zeitschrift für Datenschutz. – 2012. – Heft 5. – S. 195-198. 272. Roßnagel A. Wie zukunftsfähig ist die Datenschutz-Grundverordnung? // Datenschutz und Datensicherheit. – 2016. – Heft 9. – S. 561-565. 273. Roßnagel A. Die neue Vorratsdatenspeicherung // Neue Juristische Wochenschrift. – 2016. – Heft 8. – S. 533-539. 274. Roßnagel A., Schnabel Ch. Das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme und sein Einfluss auf das Privatrecht // Neue Juristische Wochenschrift. – 2008. – Heft 49. – S. 3534-3538. 275. Roßnagel A. Verfassungsrechtliche Grenzen polizeilicher Kfz- Kennzeichenerfassung // Neue Juristische Wochenschrift. – 2008. – Heft 35. – S. 2547-2551. 276. Roßnagel A. Modernisierung des Datenschutzrechts – Empfehlungen eines Gutachtens für den Bundesinnenminister // Recht der Datenverarbeitung. – 2002. – Heft 2. – S. 61-70. 277. Rudolf W. Recht auf informationelle Selbstbestimmung // Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa. Bd. IV (I) / D. Merten, H.-J. Papier (Hrsg.). – Heidelberg: C.F. Müller, 2011. – S. 233-289. 278. Rupp H. H. Ungeschriebene Grundrechte unter dem Grundgesetz // JuristenZeitung. – 2005. – Heft 4. – S. 157-160. 279. Schantz P. Die Datenschutz-Grundverordnung – Beginn einer neuen Zeitrechnung im Datenschutzrecht // Neue Juristische Wochenschrift. – 2016. – Heft 26. – S. 18411874. 280. Schoch F. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung in der Informationsgesellschaft // Der grundrechtsgeprägte Verfassungsstaat: Festschrift für Klaus Stern zum 80. Geburtstag / M. Sachs, H. Sieckmann (Hrsg.). – Berlin: Duncker und Humblot, 2012. – S. 1491-1512. 180 281. Schoch F. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung // Juristische Ausbildung. – 2008. – Heft 5. – S. 352-359. 282. Schulz G. Das neue IT-Grundrecht – staatliche Schutzpflicht und Infrastrukturverantwortung // Datenschutz und Datensicherheit. – 2012. – Heft 6. – S. 395-400. 283. Schwartmann R., Theodorou E. Aktuelle Rechtsprechung des EuGH zum Datenschutzrecht // Recht der Datenverarbeitung. – 2014. – Heft 2. – S. 61-72. 284. Sommermann K.-P. Funktionen und Methoden der Grundrechtsvergleichung // Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa. Bd. I / D. Merten, H.-J. Papier (Hrsg.). – Heidelberg: C.F. Müller, 2004. – S. 631-678. 285. Spiecker gen. Döhmann I., Eisenbarth M. Kommt das «Volkszählungsurteil» nun durch den EuGH? – Der Europäische Datenschutz nach Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon // JuristenZeitung. – 2011. – Heft 4. – S. 169-177. 286. Steinmüller W. Das informationelle Selbstbestimmungsrecht – Wie es entstand und was man daraus lernen kann // Recht der Datenverarbeitung. – 2007. – Heft 4. – S. 158-161. 287. Stern K. Die Schutzpflichtenfunktion der Grundrechte: Eine juristische Entdeckung // Die Öffentliche Verwaltung. – 2010. – Heft 6. – S. 241-249. 288. Stern K. Die allgemeine Handlungsfreiheit // Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Band IV/1: Die einzelnen Grundrechte / K. Stern, M. Sachs, J. Dietlein. – München: C.H. Beck, 2006. – S. 876-993. 289. Stern K. Der Schutz der Persönlichkeit und der Privatsphäre // Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland. Band IV/1: Die einzelnen Grundrechte / K. Stern, M. Sachs, J. Dietlein. – München: C.H. Beck, 2006. – S. 185-314. 290. Stettner R. Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis // Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa. Bd. IV (I) / D. Merten, H.-J. Papier (Hrsg.). – Heidelberg: C.F. Müller, 2011. – S. 335-388. 291. Tinnefeld M.-T. Freiheit in der digitalen Gesellschaft? Zu den Bedingungen von Selbstbestimmung und Kommunikation // Recht der Datenverarbeitung. – 2009. – Heft 2. – S. 47-51. 181 292. Trute H.-H. Verfassungsrechtliche Grundlagen // Handbuch Datenschutzrecht / A. Roßnagel (Hrsg.). – München: C.H. Beck, 2003. – S. 156-187. 293. Viellechner L. Berücksichtigungspflicht als Kollisionsregel: Zu den innerstaatlichen Wirkungen von völkerrechtlichen Verträgen und Entscheidungen internationaler Gerichte, insbesondere bei der Auslegung und Anwendung von Grundrechten // Grundrechte und Grundfreiheiten im Mehrebenensystem – Konkurrenzen und Interferenzen / N. Matz-Lück, M. Hong (Hrsg.). – Heidelberg [etc.]: Springer, 2012. – S. 109-159. 294. Vogelgesang K. Verfassungsregelungen zum Datenschutz // Computer und Recht. – 1995. – S. 554-561. 295. Voßkuhle A., Kaiser A.-B. Funktionen der Grundrechte // Juristische Schulung. – 2011. – Heft 5. – S. 411-413. 296. Warren S., Brandeis L. The Right to Privacy [Online-Resource] // Harvard Law Review. – 1890. – Vol. 4. – No. 5. URL: http://faculty.uml.edu/sgallagher/Brandeisprivacy.htm (26.09.2016). 297. Weichert Th. Wider das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt im Datenschutz? // Datenschutz und Datensicherheit. – 2013. – Heft 4. – S. 246-249. 298. Wieczorek M. A. Informationsbasiertes Persönlichkeitsrecht // Datenschutz und Datensicherheit. – 2011. – Heft 7. – S. 476-481. 299. Wollenschläger F., Krönke L. Telekommunikationsüberwachung und Verkehrsdatenspeicherung – eine Frage des EU-Grundrechtsschutzes? // Neue Juristische Wochenschrift. – 2016. – Heft 13. – S. 906-910. 300. Zerdick T. Europäisches Datenschutzrecht – neuere Rechtsprechung des EuGH // Recht der Datenverarbeitung. – 2009. – Heft 2. – S. 56-64. III. Материалы юридической практики Решения Конституционного Суда Российской Федерации 182 301. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 2015 года № 21-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 1 Федерального закона "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней", пунктов 1 и 2 статьи 32 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации", частей первой и четвертой статьи 11, пункта 4 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 13, пункта 4 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 15, пункта 4 части 1 статьи 350 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и пункта 2 части четвертой статьи 413 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» // Собрание Законодательства РФ. – 2015. – № 30. – Ст. 4658. 302. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 6 декабря 2013 года № 27-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 11 и пунктов 3 и 4 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом президиума Ленинградского окружного военного суда» // Собрание Законодательства РФ. – 2013. – № 50. – Ст. 6670. 303. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 31 марта 2011 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности части третьей статьи 138 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан С.В. Капорина, И.В. Коршуна и других» // Собрание Законодательства РФ. – 2011. – № 15. – Ст.2191. 304. Постановления Конституционного Суда РФ от 13 июля 2010 года № 15-П «По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 188 Уголовного кодекса Российской Федерации, части 4 статьи 4.5, части 1 статьи 16.2 и части 2 статьи 27.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобами граждан В.В. 183 Баталова, Л.Н. Валуевой, З.Я. Ганиевой, О.А. Красной и И.В. Эпова» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2010. № 5. 305. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года № 2906-О «По жалобе некоммерческой организации "Ассоциация сельских муниципальных образований и городских поселений" на нарушение конституционных прав и свобод частью 2 статьи 6 Федерального закона "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» (документ опубликован не был) [Электронный ресурс]. Режим доступа: КонсультантПлюс (дата обращения: 26.09.2016). 306. Определение Конституционного Суда РФ от 23 апреля 2015 года № 1075-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Кудрякова Антона Васильевича на нарушение его конституционных прав частью 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (документ опубликован не был) [Электронный ресурс]. Режим доступа: КонсультантПлюс (дата обращения: 26.09.2016). 307. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 20 февраля 2014 г. № 438-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Бондаренко Андрея Александровича на нарушение его конституционных прав положениями частей 1 - 8 статьи 26 Федерального закона «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» (документ опубликован не был) [Электронный ресурс]. Режим доступа: КонсультантПлюс (дата обращения: 26.09.2016). 308. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 24 сентября 2013 года № 1333-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Скипакевича Игоря Самуиловича на нарушение его конституционных прав пунктом 10 части 4 статьи 13, пунктом 5 статьи 78, статьями 87 и 90 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (документ опубликован не был) [Электронный ресурс]. Режим доступа: КонсультантПлюс (дата обращения: 26.09.2016). 184 309. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2013 г. № 1217-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Кудрякова Антона Васильевича на нарушение его конституционных прав положением части 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» (документ опубликован не был) [Электронный ресурс]. Режим доступа: КонсультантПлюс (дата обращения: 26.09.2016). 310. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 18 октября 2012 г. № 1961-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Корковидова Артура Константиновича, Пономарева Александра Сергеевича и Товаркова Александра Викторовича на нарушение их конституционных прав частью 1 статьи 26 Федерального закона «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» (документ опубликован не был) [Электронный ресурс]. Режим доступа: КонсультантПлюс (дата обращения: 26.09.2016). 311. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 28 июня 2012 г. № 1253-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Супруна Михаила Николаевича на нарушение его конституционных прав статьей 137 Уголовного кодекса Российской Федерации» (документ опубликован не был) [Электронный ресурс]. Режим доступа: КонсультантПлюс (дата обращения: 26.09.2016). 312. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 29 сентября 2011 г. № 1063-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Багадурова Магомеда Магомедовича на нарушение его конституционных прав подпунктом 1 пункта 3 статьи 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", статьей 10 Федерального закона "О персональных данных" и частью второй статьи 57 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» (документ опубликован не был) [Электронный ресурс]. обращения: 26.09.2016). Режим доступа: КонсультантПлюс (дата 185 313. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 16 декабря 2010 г. № 1626-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Галаниной Елены Валерьевны на нарушение ее конституционных прав положением пункта 3 части 4 статьи 2 Федерального закона «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации» (документ опубликован не был) [Электронный ресурс]. Режим доступа: КонсультантПлюс (дата обращения: 26.09.2016). 314. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 27 мая 2010 г. № 644-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Богородицкого Сергея Николаевича на нарушение его конституционных прав статьей 5 Закона Российской Федерации «О милиции» (документ опубликован не был) [Электронный ресурс]. Режим доступа: КонсультантПлюс (дата обращения: 26.09.2016). 315. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 29 января 2009 г. № 3-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Глушкова Николая Петровича на нарушение его конституционных прав статьями 3, 5, 6 и 9 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" и статьями 8 и 9 Федерального закона «О персональных данных» (документ опубликован не был) [Электронный ресурс]. Режим доступа: КонсультантПлюс (дата обращения: 26.09.2016). 316. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 9 июня 2005 г. № 248-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Захаркина Валерия Алексеевича и Захаркиной Ирины Николаевны на нарушение их конституционных прав пунктом "б" части третьей статьи 125 и частью третьей статьи 127 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации» (документ опубликован не был) [Электронный ресурс]. Режим доступа: КонсультантПлюс (дата обращения: 26.09.2016). 317. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12 мая 2005 г. № 166-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Котовой Светланы Евгеньевны на нарушение ее конституционных прав пунктом 10 186 статьи 5 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2005. № 6. 318. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 2 октября 2003 года № 345-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Липецка о проверке конституционности части четвертой статьи 32 Федерального закона от 16 февраля 1995 года «О связи» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. № 1. 319. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 20 ноября 1998 года № 157-О «По жалобе гражданина Медведева Александра Федоровича на нарушение его конституционных прав действиями и решениями правоприменительных органов, а также частью четвертой статьи 39 Кодекса законов о труде Российской Федерации» (документ опубликован не был) [Электронный ресурс]. Режим доступа: КонсультантПлюс (дата обращения: 26.09.2016). 320. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 г. № 86-О «По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно - розыскной деятельности" по жалобе гражданки И.Г. Черновой» // Вестник Конституционного Суда РФ. 1998. № 6. Решения иных судов Российской Федерации 321. Определение Верховного Суда РФ от 2 июня 2006 года № 9-ДП06-10 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 12. 322. Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2016 года № 11АП-2146/2016 (документ опубликован не был) [Электронный ресурс]. Режим доступа: КонсультантПлюс (дата обращения: 26.09.2016). 323. Апелляционное определение Нижегородского областного суда от 2 февраля 2016 года № 33-1362/2016 (документ опубликован не был) [Электронный ресурс]. Режим доступа: КонсультантПлюс (дата обращения: 26.09.2016). 187 324. Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 3 февраля 2015 года № 33-1644/2015 (документ опубликован не был) [Электронный ресурс]. Режим доступа: КонсультантПлюс (дата обращения: 26.09.2016). 325. Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 26 марта 2013 г. N 33-3815/13 (документ опубликован не был) [Электронный ресурс]. Режим доступа: КонсультантПлюс (дата обращения: 26.09.2016). Решения зарубежных органов конституционного контроля 326. Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 20. April 2016 – 1 BvR 966/09, 1 BvR 1140/09 [Online-Resource]. URL: http://www.bverfg.de/e/rs20160420_1bvr096609.html (26.09.2016). 327. Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 17. Juli 2013 – 1 BvR 3167/08 [Online-Resource]. URL: http://www.bverfg.de/e/rk20130717_1bvr316708.html (26.09.2016). 328. Décision du Conseil Constitutionnel de la République Française n° 2012-652 DC du 22 mars 2012 [Online-Resource]. URL: http://www.conseil- constitutionnel.fr/decision/2012/2012-652-dc/decision-n-2012-652-dc-du-22-mars2012.105165.html (26.09.2016). 329. Urteil des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 – 2 BvR 2365/09, 740/10, 2333/08, 1152/10, 571/10 // BVerfGE 128, 326. 330. Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 2. März 2010 – 1 BvR 256, 263, 586/08 // BVerfGE 125, 260. 331. Beschluss des zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Juni 2009 – 2 BvR 902/06 // BVerfGE 142, 43 (57). 332. Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März 2008 – 1 BvR 2074/05, 1254/07 // BVerfGE 120, 378. 333. Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Februar 2008 – 1 BvR 370/07, 1 BvR 595/07 // BVerfGE 120, 274. 188 334. Beschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Februar 2007 – 1 BvR 2368/06 // NVwZ 2007, 688. 335. Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 27. Oktober 2006 – 1 BvR 1811/99 [Online-Resource]. URL: http://www.bverfg.de/e/rk20061027_1bvr181199.html(26.09.2016). 336. Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 2006 – 1 BvR 2027/02 [Online-Resource]. URL: http://www.bverfg.de/e/rk20061023_1bvr202702.html (26.09.2016). 337. Beschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 4. April 2006 – 1 BvR 518/02 [Online-Resource]. URL: http://www.bverfg.de/e/rs20060404_1bvr051802.html (26.09.2016). 338. Urteil des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 2. März 2006 – 2 BvR 2099/04 // BverfGE 115, 166. 339. Beschluss des zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Oktober 2004 – 2 BvR 1481/04 // BVerfGE 111, 307. 340. Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 3. März 2004 – 1 BvR 2378/98, 1084/99 // BVerfGE 109, 279. 341. Beschluss des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juni 1991 – 1 BvR 239/90 // BVerfGE 84, 192. 342. Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Dezember 1983 – 1 BvR 209, 269, 362, 420, 440, 484/83 // BverfGE 65, 1. 343. Beschluss des ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 3. Juni 1980 – 1 BvR 185/77 // BVerfGE 54, 148. 344. Beschluss des ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 13. Oktober 1971 1 BvR 280/66 // BVerfGE 32, 54. 345. Beschluss des ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Juli 1969 – 1 BvL 19/63 // BverfGE 27, 1. 346. Urteil des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Januar 1958 – 1 BvR 400/51 // BverfGE 7, 198. 189 Решения Европейского суда по правам человека 347. Постановление Четвертой секци Европейского суда по правам человека по делу Барбулеску (Bărbulescu) против Румынии от 12 января 2016 г. [Электронный ресурс]. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-159906 (дата обращения: 26.09.2016). 348. Постановление Большой Палаты Европейского суда по правам человека по делу Захаров против России от 4 декабря 2015 года. [Электронный ресурс]. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-159324 (дата обращения: 26.09.2016). 349. Постановление Первой секции Европейского суда по правам человека по делу Юдицкая и другие против России от 12 февраля 2015 г. // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2015. № 3. 350. Постановление Первой секции Европейского суда по правам человека по делу Авилкина и другие против России от 6 июня 2013 г. // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2013. № 11. 351. Постановление Первой секции Европейского суда по правам человека по делу Шимоволос против России от 21 июня 2011 г. // Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2012. № 1. 352. Решение Пятой секции ЕСПЧ по делу Кёпке (Köpke) против Германии от 5 октября 2010 г. [Электронный ресурс]. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001101536 (дата обращения: 26.09.2016). 353. Постановление Пятой секции ЕСПЧ по делу Узун (Uzun) от 2 сентября 2010 г. [Электронный ресурс]. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-100293 (дата обращения: 26.09.2016). 354. Решение Четвертой секции ЕСПЧ по делу Фрэнд (Friend) и другие против Соединенного Королевства от 24 ноября 2009 г. [Электронный ресурс]. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-96372 (дата обращения: 26.09.2016). 355. Постановление Первой секции ЕСПЧ по делу Бигаева (Bigaeva) против Греции от 28 мая 2009 г. [Электронный ресурс]. http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-92754 (дата обращения: 26.09.2016). URL: 190 356. Постановление Пятой секции ЕСПЧ по делу Пеев (Peev) против Болгарии от 26 июля 2007г. [Электронный ресурс]. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=00181914 (дата обращения: 26.09.2016). 357. Постановление Большой Палаты Европейского суда по правам человека по делу S. и Марпер (Marper) против Соединенного Королевства от 4 декабря 2008 г. [Электронный ресурс]. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-90051 (дата обращения: 26.09.2016). 358. Постановление Большой Палаты Европейского суда по правам человека по делу Ротару (Rotaru) против Румынии от 4 мая 2000 г. [Электронный ресурс]. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58586 (дата обращения: 26.09.2016). 359. Постановление Большой Палаты Европейского суда по правам человека по делу Аманн (Amann) против Швейцарии от 16 февраля 2000 г. [Электронный ресурс]. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58497 (дата обращения: 26.09.2016). 360. Постановление Европейского суда по правам человека по делу Халфорд (Halford) против Соединенного Королевства от 25 июня 1997 г. [Электронный ресурс]. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58039 (дата обращения: 26.09.2016). 361. Постановление Европейского суда по правам человека по делу Нимитц (Niemitz) против Германии от 6 декабря 1992 г. [Электронный ресурс]. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57887 (дата обращения: 26.09.2016). 362. Постановление Европейского суда по правам человека по делу Класс (Klass) и другие против Германии от 6 сентября 1978 г. [Электронный ресурс]. URL: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-57510 (дата обращения: 26.09.2016). Решения Суда Европейского Союза 363. Judgement of the Court (Grand Chamber) of 6 October 2015 in case C-362/14 (Schrems) [Online-Resource]. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal- content/DE/TXT/?uri=CELEX:62014CJ0362 (26.09.2016). 191 364. Judgement of the Court (Grand Chamber) of 13 May 2014 in case C-131/12 (Google Spain and Google) [Online-Resource]. URL: http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/DE/TXT/?uri=CELEX:62012CJ0131 (26.09.2016). 365. Judgment of the Court of Justice of the European Union (Grand Chamber) of 8 April 2014 in joined cases C-293/12 and C-594/12. (Digital Rights Ireland and Seitlinger and Others) [Online-Resource]. URL: http://eur-lex.europa.eu/legalcontent/DE/TXT/?uri=CELEX:62012CJ0293 (26.09.2016). 366. Judgement of the Court (Grand Chamber) of 9 November 2010 in joined cases C92/09 und C-93/09 (Volker und Markus Schecke and Eifert) [Online-Resource]. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri=CELEX:62009CJ0092 (26.09.2016). 367. Judgement of the Court (Grand Chamber) of 29 Januar 2008 in case C-275/06 (Promusicae) [Online-Resource]. URL: http://eur-lex.europa.eu/legal- content/DE/TXT/?uri=CELEX:62006CJ0275 (26.09.2016). Иные материалы 368. Байдакова А., Ширяев Е. Недремлющее ухо [Электронный ресурс] // Новая газета, 11 мая 2016 г. URL: https://www.novayagazeta.ru/articles/2016/05/11/68559-nedremlyuschee-uho (дата обращения: 26.09.2016). 369. «Закон о слежке» показал пугающую некомпетентность законодателей, но объединил IT-бизнес и интернет-сообщество [Электронный ресурс] // Сайт Роскомсвободы, 24 июня 2016 г. URL: https://rublacklist.net/18173/ (дата обращения: 26.09.2016). 370. Заявители, подавшие обращения в Конституционный Суд Российской Федерации [Электронный ресурс] // Сайт Конституционного Суда Российской Федерации. URL: http://www.ksrf.ru/ru/Petition/Pages/NewReference.aspx (дата обращения: 26.09.2016). 371. Информационный бюллетень «Защита персональных данных» / подготовлен пресс-секцией ЕСПЧ, июнь 2016 г. [Электронный ресурс]. URL: 192 http://www.echr.coe.int/Documents/FS_Data_ENG.pdf (дата обращения: 26.09.2016). 372. Количество обращений в Конституционный Суд РФ по годам [Электронный ресурс] // Сайт Конституционного Суда Российской Федерации. URL: http://www.ksrf.ru/ru/Petition/Pages/StatisticNew.aspx (дата обращения: 26.09.2016). 373. Отчет аналитического центра InfoWatch «Глобальное исследование утечек конфиденциальной информации в 2015 году» [Электронный ресурс]. URL: https://www.infowatch.ru/report2015 (дата обращения: 26.09.2016). 374. Отчет аналитического центра InfoWatch «Глобальное исследование утечек конфиденциальной информации в 2014 году» [Электронный ресурс]. URL: https://www.infowatch.ru/report2014 (дата обращения: 26.09.2016). 375. Практическое руководство по критериям приемлемости / подготовлено отделом исследований Европейского Суда по правам человека, 2014 г. [Электронный ресурс]. URL: http://www.echr.coe.int/Documents/Admissibility_guide_RUS.pdf (дата обращения: 26.09.2016). 376. Перечень изменений в Основной закон Германии по состоянию на 6.12.2013 и их краткая характеристика [Электронный ресурс]. URL: https://www.bundestag.de/blob/272508/07819bdd2849c45eaf1442581aeb72ee/kapit el_13_02_grundgesetz-__nderungsgesetze-pdf-data.pdf (дата обращения: 26.09.2016). 377. Егоркин С. Право на забвение [Электронный ресурс]. URL: http://zakon.ru/blog/2015/6/12/pravo_na_zabvenie (дата обращения: 23.09.2016). 378. Petri Th. Das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme [Online-Resource] // 17. Wiesbadener Forum Datenschutz: Vorträge. 2009. https://www.datenschutz.hessen.de/forum2009.htm#fn83 (26.09.2016). URL: 193 379. Ronellenfitsch M. Der Dreiklang: Freiheit - Sicherheit - Datenschutz. Ein Bermuda-Dreieck für die Grundrechte? [Online-Resource] URL: https://www.datenschutz.hessen.de/dapoju01.htm#entry2634 (26.09.2016). 380. Roßnagel A., Nebel M. Die neue Datenschutzverordnung. Ist das Datenschutzrecht nun für heutige Herausforderungen gerüstet? [Online-Resource] // Schriftenreihe: Forum Privatheit und selbstbestimmtes Leben in der digitalen Welt. Karlsruhe, 2016. URL: https://www.forum-privatheit.de/forum-privatheit- de/texte/veroeffentlichungen-des-forums/positionspapiere-policy-paper/PolicyPaper5-Die-neue-DSGVO_1.-Auflage_Mai_2016.pdf (26.09.2016). 381. Scherer J. Privatheit der Telekommunikation // 16. Wiesbadener Forum Datenschutz: Vorträge, 2007. [Online-Resource] https://www.datenschutz.hessen.de/forum2007.htm (26.09.2016). URL:
