Вопрос № 1: проблемы и противоречия. Понятие, содержание, виды гражданских правоотношений. Гражданское правоотношение – общественные отношения, урегулированные нормами гражданского права, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, возникающих по основаниям, предусмотренным законодательством, и действий субъектов, порождающих права и обязанности. Субъекты – участники гражданских правоотношений, лица, несущие по конкретному правоотношению права и обязанности: граждане, юридические лица, Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования, иностранные граждане, иностранные юридические лица. Объекты – это то, по поводу чего возникают гражданские правоотношения: вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага (честь, достоинство, имя и др.). Содержание гражданских правоотношений – это совокупность субъективных прав и обязанностей. Субъективное право – мера возможного поведения управомоченного лица. Субъективное гражданское право необходимо отличать от гражданского права в объективном смысле, представляющего собой совокупность гражданско-правовых норм, регулирующих общественные отношения. Субъективная обязанность – мера должного поведения лица. Для возникновения гражданского правоотношения необходимо наличие определенных обстоятельств, называемых юридическими фактами. Они делятся на события и действия. Возникновение и развитие событий происходит помимо воли человека (смерть, рождение, стихийные бедствия и др.). Действия – результат поведения людей, с которым законом связывается возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений. Действия: правомерные, не противоречащие закону; неправомерные, противоречащие нормам права. Правомерные действия: юридические акты – действия, направленные на возникновение гражданских правоотношений; юридические поступки – действия, не имеющие специальной направленности на возникновение гражданских правоотношений. Юридические акты: 1) административные акты – индивидуальные акты, исходящие от государственного органа власти, адресуемые конкретным лицам с целью породить административные и (или) гражданские правоотношения; 2) судебные решения; 3) сделки – действия, специально направленные на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений. Отличие от административного акта: порождает только гражданские права и обязанности и совершается участниками возникшего правоотношения. Гражданские правоотношения классифицируются по: 1) предмету правового регулирования (имущественные и личные неимущественные отношения); 2) степени определенности состава (абсолютные – правоотношения, в которых определенному носителю прав противостоит неопределенный круг обязанных субъектов и относительные – одно управомоченное лицо – одно обязанное); 3) способу удовлетворения интересов лица (вещные интересы лица удовлетворяются за счет полезных качеств вещи, а обязательственные интересы удовлетворяются путем совершения обязанным лицом определенных действий). Виды объектов гражданских правоотношений: Материальные блага: а) Вещи и иное имущество, в том числе имущественные права и обязанности; б) Действия (работы и услуги), а результаты работ и услуг, имеющие материальную форму или нематериальную форму. Нематериальные блага: а) Нематериальные объекты товарного характера (результаты творческой деятельности, средства индивидуализации и др.); б) Личные неимущественные блага (различные права субъектов гражданского права). Проблемы Существенным предметом для характеристики возможных проблем гражданских правоотношений являются субъект и объект этих правовых отношений: – вопервых, субъективный состав правоотношений – представлен в виде совокупности определённых лиц, которые участвуют в данном правовом отношении; – во-вторых, объект правоотношений гражданского уровня – здесь можно говорить об отношениях, которые возникли в результате осуществления, какой-то деятельности субъекта правового отношения. Проблема определения круга объектов гражданских правоотношений является дискуссионной на данный момент. В настоящее время в науке принято выделять следующие концепции определения объекта правоотношений: – монистическая – предполагает, что существует один объект правоотношений; – плюралистическая – допускает, что имеют место разновидности объектов для того или иного правоотношения. Как правило, все объекты гражданских правоотношений можно объединить в понятие «имущественный оборот», кроме лично не имущественных ценностей. Основным объектом принято считать вещи, предметы материального мира, способные удовлетворить потребности человека. Однако по поводу таких объектов, как услуги, работы и иные действия, формируются специфические отношения. Целесообразно предположить, что проблема в определении круга объектов правоотношений возникает по причине того, что предмет может являться объектом гражданских и иных правоотношений. Вопрос № 2 Иммунитет государства: понятие, виды, современные тенденции Иммунитет государства – это право государства на освобождение от юрисдикции другого государства, т. е. право на неприменение к нему принудительных мер со стороны судебных, административных и иных органов данного государства. Виды иммунитета государства: - материальный иммунитет (в отношениях с участием государства применяется право только этого государства; если государство начинает участвовать в гражданскоправовых отношениях, то для государства применяются те же коллизионные принципы, что и для других субъектов – ст. 1204 ГК РФ); - процессуальный иммунитет (неподсудность, не подчинённость одного государства суду другого и наоборот, чужое государство не подсудно этому государству). В праве выделяют 3 варианта такого иммунитета: • судебный иммунитет (невозможность привлечения в наш процесс другой страны, без согласия этой страны в качестве ответчика – в силу принципа суверенитета); • иммунитет от принудительного обеспечения иска (нельзя накладывать арест на имущество другого государства, без его согласия); • иммунитет от принудительного исполнения решения (мало получить решение, нужно чтобы государство согласилось исполнить такое решение в отношении себя). Все 3 варианта самостоятельны и друг с другом не связаны. Раньше был абсолютный иммунитет, а сейчас сформировался функциональный иммунитет (т. е. всё зависит от того, для чего государство вступает в гражданскоправовые отношения). Всё сводится к тому, что если государство участвует в отношениях как частное лицо, то никто, кроме суда этого государства не вправе разрешить спор. Если государство участвует в частноправовых отношениях, то иммунитета у государства нет и к нему можно предъявлять иски. Есть 2 источника, касающихся иммунитета государства: - Конвенция об иммунитете, Базель 1992 г.; - Конвенция ООН о юрисдикционном иммунитете государств и их собственности, Гаага. Обе конвенции не действуют. Смысл этих конвенций – начало функционального иммунитета, т. е. в том, что иммунитет государства не абсолютен. Существует 2 критерия отграничения публичных начал от частных: - критерий цели (какую цель преследует государство – публичную или частную); - критерий предмета, характера деятельности (более эффективный критерий, поскольку определяется природа самих отношений, т. е. сама организация может выполнять какие-то действия, какие выполняет государство – если государство заключает договор поставки, то это будет являться разновидностью поставки вообще, а если организация может выполнять те же действия, что и государство, то это частный случай; облигации, закупка из-за рубежа). ГПК РФ и АПК РФ по-другому говорят об иммунитете, по ним иммунитет абсолютен (у нас не принимаются иски к Германии, другим странам). Но АПК РФ придерживается функциональной доктрины (иски не принимаются, если государство выступает как представитель власти, однако во всех остальных случаях – принимаются). В юридической доктрине обычно рассматриваются две концепции иммунитета государства: 1. абсолютного иммунитета; 2. ограниченного иммунитета. Особое значение в современных экономических отношениях приобрел вопрос об иммунитете для тех государств, которые проводят политику активного привлечения иностранных инвестиций. Инвесторы заинтересованы в том, чтобы государство, принимающее инвестиции, отказывалось от своего иммунитета в случае возникающих споров между инвестором и этим государством. В результате сфера применения договорной и обычной международно-правовой норм, ограничивающих иммунитет иностранного государства, постепенно расширяется, о чем свидетельствует законодательная и судебная практика стран, придерживающихся концепции ограниченного иммунитета. В то же время сфера применения обычной международно-правовой нормы об абсолютном иммунитете государства постоянно сужается. Все чаще государства, придерживающиеся концепции абсолютного иммунитета, отказываются от него в отношении определенных категорий дел. В тех странах, в которых не принято специальных законов об иммунитете, а также в государствах, не участвующих в международных соглашениях по этому вопросу, существенную роль продолжает играть судебная практика, хотя решения суда одной страны могут использоваться и во всяком случае учитываться при рассмотрении аналогичного дела в другой стране. 1 Вопрос № 3 Теории юридического лица в науке гражданского права. Классификация юридических лиц Юридическое лицо–это организация, признаваемая самостоятельным субъектом гражданского права, которая обладает обособленным имуществом, самостоятельно отвечает этим имуществом по своим обязательствам и выступает в гражданском обороте от своего имени. Основная научная проблема, вызывающая наибольшие дискуссии, — это вопрос о том, кто или что является носителем свойств юридической личности. В зависимости от ответа на вопрос о том, что стоит за понятием юридического лица, различные теории юридического лица можно разделить на две большие группы: фикционные концепции, отрицающие существование некоего реального субъекта со свойствами юридической личности; реалистические концепции, признающие существование носителя таких свойств. К первой группе теорий относятся работы Фридриха Карла фон Савиньи -- основателя влиятельной «исторической школы» права. Его концепция стала одной из первых фундаментальных теорий юридического лица и получила название «теории фикции». По взглядам Савиньи, свойствами субъекта права (сознанием, волей) в действительности обладает только человек. Однако законодатель в практических целях признает за юридическими лицами свойства человеческой личности, олицетворяет их. Таким образом, законодатель, прибегая к юридической фикции, создает вымышленного субъекта права, существующего лишь в качестве абстрактного понятия. Теория «персонифицированной цели» (также именуемая теорией целевого имущества), предложенная Алоизом фон Бринцем, схожа с «теорией фикции» в том, что отрицает существование реального субъекта, обладающего свойствами юридического лица. Поскольку целью института юридического лица является лишь управление имуществом, то и юридическое лицо есть не что иное, как сама эта персонифицированная цель. Вторая группа теорий юридического лица исходит из тезиса о реальности существования юридических лиц как действительных, а не вымышленных образований. Основной тезис, в котором проявилось принципиальное отличие «органической теории» от фикционных конструкций, сформулировал Карл Георг фон Безелер. Ученик Безелера Отто Фридрих фон Гирке полагал, что юридическим лицам присущи все качества обычного, «нормального» субъекта права: самостоятельная воля, интересы, способность ставить и достигать необходимые цели. Юридическое лицо он уподоблял человеческому существу, понимая его как некую союзную личность, отличную от суммы участвующих в союзе людей. «Органическая теория» нашла свое продолжение в работах французского цивилиста Р. Саллейля. Он сумел освободить ее от некоторой биологизации юридических лиц, присущей взглядам Безелера и Гирке. В результате «реалистическая теория» Саллейля стала наиболее полно и глубоко разработанной концепцией реалистического направления. Человеческое общество -- не аморфная совокупность индивидов. Оно может существовать лишь благодаря взаимодействию различных коллективов, союзов людей, которые столь же реальны, как и составляющие их лица. Интересы этих союзов несводимы к интересам их участников, так же как возможности и потребности группы людей нетождественны возможностям и потребностям одного человека. Следовательно, закон не конструирует фиктивные юридические образования, а просто признает за реально существующими объединениями лиц качества самостоятельных субъектов права. Отдельно в ряду концепций юридических лиц стоит «теория интереса» Рудольфа фон Иеринга -- основателя социологической школы права. Иеринг полагал, что юридическое лицо как таковое, как естественно-природный субъект права в действительности не существует. Поскольку право -- это система защищенных законом интересов, то законодатель дает правовую защиту отдельным группам людей. Обычно Рудольфа фон Иеринга относят к представителям фикционных теорий юридического лица. Однако в его концепции прослеживается и понимание реальности существования юридического лица как особого феномена правовой действительности -- «центра притяжения» прав физических лиц, использующих маску юридического лица в своих целях. Таким образом, Иеринг сочетал тезис о фиктивности самого юридического лица с признанием реальности стоящих за ним групп людей, осуществляющих его права и пользующихся выгодами такого положения. Советская юридическая наука уделяла самое серьезное внимание исследованию теории юридического лица. В 40--50-е годы был создан целый ряд работ, заложивших основы современного понимания этого института. Внимание советских цивилистов концентрировалось в то время на изучении юридической личности государственных предприятий, однако сделанные ими выводы обладают значительной научной и методологической ценностью и сегодня. В рамках общепринятого понимания юридического лица как реально существующего явления, обладающего людским субстратом, в советской цивилистике выделились три основные трактовки сущности государственного юридического лица. «Теория коллектива», предложенная академиком А. В. Бенедиктовым, исходит из того, что носителями правосубъектности государственного юридического лица являются коллектив рабочих и служащих предприятия, а также всенародный коллектив, организованный в социалистическое государство. Сходные взгляды высказывали С.Н. Братусь, О. С. Иоффе и В. П. Грибанов. «Теория государства», разработанная СИ. Аскназием, основывается на положении о том, что за каждым государственным предприятием стоит собственник его имущества -- само государство. Следовательно, людской субстрат юридического лица нельзя сводить к трудовому коллективу данного предприятия. Государственное юридическое лицо -- это само государство, действующее на определенном участке системы хозяйственных отношений. «Теория директора» наиболее полно исследованная в работах Ю. К. Толстого, исходит из того, что главная цель наделения организации правами юридического лица -- это обеспечение возможности ее участия в гражданском обороте. Именно директор уполномочен действовать от имени организации в сфере гражданского оборота, поэтому он и является основным носителем юридической личности государственного юридического лица. Общей для всех этих концепций является идея о наличии людского субстрата (лица или коллектива) в государственном юридическом лице. Возможна, однако, и принципиально иная трактовка его сущности. Так, еще в 20_е годы в СССР получила значительное распространение «теория персонифицированного (целевого) имущества». Ее сторонники считали главной функцией юридического лица объединение различных имуществ в единый комплекс и управление этим имущественным комплексом. Значит, обособленное имущество является реальной основой юридического лица, его законодатель и персонифицирует, наделяя владельца имущества правами юридического лица. Особую актуальность эта теория приобрела благодаря появившейся в современном законодательстве возможности создания юридического лица единственным учредителем. Ведь людской субстрат в одночленных корпорациях не играет важной роли. В условиях, когда персональный состав участников и организационная структура нескольких юридических лиц могут быть идентичными, только имущественная обособленность позволяет их различить. Сегодня одним из наиболее активных сторонников этой теории, является Е. А. Суханов. Он трактует юридическое лицо как определенным образом организованный имущественный комплекс, юридически являющийся самостоятельным участником оборота. В 50-е и последующие годы известное распространение получила теория, сторонники которой, ограничиваясь констатацией того, что юридическое лицо -- это социальная реальность, в сущности отказываются от попыток выявить его людской субстрат. Эта теория известна как теория социальной реальности юридических лиц. Ее придерживались, в частности, Д. М. Генкин и Б. Б. Черепахин. Противники этой теории не без оснований указывали на то, что задача цивилистики состоит в том, чтобы выявить специфические признаки юридического лица как социальной реальности, поскольку не всякая социальная реальность есть юридическое лицо. А эту задачу теория социальной реальности перед собой как раз и не ставит. Значительную известность получили и научные концепции таких авторов, как О. А. Красавчиков («теория социальных связей»), А. А. Пушкин («теория организации»), Б. И. Пугинский. Одновременное существование множества столь разных научных теорий юридического лица объясняется огромной сложностью этого правового явления. На разных этапах развития экономики на первый план выдвигались то одни, то другие признаки юридического лица в зависимости от того, какая из функций этого института превалировала на этом этапе. Юридические лица классифицируются: 1. по характеру (цели) деятельности: а) коммерческие, для которых основная цель деятельности – получение прибыли; б) некоммерческие, для которых получение прибыли не является основной целью. 2. по организационно-правовой форме, которая определяет характер взаимоотношений между учредителями, режим имущественной ответственности по обязательствам организации, минимальный размер требуемого при создании уставного капитала, степень защиты интересов кредиторов, порядок управления, распределения полученной прибыли, возможные источники финансирования деятельности и т.д. (схема 2). 3. по формам собственности (происхождению уставного капитала): а) юридические лица, основанные на частной собственности (индивидуальной собственности граждан или коллективной – общество с ограниченной ответственностью (ООО), производственный кооператив) б) юридические лица, основанные на государственной или муниципальной собственности (унитарные предприятия, учреждения); в) юридические лица, основанные путем объединения имущества, находившегося в различных формах собственности - смешанные, где доля публичных (государство, субъекты РФ, муниципальные образования) и частных (граждане и юридические лица) субъектов; - совместные, где доля иностранного капитала. 4. по характеру прав учредителей на имущество юридического лица: а) юридические лица, где учредители (участники) имеют обязательственные (имущественные) права, т.е. права требования (хозяйственные общества, хозяйственные товарищества, производственный и потребительский кооперативы); б) юридические лица, где учредители имеют право собственности (унитарные предприятия, учреждения); в) юридические лица, где учредители (участники) не имеют имущественных прав (общественные и религиозные организации, благотворительные и иные фонды, объединения юридических лиц). 5. по порядку образования: а) образуемые добровольно (по воле учредителей); б) образуемые в распорядительном порядке (по решению собственника или органа им уполномоченного). 6. по особенностям правового положения: а) национальные (резиденты); б) иностранные (нерезиденты). 7. по наличию членства: а) корпорации – образованы на началах членства (хозяйственные общества и товарищества и др.); б) учреждения – не имеют фиксированного членства (унитарные предприятия, учреждения). 2 Вопрос№ 4 Понятие предпринимательского права: предмет, метод, принципы. Основные концепции Предпринимательское право как отрасль российского права - совокупность юридических норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию рыночной экономики, возникающие по поводу обеспечения интересов государства и общества. Предметом предпринимательского права являются общественные отношения, урегулированные нормами предпринимательского права, которые подразделяются на. 1) горизонтальные - отношения «предприниматель - предприниматель»; 2) вертикальные - отношения «предприниматель - орган управления». при регулировании хозяйственно-правовых отношений используются и императивные, и диспозитивные методы правового регулирования. Методы правового регулирования: 1) обязательные предписания применяются, когда одна сторона правоотношения вправе давать другой стороне предписания, обязательные для выполнения. С их помощью императивные нормы права устанавливают субъективные права и юридические обязанности субъектов предпринимательских правоотношений. Метод обязательных предписаний характерен для прямого государственного регулирования предпринимательской деятельности, например, обязательность государственной регистрации субъектов предпринимательства, нормы налогового законодательства и т. д.; 2) рекомендации. В этом случае одна сторона правоотношения предлагает другой стороне определенный вариант поведения в тех или иных ситуациях, дает рекомендацию о порядке ведения предпринимательской деятельности; 3) согласования. При этом субъект предпринимательского права самостоятельно решает возникшие вопросы, а при вступлении в правовое отношение по согласованию с другим его участником; 4) запреты ограничивают определенные действия хозяйствующих субъектов, например, в Законе РФ от 10.01.2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды» установлены запреты на недопущение действий, причиняющих вред окружающей среде; 5) автономные решения заключается в том, что правоотношения (права и обязанности участников предпринимательской деятельности) устанавливаются по взаимной договоренности (согласованию) между ними. Предпринимательская деятельность Российского государства осуществляется в соответствии с определенными принципами, закрепленными Конституцией РФ и ст. 1 Гражданского кодекса РФ. Принципы предпринимательского права основополагающие начала, которые пронизывают правовые нормы предпринимательского права. Основные принципы: 1) свобода предпринимательской деятельности. Данный принцип закреплен в ст. 8 Конституции РФ. «Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности», но эта свобода не безгранична, она может быть ограничена федеральными законами в интересах общества в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Свобода предпринимательской деятельности ограничивается широкой практикой лицензирования отдельных видов хозяйственной деятельности; 2) юридическое равенство различных форм собственности. В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. Согласно данному принципу законодательством не могут устанавливаться какие-либо привилегии или ограничения для тех или иных форм собственности для субъектов, ведущих предпринимательскую деятельность с использованием имущества, находящегося в государственной, муниципальной или частной собственности; 3) свобода конкуренции и ограничение монополистической деятельности. Соблюдение данного принципа - необходимое условие развития рыночной экономики и осуществления предпринимательской деятельности. Важная роль в поддержании конкуренции, борьбе с недобросовестными формами ее проявления монополистической деятельностью отводится Закону РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»; 4) получение прибыли как цель предпринимательской деятельности - основной стимул, главный побудительный мотив предпринимательства. Прибыль - разница между полученным доходом и произведенными расходами; 5) государственное регулирование предпринимательской деятельности - соблюдение баланса частных интересов предпринимателей и публичных интересов государства и общества в целом; 6) законность в предпринимательской деятельности - основа построения правового государства. Предпринимательская деятельность должна осуществляться при строгом соблюдении требований законодательства, а также государством должна быть обеспечена законность правовых актов, законность деятельности органов государственной власти и местного самоуправления, регулирующих предпринимательство; 7) единое экономическое пространство. На территории РФ не допускается установление таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств. Концепции предпринимательского права. Можно указать пять основных: 1. концепция "двухсекторного права" (П.И. Стучка), эта теория получила распространение в 20-е годы; 2. довоенная концепция предпринимательского права (Л.Я. Гинцбург, Е.Б. Пашуканис), в 30-е годы эта теория пришла на смену "двусекретной" концепции; 3. концепция "хозяйственно-административного права" (С.Н. Братусь); 4. концепция комплексной отрасли права (Ю.К. Толстой, МД. Шаргородский); 5. в 60-е годы сформировалась новая концепция предпринимательского права (В.В. Лаптев, В.К. Мамутов), (с начала 60-х до конца 80-х годов). В 90-е годы в СССР начался переход от плановой к рыночной экономике, от одной экономической модели к другой. Все это потребовало изменения сложившейся ранее концепции предпринимательского права. Современное предпринимательское право, по определению В.В. Лаптева, становится правом предпринимательской деятельности. Современная концепция предпринимательского права изменила представления о предмете, по сравнению с прежними теориями. Сообразно этим представлениям в сферу предпринимательского права перешли и отношения, возникающие в процессе реализации собственности граждан для производства товаров, как предпринимательские отношения. Расширилось и число субъектов - участников хозяйственных отношений. Предпринимательское право может быть определено, как совокупность юридических норм, регулирующих хозяйственные отношения. Анализ данного определения показывает три формы проявления отрасли права: правовая концепция, нормы права и правоотношения. К первой форме относятся правовые идеи, заложенные в соответствующей доктрине. Такие идеи и доктрины вместе составляют правовую концепцию. В научной и учебной литературе представлено несколько концепций регулирования предпринимательских отношений. Представители предпринимательского (хозяйственного) права как самостоятельной отрасли, занимая монистическую позицию, полагают, что данные отношения должны регулироваться одной отраслью права. Дуалистическая концепция рассматривает эти отношения, главным образом, с позиций гражданского и административного права, полагая, что горизонтальные отношения равноправных субъектов в сфере товарно-денежного оборота должны регулироваться гражданским правом, а вертикальные отношения - административным правом и нормами примыкающих к нему отраслей. Данная позиция, в частности, представлена авторами Гражданского кодекса РФ. Высказываются мнения и о комплексности данной отрасли, нормы которой призваны урегулировать разнородные отношения. Вопрос № 5 Сделки: понятие, виды, условия действительности. Недействительные сделки: проблемы теории и практики Сделки – действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Виды сделок: § В зависимости от числа сторон, участвующих в сделке: • односторонние (завещание, выдача доверенности); • двусторонние (договор аренды, займа и др.); • многосторонние (договор о совместной деятельности). § По принципу встречного предоставления: • возмездные (купля-продажа, перевозка); • безвозмездные (предоставление что-либо одной стороной другой стороне без встречного предоставления); § В зависимости от момента, с которого сделка считается заключенной: • консенсуальные (договор поставки, контрактации); • реальные (договоры перевозки грузов, хранения, дарения). § В зависимости от оснований сделки выделяют: • каузальные (покупка, выполнение работы, оказание услуги); • абстрактные (вексель сохраняет свою силу независимо от оснований его выдачи, если он оформлен надлежащим образом). В отдельную группу выделяют фидуциарные сделки – это сделки. Которые имеют доверительный характер (доверенность). Утрата доверительного характера отношений между участниками сделки может привести к прекращению отношений в одностороннем порядке. Формой сделки называется способ выражения воли участники сделки вовне и ее фиксации, это форма волеизъявления ее участников. Сделки совершаются устно или в письменной форме (простой и нотариальной). Сделка, которая может быть совершена устно, считается совершенной и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку. Молчание признается выражением воли совершить сделку в случаях, предусмотренных законодательством или соглашением сторон. Сделка, для которой законодательными актами не установлена письменная (простая или нотариальная) форма, может быть совершена устно. Если иное не установлено соглашением сторон, могут совершаться устно все сделки, исполняемые при самом их совершении, за исключением сделок, для которых установлена нотариальная форма, и сделок, несоблюдение простой письменной формы которых влечет их недействительность. 3 Сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, по соглашению сторон могут совершаться устно, если это не противоречит законодательству и договору. Сделка в простой письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, либо должным образом уполномоченными ими лицами. Законодательством и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и др.) и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований. Если такие последствия не предусмотрены, применяются последствия несоблюдения простой письменной формы сделки. Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и порядке, предусмотренных законодательством или соглашением сторон. Если гражданин вследствие физического недостатка, болезни или неграмотности не может собственноручно подписаться, то по его просьбе документ, выражающий содержание сделки, может подписать другой гражданин. Подпись последнего должна быть засвидетельствована нотариусом либо другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие, с указанием причин, в силу которых совершающий сделку не мог подписать документ, выражающий содержание сделки, собственноручно. Однако при совершении сделок, указанных в пункте 4 статьи 186 настоящего Кодекса, и оформлении доверенности на их совершение подпись того, кто подписывает документ, выражающий содержание сделки, может быть удостоверена также организацией, где работает или учится гражданин, который не может собственноручно подписаться, организацией, осуществляющей эксплуатацию жилищного фонда, по месту жительства или администрацией стационарного лечебного учреждения, в котором он находится на излечении. В простой письменной форме должны совершаться сделки (за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения): 1) юридических лиц между собой и с гражданами; 2) граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законодательством размер базовой величины, если иное не предусмотрено законодательством. Сделка, которая повлекла за собой тот правовой результат, к которому стремились ее стороны, называется действительной. Для признания сделки действительной, необходимо соответствие ее следующие условиям: § содержание сделки должно отвечать требованиям законодательства, основам правопорядка и нравственности; § стороны сделки должны обладать дееспособностью; § волеизъявление, выраженное в сделке, должно соответствовать действительной воле лица, совершившего сделку, воля должна быть выражена свободно; § форма сделки должна соответствовать требованиям закона. Сделка, не соответствующая требованиям законодательства, ничтожна, если законодательный акт не устанавливает, что такая сделка оспорима или не предусматривает иных последствий нарушения. Из числа сделок, не соответствующих законодательству, выделяют сделки, совершение которых запрещено законодательством. К таким сделкам, в частности, относятся сделки, заключенные с целью: + создать монопольное положение субъектов хозяйствования на рынке для взвинчивания цен, разделить рынки, получить сверхплановую прибыль; + когда под видом товаров, указанных в лицензии (лом черных металлов) продаются и вывозятся за границу сплавы цветных металлов; + сбыт товаров, обладающих свойствами, опасными для жизни и здоровья людей. Недействительные сделки можно разделить на две группы: • абсолютно недействительные– ничтожные; • относительно недействительные – оспоримые. Основанием признания сделки недействительной является несоблюдение сторонами хотя бы одного из условий, установленных законодательством для действительности сделок. ОС: Оспоримость (относительная недействительность сделок) означает, что действия, совершенные в виде сделки, признаются судом при наличии предусмотренных законом оснований недействительными по иску управомоченных лиц, т.е. не будучи оспоренной, порождает ГП последствия как действительная. НС: Ничтожность (абсолютная недействительность) сделки означает, что действие, совершенное в виде сделки, не порождает и не может породить желаемые для ее участников правовые последствия в силу несоответствия закону. Противоправность абсолютного большинства действий, совершается в виде НС. Основания ничтожности сделок, общие основания: а) сделки, совершенные с целью, противной основам правопорядка и нравственности б) мнимые (совершаемая без намерения создать юридические последствия) и притворные (совершенная с целью прикрыть другую сделку, чаще всего незаконную) сделки; в) сделки, совершенные гражданином, признанным недееспособным вследствие психического расстройства; г) сделки, совершенные несовершеннолетним, не достигшим 14 лет; д) сделки, совершенные с нарушением формы, если это предусмотрено законом; е) сделки, совершенные с нарушением требований об их обязательной ГР. Специальные основания: ограничения, закрепленные в различных нормах ГЗ по совершению сделок: а) направленных на ограничение ПС и ДС граждан; б) совершенных опекуном, без предварительного согласия органов опеки, если они повлекли отчуждение имущества; в) сделок опекунов и попечителей с подопечными, за исключением передачи имущества в дар или безвозмездное пользование; г) сделок, влекущих отказ от права или ограничение права участника ПТ знакомиться со всей документацией; д) сделки между участниками ПТ об ограничении или устранении их ответственности по обязательствам; е) сделки по страхованию, заключенные лицом не являющимся страхователем и т.д. Основания оспоримости сделок: а) сделки ЮЛ, выходящие за пределы его правоспособности (несоответствие целям деятельности в УД, без лицензии); б) сделки, совершенные с выходом за пределы ограничений полномочий на совершение сделок (3 условия: полномочия должны быть ограничены (договор, УД, доверенность), лицо должно превысить полномочия, другая сторона знала или должна была знать об ограничениях); в) сделки, совершенные несовершеннолетними от 14 до 18 лет; г) сделки, совершенные Г, ограниченным судом в ДС; д) сделки, совершенные Г, не способным понимать значения своих действий или руководить ими (сделки, совершенные гражданином, впоследствии признанным недееспособным); е) сделки, совершенные под влиянием заблуждения; ж) сделки, совершенные под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя 1 стороны с другой или стечения тяжелых обстоятельств. Правовые последствия недействительности сделок: а) двусторонняя реституция – т.е. возврат в первоначальное состояние, заключающийся в том, что каждая сторона обязана возвратить другой все полученное по сделке, а при невозможности возвратить в натуре возместить его стоимость в деньгах; б) односторонняя реституция – исполненное обратно получает только одна сторона, другая же (недобросовестная) исполненного не получает; в) иные (возмещение расходов, стоимости утраченного или поврежденного имущества; г) недопущение реституции и обращение всего по недействительной сделке в доход государства (для сделок противных основам правопорядка и нравственности). Иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлен в течение 10 лет со дня, когда началось ее исполнение. Иск о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности может быть предъявлен в течение года со дня прекращения насилия или угрозы, под влиянием которых была совершена сделка, либо со дня, когда истец узнал или должен был узнать об иных обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной. Недействительность сделок, совершенных несовершеннолетними, ограниченными в дееспособности, недееспособными, а также гражданами, не способными понимать значение своих действий. Правовые последствия. 1. Сделка, совершенная несовершеннолетним в возрасте до 14-ти лет признается ничтожной (ст.172 ГК РФ), если эта сделка не является мелкой бытовой сделкой. 2. Сделки гражданина, ограниченного судом в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими веществами, могут быть признаны недействительными по иску попечителя (ст.176 ГК РФ). 3. Недееспособными Ст.177 ГК РФ допускает возможность оспаривания сделки, заключенной гражданином, не способным понимать значения своих действий или руководить ими по иску самого гражданина или любого лица, чьи права и законные интересы нарушены. 4. Сделки, совершенные гражданами, признанными недееспособными (ст. 176 ГК), также ничтожны сделки, совершенные недееспособным лицом (ст.171 ГК РФ). Только суд признает гражданина недееспособным при наличии психического расстройства, не дающего возможности понимать значение своих действий и руководить ими (ст.29 ГК РФ) Последствия недействительности сделок При установлении недействительности сделки суд выносит решение о применении последствий ее недействительности. По общему правилу, закрепленному в ст.167 ГК РФ, каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а при невозможности вернуть имущество (или когда для этой стороны были выполнены работы, оказаны услуги, либо было предоставлено в пользование имущество) — возместить его стоимость в деньгах. Таким образом, стороны недействительной сделки восстанавливаются в имущественном положении, в котором они находились до ее совершения. Однако существует ряд исключений из этого правила. При совершении сделок с целью, противной основам правопорядка и нравственности, при наличии умысла лишь у одной из сторон, а также при совершении сделки под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителей сторон или стечения тяжелых обстоятельств сторона, действовавшая умышленно, возвращает все полученное по сделке другой стороне, а переданное ею (или подлежащее передаче) имущество (или его стоимость) взыскивается в доход Российской Федерации. Таким образом, сторона, действовавшая неумышленно или потерпевшая сторона восстанавливается в своем имущественном положении, а сторона, действовавшая умышленно, претерпевает негативные последствия своего противоправного поведения, лишаясь имущества, подлежащего передаче по недействительной сделке. 4 Взыскание в доход Российской Федерации всего имущества, переданного сторонами друг другу (или подлежащего передаче по сделке) производится только по сделкам, совершенным с целью, противной основам правопорядка и нравственности, когда обе стороны действовали умышленно. В ряде случаев недействительности сделок ГК требует возмещения реального ущерба, причиненного недействительной сделкой. Обязанность возмещения реального ущерба (о понятии — см. «Ответственность за нарушение обязательств») лежит: на дееспособной стороне в сделке, совершенной с гражданином, признанным недееспособным или ограниченным судом в дееспособности (если первой было известно или должно было быть известно о недееспособности последней) на совершеннолетнем, совершающим сделку с несовершеннолетним, не достигшим 14-ти лет, а также в возрасте от 14-ти до 18-ти лет на лице, совершившем сделку с гражданином, не способным понимать значение своих действий и руководить ими на лице, совершившем сделку с использованием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителей сторон или стечения тяжелых обстоятельств Лицо, совершившее сделку под влиянием заблуждения, имеет право требовать возмещения реального ущерба другой стороной, если докажет, что заблуждение возникло по ее вине. Если это не будет доказано, то заблуждавшаяся сторона обязана возместить реальный ущерб другой стороне (п.2 ст.178 ГК РФ). Последствием недействительности части сделки является правило, согласно которому недействительная часть сделки не влечет недействительности прочих ее частей. Однако следует иметь в виду, что данное правило применимо в том случае, если можно предположить, что сделка могла бы быть совершена и без включения недействительной ее части (ст.180 ГК РФ). Недействительность части сделки при сохранении в силе прочих ее условий может предусматриваться законом, и в ГК РФ названы такие случаи. Например, согласно п.2 ст.329 ГК РФ недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительность основного обязательства Недействительность сделок, совершенных под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой, стечения тяжелых обстоятельств. Правовые последствия. Обман — это умышленное введение в заблуждение одной стороной другой стороны с целью совершения сделки, что может выразиться как в сообщении заведомо ложных сведений, так и в умолчании о фактах, которые могут повлиять на совершение сделки. Например — умолчание о правах других лиц на имущество, передаваемое в залог. Насилие — это причинение участнику сделки или лицам, близким ему, душевных или физических страданий с тем, чтобы заставить его совершить сделку. Пример — удержание члена семьи лица, совершающего сделку в качестве заложника. Угроза — это воздействие на волю лица путем заявлений о причинении ему или его близким физического или морального вреда в будущем, если оно не совершит сделку. Угроза должна быть значительной и реальной в глазах лица, принуждаемого к совершению сделки. Так, угроза уничтожить неохраняемый загородный дом — более реальна, чем угроза похитить документы, хранящиеся в сейфе банка. Злонамеренным соглашением представителя одной стороны с представителем другой стороны признается умышленное соглашение представителей, имеющих целью получить выгоду для себя или причинить ущерб представляемому. Примером может служить сговор представителей двух предприятий о заключении договора поставки по цене, превышающей среднерыночную, и разделе причитающегося представителю поставщика дополнительного комиссионного вознаграждения. Сделка может быть оспорена, как совершенная при стечении тяжелых обстоятельств, при условии, что лицо, ее заключившее, находилось под влиянием тяжелых обстоятельств (приближался срок выплаты кредита), сделка была заключена на крайне невыгодных условиях (продажа недвижимости по цене гораздо ниже рыночной) и другая сторона вынудила это лицо совершить сделку, т.е. действовала инициативно (сама обратилась с предложением приобрести недвижимость по заниженной цене). Вопрос № 6 Законодательство Российской Федерации по международному частному праву. Согласно Конституции РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Такое же правило содержится и в ряде других законодательных актов, имеющих отношение к области международного частного права, что подчеркивает значение международного договора для регулирования соответствующих отношений. В соответствии с распространенной точкой зрения данное положение понимается как норма, которая разрешает коллизию между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них - какое-либо правило общего характера, содержащееся во внутреннем законодательстве, а вторая - специальное изъятие из нее, вытекающее из заключенного государством международного договора. Именно этой второй норме отдается предпочтение. Согласно п. 2 ст. 7 ГК РФ к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, международные договоры применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора. Предписания международных договоров имеют приоритет не только перед нормами гражданского законодательства (под которыми ст. 3 ГК РФ понимает Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы), но и перед правилами других правовых актов и всеми другими нормами гражданского права РФ. Аналогичное правило о приоритете положений международных договоров предусмотрено в СК РФ, ГПК РФ, АПК РФ и в ряде других законов, в которых содержатся нормы международного частного права. Вступившие в силу для Российской Федерации международные договоры, если только решение о согласии на их обязательность принято в форме федерального закона, подлежат официальному опубликованию в Собрании законодательства РФ. Официальное опубликование международных договоров (кроме договоров межведомственного характера) должно осуществляться также в Бюллетене международных договоров. Международные договоры межведомственного характера публикуются по решению федеральных органов исполнительной власти, от имени которых заключены договоры, в официальных изданиях этих органов (ст. 30 Закона о международных договорах 1995 г.). Пункт 3 ст. 5 Закона о международных договорах 1995 г. допускает непосредственное применение официально опубликованных международных договоров РФ при условии, если для этого не требуется издания специального государственного акта. При этом "непосредственно" означает в данном случае действие международного договора в качестве составной части системы российского законодательства. С учетом приведенных положений Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" разъяснил, что суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы закона, т.е. российского национального акта, в случаях, когда вступившим в силу для Российской Федерации международным договором, решение об обязательности которого для Российской Федерации было принято в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотрено в законе. В указанном случае применению подлежат правила международного договора. Для современного этапа развития международного частного права особое значение имеют международные соглашения, и прежде всего многосторонние конвенции, содержащие унифицированные (т.е. единые, единообразные) правовые нормы. В подготовке соглашений важную роль играют международные организации, занимающиеся разработкой проектов таких соглашений. Старейшей организацией в этой области является Гаагская конференция по международному частному праву. Первая сессия Гаагской конференции по международному частному праву была созвана правительством Нидерландов в Гааге в 1893 г. по инициативе известного голландского юриста Ассера. В ней участвовали 13 европейских государств. В числе участников ее первой сессии была Россия (известный российский юрист, проф. Ф.Ф. Мартенс избирался вице-президентом первых сессий). На конференциях этой организации приняты 35 так называемых гаагских конвенций. В некоторых из них участвует Россия. Членами этой организации являются более 50 государств. В течение многих лет Россия не была членом этой организации, поэтому принятие в 2001 г. решения о вступлении Российской Федерации в эту организацию восстанавливает историческую справедливость. В 1951 г. был принят постоянный Статут Гаагской конференции по международному частному праву (вступил в силу в 1955 г.). В соответствии с ним задачей конференции является прогрессивная унификация правил международного частного права (ст. 1). Сессии конференции собираются, как правило, раз в четыре года (ст. 3). Подготовку их осуществляют Специальная государственная комиссия, созданная Нидерландами, и Постоянное бюро конференции. Наиболее значительными из документов, принятых на сессиях конференции начиная с 50-х гг., являются конвенции в области гражданского процесса. К ним относятся: · Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. (СССР присоединился в 1966 г.); · Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 г.; · Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г. (РФ присоединилась к этим двум Конвенциям в 2001 г. Официальный перевод на русском языке Конвенции 1965 г. был опубликован в конце 2004 г.); · Конвенция об облегчении доступа к правосудию за границей 1980 г. и др. С конвенциями по процессуальным вопросам тесно связана Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов 1961 г. В ней участвуют 64 государства. К области семейного права относятся более трети Гаагских конвенций: · Конвенция о заключении брака и признании его недействительным 1978 г.; · Конвенция о праве, применимом к режимам собственности супругов, 1978 г.; · Конвенция о признании развода и судебного разлучения супругов 1970 г.; · Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, 1956 г.; · Конвенция о признании и исполнении решений по делам об алиментных обязательствах в отношении детей 1958 г.; · Конвенция о компетенции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних 1961 г.; · Конвенция о защите детей и сотрудничестве в области международного усыновления (удочерения) 1993 г., которая была подписана РФ в 2000 г., и ряд других конвенций о правовом положении детей. Из конвенций в других областях следует обратить внимание на: · Конвенцию о коллизиях законов относительно формы завещательных распоряжений 1961 г., · Конвенцию о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г. Другой международной межправительственной организацией, осуществляющей деятельность в этой области, является Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), основанный в 1926 г. в Риме. Членами этой организации являются 58 стран, в том числе и Россия. Институт занимается в основном кодификацией материальных норм международного частного права. УНИДРУА были разработаны такие конвенции, как: · Женевская конвенция 1956 г. о договоре международной дорожной перевозки грузов; · Женевская конвенция 1973 г. о договоре международной автомобильной перевозки пассажиров и багажа; · Женевская конвенция 1976 г. о договоре международной перевозки пассажиров и багажа по внутренним водным путям; · Женевская конвенция 1983 г. о представительстве при международной купле-продаже товаров; · Оттавская конвенция 1988 г. о международном финансовом лизинге; 5 · Оттавская конвенция 1988 г. о международном факторинге; · Конвенция о похищенных или незаконно вывезенных культурных ценностях 1995 г. В 1994 г. Институтом были одобрены Принципы международных коммерческих договоров, опубликованные и на русском языке. В 2004 г. было издано второе переработанное и расширенное издание Принципов УНИДРУА, подготовленное группой экспертов. В 1966 г. по инициативе Венгрии была учреждена Комиссия ООН по праву международной торговли в качестве вспомогательного органа Генеральной Ассамблеи (ЮНСИТРАЛ). Как отмечалось в резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1966 г., задача комиссии состоит в том, чтобы содействовать "прогрессивному согласованию и унификации правил международной торговли". На комиссию, в частности, возложены подготовка новых международных конвенций, типовых и единообразных законов в области права международной торговли, содействие кодификации международных торговых обычаев, сбор и распространение информации в этой области. На ЮНСИТРАЛ были возложены функции подготовки проектов конвенций, содействия кодификации международных торговых обычаев и распространения информации в этой сфере. На основе проектов, разработанных Комиссией, были приняты следующие конвенции: Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров; Нью-Йоркская конвенция ООН об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. (приведенная в соответствие с Венской конвенцией в 1980 г.); НьюЙоркская конвенция ООН о международных переводных и международных простых векселях 1988 г.; Гамбургская конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 г. и ряд других, а также Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ и Примирительный регламент ЮНСИТРАЛ. В 1985 г. был принят Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. В 1996 г. были приняты Комментарии по организации арбитражного разбирательства. В состав комиссии входят представители 36 государств. В ее работе активное участие принимают представители России. Кроме того, большое число многосторонних соглашений было разработано при создании Всемирной торговой организации (ВТО), а также ЮНЕСКО, Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС), Международной организацией гражданской авиации (ИКАО) и др. Унификация норм международного частного права может осуществляться и путем принятия на международном или региональном уровне как так называемых модельных законов (кодексов), так и директив и иных нормативных актов по тем или иным вопросам (например, регламенты и директивы ЕС). В практике государств - участников СНГ используются оба этих метода. В рамках СНГ осуществляется разработка модельных законодательных актов. Межпарламентской Ассамблеей государств - участников Содружества был принят Модельный гражданский кодекс, где имеется раздел "Международное частное право", содержание которого оказало существенное влияние на гражданские кодексы Белоруссии, Казахстана, Узбекистана и других государств СНГ. Конституция устанавливает только самые общие начала регулирования международных гражданских отношений. В законодательстве РФ, регулирующем отношения в сфере МЧП, следует выделить: Гк, Гпк, Апк, Ск, Нк, Тк, Воздушный кодекс, Ктм, Основы законодательства о нотариате, Закон о МКАС. Подзаконные акты, ведомственные инструкции, ненормативные акты министерств и ведомств РФ также являются источниками российского МЧП. Разумеется, все перечисленное законодательство, так же как подзаконные акты и ведомственные инструкции, в целом не могут считаться источниками российского МЧП. Речь идет о содержащихся в них нормах, специально посвященных регулированию частноправовых отношений с иностранным элементом. В российском праве отсутствует отдельный закон о международном частном праве, хотя проект такого закона на доктринальном уровне был подготовлен уже в 80-х годах XX в. В российском праве произведена межотраслевая кодификация — в ГК, СК, КТМ, ГПК и АПК включены специальные главы и разделы, регулирующие частноправовые отношения с иностранным элементом. Основные источники российского МЧП - разд. VI «МЧП» ГК РФ, Глава 66 «Общие положения»; Глава 67 «Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц»; Глава 68 «Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям» СК РФ Раздел VII. Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства. Гл. XXVI КТМ РФ, разд. V ГПК, гл. 31, 32, 33 АПК РФ. Главный источник – это разд. VI ч. 3 ГК РФ. Положения гражданского законодательства могут применяться по аналогии ко всем частноправовым отношениям, не урегулированным специальным законодательством (ст. 5 СК РФ). Особое значение имеет гл. 66 разд. VI части 3 ГК РФ, которая содержит общие положения применения иностранного права на территории РФ и устанавливает общие принципы регулирования всех частноправовых отношений с иностранным элементом. Пороки российского законодательства о МЧП - неопределенность формулировок и правоположений, наличие «отсылочных» и «бланкетных» коллизионных норм, постоянная необходимость применения аналогии права и закона, практическая невозможность непосредственного применения норм ГК (без толкования и разъяснения пленумами верховных судов), полное отсутствие регулирования трудовых отношений с иностранным элементом в ТК РФ, огромное количество неурегулированных вопросов в СК РФ. Полномасштабная кодификация международного частного права вообще имеет серьезные преимущества по сравнению с межотраслевой. Вопрос № 7 Договор подряда и его виды: проблемы правоприменительной практики. Договор подряда является консенсуальным, возмездным, двусторонне-обязывающим. Его стороны — подрядчик и заказчик, которыми в обычном договоре подряда могут быть любые лица. Предмет договора подряда — выполнение подрядчиком определенной работы, завершающейся имеющим овеществленную форму результатом. Обязанность подрядчика — выполнить по заданию заказчика такую работу и сдать ее результат заказчику, обязанность заказчика — принять и оплатить результат. Предмет договора подряда могут составлять изготовление, переработка или обработка, вещи либо иная работа, имеющая овеществленный результат. Право собственности на изготовленную вещь принадлежит подрядчику, его обязанность — передача изготовленной им вещи в собственность заказчика. Если из договора подряда не вытекает обязанность подрядчика вполнить работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению обязательств других лиц — субподрядчиков. Сам подрядчик в таком случае выступает в роли генерального подрядчика, оставаясь ответственным перед заказчиком за убытки, последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком. Начальные и конечный сроки выполнения работы являются существенными условиями договора подряда; при их отсутствии договор считается незаключенным. Виды договоров подряда: • договор бытового подряда (в качестве подрядчика выступает лицо, осуществляющее соответствующую предпринимательскую деятельность; • договор строительного подряда (выполнение строительных, монтажных, пусконаладочных и иных связанных со строительством объекта работ); • договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ (разработка технической документации подрядчиком-проектировщиком) • договор подряда на выполнение работ для государственных нужд (подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения потребностей РФ или субъектов РФ и финансируемые за счет средств соответствующих источников и внебюджетных источников). Содержание и форма правоприменительной практики Содержание правоприменительной практики охватывает два основных компонента: правоприменительную деятельность и сформированный на ее основе социальноправовой опыт. Основными элементами содержания юридической деятельности выступают ее объекты, субъекты и участники, юридические действия и операции, средства и способы их осуществления, принятые решения и результаты правоприменительных действий. Субъектами являются органы (должностные лица), наделенные властными полномочиями на вынесение правоприменительных решений. Их предписания носят юридически обязательный характер. Участниками правоприменительной практики являются отдельные лица или организации, которые в силу ряда причин (необходимость нести ответственность, защищать свои либо чужие интересы и т.д.) так или иначе способствуют субъектам в выполнении ими соответствующих правоприменительных действий (свидетели, потерпевшие, эксперты, переводчики и т.п.). Объектами правоприменительной практики могут выступать вся природная и социальная среда, конкретные материальные и духовные блага. Правоприменительные действия (операции) представляют собой внешне выраженные, социально-преобразующие и влекущие определенные индивидуально-конкретные последствия акты субъектов и участников (например, подпись документа, осмотр места преступления включает самые разнообразные правовые действия). В качестве средств правоприменительной практики выступают допускаемые законом предметы и явления, с помощью которых обеспечивается достижение ее целей и необходимых результатов. В своей совокупности они составляют юридическую технику (следственную, нотариальную и т.п.). Правоприменительная техника бывает судебной и следственной, прокурорской и т.п. Имеются значительные особенности в использовании одних и тех же средств применительно к разрешению гражданских (семейных, трудовых и пр.) и уголовных дел, отдельным составам и категориям дел. Вопрос о средствах неотделим от проблемы способов и методов их использования в правоприменительной практике, то есть от юридической тактики. Юридическая тактика (греч. taktika < tasso - приводить в порядок) в самом широком смысле представляет искусство субъектов умело управлять участниками практики, оптимально планировать и организовывать юридические действия, использовать общесоциальные, технические и специально-юридические средства для вынесения эффективных решений и достижения поставленных целей и задач (частных и промежуточных, ближайших и второстепенных и т.п.). Когда же речь идет о достижении главных, наиболее существенных, окончательных задач и целей, то в данном случае имеется в виду юридическая стратегия. Результаты практики бывают юридические (принятие судом решения о восстановлении на работе гражданина А.) и социальные (выплата ему зарплаты за время вынужденного прогула), основные и второстепенные, промежуточные и окончательные. Все они характеризуют продуктивность и эффективность конкретной правоприменительной деятельности. Особое место в содержании практики занимает правоприменительный опыт, который формируется в процессе выделения в действиях, средствах, приемах, результатах наиболее рационального, целесообразного, передового, перспективного, имеющего важное значение для дальнейшего совершенствования правоприменения. Правоприменительный опыт накапливается в процессе разрешения конкретных юридических дел, проведения разнообразных проверок, изучения и обобщения материалов практики. Формы правоприменительной практики - это способы организации и внешнего выражения ее содержания. Внутренней формой выступает здесь процессуальная форма, которая в большинстве своем устанавливается нормативно-правовыми актами. Она включает в себя определенные процессуальные стадии и производства. Стадии - это относительно обособленные во времени и пространстве, совершаемые в определенной последовательности юридически значимые правоприменительные действия, которые связаны с разрешением юридического дела и вынесением персонально определенных и индивидуально-конкретных решений. Традиционно в общетеоретическом плане почти все авторы выделяют три стадии: 1) анализ фактических обстоятельств дела; 2) выбор и исследование норм; 3) вынесение решения по делу. Нам представляется, что правоприменительный процесс при рассмотрении любого юридического дела состоит из следующих стадий: 1) определение подведомственности дела; 2) возбуждение юридического дела; 3) подготовка дела к рассмотрению; 4) разбирательство юридического дела; 5) принятие решения и его документальное оформление; 6) оглашение решения (акта). 6 Самостоятельными компонентами внутренней формы правоприменения являются процессуальные производства, каждое из которых характеризуется специфическим составом субъектов и участников, системой правовых связей и отношений между ними, особенностью процессуальных действий, правоприменительной тактики и техники. Так, в гражданской процессуальной форме выделяют исковое и особое производство, производства в кассационной и надзорной инстанциях, исполнительное производство; в административной процессуальной форме - производство по исполнению постановлений о вынесении предупреждения, наложении штрафа, возмездном изъятии предмета и т.п. Внешняя форма представляет собой способ существования и выражения вовне содержания правоприменительной практики. В качестве таких способов выступают разнообразные акты-документы. В них находят отражение не только все элементы содержания правоприменительной практики, но в определенной степени и ее внутренняя форма (подробнее см. 9. С. 37-42). Функции правоприменительной практики - это относительно обособленные направления ее воздействия на общественную жизнь. В зависимости от сферы общественной жизни, которая подвергается воздействию со стороны правоприменения, все функции практики можно разграничить на экономическую, политическую, социальную, идеологическую, демографическую, экологическую и др. Учитывая, что правоприменение решает задачи, стоящие не только в области внутренней жизни нашего общества, но в известной степени в области внешних отношений, можно, видимо, говорить о внутренних и внешних его функциях. По времени действия их можно подразделить на постоянные и временные. Имеет определенное значение классификация функций практики на основные, главные и неосновные, поскольку в определенные исторические этапы развития общества акцент может быть сделан на одной или нескольких важнейших направлениях воздействия (охрана собственности или природы и т.п.). Наиболее ярко сущность и социальное назначение правоприменительной практики проявляется в ее специфических юридических функциях, где за основу классификации берется характер совершаемых субъектом правоприменительных действий и полученный результат. К ним относятся регистрационно-удостоверительная, регулятивно-ориентационная, правоконкретизирующая, правоохранительная, функция социально-правового согласия и установления компромиссов, координационная, контрольная, правовосполнительная, правотворческая и иные функции правоприменительной практики. Значение регулятивно-ориентационной функции обусловлено тем местом, которое занимает правоприменительная практика в процессе реализации права. С ее помощью осуществляется правовая ориентация участников общественных отношений, индивидуальное регулирование конкретных социально-правовых ситуаций. Суть регистрационно-удостоверительной функции заключается в удостоверении прав и законных интересов граждан, их коллективов и организаций, договоров, сделок, имеющих правовое значение фактов общественной жизни, в официальном регистрировании и свидетельствовании подлинности и верности документов и т.д. Правоконкретизирующая функция любой правоприменительной практики включает преобразование, перевод абстрактного содержания правового предписания на более конкретный уровень. Правоохранительная функция правоприменения состоит из ряда подфункций: правообеспечительной, превентивной, правовосстановительной, компенсационной, карательной и др. Правообеспечительная подфункция связана с эффективным исполнением законов или иных правовых актов. Для решения стоящих перед компетентными органами (судом, органами дознания, следствия и т.п.) задач в уголовном судопроизводстве применяются, например, такие правообеспечительные меры, как подписка о невыезде, личное поручительство, залог, в гражданском судопроизводстве - наложение ареста на имущество или денежные суммы, принадлежащие ответчику и находящиеся у него или других лиц и т.п. Правоприменительная практика - важный канал общесоциального, специально-криминологического и индивидуального предупреждения правонарушений. Римские юристы считали, что “правосудие истинно предупреждающее предпочтительнее, чем сурово карающее“ (melior est justitia vere praeveniens quam severe puniens). Правовосстановительная подфункция связана с отменой неправомерных решений, фактическим и юридическим восстановлением правопорядка, прав и законных интересов граждан, их коллективов и организаций. Значение компенсационной подфункции заключается в том, что все разновидности правоприменительной практики должны быть нацелены на возмещение любого материального или морального вреда (ущерба), который причинен противоправными (а иногда и правомерными) действиями отдельным лицам, социальным группам, организациям или обществу в целом. Суть карательной подфункции проявляется в применении к правонарушителю таких мер юридического воздействия, которые связаны с лишением материального, личного, организационного или иного характера. Таким образом, правоохранительная функция правоприменительной практики, как правило, вызвана правонарушением либо связана с реальной угрозой его наступления. Правовосполнительная функция обусловлена неполнотой законодательства и практическими потребностями оперативного восполнения пробелов с помощью аналогии закона и аналогии права в процессе правоприменения. Контрольная функция правоприменительной практики выражается в том, что определенные органы (органы прокуратуры и внутренних дел, ведомственного контроля и др.) осуществляют проверку соблюдения прав и свобод человека и гражданина, надзор за исполнением законов отдельными лицами, их коллективами и организациями. Суть координационной функции заключается в устранении параллелизма, дублирования в работе соответствующих организаций, установлении целесообразного и оптимального соотношения между действиями органов (органа) в целом и их звеньями (структурными подразделениями). На прокуратуру, например, возложена координация деятельности правоохранительных органов в борьбе с преступностью. Суть «правотворческой» функции заключается в том, что правоприменительная практика сигнализирует правотворческим органам о недостатках, неполноте законодательства, о неэффективности норм права или отдельных нормативных актов, которые необходимо исправить. Функция социально-правового согласия и установления компромиссов нацелена на разрешение юридических споров (трудовых, семейных и т.п.) и конфликтов (национальных, межгосударственных и т.п.). Вопрос № 8 Международная подсудность гражданских дел: понятие, виды, современные тенденции Под международной подсудностью понимается компетенция судов какого-то конкретного государства по разрешению гражданских дел с участием иностранной стороны (сторон) или с каким-либо иным «иностранным элементом. При определении международной подсудности искомым является не суд какого государства компетентен рассмотреть гражданско-правовой спор, осложненный иностранным элементом, а какой суд данного государства правомочен рассматривать гражданско-правовой спор, осложненный иностранным элементом. Этапы установления международной подсудности • I этап - определение компетентной национальной юрисдикции. Особенность – самый сложный этап. Возникающие на этом этапе проблемы определяются: - разногласиями между: заинтересованными в рассмотрении дела лицами, имеющими различную государственную принадлежность, -разногласиями публично-правового порядка, «ибо всякое государство склонно допускать для своих собственных судов более широкую юрисдикцию, чем оно готово признать за иностранными судами». • II этап – определение судебных органов, в которых будет разрешен спор. Особенность – это необходимый, но недостаточный этап: установление компетентной национальной юрисдикции еще не дает ответа на вопрос о том, в системе каких судов данного государства (общегражданских, коммерческих и т. д.) должно быть рассмотрено соответствующее дело. ( в США, например, существуют две системы судебных органов (суды штатов и федеральные суды), а в ФРГ имеется семь самостоятельных и независимых друг от друга подразделений органов юстиции, деятельность которых не направлена на рассмотрение уголовных дел. В РФ две основные системы судов, которым подсудны гражданские дела, связанные с иностранным правопорядком. • III этап - определение конкретного судебного органа, которому непосредственно предстоят разрешить спор. Особенность – на этом этапе происходит установление не национальной или специальной, а территориальной юрисдикции. Способы установления международной подсудности: - По признаку гражданства сторон: компетентен рассматривать спор суд государства, гражданином которого является одна из сторон (применяется во Франции, Италии) - По закону места нахождения или места жительства ОТВЕТЧИКА (применяется в Германии и Швейцарии). - По признаку «фактического присутствия» ОТВЕТЧИКА (применяется в Англии и в США). Виды международной подсудности, призванные разрешить «конфликт юрисдикций»: = исключительная – спор или дело подсудны только судам определенного государства с исключением из подсудности судов любого другого государства = альтернативная - стороны имеют право выбора между судами нескольких государств, при условии равной компетентности судов рассматривать спор или дело = договорная – определение подсудности на основе соглашения сторон в пользу суда любого государства. По соглашению сторон конкретное дело м.б. отнесено к юрисдикции иностранного государства, несмотря на его подсудность местному суду, и, наоборот, дело, подсудное суду иностранного государства, м.б. отнесено к юрисдикции местного суда. 7 Признание и исполнение на территории РФ: - ст 409 ГПК РФ - п.4 ст. 16 АПК РФ - ст. 11 ФЗ «Об исполнительном производстве» 2007 г Вопрос № 9 Договор аренды и его разновидности: проблемы теории и практики. К отношениям, связанным с арендой, применяются общие положения (гл. 34 ГК РФ), если специальные правила не устанавливают иное. Аренда - гражданско-правовой договор, в силу которого арендодатель обязуется предоставить арендатору определенное имущество во временное владение и пользование, а арендатор уплачивает за это арендную плату. Характеристика договора: консенсуальный, взаимный, возмездный. Виды договора аренды: договор проката; договор аренды транспортных средств; договор аренды зданий и сооружений; договор аренды предприятия; договор финансовой аренды (лизинг). Договор аренды регулируется в основном ГК РФ. Также к числу нормативных актов, регулирующих аренду, следует отнести: Закон РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей»; Федеральный закон от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»; транспортные уставы (они регулируют аренду транспортных средств); ст. 22 Земельного кодекса РФ от 25 октября 2001 г. № 136-Ф3, регулирующего аренду земельных участков; Лесной кодекс РФ от 4 декабря 2006 г. № 200-ФЗ, регулирующий аренду лесных участков; Водный кодекс РФ от 3 июня 2006 г. № 74-ФЗ; Закон РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-1 «О недрах». Плоды, продукция и доходы, полученные арендатором в результате использования арендованного имущества, являются его собственностью. Предмет договора — любое индивидуально-определенное имущество, которое в процессе использования не теряет своих натуральных свойств. Имущество - непотребляемая индивидуально-определенная вещь в состоянии, соответствующем условиям договора и назначению вещи со всеми необходимыми принадлежностями и необходимыми документами. При заключении договора: обязательное требование — подробное описание арендуемого имущества. Сторонами договора аренды являются арендодатель и арендатор. В роли сторон могут выступать все субъекты гражданских правоотношений: физические и юридические лица, а также государство (последнее выступает в арендных отношениях через свои органы). В качестве арендодателя выступают собственники мущества, а также лица, управомоченные законом или собственником. Субъект права хозяйственного ведения может выступать арендодателем движимого имущества без согласия собственника, недвижимого — только с согласия собственника. В качестве арендатора может быть любое лицо, однако в некоторых видах аренды субъектный состав может быть ограничен законом. Так, в договоре аренды предприятия и в договоре лизинга обе стороны должны быть предпринимателями (ст. 656 и 665 ГК РФ), а в договоре бытового проката предпринимателем должна быть лишь одна сторона — арендодатель (п. 1 ст. 626 ГК РФ). 8 Форма договора аренды Договор между физическими лицами на срок более одного года, а также, если одной из сторон является юридическое лицо, должен быть заключен в письменной форме. При аренде недвижимого имущества письменная форма также обязательна. Если аренда предполагает выкуп имущества, т.е. перемену собственника. то форма договора аренды должна соответствовать форме договора купли-продажи данного вида имущества. Срок договора не является существенным условием договора. При этом существует правило: если срок не указан (т.е. договор заключен на неопределенный срок), то любая сторона может отказаться в любое время в одностороннем порядке от договора, но при условии предупреждения своего контрагента об отказе за I месяц, в случае если арендуемое имущество является движимым; а при недвижимом имуществе — за 3 месяца (однако эти сроки могут быть изменены законом или договором — п. 2 ст. 610 ГК РФ). Различают: срок действия договора аренды и срок, в течение которого имущество должно быть передано арендатору (он устанавливается в договоре либо предполагается как разумный). Соблюдение этого срока имеет значение, так как непередача имущества арендатору влечет за собой право арендатора требовать возмещения убытков и передачи вещи либо требовать расторжения договора и также возмещения убытков. При несоответствии переданного имущества условиям договора арендодатель обязан по выбору арендатора либо безвозмездно устранить недостатки, или соразмерно уменьшить арендную плату, или возместить арендатору расходы на устранение недостатков, или принять арендную плату за вычетом расходов по устранению недостатков. Арендодатель по требованию арендатора должен заменить несоответствующее имущество соответствующим. При наличии обременения в виде залога или сервитутов арендодатель обязан предупредить об этом арендатора. При нарушении этого условия арендатор имеет право требовать либо уменьшения арендной платы, либо расторжения договора и возмещения убытков. Договор аренды является возмездным. Основное обязательство — выплата арендной платы. Если стороны не определили порядок, условия и сроки внесения арендной платы, то действуют правила о том, что стороны имели в виду порядок, условия и сроки арендной платы, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах. Виды арендной платы: Платежи в твердой сумме, вносимой периодически или единовременно. Установление доли от результатов хозяйственной деятельности арендатора. Представление арендодателю определенных услуг. Передача арендатором арендодателю в собственность или в аренду обусловленного имущества. Возложение на арендатора затрат на улучшение арендуемого имущества. Размер арендной платы может быть изменен по соглашению сторон, но не чаше одного раза в год. Имущество должно использоваться арендатором согласно условиям договора и в соответствии с назначением имущества. Субаренда - договор аренды уже арендуемого имущества, заключенного арендатором с третьим лицом, который может быть заключен лишь с согласия арендодателя. От субаренды отличается перенаем - передача прав и обязанностей со стороны арендатора другому лицу. При этом происходит перемена лица арендатора с согласия арендодателя. Содержание арендуемого имущества На арендатора возлагается обязанность поддерживать имущество в исправном состоянии, производить текущий ремонт и нести бремя расходов по его содержанию. На арендодателя возлагается обязанность производить капитальный ремонт. Если капитальный ремонт произведен арендатором. то он вправе требовать возмещения понесенных расходов. Договор аренды является обременением, т.е. перемена собственника имущества не является основанием для расторжения или изменения договора аренды. Арендатор имеет право на предъявление виндикационного иска, втом числе и к собственнику имущества. Предполагается преимущественное право арендатора, который надлежащим образом исполнял свои обязанности, при этом бремя доказывания иного лежит на арендодателе (при предъявлении виндикационного иска). Арендатор имеет преимущественное право на заключение договора аренды на новый срок. Преимущественное право действует, если до истечения срока договора арендатор письменно уведомил арендодателя о желании продлить договор. Если арендодатель отказался от заключения договора на новый срок и вместе с тем подписал договор аренды с другим лицом, то арендатор вправе потребовать в суде перевода на себя прав и обязанностей и возмещения убытков в связи с отказом возобновить договор. Допускается вариант продления срока договора на неопределенный срок по факту того, что арендатор продолжает владеть и пользоваться имуществом после истечения срока договора, а арендодатель против этого не возражает. В данном случае договор считается продленным на неопределенный срок и каждая из сторон может требовать расторжения такого договора, предупредив контрагента не менее чем за 3 месяца (для недвижимого имущества). Возврат имущества: Арендатор обязан, по общему правилу, возвратить арендуемое имущество в том состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа. Если имущество не возвращено в срок, то арендатор обязан заплатить арендную плату за все время просрочки, даже если он не пользовался имуществом. Судьба улучшений, произведенных арендатором Улучшения подразделяются на отделимые и неотделимые. Отделимые являются собственностью арендатора, неотделимые являются собственностью арендодателя. Законом или договором может быть установлено, что арендуемое имущество переходит в собственность арендатора при условии внесения им всей покупной иены, обусловленной договором. Неотделимые становятся собственностью арендодателя, но арендатор имеет право на возмещение ему стоимости этих улучшений, независимо от разрешения на такие улучшения со стороны арендодателя (ст. 662 ГК РФ). Но арендодатель может быть освобожден судом от уплаты, если докажет, что стоимость улучшений несоразмерна улучшению качества и эксплуатационных свойств самого имущества и что при этих улучшениях были нарушены принципы добросовестности и разумности. Основания прекращения договора аренды: Исполнение договора: ликвидация юридического лица в случае, если оно является арендатором или арендодателем (ст. 419 ГК РФ), смерть же гражданина — участника договора аренды не прекращает договора: права и обязанности умершего переходят к наследнику; соглашение сторон о расторжении договора; исковое требование в суд одной из сторон (договор аренды может быть досрочно расторгнут судом в случае существенного нарушения другой стороной условий договора). Арендаторы чаще всего идут в суд за снижением арендных платежей или расторжением договора, арендодатели же стремятся либо выселить ненадежных контрагентов, либо взыскать солидные штрафы за нарушение условий договора. Суды часто идут навстречу арендаторам, когда те в позиции ответчиков защищаются от завышенных требований собственников, но редко поддерживают их в стремлении уйти от исполнения договора. Арендодателям разрешают прекращать аренду, когда наниматель проявляет признаки недобросовестности, но отказывают в требованиях, когда они настаивают на рассмотрении только письменных доказательств, игнорируя действия сторон, имевших место в действительности. Вопрос № 10 Обычай как источник международного частного права: понятие, виды, особенности применения. Международный обычай, наряду с договором, также является источником МЧП. Характеристика этого источника МЧП дана в ст. 38 Статута Международного Суда ООН: международный обычай - "доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы". Традиционно обычай складывается из следующих элементов: – длительности существования правила поведения; – устойчивости практики его соблюдения многими или всеми участниками международных отношений; – применения правовых санкций к тем участникам частных международных отношений, которые нарушают сложившееся правило поведения. Международно-правовой обычай - это сложившееся в практике устойчивое правило поведения государств, за которым государства признают юридическую силу, т.е. выражают свою согласованную волю. Специфика международно-правового обычая заключается в том, что он не представляет собой, в отличие от договора, официального документа с явно выраженными формулировками правил. Обычай считается устной формой источников права. Это, однако, не означает отсутствия письменной фиксации международных правовых обычаев. Наоборот, все обычаи (и национально-правовые, и международные) практически всегда закрепляются именно в письменной форме. То, что этот источник права считается устным, означает, что запись обычаев производится в ненормативных актах (судебной практике, дипломатической переписке, частных неофициальных кодификациях). Международное право не дает оснований для предположения о различной юридической силе обычая и договора в пользу договора. Договор и обычай в равной мере обязательны для тех государств (субъектов вообще), на которые они распространяются. Обычай не только самый древний, но и самый гибкий, и следовательно, современный источник МЧП. Обычай может сформироваться гораздо быстрее, чем писаная норма права. В МЧП наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и торгового мореплавания. Во внешней торговле разработаны типы обычных сделок, основанные на унифицированном толковании устойчивых торговых, деловых и банковских терминов. Международной торговой палатой в Париже произведено несколько частных неофициальных кодификаций международных обычаев: – Варшавско-Оксфордские правила по сделкам на условиях СИФ, – Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, ИНКОТЕРмС, – Унифицированные правила по документарным аккредитивам и инкассо и др. Все эти акты не имеют нормативного характера и не являются источниками права. Это просто запись, письменная фиксация обычных норм права. Источником права здесь выступают каждое отдельное правило поведения, отдельный тип сделки. 9 Международный обычай признается как источник права в российском законодательстве (ст. 5 и п. 6 ст. 1211 ГК). международный обычай, под которым в соответствии со ст. 38 Статута Международного Суда ООН понимается «доказательство всеобщей практики, признаваемой в качестве правовой нормы». Исходя из этого понятия, выделяются два признака международного обычая:1 — длительность применения какого-либо правила поведения в отношениях между государствами;2 — использование данного правила как регулятора правоотношений всеми или большинством государств. Применительно к частноправовым отношениям международного характера международный обычай можно рассматривать в качестве источника МЧП лишь в том случае, если государство в той или иной форме явно признает его в данном качестве. Таким образом, если государство признает тот или иной международный обычай в качестве регулятора частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, его можно рассматривать как источник международного частного права. Наиболее широко распространены обычаи в таких сферах, как: международная торговля; международные финансово-кредитные отношения; международное торговое мореплавание; третейское рассмотрение внешнеэкономических споров; международное торговое страхование. Вопрос № 11 Понятие и правовое регулирование оценочной деятельности. Правовое регулирование оценочной деятельности осуществляется посредством ФЗ от 29.07.1998 г. № 135- ФЗ «Об оценочной деятельности» это основной документ нормативного регулирования. Он определяет правовые основы регулирования оценочной деятельности в отношении объектов оценки, принадлежащих Российской Федерации, субъектам Российской Федерации или муниципальным образованиям, физическим лицам и юридическим лицам, для целей совершения сделок с объектами оценки, а также для иных целей. Основные базовые положения данного закона, на которые необходимо обратить внимание с юридической точки зрения. Под оценочной деятельностью понимается профессиональная деятельность субъектов оценочной деятельности, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной, кадастровой, ликвидационной, инвестиционной или иной предусмотренной федеральными стандартами оценки стоимости. Под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства, то есть когда: - одна из сторон сделки не обязана отчуждать объект оценки, а другая сторона не обязана принимать исполнение; - стороны сделки хорошо осведомлены о предмете сделки и действуют в своих интересах; - объект оценки представлен на открытом рынке посредством публичной оферты, типичной для аналогичных объектов оценки; - цена сделки представляет собой разумное вознаграждение за объект оценки и принуждения к совершению сделки в отношении сторон сделки с чьей-либо стороны не было; - платеж за объект оценки выражен в денежной форме. Под кадастровой стоимостью понимается стоимость, установленная в результате проведения государственной кадастровой оценки или в результате рассмотрения споров о результатах определения кадастровой стоимости либо определенная в случаях, предусмотренных статьей 24.19 135-ФЗ. Под ликвидационной стоимостью понимается расчетная величина, отражающая наиболее вероятную цену, по которой данный объект оценки может быть отчужден за срок экспозиции объекта оценки, меньший типичного срока экспозиции объекта оценки для рыночных условий, в условиях, когда продавец вынужден совершить сделку по отчуждению имущества. Под инвестиционной стоимостью понимается стоимость объекта оценки для конкретного лица или группы лиц при установленных данным лицом (лицами) инвестиционных целях использования объекта оценки. 1. Закон об оценочной деятельности определяет, что подходы к оценке стоимости имущества едины, независимо от формы собственности. 2. Оценщик является субъектом оценочной деятельности. Оценщик обладает следующими обязательными признаками: - является физическим лицом; - имеет членство в одной из СРО. Причем с 1 июля 2017 года обязательным условием членства в саморегулируемой организации оценщиков является наличие квалификационного аттестата, и оценщик может осуществлять оценочную деятельность лишь по направлениям, указанным в этом аттестате; - его ответственность застрахована. Оценщик может как заниматься частной практикой, так и быть работником юридического лица. При этом если юридическое лицо намерено выступать в качестве работодателя для оценщика, то оно должно соответствовать условиям, установленным ст. 15.1 Закона об оценочной деятельности. Юристу, имеющему дело с отчетами оценщика, крайне важно знать эти условия, поскольку их несоблюдение свидетельствует о том, что лицо, работающее в подобной организации, не является субъектом оценочной деятельности, а составленный им отчет не может расцениваться как допустимое доказательство. Приведенное основание и иные возможные обстоятельства оспоримости доказательств в виде отчета оценщика будут подробно рассмотрены в следующих главах. 3. Объектом оценочной деятельности могут выступать: - отдельные материальные объекты (вещи); - совокупность вещей, составляющих имущество лица, в т.ч. имущество определенного вида (движимое или недвижимое, в т.ч. предприятия); - право собственности и иные вещные права на имущество или отдельные вещи из состава имущества; - права требования, обязательства (долги); - работы, услуги, информация; - иные объекты гражданских прав, в отношении которых законодательством Российской Федерации установлена возможность их участия в гражданском обороте. 4. Основанием для проведения оценки является договор. В ст. 10 Закона об оценочной деятельности закрепляются обязательные требования к договору на проведение оценки: 1) простая письменная форма; 2) указание обязательных условий, а именно: - цель оценки; - описание объекта (-ов) оценки, позволяющее осуществить их идентификацию; - вид определяемой стоимости; - размер денежного вознаграждения за проведение оценки; - дата определения стоимости объекта оценки; - сведения об обязательном страховании гражданской ответственности оценщика; - наименование СРО, членом которой является оценщик, и место ее нахождения; - стандарты оценочной деятельности, которые будут применяться при проведении оценки; - размер, порядок и основания наступления дополнительной ответственности; - сведения о договоре страхования ответственности юридического лица, с которым оценщик заключил трудовой договор; - сведения о независимости юридического лица, с которым оценщик заключил трудовой договор, и оценщика; - сведения об оценщике (-ах), которые будут проводить оценку (если договор заключается с юридическим лицом). Перечисленные условия являются существенными для договора на проведение оценки, их наличие обязательно для заключения этого договора. Отсутствие вышеуказанных условий указывает на то, что договор считается незаключенным, соответственно, никаких правовых последствий не порождает. 5. Датой определения стоимости объекта оценки (датой проведения оценки, датой оценки) является дата, по состоянию на которую определена стоимость объекта оценки. Федеральные стандарты оценки (далее - ФСО) - в данных актах получают нормативно-правовое закрепление требования к выполнению оценщиком тех или иных работ по оценке. Эти документы содержат конкретизирующую информацию. Стандарты и правила саморегулируемых организаций оценщиков. Внутренний нормативный документ, который разрабатываются и утверждаются непосредственно в саморегулируемой организации оценщиков. Методические рекомендации по определению рыночной стоимости интеллектуальной собственности (утв. Минимуществом РФ 26.11.2002 N СК-4/21297). Международные стандарты оценки - все акты, касающиеся оценочной деятельности в РФ, принимаются в соответствии с международными нормами и договорами. В связи с этим их соблюдение обеспечивается исполнением национального законодательства. Типовые правила профессиональной этики оценщиков (см. приказ Минэкономразвития России от 30.09.2015 N 708), которые определяют этические нормы поведения оценщиков при осуществлении оценочной деятельности, взаимодействии с заказчиками, другими оценщиками, саморегулируемыми организациями оценщиков, со средствами массовой информации, а также с юридическими лицами. Вопрос № 12 Международные банковские гарантии как средство обеспечения обязательств по внешнеэкономическим контрактам: понятие, виды, особенности регулирования. Международная банковская гарантия является основным инструментом, который гарантирует иностранному партнеру исполнение контрагентом своих обязательств по контракту и позволяющий уровнять интересы сторон, которые вступают в международные товарно-денежные или прочие экономические отношения. Важно отметить, что международные банковские гарантии оформляются, а после чего и выдаются согласно с Унифицированными правилами, которые были разработаны Международной торговой палатой. (МТП) Виды международных банковских гарантий Традиционно международные банковские гарантии разделяются по способу их платежей на: Гарантии безусловные (гарантии по требованию). Условные гарантии. В случае, когда происходит заключение условных гарантии, получатель обладает правом требовать сумму при предоставлении доказа тельств о неисполнении договорных обязательств. Доказательства необходимо предоставить в документальной форме, которая обсуждается при составлении договора банковской гарантии. 10 При заключении безусловных гарантий бенефициар имеет полное право требовать возмещение гарантийной суммы, при предоставлении лишь письменного обращения в банк-гарант. По способу открытия и действия международные банковские гарантии разделяются на: Прямые; Косвенные. Косвенная гарантия означает, что бенефициар сам может выбрать банк, который основывает свои позиции по принципу контргарантий банка клиента. Прямая гарантия заключается непосредственно банком клиента. Для того, чтобы получить международную банковскую гарантию, в первую очередь нужно обратиться в отделение банка с письменным заявлением о том, что ему необходимо ее получить. Поскольку оформление международной банковской гарантии происходит в письменном виде, то для ее полной правомочности должна присутствовать подпись уполномоченного лица гарантирующего банка. В случае заключения косвенной гарантии, необходима и контр-гарантия, которая выдается банком эмитентом в письменной виде. После этого банков выдвигается определенное количество документов, которые необходимо предоставить в полном объеме. После этого составляется соглашение о ее выдачи, а на счет клиента поступает определенная сумма. По истечении срока действия соглашения, и если отсутствует требование платежа бенефициара, банк возвращает сумму покрытия принципалу. Международно-правовое регулирование гарантии по требованию Результатом обобщения международной практики применения гарантий по требованию явились Унифицированные правила для гарантий по требованию 2010 г. (публикация МТП № 758), заменившие ранее действовавшую редакцию Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г. (публикация МТП № 458). В пересмотренную редакцию правил были включены значительные уточнения, относящиеся к авизованию гарантии, внесению изменений в гарантию, критериям проверки представлений, частичным, множественным и неполным требованиям, переводу гарантий (трансферации), предоставлению контргарантии, валюте платежа и др. При применении банковской гарантии следует учитывать особенности, свойственные странам общего права, прежде всего США, где для гарантии были установлены ограничения, повлекшие возникновение нового правового института – резервного аккредитива, служащего своеобразной гарантией исполнения. В целях устранения противоречий в применении гарантии по требованию и резервного аккредитива, в рамках ЮНСИТРАЛ была принята Конвенция о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г. Конвенция вступила в силу с 1 января 2000 г. Ее ратифицировали Кувейт, Панама, Сальвадор, Белоруссия, Тунис, Эквадор, Габон, Либерия, подписали США. В Конвенции установлен свод согласованных правил, направленных на содействие признанию общих принципов и признаков независимых гарантий и резервных аккредитивов. Оба эти вида обязательств используются в качестве обеспечительных мер и для погашения задолженности (как способ платежа). Законодательство Российской Федерации о международной гарантии В соответствии с российскими коллизионными нормами право, подлежащее применению к банковской гарантии, определяется на основании общего правила ст. 1217 ГК РФ о выборе права, подлежащего применению к обязательствам, возникающим из односторонних сделок. Содержащаяся в этом правиле коллизионная привязка отсылает к праву страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке. Материально-правовое регулирование гарантии в Российской Федерации предусмотрено в гл. 23 ГК РФ "Обеспечение исполнения обязательств" (ст. 368–379), в которой были восприняты сложившиеся в международной практике правила применения гарантий по требованию. Вопрос № 13 Защита права собственности и иных вещных прав: доктрина и судебная практика. Статья 221 Понятие вещного права Вещное право предоставляет лицу возможность непосредственно господствовать над вещью или иным объектом вещного права, осуществляя правомочия владения, пользования и распоряжения ею вместе или по отдельности в пределах, которые регулируются ГК РФ. Вещными являются права, признанные таковыми ГК РФ. Правила, установленные для вещных прав, не применяются к иным гражданским правам, если иное не предусмотрено ГК РФ. Статья 224 Виды вещных прав 1 Вещными правами являются право собственности и ограниченные вещные права. Ограниченные вещные права устанавливаются на вещь или иной объект вещного права, принадлежащие на праве собственности другому лицу. Соотношение правомочий собственника и обладателя ограниченного вещного права определяется правилами о соответствующем ограниченном вещном праве. 2 К ограниченным вещным правам относятся: - право постоянного владения и пользования земельным участком (Глава 20); - право застройки земельного участка (Глава 201); - сервитут (Глава 202); - право личного пользовладения (Глава 203); - ипотека (Глава 204); - право приобретения чужой недвижимой вещи (Глава 205); - право вещной выдачи (Глава 206); - право оперативного управления имуществом, относящимся к государственной или муниципальной собственности (Глава 207). ЗАЩИТА ВЕЩНЫХ ПРАВ (глава 16 ГК РФ) Статья 227 Способы защиты вещных прав 1 Защита вещных прав осуществляется способами: - истребования вещи или иного объекта вещного права из чужого незаконного владения (виндикационный иск); - устранения любых нарушений вещного права, которые не связаны с лишением владения (негаторный иск); - освобождения вещи или ареста (исключение из описи); - признания вещного права. 2 Защита вещных прав может осуществляться также при помощи иных средств защиты гражданских прав, предусмотренных статьей 12 Кодекса, если соответствующее средство защиты не противоречит существу данных прав и не охватывается предусмотренными пунктом 1 настоящей статьи. 3 Способы защиты, предусмотренные пунктом 1 настоящей статьи, не могут использоваться для защиты гражданских прав, не относящихся к вещным, если иное не предусмотрено Кодексом. 4 Собственник не вправе истребовать вещь или иной объект вещного права из владения субъекта ограниченного вещного права, если иное не предусмотрено Кодексом. 5 При применении любого из способов защиты обладатель вещного права обязан доказать, что данное право ему принадлежит. 6 Незаконный владелец может использовать предусмотренные способы защиты вещных прав в отношении лиц, которые не могут сослаться в обоснование законности своего владения на основания, указанные в пункте 1 статьи 212 Кодекса. Виндикационный иск (ст. 228 ГК) представляет собой один из наиболее распространенных способов защиты вещных прав. Он применяется в случае выбытия (утраты) вещи из фактического владения собственника и заключается в принудительном истребовании собственником своего имущества из чужого незаконного владения. Виндикационный иск - это иск об истребовании имущества его собственником из чужого незаконного владения. Это право закреплено в статьях 301, 302 и 303 ГК РФ. Иначе говоря, виндикационный иск — это иск невладеющего собственника к незаконно владеющему несобственнику вещи о ее возврате в том виде, в каком она изымалась. Истцом является собственник (или иной титульный, т.е. законный владелец), который должен доказать свое право на истребуемое имущество, т.е. его юридический титул. Ответчиком является незаконный владелец, фактически обладающий вещью на момент предъявления требования. Объектом виндикации является земельный участок. Виндикационным иском защищается право собственника в целом, так как он предъявляется в тех случаях, когда собственник не может ни владеть, ни пользоваться, ни распоряжаться собственной вещью одновременно. Например, на принадлежащем на праве собственности земельном участке вдруг появляется еще один «хозяин» и начинает им активно пользоваться - выращивать растения, строиться, не допуская настоящего собственника, дальше возведенного захватчиком высокого забора. В подобном случае остается один выход из ситуации - предъявление виндикационного иска в суд. Условия его предъявления: - вещь должна находиться во владении другого лица; - истец должен доказать свои права собственника на истребуемую вещь; - ответчиком по виндикационному иску является незаконный владелец, у которого находится вещь (это может быть лицо, самовольно завладевшее вещью, либо лицо, которое приобрело вещь у субъекта, не имевшего права распоряжаться ею); - не истек трехлетний срок исковой давности. Закон различает два вида незаконного владения чужой вещью, порождающие различные гражданско-правовые последствия. При добросовестном владении фактический владелец вещи не знает и не должен знать о незаконности своего владения. При недобросовестном владении фактический владелец знает, либо по обстоятельствам дела должен знать, об отсутствии у него прав на имущество. У недобросовестного приобретателя имущество может быть истребовано собственником во всех случаях без каких-либо ограничений. У добросовестного приобретателя невозможно истребовать деньги и предъявительские ценные бумаги (п. 3 ст. 302 ГК). От добросовестного приобретателя имущество можно истребовать в двух случаях: 11 - если такое имущество было им получено безвозмездно (дарение, наследование и т.п.), так как такое изъятие не несет ему имущественных убытков, но будет способствовать восстановлению нарушенного права собственности (п. 2 ст. 302 ГК); - в случае возмездного приобретения вещи добросовестным приобретателем имеет значение способ выбытия вещи у собственника (п. 1 ст. 302 ГК). Если имущество первоначально выбыло у собственника по его воле, он не вправе истребовать его у добросовестного приобретателя. В этом случае принято говорить об ограничении виндикации в отношении добросовестного приобретателя чужого имущества. Но если имущество выбыло из владения собственника помимо его воли (утеряно, похищено и др.), оно может быть истребовано даже у добросовестного приобретателя. Возможность истребования вещи у ее добросовестного возмездного приобретателя распространяется и на случаи, когда вещь выбыла не только у собственника, но и у лица, которому имущество было передано собственником во владение (п. 1 ст. 302 ГК). При истребовании собственником имущества из чужого незаконного владения может также возникнуть вопрос о судьбе доходов от использования этого имущества и о возмещении затрат на его содержание, ремонт или улучшение, произведенных фактическим владельцем. В соответствии со ст. 303 ГК собственник вправе потребовать от недобросовестного владельца возврата не только конкретного имущества, но и всех доходов, которые этот владелец извлек или должен был извлечь из имущества, за все время своего владения им. На добросовестного владельца такая обязанность ложится лишь за время, когда он узнал или должен был узнать о незаконности своего владения. Как добросовестный, так и недобросовестный владелец вправе потребовать от собственника возмещения необходимых затрат на поддержание имущества за то время, с которого собственнику причитаются доходы от имущества (ст. 303 ГК). Негаторный иск (ст. 231ГК РФ) Нарушение права собственности не всегда бывает связано с лишением собственника владения принадлежащей ему вещью. Оно может быть выражено и в совершении действий, которые, не затрагивая владения, препятствуют нормальному осуществлению других правомочий собственника - права пользования и распоряжения. Также препятствия могут выражаться, например, в возведении на земельном участке постройки, ограничивающей доступ света к соседнему участку, ошибочное включение судебным приставом в опись при проведении ареста имущества чужих вещей, находящихся у должника, установка рекламного щита на фасаде здания, который закрывает окна квартир и т. п. В этом случае используется другой способ защиты вещных прав - негаторный иск. Негаторный иск – это требование об устранении препятствий в осуществлении права собственности, которые не связаны с лишением собственника владения его имуществом (ст. 304 ГК РФ). Требования по негаторным искам составляют устранение длящегося нарушения права, сохраняющегося к моменту предъявления иска, поэтому срока исковой давности здесь законом не предусмотрено. Подобными исками могут пользоваться не только собственники, но и иные законные владельцы (ст. 305 ГК РФ). Лицо, к которому может предъявляться негаторный иск - это всегда нарушитель прав собственника, причем действующий незаконно. Если препятствование создается правомерными действиями, например, прокладывается траншея вблизи домовладения с разрешения соответствующих государственных органов, то предъявлять негаторный иск нельзя. В этом случае придется либо оспаривать в суде законность вынесенного полномочным органом решения, либо претерпевать их последствия. Освобождение вещи или иного объекта вещного права от ареста (исключение из описи) ст. 232 ГК РФ 1 Иск об освобождении вещи или иного объекта вещного права от ареста (исключение из описи) может быть заявлен лицом, чье вещное право нарушено арестом, наложенным на вещь в целях обеспечения требования к третьему лицу. 2 Ответчиком по иску об освобождении вещи или иного объекта вещного права от ареста является лицо, в обеспечение требования к которому наложен арест. 3 Если арестованное имущество подлежит принудительной продаже, предъявление иска об освобождении вещи или иного объекта вещного права от ареста является основанием для приостановления процедуры такой продажи. 4 Правила настоящей статьи не распространяются на оспаривание ареста, наложенного в целях обеспечения требования к самому обладателю вещного права. Статья 232 Признание вещного права 1 Иск о признании вещного права может быть заявлен в целях устранения правовой неопределенности относительно этого вещного права. 2 Ответчиком по иску о признании вещного права является лицо, чьи права могут быть затронуты этим вещным правом истца. Если ответчика по иску о признании определить невозможно, иск может быть заявлен без указания ответчика. В этом случае суд предпринимает меры, направленные на определение круга возможных ответчиков. 3 Информация о предъявлении иска о признании вещного права должна быть опубликована в средствах массовой информации, в которых подлежат публикации сведения о банкротстве. Обязанность по направлению такой информации лежит на истце. 4 Иск о признании вещного права не может быть заявлен, если имеются основания для заявления иска, предусмотренного статьей 228 Кодекса., т.е. при подаче виндикационного иска. Судебная практика, в настоящее время, претерпевает определенные проблемы с точки зрения защиты нарушенных прав собственности в том числе и на недвижимое имущество. Истец (собственник), чье право нарушено, должно доказать, что данное имущество принадлежит ему. Если это недвижимое имущество, то основным подтверждающим фактором будет являться запись в Едином государственном реестре недвижимости, исходя из положений ст.ст. 219,223 ГК РФ. Однако отсутствие такой регистрации не является бесспорным основанием для отказа в удовлетворении требования. Так, в соответствии с позицией ВС РФ и ВАС РФ если лицо, считающее себя собственником спорного недвижимого имущества, не обладает на него зарегистрированным правом и фактически им не владеет, то вопрос о праве собственности на такое имущество может быть решен только при рассмотрении виндикационного иска при условии соблюдения ст. ст. 223 и 302 ГК РФ. Важно обратить внимание еще на одну позицию Верховного Суда РФ (Определение Верховного Суда РФ от 15.05.2012 № 67-В11-10), согласно которой, когда запись в ЕГРН нарушает право истца, но истребовать имущество из чужого незаконного владения или использовать такой способ защиты, как признание права, невозможно, допускается оспорить зарегистрированное право (обременение), подав иск о признании его отсутствующим (Определение Верховного Суда РФ от 10.02.2015 № 91-КГ14-5). Данное обстоятельство является предметом исследования многих ученых, особенно в разрезе случаев незаконного отчуждения недвижимости, фальсификации сделок и документов. Результатом подобных мошеннических действий, становиться то, что законный владелец, лишается главного доказательства права собственности и утрачивает возможность применения способов защиты нарушенных прав. В одном из постановлений суд, ссылаясь на ст. ст. 11, 12 и п. 2 ст. 218 ГК РФ, разъяснил, что признание права собственности как способ судебной защиты, направленный на создание стабильности и определенности в гражданских правоотношениях, представляет собой отражение в судебном акте возникшего на законных основаниях права, наличие которого не признано кем-либо из субъектов гражданского оборота. Поэтому иск о признании права подлежит удовлетворению только в случае установления правовых оснований для обладания истцом спорной вещью на заявленном им праве. Наличие данных обстоятельств должен доказать истец в порядке ст. 65 АПК РФ. (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2012 г. N 15АП-13266/2011 по делу № А53-12915/2011) Анализ судебной практики, направленную на защиту права собственности в таких случаях, показывает, что истцы подают иски о признании зарегистрированного ответчиком права собственности недействительным. Профессор Суханов Е.А., придерживается позиции о том, что данный подход является не совсем верным и нивелировать проблему возможно верной квалификацией предъявленного иска, а именно на требование о признании права собственности на спорную недвижимую вещь. В последние годы сложилась определенная судебная практика, посвященная проблеме защиты прав интеллектуальной собственности. Суть исковых требований по данному вопросу в основном связана с тем, что обладатели интеллектуальной собственности регулярно предстают жертвами мошеннических действий в разрезе упущенной выгоды. Правонарушители, наживаются путем реализации контрафактной продукции, нарушая при этом интересы правообладателя и государства в целом. Компенсационные выплаты по данным исковым требованиям носят оценочный характер. Собственник (истец) оценивает ущерб без должной объективной независимой оценки, что приводит к необоснованному завышению им суммы предполагаемого ущерба. Отдельную категорию дел в судебной практике по защите прав собственности занимают иски при изъятии земельных участков для государственных и муниципальных нужд, в том числе в условиях венного и чрезвычайных положений. Процедура изъятия регламентируется введенной в 2014 голу глава VII. 1 Земельного кодекса РФ, проблематика по данному вопросу заключается в эффективности защиты непосредственно прав обладателей изымаемых земель при несоблюдении государством установленного порядка экспроприации и фактическом присвоении спорного участка посредством строительства инфраструктурных объектов. Судебная практика в основном склоняется в пользу государства как приоритетной стороны споров. Вопрос № 14 Установление происхождения детей Установлению происхождения детей посвящена гл. 10 СК РФ. Разъяснения по применению некоторых положений СК РФ даны в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16.05.2017 N 16 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей". Установление происхождения детей рассматривается как юридический факт, как институт семейного права и как способ защиты прав ребенка. Основанием для возникновения прав и обязанностей родителей и детей признается происхождение детей, удостоверенное в установленном законом порядке (ст. 47 СК РФ). Процедура установления происхождения ребенка Установление происхождения детей от матери и отца производится в административном порядке органами записи актов гражданского состояния. Для этого заинтересованное лицо (родители или один из них, родственники, уполномоченные родителями лица, медицинская организация) заявляет о рождении ребенка устно или в письменной форме в орган записи актов гражданского состояния либо в форме электронного документа через единый портал государственных и муниципальных услуг и региональные порталы государственных и муниципальных услуг. Заявление подается в ОЗАГС по месту рождения ребенка либо по месту жительства родителей (одного из них). При рождении ребенка на судне, в самолете, в поезде во время следования - в ОЗАГС по маршруту следования либо по месту жительства родителей. При рождении ребенка в экспедиции, на полярной станции - также в ОЗАГС, по фактическому месту рождения либо по месту жительства родителей. Следует отметить, что сведения о матери и отце найденного (подкинутого) ребенка в запись о его рождении не вносятся. В соответствии со ст. 19.1 ФЗ от 15.11.1997 N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния" государственная регистрация рождения ребенка, оставленного матерью, не предъявившей документа, удостоверяющего ее личность, в медицинской организации, в которой происходили роды или в которую обратилась мать после родов, производится по заявлению медицинской организации, в которой находится ребенок, либо органа опеки и попечительства по месту нахождения ребенка не позднее чем через семь дней со дня его оставления матерью. 12 В тех случаях, когда невозможно по каким-либо причинам в административном порядке установить происхождение ребенка, заинтересованное лицо вправе обратиться в суд. В судебном порядке могут быть установлены отцовство (материнство) и факт признания отцовства. Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 22-24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.05.2017 N 16 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей", как указано выше, судом может быть установлен факт отцовства. Установление происхождения ребенка осуществляется судом в порядке искового либо особого судопроизводства. По правилам искового судопроизводства устанавливается отцовство (ст. 49 СК РФ), а по правилам особого судопроизводства - факт отцовства (п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.05.2017 N 16 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей") и факт признания отцовства (ст. 50 СК РФ) при отсутствии спора о праве. Факт устанавливается в отношении умершего предполагаемого отца. Если предполагаемый отец жив, устанавливается отцовство. Территориальная подсудность по иску об установлении отцовства может быть альтернативной: по месту жительства истца либо по месту жительства ответчика (п. 3 ст. 29 ГПК РФ). В особом производстве дело рассматривается судом по месту жительства заявителя (ст. 266 ГПК РФ). На стадии возбуждения дела важно определить круг лиц, наделенных правом на обращение в суд с требованием об установлении отцовства, факта отцовства, факта признания отцовства. Дело об установлении отцовства может быть возбуждено по исковому заявлению: 1) одного из родителей; 2) опекуна, в случае недееспособности отца, матери; 3) лица, на иждивении которого находится ребенок (фактического воспитателя); 4) ребенка, достигшего совершеннолетия (ст. 49 СК РФ); 5) несовершеннолетней матери, несовершеннолетнего отца по достижении возраста 14 лет (ст. 62 п. 3 СК РФ); 6) прокурора (ст. 4, ст. 45 ГПК РФ); 7) органа опеки и попечительства (если этот орган исполняет обязанности законного представителя) (ст. 123 п. 2 СК РФ). В качестве истцов (заявителей) по делам об установлении факта отцовства либо факта признания отцовства могут выступать те же лица, что и по делам об установлении отцовства. Представляется, что помимо общих требований, предъявляемых ст. 131 ГПК РФ к форме и содержанию заявления, должны быть установлены специальные требования, касающиеся сведений, содержащихся в заявлении (время зачатия ребенка, данные о предполагаемом отце и др.). В заявлении об установлении факта отцовства и факта признания отцовства - сведения о том, что в ином порядке установить эти факты невозможно и об отсутствии спора о праве. Необходимо указать и цель установления факта. Исковое заявление (заявление) об установлении отцовства, факта отцовства, факта признания отцовства не оплачивается государственной пошлиной ст. 333.36 ч. 1 п. 15 НК РФ. Возбудив дело, судья проводит тщательную подготовку к разбирательству (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 16.05.2017 N 16 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей", постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.06.2008 N 11 "О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству"). В данной стадии судья решает вопрос о составе лиц, участвующих в деле, определяет доказательства, которые каждая сторона должна представить в обоснование своих утверждений, и др. К лицам, участвующим в деле об установлении отцовства (материнства), следует отнести: 1) лицо, по иску которого возбуждено дело; 2) предполагаемого отца (мать); 3) ребенка, достигшего возраста 14 лет; 4) других лиц, определяемых в зависимости от обстоятельств дела. Лицо, обратившееся в суд, может занимать различное процессуальное положение. Если с иском обратилась мать, опекун, фактический воспитатель, они будут признаны законными представителями ребенка и одновременно истцами. Прокурор и орган опеки и попечительства, обратившиеся в суд, действуют от имени государства. Истцом является ребенок или один из родителей. Ребенок признается истцом и тогда, когда самостоятельно обращается в суд (ст. 62 СК РФ). Ответчиком является предполагаемый отец, мать, т.е. другой родитель. Судья для выяснения вопросов, связанных с происхождением ребенка, вправе назначить соответствующие экспертизы. На разрешение экспертов могут быть поставлены различные вопросы, требующие научного познания. Они могут касаться периода зачатия ребенка, сроков вынашивания, способности к зачатию, кровного родства и др. Неявка стороны на экспертизу, когда без этой стороны экспертизу провести невозможно, либо непредставление необходимых предметов исследования не является безусловным основанием для признания судом установленным или опровергнутым фактов, для выяснения которых экспертиза была назначена. Экспертиза может быть: 1) биологической; 2) судебно-медицинской; 3) молекулярно-генетической (п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.05.2017 N 16 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел, связанных с установлением происхождения детей") и др. В ходе подготовки дела к разбирательству судье необходимо в каждом конкретном случае определить норму, подлежащую применению. От этого зависит круг обстоятельств, подлежащих выяснению в судебном разбирательстве. В судебном заседании суд выясняет, является ли ответчик отцом ребенка. Установление обстоятельств, свидетельствующих о том, является ли предполагаемое лицо, указанное в качестве ответчика, отцом ребенка либо не является - основной предмет доказывания. При рассмотрении дел об установлении отцовства необходимо иметь в виду, что доказательства для установления отцовства в судебном порядке предусмотрены ст. 49 СК РФ. Это могут быть доказательства, подтверждающие время зачатия ребенка, период вынашивания; совместное проживание и ведение общего хозяйства; фактическую связь на период зачатия и другое время; случайную связь; участие предполагаемого отца ребенка в его воспитании либо содержании; признание ответчиком отцовства; подтверждающие кровное родство. К числу обстоятельств в настоящее время отнесены любые, с достоверностью свидетельствующие о происхождении ребенка от конкретного лица. О происхождении ребенка от конкретного лица могут свидетельствовать как совокупность доказательств, так и отдельные доказательства: - заключение молекулярно-генетической экспертизы; - совместное проживание родителей без регистрации брака; - квитанции о денежных переводах предполагаемого отца на содержание ребенка; - автобиография с указанием на состояние в семейных отношениях без регистрации брака с матерью ребенка; - показания свидетелей; - посещение предполагаемым отцом детского сада, определение им формы обучения ребенка; - медицинские заключения о способности к зачатию, физической близости и др. Необходимо учитывать, что по данной категории дел никакое из доказательств не имеет для суда заранее установленной силы (ст. 67 ГПК РФ). Любые доказательства, бесспорно свидетельствующие о происхождении ребенка от конкретного лица, служат основанием для удовлетворения иска. Согласно ст. 49 СК РФ, говорится о том, что основанием для удовлетворения иска является кровное родство. О совместном проживании и ведении хозяйства могут свидетельствовать проживание в одном жилом помещении, в определенный период времени, совместное приобретение имущества, забота друг о друге, приобретение имущества для совместного пользования и т.д. Об участии в воспитании свидетельствует посещение предполагаемым отцом ребенка в детском саду или школе, общение с ребенком, совместный отдых, определение образовательной организации для обучения и т.п. Содержание, предоставляемое ребенку, может выражаться в предоставлении средств для жизни, оплате обучения и т.д. При разрешении вопроса об установлении отцовства возможно выяснение мнения самого ребенка, в том числе достигшего возраста 10 лет. В случае смерти лица, которое признавало себя отцом ребенка, но не состояло в браке с матерью, суд в соответствии со ст. 50 СК РФ вправе установить факт признания им отцовства по правилам особого производства, при отсутствии спора о праве. Суд удовлетворяет заявление, если будет установлено, что умерший признавал свое отцовство в отношении ребенка. Об этом может свидетельствовать группа доказательств, которая подтверждает, как субъективное отношение предполагаемого отца к ребенку, так и его объективное поведение. К числу таковых следует отнести: - участие в воспитании или содержании ребенка; - письменные и устные заявления об отцовстве как до рождения ребенка, так и после его рождения и другие. Аналогичные правила действуют и при установлении материнства. Вопрос № 15 Обязательства вследствие причинения вреда: понятие и их место в системе гражданского права Обязательство, возникающее вследствие причинения вреда, – гражданско-правовое обязательство, в силу которого потерпевший вправе требовать от лица, ответственного за причинение вреда, возместить имущественный вред в натуре или возместить убытки, а также в предусмотренных законом случаях компенсировать неимущественный (моральный) вред, приостановить или прекратить производственную деятельность причинителя. Обязательства вследствие причинения вреда относятся к категории внедоговорных, деликтных обязательств. Под вредом понимаются неблагоприятные для потерпевшего имущественные и неимущественные последствия. Отдельными видами деликтных обязательств являются: -ответственность за вред, причиненный жизни и здоровью; -ответственность за вред, причиненный действиями или актами органов власти; -ответственность за вред, причиненный недееспособными, ограниченно дееспособными лицами и лицами, не способными понимать значения своих действий; 13 -ответственность за вред, причиненный деятельностью, создающей повышенную опасность для окружающих; -ответственность за вред, причиненный вследствие недостатков товаров, работ, услуг. Общие условия наступления деликтной ответственности следующие: - противоправность поведения ответственного за вред; - наличие вреда; - причинная связь между противоправным поведением и вредом; - вина ответственного за причинение вреда. Вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред (ст. 1065 ГК). Законом обязанность возмещения вреда может быть возложена на лицо, не являющееся причинителем вреда. Законом или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при отсутствии вины причинителя вреда. Вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению в случаях, предусмотренных законом. В возмещении вреда может быть отказано, если вред причинен по просьбе или с согласия потерпевшего, а действия причинителя вреда не нарушают нравственные принципы общества. Опасность причинения вреда в будущем может явиться основанием для подачи иска о запрещении деятельности, создающей такую опасность (ст. 1065 ГК). Не подлежит возмещению вред, причиненный в состоянии необходимой обороны, если при этом не были превышены ее пределы (ст. 1066 ГК). Вред, причиненный в состоянии крайней необходимости, то есть для устранения опасности, угрожающей самому причинителю вреда или другим лицам, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена иными средствами, должен быть возмещен лицом, причинившим вред (ст. 1067 ГК). Учитывая обстоятельства, при которых был причинен такой вред, суд может возложить обязанность его возмещения на третье лицо, в интересах которого действовал причинивший вред, либо освободить от возмещения вреда полностью или частично как это третье лицо, так и причинившего вред. Юридическое лицо либо гражданин возмещает вред, причиненный его работником при исполнении трудовых (служебных, должностных) обязанностей (ст. 1068 ГК). За вред, причиненный несовершеннолетним, не достигшим возраста 14 лет (малолетним), отвечают его родители (усыновители) или опекуны, если не докажут, что вред возник не по их вине (ст. 1073 ГК). Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет самостоятельно несут ответственность за причиненный вред на общих основаниях (ст.1074 ГК). На родителя, лишенного родительских прав, суд может возложить ответственность за вред, причиненный его несовершеннолетним ребенком, в течение трех лет после лишения родителя родительских прав, если поведение ребенка, повлекшее причинение вреда, явилось следствием ненадлежащего осуществления родительских обязанностей (ст. 1075 ГК). Вред, причиненный гражданином, признанным недееспособным, возмещают его опекун или организация, обязанная осуществлять за ним надзор, если они не докажут, что вред возник не по их вине (ст. 1076 ГК). Вред, причиненный гражданином, ограниченным в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами, возмещается самим причинителем вреда (ст. 1077 ГК). Дееспособный гражданин или несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет, причинивший вред в таком состоянии, когда он не мог понимать значения своих действий или руководить ими, не отвечает за причиненный им вред (ст. 1078 ГК). Если вред причинен жизни или здоровью потерпевшего, суд может с учетом имущественного положения потерпевшего и причинителя вреда, а также других обстоятельств возложить обязанность по возмещению вреда полностью или частично на причинителя вреда. Причинитель вреда не освобождается от ответственности, если сам привел себя в состояние, в котором не мог понимать значения своих действий или руководить ими, употреблением спиртных напитков, наркотических средств или иным способом. Лица, совместно причинившие вред, отвечают перед потерпевшим солидарно (ст. 1080 ГК). Лицо, возместившее вред, причиненный другим лицом (работником при исполнении им служебных, должностных или иных трудовых обязанностей, лицом, управляющим транспортным средством, и т.п.), имеет право обратного требования (регресса) к этому лицу в размере выплаченного возмещения, если иной размер не установлен законом (ст. 1081 ГК). Удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т.п.) или возместить причиненные убытки (ст. 1082 ГК). Вред, возникший вследствие умысла потерпевшего, возмещению не подлежит (ст. 1083 ГК). Если грубая неосторожность самого потерпевшего содействовала возникновению или увеличению вреда, в зависимости от степени вины потерпевшего и причинителя вреда размер возмещения должен быть уменьшен. Суд может уменьшить размер возмещения вреда, причиненного гражданином, с учетом его имущественного положения, за исключением случаев, когда вред причинен действиями, совершенными умышленно. Вопрос № 16 Правовое регулирование брака и развода с участием иностранных граждан и лиц без гражданства. Иностранные граждане и лица без гражданства вправе вступать на территории РФ в брак по собственному усмотрению как с гражданами своего, так и другого государства, в том числе с гражданами РФ. Форма и порядок заключения брака на территории Российской Федерации определяются законодательством Российской Федерации. Таким образом, брак во всех случаях должен заключаться в органах ЗАГС. Браки между иностранными гражданами, заключенные на территории Российской Федерации в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в Российской Федерации, если эти лица в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего посла или консула в Российской Федерации. Браки между гражданами Российской Федерации, проживающими за пределами территории Российской Федерации, заключаются в дипломатических представительствах или в консульских учреждениях Российской Федерации. Условия заключения брака на территории Российской Федерации определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака, с соблюдением требований ст. 14 СК РФ в отношении обстоятельств, препятствующих заключению брака. Запрещаются браки между: а) лицами, из которых хотя бы одно лицо уже состоит в другом зарегистрированном браке; б) близкими родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии, полнородными и неполнородными братьями и сестрами; в) усыновителями и усыновленными; г) лицами, из которых хотя бы одно признано судом недееспособным вследствие психического расстройства. Если лицо наряду с гражданством иностранного государства имеет гражданство Российской Федерации, к условиям заключения брака применяется законодательство Российской Федерации. При наличии у лица гражданства нескольких иностранных государств применяется по выбору данного лица законодательство одного из этих государств. Условия заключения брака лицом без гражданства на территории Российской Федерации определяются законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства. Следовательно, если данное лицо постоянно проживает в РФ, то условия вступления в брак для него будут определяться по российскому законодательству. Браки между гражданами Российской Федерации и браки между гражданами Российской Федерации и иностранными гражданами или лицами без гражданства, заключенные за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации, если отсутствуют предусмотренные ст. 14 СК РФ обстоятельства, препятствующие заключению брака. Браки между иностранными гражданами, заключенные за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены, признаются действительными в Российской Федерации. Расторжение брака между гражданами Российской Федерации и иностранными гражданами или лицами без гражданства регулируется семейным законодательством Российской Федерации. Согласно ст. 160 СК РФ расторжение брака между гражданами Российской Федерации и иностранными гражданами или лицами без гражданства, а также брака между иностранными гражданами на территории Российской Федерации производится в соответствии с законодательством Российской Федерации. Гражданин Российской Федерации, проживающий за пределами территории Российской Федерации, вправе расторгнуть брак с проживающим за пределами территории Российской Федерации супругом независимо от его гражданства в суде Российской Федерации. В случае если в соответствии с законодательством Российской Федерации допускается расторжение брака в органах записи актов гражданского состояния, брак может быть расторгнут в дипломатических представительствах или в Консульских учреждениях Российской Федерации. Расторжение брака между гражданами Российской Федерации либо расторжение брака между гражданами Российской Федерации и иностранными гражданами или лицами без гражданства, совершенное за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства соответствующего иностранного государства о компетенции органов, принимавших решения о расторжении брака, и подлежащем применению при расторжении брака законодательстве, признается действительным в Российской Федерации. Расторжение брака между иностранными гражданами, совершенное за пределами территории Российской Федерации с соблюдением законодательства соответствующего иностранного государства о компетенции органов, принимавших решения о расторжении брака, и подлежащем применению при расторжении брака законодательстве, признается действительным в Российской Федерации. Вопрос о расторжении брака между гражданами Российской Федерации и иностранными гражданами или лицами без гражданства на территории Российской Федерации рассматривается органами ЗАГСа, судебными органами (судами общей юрисдикции), а также консульскими учреждениями и представительствами, если оба супруга являются гражданами представляемого государства. Статья 19 СК РФ указывает на случаи расторжения брака органами ЗАГСа. Это возможно при взаимном согласии на расторжение брака супругов, не имеющих общих несовершеннолетних детей, расторжение брака производится в органах записи актов гражданского состояния. Расторжение брака по заявлению одного из супругов независимо от наличия у супругов общих несовершеннолетних детей производится в органах записи актов гражданского состояния, если другой супруг признан судом безвестно отсутствующим; признан судом недееспособным; осужден за совершение преступления к лишению свободы на срок свыше трех лет. Супруги вправе обратиться за расторжением брака в судебные органы, если они не могли расторгнуть брак через органы ЗАГСа, в случае если стороны имеют спор о совместно нажитом имуществе, о передаче ребенка на воспитание от одного родителя к другому, взыскании алиментов и в других случаях. 14 Суд общей юрисдикции, рассматривая вопрос о расторжении брака, связанного с иностранным элементом, обязан разъяснить сторонам процессуальные права и обязанности, которые равны для обеих сторон, поскольку иностранные граждане обладают полной процессуальной правоспособностью и дееспособностью на территории Российской Федерации и для них не предусматриваются никакие процессуальные ограничения. Гражданин Российской Федерации вправе обратиться за расторжением брака со своим супругом и на территории иностранного государства, соблюдая при расторжении нормы семейного законодательства иностранного государства. Браки, расторгнутые на территории иностранного государства с соблюдением норм национального государства, признаются действительными и на территории Российской Федерации. Суды Российской Федерации, рассматривая гражданское дело о расторжении брака, связанного с иностранным элементом, применяют нормы российского семейного законодательства, за исключением случаев, если иное предусматривается международными договорами или конвенциями, поскольку нормы международного договора превалируют над национальным законодательством, что прямо указано в Конституции Российской Федерации. На территории Российской Федерации брак признается расторгнутым с момента вступления в законную силу постановления суда, вынесенного в форме решения или постановления компетентного органа о расторжении брака. Такие правила в основном и в зарубежных странах. Вопрос № 17 Внедоговорные обязательства: понятие, виды, особенности исполнения. Внедоговорные обязательства – это обязательства, возникающие не на основе соглашения сторон, а в связи с наступлением фактов, предусмотренных в законе, а именно: а) причинения вреда одним субъектом другому; б) приобретения или сбережения имущества за счет средств другого лица без достаточных оснований (неосновательное обогащение); в) совершения некоторых действий в чужом интересе без поручения. Особенностью внедоговорных обязательств является присущая всем им восстановительная функция. Собственно, законодатель ввел эти нормы для того, чтобы устранить несправедливость и компенсировать лицу его потери. Обязательства вследствие причинения вреда — это такие гражданско-правовые обязательства, в силу которых потерпевший (кредитор) имеет право требования от причинителя (должника) полного возмещения противоправно причиненного вреда, что направлено на ликвидацию последствий правонарушения, на восстановление имущественного состояния потерпевшего. Функции внедоговорных обязательств заключаются в назначении, служебной роли этого правового института при выполнении задач, определяемых законом. Основными функциями внедоговорных обязательств и внедоговорной ответственности являются охранительная, компенсационная (восстановительная) и предупредительно-воспитательная (превентивная). Как известно, основными функциями гражданского права и, соответственно, его институтов являются регулятивная и охранительная. Внедоговорным обязательствам и внедоговорной ответственности присуща главным образом охранительная функция. Она заключается в том, что внедоговорные обязательства предназначены служить обеспечению прав и интересов субъектов гражданского права от различных нарушений и защищать эти права и интересы в случаях, когда их нарушение произошло. С учетом указанного назначения внедоговорных обязательств в науке гражданского права их принято относить к числу охранительных обязательств. Представляется, что в понятии «охранительные обязательства» соединяются фактически две функции — охраны и защиты прав и интересов. Компенсационная (восстановительная) функция заключается в решении задачи устранения отрицательных имущественных последствий, возникших вследствие противоправных действий лица (повреждение, порча, уничтожение имущества другого субъекта права, причинение смерти, вреда здоровью и т.д.) либо в результате ошибочной передачи другому лицу денег, иных ценностей, вещей. Устранение указанных последствий происходит путем возмещения причиненного вреда, а в случае неосновательного обогащения — путем возврата потерпевшему имущества, неосновательно приобретенного или сбереженного другим лицом. В результате происходит восстановление (компенсация) имущественной сферы потерпевшего. Согласно специальным нормам ГК РФ (ст. 1099—1101) компенсации подлежит и причиненный лицу моральный вред. Предупредительно-воспитательная (превентивная) функция. Внедоговорные обязательства, как было отмечено, связаны с аномальными явлениями, влекущими отвлечение участников имущественных отношений от нормальной жизнедеятельности и причинение им непредвиденных забот и имущественных потерь. Поэтому одна из задач института внедоговорных обязательств заключается в том, чтобы воздействовать на участников имущественных отношений в целях стимулирования их к сокращению отмеченных аномальных явлений, в том числе сокращению гражданских правонарушений. Воспитательное, превентивное значение имеет сам факт существования норм о внедоговорных обязательствах и деликтной ответственности, которые потерпевший от правонарушения или собственной ошибки может использовать с целью защиты своих прав и интересов. В то же время потенциальные правонарушители, зная о возможных последствиях причинения вреда или удержания неосновательно приобретенного или сбереженного имущества, побуждаются к корректировке своего поведения и тем самым избегают имущественных потерь и иных невыгодных последствий, связанных с требованиями потерпевших. Вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Причинитель вреда — лицо, причинившее вред либо не являющееся таковым, но на которое такая обязанность возложена законом при наличии вины либо при отсутствии вины, в случаях, определенных законом. Лицо обязано возместить в полном объеме: — вред, причиненный личности или имуществу гражданина; — вред, причиненный имуществу юридического лица. Вред возмещается лицом, причинившим его, либо не являющимся причинителем, но на которое такая обязанность возложена законом, а также при наличии вины либо при отсутствии таковой вины в случаях, определенных законом. Возмещается вред, причиненный правомерными действиями, в случаях, предусмотренным законом; в состоянии крайней необходимости, для устранения опасности, угрожающей причинителю либо третьему лицу. Причинитель либо третье лицо могут быть освобождены полностью или частично судом от возмещения вреда. Законом или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда. Законом может быть установлена обязанность лица, не являющегося причинителем вреда, выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда. Не возмещается вред: — причиненный по просьбе или с согласия потерпевшего; — возникший вследствие умысла потерпевшего. Вред — это какое-либо умаление личного или имущественного блага лица. Вред может быть имущественным (связанным с определенными материальными потерями) либо неимущественным (не связанным с определенными материальными потерями). Неимущественный вред, в свою очередь, подразделяется на физический и моральный. Моральный вред может быть связан как с материальными потерями, так и выражаться только в нравственных страданиях потерпевшего. Удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд в соответствии с обстоятельствами дела обязывает лицо, ответственное за причинение вреда, возместить вред в натуре (предоставить вещь того же рода и качества, исправить поврежденную вещь и т.п.) или возместить причиненные убытки. В отечественном законодательстве существуют три случая компенсации морального вреда: — вред причинен действиями, нарушающими личные неимущественные права лица; — совершено посягательство на другие принадлежащие гражданину нематериальные блага; — иные случаи, прямо предусмотренные законом (например, Законом РФ «О защите прав потребителей»). Возмещение вреда возможно либо в натуре (ремонт вещи и пр.), либо путем денежной компенсации (возмещение убытков). Если грубая неосторожность самого потерпевшего содействовала возникновению или увеличению вреда, в зависимости от степени вины потерпевшего и причинителя вреда размер возмещения должен быть уменьшен. При грубой неосторожности потерпевшего и отсутствии вины причинителя вреда в случаях, когда его ответственность наступает независимо от вины, размер возмещения должен быть уменьшен или в возмещении вреда может быть отказано, если законом не предусмотрено иное. При причинении вреда жизни или здоровью гражданина отказ в возмещении вреда не допускается. Вина потерпевшего не учитывается при возмещении дополнительных расходов, при возмещении вреда в связи со смертью кормильца, а также при возмещении расходов на погребение (п. 2 ст. 1083 ГК РФ). Лицо, возместившее вред, причиненный другим лицом, имеет право обратного требования (регресса) к этому лицу в размере выплаченного возмещения. Причинитель вреда, возместивший совместно причиненный вред, вправе требовать с каждого из других причинителей вреда долю выплаченного потерпевшему возмещения в размере, соответствующем степени вины этого причинителя вреда. При невозможности определить степень вины доли признаются равными. Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование в случае возмещения ими вреда, причиненного судьей при осуществлении им правосудия, имеют право регресса к этому лицу, если его вина установлена приговором суда, вступившим в законную силу. Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование в случае возмещения ими вреда имеют право регресса к лицу, в связи с незаконными действиями (бездействием) которого произведено указанное возмещение (ст. 1081 ГК РФ). За вред, причиненный несовершеннолетним, не достигшим 14 лет (малолетним), отвечают его родители (усыновители) или опекуны, если не докажут, что вред возник не по их вине. Если малолетний гражданин, оставшийся без попечения родителей, был помещен под надзор в организацию для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, эта организация обязана возместить вред, причиненный малолетним гражданином, если не докажет, что вред возник не по ее вине. Вред, причиненный недееспособным гражданином, возмещается его опекунами или организацией, обязанной осуществлять за ним надзор, если они не докажут, что вред возник не по их вине. Если несовершеннолетний гражданин в возрасте от 14 до 18 лет, оставшийся без попечения родителей, был помещен под надзор в организацию для детей- сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, эта организация обязана возместить вред полностью или в недостающей части, если не докажет, что вред возник не по ее вине. Компенсация морального вреда 15 Особым случаем обязательств вследствие причинения вреда является компенсация морального вреда, т.е. физических и нравственных страданий гражданина. Моральный вред может быть возмещен не во всех ситуациях, а только в случаях, предусмотренных законом. Во-первых, моральный вред может быть причинен нарушением личных неимущественных прав, например, распространением сведений, порочащих честь и достоинство, причинением вреда жизни и здоровью, незаконным осуждением, заключением под стражу и др. Подлежит возмещению моральный вред, причиненный любым нарушением личных неимущественных прав. Во-вторых, моральный вред может быть причинен нарушением имущественных прав гражданина. Такой вред подлежит компенсации только в случаях, специально предусмотренных законом: например, при нарушении прав потребителя и др. Вред, причиненный гражданином, ограниченным в дееспособности вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами, возмещается самим причинителем вреда. Данное правило введено с целью защиты семьи этого гражданина, ведь он был ограничен в дееспособности не просто по причине злоупотребления алкоголем и наркотиками, а потому, что он ставил свою семью в тяжелое материальное положение. За вред, причиненный источником повышенной опасности, ответственность несет собственник источника повышенной опасности, а также лицо, владеющее им на законном основании (на праве хозяйственного ведения, оперативного управления, аренды, по доверенности на право управления транспортным средством и т.д.). Под источником повышенной опасности следует понимать предметы материального мира, которые в процессе использования могут проявить вредоносность, не в полной мере поддающуюся контролю человека: транспортные средства, электрическая энергия высокого напряжения, атомная энергия, взрывчатые вещества, сильнодействующие яды и т.п. Вред, причиненный данными предметами, возмещается независимо от вины их владельца. Он освобождается от ответственности лишь в том случае, если докажет, что вред возник вследствие непреодолимой силы либо умысла потерпевшего. Также владелец источника повышенной опасности освобождается от ответственности, если докажет, что источник выбыл из его обладания в результате противоправных действий других лиц. Если же он виновен в том, что источник выбыл из его обладания (например, забыл закрыть двери автомобиля), ответственность частично будет возложена и на него Обязательство вследствие неосновательного обогащения Обязательства могут возникнуть из неосновательного обогащения. Одно лицо может приобрести за счет другого имущество только при наличии указанных в законе оснований (например, в силу наследования, различного рода договоров и т.п.). Тот, кто неосновательно приобрел имущество (груз по ошибке выдан фирме, чье наименование оказалось близким по звучанию наименованию того, кто в действительности должен был получить груз) или неосновательно его сберег (принудительное взыскание произведено не с его, а с чужого счета), должен возвратить приобретенное (сбереженное) имущество тому, за чей счет он его приобрел или сберег. Обязательства, связанные с результатами интеллектуальной деятельности, возникают нередко из самого факта создания произведения литературы, науки и искусства, изобретения и др. Главное отличие этого вида обязательств от возникающих в силу сделки, состоит в том, что при сделке лицо совершает волевое действие, направленное на возникновение соответствующего обязательства, в то время как обязательство, связанное с созданием произведения, изобретения и т.п., возникает непосредственно из содержащихся в законе оснований. Событие обычно порождает обязательство в сочетании с другим юридическим фактом, как правило, договором. Употребленный в ст. 1102 ГК РФ термин «обогащение» означает приобретение или сбережение имущества обогатившимся. Такое обогащение должно произойти за счет другого, в результате чего-то, что хорошо для одной стороны, становится плохим для другой. Иначе говоря, приобретение или сбережение имущества одним лицом явилось результатом соответствующего уменьшения имущества другого лица. Неосновательность обогащения является вторым необходимым условием возникновения обязательств, предусмотренных ст. 1102 ГК РФ. Обогащение признается неосновательным, если приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого произошли при отсутствии к тому предусмотренных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований. Под этими основаниями следует понимать разного рода юридические факты, дающие субъекту основание (титул) на получение имущественного права. Такие юридические факты названы в ст. 8 ГК РФ. Как и в других обязательственных правоотношениях, элементами рассматриваемых обязательств являются субъекты, предмет (объект) и содержание. Субъектами обязательства являются: лицо, которое неосновательно приобрело либо сберегло имущество (должник), и тот, кто имеет право на получение от должника неосновательно приобретенного или сбереженного (кредитор). И должником, и кредитором могут быть как граждане, в том числе недееспособные (поскольку неосновательное обогащение может иметь место независимо от воли обогатившегося), так и юридические лица независимо от характера их правосубъектности. Объектом обязательства из неосновательного обогащения является действие неосновательно обогатившегося (должника) по возврату потерпевшему (кредитору) неосновательно приобретенного или сбереженного. Не исключены, однако, случаи, когда неосновательно обогатившемуся не противостоит конкретный потерпевший (физическое или юридическое лицо), за счет которого произошло обогащение (например, доходы от занятия запрещенным промыслом, в частности, браконьерства). В таких случаях неосновательное обогащение взыскивается в доход бюджета либо, по указанию закона, в доход соответствующей организации. В доход бюджета взыскивается неосновательное обогащение и в тех случаях, когда лицо, за счет которого произошло обогащение, утратило право на соответствующее имущество. Таковы, в частности, случаи взыскания денежных сумм или иного имущества, полученного в качестве взятки. Для возникновения обязательств, предусмотренных ст. 1102 ГК РФ, важен сам факт неосновательного обогащения, а не конкретное основание, по которому это произошло. Им могут быть самые различные юридические факты, как предусмотренные, так и не предусмотренные законом. В качестве таких фактов могут выступать и правомерные, и неправомерные действия как самого обогатившегося, так и потерпевшего или третьих лиц. Ими могут быть и явления природы, и поведение животных, и любые другие обстоятельства, в результате которых происходит неосновательное обогащение одного лица за счет другого. Таким основанием может быть и судебное постановление. Закон различает два способа возникновения неосновательных выгод у одного лица за счет другого: неосновательное приобретение и неосновательное сбережение имущества. Соответственно различаются и два вида обязательств из неосновательного обогащения: а) обязательства из неосновательного приобретения имущества б) обязательства из неосновательного сбережения имущества. Обязательства из неосновательного обогащения, именуемые кондикционными (в переводе с латинского — возврат утраченного по ошибке), относятся к числу охранительных, внедоговорных по своей природе правоотношений. Содержание требования определяется характером и размером неосновательно приобретенного или сбереженного и зависит от того, есть ли возможность возвратить неосновательно приобретенное или сбереженное имущество в натуре. Если такая возможность существует, имущество, составляющее неосновательное обогащение, должно быть возвращено потерпевшему в натуре (принцип натуральной реституции — п. 1 ст. 1104 ГК РФ). Статья 1104 ГК РФ относится к случаям, когда неосновательное обогащение имеет материальную форму и сохранилось у приобретателя. При отсутствии такой возможности компенсируется его стоимость на момент приобретения (п. 1 ст. 1105 ГК РФ), а при обогащении путем неосновательного получения права или услуг — применяются правила ст. 1106 ГК РФ. Расходы по возврату неосновательного обогащения в натуре должны быть возмещены приобретателем. Хотя в законе и говорится о возврате неосновательно приобретенного, потерпевшему возвращается не то же самое имущество, которого он лишился, а такое же равноценное имущество. Поэтому даже в тех случаях, когда предметом обогащения явилась индивидуально-определенная вещь, возврату по основаниям п. 1 ст. 1104 ГК РФ подлежит не та же самая вещь, а равноценный ее заменитель. Если бы вещь, индивидуализированная тем или иным способом, сохранилась в натуре, то это означало бы, что она не вошла в состав имущества приобретателя, и он не стал ее собственником, поскольку приобрел ее неосновательно. Обязанность по возврату имущества или компенсации его стоимости должна быть исполнена приобретателем немедленно после того, как он узнал о неосновательности обогащения. В противном случае он обязан возместить потерпевшему убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества. Неосновательное обогащение может выражаться в приобретении (сбережении) не только имущества, но и имущественных прав. В этих случаях содержание требования потерпевшего сводится к восстановлению неосновательно утраченного им права. В частности, лицо, передавшее путем уступки требования или иным образом принадлежащее ему право другому лицу на основании несуществующего обязательства, вправе требовать восстановления прежнего положения, в том числе возвращения ему документов, удостоверяющих переданное право (ст. 1106 ГК РФ), аннулирования ранее совершенной сделки о передаче права, что в случае спора сторон делает необходимым обращение в суд. Расходы, связанные с восстановлением прежнего положения, должны быть отнесены на лицо, отвечающее за неосновательную уступку требования или иную передачу права. В ином случае такие расходы должны нести в равных долях как потерпевший, так и приобретатель. Помимо восстановления прежнего положения между сторонами должны быть произведены соответствующие расчеты согласно правилам, ст. 1107, 1108 ГК РФ. Статья 1108 ГК РФ содержит норму — возмещение затрат на имущество, подлежащее возврату. Эта норма вытекает из существа сторон при неосновательном обогащении: никто не должен получить имущественную выгоду без надлежащего правового основания. В случаях, прямо предусмотренных законом, имущество, переданное другому лицу, не может быть истребовано обратно как неосновательное приобретение. Перечень таких случаев указан в ст. 1109 ГК РФ. Среди них следует выделить прежде всего отношения, связанные с получением денежных сумм, предоставляемых гражданину в качестве средства к существованию. По этой причине не подлежат возврату неосновательно выплаченная заработная плата и приравненные к ней платежи (пенсии, пособия, стипендии и др.) при условии, что их выплата не явилась результатом счетной ошибки или недобросовестности со стороны получателя (например, представления ложных сведений о стаже работы, наличии иждивенцев, наличии тех или иных льгот и др.). По той же причине и при тех же условиях не подлежат возврату суммы, незаконно выплаченные в возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью, не могут быть взысканы обратно суммы, выплаченные в большем, чем причитается получателю, размере или повторно по алиментным обязательствам и иные суммы, если для получившего они являются источником существования. Содержащийся в ст. 1109 ГК РФ перечень случаев, когда неосновательное обогащение не подлежит возврату, должен считаться закрытым и расширительному толкованию не подлежит. Получение незаконного порождает обязанность возвратить полученное лишь при условии, что имущество получено за счет того, кто понес соответствующие потери в имуществе. Действия в чужом интересе без поручения — гражданско-правовые отношения, возникающие в связи с действиями одного лица по своей собственной инициативе в интересах другого лица. Действия без поручения в чужом интересе являются односторонними действиями одной стороны в интересах другой стороны. Они изначально не зависят от воли лица, в чьих интересах были исполнены. Как правило, такие действия связаны с предотвращением вреда, который угрожает личности или имуществу другого лица или лиц. При этом указанные лица не могут защитить свое имущество по причине отсутствия на месте происшествия или по каким-либо причинам сами не в состоянии позаботиться о своих интересах. Например, защита ребенка от напавшего животного, спасение имущества из горящего дома и т.д. К действию в чужом интересе относится также исполнение обязанности другого лица перед третьими лицами. Например, оплата каких-либо платежей. Действия в чужом интересе рассматриваются с двух сторон: как юридический факт и как обязательственное правоотношение. Они имеют общие черты с представительством, договором поручения, а также обязательствами, возникающими из неосновательного обогащения. Если действия носили юридический характер и были одобрены лицом, в чьем интересе они были осуществлены, к возникшему обязательству применяются правила о договоре поручения. 16 Тем не менее действие в чужом интересе имеет иную природу. Если была выполнена работа или оказана услуга, могут быть применены нормы о соответствующем договоре. Поскольку обязанность действовать в интересах других лиц вменяется некоторым государственным и муниципальным органам как одно из обязательных условий и целей их деятельности, правила главы 50 ГК РФ к ним не применимы. Лицо, действующее в чужом интересе, обязано при первой возможности сообщить об этом заинтересованному лицу и выждать в течение разумного срока его решения об одобрении или о неодобрении предпринятых действий, если только такое ожидание не повлечет серьезный ущерб для заинтересованного лица. Не требуется специально сообщать заинтересованному гражданину о действиях в его интересе, если эти действия предпринимаются в его присутствии. Если лицо, в интересе которого предпринимаются действия без его поручения, одобрит эти действия, к отношениям сторон в дальнейшем применяются правила о договоре поручения или ином договоре, соответствующем характеру предпринятых действий, даже если одобрение было устным. Лицо, в чьих интересах были выполнены действия без поручения, может одобрить их устно или письменно. Последствия при этом будут одинаковыми. Одобрение - повод применить к возникшим обязательственным правоотношениям тот или иной вид договор. Если одобрение действий в чужом интересе порождает обязательства заинтересованного лица, то в случае неодобрения таких действий никаких правовых последствий для последнего не возникает. Не возникают они и в отношении третьих лиц. Это правило действует, если лицо совершило действия в чужом интересе, несмотря на то, что до начала их исполнения знало об их неодобрении. При угрозе жизни лицу допускается совершать действия в его интересах для предотвращения этой угрозы вопреки воле лица, оказавшегося в опасности. Также нет необходимости получать одобрение для исполнения обязанности по содержанию кого-либо против воли того, на ком лежит эта обязанность. Право на возмещение не возникает, если лицо действовало вопреки полученному до начала действий неодобрению заинтересованного лица. Исключение составляют случаи по предотвращению опасности для жизни лица или по исполнению обязанности по содержанию кого-либо. Право на возмещение не зависит от того, получен ли результат, на который рассчитывали, или нет. Размер возмещения не может быть больше стоимости спасенного имущества. В то же время, в случае полученного одобрения заинтересованного лица до начала действий в его интересе, расходы и убытки возмещаются в размере и порядке, которые установлены для соответствующего вида договоров. Вопрос № 18 Основания, порядок и правовые последствия лишения родительских прав. Восстановление и ограничение родительских прав. Согласно статье 69 Семейного кодекса Российской Федерации родители (один из них) могут быть лишены родительских прав, если они: - уклоняются от выполнения обязанностей родителей, в том числе при злостном уклонении от уплаты алиментов; - отказываются без уважительных причин взять своего ребенка из родильного дома (отделения) либо из иного лечебного учреждения, воспитательного учреждения, учреждения социальной защиты населения или из других аналогичных учреждений; - злоупотребляют своими родительскими правами; - жестоко обращаются с детьми, в том числе осуществляют физическое или психическое насилие над ними, покушаются на их половую неприкосновенность; - являются больными хроническим алкоголизмом или наркоманией; - совершили умышленное преступление против жизни или здоровья своих детей либо против жизни, либо здоровья супруга. Перечень указанных оснований является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. Родители могут быть лишены родительских прав только при наличии вины. В исключительных случаях даже при доказанности виновного поведения родителя, с учетом характера его поведения, личности и других конкретных обстоятельств, суд вправе отказать в иске о лишении родительских прав и предупредить ответчика о необходимости изменения его отношения к воспитанию детей. Не могут быть лишены родительских прав лица, не выполняющие своих родительских обязанностей вследствие стечения тяжелых обстоятельств и по другим причинам, от них не зависящим (например, психического расстройства или иного хронического заболевания, за исключением лиц, страдающих хроническим алкоголизмом или наркоманией). В силу п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14.11.2017 N 44 «О практике применения судами законодательства при разрешении споров, связанных с защитой прав и законных интересов ребенка при непосредственной угрозе его жизни или здоровью, а также при ограничении или лишении родительских прав» (далее – Постановление Пленума) лишение родительских прав является крайней мерой ответственности родителей, которая применяется судом только за виновное поведение родителей по основаниям, указанным в ст. 69 СК РФ, перечень которых является исчерпывающим. Лишение родительских прав допускается в случае, когда защитить права и интересы детей иным образом не представляется возможным. Согласно п. 18 Постановления, поскольку лишение родительских прав является крайней мерой ответственности родителей, в исключительных случаях при доказанности виновного поведения родителя суд с учетом характера его поведения, личности и других конкретных обстоятельств, а также с учетом интересов ребенка может отказать в удовлетворении иска о лишении родительских прав и предупредить ответчика о необходимости изменения своего отношения к воспитанию детей. Отказывая в иске о лишении родительских прав, суд при наличии указанных выше обстоятельств вправе также в соответствии со ст. 73 СК РФ принять решение об ограничении родителя в родительских правах, если этого требуют интересы ребенка. Таким образом, семейное законодательство не рассматривает отказ от обеспечения ребенку необходимой медицинской помощи как основание для лишения родительских прав. Дела о лишении родительских прав рассматриваются по заявлению одного из родителей или лиц, их заменяющих, заявлению прокурора, а также по заявлениям органов или организаций, на которые возложены обязанности по охране прав несовершеннолетних детей. Лишение родительских прав влечет за собой прекращение всех прав, основанных на факте родства с ребенком, в отношении которого они были лишены родительских прав. В частности, они теряют право на получение содержания от своих совершеннолетних детей в случае нетрудоспособности, а также право на льготы и государственные пособия, установленные для граждан, имеющих детей. Вместе с тем лишение родительских прав не освобождает родителей от обязанности содержать своего ребенка. Статья 72 СК РФ. Восстановление в родительских правах. 1. Родители (один из них) могут быть восстановлены в родительских правах в случаях, если они изменили поведение, образ жизни и (или) отношение к воспитанию ребенка. 2. Восстановление в родительских правах осуществляется в судебном порядке по заявлению родителя, лишенного родительских прав. Дела о восстановлении в родительских правах рассматриваются с участием органа опеки и попечительства, а также прокурора. 3. Одновременно с заявлением родителей (одного из них) о восстановлении в родительских правах может быть рассмотрено требование о возврате ребенка родителям (одному из них). 4. Суд вправе с учетом мнения ребенка отказать в удовлетворении иска родителей (одного из них) о восстановлении в родительских правах, если восстановление в родительских правах противоречит интересам ребенка. Восстановление в родительских правах в отношении ребенка, достигшего возраста десяти лет, возможно только с его согласия. Не допускается восстановление в родительских правах, если ребенок усыновлен и усыновление не отменено (статья 140 СК РФ ). 5. В течение трех дней со дня вступления в законную силу решения суда о восстановлении в родительских правах суд направляет выписку из такого решения суда в орган опеки и попечительства по месту вынесения решения и в орган записи актов гражданского состояния по месту государственной регистрации рождения ребенка, а в случае государственной регистрации рождения ребенка многофункциональным центром предоставления государственных и муниципальных услуг - в многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг по месту государственной регистрации рождения ребенка для информирования органа записи актов гражданского состояния, в котором хранится соответствующая запись акта о рождении. Статья 73 СК РФ. Ограничение родительских прав. 1. Суд может с учетом интересов ребенка принять решение об отобрании ребенка у родителей (одного из них) без лишения их родительских прав (ограничении родительских прав). 2. Ограничение родительских прав допускается, если оставление ребенка с родителями (одним из них) опасно для ребенка по обстоятельствам, от родителей (одного из них) не зависящим (психическое расстройство или иное хроническое заболевание, стечение тяжелых обстоятельств и другие). Ограничение родительских прав допускается также в случаях, если оставление ребенка с родителями (одним из них) вследствие их поведения является опасным для ребенка, но не установлены достаточные основания для лишения родителей (одного из них) родительских прав. Если родители (один из них) не изменят своего поведения, орган опеки и попечительства по истечении шести месяцев после вынесения судом решения об ограничении родительских прав обязан предъявить иск о лишении родительских прав. В интересах ребенка орган опеки и попечительства вправе предъявить иск о лишении родителей (одного из них) родительских прав до истечения этого срока. 3. Иск об ограничении родительских прав может быть предъявлен близкими родственниками ребенка, органами и организациями, на которые законом возложены обязанности по охране прав несовершеннолетних детей (пункт 1 статьи 70 настоящего Кодекса), дошкольными образовательными организациями, общеобразовательными организациями и другими организациями, а также прокурором. 4. Дела об ограничении родительских прав рассматриваются с участием прокурора и органа опеки и попечительства. 5. При рассмотрении дела об ограничении родительских прав суд решает вопрос о взыскании алиментов на ребенка с родителей (одного из них). 6. Суд обязан в течение трех дней со дня вступления в законную силу решения суда об ограничении родительских прав направить выписку из такого решения суда в орган опеки и попечительства по месту вынесения решения и в орган записи актов гражданского состояния по месту государственной регистрации рождения ребенка, а в случае государственной регистрации рождения ребенка многофункциональным центром предоставления государственных и муниципальных услуг - в многофункциональный центр предоставления государственных и муниципальных услуг по месту государственной регистрации рождения ребенка для информирования органа записи актов гражданского состояния, в котором хранится соответствующая запись акта о рождении. Статья 74 СК РФ. Последствия ограничения родительских прав. 1. Родители, родительские права которых ограничены судом, утрачивают право на личное воспитание ребенка, а также право на льготы и государственные пособия, установленные для граждан, имеющих детей. 2. Ограничение родительских прав не освобождает родителей от обязанности по содержанию ребенка. 3. Ребенок, в отношении которого родители (один из них) ограничены в родительских правах, сохраняет право собственности на жилое помещение или право пользования жилым помещением, а также сохраняет имущественные права, основанные на факте родства с родителями и другими родственниками, в том числе право на получение наследства. 4. В случае ограничения родительских прав обоих родителей ребенок передается на попечение органа опеки и попечительства. 17 Вопрос № 19 Заемные обязательства: особенности содержания и исполнения Заемные обязательства - это правоотношения, связанные с передачей в собственность денег или иных вещей, определенных родовыми признаками, при условии возврата такой же суммы денег или равного количества аналогичных вещей К заемно-кредитным отношениям можно отнести: - собственно заемные отношения, урегулированные гл. 42 ГК «Заем и кредит»; - заемные отношения в широком смысле слова, куда входят все обязательства, обладающие названными выше признаками. Помимо собственно заемных обязательств в эту группу входят договор финансирования под уступку денежного требования, договоры банковского счета и банковского вклада, урегулированные в Гражданском кодексе отдельными главами. Эти договоры являются сегодня самостоятельными договорами, но по своей правовой природе они очень близки к заемным и, как правило, выросли из них. Сохраняя экономическую сущность займа, юридически они оформляются иными договорными конструкциями. Заемными отношениями в узком смысле слова являются договор займа и его разновидности, кредитный договор, договор товарного кредита и коммерческий кредит. При этом договор займа является группообразующим, поскольку к иным договорам по аналогии применяются нормы о договоре займа (п. 2 ст. 819; ч. 1 ст. 822 ГК, применяемая в совокупности с п. 2 ст. 819 ГК; п. 2 ст. 823 ГК) Заемные обязательства могут быть исполнены в виде товарного кредита Договор товарного кредита - это договор, предусматривающий обязанность одной стороны предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками. Регулируется он по аналогии нормами о договорах займа и кредита, а также о договоре купли-продажи. В целом этот договор аналогичен займу в товарной форме, но обладает признаками договора кредита, а не договора займа, так как является консенсуальным, двусторонним и возмездным. Несмотря на используемый в его наименовании термин, нет оснований считать его видом кредитного договора, поскольку в нем отсутствует основной видообразующий признак - особый субъектный состав. Товарный кредит может быть выдан не только кредитной организацией, но и любым субъектом гражданского права. Основной же целью обособления кредитного договора является выделение особых правил регулирования заемных отношений с участием именно кредитных организаций. Заемные обязательства могут быть исполнены в виде коммерческого кредита Коммерческий кредит, предусмотренный в ст. 823 ГК, не имеет самостоятельной договорной формы. Его выдача может быть предусмотрена договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определенных родовыми признаками. Это могут быть договоры купли-продажи, подряда, оказания услуг и другие, по которым предусмотрена оплата товаров, работ или услуг деньгами, или иными вещами, определенными родовыми признаками. В таком случае договор порождает одновременно основное обязательство и обязательство по коммерческому кредитованию. Коммерческий кредит может предоставляться как исполнителем по договору, так и потребителем продукции. Если коммерческий кредит выдается потребителем продукции (покупателем, арендатором, заказчиком и т.д.), то он существует в форме аванса или предварительной оплаты. Если кредит выдается исполнителем по договору (продавцом, подрядчиком, поставщиком и т.д.), то он существует в форме отсрочки или рассрочки оплаты товаров, работ или услуг. Закон может предусматривать и иные формы коммерческого кредита. Таким образом, коммерческий кредит - это гражданско-правовое обязательство, предусматривающее отсрочку или рассрочку оплаты товаров, работ или услуг, а также предоставление денежных средств в виде аванса или предварительной оплаты. Иначе говоря, коммерческий кредит может иметь место только тогда, когда по основному договору одна сторона обязуется передать товары, выполнить работы или оказать услуги, а другая сторона обязуется оплатить их, т.е. передать в счет оплаты денежные средства или иные вещи, определенные родовыми признаками. При этом исполнение обязанности одной из сторон полностью или частично предшествует исполнению обязанности другой стороной. Заем Под договором займа понимается договор, в силу которого одна сторона (займодавец), передавшая в распоряжение другой стороны (заемщика) деньги или иные заменимые вещи, имеет право требовать, а заемщик обязан возвратить полученную сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. В связи с приведенным определением выявляются следующие недостатки легальной дефиниции, которая содержится в абз. 1 п. 1 ст. 807 ГК. Во-первых, в ней говорится, что займодавец передает деньги или вещи заемщику по договору займа, тогда как на момент такой передачи договора займа еще нет, поскольку он признается заключенным с момента передачи заемных средств, которая считается совершенной в момент поступления вещи во владение заемщика (абз. 2 п. 1 ст. 224 ГК). Во-вторых, заключенное в легальной дефиниции указание на передачу займодавцем заемщику вещей, определенных родовыми признаками, является неверным, потому что предметом передачи (traditio) могут выступать только индивидуально-определенные вещи. В-третьих, содержащиеся в ней слова о передаче денег или вещей в собственность заемщика исключают из сферы займа безналичные денежные средства, поскольку они по своей природе не могут быть объектом права собственности, что не соответствует потребностям оборота. Сторонами договора являются займодавец и заемщик, которыми могут быть любые физические и юридические лица, а так же государство. Некоторые субъекты гражданского права могут вступать в заемные отношения лишь при наличии определенных предпосылок. Так, частное или бюджетное учреждение может предоставлять заем только из средств, полученных от разрешенной и приносящей доходы деятельности (абз. 1 п. 1 и п. 2 ст. 298 ГК), а для получения займа частично дееспособным требуется согласие родителей (усыновителей) или попечителя (п. 1 ст. 26 ГК). Предмет займа составляют деньги (наличные деньги и безналичные денежные средства) или вещи, подлежащие возврату займодавцу. При вещном займе предметом служат заменимые вещи, которые определены родовыми признаками и обычно являются потребляемыми вещами (продукты питания, топливо, запасные части). В отличие от отношений по аренде и ссуде заемное обязательство предполагает возврат не той же самой, а такой же вещи. Кроме того, вещи передаются заемщику в собственность, тогда как при аренде и ссуде - во временное пользование. Иностранная валюта и валютные ценности могут выступать предметом займа на территории России с соблюдением требований валютного законодательства (п. 2 ст. 807 ГК). Передача гражданами иностранной валюты в заем другим гражданам сама по себе не влечет ничтожности договора займа. Однако в этом случае заемщик обязан вернуть заем в рублях в сумме, эквивалентной сумме, которую он получил в иностранной валюте. Договор займа относится к реальным договорам, так как считается заключенным с момента передачи заемщику денег или других вещей (абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК). Поскольку договор займа устанавливает обязанности лишь для заемщика, он представляет собой односторонний договор. Договор займа может быть возмездным или безвозмездным. Возмездный заем сопровождается обязанностью заемщика уплатить проценты на сумму займа. Безвозмездный заем является беспроцентным. Договор займа рассматривается в качестве возмездного, даже если в нем не содержится условие о процентах (п. 1 ст. 809 ГК). Однако законом или договором может быть прямо установлена беспроцентность займа. В то же время договор займа предполагается беспроцентным, если в нем не предусмотрено иное, в двух случаях: 1) при бытовом займе между гражданами на сумму, не превышающую 50 минимальных размеров оплаты труда; 2) при займе, предметом которого выступают вещи (п. 3 ст. 809 ГК). Заключение договора займа предполагает передачу денег или вещей, сопровождаемую соглашением о возврате полученных средств. Передача наличных денег или заменимых вещей представляет собой договор о передаче движимых вещей в собственность заемщика (traditio), а передача безналичных денежных средств - банковскую операцию по перечислению этих средств на банковский счет заемщика. В обоих случаях заемные средства поступают в распоряжение заемщика. Допустимо предоставление заемных средств не непосредственно заемщику, а указанному им третьему лицу. Соглашение о возврате займа может по времени предшествовать передаче, следовать за ней или совершаться одновременно с передачей заемных средств. Оно должно содержать указание на полученные взаймы средства и обязанность к возврату такого же количества денег или вещей. Остальные условия (например, срок возврата или процентная ставка) могут быть восполнены предписаниями закона. Договор займа между гражданами должен быть совершен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в 10 раз устано вленный минимальный размер оплаты труда, а в случае, когда займодавцем является юридическое лицо - независимо от суммы (п. 1 ст. 808 ГК). Требование к форме договора займа охватывает как передачу заемных средств, так и соглашение об их возврате. В подтверждение совершения договора займа заемщик может выдать займодавцу одну лишь расписку, удостоверяющую факт получения денег или вещей взаймы (п. 2 ст. 808 ГК). Заемщик вправе оспаривать заем по безденежности, доказывая, что деньги или другие вещи в действительности им не получены или получены в меньшем объеме, чем указано в документе о займе (п. 1 ст. 812 ГК). Если эти факты подтвердятся, то договор займа будет считаться незаключенным или заключенным на меньшее количество заемных средств, чем указано в документе о займе (п. 3 ст. 812 ГК). Несоблюдение простой письменной формы договора займа лишает стороны возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение совершения договора и его условий (п. 1 ст. 162 ГК). Однако в случае оспаривания займа по безденежности можно ссылаться на свидетельские показания, если при заключении договора заемщик действовал (например, выдал заемную расписку) под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя заемщика с заимодавцем или стечения тяжелых обстоятельств (п. 2 ст. 812 ГК). Сконструировав договор займа в качестве реального (абз. 2 п. 1 ст. 807 ГК), законодатель тем самым выразил свое отрицательное отношение к установлению обязанности займодавца выдать заемщику средства на возвратной основе. Исключения предусмотрены для банковского (п. 1 ст. 819 ГК) и товарного кредита (абз. 1 ст. 822 ГК). Консенсуальный договор займа ничтожен в части, обязывающей займодавца выдать заемщику заемные средства (ст. 168, 180 ГК). Если же заемщик получил деньги в заем по такому договору, то фактический состав реального договора займа считается выполненным. Поэтому консенсуальный договор займа в части обязывания заемщика вернуть полученные средства является действительным. Заемные отношения могут основываться не только на договоре займа, но и на договоре о новации (ст. 818 ГК) и договоре об изменении обязательства. Например, долг, возникший из договоров купли-продажи, аренды или оказания услуг, может быть заменен заемным долгом или превращен в заемный долг. В первом случае (при новации) прежний долг прекращается вместе с установленными для него обеспечениями и имеющимися у сторон возражениями, а вместо него появляется заемное 18 обязательство. Во втором случае (при изменении обязательства) стороны своим соглашением подчиняют существующий долг действию предписаний о займе с сохранением у сторон существующих обеспечений и причитающихся им возражений Права и обязанности сторон. Основными обязанностями заемщика являются обязанности к возврату предмета займа и к уплате процентов. Заемщик обязан передать займодавцу имущество, тождественное полученному в заем. При несовпадении между предметом, переданным в заем (заемными средствами), и предметом, который заемщик обязуется передать займодавцу (предметом займа) (например, "в заем" передано топливо, а "возврату" подлежат деньги), имеет место притворная сделка (п. 2 ст. 170 ГК). В этом случае к отношениям сторон должны применяться предписания о купле-продаже или мене. Тождественность не нарушается видовым различием переданных и задолженных денег (например, взаймы переданы наличные деньги, а возвращаться должны безналичные денежные средства). Очередность погашения требований по уплате суммы займа и по уплате заемных процентов определяется ст. 319 ГК. В случае просрочки возврата суммы займа заемщик обязан уплатить по выбору займодавца договорную неустойку либо проценты за просрочку, предусмотренные п. 1 ст. 811 ГК. Взыскание убытков за нарушение заемных денежных обязательств не практикуется. Обязанность к уплате процентов за просрочку (мораторных процентов) в отличие от обязанности по уплате заемных процентов носит не регулятивный, а охранительный характер. Мораторные проценты начисляются со дня просрочки возврата суммы займа или ее части до момента погашения задолженности. Их размер определяется в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК. Стороны могут договориться об ином размере и порядке начисления процентов. Мораторные проценты начисляются независимо от начисления заемных процентов (п. 1 ст. 811 ГК). Поэтому на сумму займа, уплата которой просрочена (капитальную сумму), продолжают начисляться заемные и начинают начисляться мораторные проценты. Начисление процентов на проценты допускается лишь в случаях, прямо предусмотренных законом или договором. Подлежащие уплате мораторные проценты могут быть уменьшены судом на основании ст. 333 ГК. Если заемщик обязан к возврату суммы займа по частям, т.е. в рассрочку, то при нарушении срока, установленного для возврата очередной части займа, займодавец вправе требовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с процентами, которые причитались бы ему за весь срок займа (п. 2 ст. 811 ГК) Такие же последствия согласно ст. 813 ГК наступают при утрате обеспечения возврата займа по обстоятельствам, за которые займодавец не отвечает (например, обеспечивающий заемное обязательство залог прекращается вследствие гибели заложенной вещи - подп. 3 п. 1 ст. 352 ГК). К особым видам займа, известным Гражданскому кодексу, относятся целевые, облигационные, а также государственные и муниципальные займы. Целевой заем осложняется условием об использовании заемщиком заемных средств на предусмотренные договором цели (например, на покупку квартиры или обучение ребенка). В этом случае займодавец вправе контролировать направления использования заемных средств. Если они используются не по назначению или заемщик препятствует осуществлению контроля со стороны займодавца, то последний вправе потребовать досрочного возврата займа с процентами, которые причитались бы ему за весь срок займа (ст. 814 ГК). Специфика облигационного займа состоит в удостоверении заемных отношений эмиссионной ценной бумагой - облигацией (ст. 816 ГК). При этом виде займа управомоченный в заемном обязательстве может заменить себя другим лицом путем передачи ему облигации. Выпуск облигаций допускается в случаях, предусмотренных законом или иными правовыми актами (например, закон разрешает эмиссию облигаций обществам с ограниченной ответственностью и акционерным обществам). Облигация есть каузальная ценная бумага, которая может быть предъявительской или именной. Способ получения займодавцем дохода по бумаге зависит от вида облигации. Так, по дисконтным облигациям доход состоит в разнице между ценой приобретения облигации и ее номинальной стоимостью, а по процентным облигациям начисляются проценты на номинальную стоимость бумаги. Государственные и муниципальные займы характеризуются той особенностью, что в качестве заемщика по таким займам выступает соответственно Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование (п. 1 и 5 ст. 817 ГК). Эти займы оформляются выпуском облигаций или иных государственных (муниципальных) ценных бумаг, которые на добровольных началах приобретаются займодавцами - гражданами и юридическими лицами (п. 1-3 ст. 817 ГК). Изменение условий выпущенного в обращение займа не допускается (п. 4 ст. 817 ГК). Договор кредита По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее (п. 1 ст. 819 ГК). Договор кредита, в отличие от договора займа, является консенсуальным, двусторонним и возмездным. Консенсуальность кредитного договора означает, что он вступает в силу с момента заключения. Реальной передачи денежных средств для вступления в силу договора не требуется, возникновение прав и обязанностей по нему порождает один лишь факт заключения соглашения. Однако, несмотря на то, что данный признак кредитного договора вытекает из норм Гражданского кодекса, на практике часто заключаются договоры, в которых предусматривается, что они вступают в силу с момента передачи денег Кредитный договор является двусторонним, поскольку обе стороны имеют как права, так и обязанности. Займодавец по договору кредита, в отличие от заемщика по договору займа, имеет не только права, но и обязанности. Кредитный договор является возмездным, поскольку всегда предполагает возврат не только полученной в кредит денежной суммы, но и процентов на нее вознаграждения за кредит. Форма кредитного договора - письменная. В отличие от договора займа кредитный договор заключается только в письменной форме, причем ее несоблюдение влечет ничтожность договора (ст. 820 ГК). Единственным существенным условием кредитного договора является предмет. Предметом кредитного договора могут быть только денежные средства. Если сторонами заключен договор, предусматривающий обязанность одной стороны предоставить другой стороне вещи, определенные родовыми признаками, такой договор является договором товарного кредита. К нему в соответствии со ст. 822 ГК применяются нормы о договоре кредита. В соответствии с п. 1 ст. 819 ГК кредитор обязан предоставить заемщику кредит в размере и на условиях, предусмотренных договором. На практике выработано несколько способов предоставления кредита: 1) зачисление денежных средств единовременно или частями в безналичном порядке на счет заемщика, открытый в банке-кредиторе или другом банке. Надлежащим исполнением обязанности по предоставлению кредита является зачисление денежных средств на счет заемщика, если у него открыт счет в банке-кредиторе, или зачисление денежных средств на корреспондентский счет обслуживающего заемщика банка, если счет заемщика открыт в другом банке; 2) выдача денежных средств наличными через кассу банка. Такой способ применяется только в том случае, если заемщиком является физическое лицо, а кредит выдан в российской валюте; 3) зачисление денежных средств на счет иного лица, названного заемщиком. Такой способ предоставления кредита практически не применяется, так как акты Банка России не предусматривают возможности предоставления кредита, минуя счет заемщика Законом предусмотрены случаи освобождения кредитора от исполнения обязанности по предоставлению кредита. В соответствии со ст. 821 ГК кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику кредита полностью или частично: - при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная сумма не будет возвращена в срок (например, изменение платежеспособности заемщика); - в случае нарушения заемщиком целевого использования кредита. Данной обязанности кредитора противостоит соответствующее право заемщика - требовать от кредитора передачи определенной денежной суммы в предусмотренном в договоре порядке. При этом у заемщика отсутствует обязанность по принятию кредита, если она прямо не предусмотрена законом или договором: в соответствии с п. 2 ст. 821 ГК заемщик вправе отказаться от получения кредита полностью пли частично без каких-либо оснований, уведомив об этом кредитора до установленного срока его предоставления. В свою очередь на заемщике лежат следующие обязанности. Прежде всего он должен вернуть кредитору сумму кредита в надлежащий срок. При передаче должнику денежные средства смешиваются с его аналогичным имуществом, поступают в его собственность. Заемщик получает право владения, пользования и распоряжения ими по своему усмотрению и в своих интересах. Именно для этого и заключается договор кредита - для восполнения нехватки денежных средств заемщика. Вернуть он должен будет другие вещи, но того же рода и качества, т.е. то же количество денежных средств и в той же валюте. Сумма кредита считается возвращенной в момент зачисления денег на банковский счет кредитора. Это, в частности, означает, что списание денежных средств со счета заемщика еще не освобождает его от ответственности за возврат суммы кредита, если эти средства не поступили на счет кредитора. Срок не является существенным условием договора кредита. Если он не указан в договоре, то сумма по кредиту должна быть возвращена заемщиком в течение 30 дней со дня предъявления кредитором требования об этом, если в договоре не предусмотрено иное. Досрочное возвращение кредитных средств допускается только с согласия кредитора. Поскольку это не выгодно кредитной организации (она лишается прибыли от своей деятельности), чаще всего банки если и разрешают досрочное исполнение кредитного обязательства, то только через определенный срок со дня предоставления кредита; при этом с заемщика часто взимается определенная сумма в качестве неустойки за нарушение сроков договора. Далее, заемщик обязан заплатить проценты на сумму кредита в размерах и в порядке, определенных договором. Проценты как плата за кредит начисляются только на основную сумму долга. Они представляют собой доход кредитной организации за оказываемую услугу по кредитованию. Если сумма произведенного платежа недостаточна для исполнения договора, то при отсутствии иного соглашения он, в соответствии со ст. 319 ГК, погашает прежде всего проценты за пользование кредитными средствами, а в оставшейся части - основную сумму долга. Если это предусмотрено договором кредита, заемщик должен предоставить обеспечение возврата суммы кредита, а также контролировать его сохранность и обеспечить неизменность его условий до исполнения договора займа. Нарушение данной обязанности влечет возникновение права у кредитора требовать досрочного возврата суммы кредита и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором. Кредитор обладает корреспондирующими названным обязанностям заемщика правами: требовать возврата ему в установленный договором срок суммы займа и процентов на нее. Помимо этого, в определенных случаях он приобретает право требовать досрочного исполнения договора: - при неисполнении заемщиком обязанности по надлежащему обеспечению договора, если оно было предусмотрено; - при нарушении заемщиком срока для возврата очередной части займа, если договором предусмотрено возвращение займа по частям. Ответственность за нарушение заемщиком договора кредита наступает в форме зачетной неустойки. 19 Вопрос № 20 Выявление и устройство детей, оставшихся без попечения родителей. Порядок выявления и учета детей, оставшихся без попечения родителей. Близкие родственники ребенка, жилищные органы, органы ЗАГСа (если при регистрации смерти или объявлении лиц умершими им станет известно об оставшихся без попечения детях) обязаны передать сведения об утрате родительского попечения в органы опеки и попечительства. Органы опеки и попечительства после получения информации о детях, оставшихся без попечения родителей, обязаны в течение 3 дней провести обследование условий жизни ребенка. Цель такого обследования - проверка достоверности полученной информации (знакомство с ребенком, ознакомление с условиями, в которых он находится), а при установлении факта утраты ребенком родительского попечения – выявление его родственников, которые могут обеспечить временный присмотр за ребенком. В зависимости от обстоятельств ребенок может быть определен в организацию для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей. При невозможности устройства ребенка в семью по месту его фактического нахождения сведения о нем в течение месяца направляются органами опеки и попечительства одновременно в орган исполнительной власти субъекта РФ, на территории которого проживает ребенок (в региональный банк данных), и в федеральный орган исполнительной власти, ведущий централизованный учет (в государственный банк данных). Осуществление централизованного учета детей, оставшихся без попечения родителей, возложено на Министерство образования и науки РФ. Основная цель учета (формирования регионального и федерального банков данных о детях, оставшихся без попечения родителей) - оказание содействия в поисках каждому ребенку семьи на территории Российской Федерации. Однако при нахождении такой семьи ни органы исполнительной власти, ни Министерство образования и науки РФ не вправе подменять органы опеки и попечительства в определении того, соответствует ли передача ребенка в эту семью его интересам и допустима ли она с точки зрения закона. Основные формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей. В последние годы в России наблюдается рост числа детей, оставшихся без попечения родителей. Их общее количество составляет более 700 тыс. Причем лишь небольшое число этих детей (по некоторым данным, не более 10%) остались без попечения родителей в результате их смерти. Остальные относятся к явлению так называемого социального сиротства, т.е. являются сиротами при живых родителях. Основными причинами увеличения числа детейсирот при живых родителях являются падение социального престижа семьи, ее материальные и жилищные трудности, межнациональные конфликты, рост внебрачной рождаемости, высокий процент родителей, ведущих асоциальный образ жизни. В связи с этим защита прав и интересов детей, оставшихся без попечения родителей, приобретает в России крайне важное значение. Дети, оставшиеся без попечения родителей, подлежат передаче на воспитание в семью: - на усыновление; - под опеку (попечительство); - в приемную семью; - в патронатную семью (в случаях, предусмотренных законами субъектов РФ). При необходимости, временно, на период до устройства на воспитание в семью, дети передаются в организации для детей-сирот. При устройстве ребенка должны учитываться его этническое происхождение, принадлежность к определенной религии и культуре, родной язык, возможность обеспечения преемственности в воспитании и образовании. До устройства детей, оставшихся без попечения родителей, на воспитание в семью или в организации, исполнение обязанностей опекуна (попечителя) детей временно возлагается на органы опеки и попечительства. Вопрос № 21 Понятие и способы защиты гражданских прав. Проблемы гражданско- правовой ответственности Перечень способов защиты гражданских прав указан в ст. 12 ГК. Она предписывает, что защита гражданских прав осуществляется путем: - признания права; - восстановления положения, существовавшего до нарушения права и пресечения действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; - признания оспоримой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, применения последствий недействительности ничтожной сделки; - признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления; - самозащиты права; - присуждения к исполнению обязанности в натуре; - возмещения убытков; - взыскания неустойки; - компенсации морального вреда; - прекращения или изменения правоотношения; - неприменения судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону; - иными способами, предусмотренными законом. Содержание указанных и иных способов защиты и порядок их применения конкретизируются в нормах действующего законодательства, а также в договорных соглашениях в случаях, разрешенных законом. Юрисдикционная форма защиты - это защита гражданских прав государственными или уполномоченными государством органами, обладающими правоприменительными полномочиями. Юрисдикционная форма защиты в соответствии с действующим законодательством допускает возможность защиты гражданских прав в судебном или административном порядке. Судебная форма защиты гражданских прав наиболее полно соответствует принципу равенства участников гражданских правоотношений. В п. 1 ст. 11 ГК говорится, что защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд. Судебная система РФ устанавливается Конституцией РФ и Федеральным конституционным законом "О судебной системе Российской Федерации" и состоит из федеральных судов, конституционных (уставных) судов и мировых судей субъектов РФ. Третейские суды не включены в судебную систему РФ. Они относятся к числу органов, уполномоченных государством для отправления правосудия. При судебной форме защиты права лица используют свое право на иск. Под правом на иск следует понимать возможность субъекта реализовать свое материально-правовое требование в исковой форме. Защита гражданских прав в административном порядке возможна только в случаях, предусмотренных законом, и означает: а) принятие государственным органом, наделенным правоприменительными полномочиями, решения о применении определенной меры защиты гражданского права с соблюдением установленной законом и иными правовыми актами процедуры; б) возможность обжалования действий должностных лиц и актов государственных органов в вышестоящий по отношению к ним орган исполнительной власти или вышестоящему должностному лицу. Неюрисдикционная форма защиты гражданского права - это защита гражданского права самостоятельными действиями управомоченного лица без обращения к государственным и иным уполномоченным государством органам. Такая форма защиты имеет место при самозащите гражданских прав и при применении управомоченным лицом мер оперативного воздействия к правонарушителю. Гражданско-правовая ответственность — установленные нормами гражданского права юридические последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения лицом предусмотренных гражданским правом обязанностей, что влечет за собой нарушение субъективных гражданских прав другого лица. Виды гражданско-правовой ответственности: 1) Договорная: Наступает при исполнении обязательства, возникшего из договора 2) Долевая: Множественность должников, если из закона или договора не вытекает иное, действует презумпция (предположение) равенства долей при ответственности каждого из задолжников перед кредитором 3) Внедоговорная: Наступает, когда вред или убытки, причиненные потерпевшему лицом, не состоявшим с ним в договорных отношениях 4) Солидарная: Возникает, если это предусмотрено договором или установлено законом; кредитор вправе предъявить требование об исполнении, а, следовательно, и об ответственности как ко всем должникам совместно, так и к любому из них в отдельности. Кредитор, не получивший такого удовлетворения от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от остальных. Если кредитор предъявил требование к одному из должников, остальные должники несут перед должником, удовлетворившим требование кредитора, ответственность в равных долях 5) Субсидиарная: По договору банковской ссуды в случае неисполнения денежных обязательств организациями — ссудополучателями установлена субсидиарная (дополнительная) ответственность вышестоящей организации, давшей гарантию при выдаче ссуды. Это касается и родителей (гарантов), отвечающих за вред, причиненный несовершеннолетними 6) Смешанная: Возникает при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства по вине обеих сторон Субъектом гражданских правоотношений являются физические лица (граждане РФ; иностранные граждане; лица без гражданства), юридические лица и публично-правовые образования (Российская Федерация; ее субъекты; муниципальные образования). Проблемы гражданско-правовой ответственности Проблемы гражданского права — это теоретические и практические проблемы понятия гражданско-правовой ответственности, соотношения этой ответственности с разными способами защиты гражданских прав, механизма реализации гражданско-правовой ответственности (особенности ее возникновения, правоотношения ответственности, стадии развития, организационно-правовые формы реализации ответственности), вопросы гражданского правонарушения. 20 Проблема юридической ответственности — это центральная проблема всей правовой науки. Нельзя недооценивать значение гражданско-правовой ответственности, как элемента охранительного блока всего механизма гражданско-правового регулирования. Основное направление гражданско-правового регулирования — упорядочение гражданского оборота, позитивное регулирование общественных отношений, входящих в предмет гражданского права. Гражданская ответственность является основной разновидностью юридической ответственности. Она обладает всеми признаками юридической ответственности и имеет свои отраслевые особенности. В российской правовой науке общепризнанного понятия юридической ответственности не сложилось. Концепции понятия «гражданско-правовая ответственность»: Реализация санкций правовых норм; Применяемая к правонарушителям мера государственного принуждения; Исполнение нарушенной обязанности под воздействием государственного принуждения; Обязанность правонарушителя претерпеть юридические неблагоприятные последствия; Государственное осуждение поведения правонарушителя и т.д. Каждая из перечисленных концепций обладает собственным набором серьезных аргументов. Проблема может быть решена путем выхода за «чисто юридические» рамки. Вопрос № 22 Саморегулирование в сфере предпринимательской деятельности: общие положения и дифференциация Для осуществления отдельных видов деятельности необходимо вступить в саморегулируемые организации. Под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность субъектами предпринимательской деятельности. Общие положения В России предусмотрена такая форма объединения предпринимателей как саморегулирование. Основным нормативным документом в данной сфере является Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях». Под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность субъектами предпринимательской деятельности. Эта деятельность заключается в разработке и установлении стандартов и правил, а также контроль за их соблюдением. Субъекты предпринимательской деятельности могут создать саморегулируемую организацию (СРО). Законом определены общие требования к СРО: СРО создается в форме некоммерческой организации; объединение в составе СРО в качестве ее членов не менее двадцати пяти субъектов предпринимательской деятельности или не менее ста субъектов профессиональной деятельности определенного вида, если федеральными законами не установлено иное; наличие стандартов и правил предпринимательской или профессиональной деятельности, обязательных для выполнения всеми членами СРО; обеспечение СРО дополнительной имущественной ответственности каждого ее члена перед потребителями. По общему правилу СРО вправе применять следующие способы обеспечения имущественной ответственности своих членов перед потребителями: создание системы личного и (или) коллективного страхования; формирование компенсационного фонда. Компенсационный фонд первоначально формируется исключительно в денежной форме за счет взносов членов СРО в размере не менее чем три тысячи рублей в отношении каждого члена. В случае применения в качестве способа обеспечения ответственности членов СРО перед потребителями системы личного и (или) коллективного страхования минимальный размер страховой суммы по договору страхования ответственности каждого члена не может быть менее чем тридцать тысяч рублей в год. Однако в отношении ряда видов СРО федеральными законами установлены иные суммы. Законом определены органы управления СРО: общее собрание членов СРО; постоянно действующий коллегиальный орган управления СРО; исполнительный орган СРО. В законе подробно расписана компетенция каждого органа. Внесение информации о СРО в государственный реестр Зарегистрированная некоммерческая организация приобретает статус СРО с момента внесения сведений о некоммерческой организации в государственный реестр СРО. Более подробную информацию по вопросу внесения сведений о СРО в реестр можно получить их постановления Правительства РФ от 29.09.2008 № 724 "Об утверждении порядка ведения государственного реестра саморегулируемых организаций". Членство в СРО Членство субъектов предпринимательской в СРО является добровольным. Федеральными законами могут быть предусмотрены случаи обязательного членства субъектов предпринимательской деятельности в СРО. Порядок приема в члены (исключения из членства), права и обязанности членов устанавливаются самой СРО. На данный момент предусмотрено обязательное членство в СРО по следующим видам деятельности: строительство, проектирование, инженерные изыскания; аудиторская деятельность; оценочная деятельность; деятельность арбитражных управляющих. Членство в СРО дает предпринимателям определенные преимущества. В основном они изложены в статье 6 закона. Так, СРО имеет право осуществлять следующие действия в интересах членов: от своего имени любые нормативные акты, решения и (или) действия (бездействие) органов власти, нарушающие права и законные интересы СРО, ее члена или членов либо создающие угрозу такого нарушения; участвовать в обсуждении проектов нормативных актов по вопросам, связанным с предметом саморегулирования, а также направлять в органы власти заключения о результатах проводимых ею независимых экспертиз проектов нормативных актов; вносить на рассмотрение органов власти предложения по вопросам формирования и реализации соответственно государственной политики в отношении предмета саморегулирования; запрашивать в органах власти необходимую информацию. Дополнительную информацию о саморегулируемых организациях можно получить на сайте Росреестра Вопрос № 23 Понятие договора. Заключение, изменение, расторжение договора: проблемы теории и практики Договор, согласно ст. 420 Гражданского Кодекса РФ (далее - ГК) (№51-ФЗ от 30.11.1994г.) - это соглашение двух или более сторон, направленное на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, в том числе в области хозяйственных отношений. Договор является разновидностью сделки (Глава 9 ГК РФ). К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (ст.307-419 ГК РФ). Нормативные правовые акты не содержат такого понятия как "хозяйственный договор". Однако в процессе истории заключения договоров выработались признаки, отличающие хозяйственный (предпринимательский) договор от гражданско-правовых договоров. Основными признаками хозяйственного договора являются: - сторонами договора являются субъекты, осуществляющие предпринимательскую деятельность. Статус субъекта предпринимательской деятельности предполагает обладание предпринимательской правоспособностью, а в случаях, установленных законодательством, - наличие специального разрешения (лицензии) на занятие определенного вида предпринимательской деятельности и, соответственно, на совершение связанных с этим сделок; - хозяйственный договор направлен на достижение основной цели получения прибыли или на достижение этой цели в будущем; - хозяйственный договор рассматривается как плановый. При этом складывается система, при которой одни хозяйственные договоры вытекают непосредственно из плановых заданий. Но для реализации этих обязательств необходимо вступить в различные хозяйственные договоры, которые непосредственно в планах не указаны, но они, в конце концов, предопределены планом, т.е. испытывают его косвенное влияние. Хозяйственные договоры - это тот правовой инструмент, который связывает предпринимателя с внешним миром, позволяя ему получать прибыль от передачи своего имущества в пользование другим лицам, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Хозяйственный договор обладает рядом особенностей: - предприниматель отвечает за нарушение обязательства независимо от вины, кроме случаев, предусмотренных законом или договором; - возможности одностороннего отказа от исполнения или одностороннего изменения условий таких договоров в случаях, предусмотренных законом или, если стороны заранее при заключении договора предусмотрели в нем такую возможность; - договор, не связанный с предпринимательской деятельностью, должник вправе исполнить досрочно, если, конечно, иное не предусмотрено в законодательстве, самом обязательстве или не вытекает из его существа. Заключая хозяйственный договор, стороны должны руководствоваться в первую очередь нормами ГК РФ о сделках (имея в виду необходимость соответствия договора условиям действительности сделок); общими положениями ГК РФ об обязательствах (правила исполнения договоров, обеспечение исполнения, установление ответственности в случае нарушения договоров); нормами, посвященными условиям договоров и порядку их заключения (часть этих норм относится к договорам-сделкам, а остальные - к договорамправоотношениям). Классификация договоров проводится по различным признакам, которые, как правило, закреплены в законе. Виды хозяйственных договоров. Многочисленные хозяйственно-правовые договоры обладают как общими свойствами, так и определенными различиями, позволяющими отграничивать их друг от друга. Для того чтобы правильно ориентироваться во всей массе разнообразных договоров, принято осуществлять их деление на отдельные виды. В зависимости от наступления момента, когда договор считается заключенным (с момента достижения соглашения или передачи вещи), договоры подразделяются на консенсуальные и реальные. Основное значение этого деления заключается в том, что консенсуальные договоры подлежат принудительному исполнению, а соглашение сторон реального договора не порождает обязанности одной стороны исполнять его по требованию другой стороны. хозяйственный договор заключение ответственность 21 По количеству сторон в договоре различают двусторонние и многосторонние договоры. Большинство договоров являются двусторонними. Примером многосторонних договоров, заключаемых более чем двумя сторонами, могут служить договоры о совместной деятельности (простое товарищество, учредительный договор). К многосторонним договорам применяются общие положения о договоре, если это не противоречит многостороннему характеру таких договоров. По степени завершенности выделяют основные (окончательные) и предварительные договоры. Основной договор непосредственно порождает права и обязанности сторон, связанные с перемещением материальных благ, передачей имущества, выполнением работ, оказанием услуг и тому подобным, в нем содержатся все существенные условия. Предварительный договор — это соглашение сторон о заключении основного договора в будущем на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предварительный договор. Предварительным договором считается договор (ст. 429 ГК РФ), в котором стороны обязуются заключить договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, и должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. В нем указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. По основаниям заключения различают свободные и обязательные договоры. Свободные - это такие договоры, заключение которых всецело зависит от усмотрения сторон. Заключение же обязательных договоров, как это следует из самого их названия, является обязательным для одной или обеих сторон. По способу определения условий договора выделяют взаимосогласованные договоры (их условия устанавливаются всеми сторонами) и договоры присоединения, в которых условия определяются одной из сторон (экономически более сильной) и принимаются другой стороной только путем присоединения к предложенному договору в целом. Классификация договоров в зависимости от характера опосредуемых экономических отношений и правового результата, на который направлены договоры, выделяют: договоры, направленные на передачу (реализацию) имущества; договоры на выполнение работ; договоры на оказание услуг. Указанные группы объединяют соответствующие типы договоров, которые закреплены в законодательстве как самостоятельные договорные формы. К договорам, заключаемым более чем двумя сторонами, общие положения о договоре применяются, если это не противоречит многостороннему характеру таких договоров. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законодательством или добровольно принятым обязательством. Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применяемыми к отношениям сторон. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным. Безвозмездным признается договор, по которому одна из сторон обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления. Законодательством предусмотрено несколько видов договоров: публичный договор, договор присоединения, предварительный договор, договор в пользу третьего лица. Публичный договор. Публичный договор (ст. 426 ГК РФ) - это договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи и т.п.). Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением тех, которым законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот. Условия публичного договора определяются "примерными условиями", разработанными для соответствующих договоров и опубликованными в печати или изложенными в форме примерного договора. Договор присоединения. Договором присоединения (ст. 428 ГК РФ) признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом. Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида; исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие, явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. Такое требование, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор. Договор в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ). Таким договором признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. С момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору стороны не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица. Порядок заключения договоров определяется гл. 25 Гражданского кодекса РФ. Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в надлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Законодательство определяет два момента, необходимых для признания договора заключенным: 1) оформление соглашения в соответствующей форме; 2) наличие соглашения по всем его существенным условиям. Существенными считаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Несоблюдение требуемой законом формы влечет за собой недействительность договора лишь в случаях, прямо указанных в законе. Например, несоблюдение нотариальной формы сделки влечет за собой ее недействительность. Если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества. Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту. Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Несоблюдение простой письменной формы договора приводит к признанию его недействительным только в случаях, прямо предусмотренных законом. Например, при несоблюдении простой письменной формы соглашения о неустойке, залоге, поручительстве будут признаны недействительными. В остальных случаях несоблюдение простой письменной формы не влечет за собой ее недействительность. Но при этом необходимо предъявить для подтверждения факта заключения договор любые письменные и вещественные доказательства, которые подтверждают волеизъявление сторон (например, счет, отгрузочные документы и др.). Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в определенном порядке, предусмотренном ГК РФ, т. е. путем направления оферты и ее акцепта. Молчание акцептом не признается, за исключением случаев, прямо вытекающих из закона или из прежних деловых отношений сторон (ст. 438 ГК РФ). Другой признак, в соответствии с которым договор считается заключенным, - это существенные условия договора. К существенным условиям договора Гражданский кодекс относит следующие (ст. 432): 1) о предмете договора; 2) условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида. Для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон либо трех или более сторон. Следовательно, при заключении договора права и обязанности возникают у каждой стороны. Положения Гражданского кодекса о договорах основаны на трех началах: свобода договора (ст. 421 ГК РФ); защита стороны договора; укрепление договорной дисциплины между партнерами. Принуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законодательством. Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами, действующими в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. 22 Оферта. Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора. Реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются, как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичной офертой). Акцепт. Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой. Заключение договора в обязательном порядке. В случаях, когда в соответствии с законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение 30 дней со дня получения оферты. Сторона, направившая оферту и получившая извещение об акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение 30 дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта. В случаях, когда заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение 30 дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение 30 дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда. Заключение договора на торгах. Договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. В качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация. Специализированная организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и выступает от их имени или от своего имени. В случаях, указанных в законодательстве, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Изменение или расторжение договора возможно только по взаимному согласию сторон. По требованию одной из сторон договор может быть расторгнут судом в следующих случаях: 1) при наличии существенных нарушений договора другой стороной (потерпевшая сторона договора вправе требовать от стороны-нарушителя возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора); 2) существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора; 3) в других случаях, предусмотренных законом или договором. Основания изменения и расторжения договора 1. Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. 2. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. 3. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. Порядок изменения и расторжения договора 1. Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. 2. Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок. Последствия изменения и расторжения договора 1. При изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде. 2. При расторжении договора обязательства сторон прекращаются. 3. В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения сторон или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора. 4. Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. 5. Если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора. На каких основаниях можно расторгнуть договор через суд? Можно выделить следующие основания: 1) существенное нарушение договора другой стороной (п. 2 ст. 450 ГК РФ); 2) иное нарушение, предусмотренное законом или договором (п. 2 ст. 450 ГК РФ); 3) существенное изменение обстоятельств (п. 1 ст. 451 ГК РФ). Вопрос № 24 Понятие, признаки, правовое регулирование несостоятельности (банкротства). Субъекты банкротства. Процедуры банкротства: цели, порядок проведения Понятие, признаки и правовое регулирование несостоятельности (банкротства) Правовую базу института несостоятельности (банкротства) составляют ГК РФ (ст. 25, 56, 61, 65), ФЗ от 26.10.2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — «Закон о банкротстве»), ФЗ от 25.02.1999 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» , а также ряд постановлений Правительства РФ. Несостоятельность (банкротство) — это признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Не могут быть признаны несостоятельными казенные предприятия, учреждения, политические партии и религиозные организации. Банкротство гражданина (не являющегося индивидуальным предпринимателем) будет возможно после внесения соответствующих дополнений в Гражданский кодекс. По общему правилу юридическое лицо считается не способным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнять обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены. Гражданин считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, и если сумма его обязательств превышает стоимость принадлежащего ему имущества, т.е. дополнительно появляется признак неоплатности. При наличии указанных признаков банкротства дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом при условии, что требования к должнику — юридическому лицу в совокупности составляют не менее 100 тыс. рублей, к должнику-гражданину — не менее 10 тыс. рублей. Дела о банкротстве рассматриваются арбитражными судами по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации особенностями, установленными «Законом о банкротстве» (гл. 3). (гл. 28), с Производство по делу о несостоятельности (банкротстве) возбуждается по заявлению должника , конкурсного кредитора , уполномоченного органа. Должник вправе подать в арбитражный суд заявление о признании несостоятельным в случае предвидения банкротства при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что он не будет в состоянии исполнить денежные обязательства (обязанность по уплате обязательных платежей) в установленный срок. «Законом о банкротстве» предусмотрены случаи, когда должник обязан подать заявление о признании его несостоятельным (например, если при проведении ликвидации юридического лица установлена невозможность удовлетворения требований кредиторов в полном объеме). В заявлении кредитора должен быть указан размер требований к должнику. Если размер требований меньше суммы, признаваемой «Законом о банкротстве», достаточной для открытия производства по делу о несостоятельности, арбитражный суд отказывает в принятии заявления. Однако заявление кредитора может быть основано на объединенной задолженности по различным обязательствам, также конкурсные кредиторы вправе объединить свои требования к должнику и обратиться в суд с одним заявлением кредитора. Заявление о признании должника банкротом могут подавать также уполномоченные органы. 23 При рассмотрении дела о банкротстве должника — юридического лица — применяются следующие процедуры банкротства: наблюдение , финансовое оздоровление , внешнее управление , конкурсное производство , мировое соглашение . При рассмотрении дела о банкротстве должника-гражданина применяются только конкурсное производство и мировое соглашение. К числу лиц, участвующих в деле о банкротстве , относятся: должник; арбитражный управляющий; конкурсные кредиторы; уполномоченные органы; федеральные органы исполнительной власти, а также органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления по месту нахождения должника в случаях, предусмотренных «Законом о банкротстве» ; лицо, предоставившее обеспечение для проведения финансового оздоровления. Должник — гражданин, в том числе индивидуальный предприниматель, или юридическое лицо, оказавшиеся не способными удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей в течение срока, установленного «Законом о банкротстве». При проведении процедур банкротства руководство должника ограничивается или отстраняется от управления должником, полномочия по управлению передаются арбитражному управляющему. Должник, в отношении которого арбитражным судом вынесено решение о признании несостоятельным (банкротом), прекращает хозяйственную деятельность и по окончании процедуры конкурсного производства исключается из Единого государственного реестра юридических лиц . Представитель работников должника признается лицом, участвующим в арбитражном процессе по делу о банкротстве, он также участвует в собрании кредиторов без права голоса. То же относится и к учредителям (участникам) должника. Должник вправе, а в определенных случаях обязан обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании несостоятельным. Неподача заявления должником в арбитражный суд в случаях, когда это является обязательным, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых Законом о банкротстве возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и подаче такого заявления по обязательствам должника, возникшим после истечения срока для подачи заявления. Арбитражный управляющий — гражданин Российской Федерации, отвечающий требованиям, которые установлены ст. 20 «Закона о банкротстве», и утверждаемый арбитражным судом для проведения процедур банкротства и осуществления иных, установленных «Законом о несостоятельности» полномочий. Арбитражные управляющие называются по-разному в зависимости от процедур банкротства, в которых они участвуют (временный , административный , внешний , конкурсный ). Арбитражный управляющий обязан заключить договор страхования ответственности на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве. Минимальная страховая сумма по договору страхования не может быть менее, чем 3 млн. руб. в год. Процедура утверждения кандидатуры арбитражного управляющего достаточно подробно регламентирована «Законом о банкротстве». Саморегулируемая организация представляет в арбитражный суд три кандидатуры арбитражных управляющих, должник и заявитель (представитель собрания кредиторов) вправе отвести по одной кандидатуре, оставшаяся кандидатура утверждается арбитражным судом. Кредиторы — лица, имеющие по отношению к должнику права требования по денежным обязательствам и иным обязательствам, об уплате обязательных платежей, о выплате выходных пособий и об оплате труда лиц, работающих по трудовому договору. Отдельную категорию кредиторов, обладающую наиболее широким спектром прав, составляют конкурсные кредиторы. Конкурсные кредиторы — кредиторы по денежным обязательствам, за исключением уполномоченных органов, граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, морального вреда, имеет обязательства по выплате вознаграждения по авторским договорам, а также учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия. Уполномоченные органы — федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные Правительством РФ представлять в деле о банкротстве и в процедурах банкротства требования об уплате обязательных платежей и требования РФ по денежным обязательствам, а также органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, уполномоченные представлять в деле о банкротстве и в процедурах банкротства требования по денежным обязательствам соответственно субъектов РФ и муниципальных образований. Постановлением Правительства РФ от 14 февраля 2003 г. № 100 определено, что уполномоченным органом является Федеральная служба России по финансовому оздоровлению и банкротству (ФСФО России) . Интересы конкурсных кредиторов и уполномоченных органов представляют коллективные органы кредиторов — собрание и комитет кредиторов. Участниками собрания кредиторов с правом голоса являются конкурсные кредиторы и уполномоченные органы, обладающие числом голосов, пропорциональным размеру их требований к общей сумме требований, включенных в реестр требований кредиторов. Комитет кредиторов избирается собранием кредиторов из числа физических лиц, его основными функциями являются представительство законных интересов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов и контроль за действиями арбитражного управляющего. Собранием кредиторов комитету кредиторов могут быть предоставлены и иные полномочия. Лицо, предоставившее обеспечение для проведения финансового оздоровления . Как правило, обеспечение предоставляется учредителями (участниками) либо собственником имущества должника — унитарного предприятия, которые и обращаются к первому собранию кредиторов с ходатайством о введении финансового оздоровления. По согласованию с должником ходатайство о введении финансового оздоровления может быть подано третьим лицом или третьими лицами. Законодательством РФ предусмотрена юридическая ответственность субъектов, участвующих в деле о банкротстве, за правонарушения, являющиеся специфическими для данной сферы правоотношений. Могут наступать различные виды ответственности: гражданская, административная и уголовная. Наблюдение — процедура банкротства, применяемая к должнику в целях обеспечения сохранности имущества должника, проведения анализа финансового состояния должника , составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов. Процедура наблюдения — начальная процедура процесса банкротства. Цель данной процедуры состоит в том, чтобы провести анализ финансового состояния должника, выявить кредиторов, исключить возможность вывода активов. По итогам наблюдения арбитражным судом принимается решение о дальнейшей судьбе должника. Наблюдение вводится по результатам рассмотрения арбитражным судом обоснованности требований заявителя к должнику, т.е. после рассмотрения в судебном заседании заявления о признании должника несостоятельным (банкротом). Срок наблюдения не должен превышать семь месяцев. С даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения наступают следующие последствия, указанные в ст. 63 «Закона о банкротстве» . В целях обеспечения наступления указанных последствий определение арбитражного суда о введении наблюдения направляется арбитражным судом в кредитные организации, с которыми у должника заключен договор банковского счета, а также в суд общей юрисдикции, главному судебному приставу по месту нахождения должника и его филиалов и представительств, в уполномоченные органы. Введение наблюдения не влечет отстранения органов управления должника от исполнения своих обязанностей, однако введение данной процедуры накладывает ряд ограничений. В частности, органы управления должника могут совершать исключительно с согласия временного управляющего, выраженного в письменной форме, за исключением случаев, прямо предусмотренных «Законом о банкротстве», сделки или несколько взаимосвязанных между собой сделок, особенности которых указаны в ст. 64 «Закона о банкротстве». Арбитражный управляющий , назначенный арбитражным судом для проведения процедуры наблюдения, называется временным управляющим . Он обладает правами и обязанностями, указанными в ст. 66—67 «Закона о банкротстве». Одним из основных мероприятий процедуры наблюдения является проведение временным управляющим первого собрания кредиторов, на котором принимается решение о введении одной из процедур банкротства, об образовании комитета кредиторов, определении требований к кандидатурам арбитражного управляющего, составление реестра требований кредиторов и т.п. Наблюдение прекращается введением арбитражным судом одной из процедур банкротства (финансового оздоровления, внешнего управления или конкурсного производства). Финансовое оздоровление — процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности. Финансовое оздоровление вводится на срок не более, чем два года. В ходе финансового оздоровления требования кредиторов погашаются постепенно, в соответствии с графиком погашения задолженности. Исполнение должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности может быть обеспечено залогом (ипотекой), банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией, поручительством, а также иными способами, не противоречащими «Закону о банкротстве». Исполнение должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности не может быть обеспечено удержанием , задатком или неустойкой . В качестве предмета обеспечения исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности не могут выступать имущество и имущественные права, принадлежащие должнику на праве собственности или праве хозяйственного ведения. Как правило, обеспечение предоставляется учредителями (участниками) либо собственником имущества должника — унитарного предприятия, которые и обращаются к первому собранию кредиторов с ходатайством о введении финансового оздоровления. По согласованию с должником ходатайство о введении финансового оздоровления может быть подано третьим лицом или третьими лицами. Указанное ходатайство должно содержать сведения о предлагаемом обеспечении третьим лицом или третьими лицами исполнения должником обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности. Финансовое оздоровление вводится арбитражным судом на основании решения собрания кредиторов, за исключением случаев, когда собранием кредиторов не принято решение о применении конкретной процедуры банкротства, либо когда собранием кредиторов принято решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством о введении внешнего управления или о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, но арбитражный суд принимает решение о введении финансового оздоровления при 24 условии предоставления ходатайства учредителей (участников) должника, собственника имущества должника — унитарного предприятия, уполномоченного государственного органа, а также третьего лица или третьих лиц и предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения обязательств должника. Последствия введения финансового оздоровления практически такие же, как и у процедуры наблюдения, и призваны обеспечить сохранность имущества должника. (ст. 81 «Закона о банкротстве»). В ходе финансового оздоровления органы управления должника осуществляют свои полномочия с некоторыми ограничениями. Для совершения ряда сделок органы управления должника должны получить предварительное согласие собрания кредиторов (комитета кредиторов) либо административного управляющего. На основании ходатайства собрания кредиторов, административного управляющего или предоставивших обеспечение лиц, содержащего сведения о ненадлежащем исполнении руководителем должника плана финансового оздоровления или о совершении руководителем должника действий, нарушающих права и законные интересы кредиторов и (или) предоставивших обеспечение лиц, арбитражный суд может отстранить руководителя должника от должности. Арбитражный управляющий, принимающий участие в осуществлении процедуры финансового оздоровления, называется административным управляющим . Его права и обязанности определены ст. 83 «Закона о банкротстве». В случае погашения должником всех требований кредиторов, предусмотренных графиком погашения задолженности, и отсутствия жалоб кредиторов либо признания их необоснованными, арбитражный суд выносит определение об окончании финансового оздоровления и прекращении производства по делу о банкротстве. Если же требования кредиторов не могут быть удовлетворены в сроки, предусмотренные графиком погашения задолженности, либо допускаются неоднократные или существенные (на срок более 15 дней) задержки выплат кредиторам, финансовое оздоровление прекращается и в отношении должника либо вводится внешнее управление, либо выносится решение о признании банкротом и открытии конкурсного производства. Внешнее управление — процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности. Внешнее управление вводится на срок не более чем 18 месяцев, этот срок может быть продлен не более чем на 6 месяцев. По ходатайству собрания кредиторов или внешнего управляющего установленный срок внешнего управления может быть сокращен. Введение внешнего управления влечет наступление последствий, которые предусматривает ст. 94 «Закона о банкротстве». Арбитражный управляющий, участвующий в процедуре внешнего управления, называется внешним управляющим . Его права и обязанности в рамках процедуры внешнего управления определены в ст. 99 «Закона о банкротстве». Не позднее, чем через месяц с даты своего утверждения, внешний управляющий обязан разработать план внешнего управления и представить его собранию кредиторов для утверждения. План внешнего управления должен предусматривать меры по восстановлению платежеспособности должника, условия и порядок реализации указанных мер, расходы на их реализацию и иные расходы должника. Планом внешнего управления могут быть предусмотрены меры по восстановлению платежеспособности должника (см. ст. 109 «Закона о банкротстве»). Если в результате внешнего управления платежеспособность должника восстанавливается, арбитражный суд по ходатайству собрания кредиторов выносит определение о переходе к расчетам с кредиторами. Вынесение арбитражным судом определения о переходе к расчетам с кредиторами является основанием для начала расчетов со всеми кредиторами в соответствии с реестром требований кредиторов. В определении о переходе к расчетам с кредиторами устанавливается срок окончания расчетов с кредиторами, который не может превышать шесть месяцев с даты вынесения указанного определения. После окончания расчетов с кредиторами арбитражный суд выносит определение об утверждении отчета внешнего управляющего и о прекращении производства по делу о банкротстве. В случае, если в установленный арбитражным судом срок не произведены расчеты с кредиторами, арбитражный суд принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. При наличии ходатайства собрания кредиторов о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, а также в случае отказа арбитражного суда в утверждении отчета внешнего управляющего или непредставления указанного отчета в течение месяца со дня окончания установленного срока внешнего управления арбитражный суд может принять решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Конкурсное производство — процедура банкротства, применяемая к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов. Конкурсное производство вводится сроком на год. Срок конкурсного производства может продлеваться по ходатайству лица, участвующего в деле, не более чем на шесть месяцев. По своей сути конкурсное производство — это последняя процедура в рамках производства по делу о несостоятельности, которая вводится, если арбитражным судом признана невозможность восстановления платежеспособности должника. На этапе конкурсного производства меры по восстановлению платежеспособности должника не применяются, все внимание уделяется максимально полному и соразмерному удовлетворению требований кредиторов несостоятельного должника. Введение конкурсного производства влечет наступление последствий, указанных в ст. 126 «Закона о банкротстве». Полномочия руководителя должника, иных органов управления должника и собственника имущества должника — унитарного предприятия — прекращаются, за исключением полномочий органов управления должника, уполномоченных в соответствии с учредительными документами принимать решения о заключении крупных сделок, принимать решения о заключении соглашений об условиях предоставления денежных средств третьим лицом или третьими лицами для исполнения обязательств должника. Полномочия по управлению должником передаются конкурсному управляющему , полномочия которого определены в ст. 129 «Закона о банкротстве». Основной обязанностью конкурсного управляющего является формирование конкурсной массы. В конкурсную массу включается все имущество должника, имеющееся на момент открытия конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, за исключением имущества, изъятого из оборота, в том числе социально значимых объектов. Социально значимые объекты (например, образовательные учреждения, жилищный фонд) подлежат возмездной передаче органам местного самоуправления, а средства, вырученные от их продажи, — зачислению в конкурсную массу. Требования кредиторов в ходе конкурсного производства, как правило, удовлетворяются на началах очередности и соразмерности. Вне очереди удовлетворяются текущие обязательства должника, в частности судебные расходы, расходы, связанные с выплатой вознаграждения конкурсному управляющему, коммунальные и эксплуатационные платежи, необходимые для осуществления деятельности должника, и т.п. «Законом о банкротстве» предусмотрен порядок удовлетворения требований кредиторов, включающий три очереди кредиторов (п. 4 ст. 134 «Закона о банкротстве»). Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога. В случае, если в отношении должника не вводились финансовое оздоровление и (или) внешнее управление, а в ходе конкурсного производства у конкурсного управляющего появились достаточные основания, в том числе основания, подтвержденные данными финансового анализа, полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена, конкурсный управляющий обязан созвать собрание кредиторов в течение месяца с момента выявления указанных обстоятельств с целью рассмотрения вопроса об обращении в арбитражный суд с ходатайством о прекращении конкурсного производства и переходе к внешнему управлению. В иных случаях после завершения расчетов с кредиторами, в том числе при неполном погашении требований кредиторов, но при исчерпании конкурсной массы, конкурсный управляющий представляет в арбитражный суд отчет о результатах конкурсного производства. При полном удовлетворении всех требований кредиторов арбитражный суд выносит определение о прекращении производства по делу о банкротстве, в ином случае — о завершении конкурсного производства, которое является основанием для внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о ликвидации должника. Мировое соглашение — процедура банкротства, применяемая на любой стадии рассмотрения дела о банкротстве в целях прекращения производства по делу о банкротстве путем достижения соглашения между должником и кредиторами . Решение о заключении мирового соглашения со стороны конкурсных кредиторов и уполномоченных органов принимается собранием кредиторов. Решение собрания кредиторов о заключении мирового соглашения принимается большинством голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов в соответствии с реестром требований кредиторов и считается принятым при условии, если за него проголосовали все кредиторы по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника. Решение о заключении мирового соглашения со стороны должника принимается должником-гражданином или руководителем должника — юридического лица, исполняющим обязанности руководителя должника, внешним управляющим или конкурсным управляющим. Мировое соглашение заключается в письменной форме и подписывается со стороны должника лицом, принявшим решение о заключении мирового соглашения. От имени конкурсных кредиторов и уполномоченных органов мировое соглашение подписывается представителем собрания кредиторов или уполномоченным собранием кредиторов на совершение данного действия лицом. Мировое соглашение должно содержать положения о порядке и сроках исполнения обязательств должника в денежной форме. С согласия отдельного конкурсного кредитора и (или) уполномоченного органа мировое соглашение может содержать положения о прекращении обязательств должника путем предоставления отступного, обмена требований на доли в уставном капитале должника, акции, конвертируемые в акции, облигации или иные ценные бумаги, новации обязательства, прощения долга или иными предусмотренными федеральным законом способами, если такой способ прекращения обязательств не нарушает права иных кредиторов, требования которых включены в реестр требований кредиторов. Мировое соглашение может содержать положения об изменении сроков и порядка уплаты обязательных платежей, включенных в реестр требований кредиторов. Условия мирового соглашения для конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, голосовавших против заключения мирового соглашения или не принимавших участия в голосовании, не могут быть хуже, чем для конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, голосовавших за его заключение. Мировое соглашение должно быть утверждено арбитражным судом и вступает в силу с даты его утверждения. При утверждении мирового соглашения арбитражный суд выносит определение об утверждении мирового соглашения, в котором указывается на прекращение производства по делу о банкротстве. В случае, если мировое соглашение заключается в ходе конкурсного производства, в определении об утверждении мирового соглашения указывается, что решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства не подлежит исполнению. Арбитражный суд может отказать в утверждении мирового соглашения в случае неисполнения обязанности по погашению задолженности по требованиям кредиторов первой и второй очереди. Основаниями для отказа арбитражным судом в утверждении мирового соглашения также является: нарушение установленного Законом о несостоятельности порядка заключения мирового соглашения; несоблюдение формы мирового соглашения; нарушение прав третьих лиц; 25 противоречие условий мирового соглашения «Закону о банкротстве», другим федеральным законам и иным нормативным правовым актам; наличие иных предусмотренных гражданским законодательством оснований ничтожности сделок. В случае вынесения арбитражным судом определения об отказе в утверждении мирового соглашения мировое соглашение считается незаключенным. Мировое соглашение может быть расторгнуто арбитражным судом в отношении всех конкурсных кредиторов и уполномоченных органов по заявлению конкурсного кредитора или конкурсных кредиторов и (или) уполномоченных органов, обладавших на дату утверждения мирового соглашения не менее чем четвертью требований к должнику. Конкурсные кредиторы или уполномоченные органы вправе подать заявление о расторжении мирового соглашения в отношении всех конкурсных кредиторов и уполномоченных органов в случае неисполнения или существенного нарушения должником условий мирового соглашения в отношении требований таких кредиторов, составлявших в совокупности не менее чем четверть требований к должнику на дату утверждения мирового соглашения. Расторжение мирового соглашения, утвержденного арбитражным судом, по соглашению между отдельными кредиторами и должником не допускается. Гражданский кодекс РФ. Ст. 25, 64—65. Конституция РФ 1993 г. Ст. 8, 34. О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций. ФЗ от 25.02.1999 г. (с изм. и доп. от 21.03.2002 г.). О несостоятельности (банкротстве). ФЗ от 26.10.2002 г. Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса. ФЗ от 24.06.1999 г. (с изм. и доп. от 8.08.2001 г.). Об утверждении Положения о Федеральной службе России по финансовому оздоровлению и банкротству. Постановление Правительства РФ от 4.04.2000 г. № 301. Вопрос № 25 Посреднические договоры: понятие, виды, сравнительная характеристика В своей деятельности компании часто пользуются услугами посредников. При этом в каждом случае фирмы стараются выбрать для себя наиболее оптимальный посреднический договор. В данной статье мы рассмотрим некоторые моменты, которые фирме необходимо учесть при заключении такого договора. Как известно, Гражданский кодекс не содержит такого понятия, как посредническая деятельность. Однако в нем приводится понятие коммерческого посредника - лица, действующего в чужих интересах, но от своего имени1. Отношения посредников и фирм, пользующихся их услугами, регулируются нормами договоров поручения, комиссии и агентирования 2. Рассмотрим подробнее предмет каждого из указанных видов договоров: по договору поручения поверенный обязуется совершить от имени и за счет доверителя определенные юридические действия 3; по договору комиссии комиссионер обязуется по поручению комитента за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента4; по агентскому договору агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала5. В каждом из 3 перечисленных договоров одна сторона (поверенный, комиссионер, агент) выступает посредником и обязуется выполнить определенные действия по поручению и за счет другой стороны (доверителя, комитента, принципала). Выбор же той или иной формы посреднического договора зависит от нескольких обстоятельств, в частности, от чьего имени действует посредник и от характера самого поручения. Так, если предполагается совершение разовых сделок (например, закупка) или однотипных юридических действий (например, сбор необходимых документов, оформление соответствующих прав фирмы в регистрирующих органах или представление ее интересов в государственных органах, судах и т. д.), фирма может выбрать договор поручения. Отметим, что этот договор отвечает всем установленным Гражданским кодексом признакам представительства от имени другого лица, а в тех случаях, когда поручение непосредственно связано с предпринимательской деятельностью, - коммерческого представительства Если же компании необходимо заключить одну или несколько сделок, но, например, нет возможности осуществить это самостоятельно или организация не хочет вступать в непосредственные отношения с контрагентами, то посреднические отношения могут быть оформлены договором комиссии. На практике договор комиссии, как правило, заключается на совершение сделок по договору купли-продажи. И третий вариант - агентский договор. По нему агент, чтобы исполнить поручение, помимо совершения действий, влекущих за собой юридические последствия, выполняет в интересах принципала также действия фактические. Например, при продаже товара агент может и рекламировать его. Так как при этом в правоотношения с рекламодателями принципал не вступает, то действия агента для него не повлекут за собой юридических последствий. Он лишь обязан будет оплатить понесенные посредником расходы на рекламу. Как видим, агентские договоры предоставляют посредникам больше возможностей для исполнения поручения заказчика. Ведь по договору комиссии совершаются только сделки (юридические действия, которые направлены на возникновение, изменение или прекращение гражданских отношений). Что касается договора поручения, то с его помощью помимо сделок можно оформить также и оказание услуг посреднического характера. Однако в этом случае фактические действия, хотя и могут сопутствовать выполнению юридических действий, не являются предметом договора поручения. Обратите также внимание, что определение коммерческого посредника применимо к комиссионеру и агенту. Другой отличительной чертой агентского договора является его длящийся характер, выраженный в том, что он заключается, как правило, на определенное время, а не для выполнения определенных действий (сделок). Кроме того, договор может содержать условия, запрещающие агенту заключать аналогичные агентские договоры, которые должны исполняться на территории, полностью или частично совпадающей с территорией, указанной в договоре 7, а принципалу - с другими агентами, действующими на ней Что касается договора комиссии, то его разрешается заключать с указанием или без указания территории исполнения, с обязательством комитента не совершать с контрагентами сделок, выполнение которых поручено комиссионеру, и без него. Перейдем к другим аспектам рассматриваемых договоров Права и обязанности По договору поручения и агентскому договору, по которому агент выступает от имени принципала, права и обязанности, возникшие из отношений с контрагентами, появляются у доверителя (принципала). По договору же комиссии и агентскому договору, где агент действует от своего имени, правообладателем и ответственным перед третьими лицами становится посредник. При этом не имеет значения, вступил ли комитент (принципал) непосредственно в правоотношения с контрагентами и поименован ли он в договорах. Расчеты по договорам также будут вестись посредником. Впоследствии он должен передать организации все полученное по сделкам, а также уступить права по тем из них, которые не исполнены контрагентом. Таким образом, право собственности на товары, приобретенные или реализуемые по посредническому договору, к посреднику не переходит. С правом собственности тесно связан риск случайной гибели или случайного повреждения имущества. По общему правилу его несет собственник, если иное не предусмотрено законом или договором. Однако в отношении имущества, переданного посреднику для исполнения поручения, действует специальная норма. Следуя ей, такой риск всегда возлагается на посредника, если он действует от своего имени. Возможные риски Как уже отмечалось, по агентскому договору диапазон действий посредника шире, чем по другим договорам, и это влечет за собой определенный риск для принципала. Связан он с тем, что сразу не всегда возможно предусмотреть в договоре все те действия, которые должны быть совершены агентом. Поэтому в договоре, как правило, определяются лишь общие полномочия агента. В этом случае принципал в отношениях с контрагентами не вправе отказаться от исполнения совершенных агентом сделок, ссылаясь на отсутствие у него соответствующих полномочий, если только не докажет, что контрагент знал или должен был знать об ограничении полномочий посредника. При оформлении посреднического договора важно учитывать, чтобы включенные в него условия соответствовали правовому содержанию, установленному гражданским законодательством. Обусловлено это тем, что договор может быть переквалифицирован контролирующими или судебными органами 14. Например, договор комиссии часто признают договором купли-продажи из-за того, что посредник по договору обязуется перечислить деньги за товар, взятый на комиссию, в определенный срок, что противоречит самой юридической природе договора комиссии, из которой не прослеживается гарантия комитенту, что его товар будет продан. Также посредники, действующие от своего имени, не могут исполнять поручение по заключению сделок с недвижимостью (например, по договору комиссии риелтор может только найти подходящий объект недвижимости, но не заключать сделку). Некоторые фирмы-посредники заключают договоры на осуществление лицензируемой деятельности, хотя при этом собственной лицензии у них нет. Это недопустимо, так как вид деятельности, на осуществление которой требуется лицензия, может выполняться только получившими ее юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями16. Теперь перейдем к такой немаловажной составляющей посреднического договора, как вознаграждение посредника. Вознаграждение посредника Комитент и принципал обязаны выплатить посреднику вознаграждение независимо от того, предусмотрены ли в договоре порядок его выплаты, размеры, а также сама обязанность такой выплаты 17. То есть договор комиссии и агентский договор предполагаются возмездными. В отличие от них договор поручения предполагается возмездным, если речь идет о коммерческом представительстве и договором не предусмотрено иное Все посредники имеют право удерживать в обеспечение своих требований вещи, подлежащие передаче доверителю (комитенту, принципалу)19. Поэтому во избежание разногласий в договоре нужно точно определить размеры вознаграждения и условия его выплаты. Вознаграждения посредникам, выступающим от своего имени Такие посредники имеют право удержать всю сумму причитающегося им по договору вознаграждения из любых поступлений от контрагентов Так, если по договору с третьим лицом оплата происходит частями, то комиссионер или агент, действующий от своего имени, может удержать всю сумму своего вознаграждения из первой части, если иное не предусмотрено посредническим договором. При этом посредник не будет нести ответственность, если в оставшейся части третье лицо не исполнит свое обязательство по сделке. За исключением случаев, когда посредником не принято ручательство за контрагента (делькредере) или не проявлено необходимой осмотрительности при его выборе. Последнее, в свою очередь, потребует доказывания со стороны комитента (принципала) Если же посредник, действующий от своего имени, из собственных средств перечислит комитенту (принципалу) аванс в счет будующих поступлений от реализации товаров, эта операция будет расценена как выданный коммерческий кредит со всеми вытекающими отсюда налоговыми последствиями. 26 Сравнительная таблица посреднических договоров Критерии сравнения Договор поручения Договор комиссии Стороны договора Доверитель/ Поверенный Предмет договора Совершение юридических действий Совершение сделок От имени доверителя От своего имени От чьего имени действует посредник Оформление доверенности Комитент/ Комиссионер Необходимо, когда ее наличие является условием исполнения договора поручения (при заключении договоров, совершении действий с товарными (денежными) ценностями доверителя, ценными бумагами) или для подтверждения полномочий поверенного Срок Агентский договор Принципал/ Агент Совершение юридических и фактических действий От своего имени Не требуется Не требуется От имени принципала Необходимо в тех же случаях, что и для договора поручения, если агентский договор построен по аналогии с договором поручения Договор может быть заключен на определенный срок или без указания такого срока договора Передача прав по исполнению договора Передоверие возможно, если оно предусмотрено Субкомиссия, если договором не Субагентский договор, доверенностью (договором) либо если для охраны предусмотрено иное предусмотрено иное интересов доверителя к нему вынуждают обстоятельства Вознаграждение посреднику Не выплачивается, если поручение не связано с предпринимательской деятельностью (если законом, иными правовыми актами или договором поручения не предусмотрено иное); выплачивается в случае коммерческого представительства (если договором не предусмотрено иное) Прекращение договора Прекращается вследствие: Представление посредником отчета отмены поручения доверителем; отказа поверенного договором не Выплачивается в полном размере или соразмерно выполненной посредником работе Прекращается вследствие: отказа комитента исполнения договора; Прекращается вследствие отказа одной из сторон от от исполнения договора, заключенного без определения срока окончания его действия отказа комиссионера от исполнения договора в случаях, предусмотренных законом или договором Только если это требуется договором или следует из характера поручения Возражения по отчету если Обязательно Обязательно Сообщаются в порядке и в срок, предусмотренные Сообщаются в течение 30 дней с момента получения отчета, если соглашением сторон договором не установлен иной срок Отмена поручения В любое время (при коммерческом представительстве В любое время (при этом в случае Возможна при бессрочном договоре с обязательным доверителем (комитентом, - с уведомлением другой стороны не позднее чем за 30 бессрочного договора комитент уведомлением другой стороны не позднее чем за 30 принципалом) дней) обязан уведомить комиссионера не дней позднее чем за 30 дней) Отказ посредника исполнения поручения от Только если это предусмотрено договором или договор бессрочный (в этом случае комиссионер обязан уведомить комитента не позднее чем за 30 дней) Документальное оформление Итак, организация определилась с видом посреднического договора. Теперь ей нужно отслеживать поступление документов, которые связаны с его исполнением. Они будут являться подтверждающими документами для налогового и бухгалтерского учета, а также помогут отстоять позицию компании в суде, если возникнут споры с посредником и контрагентами. Помимо самого договора, у организации должны быть: отчет посредника с приложением копий документов, подтверждающих расходы посредника; копии документов контрагентов (копии договоров, счетов, накладных, актов приема-передачи и т. п.) для правомерного отражения произведенных операций в бухгалтерском учете, если посредник действует от своего имени; оригиналы документов контрагента, если посредник действует не от своего имени; счета-фактуры на вознаграждение посреднику; копии документов, подтверждающих оплату вознаграждения и других расходов посредника. Поскольку действующим законодательством форма отчета посредника не установлена, организации ее разрабатывают самостоятельно с учетом требований бухгалтерского учета к первичным документам. Форму отчета и периодичность его представления желательно закрепить в приложении к посредническому договору. Если возникли возражения по полученному отчету, организация может сама внести в него соответствующие исправления. Но эти исправления обязательно должны быть заверены подписью посредника. Или, как вариант, можно направить посреднику протокол разногласий, на основании которого отчет им будет переделан. Также рекомендуем письменно фиксировать и сохранять все данные посреднику указания, его запросы и уведомления о возможных отступлениях от поручения. Вопрос № 26 Система требований, предъявляемых к осуществлению предпринимательской деятельности. Лицензионный и уведомительный режимы осуществления предпринимательской деятельности Требования, предъявляемые к предпринимательской деятельности, содержатся в различных нормативных правовых актах и соотносятся с различными ее аспектами. Правовые формы требований к ПД: 1) законы (иные НПА не могут устанавливать требования – требования касаются ограничений свободы предпринимательства); 2) акты индивидуального регулирования (определяют права и обязанности конкретного хозяйствующего субъекта; принимаются органами исполнительной власти; имеют для предпринимателей значение юридического факта; могут быть актами позитивного регулирования). Требования ПД реализуются через публичную правоспособность хозяйствующих субъектов (вне правоотношения) (обязанность соблюдать нормы-запреты и нормыограничения, совершать соответствующие действия во исполнение обязанностей; если данные нормы соблюдаются, конкретного правоотношения не возникает (оно возникает только в результате правонарушения)). Соблюдение (исполнение) требований к ПД обеспечивается деятельностью органов исполнительной власти, мерами государственного принуждения. Например, федеральный антимонопольный орган вправе вынести в адрес хозяйствующего субъекта предписание (акт индивидуального регулировании и контроля), содержащее требование: •о прекращении нарушений антимонопольного законодательства; •устранении последствий нарушения установленных требований; •восстановлении первоначального положения и другие. Нормы, содержащие требования к ПД, в виде установления конкретных обязанностей могут реализовываться в рамках правоотношения, возникающего в результате позитивного регулирования (при отсутствии правонарушения). Правовое регулирование лицензирования осуществляется Федеральным законом от 30.12.08 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», иными законами и подзаконными актами. Положения п. 1 ст.1 Федерального закона от 30.12.08 № 128-ФЗ определяют область общественных отношений, а также объект и субъектный состав правоотношений, подпадающих под действие данного закона. 27 Исходя из положений настоящего пункта объектом данных правоотношений является механизм лицензирования, который предполагает не только процесс выдачи и получения лицензии, но и правотворческую (принятие нормативно-правовых актов в области лицензирования отдельных видов деятельности), правоприменительную (переоформление, аннулирование лицензий, ведение реестров лицензий и т.п.) и правоохранительную (контроль и привлечение к ответственности за нарушение законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности) функции лицензирующих органов. При этом данный объект правоотношений строго ограничен перечнем видов деятельности, предусмотренных п. 1 ст. 17 Закона № 128-ФЗ, а именно 87 видами деятельности. Следовательно, все другие виды деятельности не подпадают под действие комментируемого Закона в силу того, что для их осуществления либо вообще не требуется лицензия, либо установлен особый порядок лицензирования. Лицензирование– это мероприятия, связанные с предоставлением лицензий, переоформлением документов, подтверждающих наличие лицензий, приостановлением действия лицензий за нарушение лицензионных требований и условий, возобновлением или прекращением действия лицензий, аннулированием лицензий, а также контролем лицензирующих органов за соблюдением лицензиатами соответствующих лицензионных требований и условий при осуществлении лицензируемых видов деятельности. В соответствии с понятием лицензирования применяются следующие основные понятия. Лицензия – специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, которое выдается лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Лицензируемый вид деятельности – вид деятельности, на осуществление которого на территории РФ требуется получение лицензии. Лицензионные требования и условия – совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых обязательно. Лицензирующие органы – федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, осуществляющие лицензирование в соответствии с настоящим Федеральным законом (МВД России, ФМС России, МЧС России, ФСБ России, Роспотребнадзор, Роспром, Минфин России). Лицензиат– юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имеющие лицензию на осуществление конкретного вида деятельности. Соискатель лицензии – юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, обратившиеся в лицензирующий орган с заявлением о предоставлении лицензии на осуществление конкретного вида деятельности. Реестр лицензий – совокупность данных о предоставлении лицензий, переоформлении документов, подтверждающих наличие лицензий, приостановлении и возобновлении действия лицензий, а также об аннулировании лицензий. Критерии определения лицензируемых видов деятельности. К лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов РФ и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием. Срок действия лицензии. Срок действия лицензии не может быть менее чем 5 лет. Срок действия лицензии по его окончании может быть продлен по заявлению лицензиата. Продление срока действия лицензии осуществляется в порядке переоформления документа, подтверждающего наличие лицензии. Положениями о лицензировании конкретных видов деятельности может быть предусмотрено бессрочное действие лицензии. На каждый вид деятельности, указанный в Федеральном законе (п. 1 ст. 17), предоставляется в установленном порядке лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем. Субъектами отношений, возникающих в связи с лицензированием, является, с одной стороны, субъект хозяйствования, а с другой – орган лицензирования. Порядок получения лицензии. Для получения лицензии соискатель лицензии – юридическое лицо или индивидуальный предприниматель представляет в соответствующий лицензирующий орган следующие документы: — заявление о выдаче лицензии с указанием наименования и организационно-правовой формы юридического лица, места его нахождения, наименования банка и номера расчетного счета в банке для юридического лица; фамилии, имени, отчества, данных документа, удостоверяющего личность гражданина, — для индивидуального предпринимателя; лицензируемого вида деятельности, который юридическое лицо или индивидуальный предприниматель намерены осуществлять, и срока, в течение которого будет осуществляться указанный вид деятельности; — копии учредительных документов и копию свидетельства о государственной регистрации лицензиата в качестве юридического лица (с предъявлением оригиналов в случае, если копии не заверены нотариусом) — для юридических лиц; — копию свидетельства о государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя (с предъявлением оригинала в случае, если копия не заверена нотариусом) — для индивидуальных предпринимателей; — справку о постановке лицензиата на учет в налоговом органе; — документ, подтверждающий внесение соискателем лицензии платы, за рассмотрение лицензирующим органом заявления соискателя лицензии. — сведения о квалификации работников соискателя лицензии. — сопроводительное письмо, в котором указывают название фирмы, ее адрес, ИНН/КПП, а также перечисляют все документы, подготовленные для получения лицензии. В зависимости от специфики деятельности в положении о лицензировании конкретного вида деятельности может быть предусмотрено представление иных документов, подтверждающих соответствие соискателя лицензии установленным лицензионным требованиям и условиям. Лицензирующий орган не вправе требовать от соискателя лицензии представления документов, не предусмотренных Федеральным законом. Заявление о предоставлении лицензии и прилагаемые к нему документы в день поступления в лицензирующий орган принимаются по описи, копия которой направляется соискателю лицензии. Лицензирующий орган проводит проверку полноты и достоверности сведений о соискателе лицензии, а также проверку возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий. Лицензирующий орган принимает решение о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии в срок, не превышающий 45 дней со дня поступления заявления и документов. Указанное решение оформляется соответствующим актом лицензирующего органа. Более короткие сроки принятия решения о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии могут устанавливаться положениями о лицензировании конкретных видов деятельности. Лицензирующий орган обязан в указанный срок уведомить соискателя лицензии о принятии решения о выдаче лицензии, либо об отказе в выдаче лицензии. Уведомление о предоставлении лицензии направляется соискателю лицензии в письменной форме. Уведомление об отказе в предоставлении лицензии направляется соискателю лицензии в письменной форме с указанием причин отказа, в том числе реквизитов акта проверки возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий, если причиной отказа является невозможность выполнения соискателем лицензии указанных требований и условий. В случаях нарушения правил оформления документов, представленных для получения лицензии, лицензирующий орган возвращает их соискателю лицензии. И лицензирующий орган будет возвращать документы до тех пор, пока они не будут оформлены в соответствии с Федеральным законом. В течение 3-х дней после представления соискателем лицензии документа, подтверждающего уплату государственной пошлины за предоставление лицензии, лицензирующий орган выдает лицензиату документ, подтверждающий наличие лицензии. В случае утраты документа, подтверждающего наличие лицензии, лицензиат имеет право на получение дубликата указанного документа, который предоставляется ему на основании заявления в письменной форме. Лицензиат имеет право на получение заверенных лицензирующим органом копий документа, подтверждающего наличие лицензии. Дубликат или копия подтверждающего наличие лицензии документа предоставляется лицензиату за плату в размере десяти рублей. В случае отказа в предоставлении лицензии, соискатель лицензии имеет право обжаловать в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, отказ лицензирующего органа в предоставлении лицензии или его бездействие. Лицензиат обязан сообщить в лицензирующий орган об изменении сведений об адресах мест осуществления лицензируемого вида деятельности в срок не позднее чем через пятнадцать дней со дня такого изменения. Упрощенный порядок лицензирования. По заявлению соискателя лицензии или лицензиата в отношении отдельных видов деятельности, лицензирование которых осуществляется в целях защиты имущественных прав и законных интересов граждан, может применяться упрощенный порядок лицензирования при условии заключения соискателем лицензии или лицензиатом договора страхования гражданской ответственности либо при наличии у лицензиата сертификата соответствия осуществляемого им лицензируемого вида деятельности международным стандартам. Уведомительный порядок В соответствии со ст.8 Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" юридические лица, индивидуальные предприниматели обязаны уведомить о начале осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности уполномоченный или уполномоченные в соответствующей сфере деятельности орган (органы) государственного контроля (надзора). Уведомление о начале осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности (далее - уведомление) представляется юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, осуществляющими выполнение работ и услуг в соответствии с утвержденным Правительством РФ перечнем работ и услуг в составе установленных видов деятельности, в том числе: перевозки внутренним водным транспортом грузов (за исключением опасных грузов) Постановлением Правительства РФ от 16.07.2009 №584 "Об уведомительном порядке начала осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности" утверждены: - правила представления уведомлений о начале осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности и учета указанных уведомлений (далее – Правила); - перечень работ и услуг в составе отдельных видов предпринимательской деятельности, о начале осуществления которых юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем представляется уведомление (далее – Перечень); - форма уведомления о начале осуществления предпринимательской деятельности. За регистрацию уведомлений, внесение записей в реестр и предоставление сведений, содержащихся в реестре, плата не взимается. ! Ответственность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за непредставление уведомления о начале осуществления предпринимательской деятельности в случае, если представление такого уведомления является обязательным, а также за представление уведомления о начале осуществления предпринимательской деятельности, содержащего недостоверные сведения, предусмотрена ст.19.75-1 КоАП РФ и влечет наложение административного штрафа - до 30 тыс.руб. Постановление Правительства РФ от 16.07.2009 N 584 "Об уведомительном порядке начала осуществления отдельных видов предпринимательской деятельности". Вопрос № 27 Виды договоров купли-продажи и их особенности 28 Договор купли-продажи — это договор, по которому одна сторона (продавец) обязуется передать имущество (вещь, товар) в собственность, хозяйственное ведение, оперативное управление другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять это имущество и уплатить за него определенную денежную сумму (цену) Сфера его применения чрезвычайно широка - от приобретения гражданами товаров потребительского характера до отчуждения предприятий, других крупных производственных комплексов, земельных участков. В каждой из областей применения договор купли-продажи приобретает свои особенности. По своей правовой природе -консенсуальный; двусторонний,возмездный. Сторонами договора купли-продажи являются: - продавец; - покупатель. Предмет договора – любые неизмятые из оборота вещи наход. в собственности продавца либо вещи кот. будут еще только созданы или приобретены продавцом. Условие о предмете является существенным условием договора КП и считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара. Цена и срок договора определяется сторонами договора и не относится к существенным условиям договора. Условие о сроке является существенным для договора поставки, контрактации, продажи товаров в кредит с рассрочкой платежа. Форма договора купли-продажи определяется по общим правилам о форме сделок. Форма договора может быть устная, письменная (простая, нотариально удостоверенная), может быть с гос. регистрацией. К числу договоров, признаваемых отдельными видами договора купли-продажи, относятся договоры: розничной купли-продажи; поставки товаров; поставки товаров для государственных нужд; контрактации; энергоснабжения; продажи недвижимости; продажи предприятия. Выделение названных видов договора купли-продажи служит целям наиболее простого и оптимального правового регулирования сходных правоотношений. Отсюда правило, согласно которому к указанным договорам подлежат субсидиарному применению общие положения ГК, регулирующие договор купли-продажи (п. 5 ст. 454 ГК). Регулируя названные договоры в качестве отдельных видов договора купли-продажи, закон ограничился лишь указанием на их квалифицирующие признаки и установлением применительно к этим договорам некоторых подлежащих приоритетному применению специальных правил, учитывающих специфику регулируемых правоотношений. Какой-либо единый критерий для разграничения отдельных видов договора купли-продажи отсутствует. Особенности розничного ДКП Договор розничной купли-продажи представляет собой соглашение, в силу которого продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (п. 1 ст. 492 ГК). Договор розничной купли-продажи – это договор публичный, присоединения. 2. Правовое регулирование отношений, возникающих из договора розничной купли-продажи, осуществляется нормами, содержащимися в § 2 гл. 30 ГК, Законом о защите прав потребителей, Правилами продажи товаров дистанционным способом, Правилами продажи товаров по образцам, Правилами продажи отдельных видов товаров и др. Следует также учитывать разъяснения, имеющиеся в Постановлении Пленума ВС РФ № 17. 3. Предметом договора розничной купли-продажи является товар (вещь), предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. 4. Стороны договора розничной купли-продажи характеризуются следующими особенностями. Покупателем (потребителем) по договору розничной купли-продажи может являться физическое лицо, обладающее необходимым объемом сделкоспособности, которое приобретает товар для использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Продавцом по договору розничной купли-продажи может быть лицо, обладающее необходимым объемом сделкоспособности, осуществляющее предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу (индивидуальный предприниматель или юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы). 5. Форма и особенности заключения. Поскольку договор розничной купли-продажи зачастую заключается (совершается) и исполняется одновременно, наиболее распространена устная форма договора (п. 2 ст. 159 ГК). Права и обязанности возникают у сторон данного договора в момент получения оферентом (продавцом) акцепта (покупателя) (ст. 433 ГК). Из ст. 493 ГК следует, что форма договора розничной купли-продажи считается соблюденной в момент выдачи покупателю документа об оплате (кассового, товарного чека и т.д.). Документ об оплате является в данном случае письменным доказательством факта заключения договора в устной форме. При этом отсутствие у покупателя указанного документа не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий. 6. Согласно ст. 426 ГК договор розничной купли-продажи является публичным договором. Общие правила о заключении договора (ст. 435, 437 ГК) конкретизируются для розничной купли-продажи в ст. 494 ГК и проявляются в следующем: во-первых, в признании действий продавца по предложению товара в рекламе, каталогах и описаниях (обращенных к неопределенному кругу лиц) публичной офертой при наличии существенных условий; во-вторых, в признании публичной офертой не только перечисленных действий, но и выставление товаров в месте продажи без указания существенных условий. Рассматриваемые особенности договора предопределяются спецификой отношений, возникающих при розничной купле-продаже, где в публичности оферты в отношении неопределенного круга лиц и привлечении любого покупателя заинтересован прежде всего продавец. Поскольку покупатель лишь принимает условия, предложенные продавцом в публичной оферте, по способу заключения договор розничной купли-продажи является договором присоединения (ст. 428 ГК). Из этих общих правил могут быть исключения (ст. 496, 499, 488, 489 ГК и т.д.). 7. В силу того, что договор розничной купли-продажи является разновидностью договора купли-продажи, существенными считаются условия о наименовании и количестве передаваемого товара (п. 3 ст. 455 ГК). Поскольку покупатель обязан оплатить товар по цене, объявленной продавцом в момент заключения договора (п. 1 ст. 500 ГК) по общему правилу условие о цене можно также считать существенным. 8. Обязанности продавца по договору розничной купли-продажи. 8.1. Продавец обязан предоставить покупателю необходимую и достоверную информацию о предлагаемом к продаже товаре (ст. 495 ГК, ст. 10 Закона о защите прав потребителей). Данную обязанность продавец должен исполнить до заключения договора. В этом проявляется особенность преддоговорного регулирования. Ответственность за непредоставление возможности незамедлительно получить информацию о товаре заключается в обязанности продавца возместить убытки, вызванные необоснованным уклонением от заключения договора розничной купли-продажи. Если же договор заключен, продавец по требованию покупателя обязан в разумный срок вернуть покупателю уплаченную за товар сумму и возместить другие убытки (п. 4 ст. 495 ГК). Кроме того, продавец будет нести ответственность и за недостатки товара, возникшие после его передачи покупателю, в отношении которых покупатель докажет, что они возникли в связи с отсутствием у него такой информации (п. 4 ст. 495 ГК). 8.2. Продавец обязан проверить качество товара до заключения договора розничной купли-продажи (п. 2 ст. 495 ГК). Проверка качества заключается в проведении в присутствии покупателя проверки свойств товара или демонстрации использования товара, если покупатель потребовал произвести эти действия. Эта обязанность может отпасть ввиду характера товара и при противоречии правилам, принятым в розничной торговле. При передаче покупателю товара без проверки качества и выявлении недостатков товара продавец отвечает за передачу некачественного товара (ст. 503 ГК, ст. 7 Закона о защите прав потребителей). 8.3. Продавец обязан обменять качественный товар по требованию покупателя (ст. 502 ГК, ст. 25 Закона о защите прав потребителей). По общим положениям о купле-продаже обмен качественного товара не предусмотрен, поскольку передача качественного товара является надлежащим исполнением договора купли-продажи, а односторонний отказ или одностороннее изменение его условий не допускаются (ст. 450 ГК). В розничной купле-продаже обязанность продавца обменять качественный товар является дополнительной гарантией покупателя правильного выбора товара. При невыполнении обязанности по обмену качественного товара продавец должен возвратить покупателю денежные средства. 8.4. Продавец обязан передать качественный товар и провести экспертизу товара при возникновении спора о качестве товара (ст. 18 Закона о защите прав потребителей). Продавец обязан провести экспертизу товара за свой счет в случае спора о причинах возникновения недостатков. Если в результате экспертизы товара установлено, что его недостатки возникли вследствие обстоятельств, за которые продавец не отвечает, он вправе требовать возмещения расходов на проведение экспертизы, а также связанных с ее проведением расходов на хранение и транспортировку товара. Срок проведения экспертизы, ответственность продавца за непроведение экспертизы установлены ст. 20–23 Закона о защите прав потребителей. 8.5. Продавец обязан осуществить доставку товара для ремонта, замены, возврата (ст. 18 Закона о защите прав потребителей). Особенностью розничной купли-продажи является обязанность продавца доставить крупногабаритный товар и товар весом более пяти килограммов и (или) осуществить возврат их покупателю за свой счет. В случае неисполнения данной обязанности доставка и (или) возврат указанных товаров могут осуществляться потребителем. При этом продавец обязан возместить потребителю расходы, связанные с доставкой и (или) возвратом товаров. 8.6. Продавец обязан удовлетворить требования покупателя в установленный срок (ст. 22 Закона о защите прав потребителей). Требования покупателя о соразмерном уменьшении покупной цены товара, возмещении расходов на исправление недостатков товара потребителем или третьим лицом, возврате уплаченной за товар денежной суммы, а также требование о возмещении убытков, причиненных потребителю вследствие продажи товара ненадлежащего качества либо предоставления ненадлежащей информации о товаре, подлежат удовлетворению продавцом в течение 10 дней со дня предъявления соответствующего требования. За нарушение предусмотренных сроков продавец уплачивает потребителю за каждый день просрочки неустойку (пеню) в размере 1% цены товара (ст. 23 Закона о защите прав потребителей). 9. Права продавца по договору розничной купли-продажи. 9.1. Продавец вправе требовать оплаты товара покупателем (ст. 500 ГК). Невнесение платы покупателем дает возможность продавцу не исполнять договор и не передавать товар покупателю. При продаже товаров в кредит и в рассрочку и неисполнении обязанности по оплате товара продавец не вправе требовать уплаты процентов по ст. 395 ГК (п. 3 ст. 500 ГК). 9.2. Продавец вправе требовать принятия товара покупателем (ст. 484 ГК). Исполнение данной обязанности регламентировано общими положениями о купле-продаже: продавец вправе потребовать принятия или отказаться от исполнения договора и, соответственно, не передавать товар. 29 10. Права покупателя по договору розничной купли-продажи. 10.1. Покупатель вправе до заключения договора требовать предоставления информации о товаре, продавце, об изготовителе (ст. 495 ГК, ст. 10 Закона о защите прав потребителей). Это является необходимым для обеспечения возможности правильного выбора покупателем. Покупатель не является специалистом и не должен знать всех свойств товара. Информация о товаре должна содержать, в частности: сведения об основных свойствах товара; цену; гарантийный срок; срок службы или срок годности товара. 10.2. Покупатель вправе требовать передачи ему качественного товара (ст. 503 ГК, ст. 7 Закона о защите прав потребителей). Правила о последствиях передачи покупателю некачественного товара, предусмотренные ГК, применяются, если Законом о защите прав потребителей не установлено иное (п. 6 ст. 503 ГК). В ст. 18 Закона о защите прав потребителей установлено, что при обнаружении в товаре недостатков у покупателя появляются права на замену, уценку, ремонт, возмещение расходов на ремонт, а также право отказаться от исполнения договора при любых недостатках товара (а не только при существенных, как по ст. 475 ГК). В случае обнаружения недостатков в технически сложном товаре покупатель вправе на выбор: 1) отказаться от исполнения договора с возвратом уплаченной суммы; 2) предъявить требование о замене. Эти права покупатель может осуществить в течение 15 дней со дня передачи потребителю товара. По истечении этого срока указанные требования подлежат удовлетворению в одном из следующих случаев: 1) при существенных недостатках; 2) при нарушении сроков ремонта товара; 3) при невозможности использовать товар в течение каждого года гарантийного срока в совокупности более чем 30 дней вследствие неоднократного устранения его различных недостатков. 10.3. Покупатель вправе требовать обмена товара (ст. 502 ГК). Основанием для обмена является то, что товар не подошел покупателю по размеру, форме, габаритам, фасону, расцветке или комплектации. Покупатель вправе обменять купленный товар в месте покупки и иных местах, объявленных продавцом. Обмен товара производится в течение 14 дней с момента передачи ему товара, если более длительный срок не объявлен продавцом. Обмен производится на аналогичный товар, в случае разницы в цене – с перерасчетом. При отсутствии необходимого для обмена товара продавец обязан возвратить приобретенный товар и выплатить уплаченную за него денежную сумму. Требование потребителя о возврате уплаченной за указанный товар денежной суммы подлежит удовлетворению в течение трех дней со дня возврата указанного товара. При этом продавец обязан обменять товар, если сохранены его потребительские свойства и имеются доказательства приобретения его у данного продавца. 11. Обязанности покупателя по договору купли-продажи. 11.1. Покупатель обязан оплатить товар (ст. 500 ГК, ст. 25 Закона о защите прав потребителей). По общему правилу покупатель обязан оплатить товар по цене, объявленной продавцом в момент заключения договора розничной купли-продажи. Невнесение предварительной оплаты покупателем в срок признается отказом покупателя от исполнения договора. 11.2. Покупатель обязан принять товар (ст. 484 ГК). Если покупатель не принимает товар, действуют общие правила о купле-продаже, продавец вправе отказаться от исполнения договора (п. 3 ст. 484 ГК). Особенности договора поставки 1. Договор поставки представляет собой соглашение, в силу которого поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (ст. 506 ГК). 2. Предметом договора поставки являются две группы товаров: товары, предназначенные для использования, связанного с предпринимательской деятельностью; товары, предназначенные для иных целей, но одновременно не предназначенные для личного, семейного, домашнего или иного использования (например, это могут быть товары, приобретаемые школьными учреждениями для организации питания учащихся). 3. Правовое регулирование отношений, возникающих из договора поставки, осуществляется нормами § 3 гл. 30 ГК. К отношениям из договора поставки, не урегулированным указанными нормами, применяются общие правила о договоре купли-продажи (п. 5 ст. 454 ГК). Следует также учитывать разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 18. 4. Сторонами по договору поставки могут быть лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность. Это могут быть индивидуальный предприниматель или юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, обладающие необходимым объемом сделкоспособности. 5. Форма и особенности заключения. Поскольку в параграфе, посвященном договору поставки, гл. 30 ГК не устанавливаются специальные правила о форме подобного договора, к ней применяются общие правила о форме сделок. Особенности регулирования преддоговорных отношений, возникающих при заключении договора поставки, предусмотрены ст. 507 ГК. 6. В силу того, что договор поставки является разновидностью договора купли-продажи, существенными условиями для него являются условия о наименовании и количестве передаваемых вещей (товара) (п. 3 ст. 455 ГК). В договоре поставки товара партиями срок не является существенным условием, поскольку при отсутствии соглашения о сроке действует срок, установленный в один месяц (п. 1 ст. 508 ГК). Для договора разовой поставки товаров срок может рассматриваться как существенное условие (ст. 506 ГК). 7. Обязанности поставщика по договору поставки. 7.1. Поставщик обязан передать (отгрузить) товар покупателю (ст. 506, 509 ГК). Особенность договора поставки проявляется в закреплении обязанности поставщика передавать товар не только покупателю, но и третьему лицу – получателю, указанному покупателем в специальном документе (отгрузочной разнарядке). Исполнение обязанности по передаче товара поставщиком возможно следующими способами: 1) передачей товара перевозчику; 2) выборкой (самовывозом) товара; 3) передачей непосредственно покупателю. При первом способе передачи поставщик обязан выбрать тот вид транспорта, который предусмотрен договором поставки (и на определенных в договоре условиях). В противном случае поставщик может сам выбрать вид транспорта или определить условия передачи. По общему правилу расходы на перевозку определяются соглашением сторон. При втором способе передачи товара предусмотрено получение товаров покупателем (получателем) в месте нахождения поставщика. Если срок выборки не предусмотрен договором, выборка товаров покупателем (получателем) должна производиться в разумный срок после получения уведомления поставщика о готовности товаров. Ответственность поставщика за неисполнение обязанности по передаче (отгрузке) товара по договору поставки зависит от вида нарушения рассматриваемой обязанности, а именно от нарушения условия о сроке, о количестве, об ассортименте, о качестве, комплекте и комплектности. Ответственность поставщика за нарушение срока поставки товаров имеет следующие особенности (п. 2 ст. 523 ГК). При неоднократном нарушении сроков поставки покупатель вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора. Ответственность поставщика за нарушение условий договора о количестве и об ассортименте товаров имеет следующие особенности (ст. 511, 512 ГК). Во-первых, если в отдельном периоде поставки имеет место поставка товаров в меньшем количестве, чем обусловлено договором, то поставщик обязан восполнить количество товаров не в любом следующем периоде, а только в пределах срока действия договора поставки. Во-вторых, ассортимент товаров, недопоставка которых подлежит восполнению, определяется соглашением сторон. При отсутствии такого соглашения поставщик обязан восполнить недопоставленное количество товаров в ассортименте, установленном для того периода, в котором допущена недопоставка. В-третьих, поставщик может быть обязан передавать товары нескольким получателям, указанным в договоре поставки или отгрузочной разнарядке покупателя. По общему правилу в этом случае товары, поставленные одному получателю сверх количества, предусмотренного в договоре или отгрузочной разнарядке, не засчитываются в покрытие недопоставки другим получателям. Ответственность продавца за передачу товара ненадлежащего качества (ст. 518 ГК) имеет следующую особенность. Если поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества, то покупатель не вправе будет предъявлять требования, указанные в общих положениях (ст. 475 ГК). Кроме того, поставка товаров ненадлежащего качества (ремонт которых не может быть произведен в приемлемый для покупателя срок) дает право покупателю в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора (ст. 523 ГК). Ответственность продавца за передачу некомплектного товара (ст. 519 ГК) имеет следующую особенность. Если поставщик, получивший уведомление покупателя о некомплектности поставленных товаров, без промедления доукомплектует товары либо заменит их комплектными товарами, он не вправе будет предъявлять требования, предусмотренные общими положениями о купле-продаже по ст. 480 ГК. 7.2. Поставщик обязан распорядиться товаром, принятым покупателем на ответственное хранение (ст. 514 ГК). Поставщик обязан вывезти товар, принятый покупателем (получателем) на ответственное хранение, или распорядиться им в разумный срок. Поставщик обязан возместить покупателю необходимые расходы, которые у него возникли в связи с принятием товара на ответственное хранение, реализацией товара или его возвратом продавцу. 8. Права поставщика по договору поставки корреспондируют с обязанностями покупателя и заключаются в возможности требовать принятия товара, требовать обеспечения сохранности товара, требовать оплаты товара, праве требовать возврата многооборотной тары и т.д. 9. Обязанности покупателя по договору поставки. 9.1. Покупатель обязан принять товар (ст. 513 ГК). Особенность принятия товара по договору поставки проявляется в обязанности покупателя совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров. К таким действиям относится осмотр товаров, проверка их количества и качества. Указанные действия покупатель обязан выполнить в срок, определенный правовыми актами, договором или обычаями делового оборота. Если покупатель выявил несоответствия или недостатки товаров, у него возникает дополнительная обязанность незамедлительно письменно уведомить поставщика. Ответственность покупателя за непринятие товара (отказ от его принятия) в нарушение договора заключается в претерпевании последствий, вызванных отказом от договора продавцом (ст. 484, 523 ГК). Так, неоднократная не выборка дает поставщику право на односторонний отказ от исполнения договора. 9.2. Покупатель обязан обеспечить сохранность непринятого товара (ст. 514 ГК). Когда покупатель правомерно отказывается от переданного поставщиком товара, он обязан обеспечить сохранность этого товара и незамедлительно уведомить поставщика. Обеспечение сохранности товара называется «ответственное хранение». Хранение товара покупатель обязан обеспечивать в течение разумного с его точки зрения срока. Если поставщик в этот срок не распорядится товаром, покупатель вправе реализовать товар или возвратить его поставщику. При этом покупатель обязан вырученное от реализации товара передать поставщику за вычетом причитающегося покупателю. Ответственность за необеспечение сохранности такого товара, который покупатель должен был принять на ответственное хранение, заключается в том, что покупатель обязан будет по нормам о хранении возместить поставщику убытки, причиненные несохранностью товара (ст. 902 ГК). 9.3. Покупатель обязан оплатить товар (ст. 516 ГК). Порядок и формы расчетов могут быть предусмотрены договором. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то покупатель обязан произвести оплату в безналичной форме. Ответственность покупателя за неоплату переданного товара заключается в уплате процентов в соответствии со ст. 395 ГК. Кроме того, неоднократное нарушение сроков оплаты дает поставщику право на односторонний отказ от договора (п. 3 ст. 523 ГК). 9.4. Покупатель обязан вернуть многооборотную тару (ст. 517 ГК). 30 В отличие от общих положений о купле-продаже в договоре поставки покупатель (получатель) обязан возвратить поставщику многооборотную тару и средства пакетирования. Иные правила предусмотрены для прочей тары и упаковки: они подлежат возврату поставщику лишь в случаях, предусмотренных договором. 10. Права покупателя по договору поставки корреспондируют обязанностям поставщика и заключаются в возможности требовать передачи товара в согласованном количестве, ассортименте, надлежащего качества, комплекте и комплектности, отказаться от товаров, поставка которых просрочена, и т.д. Особенности договора контрактации 1. Договор контрактации представляет собой соглашение в силу которого производитель сельскохозяйственной продукции обязуется передать выращенную (произведенную) им сельскохозяйственную продукцию заготовителю – лицу, осуществляющему закупки такой продукции для переработки или продажи (ст. 535 ГК). 2. Правовое регулирование отношений, возникающих из договора контрактации, осуществляется из норм § 5 гл. 30 ГК. Если правилами о контрактации не предусмотрено иное, применяются правила о поставке или поставке для государственных нужд (п. 2 ст. 535 ГК), а при их отсутствии – общие положения о купле-продаже (п. 5 ст. 454 ГК). 3. Предметом договора контрактации является сельскохозяйственная продукция, выращенная (зерновые, овощные, фруктовые культуры растений и т.д.) и произведенная (живой скот, птица, молочные продукты, шерсть и т.д.). Особенность предмета договора контрактации проявляется в том, что его количество, качество, ассортимент зависят не только от поведения производителя, но и от влияния естественных, природных, климатических факторов. 4. Сторонами договора контрактации являются продавец (это производитель сельскохозяйственной продукции) и покупатель (это заготовитель – лицо, осуществляющее закупки такой продукции для переработки или продажи). Ими могут быть любые субъекты гражданского права, обладающие необходимым объемом сделкоспособности. 5. К форме договора контрактации применяются общие правила о форме сделок, поскольку в § 5 гл. 30 ГК не устанавливаются специальные правила о форме договора. 6. Существенными условиями для договора контрактации являются условия о наименовании и количестве передаваемой сельскохозяйственной продукции, поскольку данный договор является разновидностью договора купли-продажи (п. 3 ст. 455 ГК). 7. Производитель обязан передать продукцию в обусловленном количестве и ассортименте (ст. 537 ГК). Количество и ассортимент продукции предусматриваются договором контрактации. Ответственность производителя за неисполнение данной обязанности отличается следующей особенностью. В отличие от общего правила, при котором субъекты предпринимательской деятельности несут ответственность без вины, на началах причинения (п. 3 ст. 401 ГК), производитель сельскохозяйственной продукции несет ответственность при наличии его вины (ст. 538 ГК). Подобное регулирование обусловлено сезонными особенностями деятельности производителя, зависимостью количества и качества выращенной (произведенной) сельскохозяйственной продукции, в том числе от погодных условий. 8. Обязанности заготовителя по договору контрактации. 8.1. Заготовитель обязан принять и вывезти продукцию от производителя (ст. 536 ГК). Особенностью правового регулирования отношений, возникающих из договора контрактации, является установление общего правила, которое обязывает заготовителя принять сельскохозяйственную продукцию у производителя по месту ее нахождения. Производитель в этом случае освобождается от необходимости обеспечивать погрузку, разгрузку и транспортировку продукции. По общему правилу в отличие от правил, установленных для договора поставки, заготовитель обязан обеспечить вывоз сельскохозяйственной продукции. Ответственность заготовителя за неисполнение обязанности по принятию продукции не урегулирована специальными правилами о контрактации, соответственно применяются правила о договоре поставки и общие положения о купле-продаже (ст. 513, 484 ГК). 8.2. Заготовитель обязан оплатить сельскохозяйственную продукцию производителю. За неисполнение обязанности по оплате заготовитель отвечает по общим правилам как субъект предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 401 ГК). Особенность ответственности заготовителя за просрочку оплаты установлена Указом Президента РФ от 22 сентября 1993 г. № 1401 «Об упорядочении расчетов за сельскохозяйственную продукцию и продовольственные товары» в форме пени в размере 1% от неоплаченной суммы за каждый день просрочки. Иные права и обязанности производителя и заготовителя сельскохозяйственной продукции специальными правилами о контрактации не предусмотрены. Поэтому применяются правила о поставке и общие положения о купле-продаже (п. 2 ст. 535, п. 5 ст. 454 ГК). Особенности договора продажи недвижимости Договор продажи недвижимости представляет собой соглашение, в силу которого продавец обязуется передать в собственность покупателя недвижимое имущество (ст. 549 ГК). 2. Правовое регулирование отношений, возникающих из договора продажи недвижимости, состоит из норм § 7 гл. 30 ГК, ЗК. Следует учитывать также разъяснения, содержащиеся в Постановлении Пленума ВАС РФ № 54, Информационном письме Президиума ВАС РФ № 21, постановлениях Пленума ВС РФ № 10 и 25. 3. Сторонами договора продажи недвижимости могут быть любые субъекты гражданского права, обладающие необходимым объемом сделкоспособности. 4. Предметом договора продажи недвижимости является недвижимость (недвижимое имущество), в том числе земельный участок, здание, сооружение, квартира и т.д. (ст. 130 ГК)1. 5. Форме договора продажи недвижимости посвящена ст. 550 ГК. Договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. В отличие от общих правил о последствиях несоблюдения простой письменной формы сделки несоблюдение формы договора продажи недвижимости влечет его недействительность. Переход права собственности на недвижимость подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 551 ГК). В случае, когда одна из сторон уклоняется от государственной регистрации, по требованию другой стороны суд может вынести решение о государственной регистрации перехода права собственности. 6. К существенным условиям договора продажи недвижимости относятся данные, позволяющие определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю (ст. 554 ГК). Кроме того, существенными условиями являются: условие о цене передаваемого имущества (п. 1 ст. 555 ГК), условие о перечне лиц, сохраняющих в соответствии с законом право пользования этим жилым помещением после его приобретения покупателем (ст. 558 ГК). 7. Обязанности продавца по договору продажи недвижимости. 7.1. Продавец обязан передать недвижимое имущество (ст. 549, 556 ГК). Передача недвижимости продавцом и принятие ее покупателем осуществляются по подписываемому сторонами документу о передаче. После подписания сторонами документа о передаче обязательство продавца считается исполненным. Помимо этого необходима еще фактическая передача недвижимости покупателю. Уклонение одной из сторон от подписания документа о передаче недвижимости считается отказом от исполнения договора. При неисполнении рассматриваемой обязанности продавец несет ответственность в соответствии с общими положениями о купле-продаже (ст. 463 ГК). 7.2. Продавец обязан передать недвижимость надлежащего качества (ст. 557 ГК). При неисполнении рассматриваемой обязанности продавец несет ответственность в соответствии с общими положениями о купле-продаже (ст. 475 ГК). 8. Покупатель вправе требовать передачи недвижимости надлежащего качества (ст. 557 ГК). В случае, если вещь ненадлежащего качества, покупатель вправе требовать уценки, ремонта, возмещения расходов на ремонт, а при существенных недостатках – расторжения договора и возврата денежной суммы. Требовать замены товара ненадлежащего качества покупатель не вправе. Покупатель может указать недостатки в документе о передаче. В этом случае принятие недвижимости, не соответствующей условиям договора, не является основанием для освобождения продавца от ответственности за ненадлежащее исполнение договора (п. 2 ст. 556 ГК). 9. Иные права и обязанности продавца и покупателя специальными правилами ГК о продаже недвижимости не предусмотрены. Поэтому в соответствующих случаях применяются общие положения о купле-продаже. Особенности договора продажи предприятия 1. Договор продажи предприятия представляет собой соглашение, в силу которого продавец обязуется передать в собственность покупателя предприятие в целом как имущественный комплекс, за исключением прав и обязанностей, которые продавец не вправе передавать другим лицам (ст. 559 ГК). 2. Правовое регулирование отношений, возникающих из договора продажи предприятия, осуществляется нормами § 8 гл. 30 ГК. Правила, предусмотренные для продажи недвижимости, применяются к продаже предприятий постольку, поскольку иное не предусмотрено правилами о договоре продажи предприятия (п. 2 ст. 549 ГК). 3. Предметом договора продажи предприятия является предприятие – имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности (ст. 132 ГК). Предприятие как имущественный комплекс признается недвижимостью. По общему правилу в состав предприятия входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности (земельные участки, здания, сооружения и т.д., права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права. По договору не могут быть переданы права и обязанности хотя и входящие в состав предприятия, но которые продавец не вправе передавать другим лицам (например, права, возникающие из лицензии на занятие определенным видом деятельности). 4. Сторонами договора продажи предприятия по общему правилу могут быть обладающие необходимым объемом сделкоспособности субъекты предпринимательской деятельности, поскольку цель использования предприятия особая – предпринимательская. 5. Форма и особенности заключения. Договор продажи предприятия заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами (ст. 560 ГК). К договору должны быть приложены следующие документы: акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия, перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований (п. 2 ст. 561 ГК). В отличие от общих правил о последствиях несоблюдения простой письменной формы сделки несоблюдение формы договора продажи недвижимости влечет его недействительность. Переход права собственности на предприятие по договору подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 564 ГК). 6. К существенным условиям данного договора относятся данные, позволяющие определенно установить недвижимость, подлежащую передаче покупателю, т.е. состав предприятия (ст. 554 ГК). Состав определяется в договоре на основе полной инвентаризации. Кроме того, для договора продажи предприятия существенным условием является условие о цене (ст. 555 ГК). 7. Обязанности продавца по договору продажи предприятия. 7.1. Продавец обязан передать предприятие покупателю (п. 1 ст. 563 ГК). Передача осуществляется по передаточному акту. В передаточном акте указываются следующие сведения: о составе предприятия, об уведомлении кредиторов о продаже предприятия, о выявленных недостатках переданного имущества и перечень имущества, обязанности по передаче которого не исполнены продавцом ввиду его утраты. Предприятие считается переданным покупателю со дня подписания передаточного акта. Юридическое значение подписания сторонами акта заключается в том, что с этого момента на покупателя переходит риск случайной гибели или случайного повреждения имущества, переданного в составе предприятия. 7.2. Продавец обязан передать предприятие надлежащего качества (ст. 565 ГК). Ненадлежащее качество предприятия может проявляться в неучтенных долгах, в недостающем имуществе в составе предприятия и т.д. В случае исполнения данной обязанности ненадлежащим образом если в передаточном акте указаны сведения о выявленных недостатках предприятия, то продавец обязан уменьшить покупную цену. Он освобождается от этой обязанности, если докажет, что покупатель знал о таких долгах (обязательствах) во время заключения договора и передачи предприятия. При привлечении продавца к ответственности за передачу предприятия, состав которого не соответствует договору, применяются общие положения о купле-продаже. 31 8. Права покупателя по договору продажи предприятия. 8.1. Покупатель вправе требовать передачи предприятия надлежащего качества (ст. 565 ГК). Если в передаточном акте указаны сведения о выявленных недостатках предприятия и об утраченном имуществе, то по общему правилу покупатель вправе требовать соответствующего уменьшения покупной цены. При нарушении продавцом обязанности передать предприятие надлежащего качества покупатель вправе требовать расторжения или изменения договора и возвращения того, что исполнено сторонами по договору. Это правило действует, если установлено, что предприятие ввиду недостатков, за которые продавец отвечает, непригодно для целей, названных в договоре продажи, и эти недостатки не устранены продавцом на условиях, в порядке и в сроки, которые установлены правовыми актами или договором, либо устранение таких недостатков невозможно. Расторжение или изменение договора по указанным основаниям производится в судебном порядке. 8.2. Покупатель вправе распоряжаться имуществом и правами, входящими в состав переданного предприятия до перехода к нему права собственности (п. 3 ст. 564 ГК). Правомочие распоряжения появляется у покупателя не в полном объеме, а в той мере, в какой это необходимо для целей, для которых предприятие было приобретено. Такое право есть у покупателя в случаях, когда договором предусмотрено сохранение за продавцом права собственности на предприятие, переданное покупателю, до оплаты предприятия или до наступления иных обстоятельств. 9. Иные права и обязанности продавца и покупателя специальными правилами ГК о продаже предприятия не предусмотрены. Поэтому в соответствующих случаях применяются правила о продаже недвижимости (п. 2 ст. 549 ГК) и общие положения о купле-продаже (п. 5 ст. 454 ГК). Вопрос № 28 Понятие, принципы, правовое регулирование приватизации государственного и муниципального имущества. Субъекты, объекты, способы приватизации Приватизация государственного и муниципального имущества — возмездное отчуждение имущества, находящегося в собственности РФ (федерального имущества), субъектов РФ, муниципальных образований, в собственность ф/л и (или) ю/л. При приватизации происходит преобразование государственной или муниципальной собственности в частную (покупателями государственного и муниципального имущества могут быть любые ф/л и ю/л, за исключением ГУП и МУП, государственных и муниципальных учреждений, а также ю/л, в уставном капитале которых доля РФ, субъектов РФ и муниципальных образований превышает 25%, кроме случаев внесения государственного или муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы ОАО). ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (2001) регулирует отношения, возникающие при приватизации государственного и муниципального имущества, и связанные с ними отношения по управлению государственным и муниципальным имуществом. Действие ФЗ 2001 не распространяется на отношения, возникающие при отчуждении: 1) земли (исключение — отчуждение земельных участков, на которых расположены объекты недвижимости, в т. ч. имущественные комплексы); 2) природных ресурсов; 3) государственного и муниципального жилищного фонда; 4) государственного резерва; 5) гос. и муниципального имущества, находящегося за пределами РФ; 6) государственного и муниципального имущества в случаях, предусмотренных международными договорами РФ; 7) безвозмездно в собственность религиозных организаций для использования в культовых целях зданий и сооружений с земельными участками и иного имущества религиозного назначения (также безвозмездно в собственность общероссийских общественных организаций инвалидов и организаций, в которых они являются единственными учредителями, земельных участков, на которых расположены находящиеся в их собственности здания, строения и сооружения); 8) государственного и муниципального имущества в собственность некоммерческих организаций, созданных при преобразовании государственных и муниципальных учреждений; 9) ГУП и МУП, государственными и муниципальными учреждениями имущества, закрепленного за ними в хозяйственном ведении или оперативном управлении; 10) Гос. и муниципального имущества на основании судебного решения; 11) акций в предусмотренных ФЗ случаях возникновения у РФ, субъектов РФ, муниципальных образований права требовать выкупа их АО; 12) акций ОАО, а также ц/б, конвертируемых в акции ОАО, в случае их выкупа в порядке, установленном ст.84.8 ФЗ «Об ОАО». Приватизация государственного и муниципального имущества осуществляется на основе следующих принципов: 1) признание равенства покупателей государственного и муниципального имущества и открытости деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления; 2) возмездность (за плату либо посредством передачи в государственную или муниципальную собственность акций открытых акционерных обществ, в уставный капитал которых вносится государственное или муниципальное имущество); 3) самостоятельность органов местного самоуправления в принятии решений и осуществлении приватизации муниципального имущества. Законодательство РФ о приватизации состоит из ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества", принимаемых в соответствии с ним других федеральных законов и иных нормативных правовых актов РФ. Однако нормы о приватизации государственного и муниципального имущества, содержащиеся в других федеральных законах, не должны противоречить Федеральному закону "О приватизации государственного и муниципального имущества". Способы приватизации государственного и муниципального имущества. Законодательством предусмотрен исчерпывающий перечень способов приватизации государственного и муниципального имущества. Приватизация государственного и муниципального имущества может осуществляться только следующими способами: 1) преобразование унитарного предприятия в открытое акционерное общество; 2) продажа государственного или муниципального имущества на аукционе; Субъекты приватизации – продавцы и покупатели гос имущества. Продавцы – собственники – ППО: РФ, Субъект РФ, МО. От их имени выступают органы: Правительство, Минэкономразвития (политика и нормативно-пр регулирование этой области), ФАУГИ – непосредственно приватизацией занимается (Росимущество, нах-ся в ведении Минэкономразвития). Есть КУГИ, КУМИ – в субъектах РФ и МО. Указанные органы принимают решения об утверждении 1) перечня объектов приватизации и 2) перечня юрлиц – кто будет заниматься орг-цией продажи (специализированные орг-ции по продаже), это, например, Фонд по продаже имущества. Средства от продажи гос\мун имущества зачисляются в соотв бюджет. Покупатели – частные лица. Физлица и юрлица. Росс и иностранные. Не мб покупателями гос/мун организации (предприятия и учреждения)! Не мб покупателями юрлица, в уставном капитале которых доля РФ/субъекта Ф/МО превышает 25%. Иностр гос-во через свои органы (а это юрлица), значит, тоже мб покупателем… Если меньше 25% - мб покупателем. Объекты приватизации. Только то имущ-во, что включено в прогнозный план программы приватизации. --- Изъятое из оборота имущество, или имущество, которое в силу закона может нах-ся только в гос/мун собс-ти = нельзя приватизировать! *кладбища - в гос соб-ти. ----Некоторые объекты мб приватизированы только на основе Указа Президента/ФЗ – см выше. Это не изъятие, это ограничение. Указ Президента От 4.08.2004 – об утверждении перечня стратегических предприятий. Он исп-ся и для цели приватизации, и для цели особого отношения при банкротстве (страт пр-тия – особая категория должников). ---Особенности приватизации для некоторых объектов. Зем уч - ст. 28, объекты кул наследия – ст. 29, объекты соц-кул и ком-быт назначения – ст. 30 и т.д. в Законе о приватизации ----На нек объекты Закон о приватизации не распространяется. Жилищный фонд (З о приватизации жилфонда), например. Природные ресурсы, гос резерв, гос имущество, находящееся за рубежом. Эта группа тоже мб приватизирована, но на основании правил других законов, не Закона о приватизации. Порядок приватизации. Это последовательность этапов в механизме перехода прав на гос имущество к частным лицам. Важнейший этап: принятие решения об условиях приватизации, информация об этом для потенциальных участников приватизации, подача заявок на приватизацию, заключение соотв договора и т.д. 1) Решение об условиях приватизации принимается полномочным органом. П. Правительства 9.07.2002. Принимается в соот-вии с прогнозным планом, где предварительно включен объект. Решение – админ акт уполномоченного органа. В нем должны содержаться сведения о составе имущества, подлежащего приватизации, о способе приватизации – который дб выбран, должно содержаться положение о начальной цене продажи. Все это дб в решении об условиях приватизации. 2) На основе этого решения публикуется информационное сообщение о продажи в соотв СМИ, в интернете и т.д. – за 30 дней до дня осущ-ния продажи. Если иное не предусмотрено законом (мб более длительные сроки от начала оповещения до проведения торгов – в зависимости от способа приватизации). В инф сообщении должны содержаться сведения, которые содержатся в решении (+- дополнительные сведения): наименования органа, принявшего решение, наименование имущества, способ приватизации, начальная цена, форма подачи предложения о цене, условия и сроки платежа, порядок место и дата начала и окончания подачи заявок, исчерп перечень предоставляемых покупателем документов, срок заключения д-ра к-п, порядок ознакомления покупателя с иной информацией (кроме той, что в извещении есть, например, с актом инвентаризации или с условиями д-ра), ограничения участия отдельных категорий лиц в приватизации (например, это в конкурсе, не только макс цена как в аукционе важна, но и доп условия – аля сохранение раб мест, переобучение персонала и т.д.) + др сведения в зависимости от способа приватизации. 3) Желающие участвовать в приватизации – потенциальные покупатели –подают документы, в пор ст. 16 Закона. Это заявка на приватизацию по форме и т.д. 4) Порядок приватизации зависит от избранного способа приватизации. Будет различаться: аукцион, конкурс, преобразование ГУП в АО/ООО (теперь еще и так можно), выкуп арендованного гос имущества и т.д. Способы приватизации государственного и муниципального имущества. Законодательством предусмотрен исчерпывающий перечень способов приватизации государственного и муниципального имущества. Приватизация государственного и муниципального имущества может осуществляться только следующими способами: 1) преобразование унитарного предприятия в открытое акционерное общество; 2) продажа государственного или муниципального имущества на аукционе; 3) продажа акций открытых акционерных обществ на специализированном аукционе; 4) продажа государственного или муниципального имущества на конкурсе; 5) продажа за пределами территории РФ находящихся в государственной собственности акций открытых акционерных обществ; 6) продажа акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг; 7) продажа государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения; 8) продажа государственного или муниципального имущества без объявления цены; 32 9) внесение государственного или муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы открытых акционерных обществ; 10) продажа акций открытых акционерных обществ по результатам доверительного управления. По существу, все перечисленные в Законе способы приватизации, могут быть сведены к: - преобразованию крупных и средних государственных и муниципальных унитарных предприятий в ОАО; - аукционной продаже; - иным формам продажи; - внесению имущества, находящегося в публичной собственности в качестве вклада, в уставные капиталы хозяйственных обществ. Вопрос №29 Проблемы правосубъектности юридических лиц. Гражданско-правовой статус корпораций. Под правосубъектностью юридического лица понимается наличие у него качеств субъекта права (т.е. правоспособность и дееспособность). Принято различать общую (универсальную) и специальную правоспособность. Общая правоспособность означает возможность для субъекта права иметь любые гражданские права и обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности (именно такой правоспособностью обладают граждане). Специальная правоспособность предполагает наличие у юридических лиц лишь таких прав и обязанностей, которые соответствуют целям его деятельности прямо зафиксированы в его учредительных документах. Анализ ст. 49 ГК показывает, что общим принципом для всех юридических лиц остается специальная правоспособность. Юридические лица обладают правосубъектностью, которая включает в себя составные элементы: правоспособность, дееспособность и деликтоспособность (элемент дееспособности). Многоотраслевой характер правоспособности юридического лица обусловлен тем, чт оно является субъектом различных отраслей права одновременно. Правоспособность юридического лица в соответствии с п.3 ст.49 ГК РФ возникает в момент его создания (т.е. в момент его государственной регистрации) и прекращается в момент завершения его ликвидации (т.е. в момент внесения записи о ликвидации в единый государственный реестр юридических лиц). Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. Юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и в порядке, предусмотренных законом. Решение об ограничении прав может быть обжаловано юридическим лицом в суд (п.2 ст.49 ГК РФ. Для участия в гражданском обороте юридическому лицу необходима не только правоспособность, но и дееспособность. В отличие от граждан у юридических лиц право - и дееспособность возникают и прекращаются одновременно. Наличие у юридического лица дееспособности означает, что оно своими собственными действиями может приобретать, создавать, осуществлять и исполнять гражданские права и обязанности. Приобретение и, отчасти, осуществление прав и обязанностей - прерогатива так называемого органа юридического лица. Орган юридического лица - это правовой термин, обозначающий лицо (единоличный орган) или группу лиц (коллегиальный орган), представляющих интересы юридического лица в отношениях с другими субъектами права без специальных на то уполномочий (без доверенности). В соответствии со ст.53 ГК именно через свои органы юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности. Поэтому действия органа рассматриваются как действия самого юридического лица. Наиболее распространенный случай - это заключение сделки от имени юридического лица его единоличным исполнительным органом, например, генеральным директором. Часто сделки также заключаются представителями, действующими на основе доверенности, выданной уполномоченным органом юридического лица. При заключении сделки соответствующий единоличный орган юридического лица действует в правовом смысле не как гражданин (физическое лицо), а как особого рода представитель юридического лица. В данном случае он своими действиями будет создавать правовые последствия (приобретать гражданские права и создавать гражданские обязанности) не в отношении себя лично, а в отношении юридического лица. Соответственно, при заключении той или иной сделки такое лицо должно руководствоваться в первую очередь именно нормами законодательства о правоспособности данного юридического лица и учитывать разрешенные виды деятельности, закрепленные в его учредительных документах. Так, в соответствии со ст.173 ГК РФ сделка, совершенная юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, либо юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску этого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности. В соответствии со ст.174 ГК РФ если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором либо полномочия органа юридического лица - его учредительными документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях. Как пример правосубъектности, некоторые законодательные акты Российской Федерации содержат прямые ограничения правоспособности иностранных юридических лиц. Так, в соответствии с п.3 ст.15 Земельного Кодекса РФ иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных территориях, перечень которых устанавливается Президентом РФ в соответствии с федеральным законодательством о Государственной границе РФ, и на иных установленных особо территориях РФ в соответствии с федеральными законами. Согласно положению, ст.3 Федерального закона от 24.07.2002 г. "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" иностранные юридические лица, а также юридические лица, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более чем 50 процентов, могут обладать земельными участками или долями в праве общей собственности на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды В соответствии со ст. 65.1 ГК РФ. Юридические лица, учредители (участники) которых обладают правом участия (членства) в них и формируют их высший орган ... являются корпоративными юридическими лицами (корпорациями). К ним относятся хозяйственные товарищества и общества, крестьянские (фермерские) хозяйства, хозяйственные партнерства, производственные и потребительские кооперативы, общественные организации, общественные движения, ассоциации (союзы), товарищества собственников недвижимости, казачьи общества ..., а также общины коренных малочисленных народов Российской Федерации. Юридические лица, учредители которых не становятся их участниками и не приобретают в них прав членства, являются унитарными юридическими лицами. К ним относятся государственные и муниципальные унитарные предприятия, фонды, учреждения, автономные некоммерческие организации, религиозные организации, государственные корпорации, публично-правовые компании. Признаками корпоративной организации являются: наличие общей цели, статус юридического лица, обособление имущества. Вопрос №30 Соглашение об уплате алиментов. Порядок уплаты и взыскания алиментов. Определение задолженности по алиментам и порядок их индексации. Соглашение об уплате алиментов согласно ст. 99 СК заключается между лицом, обязанным уплачивать алименты, и их получателем. Соглашение об уплате алиментов на несовершеннолетних детей, не достигших возраста четырнадцати лет, заключается между родителями ребенка (где один из родителей выступает от имени ребенка) или между родителями (родителем) и лицами, на воспитании и иждивении которых находится ребенок (опекун, приемные родители). Несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет, как не полностью дееспособные, в соответствии со ст. 99 СК заключают соглашение об уплате алиментов с согласия своих законных представителей (один из родителей, попечитель, приемные родители). В случае недееспособности лица, обязанного уплачивать алименты, и (или) получателя алиментов соглашение об уплате алиментов от их имени заключается между законными представителями этих лиц (то есть опекунами). Признание совершеннолетних граждан недееспособными возможно только в судебном порядке вследствие их психического расстройства, препятствующего им понимать значение своих действий и руководить ими (ст. 29 ГК). Над ними устанавливается опека. Соглашение об уплате алиментов, заключенное с гражданином, признанным недееспособным, а не с его законным представителем (опекуном) — ничтожно (ст. 171 ГК). Имеются особенности заключения соглашения об уплате алиментов с лицами, ограниченными в дееспособности, к которым относятся граждане, ставящие свою семью в тяжелое материальное положение из-за злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами. Ограничение граждан в дееспособности производится судом и над ними устанавливается попечительство (ст. 30 ГК). После этого указанные лица могут совершать все сделки по распоряжению имуществом (кроме мелких бытовых) только с согласия попечителей, что относится и к заключению соглашения об уплате алиментов. Соглашение об уплате алиментов, заключенное с гражданином, признанным судом ограниченно дееспособным, без согласия его попечителя, может быть признано в установленном законом порядке недействительным (ст. 176 ГК). Соглашение заключается в письменной форме, подлежит нотариальному удостоверению и имеет силу исполнительного листа. По взаимному согласию сторон заключенное соглашение может быть изменено или расторгнуто в любое время. Односторонний отказ от исполнения соглашения или одностороннее изменение его условий не допускаются. В случае существенного изменения материального или семейного положения сторон и при недостижении согласия об изменении или расторжении соглашения об уплате алиментов заинтересованная сторона может обратиться в суд с иском о его изменении или расторжении. Если предусмотренные соглашением об уплате алиментов условия предоставления содержания несовершеннолетнему ребенку или совершеннолетнему недееспособному члену семьи существенно нарушают их интересы, оно может быть признано недействительным в судебном порядке по требованию законного представителя получателя алиментов, а также органа опеки и попечительства или прокурора. Размер алиментов определяется сторонами в соглашении. При этом для несовершеннолетних детей он не может быть определен ниже той суммы, которую они могли бы получить в судебном порядке. 33 Взыскание алиментов по решению суда регламентировано статьей 106 СК РФ. При отсутствии соглашения об уплате алиментов нуждающиеся члены семьи вправе обратиться в суд с требованием об их взыскании. Алименты присуждаются с момента обращения в суд. За прошедший период алименты могут быть взысканы только в пределах трехлетнего срока с момента обращения в суд, если им будет установлено, что до обращения в суд истцом самостоятельно принимались меры к получению алиментов, которые не были получены только вследствие уклонения от уплаты лица, обязанного их выплачивать. Удержание алиментов производится ежемесячно администрацией по месту работы лица, обязанного уплачивать алименты из заработной платы или иного дохода на основании нотариально удостоверенного соглашения или исполнительного листа. Удержанные алименты уплачиваются (переводятся) лицу, получающему их, не позднее 3 дней со дня выплаты заработной платы или иного дохода лицу, обязанному их уплачивать. Администрация работодателя обязана также информировать в 3-дневный срок судебного исполнителя и получателя алиментов об увольнении лица, обязанного уплачивать алименты, а также о новом месте его работы или жительства, если оно известно. Такая же обязанность лежит и на лице, обязанном уплачивать алименты. Удержание алиментов на основании нотариально удостоверенного соглашения может производиться и в том случае, если общая сумма удержаний на основании такого соглашения и исполнительных документов превышает 50% заработка или иного дохода обязанного лица. При недостаточности заработка или иного дохода для взыскания алиментов они удерживаются из находящихся на счетах в банках или в иных кредитных учреждениях денежных средств лица, а также из денежных средств, переданных им по договорам коммерческим и некоммерческим организациям. При недостаточности этих средств взыскание обращается на любое имущество лица, обязанного уплачивать алименты, на которое оно по закону может быть обращено. Размер задолженности определяется судебным исполнителем исходя из размера алиментов, определенного решением суда или соглашением об уплате алиментов. Размер задолженности по алиментам, уплачиваемым на несовершеннолетних детей в соответствии со статьёй 81 СК РФ, определяется исходя из заработка и иного дохода лица, обязанного уплачивать алименты, за период, в течение которого взыскание алиментов не производилось. В случаях, если лицо, обязанное уплачивать алименты, в этот период не работало или если не будут представлены документы, подтверждающие его заработок и(или) иной доход, задолженность по алиментам определяется исходя из размера средней заработной платы в Российской Федерации на момент взыскания задолженности. Если такое определение задолженности существенно нарушает интересы одной из сторон, сторона, интересы которой нарушены, вправе обратиться в суд, который может определить задолженность в твердой денежной сумме исходя из материального и семейного положения сторон и других заслуживающих внимания обстоятельств. При несогласии с определением задолженности по алиментам судебным исполнителем любая из сторон может обжаловать действия судебного исполнителя в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством. Суммы установленного федеральным законом ежемесячного пособия на ребенка, выплаченные в период розыска его родителей, уклоняющихся от уплаты алиментов, в части их пятидесятипроцентного увеличения, взыскиваются с этих родителей с начислением десяти процентов с выплаченных сумм в доход бюджетов субъектов Российской Федерации. Указанные требования приравниваются к требованиям об уплате алиментов. Под индексацией понимается перерасчет суммы в сторону увеличения, с учетом размера инфляции. Инфляция – это снижение реальной покупательской способности денежных средств. Индексация алиментов в твердой денежной сумме проводится исходя из увеличения размера прожиточного минимума. Сумма прожиточного минимума подлежит регулярному увеличению. В зависимости от региона, сумма может изменяться ежемесячно, ежеквартально или ежегодно. В регионах, которые не устанавливают свои суммы прожиточного минимума, за точку отсчета принимается размер минимальной оплаты труда в целом по стране. Сумма алиментных выплат подлежит увеличению пропорционально прожиточному минимуму. Таким образом, если законодательством субъекта поднимается его размер, сумма материального обеспечения автоматически возрастает. Индексация алиментов, взыскиваемых по решению суда в твердой денежной сумме, производится администрацией организации по месту удержания алиментов пропорционально увеличению установленного законом минимального размера оплаты труда. В целях индексации размер алиментов устанавливается судом в твердой денежной сумме, соответствующей определенному числу минимальных размеров оплаты труда. Вопрос № 31 Интеллектуальные права: понятие, виды, особенности защиты. Договоры в авторском праве Интеллектуальные права - субъективные права, признаваемые законом на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (субъективные права интеллектуальной собственности). По своему месту в российской классификации субъективных гражданских прав они могут быть отнесены к субъективным правам на нематериальные блага, поскольку их объектами выступают продукты интеллектуальной (то есть психической, мыслительной и, как правило, творческой) деятельности, а не вещи, деньги, либо ценные бумаги. Это права абсолютные, поскольку они реализуются действиями самого управомоченного лица (правообладателя), не нуждающегося для их осуществления в действиях какого-либо обязанного по отношению к нему лица. Все остальные лица одинаково обязаны воздерживаться от нарушения данного субъективного права. Понятие "интеллектуальное право" выступает в качестве родового по отношению к ряду других прав. Интеллектуальные права включают (ст. 1226 ГК РФ): - исключительное право; - личные неимущественные права; - иные права (право следования, право доступа и др.). Исключительное право относится к имущественным правам (ст. 1226 ГК РФ). Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности предполагает (п. 1 ст. 1229 ГК РФ): - право использования такого результата по своему усмотрению любым, не противоречащим закону, способом; - право распоряжения этим результатом, в том числе на его передачу, отчуждение; право разрешать или запрещать другим лицам использовать результат интеллектуальной деятельности и т.п. (ст. 1233 ГК РФ); - право на защиту (незаконное, т.е. без согласия правообладателя, использование результата интеллектуальной деятельности любым третьим лицом признается незаконным и влечет применение к нарушителю установленных мер ответственности). Личные неимущественные права непосредственно связаны с личностью автора результата интеллектуальной деятельности и включают: право авторства, право на имя и др. (п. 2 ст. 1228 ГК РФ). Их объединяет то, что они неотчуждаемы от личности автора и непередаваемы другим лицам. Фактически автор может лишь владеть и пользоваться личным неимущественным правом, но не распорядиться им, в том числе автор не вправе отказаться от своего личного права. Такой отказ признается юридически ничтожным. Сущность личных неимущественных прав подробно раскрывается в главе 70 ГК РФ, посвященной авторскому праву. Нормами закона, посвященными правовому регулированию отдельных объектов интеллектуальной деятельности, могут быть установлены и иные интеллектуальные права. Например, авторским правом (статьи 1292, 1293 ГК РФ) определены такие интеллектуальные права, как право доступа (в том числе право автора на воспроизведение произведения изобразительного искусства, право автора архитектурного произведения на фото и видеосъемку) и право следования (в виде процентных отчислений от цены перепродажи и т.п.). Имущественная составляющая интеллектуального права и объем правомочий его обладателя (владение, пользование и распоряжение) определяют сходство исключительного права с другим имущественным правом - правом собственности. В связи с этим закон устанавливает основные отличия интеллектуальных прав от права собственности (ст. 1227 ГК РФ). В отличие от права собственности, интеллектуальные права относятся только к нематериальному (творческому) "результату" интеллектуальной деятельности и не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), посредством которого может быть выражен этот результат (п. 1 ст. 1227 ГК РФ). Соответственно переход права собственности на вещь не влечет одновременного перехода интеллектуальных прав (п. 2 ст. 1227 ГК РФ). Случаи, когда такой одновременный переход становится возможным по умолчанию, прямо указаны в ГК РФ и являются исключением из общего правила. Для всех остальных случаев перехода исключительного права требуется самостоятельное правовое основание - договор, акт уполномоченного органа и т.п. Виды интеллектуальных прав Авторское право Авторским правом регулируются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства. Смежные права Группа исключительных прав, созданная по образцу авторского права, для видов деятельности, которые являются недостаточно творческими. Исключительное право музыкантов-исполнителей, изготовителей фонограмм, организаций эфирного вещания. Патентное право Патентное право — система правовых норм, которыми определяется порядок охраны изобретений, полезных моделей, промышленных образцов Права на средства индивидуализации Группа объектов интеллектуальной собственности, права на которые можно объединить в один правовой институт охраны маркетинговых обозначений. Включает в себя такие понятия, как: товарный знак, фирменное наименование, наименование места происхождения товара. Интеллектуальная собственность – это собирательное понятие объединяющее результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана. Гражданско-правовые способы защиты интеллектуальных прав можно разделить на способы самозащиты и способы государственно-принудительного характера. Способы самозащиты, используемые правообладателями, имеют превентивное значение. Некоторые способы самозащиты предусмотрены в ГК РФ (технические средства защиты авторских и смежных прав, информация об авторском праве и о смежных правах, знаки правовой охраны). Однако правообладатели могут применить и не указанные в законе способы самозащиты. Согласно п. 1 ст. 1299 ГК РФ к техническим средствам защиты авторских прав относятся любые технологии, технические устройства или их компоненты, контролирующие доступ к произведению, предотвращающие либо ограничивающие осуществление действий, которые не разрешены автором или иным правообладателем в отношении произведения. Аналогичные положения содержатся в ст. 1309 ГК РФ применительно к объектам смежных прав. Способы защиты имеют превентивный характер и устанавливаются в целях недопущения нарушения исключительных прав на произведения, исполнения и фонограммы. За осуществление без разрешения правообладателя (обладателя исключительного права) действий, направленных на то, чтобы устранить ограничения использования произведений, исполнений, фонограмм, установленные путем применения технологических средств защиты авторских и смежных прав, а также за изготовление, распространение, 34 сдачу в прокат, предоставление во временное безвозмездное пользование, импорт, рекламу любой технологии, любого технического устройства или их компонентов, использование таких технологических средств в целях получения прибыли либо оказание соответствующих услуг, если в результате таких действий становится невозможным использование технологических средств защиты авторских и смежных прав либо эти технологические средства не смогут обеспечить надлежащую защиту указанных прав, правообладатель может требовать от нарушителя по своему выбору или возмещения убытков, или выплаты компенсации. Такие способы защиты, как возмещение убытков и выплата компенсации, применяются при нарушении исключительного права. Указанные выше действия не представляют собой нарушения исключительного права, однако создают условия для возможного их нарушения. Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 108 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 апреля 2019 г. N 10, под такой запрет подпадают технологии, технические устройства или их компоненты, которые рекламировались, предлагались к продаже и продавались именно в качестве средств обхода технических средств защиты. В то же время данным запретом не охватываются случаи, когда технологии, технические устройства или их компоненты изначально разрабатывались, изготавливались и распространялись в целях, не связанных с осуществлением или обеспечением обхода технических средств защиты (при этом суд должен установить, возможно ли их коммерческое использование в каких-либо иных целях, отличных от обхода технических средств защиты). В целях соблюдения баланса интересов правообладателей и пользователей в п. 4 ст. 1299 ГК РФ предусмотрено, что, когда разрешено использование произведения без согласия автора или иного правообладателя и такое использование невозможно осуществить в силу наличия технических средств защиты авторских прав, лицо, правомерно претендующее на осуществление такого использования, может требовать от автора или иного правообладателя снять ограничения использования произведения, установленные путем применения технических средств защиты авторских прав, либо предоставить возможность такого использования по выбору правообладателя при условии, что это технически возможно и не требует существенных затрат. Другим способом самозащиты авторских и смежных прав является информация об авторском праве и о смежных правах, значимость которой сложно переоценить, учитывая развитие Интернета. Данная информация предназначена для идентификации произведений, объектов смежных прав, правообладателей, сообщения потенциальным пользователям сведений об условиях использования произведений и объектов смежных прав. Она может размещаться на экземплярах произведений, прилагаться к экземпляру произведения, появляться при сообщении произведения в эфир или по кабелю либо при доведении такого произведения до всеобщего сведения (размещении в Интернете). Информация может быть представлена в виде слов или цифр и кодов; раскрыв последние, пользователь приобретает возможность ознакомиться с ней в словесной форме. Положения об информации содержатся в ст. 1300 и 1310 ГК РФ. Еще одним предусмотренным в законодательстве РФ способом самозащиты является указание знака правовой охраны, который информирует общество о том, что результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации охраняется. Поскольку такие знаки позволяют идентифицировать объекты правовой охраны, ряд специалистов относят знаки правовой охраны авторских и смежных прав к разновидности информации об авторском праве и о смежных правах. Знак охраны авторского права предусмотрен в ст. 1271 ГК РФ, знак правовой охраны смежных прав (изготовителя фонограммы и исполнителя) - в ст. 1305, знак охраны топологии интегральной микросхемы - в ст. 1455, знак охраны товарного знака - в ст. 1485, знак охраны наименования места происхождения товара - в ст. 1520. Все эти знаки имеют уведомительный характер. Согласно п. 2 ст. 1250 ГК РФ гражданско-правовые способы защиты интеллектуальных прав могут применяться по требованию правообладателей, организаций по управлению правами на коллективной основе, а также иными лицами в случаях, установленных законом. Организации по коллективному управлению вправе обращаться в суд в связи с нарушением исключительного авторского, смежного права или права на вознаграждение, отнесенного к сфере их управления. Согласно п. 5 ст. 1242 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе вправе от имени правообладателей или от своего имени предъявлять требования в суд, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе. Способы защиты исключительного права неисчерпывающим образом перечислены в ст. 1252 ГК РФ. К ним относятся: признание исключительного права; пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; требование о возмещении убытков; требование об изъятии контрафактного материального носителя; изъятие из оборота оборудования, прочих устройств и материалов, которые главным образом используются или предназначены для совершения нарушения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Такое оборудование, прочие устройства и материалы по решению суда (в том числе при отсутствии соответствующего заявления обладателя исключительного права) подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации. Нарушителем будет являться лицо, которое инициировало и взяло на себя ответственность за изготовление контрафактных материальных носителей; требование о публикации решения суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя; требование о выплате компенсации. Требование о взыскании компенсации может быть предъявлено вместо требования о возмещении убытков. Суд не может по своей инициативе заменить исковые требования, в частности, заменить требование истца о взыскании компенсации требованием о возмещении убытков. Для применения указанных способов защиты необходимо установить факт нарушения исключительного права. Оно будет иметь место, если без согласия правообладателя совершаются действия по использованию того или иного охраняемого результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, за исключением случаев, когда законодатель допускает его свободное использование. Юридическим фактом, влекущим за собой возникновение авторских прав, служит создание произведения в результате творческой деятельности. Для издательств, театров, студий, других предприятий, для физических, юридических лиц основанием приобретения ими прав на произведение является договор с автором. Авторский договор — это соглашение двух или более лиц, направленное на установление, изменение и прекращение взаимных прав и обязанностей, касающихся имущественных и связанных с ними личных неимущественных прав. Авторский договор представляет собой реализацию авторских правомочий, так как использование произведения автора другими лицами допускается не иначе как на основании договора с автором или его правопреемниками. Исходя из норм, предусмотренных ГК РФ, можно дать следующие определения авторского договора: Авторский договор — это договор, по которому автор произведения литературы, науки и искусства или его правопреемники, с одной стороны, передают другой стороне, пользователю, имущественные права в установленных пределах (срок, территорию), согласованных сторонами, за определенное вознаграждение либо безвозмездно. Авторский договор — соглашение между автором произведения науки, литературы и искусства, или его работодателем, либо иным обладателем имущественн ых авторских прав, с одной стороны, и пользователем произведения с другой стороны, по которому автор обязуется передать пользователю за вознаграждение право использования произведения обусловленным способом и в установленный срок, а пользователь обязуется использовать произведение в соответствии с предоставленным ему правом и уплатить вознаграждение. Договоры могут быть сгруппированы по различным основаниям. 1) По способу использования произведения: издательский договор (издание); постановочный договор (постановка); сценарный договор и др. Размножение и распространение литературных, научных, музыкальных произведений производится, как правило, на основе издательских договоров, заключающихся между автором и издательством. Издательские договоры, суть которых заключается в обеспечении издания произведения, по своей специфике отличаются от договоров по передаче авторских прав. В соответствии со ст. 1287 ГК РФ о предоставлении права использования произведения по договору, заключенному автором или иным правообладателем с издателем, необходимо использовать произведение не позднее определенного срока, установленного в договоре. В случае отсутствия конкретного срока использование произведения должно быть начато в срок, обычный для данного вида произведений и способа их использования. Такой договор согласно части четвертой ГК РФ именуется издательским лицензионным договором. Постановочный договор оформляется, когда произведение используется в области публичного исполнения. Предметом такого договора являются музыкальные, драматические произведения, которые используют зрелищные организации. Сценарные договоры регулируют отношения в области кино и телевидения. Каждый сценарный договор имеет свою специфику, все зависит от сценария той или иной передачи на телевидении либо от формы киноленты (художественной или документальной и т.д.). Современная жизнь тесно связана с такими объектами авторского права, как программы для ЭВМ, без которых не обходятся сегодня редакции газет и журналов, издательства, да и сами авторы. Независимо от формы выражения, программы для ЭВМ рассматриваются как произведения литературы или науки. Важно при этом, чтобы они являлись результатом творческой работы автора. Каждый обладатель компьютера сталкивается с заключением особого вида договора о передаче авторских прав на программу для ЭВМ. Такие договоры именуют «оберточными» лицензиями, так как заключаются они путем конклюдентных действий, т.е. сторона, изъявившая желание участвовать в сделке, выражает согласие не письменно и не устно, а своим поведением, вскрытием упаковки программы для ЭВМ. Лицензия на программу для ЭВМ располагается на запечатанной прозрачной упаковке. Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре либо на упаковке этого экземпляра (п. 3 ст. 1286 ГК РФ). 2) По передаче исключительных и неисключительных авторских прав: По авторскому договору о передаче исключительных прав покупатель становится фактическим владельцем произведения (ст. 1285 ГК РФ). Автор или иной правообладатель по договору об отчуждении исключительного права на произведение обязуется передать принадлежащее ему исключительное право на произведение. Однако автор или иной правообладатель может оставить часть этих прав за собой, разделить их поровну с покупателем. При этом всегда за автором сохраняются личные неимущественные права, которые могут принадлежать только автору произведения. 35 Договор о передаче неисключительных прав разрешает покупателю использовать произведение наравне с лицом, обладающим исключительными правами. Авторский договор о передаче неисключительных прав всегда выгоден для автора. 3) По виду лицензии: простая лицензия; неисключительная лицензия; исключительная лицензия. При простой, неисключительной лицензии за лицензиаром сохраняется право выдачи лицензий другим лицам, при исключительной такое право не сохраняется (ст. ст. 1236, 1286 ГК РФ). 4) В зависимости от определенности формы произведения: авторский договор на уже существующее произведение; договор авторского заказа (ст. 1288). Авторский договор относится к гражданско-правовым договорам. В соответствии с этим к нему применимы правила: 1. о двух- и многосторонних сделках, 2. о формах и условиях действительности сделок, 3. о свободе договоров, 4. о нормах обязательственного права, которые касаются заключения и исполнения договоров, 5. об ответственности сторон. Исходя из общепринятой классификации договоров в гражданском праве, авторский договор является двусторонним (по числу сторон), консенсуальным, возмездным. На практике встречное удовлетворение может быть выражено в передаче издательством автору экземпляров готового произведения, хотя такая передача в судебном порядке будет расценена как предоставление авторских экземпляров. Авторский доход, вознаграждение, получаемые автором от реализации своих произведений, являются обязательным условием договорных отношений. Субъекты авторского договора: физические лица (первоначальные, так как именно их творческим трудом создается произведение); юридические лица; государство. Содержание авторского договора - условия, которые устанавливаются соглашением сторон. Совокупность условий определяет состав подлежащих совершению сторонами действий. Содержанием обязательственного правоотношения, основанного на авторском договоре, являются права и обязанности сторон. Для любого договора одним из важных существенных условий является условие о предмете, который охватывает все то, по поводу чего заключается договор. Вопрос о предмете авторского договора неоднозначно решается в научной литературе. Предметом авторского договора может выступать произведение науки, литературы и искусства, по поводу которого стороны заключили соглашение, либо имущественные права, которые автор или иной правообладатель уступает пользователю. В ГК РФ предмет авторского договора определен в ст. 1285 как "исключительное право на произведение", передаваемые по договору. Таким образом, если стороны в авторском договоре не укажут объем передаваемых прав, договор может быть признан не состоявшимся. В авторском договоре должны быть предусмотрены: 1. способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору); 2. срок, на который передается право; 3. территория, на которой может осуществляться использование; 4. размер вознаграждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты; 5. другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора. Существенные условия авторского договора: 1. предмет договора (в т. ч. условие об объеме передаваемых прав по авторскому договору); 2. условие о размере вознаграждения; 3. (срок создания и представления произведения автором - по договору заказа). К другим важным условиям авторского договора относятся условия о сроке и территории, на которые передается право. Но данные условия не являются обязательными, поскольку их отсутствие не влечет недействительности авторского договора. Не каждый автор, заключив договор с издателем, может определить в твердой сумме вознаграждение или оценить успех своего произведения. В договоре должна быть сделана «оговорка об успехе». В авторский договор с участием иностранных лиц должна быть включена валютная оговорка — условие договора, которое указывает на то, валюта какой страны выступает в качестве валюты долга, в какой валюте должен быть произведен платеж и каким должно быть курсовое соотношение между указанными валютами на момент платежа. Срок создания и представления произведения автором по договору заказа имеет важное значение. Так, согласно ч. 2 п. 1 ст. 1289 ГК РФ договор, который не предусматривает и не позволяет определить срок его исполнения, не считается заключенным. Помимо этого стороны предусматривают сроки для устранения замечаний, сроки рассмотрения представленного произведения. Также авторским договором заказа должно быть установлено соглашение о творческой неудаче. Стороны должны сами в договоре предусмотреть не только сроки рассмотрения произведения, но и сроки рассмотрения доработок и поправок, сделанных автором. В противном случае произведение должно быть рассмотрено заказчиком в разумные сроки, которые может в случае спора установить суд. Пользователь не может без согласия автора вносить в произведение никаких изменений, в частности, сокращать его объем, снабжать произведение предисловиями и комментариями и т.д. Организация-пользователь обязана соблюдать все личные неимущественные права автора. При заключении договора автор может дать согласие на изменение своего произведения, например, с включением биографии самого автора, предисловия, работ фотохудожника и др. Но эти изменения необходимо осуществлять в пределах заключенного договора, не злоупотребляя ими. Существенным условием авторского договора является цена, которая устанавливается соглашением сторон. Несогласование этого условия приведет к признанию договора не заключенным. Авторский договор (договор об отчуждении исключительного права — п. 2 ст. 1234 ГК РФ и лицензионный договор — п. 2 ст. 1235 ГК РФ) должен быть заключен в письменной форме. Вопрос № 32 Расторжение брака в органах записи актов гражданского состояния. Расторжение брака в судебном порядке. В соответствии с п. 1 cm. 19 СК расторжение брака в органах загса по заявлению обоих супругов производится при наличии двух оснований: 1) супруги выразили взаимное согласие на расторжение брака, 2) супруги не имеют общих несовершеннолетних детей. Взаимное согласие супругов на расторжение брака выражается в их совместном письменном заявлении в орган загса (ст. 31, 33 Закона об актах гражданского состояния). Бланк заявления установленной формы о расторжении брака имеется в органах загса. Если один из супругов не имеет возможности явиться в орган загса для подачи совместного заявления о расторжении брака (например: в связи с тяжелой болезнью, прохождением срочной военной службы, длительной командировкой, проживанием в отдаленной, местности и т. д.), то волеизъявление супругов оформляется отдельными заявлениями о расторжении брака. Подпись заявления отсутствующего супруга должна быть нотариально удостоверена в установленном законом порядке (п. 3 ст. 33 Закона об актах гражданского состояния). Для расторжения брака в органах загса кроме взаимного согласия супругов необходимо также, чтобы у них не было общих несовершеннолетних детей. В противном случае брак может быть расторгнут только в суде. Если у одного из супругов имеется несовершеннолетний ребенок, родителем или усыновителем которого не является другой супруг (например, ребенок от предыдущего брака или ребенок, рожденный вне брака), то для расторжения брака в органе загса препятствий не имеется. Следует иметь в виду, что к детям по происхождению в правовых отношениях приравниваются дети, усыновленные обоими супругами (ст. 137 СК), а поэтому, если у супругов имеется несовершеннолетний усыновленный ребенок, то они не могут расторгнуть брак в органе загса. Государственная регистрация расторжения брака производится органом загса в порядке, установленном для государственной регистрации актов гражданского состояния (п. 4 ст. 19 СК). Как следует из ст. 32 Закона об актах гражданского состояния, государственная регистрация расторжения брака производится органом загса по месту жительства супругов (одного из них) или по месту государственной регистрации заключения брака. Государственная регистрация расторжения брака по предусмотренным п. 1 ст. 19 СК основаниям (включая выдачу свидетельства о расторжении брака) возможна лишь при уплате государственной пошлины в двукратном размере минимального размера оплаты труда (подп. 2 п. 5 ст. 4 и подп. 6 п. 2 ст. 6 Закона о государственной пошлине). Пошлина уплачивается одним или обоими супругами по договоренности между ними. Орган загса не выясняет причин развода, в его обязанность не входит и примирение супругов. Однако в целях предоставления супругам срока для обдумывания целесообразности предпринимаемого ими решения, а также в целях защиты интересов супруга в случае недобросовестных действий другого супруга при расторжении брака п. 3 ст. 19 СК установлено, что само расторжение брака и выдача супругам свидетельства о расторжении брака производятся органом по истечении месяца со дня подачи супругами заявления 36 о разводе. Течение указанного срока начинается на следующий день после подачи супругами заявления о расторжении брака в орган загса и истекает в соответствующее число последнего месяца срока. Если это число приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день. Установленный законом месячный срок для оформления развода и выдачи свидетельства о расторжении брака не может быть ни сокращен, ни увеличен органом загса. Вместе с тем, если супруги по каким-либо причинам не могут явиться в орган загса в назначенный им день для оформления развода, то по их совместной просьбе срок государственной регистрации расторжения брака может быть перенесен на другое время. Расторжение брака в судебном порядке производится в случаях, предусмотренных ст. 21 СК: а) у супругов имеются общие несовершеннолетние дети (кроме случаев, когда один из супругов признан судом безвестно отсутствующим, недееспособным или осужден за совершение преступления к лишению свободы на срок свыше трех лет; б) отсутствует согласие одного из супругов на расторжение брака; в) один из супругов, несмотря на отсутствие у него возражений, уклоняется от расторжения брака в органе загса (например, отказывается подать совместное заявление). На практике наиболее распространенным основанием рассмотрения судами дел о расторжении брака является наличие у супругов общих несовершеннолетних детей, права которых в результате расторжения брака между родителями не должны быть ущемлены. Рассмотрение дел о расторжении брака осуществляется судом в порядке искового производства (ст. 113 ГПК). С иском в суд может обратиться один из супругов или опекун недееспособного супруга (ст. 16 СК). Подсудность дел о расторжении брака и порядок подачи иска определяются по общим правилам ГПК. В исковом заявлении о расторжении брака указывается, когда и где был зарегистрирован брак, имеются ли от брака дети, их возраст, достигнуто ли супругами соглашение об их содержании и воспитании, мотивы расторжения брака, предъявляются ли другие требования, которые могут быть рассмотрены одновременно с иском о расторжении брака. К заявлению необходимо приложить свидетельство о заключении брака, копии свидетельств о рождении детей, документы о заработке и иных источниках доходов супругов, другие необходимые документы. Фактические мотивы (причины) расторжения брака могут быть самыми разнообразными и в СК не указываются. На практике чаще всего один из супругов возбуждает дело о разводе при установлении факта супружеской неверности, злоупотреблении другого супруга спиртными напитками, сексуальной неудовлетворенности, в связи с несовпадением жизненных интересов, финансовыми и иными разногласиями и т. д. С введением в семейном законодательстве института брачного договора исковое заявление о расторжении брака может быть подано из-за нарушения другим супругом условий брачного договора. Независимо от мотивов подачи супругом искового заявления о расторжении брака, суд обязан тщательно подготовить дело к судебному разбирательству. В этих целях судья, приняв заявление о расторжении брака, в необходимых случаях может вызвать второго супруга и выяснить его отношение к иску (ст. 142 ГПК). Одновременно судья уточняет, не имеется ли у супругов других подлежащих разрешению судом спорных вопросов, разъясняет, какие из требований могут быть рассмотрены одновременно с иском о расторжении брака. По общему правилу дела о расторжении брака рассматриваются в открытом судебном заседании в присутствии обоих супругов (ст. 9 и 157 ГПК). Однако не исключены ситуации (в основном в связи с оглашением различных сторон интимной жизни супругов), при которых рассмотрение дел подобной категории по мотивированному определению суда проводится в закрытом судебном заседании. Вопрос об этом может быть решен судом как по просьбе супругов (одного из них), так и по собственной инициативе. Супруги (один из них) вправе просить суд рассмотреть дело в их отсутствие. В Кодексе предусмотрены две ситуации, связанные с судебным порядком расторжения брака, и соответственно определены особенности бракоразводного процесса для каждой из них: 1) расторжение брака в судебном порядке при взаимном согласии супругов на расторжение брака (ст. 23 СК); 2) расторжение брака в судебном порядке при отсутствии согласия одного из супругов на расторжение брака (ст. 22 СК). Расторжение брака в судебном порядке при взаимном согласии супругов на расторжение брака. Основания и порядок расторжения брака в судебном порядке в ситуации, когда супруги взаимно согласны на расторжение брака, определяются ст. 23 СК. Закон называет две причины рассмотрения вопроса о расторжении брака в суде при взаимном согласии супругов на развод, а именно: супруги имеют общих несовершеннолетних детей; один из супругов, несмотря на отсутствие у него возражений, уклоняется от расторжения брака в органе загса. При этом под уклонением супруга от расторжения брака в органах загса понимаются случаи, когда он формально не высказывает возражений против развода, но фактически своим поведением препятствует расторжению брака (отказывается подать соответствующее заявление или, подав его, не желает являться для регистрации развода и при этом не ходатайствует о регистрации развода в его отсутствие и т. п.). Указанное основание для расторжения брака судом впервые закреплено на законодательном уровне в ст. 21 СК. Порядок расторжения брака при взаимном согласии супругов является упрощенным. Это выражается в том, что суд расторгает брак без выяснения мотивов развода и не обязан принимать меры к примирению супругов. Основанием для расторжения брака судом является взаимное добровольное согласие супругов на развод. Представляется, что обоюдное согласие супругов на расторжение брака вызвано непоправимым распадом семьи и невозможностью продолжения их совместной жизни. В этой связи существенных сложностей рассмотрение дел подобного рода с вынесением решения о разводе не вызывает. Содержание ст. 23 СК согласуется со ст. 197 ГПК, согласно которой решение суда может состоять только из вводной и резолютивной частей, то есть в. нем могут отсутствовать описательная и мотивировочная части. Поэтому принимаемые судами решения по делам о расторжении брака, по которым ответчик признал иск (в частности, при взаимном согласии супругов на расторжение брака), не должны содержать полный мотивированный ответ на требование истца. Расторжение брака в судебном порядке при отсутствии согласия одного из супругов на расторжение брака. Основания и порядок расторжения брака в судебном порядке в ситуации, когда один из супругов на расторжение брака не согласен, установлены ст. 22 СК и имеют определенную специфику. В соответствии с требованиями закона брак может быть расторгнут судом лишь тогда, когда установлено, что дальнейшая совместная жизнь супругов и сохранение семьи невозможны, то есть что семья распалась окончательно и очевидна невозможность ее сохранения. Таким образом, основанием расторжения брака является непоправимый распад семьи, к этому могут привести, в свою очередь, различные обстоятельства (причины), которые и обязан выявить суд. В этом заключается принципиальное отличие расторжения брака при отсутствии согласия одного из супругов от расторжения брака при взаимном согласии супругов, когда брак расторгается судом без выяснения причин распада семьи. Учитывая многообразие конкретных жизненных ситуаций, в законе не дается конкретного перечня причин, приведших к распаду семьи, а само основание расторжения брака, сформулированное в п. 1 ст. 22 СК, носит весьма общий характер. Поэтому при рассмотрении конкретного дела о расторжении брака при отсутствии согласия одного из супругов на развод суд должен установить на основе глубокого и всестороннего изучения имеющихся материалов возможны или нет дальнейшая совместная жизнь супругов и сохранение семьи. Вполне возможно, что причиной предъявления иска о расторжении брака послужил временный разлад в семье и конфликты между супругами, вызванные случайными факторами. В последующем первоначальное желание расторгнуть брак у супругов (или одного из них) может измениться. Об этом, в частности, может свидетельствовать отказ одной из сторон на развод. В этой связи при рассмотрении дела о расторжении брака в зависимости от фактических обстоятельств суд в соответствии с п. 2 ст. 22 СК вправе принять меры к примирению супругов и вправе отложить разбирательство дела, назначив супругам срок для примирения в пределах трех месяцев. В этих целях суд обязан выяснить характер взаимоотношений между супругами, мотивы предъявления иска о расторжении брака, причины конфликта в семье и действительно ли имеет место непоправимый распад семьи. Вопрос № 33 Наследование по завещанию: понятие, содержание, содержание и форма завещания; проблемы исполнения завещания Наследование — приобретение имущества, оставшегося после смерти иного лица (наследодателя). Имущество, получаемое при наследовании, называют наследственным имуществом, наследственной массой, наследством. Наследство умершего переходит к наследникам в порядке универсального правопреемства, то есть в неизменном виде как единое целое и в один и тот же момент. Завещание — односторонняя сделка, распоряжение своим имуществом на случай смерти. Оно вступает в действие с момента открытия наследства, когда уже нет в живых наследодателя. Оно представляет собой выражение воли завещателя, которая непосредственно связана с его личностью. Право завещать имущество является элементом правоспособности. Завещатель вправе распорядиться любым своим имуществом, в том числе и тем, которое он приобретёт в будущем. Кроме того, завещатель вправе лишить наследства одного или нескольких наследников по закону. Завещание должно быть составлено в письменной форме и заверено нотариусом или иным должностным лицом, прямо указанным в законе. Не соблюдение требования об удостоверении завещания влечет его недействительность, однако в особых случаях (указанных ст.1129 Гражданского Кодекса) допус кается составление завещания в простой письменной форме. Завещатель по принципу свободы завещания вправе отменить или изменить (дополнить) составленное им завещание в любое время после его совершения и не обязан сообщать кому-либо об этом, а также указывать причины его отмены/изменения. При этом новое завещание, даже не содержащее явных указаний об отмене предыдущего, отменяет те его положения, которым оно противоречит. Наследниками по завещанию могут быть физические и юридические лица, международные организации т. д. Гражданский кодекс устанавливает общие требования оформления завещания и его конкретные формы. Общие требования. 1.Обязательность письменной формы. Это требование не знает исключений, ибо устное завещание ни при каких обстоятельствах не допускается. 2.Удостоверение нотариусом. Это требование является общим за отдельными исключениями, установленными законом (ст.1127 ГК -завещания, приравниваемые к нотариальным и ст. 1129 ГК - завещание в чрезвычайных обстоятельствах; ст. 1128 - завещание в банках). 3.Присутствие свидетелей при составлении, подписании, удостоверении завещания или при его передаче нотариусу - в случаях, указанных в ГК (ст.ст.1126, 1127, 1129). 4.Собственноручная подпись завещателя (за исключением случая, указанного в п.З. ст. 1125 ГК: при нотариальном удостоверении завещания, если завещатель в силу физических недостатков, тяжелой болезни или неграмотности не может собственноручно подписать завещание, оно по просьбе завещателя может быть подписано другим гражданином в присутствии нотариуса). 5.Указание даты. Несоблюдение установленных правил влечет недействительность сделки. 37 Виды завещаний в соответствии с ГК РФ Нотариально удостоверенное завещание Этот вид завещания вполне можно назвать «классическим». Наследодатель лично составляет текст завещания, указывая объект наследования, ставит свою подпись, а затем документ заверяется нотариусом. В большинстве случаев нотариус готовит проект завещания со слов завещателя самостоятельно. Если сам завещатель по состоянию здоровья не в состоянии собственноручно подготовить и подписать документ, возможно подписание документа рукоприкладчиком (доверенное лицо для простановки подписи), но с обязательным присутствием самого завещателя и нотариуса при этом. Закрытое завещание Главная особенность закрытого завещания заключается в том, что его содержание до определенного момента остается неизвестным ни наследникам, ни нотариусу. При этом завещатель не может обращаться к рукоприкладчику или переводчику, чтобы не нарушить закрытый принцип данного вида документа. Завещание, приравненное к нотариально заверенному Во всех этих случаях завещатель самостоятельно составляет завещание и подписывает его в присутствии свидетеля, также подписывающего в этом качестве завещание, и лица, удостоверяющего документ. Но при первой же возможности составленное завещание должно быть направлено нотариусу по месту жительства завещателя. Если завещатель не имеет возможности воспользоваться услугами нотариуса, он вправе составить завещание, которое приравняется к нотариально заверенному. Это характерно для ситуаций, когда наследодатель находится: o В больнице и других медицинских учреждениях на стационарном лечении. o В плавании на судах. o В воинских частях. o В местах лишения свободы и т.д. Распоряжение правами на денежные средства Распоряжение составляется в форме обычного завещания, которая предусмотрена законодательством, либо в простой письменной форме. При этом документ должен быть составлен только в том отделении банка, где был открыт расчетный счет. Распоряжение подписывается завещателем и удостоверяется служащим банка. Завещание при чрезвычайных обстоятельствах Российское законодательство не дает четкого определения «чрезвычайным обстоятельствам». В широком смысле это обстоятельства, которые несут прямую угрозу жизни гражданина, и при этом отсутствует возможность обращения к нотариусу. В таких случаях правомерно собственноручно составить завещание, подписав его при двух свидетелях. Исполнение завещания. По общему правилу в соответствии со ст. 1133 ГК исполнение завещания осуществляется наследниками по завещанию, за исключением случаев, когда его исполнение полностью или в определенной части осуществляется исполнителем завещания (ст. 1134 ГК). Однако в своем завещании завещатель может поручить исполнение завещания указанному им в завещании гражданину-душеприказчику (исполнителю завещания) независимо от того, является ли этот гражданин наследником. Согласие гражданина быть исполнителем завещания выражается этим гражданином в его собственноручной надписи на самом завещании, или в заявлении, приложенном к завещанию, или в заявлении, поданном нотариусу в течение месяца со дня открытия наследства. Гражданин признается также давшим согласие быть исполнителем завещания, если он в течение месяца со дня открытия наследства фактически приступил к исполнению завещания (абз. 2 и 3 п. 1 ст. 1134 ГК). После открытия наследства суд может освободить исполнителя завещания от его обязанностей как по просьбе самого исполнителя завещания, так и по просьбе наследников при наличии обстоятельств, препятствующих исполнению гражданином этих обязанностей (п. 2 ст. 1134 ГК). Полномочия исполнителя завещания регламентированы в ст. 1135 ГК. Согласно п. 1 указанной статьи полномочия исполнителя завещания основываются на завещании, которым он назначен исполнителем, и удостоверяются свидетельством, выдаваемым нотариусом. Если в завещании не предусмотрено иное, исполнитель завещания должен принять необходимые для исполнения завещания меры, в том числе: 1) обеспечить переход к наследникам причитающегося им наследственного имущества в соответствии с выраженной в завещании волей наследодателя и законом; 2) принять самостоятельно или через нотариуса меры по охране наследства и управлению им в интересах наследников; 3) получить причитающиеся наследодателю денежные средства и иное имущество для передачи их наследникам, если это имущество не подлежит передаче другим лицам (п. 1 ст. 1183 ГК); 4) исполнить завещательное возложение либо требовать от наследников исполнения завещательного отказа (ст. 1137 ГК) или завещательного возложения (ст. 1139 ГК). Исполнитель завещания вправе от своего имени вести дела, связанные с исполнением завещания, в том числе в суде, других государственных органах и государственных учреждениях (п. 3 ст. 1135 ГК). В соответствии с правилом ст. 1136 ГК исполнитель завещания имеет право на возмещение за счет наследства необходимых расходов, связанных с исполнением завещания, а также на получение сверх расходов вознаграждения за счет наследства, если это предусмотрено завещанием. Основные проблемы с исполнением завещания, возникающие после смерти наследодателя: споры относительно распределения наследственного имущества между наследниками. Во избежание данной проблемы исполнение завещания осуществляется согласно решению суда. Судьей может быть назначен исполнитель завещания, если этого не было сделано наследодателем до момента открытия наследства; требование наследников освободить назначенного завещателем душеприказчика от выполнения возложенных на него обязанностей; возмещение расходов исполнителя, связанных с исполнением завещания; если гражданин, назначенный исполнителем завещания, отказался от его выполнения. Вопрос № 34 Понятие, признаки, виды субъектов предпринимательского права. Соотношение со смежными категориями. Субъект предпринимательской деятельности – это любое лицо, деятельность которого прямо или косвенно направленная на получение предпринимательского дохода и правовой статус которого регулируется предпринимательским правом. Выделяют следующие группы субъектов предпринимательства: 1) основные: коммерческие организации (хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные, унитарные предприятия) и ИП. Цель деятельности некоммерческих организации – это ведение нехозяйственной, не направленной на извлечение прибыли деятельности. Для достижения своих целей они могут заниматься предпринимательством, но правосубъектность таких лиц строго ограниченна. ИП в части государственного регулирования деятельности, порядка регистрации во многом подчинены тем же правилам, что и коммерческие организации. Так же их роль схожа в части объединения и использования капитала и использования иных видов материальных ресурсов. К субъектам предпринимательства относятся граждане, которые без регистрации оказывают услуги, производят товары, используют своё имущество самостоятельно и на постоянной основе в целях получения дохода. В случае возникновения спора суд будет рассматривать таких граждан в качестве субъекта предпринимательства и применит правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. 2) иные субъекты предпринимательской деятельности: · филиалы · представительства и иные структурные подразделения коммерческих организаций. Филиалы как обособленные подразделения осуществляют часть функций или все функции коммерческой организации по месту своего нахождения, поэтому результаты их деятельности и эффективность оцениваются как консолидировано, так и обособленно от иных подразделений. Представительства представляют и защищают интересы коммерческой организации за пределами нахождения её органов управления. Сам факт открытия представительства свидетельствуют о постоянстве и долгосрочности интересов организации в месте нахождения представительства Производственные хозяйственные комплексы (финансово-промышленные группы, холдинги), простые товарищества и иные объединения, не имеющие статуса юридического лица. Предпринимательские объединения занимают особое место среди субъектов предпринимательства, т.к. они обеспечивают концентрацию капитала и его использования в одних интересах через заключение гражданско-правового договора или через преобладающую часть одного лица в капитале других. В этом случае возникают отношения по экономическому контролю, субординации и подчинении между внешними и зависимыми юридическими лицами 3) лица, являющиеся частью инфраструктуры рынка и создающие политические, правовые, организационные условия функционирования экономики: товарные фондовые биржи, негосударственные пенсионные фонды, органы власти и местного самоуправления и т.д. Признаками субъектов предпринимательского права являются: - наличие совокупности прав и обязанностей, которыми наделен субъект предпринимательского права в соответствии с законом, учредительными документами, а в отдельных случаях - на основании лицензии. Выделяют общую, ограниченную, специальную и исключительную компетенцию субъектов. - наличие обособленного имущества, составляющего экономическую базу; - самостоятельная имущественная ответственность, которая выражается в возмещении убытков или в уплате штрафов и неустоек за нарушение обязательств. - факт регистрации в установленном законом порядке или легитимация иным способом. Индивидуальные предприниматели и организации легитимируются в качестве субъектов предпринимательского права с помощью государственной регистрации. РФ и субъекты РФ не нуждаются в государственной регистрации в качестве субъекта предпринимательского права, так как они имеют соответствующую компетенцию в соответствии с Конституцией РФ и основными законами субъектов РФ. 38 Вопрос № 35. Проблемы правового регулирования жилищных отношений. Договоры в жилищном праве. Жилищные правоотношения – это урегулированные нормами жилищного законодательства экономические отношения по пользованию жилыми помещениями без права собственности на эти жилые помещения. По своей правовой природе это гражданско-правовые отношения, поскольку они являются имущественными и основаны на равенстве и автономии воли их участников. При кодификации жилищного законодательства в 2004 г. законодатель, учитывая недостаточно эффективное воздействие Федерального закона "О товариществах собственников жилья" на жилищно-коммунальное хозяйство (далее - ЖКХ) страны, изменил нормы об управлении многоквартирными домами, включив их в отдельный раздел ЖК РФ. Жилищный Кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 г. № 188-ФЗ (далее - ЖК РФ) в ст.161 устанавливает обязанность собственников помещений в многоквартирном доме выбрать способ управления таким многоквартирным домом. Под управлением многоквартирным домом понимается деятельность, которая должна обеспечивать благоприятные и безопасные условия проживания граждан, надлежащее содержание общего имущества в многоквартирном доме, решение вопросов пользования указанным имуществом, а также предоставление коммунальных услуг гражданам, проживающим в таком доме. Управление многоквартирным домом может осуществляться следующими способами: - непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме; - управление товариществом собственников жилья (далее - ТСЖ) либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом; - управление управляющей организацией. К сожалению, реализация новых правил, введенных ЖК РФ, происходит очень медленно. В связи с неготовностью населения к проведению общих собраний и выбору способа управления многоквартирными домами, законодатель вынужден был перенести конечный срок проведения таких собраний. Хотя с момента принятия ЖК РФ прошло более двух лет, до сих пор еще не истек срок проведения органами местного самоуправления конкурсов по выбору управляющих организаций для тех домов, в которых не выбран способ управления. Лишь в небольшой части домов собственники создали товарищества собственников жилья (далее - ТСЖ) или привлекли частные управляющие организации для содержания общего имущества в многоквартирных домах. Большая часть жилищного фонда находится в ведении государственных и муниципальных предприятий (ДЕЗ, ЖЭК и т.п.). Большинство собственников помещений имеют очень слабое представление о своих правах и обязанностях в области управления общим имуществом. С одной стороны, монополистическое положение государственных предприятий ведет к росту цен на жилищно-коммунальные услуги и их низкому качеству. У данных организаций нет стимула к повышению качества обслуживания жильцов и снижению издержек. С другой стороны, собственники помещений не только не имеют информации о своих возможностях в сфере организации обслуживания многоквартирных домов, но и не интересуются этим. Сложился стереотип пассивного поведения в вопросе обслуживания домов, когда жильцы возлагают решение всех вопросов на государство и созданные им обслуживающие предприятия. Одновременно существует недовольство качеством обслуживания общего имущества многоквартирных домов, что ведет к нежеланию вносить высокую плату за жилищнокоммунальные услуги. К указанным проблемам добавляется ряд правовых. Законодательство не только не поощряет активное поведение собственников помещений, но во многих случаях усложняет положение граждан, решивших изменить способ управления своим домом или сменить управляющую организацию. Отсутствие положительного опыта по созданию товариществ или найме частных организаций у собственников одних домов приводит к бездействию других домовладельцев. При многообразии способов управления многоквартирным домом правовые нормы о каждом из них имеют большое количество недоработок, устранение которых является необходимым условием создания эффективной системы управления многоквартирными домами, повышения качества жилищно-коммунальных услуг и снижения их стоимости. В доктрине вопросам правового регулирования управления многоквартирными домами уделяется мало внимания. В современной науке не разработаны основополагающие подходы к понятию и правовой сущности управления многоквартирным домом, без которых не представляется возможным создание комплексных представлений о способах управления многоквартирным домом. Отсутствие должного уровня научного анализа правовых механизмов управления многоквартирными домами отчасти обусловлено новизной современного законодательства. Важным является изучение правовой природы основных договоров, заключаемых при управлении многоквартирным домом, их предмета и существенных условий. В настоящее время данные вопросы являются дискуссионными. В современной отечественной науке также недостаточно внимания уделено осуществлению и защите прав членов ТСЖ. Практически полностью отсутствуют работы, посвященные управлению многоквартирными домами жилищными кооперативами (далее - ЖК). Имея большую социальную и экономическую значимость, при отсутствии существенного исторического опыта правового регулирования и постоянном изменении законодательства сфера собственности в многоквартирном доме и управления общим имуществом привлекает внимание цивилистов. Однако основной акцент при проведении исследований делался, как правило, на отношениях собственности на общее имущество в многоквартирном доме, которые являются основой для отношений по управлению многоквартирным домом. В ряде случаев изучалось правовое регулирование отдельных способов управления многоквартирными домами, в основном товариществами собственников жилья. В связи с этим ряд важных вопросов правового регулирования управления многоквартирными домами не исследован. Мало внимания уделялось общим воззрениям на управление многоквартирным домом, его понятие, правовую сущность, практически не рассматривались вопросы управления домами ЖК и ЖСК, недостаточно изучалось непосредственное управление. Жилищный кодекс РФ, как и иные нормативные правовые акты, не содержит определения управления многоквартирным домом. Между тем данное понятие является центральным в институте управления многоквартирными домами, который с каждым годом приобретает все большее значение для сферы жилищно-коммунального хозяйства и все чаще становится объектом цивилистических исследований. Действующее законодательство об управлении многоквартирными домами в первую очередь указывает на цели данной деятельности. В ч.1 ст.161 Жилищного кодекса РФ их выделяется четыре. Это обеспечение: 1) благоприятных и безопасных условий проживания граждан; 2) надлежащего содержания общего имущества в многоквартирном доме; 3) решения вопросов пользования общим имуществом в многоквартирном доме; 4) предоставления коммунальных услуг гражданам, проживающим в многоквартирном доме. По договору найма жилого помещения собственник или управомоченное им лицо (наймодатель) обязуется предоставить нанимателю жилое помещение за плату во владение и пользование для проживания в нем. Нанимателем жилого помещения может быть только физическое лицо. Юр. лицо может получить жилое помещение во временное владение и пользование для проживания в нем граждан только на основании договора аренды. - консенсуальным, - взаимным - возмездным. - двусторонний Стороны: Наймодатель - собственник жилого помещения или иное лицо, наделенное законом или собственником правом на передачу жилого помещения внаем. Наймодатель: - гражданин с соблюдением общих требований о правоспособности и дееспособности. - ЮЛ жилое помещение может быть предоставлено во владение или пользование на основе договора аренды или иного договора, не может само проживать в жилом помещении, может передать в пользование граждан. Граждане, постоянно проживающие совместно с нанимателем, не являются сторонами договора и не несут никаких обязанностей перед наймодателем. Форма - простая письменная. несоблюдение не влечет недействительности договора. если форма не соблюдена, стороны вправе доказывать наличие договора с помощью любых средств доказывания, за исключением ссылки на свидетельские показания. Постоянно проживающие с нанимателем граждане должны быть указаны в договоре. М.б. вселены при заключении, и в период действия договора. Предмет - жилое помещение, то есть помещение, конструктивно предназначенное и пригодное по санитарному и техническому состоянию для постоянного проживания в нем людей. Предмет - существенное условие, если оно определено неполно либо не определено, договор считается незаключенным. Изолированное жилое помещение, пригодное для постоянного проживания, - квартира, жилой дом, часть квартиры или жилого дома. Жилое - с момента, когда его строительство завершено, он принят в эксплуатацию и зарегистрирован в качестве жилого дома специализированной организацией, осуществляющей техническую инвентаризацию (БТИ). Пригодность для проживания - соответствие санитарным и техническим нормам. Цена (размер платы за наем) - существенное условие. В договоре коммерческого найма определяется по соглашению сторон. Допускается возможность ограничения свободы сторон в ее формировании путем установления в законодательстве максимального размера платы за жилое помещение. Одностороннее изменение размера платы НЕ допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором. Наниматель обязан вносить квартирную плату ежемесячно, не позднее 10 числа следующего за прожитым месяца. Правило является императивным для договора соц найма, применяется к отношениям коммерческого найма при отсутствии иного условия в договоре. Обычно вносится в денежной форме, по соглашению сторон возможны и другие формы оплаты. Срок - не относится к существенным условиям, Договор коммерческого найма заключается на срок, не превышающий 5 лет. Если в договоре срок не определен, договор считается заключенным на 5 лет. Договоры подразделяются на: - краткосрочные - заключенные на срок до 1 года, - долгосрочные - на срок 1-5 лет. 39 Круг правомочий нанимателя в краткосрочном договоре уже: - не вправе вселять граждан с целью постоянного проживания, - временных жильцов, - не имеет преимущественного права на заключение договора на новый срок, - не может сдавать помещение в поднаем, заменять нанимателя. - ограничения диспозитивны. Разновидности договора: - договор социального найма, который действует в сфере гос. и муниципального жилищного фонда; - договор коммерческого найма жилья. Договор коммерческого найма – это соглашение, по которому наймодатель передает нанимателю жилое помещение без ограничения размеров за договорную плату во временное пользование и владение, а наниматель обязуется использовать его в соответствии с назначением и своевременно выполнять обязанности по договору. Различия социального и коммерческого найма жилья: - договор соц. найма бессрочный, а договор коммерческого найма срочный (до 5 лет) с преимущественным правом на заключение договора найма жилого помещения на новый срок; - различны основания расторжения договоров социального и коммерческого найма жилья; - различен объем прав сторон; - квартирная плата по договору коммерческого найма жилья устанавливается по соглашению сторон, а в отношениях по социальному найму жилья определяется нормативными актами. По договору социального найма жилого помещения одна сторона - собственник жилого помещения государственного жилищного фонда или муниципального жилищного фонда (действующие от его имени уполномоченный государственный орган или уполномоченный орган местного самоуправления) либо управомоченное им лицо (наймодатель) обязуется передать другой стороне - гражданину (нанимателю) жилое помещение во владение и в пользование для проживания в нем на условиях, установленных Жилищным кодексом (п. 1 ст. 60 ЖК). В Гражданском кодексе договору социального найма посвящена ст. 672 ГК. Согласно п. 1 данной статьи в государственном и муниципальном жилищном фонде социального использования жилые помещения предоставляются гражданам по договору социального найма жилого помещения. Итак, законодатель указывает на собственников фонда, из которого предоставляются жилые помещения по данному договору, а также назначение фонда. При этом понятие фонда социального использования ГК не дает. Оно содержится в жилищном законодательстве (ст. 19 ЖК). В п. 2 ст. 672 ГК указана такая особенность договора социального найма как наличие у совместно проживающих с нанимателем членов его семьи не только равного с нанимателем права пользования жилым помещением, но возложение на них обязанностей по договору найма жилого помещения наравне с нанимателем; Что касается условий и порядка заключения договора, определения прав и обязанностей сторон, особенностей прекращения, то регулирование этих вопросов составляет предмет регулирования жилищного законодательства. Регулирование жилищных отношений находится в совместном ведении РФ и ее субъектов. Вопрос № 36 Правовое регулирование деятельности субъектов малого и среднего предпринимательства. Нормативное правовое регулирование развития малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации основывается на Конституции Российской Федерации и осуществляется в соответствии с ФЗ «о развитии малого и среднего предпринимательства в РФ» от 24.07.2007г. № 209-ФЗ , другими федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов публичной власти федеральной территории, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления. Понятие субъектов малого и среднего предпринимательства установлено Федеральным законом от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (далее - Закон N 209-ФЗ). Согласно п. 1 ст. 3 данного закона субъекты малого и среднего предпринимательства - это хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели), отнесенные в соответствии с условиями, установленными Законом N 209-ФЗ, к малым предприятиям, в том числе к микро предприятиям, и средним предприятиям, сведения о которых внесены в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства. Условия отнесения хозяйствующего субъекта к субъектам малого и среднего предпринимательства и к категориям субъектов малого и среднего предпринимательства: Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства: Сведения о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях, отвечающих условиям отнесения к субъектам малого и среднего предпринимательства, вносятся в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, ведение которого осуществляет ФНС России (ст. 4.1 Закона N 209-ФЗ). Вопрос № 37 Объекты гражданских прав: понятие, виды, сравнительная характеристика 1. Хозяйствующий субъект А. Юридические лица*(2): - хозяйственные общества (АО, ООО), - хозяйственные товарищества (полное товарищество на вере (коммандитное), - хозяйственные партнерства, - производственные кооперативы, - потребительские кооперативы; - крестьянские (фермерские) хозяйства товарищество, 2. Категория субъекта (определяется 3. Среднесписочная численность 4. Доход, полученный от по наибольшему показателю работников за предшествующий осуществления предпринимательской столбцов 3, 4) календарный год деятельности за предшествующий календарный год*(1) Средние предприятия от 101 до 250 чел. включительно*(3) 2 млрд руб. Малые предприятия до 100 чел. включительно 800 млн руб. Микропредприятия до 15 чел. 120 млн руб. Б. Индивидуальные предприниматели Объект гражданского правоотношения – то благо, по поводу которого возникает гражданское правоотношение и в отношении которого существует субъективное право и соответствующая ему обязанность. Виды объектов гражданских правоотношений: вещи (включая деньги и ценные бумаги), имущество (включая имущественные права); работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность). Имущество – совокупность вещей, а также право на имущество. Разновидностями вещей являются деньги и ценные бумаги. К животным применяются общие правила об имуществе постольку, поскольку законом или иными правовыми актами не установлено иное. Работа или услуга – действия обязанного лица. Работа имеет целью создать овеществленный объект – построить дом, сшить пальто и т. п. В результате же выполнения услуги овеществленного результата не возникает. Услуги по своему характеру разнообразны (медицинские, культурные, бытовые, туристические, финансовые и другие услуги). Поскольку за создателями указанных объектов признается исключительное право на их использование, результаты творческой деятельности называют интеллектуальной собственностью. Нематериальные блага – блага неимущественного характера. Они лишены экономического содержания, т. е. не имеют стоимостного выражения. К ним относятся: имя, жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, право свободного передвижения и выбора места жительства и пребывания и др. Права, обеспечивающие личные блага, делят на три группы: 1) права, обеспечивающие физическое благополучие личности (право на жизнь, право на здоровье, право на благоприятную окружающую среду); 2) права, способствующие индивидуализации личности (право на имя, отчество, фамилию, внешний облик, честь, достоинство, деловую репутацию); 3) права, обеспечивающие автономию личности в обществе (неприкосновенность жилища, телефонных разговоров, телеграфных сообщений, физическая и психическая неприкосновенность и др.). Информация – сведения, имеющие действительную или потенциальную ценность в гражданском товарообороте, так как она неизвестна третьим лицам и охраняется ее обладателями. Информация является разновидностью нематериальных благ. Примером могут служить служебная и коммерческая тайны (ст. 139 ГК РФ). Каждый из указанных видов объектов гражданских прав защищается определенным способом. Так, например, вещь, незаконно изъятая у собственника, может быть истребована им с помощью виндикационного иска. При умалении чести и достоинства гражданина последний может требовать опровержения порочащих его сведений тем же способом, которым был нанесен ему ущерб. 40 Вопрос № 38 Раздел общего имущества супругов Раздел общего имущества супругов является одной из самых распространенных, а одновременно одной из самых сложных проблем, возникающих при расторжении брака. Раздел имущества, являющегося общей собственностью супругов, может быть произведен как по соглашению сторон, так и судом. Раздел имущества может быть произведен при рассмотрении дела о расторжении брака, или независимо от расторжения брака, до развода или после. Раздел общего имущества супругов может быть произведен как в период брака, так и после его расторжения по требованию любого из супругов, а также в случае заявления кредитором требования о разделе общего имущества супругов для обращения взыскания на долю одного из супругов в общем имуществе супругов. Общее имущество супругов может быть разделено между супругами по их соглашению. По желанию супругов их соглашение о разделе общего имущества может быть нотариально удостоверено. В случае спора раздел общего имущества супругов, а также определение долей супругов в этом имуществе производятся в судебном порядке. При разделе общего имущества супругов суд по требованию супругов определяет, какое имущество подлежит передаче каждому из супругов. В случае, если одному из супругов передается имущество, стоимость которого превышает причитающуюся ему долю, другому супругу может быть присуждена соответствующая денежная или иная компенсация. Суд может признать имущество, нажитое каждым из супругов в период их раздельного проживания при прекращении семейных отношений, собственностью каждого из них. Вещи, приобретенные исключительно для удовлетворения потребностей несовершеннолетних детей (одежда, обувь, школьные и спортивные принадлежности, музыкальные инструменты, детская библиотека и другие), разделу не подлежат и передаются без компенсации тому из супругов, с которым проживают дети. Вклады, внесенные супругами за счет общего имущества супругов на имя их общих несовершеннолетних детей, считаются принадлежащими этим детям и не учитываются при разделе общего имущества супругов. Определение долей при разделе общего имущества супругов (статья 39) 1. При разделе общего имущества супругов и определении долей в этом имуществе доли супругов признаются равными, если иное не предусмотрено договором между супругами. 2. Суд вправе отступить от начала равенства долей супругов в их общем имуществе исходя из интересов несовершеннолетних детей и (или) исходя из заслуживающего внимания интереса одного из супругов, в частности, в случаях, если другой супруг не получал доходов по неуважительным причинам или расходовал общее имущество супругов в ущерб интересам семьи. 3. Общие долги супругов при разделе общего имущества супругов распределяются между супругами пропорционально присужденным им долям. Вопрос № 39 Национальность и статут юридического лица: понятие, соотношение (на примере законодательства России и зарубежных стран). Термин «национальность» в применении к юридическим лицам не имеет и не может иметь того значения, которое он имеет в применении к физическим лицам. Nationalite, nazionalita означает в применении к физическому лицу его гражданство - гос-венную принадлежность (Staatsangehorigkeit). Каждое гос-во по своему закону может решить по поводу физического лица лишь один вопрос: является ли такое лицо его собственным гражданином или нет (в британском законе нет и не может быть ответа на вопрос о том, является ли данное физическое лицо гражданином Франции или какого-либо другого иностр-го гос-ва). Что же касается «национальности» юридического лица, то если этим термином обозначается действительная гос-венная его принадлежность, то она, как мы видели, определяется посредством критериев, которые отличаются от критериев, определяющих гражданство физического лица. Если же «национальность» юридического лица мыслится как синоним его статуса, то возникает коллизионный вопрос: пользуясь своей коллизионной нормой, суд или административный орган данного гос-ва совершает «выбор закона» и может в подлежащих случаях признать, что данная организация имеет статутом ту или иную иностранную правовую систему, т. е. что речь идет о юридическом лице, подчиненном закону определенного иностр-го гос-ва. Противоречия в применении признаков определения «национальности» юридических лиц отражены в судебной практике, особенно во французской. Например, в решении кассационного суда от 8 февраля 1972 г. по делу Societe Shell Berre речь шла о том, может ли данная компания (относительно которой утверждалось, что она контролируется из-за границы и является, по существу, филиалом иностранной фирмы и на этом основании подвергнута таможенному режиму, установленному для иност-х предприятий) претендовать на льготы по найму торговых помещений, установленные законом Франции для французских предприятий. Суд дал утвердительный ответ на этот вопрос, обосновав его ссылкой на совокупность признаков: не только на то, что компания имеет «оседлость» во Франции, что там находится ее правление, но и на то, что она образована как французская компания и ведет эксплуатационную деятельность во Франции. Критерий, по которому лицо относят к какой-либо категории — к «своим», т. е. принадлежащим к данной стране, или «чужим» — т. е. другому гос-ву. Важным фактором для уточнения гражданско-правового статуса иност-х юридических лиц в МЧП является то обстоятельство, что на них воздействуют по крайней мере две регулирующие системы — система нац-ого права гос-ва, считающегося для данного юридического лица «своим», и гос-ва, на территории которого оно действует или предполагает действовать (территориальный закон). Категория «национальность» применительно к юридическим лицам является условной, неточной, поскольку она не может иметь исходного содержания — т. е. особой правовой связи лица с гос-вом, выражаемой в институте гражданства, — но используемой в определенной мере лишь в целях удобства, краткости, обиходного употребления, и в юридическом отношении не может рассматриваться как надлежащая для целей обращения к ней при характеристике юридических лиц. Соответствующим двусторонним международным договором может быть установлено, что юридическим лицам, принадлежащим к договаривающимся гос-вам, на основе взаимности предоставляется нац-й режим (либо режим наибольшего благоприятствования) для целей осуществления деятельности на территории другого договаривающегося гос-ва. В этом случае также крайне необходимо разграничить, во-первых, своих, т. е. национальных, юридических лиц, во-вторых, иност-х, т. е. принадлежащих к договаривающемуся госву, и, в-третьих, таковых «чужих» — принадлежащих к недоговаривающимся гос-вам. Принадлежность ЮЛ. Нормы нац-ого права различных гос-в не совпадают по своему содержанию в определении того, какое лицо является «принадлежащим» к данному гос-ву, вследствие чего их законодательство, практика и доктрина по-разному решает задачу отыскания правопорядка, в рамках которого данное юридическое лицо будет квалифицироваться «своим», т. е. национальным. Однако, несмотря на это, в мире были выработаны несколько признаков, руководствуясь которыми законодатель или судья квалифицировали соответствующее образование в качестве правосубъектного лица собственного или иностр-го правопорядка. К их числу относятся критерии учреждения, или регистрации (инкорпорации), местопребывания головных органов (административного центра, центра управления) юридического лица, а также центра эксплуатации (основной производственной, коммерческой и т. п. деятельности). Кроме того, в некоторых ситуациях, особенно при рассмотрении конкретного дела судом, когда соответствующее юридическое лицо обладает несколькими признаками одновременно и ни один из них не квалифицируется решающим, может быть применен критерий «контроля». Данные критерии однозначно разрабатывались доктриной, принято различать и соответствующие теории, в основу которых положен тот или иной признак: теорию «инкорпорации», теорию «оседлости» — местонахождения административного центра, «центра эксплуатации». Категория личного статута чрезвычайно важна для юридического лица, поскольку именно он отвечает на главный вопрос: является ли данное лицо юридическим, т. е. обладает ли волей, относительно независимой от воли лиц, объединяющихся в нем, иными словами, самостоятельным субъектом права? Таким образом, каждое иностранное юридическое лицо подчиняется иностранному (своему) правопорядку в вопросах возникновения, существования, деятельности и ликвидации, а также возможных способов и форм преобразования. Тем же правопорядком регулируется и объем правоспособности юридического лица, устанавливаются ее пределы. Содержание личного статута дает ответы на вопрос, вправе или не вправе рассматриваемое юридическое лицо в своей деятельности выходить за рамки отечественной юрисдикции и каковы условия, формы и специальные требования, предъявляемые к такому выходу. Следовательно, решение проблем личных прав в отношениях данного юридического лица с третьими лицами находится всецело в сфере действия личного статута. Статья 1202. Личный закон юридического лица 1. Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юр лицо. 2. На основе личного закона юридического лица определяются, в частности: 1) статус организации в качестве юридического лица; 2) организационно-правовая форма юридического лица; 3) требования к наименованию юридического лица; 4) вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства; 5) содержание правоспособности юридического лица; 6) порядок приобретения юр лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей; 7) внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками; 8) способность юридического лица отвечать по своим обязательствам. 3. Юр лицо не может ссылаться на ограничение полномочий его органа или представителя на совершение сделки, неизвестное праву страны, в которой орган или представитель юридического лица совершил сделку, за исключением случаев, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанном ограничении. Национальность юридического лица тесно связана с личным законом юридического лица. Личный закон юридического лица – право компетентно решать все вопросы, связанные с правосубъектностью юридического лица. Личный закон определяется национальностью юридического лица. Национальность юридического лица определяется на основе тех критериев, которые исторические сложились в гос-ве. В мировой практике известны 4 критерия («теории») определении национальности юридических лиц: 1. Теория инкорпорации Юр лицо признается «своим», «отечественным» там, где оно учреждено или зарегистрировано.Активно используется в странах с континентальной системой права (РФ, Чехия, Словакия, Китай и др). Также распространен в странах общего права (США, Великобритания и др.) компания (применительно к США —корпорация), принадлежит правопорядку страны, в которой она учреждена в соответствии с ее законодательством (правом). Иными словами, компания, образованная по английскому закону и существующая на основании его предписаний, будет признаваться английской компанией в тех гос-вах, правопорядок которых в этой области строится на принципах инкорпорации. 2. Теория оседлостиТеория «эффективного местопребывания». Национальность юридического лица зависит от того, где находится центр управления компанией (Штаб квартира, Совет Директоров и др.)Получила распространение в Европе (Франция, Испания, Бельгия, ФРГ, Украина и др.) называемой иногда теорией эффективного местопребывания, личным статутом юридического лица (компании, корпорации, правосубъектного товарищества) является закон той страны, в которой находится его центр управления (совет 41 директоров, правление, иные исполнительные или распорядительные органы). Анализируемый признак, как правило, закрепляется в уставе, поэтому считается, что, руководствуясь им, легко установить принадлежность данного юридического лица к соответствующему правопорядку. 3. Теория центра эксплуатацииЮр лицо имеет национальность той страны, в которой оно осуществляет производственную деятельность или оказывает услуги.Распространен в развивающихся странах.Венская конвенция.Оттавская конвенция 1988 г. юридическое лицо в качестве личного закона имеет статут той страны, где оно ведет производственную деятельность. Этот критерий весьма свойствен практике развивающихся стран для целей объявления «своими» всех образований, которые ведут свои деловые операции на территории данного гос-ва. Это имеет определенные корни как политического, юридического, так и экономического характера. Дело в том, что именно развивающиеся страны заинтересованы в привлечении иностр-го капитала для развития нац-ого хозяйства и, следовательно, облечении его в соответствующие отечественные организационно-правовые формы. Определение места нахождения общества имеет значение для решения ряда правовых вопросов, возникающих в его деятельности, в частности для определения места исполнения обязательства, когда оно не указано в договоре или в правовом акте (ст. 316 ГК), установления компетентного учреждения для рассмотрения споров с участием общества и др. 4. Теория контроля.Зависит от национальности субъектов, контролирующих данную организацию. применяется не только в процессе ведения каких-либо военных действий, но и в совершенно мирное время на основании решений международной организации, скажем, при введении Советом Безопасности ООН санкций в целях обеспечения мира и безопасности. Кроме того, законодательства некоторых гос-в исходят из названного критерия и в общем плане для достижения определенных целей, скажем, при налогообложении. Тенденция: законодательство многих стран ищет смешанный способ (несколько критериев). В некоторых странах используются две теории – оседлости и инкорпорации. Позиция по законодательству РФ.Официальная – ст. 1202 ГК РФ.ФЗ «О гос-венной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» , ст.9 (теория инкорпорации и оседлости) ФЗ «Об ООО», ст.4 (местонахождение общества определятся местом его гос-венной регистрации). Вопрос № 40 Правовое регулирование усыновления (удочерения) с иностранным элементом Усыновление (удочерение) на территории РФ иностранными гражданами ребенка, являющегося гражданином РФ, производится в соответствии с законодательством государства, гражданином которого является усыновитель на момент подачи заявления об усыновлении. Если усыновители (супруги) имеют разное гражданство, то усыновление будет регулироваться законодательством обоих государств, гражданами которых они являются. Если усыновителем является лицо без гражданства, то должно применяться законодательство государства, в котором данное лицо имеет постоянное место жительства на момент подачи заявления. Учет иностранных граждан и лиц без гражданства, желающих усыновить ребенка – гражданина РФ, ведется органами исполнительной власти субъектов РФ или Министерством образования и науки РФ. Соблюдение при усыновлении требований законодательства государства, гражданином которого является усыновитель, позволяет обеспечить соответствующий правовой статус ребенка в этом государстве. Согласно закону о гражданстве РФ ребенок, являющийся гражданином РФ, при усыновлении его иностранными гражданами сохраняет гражданство РФ до прекращения его в общем порядке по заявлению обоих усыновителей при условии, что ребенку будет предоставлено иное гражданство. При усыновлении иностранными гражданами ребенка – гражданина РФ в целях защиты интересов детей должны соблюдаться требования российского законодательства (ст. 124–133 СК). Согласно СК усыновление детей иностранными гражданами или лицами без гражданства допускается только в случаях, если нет возможности передать этих детей на воспитание в семьи граждан РФ либо на усыновление родственникам детей независимо от гражданства и места жительства этих родственников. Иностранный гражданин представляет федеральному или региональному оператору по ведению банка данных: заявление о своем желании усыновить ребенка; обязательство поставить усыновленного ребенка на учет в консульском учреждении РФ; обязательство компетентного органа государства осуществлять контроль за условиями жизни и воспитания ребенка. Представлять интересы кандидатов в усыновители может только специально уполномоченный иностранным государством орган по усыновлению детей через свои представительства, имеющие лицензию от Министерства образования и науки РФ и действующие в соответствии с семейным законодательством РФ. Вопрос о таком усыновлении решается судом субъекта РФ с участием органа опеки и попечительства субъекта РФ. Наряду с предусмотренными для граждан РФ документами в суд обязательно должно предъявляться заключение компетентного органа иностранного государства об условиях жизни и о возможности быть усыновителями, разрешение на въезд усыновляемого ребенка и его постоянное жительство на их территории. Защита прав и интересов детей, являющихся гражданами РФ и усыновленных иностранными гражданами (лицами без гражданства), осуществляется консульскими учреждениями РФ. Вопрос № 41 Наследование по закону: понятие, круг наследников по закону. Наследственное право – совокупность правовых норм, регулирующих переход имущества умершего (наследства, наследственного имущества) к другим лицам в неизмененном виде как единое целое и в один и тот же момент (универсальное правопреемство. Основания наследования Основанием для призвания к наследованию являются завещание и закон. Причем наследование по закону имеет место, когда и поскольку оно не изменено завещанием, т. е. носит подчиненный характер относительно наследования по завещанию, хотя на практике наследование по закону встречается чаще. Наследование по закону происходит в следующих случаях: а) когда завещание отсутствует; б) когда наследник по завещанию отказался от наследства или не принял его; в) если завещана только часть имущества; г) если завещание полностью или частично недействительно ( в последнем случае по закону наследуется только та часть имущества, в отношении которой завещательное распоряжение оказалось недействительным); д) когда наследник по завещанию умер ранее наследодателя. Наследниками могут быть любые граждане независимо от дееспособности, находящиеся в живых на момент открытия наследства, а также зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства. Наследниками по закону являются граждане, указанные в ст. ст.1057-1061 ГК РБ (члены семьи, близкие родственники и иждивенцы умершего). Очередность наследования по закону ГК РФ определяет следующее количество: 7 степеней родства или 7 очередей наследования. Имущество делится на доли пропорционально числу наследников одной очереди и передается по нисходящему принципу, т.е. от самых близких родственников к дальним. Если нет наследников предшествующих очередей право на получение доли переходит к правопреемникам следующей линии. Согласно ст. ст. 1142-1145 правопреемниками являются: · Первая очередь – дети, переживший супруг и родители; · Вторая очередь – братья и сестры (полнородные и неполнородные), бабушка и дедушка по отцу и матери; · Третья очередь – дяди и тети (полнородные и неполнородные); · Четвертая очередь – состоит из прадедушек и прабабушек; · Пятая очередь включают двоюродных внуков/внучек (т.е. детей родных племянников и племянниц наследодателя), а также двоюродных дедушек/бабушек; · Шестая очередь – двоюродные правнуки, правнучки, племянники, племянницы, дяди и тети. · Седьмая очередь – пасынки, падчерицы, отчим и мачеха. Если преемники с первой по седьмую очереди отсутствуют или отказываются от имущества, то оно признается выморочным и переходит в собственность государства. Кроме отсутствия завещания ГК РФ выделяет следующие ситуации принятия наследства по закону: 1. Оспаривание завещания в судебном порядке и признание его недействительным. 2. Отказ родственников от наследства. 3. Отсутствие преемников, имеющих право на имущество покойного. 4. Завещанием указан только круг лиц, которых наследодатель лишает наследства Определяя круг лиц, которые могут стать правопреемниками в имуществе умершего, нормы наследственного права предусматривают случаи, когда при наличии формальных основания для признания наследником, гражданин не вправе наследовать после умершего. Такие наследники в ГК именуются «недостойными наследниками» ст.1038 ГК РБ. Данная норма достаточно четко определяет круг недостойных наследников. К ним относятся: 1)лица, которые умышленно лишили жизни наследодателя или совершили покушение на его жизнь, за исключением лиц, в отношении которых завещатель совершил завещание уже после покушения; 2)лица, которые путем составления подложного завещания, созданием умышленного препятствия осуществлению наследодателем последней воли или иными умышленными противозаконными действиями способствовали призванию их самих или близких им лиц к наследованию либо увеличению причитающейся им доли наследства; 3)при наследовании по закону отстраняются от наследования родители после детей, в отношении которых они были лишены родительских прав и не восстановлены в них на момент открытия наследств, а также граждане, злостно уклонявшиеся от выполнения лежавших на них в силу акта законодательства обязанностей по содержанию наследодателя. Лишение родительских прав должно быть подтверждено ранее состоявшимся решением суда.). Во всех этих случаях злостное уклонение от исполнения обязанностей по содержанию наследодателя должно быть подтверждено приговором суда, или материалами гражданского дела о взыскании алиментов в его пользу, или другими доказательствами. Вопрос № 42 Ограничение применения иностранного права: основания, формы и их соотношение. Процесс регулирования частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, состоит из двух стадий. Первая стадия – решение коллизионного вопроса, выбор применимого права на основе предписаний коллизионных норм права страны суда. Вторая стадия – применение избранного права. Если компетентным признан иностранный правопорядок, неизбежно возникновение специфических вопросов – определение общих понятий права другого государства, установление его содержания, особенности толкования и применения. 42 В МЧП существует презумпция применения иностранного права. Презюмируется и необходимость установления его содержания. При этом возникают следующие проблемы: – кто должен устанавливать содержание иностранного права; – как установить это содержание; – какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено? Правоприменительный процесс основан на общем принципе «судья знает право» (jura novit curia): суд и другие правоприменительные органы знают свое национальное право и применяют его. Обязанность сторон – приводить факты и доказывать их, а обязанность суда – оценивать доказательства и применять соответствующие правовые нормы. Если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному правопорядку, то судья изначально не может знать его содержания. Общий концептуальный подход к пониманию иностранного права: суд устанавливает содержание иностранного права ex officio (по должности) по собственной инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом; суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний. Суду, а не сторонам, ссылающимся на иностранное право в обоснование своих требований, вменяется обязанность по выяснению содержания иностранных предписаний. Цель установления содержания иностранного права – определение нормативно-правовой основы будущего судебного решения, а не выявление фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела. Иностранное право применяется в том объеме, в каком оно применяется в его «родном» государстве «родным» судом. В законодательстве большинства государств закреплен специальный механизм установления содержания иностранного права, например: 1) бремя установления содержания иностранного права возложено на суд. Суд ex officio должен запросить информацию о содержании иностранного права, но может использовать информацию, предоставленную сторонами. Обязанность устанавливать содержание иностранного права не может быть возложена на стороны (Венгрия, Германия, Италия, Мексика, Украина); 2) содержание подлежащего применению иностранного права устанавливается судом по должности; одновременно суд вправе потребовать содействия сторон и возложить на них обязанность установить содержание иностранного права (Австрия, Тунис, Румыния); 3) при рассмотрении споров из определенных видов деятельности либо по определенным притязаниям бремя установления содержания иностранного права может быть возложено на стороны (Россия, Швейцария); 4) бремя установления содержания иностранного права во всех случаях возложено на стороны (Великобритания). В Германии суды строго придерживаются принципа «jura novit curia». Требование стороны не может быть отвергнуто на том основании, что иностранное право ею не доказано. Положения российского законодательства о порядке и способах установления содержания иностранного права содержатся в ГК РФ, СК РФ и АПК РФ. Механизм этого процесса – дипломатический порядок, официальные запросы через министерство юстиции, непосредственные сношения судов разных государств друг с другом и иными компетентными органами. Российские суды вправе обращаться с запросами о содержании иностранного права в Минюст России и иные компетентные органы РФ, в иностранные компетентные органы, научно-исследовательские учреждения, дипломатические и консульские представительства России в других государствах, привлекать экспертов (абз. 1 п. 2 ст. 1191 ГК РФ). Главный способ установления содержания норм иностранного права – самостоятельная исследовательская деятельность суда. Содержание норм иностранного права устанавливается судом непосредственно на основе текстов иностранных законов и судебных решений, в соответствии с официальным толкованием, практикой применения и доктриной соответствующего государства (п. 1 ст. 1191 ГК РФ). Суд может основываться только на текстах иностранных законов, переведенных на русский язык (п. 4 ст. 75 АПК РФ). Российские суды при попытках установления содержания иностранного права практически лишены поддержки каких-либо государственных органов – Минюста России и МИД России. Суды вынуждены пользоваться недостоверными источниками, упрощенно толковать и применять иностранное право или вообще уклоняться от его применения. Должным образом установить содержание иностранного права зачастую удается только в тех случаях, когда лицо, участвующее в деле, в этом заинтересовано и несет бремя доказывания содержания иностранного закона. Законодательство большинства государств предписывает: при невозможности установить содержание иностранного права применяется закон страны суда (Австрия, Польша, Чехия, ФРГ, Украина, Швейцария). Например, согласно ст. 5.3 Закона о МЧП Венгрии, если содержание иностранного права не может быть установлено, применяется венгерское право. Однако есть и другой подход – в Законе о МЧП Югославии закрепляется обязанность суда по установлению содержания иностранного права (ст. 13), но отсутствует указание, какое право должен применять суд, если его усилия не увенчались успехом. Представляется, что в таком случае по аналогии применяется норма ст. 10 («Право государства, в котором отсутствует единый правовой порядок»), – отношение регулируется правом того государства, с которым имеется наиболее тесная связь. В ГК Португалии закреплено: «При невозможности установить содержание применимого иностранного закона следует прибегнуть к закону, который является субсидиарно компетентным, и необходимо использовать такой же образ действий всегда, когда не является возможным установить фактические или правовые элементы, от которых зависит выявление применимого закона» (ст. 23.2). Законодатель ориентирует суд не на применение португальского права (закона суда), а на установление иного иностранного правопорядка, наиболее тесно связанного с делом. Аналогичное правило установил итальянский законодатель. Российское гражданское и арбитражно-процессуальное законодательство предусматривает (п. 3 ст. 1191 ГК РФ; п. 3 ст. 14 АПК РФ): если содержание норм иностранного права, несмотря на все принятые меры, не может быть установлено в разумные сроки, применяется российское право. Семейное законодательство не оперирует понятием «разумные» сроки; российское право применяется, если все предпринятые судом меры не привели к установлению содержания иностранного права (п. 2 ст. 166 СК РФ). Законодатель декларирует применение российского права, несмотря на решение коллизионного вопроса в пользу иностранного права, если все предпринятые в соответствии с законом действия не помогли в «разумные» сроки установить содержание иностранного права. Положения российского законодательства не дают четкого представления ни о временном факторе, ни о том, насколько настойчив должен быть суд, устанавливая содержание иностранного права. Необходимо установить более четкие критерии, препятствующие необоснованному уклонению судей от применения иностранного права или необоснованному отказу от его применения. Вопрос №43 Основания и порядок признания брака недействительным. Основаниями для признания брака недействительным являются следующие: 1) отсутствие взаимного добровольного согласия мужчины и женщины, вступающих в брак. Это может быть принуждение к заключению брака, обман, заблуждение лица, вступающего в брак, а также в случае, если будет установлено, что на момент регистрации брака лицо не понимало значения своих действий и не могло ими руководить; 2) недостижение вступившими в брак лицами (или одним из них) брачного возраста на момент заключения брака, если он не был снижен в установленном порядке органом местного самоуправления. Однако в этом случае суд может отказать в иске о признании недействительным брака, заключенного с лицом, не достигшим брачного возраста, если этого требуют интересы несовершеннолетнего супруга, а также при отсутствии его согласия на признание брака недействительным; 3) заключение брака между лицами, из которых хотя бы одно уже состоит в зарегистрированном браке. Недействительным признается только второй брак; 4) заключение брака между близкими родственниками или заключение брака между усыновителем и усыновленным; 5) заключение брака между лицами, из которых хотя бы одно лицо признано судом недееспособным вследствие психического расстройства, так как такое лицо не может понимать значения своих действий или руководить ими, а поэтому не может осознанно выразить свою волю на вступление в брак; 6) сокрытие одним из лиц, вступающих в брак, венерической болезни или ВИЧ-инфекции. Правовое значение здесь имеет не наличие таких заболеваний у супруга, а факт сокрытия их при вступлении в брак; 7) фиктивность брака. Фиктивным признается брак, заключенный без намерения супругов (или одного из них) создать семью. В теории указывается на необходимость отличать понятие фиктивного брака от так называемого «несостоявшегося брака» и от «брака по расчету». Несостоявшийся брак – это брак, заключенный с нарушением правил его регистрации. Такой брак не существует и не нуждается в признании его недействительным. Актовая запись о нем аннулируется на основании судебного решения. Брак по расчету заключается хотя и из определенных корыстных побуждений со стороны супруга (или обоих), но с безусловным намерением создать семью. Данный перечень оснований закрытый. Признание брака недействительным производится только судом в порядке гражданского судопроизводства. Брак не может быть признан недействительным после его расторжения, за исключением случаев наличия между супругами запрещенной законом степени родства либо состояния одного из супругов в момент государственной регистрации заключения брака в другом не расторгнутом браке. На требование о признании брака недействительным не распространяется исковая давность. Исключение из этого правила – если одно из лиц, вступающих в брак, скрыло от другого наличие венерической болезни или ВИЧ-инфекции (срок исковой давности – один год со дня, когда супруг узнал или должен быть узнать о сокрытии другим супругом данного обстоятельства). Суд в трехдневный срок со дня вступления решения суда в законную силу направляет выписку из этого решения в орган ЗАГС по месту государственной регистрации заключения брака. Вопрос № 44 Особенности применения иностранного права в России и за рубежом В Российской Федерации установлено следующее правило установления содержания норм иностранного права в ст. 1191 ГК: «При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право. При применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. При применении норм иностранного семейного права суд или органы записи актов гражданского состояния и иные органы устанавливают содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. 43 В целях установления содержания норм иностранного семейного права суд, органы записи актов гражданского состояния и иные органы могут обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснениями в Министерство юстиции Российской Федерации и в другие компетентные органы Российской Федерации либо привлечь экспертов. Заинтересованные лица вправе представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного семейного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду или органам записи актов гражданского состояния и иным органам в установлении содержания норм иностранного семейного права. Если содержание норм иностранного семейного права не установлено, применяется законодательство Российской Федерации». Процесс регулирования частно-правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком, состоит из двух стадий. Первая стадия – решение коллизионного вопроса, выбор применимого права на основе предписаний коллизионных норм права страны суда. Вторая стадия – применение избранного права. Если компетентным признан иностранный правопорядок, неизбежно возникновение специфических вопросов – определение общих понятий права другого государства, установление его содержания, особенности толкования и применения. В МЧП существует презумпция применения иностранного права. Презюмируется и необходимость установления его содержания. При этом возникают следующие проблемы: – кто должен устанавливать содержание иностранного права; – как установить это содержание; – какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено? Правоприменительный процесс основан на общем принципе «судья знает право» (jura novit curia): суд и другие правоприменительные органы знают свое национальное право и применяют его. Обязанность сторон – приводить факты и доказывать их, а обязанность суда – оценивать доказательства и применять соответствующие правовые нормы. Если отечественная коллизионная норма отсылает к иностранному правопорядку, то судья изначально не может знать его содержания. Общий концептуальный подход к пониманию иностранного права: суд устанавливает содержание иностранного права ex officio (по должности) по собственной инициативе и в силу обязанности, возложенной на него законом; суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний. Суду, а не сторонам, ссылающимся на иностранное право в обоснование своих требований, вменяется обязанность по выяснению содержания иностранных предписаний. Цель установления содержания иностранного права – определение нормативно-правовой основы будущего судебного решения, а не выявление фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела. Иностранное право применяется в том объеме, в каком оно применяется в его «родном» государстве «родным» судом. В законодательстве большинства государств закреплен специальный механизм установления содержания иностранного права, например: 1) бремя установления содержания иностранного права возложено на суд. Суд ex officio должен запросить информацию о содержании иностранного права, но может использовать информацию, предоставленную сторонами. Обязанность устанавливать содержание иностранного права не может быть возложена на стороны (Венгрия, Германия, Италия, Мексика, Украина); 2) содержание подлежащего применению иностранного права устанавливается судом по должности; одновременно суд вправе потребовать содействия сторон и возложить на них обязанность установить содержание иностранного права (Австрия, Тунис, Румыния); 3) при рассмотрении споров из определенных видов деятельности либо по определенным притязаниям бремя установления содержания иностранного права может быть возложено на стороны (Россия, Швейцария); 4) бремя установления содержания иностранного права во всех случаях возложено на стороны (Великобритания). В Германии суды строго придерживаются принципа «jura novit curia». Требование стороны не может быть отвергнуто на том основании, что иностранное право ею не доказано. Закон о МЧП Австрии закрепляет, что иностранное право устанавливается судом по долгу службы. Допустимы вспомогательные средства для установления содержания иностранного права: содействие сторон, информация из министерства юстиции, заключения экспертов. Во Франции бремя доказывания иностранного права возложено на стороны. В решении Кассационного суда от 27 января 1998 г. закреплено: содержание иностранного права устанавливает суд, если именно он заявил о необходимости его применения (В. Л. Толстых). Распределение бремени доказывания иностранного права влияет на качество привлекаемых доказательств. Судебная практика показывает, что при установлении содержания иностранного права предпочтение отдается неофициальным процедурам, не связанным с обращением в министерство юстиции или с использованием правовой помощи. Это более простые процедуры, но степень их надежности невелика. В странах, где установление содержания иностранного права – обязанность судей, такие процедуры осуществляются более эффективно (С. К. Галимуллина). Основные доказательства иностранного права – заключения экспертов. Их содержание и качество в большой степени зависят от того, кто именно – суд или стороны – осуществляет поиски эксперта (специалиста по иностранному праву). Например, в Испании наиболее часто используется совместное заключение двух известных юристов. В Великобритании иностранное право обычно доказывается свидетельскими показаниями или экспертными заключениями. Во Франции используется certificat de coutume – документ, подтверждающий содержание иностранного права, составленный на французском языке торгово-промышленной палатой иностранного государства, иностранным юристом или дипломатом. Certificat de coutume – это внесудебная экспертиза. Основные недостатки законодательного обременения сторон обязанностью по установлению содержания иностранного права (В. Л. Толстых): – эксперты, приглашенные сторонами, высказываются в пользу той стороны, которая их пригласила и оплатила услуги; – сложность проверки профессиональной квалификации экспертов; – процесс установления содержания иностранного права приобретает состязательный характер; – стороны обременяются несвойственными им функциями доказывания. Круг доказательств иностранного права становится более узким; – санкцией за неустановление содержания иностранного права является применение национального права, что противоречит природе правоприменения. Судебная практика большинства государств показывает, что предпочтение отдается «смешанной» системе: обязанность по установлению содержания иностранного права принадлежит суду, но в виде исключения в определенных ситуациях такой обязанностью обременены стороны. Стороны должны помогать суду представлять необходимые документы и доказательства. Вопрос № 45 Понятие, виды, правовое регулирование рекламы. Общие и специальные требования, предъявляемые к рекламе. Специальное правовое регулирование рекламной деятельности началось с Указа Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1183 "О защите потребителей от недобросовестной рекламы". Формирование специального рекламного законодательства завершилось принятием Федерального закона от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). Наше законодательство содержит легальное определение термина "реклама". Под рекламой понимается распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях, которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать и поддерживать интерес к этим физическому или юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать их реализации. В Гражданском кодексе РФ реклама квалифицируется как "приглашение делать оферты" (ст. 437): иногда это называют "вызов на оферту". Реклама отличается от оферты (предложения заключить договор) двумя признаками: она всегда обращена к неопределенному кругу лиц, ее целью не является сообщение о существенных условиях будущего договора. Реклама всего лишь показывает отличительные свойства товара, информирует потребителей о нем. Рекламу нужно отличать также от публичной оферты (п. 2 ст. 437, ст. 494 ГК РФ), потому что последняя, обращенная к неопределенному кругу лиц, должна содержать все существенные условия договора розничной купли-продажи. Однако есть ситуации, когда понятия рекламы и публичной оферты могут совпадать. Например, реклама услуг сотовой связи часто сопровождается подробной информацией о тарифном плане и условиях подключения к нему, реклама автомобилей информацией об их стоимости, условиях приобретения со скидками и т.п., кредитная организация может в рекламе сообщать об условиях принятия денежных средств в депозиты. Распространяя подобную рекламу - публичную оферту, - рекламодатели, как правило, делают оговорку "предложение действительно до такой-то даты" или "предложение действительно до появления новой информации". Закон о рекламе имеет довольно широкую сферу действия, он распространяется на все товарные рынки Российской Федерации, а также на рынки банковских, страховых услуг, рынок ценных бумаг. Из сферы действия Закона о рекламе установлены лишь два исключения - политическая реклама (предвыборная агитация) и объявления граждан, в том числе и в средствах массовой информации, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, т.е. обычные объявления. В зависимости от возможных потребителей рекламируемых товаров, работ или услуг различают потребительскую и деловую рекламу. В потребительской рекламе представлены продукты питания, мебель, бытовые услуги, не применяемые покупателями в коммерческих целях для извлечения прибыли. Деловая реклама связана с товарами, работами, услугами для производственно-коммерческой деятельности. Это может быть реклама промышленного оборудования, офисной мебели и оргтехники, товаров, продаваемых оптовыми торговыми организациями, работ и услуг производственного характера. По своему предмету реклама делится на товарную и нетоварную. Первая представляет собой рекламу товаров или продукции. Вторая - рекламу строительства, финансовых предложений, юридических, медицинских, информационных, образовательных услуг и проч. Можно также выделить коммерческую рекламу, т.е. направленную на получение рекламодателем дохода, и некоммерческую, представляющую общественные и государственные интересы. Это так называемая социальная реклама, например пропаганда профилактики заболеваний, информация о благотворительных акциях. В зависимости от типа рекламного носителя можно выделить рекламу в печатных изданиях (газетах, журналах), полиграфическую рекламу (буклеты, брошюры, листовки, каталоги), кино- и телевизионную рекламу, рекламу на радио, наружную рекламу (щиты, панно), передвижную рекламу (на транспортных средствах, на живых людях), рекламу в сети Интернет, сувенирную рекламу и т.д. В рекламной деятельности, по большому счету, можно выделить две группы субъектов: тех, кто непосредственно занимается созданием и распространением рекламной информации, и тех, для кого проводятся все рекламные кампании. К первой группе относятся рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель, а ко второй - неопределенный круг потребителей рекламы. Законодательством установлены различные требования к содержанию и распространению рекламной информации. Общие требования относятся к формам и способам распространения рекламы, независимо от ее предмета и круга потребителей, на которых она рассчитана. 44 Реклама должна быть распознаваема без специальных знаний и без применения технических средств именно как реклама непосредственно в момент ее представления. Иными словами, необходимо делать предварительное сообщение о рекламе. Это может быть специальная заставка на телевидении, которая предваряет начало показа рекламных роликов, а в печатных изданиях - слова "на правах рекламы" или иная равнозначная пометка. Реклама должна распространяться на русском языке и (или) дополнительно на языках народов Российской Федерации. Однако в тех случаях, когда телевизионный канал, радио или печатное издание распространяют информацию только на иностранных языках, это ограничение не действует. То же самое можно сказать и о зарегистрированных товарных знаках (знаках обслуживания). Они демонстрируются в рекламе в том виде, в каком были зарегистрированы. Если рекламируется деятельность, подлежащая лицензированию, в рекламе должны быть указаны номер лицензии и наименование органа, выдавшего эту лицензию. Эти требования удобно соблюдать в телевизионных роликах, наружной и печатной рекламе, указывая соответствующую информацию мелким шрифтом, чтобы сэкономить рекламные площади. В то же время подобная реклама не очень популярна на радио, поскольку прочтение номера лицензии и других слов требует дополнительного времени и не вписывается в концепцию рекламного радиоролика. Реклама не должна вызывать панику, побуждать к насилию, агрессии, опасным действиям и действиям, способным нанести вред здоровью граждан или угрожающим их безопасности, а также действиям, способным причинить вред окружающей среде. Использование в рекламе объектов исключительных прав допускается в порядке, установленном законодательством РФ. Специальные режимы распространения рекламной информации выделяются в зависимости от рекламных носителей, вида рекламируемых товаров, круга потребителей, до сведения которых может быть доведена реклама, и т.д. Телевизионная и радиореклама. В телевизионной и радиорекламе законодательные требования установлены в виде запретов и ограничений рекламы. В частности, запрещено прерывать рекламой (в том числе совмещать с рекламой, делать наложения на кадр и бегущую строку) детские, образовательные, религиозные передачи, радиопостановки и художественные фильмы без согласия правообладателей, тематические передачи государственных СМИ о деятельности органов государственной власти, передачи продолжительностью менее 15 минут. Ограничения на рекламу в радио- и телепрограммах весьма разнообразны. Так, передачи продолжительностью более 15 минут допускается прерывать рекламой не чаще чем через каждые 15 минут; в целом же передачи могут прерываться рекламными вставками столько раз, сколько продолжительность передачи кратна 15 минутам. Скажем, в передаче продолжительностью 42 минуты эфирного времени допускаются две рекламные вставки. При трансляции рекламы ее звук не может быть громче звука передаваемой программы. Это ограничение было введено в Закон о рекламе несколько лет назад в связи со злоупотреблениями в распространении рекламы, которые допускал телеканал "Россия" (изначально депутаты Государственной Думы РФ планировали вообще запретить рекламную деятельность для государственных телеканалов). Реклама в виде наложений на телевизионный кадр, в том числе "бегущая строка", законом разрешена, но она не должна превышать 7% площади кадра. Зрители федеральных телеканалов практически незнакомы с подобным рекламным приемом, он широко используется региональными телевещателями. При этом во время трансляции федеральных программ в кадре появляются квадратики очень ярких цветов с рекламными сообщениями о товарах или услугах местных производителей. Такой рекламный квадратик закрывает собой часть экрана и раздражает телезрителя, так как постоянно отвлекает его внимание. В свое время выдвигались предложения полностью запретить рекламные наложения на телевидении. Однако Ассоциация региональных телерадиовещателей обратилась в Государственную Думу с просьбой сохранить легальным данный вид рекламы, так как наложения на федеральные телепрограммы являются основным источником прибыли региональных телерадиокомпаний. Реклама одного и того же товара или рекламодателя демонстрируется не более двух раз общей продолжительностью не более 2 мин. в течение часа эфирного времени на одной частоте вещания. Суммарный объем рекламы не должен превышать 20% от общего объема вещания в течение суток, если теле - и радиопрограммы не специализируются на рекламе. Реклама в печатных изданиях. В периодичных печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях рекламного характера, реклама не должна превышать 40% от объема одного номера. Нетрудно заметить, что все газеты и журналы максимально используют предоставленные им возможности, отдавая под рекламные площади практически половину своих полос. Конечно, данное ограничение не распространяется на газеты и журналы, полностью посвященные рекламе (например, газета "Экстра-М"). Реклама в кино- и видеообслуживании. В кино- и видеообслуживании реклама не должна прерывать демонстрацию фильма, она допускается только в перерывах между сериями. Если же фильм односерийный, реклама возможна лишь перед началом показа. Реклама в справочном обслуживании. Реклама в справочном телефонном обслуживании может предоставляться только после сообщения справки, запрашиваемой абонентом. Это требование часто нарушается; при обращении в справочную службу абонент, как правило, вынужден ждать соединения с оператором и все это время слушать (по несколько раз) телефонные рекламные ролики. Если справочное обслуживание осуществляется на платной основе, то реклама должна предоставляться только с согласия абонента, а ее стоимость не может включаться в стоимость абонентского обслуживания. Наружная реклама. К наружной рекламе относятся различные средства стабильного размещения, в том числе плакаты, стенды, световые табло, рекламные конструкции, растяжки. Основное требование при размещении наружной рекламы сводится к тому, что она не должна иметь сходства с дорожными знаками и указателями, ухудшать их видимость и снижать безопасность движения. Распространение наружной рекламы путем ее установки на здание, сооружение или размещение рекламной конструкции на земельном участке допускается при наличии договора с собственником, а также с разрешения органа местного самоуправления. В Москве, например, действуют Правила размещения средств наружной рекламы и информации в г. Москве, утв. постановлением Правительства Москвы от 22 января 2002 г. N 41-ПП. Паспорта рекламных мест уполномочено оформлять ГУП "Городские рекламы и информации". В судебно-арбитражной практике считается, что размещение рекламных щитов на конструктивных элементах зданий и сооружений не является разновидностью договора аренды; такие отношения регулируются общими положениями Гражданского кодекса РФ об обязательствах. То есть здесь мы имеем дело с договором, не предусмотренным законом, но и не противоречащим ему (ст. 421 ГК РФ). Вполне возможно не оформлять отдельные договоры, например договор аренды земельного участка и договор на установку рекламной конструкции, а предусмотреть все условия в одном смешанном договоре (и порядок использования участка, и оплату, и другие условия). Нельзя рассматривать как наружную рекламу распространение обязательной информации, т.е. указание коммерческими организациями своего фирменного наименования и часов работы на вывеске в месте нахождения. Но зачастую организации злоупотребляют своим правом на распространение обязательной информации. Так, в Новосибирске акционерное общество разместило вывеску площадью 4 кв. м с неоновыми огнями. Арбитражный суд счел такую "вывеску" коммерческой рекламой, тем более, что городские правила размещения рекламной информации предусматривали, что обязательная информация может быть расположена на щите площадью не более 2 кв. м. В Твери юридическая фирма разместила стенд со своим названием, телефонами и перечнем оказываемых услуг, настаивая на том, что стенд является вывеской с обязательной информацией. Суд с этим не согласился, так как "обязательная информация" располагалась не около двери в офис фирмы, а на торце самого здания. Реклама на транспортных средствах. Для того чтобы разместить рекламу на транспортном средстве, рекламодателю или рекламопроизводителю (например, рекламному агентству) необходимо заключить договор с собственником транспортного средства или лицом, обладающим иными вещными правами на него. Например, практически во всех населенных пунктах перевозки транспортом общего пользования осуществляет специально созданное для этих целей государственное или муниципальное унитарное предприятие (в Москве такими перевозками занимается ГУП "Мосгортранс"). Унитарное предприятие обладает транспортными средствами на праве хозяйственного ведения, которое позволяет заключать договоры на распространение рекламы. Размещение рекламы допускается на крышах транспортных средств, боковых поверхностях кузовов легковых автомобилей, микроавтобусов, автобусов до линии окон, боковых поверхностях грузовых автомобилей, прицепов, полуприцепов, топливных баках и крышках инструментальных ящиков мотоциклов. Но при этом общая площадь рекламы не должна превышать 50% от окрашенной поверхности кузовных деталей транспортных средств, на которые она нанесена. Реклама на транспортных средствах называется также "транзитной". Она имеет неоспоримые преимущества перед наружной рекламой и пользуется большой популярностью на рекламном рынке. Если рекламный щит может остаться без внимания по причине топографической удаленности от потенциального потребителя, то реклама на транспорте обязательно настигнет его в той или иной точке города. По этой причине в транзитной рекламе появилось новое направление - специальные рекламные автомобили; они не перевозят грузы или пассажиров, а предназначены только для транспортировки рекламного щита с подсветкой. Реклама на почтовых отправлениях. К этому виду рекламы относится информация, размещенная на почтовых конвертах, карточках, открытках. Она допускается с разрешения федерального органа исполнительной власти, в компетенцию которого входят вопросы почтовой связи. Следует отметить, что существует особый вид рекламы - рассылка, которая не является разновидностью рекламы на почтовых отправлениях. Рассылка законодательством специально не регулируется и подчиняется лишь общим требованиям к рекламе. Очень эффективна прямая почтовая рассылка (direct mail), менее эффективна безадресная рассылка (например, флаеры раскладываются по почтовым ящикам, вручаются прохожим на улицах, распространяются в магазинах). Реклама алкогольных напитков, табака и табачных изделий. Реклама этих продуктов не должна демонстрировать процессы курения и потребления алкогольных напитков, а также создавать впечатление, что алкоголь и табак важны для достижения успеха, улучшения физического и психического состояния. В подобной рекламе запрещено дискредитировать воздержание от употребления алкоголя и табака, сообщать информацию об их положительных терапевтических свойствах. Реклама алкоголя и табака не может обращаться непосредственно к несовершеннолетним, использовать образы лиц в возрасте до 35 лет, а также лиц, популярных среди молодежи в возрасте до 21 года. Довольно часто табачные компании устраивают промо-акции, во время которых молодые девушки и юноши, одетые в фирменную одежду производителей сигарет, предлагают прохожим попробовать сигареты на улицах. В судебно-арбитражной практике считается, что запрет на использование образов молодых людей относится и к живым людям. Поэтому участники табачных промо-акций также должны быть старше 35 лет. Довольно давно нашим законодательством запрещена телевизионная реклама алкоголя и табака. Существуют серьезные ограничения и на другие режимы распространения рекламы этих продуктов. В частности, такая реклама не должна распространяться на радио, в кино- и видеообслуживании для несовершеннолетних, на первой и последней полосах газет, журналов, размещаться в детских, учебных, медицинских организациях, а также ближе 100 м от них. Реклама табака и табачных изделий должна содержать информацию о вреде курения, для ее сообщения необходимо отводить 3 секунды эфирного времени или 5% рекламной площади. Не допускается демонстрация курения табака во вновь создаваемых телевизионных фильмах, кинофильмах и спектаклях, если такое действие не является неотъемлемой частью художественного замысла, а также демонстрация курения табака общественными и политическими деятелями в средствах массовой информации. Специальные ограничения на рекламу алкогольных напитков с содержанием этилового спирта более 15% установлены ст. 17 Федерального закона от 7 января 1999 г. N 18ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции". Реклама крепких алкогольных напитков допускается только в организациях, осуществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной продукции. Иными словами, рекламировать алкогольную продукцию можно либо на заводе, либо в магазине. 45 Рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители предпринимают множество попыток обойти данные запреты. Для этих целей рекламируются конфеты "Флагман", питьевая вода "Гжелка", слабоалкогольный напиток "Русский стандарт", журнал "Мягковъ". Либо распространяется реклама товарного знака в отрыве от рекламы самой продукции, например реклама бесплатной телефонной линии "Тосты от "Путинки" формирует интерес к водке "Путинка". Характерным нарушением данного запрета является реклама товарного знака "Nemiroff". Подобные действия могут быть признаны незаконной рекламой алкоголя, так как они очевидно привлекают внимание потребителей к алкоголю, а не к иным товарам. Например, в 2004 г. в газете "Коммерсантъ" были размещены статьи "Водка с Игорем Мальцевым" и "Вино с Игорем Мальцевым". В них внимание читателей целенаправленно обращалось на наименования алкогольных напитков, сообщалось об их положительных качествах с точки зрения дегустаторов. Арбитражный суд г. Москвы решил, что привлечение внимания потребителей к алкогольной продукции является ненадлежащей рекламой, так как нарушает Федеральный закон "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции". В 2003 г. за нарушение запрета о распространении рекламы алкоголя были привлечены к административной ответственности супермаркеты сети "Рамстор", которые размещали двусторонние рекламные щиты коньяков "Martel" и "Courvoisier" на территории, прилегающей к зданиям магазинов. Арбитражный суд г. Москвы признал решение антимонопольного органа недействительным и освободил супермаркеты от уплаты административных штрафов, указав, что реклама коньяков может размещаться не только непосредственно в здании магазина, но и на прилегающих земельных участках, однако не ближе чем в 100 м от детских, медицинских и подобных организаций. Уже много лет в нашей стране не прекращаются споры о правовом регулировании производства, реализации и употребления пива. Как известно, пиво не признается алкогольным напитком, и в этой связи вышеперечисленные запреты к нему неприменимы. Однако с 2004 г. в России установлен ряд ограничений на рекламу этого напитка. Прежде всего, телевизионная реклама пива допускается с 22 до 7 часов местного времени. Любая реклама пива должна содержать информацию о возможном вреде чрезмерного его употребления, этому сообщению следует отводить не менее 10% рекламной площади. В рекламе пива запрещено также использовать образы людей и животных. Реклама деятельности по организации и проведению азартных игр и пари. В радио- и телепрограммах такая реклама допускается с 22 до 7 часов местного времени, она запрещена в вокзальных помещениях, аэровокзалах и на станциях метрополитена. Подобная реклама не должна создавать впечатление, что участие в азартных играх способствует достижению успеха и содействует решению имущественных проблем, что вероятность выигрыша высока и т.п. Интересно отметить, что данные ограничения не распространяются на рекламу государственных лотерей. Реклама отдельных видов товаров. Реклама медикаментов, изделий медицинского назначения, медицинской техники, методов лечения, профилактики, диагностики допускается только с разрешения Министерства здравоохранения и социального развития РФ. Реклама лекарственных средств, отпускаемых по рецепту врача, наркотических и психотропных средств возможна только в специализированных печатных изданиях, рассчитанных на медицинских и фармацевтических работников. Реклама оружия, вооружения и военной техники не допускается, за исключением разрешенного гражданского оружия и вооружения, внесенного в перечень продукции военного назначения, экспорт и импорт которой осуществляется по лицензиям. Реклама финансовых, страховых, инвестиционных услуг и ценных бумаг. Такая реклама регламентируется не только Законом о рекламе, но и рядом других федеральных законов. Действующим законодательством запрещена реклама ценных бумаг, выпуск которых не прошел государственную регистрацию, а также документов, удостоверяющих денежные обязательства, но не являющихся ценными бумагами. В этой связи вызывает сомнения правомерность рекламных кампаний по продаже кредитными организациями дорожных чеков, которые как раз предоставляют право на получение денег, но к числу ценных бумаг не относятся. В рекламе запрещено гарантировать размеры дивидендов по обыкновенным именным акциям. Действительно, дивиденды являются частью чистой прибыли акционерного общества и выплачиваются по решению общего собрания акционеров. По итогам финансового года у общества может не быть прибыли. Кроме того, акционеры вправе принять решение не распределять прибыль на дивиденды, а реинвестировать ее в дальнейшую деятельность своего предприятия. По этой причине никто не может заранее знать размер будущих дивидендов по обыкновенным акциям, а тем более его гарантировать. Конечно, данное ограничение не распространяется на привилегированные акции, размер дивидендов по которым зафиксирован. В рекламе запрещено предоставлять гарантии, обещания или предположения о будущей эффективности деятельности, в том числе путем объявления роста курсовой стоимости ценных бумаг. Запрещена реклама услуг по обязательному страхованию в помещениях и на территориях, занимаемых органами государственной власти и местного самоуправления. Социальная реклама. Социальная реклама представляет общественные и государственные интересы и направлена на достижение благотворительных целей. В ней не должны упоминаться коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, конкретные марки или модели их товаров. Распространение социальной рекламы на безвозмездной основе признается благотворительной деятельностью. Средства массовой информации обязаны резервировать на социальную рекламу 5% эфирного времени или печатной площади в год. Другие рекламораспространители должны размещать социальную рекламу в пределах 5% годовой стоимости предоставляемых ими услуг по распространению рекламы. Рекламопроизводители обязаны предоставлять услуги по производству социальной рекламы в пределах 5% годового объема производства ими рекламы. В качестве примеров социальной рекламы можно назвать следующие рекламные кампании: "Курение? На это нет времени"; "Мы не продаем табачные изделия лицам моложе восемнадцати лет"; "Позвоните родителям"; рекламу различных прививок. Спонсорство. Спонсорством признается вклад одного физического или юридического лица в деятельность другого (спонсируемого) на условиях распространения рекламы о спонсоре и его товарах. В судебно-арбитражной практике принято считать, что даже указание организации-спонсора и ее телефонов в титрах телевизионной передачи признается рекламой. Защита несовершеннолетних при производстве, размещении, распространении рекламы. В любой рекламе, независимо от того, обращается ли она непосредственно к несовершеннолетним, запрещается дискредитация авторитета родителей, внушение несовершеннолетним, чтобы они убедили родителей приобрести рекламируемый товар. Нельзя показывать несовершеннолетних в опасных местах, привлекать внимание к тому, что обладание рекламируемым товаром дает какие-либо преимущества. Также недопустимо, чтобы реклама создавала искаженное представление о цене товара, например, что товар доступен для семейного бюджета. Законодательство запрещает также текстовое, визуальное или звуковое использование образов несовершеннолетних в рекламе товаров, не относящихся непосредственно к ним, т.е. предназначенных для разных возрастных категорий населения. Например, в Калининграде на этом основании была запрещена печатная реклама окон. Хотя полезные свойства окон испытывают и несовершеннолетние члены семьи владельца жилого помещения. Вопрос № 46 Соотношение и взаимодействие международного публичного и международного частного права. Основные концепции Международное частное право не входит в систему международного права и не представляет собой самостоятельной системы права. Международное частное право категория норм, регулирующих международные отношения немежгосударственного характера, т.е. регулирующих внутригосударственные отношения "с иностранным элементом", а также норм так называемого транснационального права, не включаемых государствами в свою национальную систему права, но имеющих, по сути, внутригосударственный характер. Международное частное право иногда рассматривают как особую подсистему внутригосударственного права. Предпринимались попытки включать международное частное право в систему международного права в целом, практически в систему международного публичного права. Так, Ф.Ф. Мартенс в своем курсе международного права посвятил ему главу в разделе "Международное управление в области правовых интересов подданных народов". Признавая, что между нормами, регулирующими, например, имущественные отношения, действующими в различных государствах, есть определенное сходство, современные авторы избегают все же относить международное частное право к какой-либо области международного публичного права. Чаще всего его рассматривают как составную часть внутренней системы права каждого государства, главным образом как нормы, регулирующие международные имущественные отношения немежгосударственного характера, а также связанные с ними неимущественные отношения такого же характера. Высказывалось также мнение, что к международному частному праву относятся как нормы национального права различных государств, так и некоторые нормы международного публичного права. Общим для них являются, как утверждалось, особый объект регулирования (международные отношения невластного характера) и особый метод регулирования (отсылочный). Отмечалось, что отсылки в случае возникновения вопроса о том, какая правовая система в данной ситуации должна применяться, могут делаться не только к иностранному праву, но и к международным договорам, т.е. к нормам международного права. Таким образом, согласно этой точке зрения международное право полисистемный комплекс норм, существование которого не исключает нахождения образующих его норм в соответствующих правовых системах (национальной и международной). Концепция полисистемности международного частного права как будто бы оправданна в той мере, в какой она выделяет те нормы международного и внутригосударственного права, которые относятся к одному и тому же предмету (одним и тем же вопросам), изучаются наукой международного частного права и рассматриваются в сочетании с практикой их применения. Вряд ли, однако, можно говорить, что и те, и другие имеют один и тот же объект регулирования. Одни регулируют международные отношения немежгосударственного характера - внутригосударственные отношения "с иностранным элементом" и так называемые транснациональные отношения (тоже внутригосударственные по своей природе, но не включаемые государствами в систему своего национального права), а другие - межгосударственные. Последние имеют своей целью либо указать на то, нормы какого внутригосударственного права должны быть выбраны, либо добиться включения унифицированных норм во внутригосударственное право для урегулирования определенных внутригосударственных отношений. Как будет происходить включение таких норм - дело каждого участника договора, который преследует цель унификации (путем принятия особого закона, инкорпорации договора в свое законодательство или отсылки к положениям договора). Сами по себе нормы договоров такого рода относятся к международному публичному праву. Полисистемность международного частного права сравнима с полисистемностью воздушного или морского права, если каждое из них рассматривать как комплекс норм международного и внутригосударственного права, относящихся к соответствующим вопросам. Общим для таких норм является не объект правового регулирования, а именно вопросы, урегулированию которых они посвящены. Есть и другая точка зрения, которая должна быть отмечена. Международное частное право рассматривается как подсистема, входящая неотъемлемой частью в национальное право соответствующих государств. Существует мнение, что нормы национального права, относящиеся к международному частному праву, включают также вместе с коллизионными нормами, определяющими выбор той или иной системы права, и нормы, на которые указывают коллизионные нормы. Но если коллизионные нормы национального права требуют применения права другого государства, то нормы этого другого государства не входят в систему права того государства, которое должно их применять согласно своим коллизионным нормам. Что касается транснационального права, то речь может идти о нормах, содержащихся в договорах, заключаемых между корпорациями, являющимися субъектами национального права разных государств, которые эти государства не включают в систему своего собственного национального права. Сюда можно отнести и нормы контрактов, заключаемых межправительственными организациями со своими служащими, которые государства также не включают в свое национальное право. Но по своей природе и это тоже внутригосударственное право (хотя назвать его национальным нельзя). Государства в данном случае отказываются от применения своего национального права. 46 Вопрос № 47 Проблемы правового регулирования инновационной деятельности Государство осуществляет все виды регулирования инновационной деятельности - организационное, экономическое, финансовое, нормативно-правовое. Высшая форма регулятивной деятельности - это выработка и проведение инновационной политики, управление инновационной деятельностью. Такая политика разрабатывается на основе утверждения приоритетного значения инновационной деятельности для современного общественного развития. Государство создает организационные, экономические и правовые условия для инновационной деятельности. ЭКОНОМИЧЕСКИЕ ФАКТОРЫ государственного регулирования, способствующие созданию, освоению и распространению инноваций: · развитие рыночных отношений, · проведение налоговой политики и политики ценообразования, способствующих росту предложения на рынке инноваций, · создание выгодных налоговых условий для ведения инновационной деятельности всеми субъектами, · обеспечение эффективной занятости в инновационной сфере, · расширение спроса на инновации, · предоставление финансовой поддержки и налоговых льгот российским предприятиям, осваивающим и распространяющим инновации, · содействие модернизации техники, · развитие лизинга наукоемкой продукции, · активизация предпринимательства, · пресечение недобросовестной конкуренции, · поддержка отечественной инновационной продукции на международном рынке, · развитие экспортного потенциала страны, · развитие внешнеэкономических связей в инновационной сфере, · внешнеэкономическая поддержка, включая предоставление таможенных льгот для инновационных проектов, включенных в государственные инновационные программы. ОРГАНИЗАЦИОННЫЕ ФАКТОРЫ государственного регулирования инновационной деятельности: · государственная поддержка инновационных проектов, включенных в федеральные и региональные инновационные программы; · содействие развитию инновационной инфраструктуры, · кадровая поддержка инновационной деятельности, · содействие подготовке, переподготовке и повышению квалификации кадров, осуществляющих инновационную деятельность; · моральное стимулирование инновационной деятельности (например, присвоение звания Заслуженный новатор РФ указом президента РФ); · информационная поддержка инновационной деятельности (обеспечение свободы доступа к информации о приоритетах государственной политики в инновационной сфере, к сведениям о завершенных научно-технических исследованиях, которые могут стать основой для инновационной деятельности, к данным о выполняемых и завершенных инновационных проектах, и программах и т.п.); · содействие интеграционным процессам, расширению взаимодействия субъектов РФ в инновационной сфере, развитию международного сотрудничества в этой области; защита интересов российских субъектов инновационной деятельности в международных организациях. ФИНАНСОВЫЕ ФАКТОРЫ государственного регулирования инновационной деятельности: · проведение бюджетной политики, обеспечивающей финансирование инновационной деятельности, · направление в инновационную сферу государственных ресурсов и повышение эффективности их использования, · выделение прямых государственных инвестиций для реализации инновационных программ и проектов, важных для общественного развития, но не привлекательных для частных инвесторов, · создание благоприятного инвестиционного климата в инновационной сфере, · предоставление дотаций, льготных кредитов, гарантий российским и иностранным инвесторам, принимающим участие в инновационной деятельности, · снижение отчислений субъектам РФ налогов в федеральный бюджет в случае использования ими своих бюджетных средств для финансирования федеральных инновационных программ и проектов. НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫЕ ФАКТОРЫ государственного регулирования инновационной деятельности: · установление правовых основ взаимоотношений субъектов инновационной деятельности, · гарантирование охраны прав и интересов субъектов инновационной деятельности, в частности, охраны таких наиболее существенных для развития инновационной деятельности прав, как права интеллектуальной собственности. Нормативно-правовое регулирование инновационной деятельности осуществляется на базе Конституции РФ, Гражданского кодекса РФ, принимаемых в соответствии с ними законов и иных нормативных правовых актов РФ и субъектов РФ, а также международных договоров РФ, относящихся к инновационной деятельности. В основе этого регулирования - правовая охрана результатов, полученных в ходе инновационной деятельности. Поскольку эти результаты представляют собой новые интеллектуальные продукты и технологии, постольку они предстают как объекты интеллектуальной собственности. Их правовая охрана осуществляется на базе требований по охране интеллектуальной собственности, установленных Гражданским кодексом РФ, Патентным законом РФ и другими законодательными актами в области охраны интеллектуальной собственности. Нормативно-правовое регулирование взаимоотношений между субъектами инновационной деятельности, а также между ними и другими участниками инновационного процесса осуществляется на основе договоров, а именно: · договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, · договоров на выполнение проектных и изыскательских работ, · договоров строительного подряда, · договоров по оказанию услуг для осуществления инновационной деятельности, · договоров страхования инновационных рисков, · договоров (контрактов) с инвесторами, · и иных договоров, предусмотренных законодательством РФ. Регулирование инновационной деятельности происходит на базе: · инновационных прогнозов · инновационных стратегий · инновационных программ · инновационных проектов. · программ и проектов поддержки инновационной деятельности. ИННОВАЦИОННЫЙ ПРОГНОЗ - это предвидение основных параметров инновационной деятельности (ее направлений, видов, объектов, последствий и т.п.) Инновационные прогнозы являются составной частью прогноза социально-экономического развития РФ, разрабатываемого в соответствии с законодательством РФ. В инновационных прогнозах строятся сценарии освоения и распространения базисных инноваций, социально-экономических последствий практического использования новых наукоемких продуктов и технологий. ИННОВАЦИОННАЯ СТРАТЕГИЯ - это определение приоритетных направлений инновационной деятельности. Стратегические приоритеты государственной инновационной политики отражаются в концепции социально-экономического развития РФ на долгосрочную перспективу, в программе социально-экономического развития РФ на среднесрочную перспективу, докладываются Федеральному собранию РФ. Субъекты РФ разрабатывают инновационные прогнозы и стратегии региональной инновационной политики. ИННОВАЦИОННЫЙ ПРОЕКТ - это комплекс взаимосвязанных документов, которые предусматривают осуществление конкретной инновационной деятельности в определенный период времени. ПРОЕКТ (ПРОГРАММА) ПОДДЕРЖКИ ИННОВАЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ - это проект (программа) развития инновационной инфраструктуры. ИННОВАЦИОННАЯ ПРОГРАММА - это комплекс взаимосвязанных инновационных проектов и проектов поддержки инновационной деятельности. На основании инновационной стратегии Правительство РФ разрабатывает государственную инновационную программу, которая является составной частью программы социально-экономического развития РФ на среднеспочный период. ГОСУДАРСТВЕННАЯ (ФЕДЕРАЛЬНАЯ) ИННОВАЦИОННАЯ ПРОГРАММА включает в себя: · федеральные целевые инновационные программы по важнейшим базисным инновациям, · крупные инновационные проекты, · федеральные программы поддержки инновационной деятельности, развития инновационной инфраструктуры. Инновационные проекты включаются в государственную инновационную программу на основании конкурсного отбора, участие в котором осуществляется на добровольных началах. Участвующие в конкурсном отборе инновационные проекты подлежат обязательной государственной научно-технической и экологической экспертизе, предметом которой является их новизна, социально-экономическая и экологическая эффективность. Органы государственной власти субъектов РФ разрабатывают региональные и межрегиональные инновационные программы. Основными проблемами правового регулирования в настоящее время это коллизии в нормативно-правовом регулировании экономической деятельности субъектов предпринимательства, недостаток финансирования НИОКР, хотя как было сказано ранее, в настоящее время существуют целевые программы развития регионов и целых кластеров, посвященных инновационному развитию, создаются условия для бизнеса, но порой без участия сторонних инвестиций, имея только инновационный проект не попасть. 47 Вопрос № 48 Теория Савиньи и ее влияние на современное международное частное право. Ф.К. фон Савиньи стал родоначальником Доктрины международно-правовой общности. Со второй половины XIX в. основанная им школа спорит со школой статутариев о теоретических основаниях международного частного права. В фундаментальном труде «Система современного римского права» получило отражение его учение «о пространственных границах власти правовых норм над правоотношениями», которым он предложил совершенно новую теорию коллизионного права, отвергнув статутарную теорию и деление статутов на реальные и персональные. Савиньи находил, что для определения того, какой из территориальных законов должен быть применен, нужно исследовать природу данного отношения и выяснить, в какой юридической сфере оно пребывает (seinen Sitz), т.е. с каким из правопорядков связано данное правоотношение основополагающим образом. Если это начало приводит к иностранному закону, применяется последний, и местный закон тем самым уступает ему свое место. Другими словами, Савиньи исходит не из раздельности территориальных законов, а из образования ими международно-правовой общности. Если же окажется, что сферой является иностранное право, необходимо уточнить, не столкнется ли его применение с нормами так называемых принудительных законов данной страны, которые имеют «экономическое основание и стремятся к нравственному и общественному благосостоянию». Савиньи полагал, что всякая коллизионная проблема сводится к локализации правоотношений в пространстве. Для каждого правоотношения необходимо отыскать его связь с определенным правопорядком (так называемый «центр оседлости правоотношения»). Савиньи подразделил международное частное право на категории, соответствующие делению частного права 1. семейное право, 2. наследственное право, 3. договоры, 4. деликты и т.д. ,а затем с помощью «привязок» (таких как 1. домициль, 2. местонахождение имущества, 3. места заключения сделки и др.) выделил те неотъемлемые характеристики каждого правоотношения, которые определяют его оседлость в той или иной стране. +В результате Савиньи получил систему нейтральных двусторонних коллизионных норм, которые предназначены для регулирования каждого правоотношения в одном конкретном государстве, независимо от содержания соответствующего права. Данные коллизионные нормы приравнивают иностранное право к праву страны суда. По мнению Савиньи, цель международного частного права должна состоять в том, чтобы правоотношение в случае коллизий законов получило одно и то же разрешение вне зависимости от места вынесения решения. Влияние Хотя выдвинутая Савиньи цель достижения «международного единообразия решений» не достигнута, его метод был принят за основу континентальными европейскими правопорядками и до сих пор составляет основу международного частного права большинства стран мира. +Оправдание неприменения иностранного права перекликается с обоснованием, заключенным в оговорке о «публичном порядке», хотя и следует в данном случае всемерно подчеркнуть, что категория «принудительных законов» Савиньи не совпадет с категорией «публичного порядка», первоначально принятого во французском праве. Вопрос № 49 Техническое регулирование предпринимательской деятельности: технические регламенты, стандартизация, подтверждение соответствия. Основным нормативным правовым актом, устанавливающим правила технического регулирования предпринимательской деятельности, является Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании"(далее - Закон о техническом регулировании). С принятием данного Закона началось реформирование системы стандартизации и сертификации продукции и услуг, действовавшей в России в течение длительного времени. С момента вступления в силу Закона о техническом регулировании Законы РФ от 10 июля 1993 г. N 5154-I "О стандартизации" и N 5151-I «О сертификации продукции и услуг» прекратили свое действие. Техническое регулирование охватывает три области отношений и определяется Законом как правовое регулирование отношений в области установления, применения и исполнения обязательных требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также в области установления и применения на добровольной основе требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг и правовое регулирование отношений в области оценки соответствия. Тех. регулирование осуществляется в соответствии со следующими принципами: - применения единых правил установления требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг; - соответствия технического регулирования уровням развития национальной экономики, материально-технической базы и научно-технического развития; - независимости органов по аккредитации, органов по сертификации от изготовителей, продавцов, исполнителей и приобретателей; - единой системы и правил аккредитации; - единства применения требований технических регламентов незавᴎϲимо от видов или особенностей сделок; - недопустимости ограничения конкуренции при осуществлении аккредитации и сертификации; - недопустимости совмещения полномочий органа гос. контроля (надзора) и органа по сертификации; - недопустимости совмещения одним органом полномочий на аккредитацию и сертификацию; - недопустимости внебюджетного финансирования государственного контроля (надзора) за соблюдением требований технических регламентов. Радикальные изменения произошли прежде всего в области установления обязательных государственных требований предпринимательской деятельности. Взамен разрозненных требований, предъявляемых к отдельным видам безопасности товаров и содержащихся в различных нормативных актах, в Законе о техническом регулировании установлена система требований, предъявляемых к товарам и иным объектам для обеспечения их безопасности. Безопасность продукции, а также процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации определяется Законом как состояние, при котором отсутствует недопустимый риск, связанный с причинением вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, гос. или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений. Технический регламент – это документ, в котором изложен исчерпывающий перечень требований, предъявляемых государством к тому или иному виду деятельности. Технические регламенты носят обязательный характер. Кроме того, техническим регламентом может называться не любой документ, устанавливающий обязательные требования, а только такой, который принят поспециальной процедуре и изложен особым образом. Технический регламент принимается федеральным законом, или указом Президента Российской Федерации, или постановлением Правительства Российской Федерации. Основной формой является процедура принятия технических регламентов федеральными законами. Нормальным является только порядок принятия технических регламентом федеральным законом, а все другие допустимые случаи их принятия являются особыми. Содержание технического регламента составляют требования безопасности: 1. безопасность жизни или здоровья граждан; 2. безопасность имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества; 3. охрану окружающей среды; 4. охрану жизни или здоровья животных и растений; 5. предупреждение действий, вводящих в заблуждение потребителей. Технические регламенты делятся па два вида - общие и специальные. 1. Требования общего технического регламента обязательны для применения и соблюдения в отношении любых видов продукции, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации. 2. Требованиями специального технического регламента учитываются технологические и иные особенности отдельных видов продукции, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации. Следовательно, главным признаком общего технического регламента является то, что он устанавливает минимальные по уровню исполнения требования, которые распространяются на любые виды продукции, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации. Общие технические регламенты, в силу их распространения в равной степени на все объекты регулирования, называют также «горизонтальными» регламентами. (Этот термин принят также в европейских документах по техническому регулированию.) Они задают базовые требования для всех объектов технического регулирования. Специальные технические регламенты принимаются только для конкретных групп и видов продукции или других объектов технического регулирования в случаях, если для этих объектов, в силу их специфики, требуется установить более высокие требования, чем те, что установлены общими техническими регламентами. Кроме того, в специальных технических регламентах могут быть установлены требования к соответствующим объектам, отсутствующие в общих технических регламентах. В силу того, что специальные технические регламенты задают требования к конкретным объектам технического регулирования, которые являются дополнительными к требованиям общих технических регламентов («наращиваются вверх»), их также называют «вертикальными» регламентами. Следует подчеркнуть, что технический регламент не должен содержать требования к качеству и потребительским свойствам продукции, поскольку такие требования должны регулироваться рыночными отношениями, а не административными мерами. К ним, например, относятся показатели внешнего вида изделий, вкусовые характеристики, запах, качество отделки, характеристики совместимое с другими изделиями и т. п. Не должны содержаться в техническом регламенте требования к конструкции и исполнению объекта технического регулирования, за исключением случаев, если из-за отсутствия требований к конструкции и исполнению с учетом степени риска причинения вреда не обеспечивается достижение целей безопасности. 48 На протяжении всего «переходного периода» ГОСТы будут оставаться обязательными элементами в части безопасности продукции и недопущения обмана потребителей. Те производители, которые захотят по-прежнему ориентироваться на ГОСТы, смогут пользоваться ими, как и прежде. На них же будут ориентироваться и те потребители, которые больше доверяют ГОСТам. ГОСТы будут заменяться техническими регламентами постепенно, в течение семи лет. В процессе создания технического законодательства все обязательные для исполнения требования, содержавшиеся в ранее введенных стандартах (и других нормативных актах – СанПиНах, СНИПах и пр.) после ревизии и необходимой коррекции переходят в технические регламенты. Отличительной особенностью технических регламентов является их обязательный характер, а особенностью стандартов является их добровольный характер. Технические регламенты должны содержать все необходимые для обеспечения безопасности продукции и процессов требования в качестве норм прямого действия. Какиелибо (явные или неявные) ссылки на стандарты и иные нормативные акты в российском законодательстве не применяются. Стандартизация определяется как деятельность по установлению правил и характеристик в целях их добровольного многократного использования, направленная на достижение упорядоченности в сферах производства и обращения продукции и повышения конкурентоспособности продукции, работ и услуг. Стандарты не должны противоречить техническим регламентам. Цели стандартизации – повышение уровня безопасности жизни и здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества, экологической безопасности, безопасности жизни или здоровья животных и растений и содействие соблюдению требований технических регламентов; повышение уровня безопасности объектов с учетом риска возникновения чрезвычайных ситуаций; повышение конкурентоспособности продукции, работ, услуг; рациональное использование ресурсов; техническая и информационная совместимость; сопоставимость результатов исследований и измерений; взаимозаменяемость продукции. Стандарты представляют собой нормативные акты, содержащие нормы, правила и характеристики, то есть требования к товарам, работам, услугам. На территории РФ действуют следующие виды стандартов: гос. стандарты (ГОСТы); стандарты отраслей (ОСТы); стандарты предприятий; стандарты научно-технических, инженерных обществ и других общественных объединений. Кроме того, в РФ применяются международные (региональные) стандарты, правила, нормы и рекомендации по стандартизации. Подтверждение соответствия товаров (утверждены Постановлением Правительства РФ от 19 января 1998 г. N 55, в редакции Постановлений от 20 октября 1998 г. N 1222, от 2 октября 1999 г. N 1104) продавец имеет право доводить до сведения информацию о подтверждении соответствия продукции устан-м требованиям одним из следующих документов: - сертификатом или декларацией соответствия; - копией сертификата, заверенной держателем подлинника сертиф-та, нотариусом или органом по сертиф-ции товаров, выдавшим серт-кат; - товарно - сопровод-ми док-ми, оформленными изготовителем или поставщиком (продавцом), содержащими по каждому наименованию товара сведения о подтверждении его соответствия установленным требованиям (№ сертификата соответствия, срок его действия, орган, выдавший сертификат, или регистрационный № декларации о соответствии, срок ее действия, наименование изготовителя или поставщика (продавца), принявшего декларацию, и орган, ее зарег-вший) и заверенными подписью и печатью изготовителя (поставщика, продавца) с указанием его адреса и тел. Виды документов по стандартизации: 1) национальные стандарты (утверждаются национальным органом РФ по стандартизации – ФА по техническому регулированию и метрологии 2) правила стандартизации, нормы и рекомендации в области стандартизации; 3) применяемые в установленном порядке классификации – общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации; 4) стандарты организаций (разрабатываются для целей стандартизации, установленных законом, для совершенствования производства и обеспечения качества продукции, для распространения и использования полученных результатов исследований, измерений и разработок). Национальные стандарты и общероссийские классификаторы – национальная система стандартизации (подлежат опубликованию) (ФА по техническому регулированию и метрологии разрабатывает и утверждает Программу разработки национальных стандартов). Порядок разработки проекта национального стандарта (разработчик – любое лицо; уведомление о разработке направляется в ФА по техническому регулированию и метрологии и публикуется; разработчик проводит публичное обсуждение проекта, дорабатывает его с учетом полученных замечаний заинтересованных лиц; срок публичного обсуждения (не менее 2 месяцев); уведомление о завершении публичного обсуждения проекта национального стандарта публикуется; проект национального стандарта представляется в технический комитет, организующий проведение экспертизы проекта и готовящий мотивированное предложение об утверждении или отклонении проекта; предложение направляется в ФА по техническому регулированию и метрологии, принимающей решение об утверждении или отклонении проекта). сертификация — это комплекс действий, проводимых с целью подтверждения соответствия определенным нормам ГОСТ и других нормативных документов. Согласно российскому законодательству соответствие товара определенному уровню качества подтверждается сертификатом соответствия. Обязательная сертификация в нашей стране осуществляется с 1993 г. в соответствии с Законами РФ «О защите прав потребителей», «Осертификации продукции и услуг». Предметом сертификации является продукция, предназначенная для реализации на товарном рынке РФ. В соответствии с Законом РФ «О защите прав потребителей» перечень продукции, подлежащей обязательной сертификации, перечень показателей качества, обеспечивающих функциональное использование данной продукции, а также показателей, которые обеспечивают ее безопасность, утверждаются Правительством РФ. Кроме продукции объектами сертификации могут быть услуги, персонал, рабочие места и др. Подтверждение соответствия – документальное удостоверение соответствия продукции или иных объектов, процессов производства и т.д. требованиям технических регламентов, положениям стандартов или условиям договоров. Подтверждение соответствия осуществляется в целях (удостоверения соответствия; содействия приобретателям в компетентном выборе продукции, работ, услуг; повышения их конкурентоспособности; создания условий для свободного перемещения товаров по территории РФ). Виды подтверждения соответствия: 1) Добровольное подтверждение соответствия – в форме добровольной сертификации осуществляется по инициативе заявителя (может осуществляться для установления соответствия национальным стандартам, стандартам организаций, системам добровольной сертификации, условиям договора). Система добровольной сертификации (может быть создана ю/л, ИП или несколькими ю/л, ИП; может предусматриваться применение знака соответствия; может быть зарегистрирована ФА по техническому регулированию и метрологии). 2) Обязательное (проводится только в случаях, установленных техническими регламентами, и исключительно на соответствие требований технических регламентов) осуществляется в 2 формах: а) Декларирование соответствия (принятие декларации о соответствии на основании собственных доказательств или на основании собственных доказательств и доказательств, полученных с участием третьей стороны – органа по сертификации или аккредитованной испытательной лаборатории). б) Обязательна сертификация (осуществляется органом по сертификации на основе договора с заявителем; соответствие продукции требованиям технических регламентов подтверждается сертификатом соответствия; срок действия сертификата определяется регламентом). Вопрос № 50 Коллизионная норма: понятия, виды, современные тенденции развития. Основные коллизионные принципы. КН – норма, определяющая право какого гос-ва дб применено к частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом. Особенность: она сама говорит о правах и обязанностях сторон, а лишь указывает на компетентный правопорядок, который устанавливает права и обяз-ти сторон. Тк норма отсылочная, она применяется вместе с материальными частноправовыми нормами, к которым отсылает. Коллизионные нормы – центральный институт. Главное отличие от материально-правовых норм – коллизионные нормы лишь указывает право какого гос-ва стоит применить. Коллизионная норма закрепляет принцип выбора права. отсылочная норма. Правовая природа (позиции): 1. Коллизионная норма – публичная норма (норма, обращенная к судье) 2. Коллизионная норма – гражданская (частная) (регулирует гражданские отношения Санкцию необходимо искать в нормах нац-ого права. Иногда в структуре коллизионной нормы выделяют гипотезу как дополнительное условие применения нормы. Появилось с осложнением коллизионных норм. К примеру, п.1 ст. 1219 ГК РФ (второе предложение) Бывает, когда формальный и фактический объем коллизионной нормы не совпадают Ст. 1224 ГК РФ Структура: 1)объем; 2)привязка. Такое строение соотв структуре правовых норм вообще, состоящ из гипотезы и диспозиции (или гипотезы и санкции). Гипотеза – указ на условия, т.е. фактические обст-ва, при наличии которых применяется норма; диспозиция – указ на юрид последствия, которые наступают при наличии предусмотренных в гипотезе условий. Санкция относ к сфере частн права 1)Объем (гипотеза) указывая вид частных правоотношений с иностранным элементом, определяет условия при которых эта норма применяется. 2)Привязка (диспозиция) указывет на юридические последствия, которые наступают при возникновении данного частного правоотношения и которые заключаются в выборе права, подлежащего применению. (прим: Отношения по наследованию определяются по праву стороны, где наследодатель имел последнее место жительства». Объем – отношения по наследованию, привязка - определяются по праву стороны, где наследодатель имел последнее место жительства. Классификация коллизионных норм. 1. По форме коллизионной привязки: односторонние и двусторонние коллизионные нормы. а)Односторонние- прямо указывает на право стороны, подлежащее применению: (наследование имущества, которое внесено в гос-венный реестр в РФ, определяется по российскому праву). б)Двусторонние-прямо не наз гос-во, а формулир общ принцип выбора права (отношения по наследованию определяются по праву стороны, где наследодатель имел последнее место жительства), поэт. ее называют формулой прикрепления. У двустор – преимущ-во. Двусторонние не называют конкретный правопорядок, но указывают принцип выбора права или тот признак, с помощью которого можно выбрать право. Большинство норм – двусторонние. Идет отказ от односторонних в пользу двусторонних. 2.По форме выражения воли законодателя: 49 а) Императивн – содержат категорические предписан по выбору права, не могут быть изменены по усмотрению сторон данного правоотношения (пример: наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а наследование недвижимого имущества, которое внесено в гос-венный реестр в РФ, - по российскому праву). б) Диспозитивные – устан общее правило о выборе права,но оставляют сторонам возможность отказаться от него, заменить другим правилом. (примеры, «стороны могут», «если иное не установлено соглашением сторон»: Стороны договора могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей). в) Альтернативные – Ст. 1221 п.1, предусм несколько правил по выбору права для правоотнош. (Пример, Форма сделки подчиняется праву места ее совершения. сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. Объем – форма сделки. Две альт привязки – 1.закон места совершения сделки, 2.российское право. Главная привязка – 1ая. И только когда форма сделки не будет отвечать требованиям этого закона, что привело бы к ее недействительности, нужно применит российское право. Виды альтернат норм. 1) Простая альт колл норма – все альтернативные привязки равнозначны. Обычно соединяются союзом «или». 2) Сложная – привязки соподчены между собой: Генеральная (основная) привязка предназначена для преимущественного применения, и субсидиарная (дополнительная) применяется, когда главное не было применено или оказалось не достаточным для выбора права. Виды сложных норм: 1. Cо множественными привязками; 2. Союз «или»; 3. Сложные нормы с кумулятивными привязками (норма структурирована таким образом, что требует учитывать положения двух или более правопорядков – ст. 1209 ГК РФ). Гибкие коллизионные нормы – привязка коллизионной нормы старается максимально учесть волю сторон. Норма не навязывает, а предлагает самим сделать выбор. Основные формулы прикрепления (коллизионные принципы)– наиб типичные, обобщенные правила, использ. для построения коллизионных норм. Личный закон (lex personalis), вар-ты 1) нац-й закон, или закон гражданства (lex nationalis, lex patriae) (Куба, Коста-Рика, Панама, Алжир, Европейские страны, за искл Норвегии, Дании, Исландии) 2) закон места жительства (lex domicilii) (США, Великобритания, Канада, Индия) Личный закон используется для определения правового положения физических лиц (право- и деесп, личных прав). Сущ страны, примен «смешанные системы» личного закона – Австрия. Швейцария. Венгрия, Мексика и д.р. Переход к смешанной системе тенденц современного развития МЧП. Пример: брак на территории Франции. Граждане – француз и итальянка. По общему правилу во франции действует закон гражданства. Соответственно нужно руковствоваться правом франции для одного и правом италиидля другого. Могла возникнуть ситуация, когда в отно француза брак расторгался, а в отношении итальянца – нет! Выработали субсидиарную норму, когда супруги имеют разное гражданство, то применяется закон гос-ва, на территории которого они имеют место жительства. Ст. 1195 ГК РФ. Отдельно выделяется личный закон беженцев. 1.Закон юридического лица (lex societatis) -применение права того гос-ва, которому принадлежит юридичекое лицо. Два критерия – оседлость и инкорпорация (в РФ). Теория инкорпорацииТеория оседлости – личный закон юридического лица определяется по праву той страны, где находятся главные органы юридического лицаТеория центра эксплуатации – место, где осуществляется основное производство юридического лицаТеория контроляВашингтонская конвенцияСеульская конвенция 2. Закон места нахождения вещи (lex rei sitae). Применение права того гос-ва, на территории которой находится вещь (реально), примен к движ/недвиж им-ву. Исключ:1) если фактич действия, по возникнов вещного права, полностью совершились на территории гос-ва, где вещь находится, а затем она перемещена в друг г-во, то вещные права будут обсуждаться по праву 1-го гос-ва 2) вещи, занесенн в гос-венные реестр, по праву страны реестра 3) место нахождения вещи в пути: з-н места отправки/ назначения. Закон, избранный сторонами (lex voluntaris). Используется только в договорных обязательствах. 1. Абсолютная – стороны могут выбрать абсолютно любой порядок, любое право;2. Относительная свобода выбора – закреплена в законодательстве, ограничивает стороны в связи с разумностью контракта.В РФ закреплена абсолютная свобода выбора права – 1210 ГК РФ.Пределы автономии воли сторон:1. Пространственные пределы («критерий разумной связи») – разумная связь избираемого правопорядка с договором. В РФ не установлены.2. Временные пределы – ограничивают возможность выбора применимого права в определенный период времени. В РФ не установлены.3. Обязательственный статут – 1215 ГК РФ. 4. Императивные нормы – ст. 1210 п. 5 ГК РФ.5. Оговорка о публич порядке (ст. 1193 ГК РФ) Закон места совершения акта (lex loci actus) (применение права г-ва, где составлено завещание, заключен брак, выписана доверенность и т.п.) Вар-ты закона места совершения акта: Закон места совершения договора; места исполнения договора – право г-ва, где обязательство подлежит исполнению; места совершения брака; места причинения вреда. А) Закон места заключения брака – в РФ регулируется вопросы формы и порядка заключения брака;Б) Закон места составления завещания – способность лица и форма;В) Закон места составления доверенности;Г) Закон места совершения сделки;Д) Закон места совершения договора (постепенно утрачивает силу);Е) Закон места исполнения договора;Д) Закон места причинения вреда. 3. Закон страны продавца (lex venditories). 4. Закон применения наиболее тесной связи (Proper law)-право г-ва, с кот правоотн наиб тесно связано, примен исходя из толкован д-ра. 5. Закон суда (lex fori) – примен з-н г-ва, где рассм-ся спор (процессуальн з-н!!!), суд должен примен право своей страны, несмотря на наличие иностр-го элемента. 6. Закон места работы (lex loci laboris) для регламентации трудовых правоотношений, осложненных иностранным элементом, применяется право страны, где осуществляется трудовая деятельномсть (исключен – форма трудового договора). 7. Закон флага (lex flagi) право гос-ва, флаг которого несет судно. Распр-ся на право соб-ти/вещн права на судно, прав полож экипажа, право на им-во на затонувш в откр море судне, пределы отв-ти судовлад-ца. Перечень не исчерпывающий. Современные тенденции развития коллизионных норм 1. Унификация и гармонизация коллизионных норм. Процесс начался с конца 19ого века. Проходит волнами. Проводится в рамках ЕС, СНГ и др. организаций. Рим-1 и Рим2 – на основе этих регламентов идет построение российского права. 2. Усложнение коллизионных норм и увеличение их числа. Цель – обеспечить выбор наиболее удобного правопорядка для регулирования процессов. Увеличение объемов, числа привязок. Простые коллизионные нормы уступают место сложным. 3. Законодательство большинства стран отходит от односторонних коллизионных норм и переходит к двусторонним. Гос-ва оставляют за собой небольшой сегмент односторонних, которые проще регулировать в одностороннем порядке (условия вступления в брак, закон о физических лицах, недвижимость и др.) 4. Развитие гибких коллизионных норм (к примеру, заключение брачного договора). отказ от жестких привязок, по одному критерию, использ-е системы взаимосвяз привязок, 5. Переход к смешанной системе для определения личного закона физ лица. 6. Взаимное сближение коллизионных принципов стран общего права и стран континентального права 7. Арбитры Международного Коммерческого Арбитража сами применяют нормы МЧП 8. Как показывает практика кодификации МЧП, осуществленной в ряде европейских стран, происходят дальнейшая дифференциация коллизионных норм, что соответствует многообразию и сложности регулируемых отношений. Эта тенденция, оформившаяся к началу XXI в., нашла отражение и в кодификации МЧП в РФ, как в Семейном кодексе, так в еще большей степени и в разд. VI Гражданского кодекса. Дифференциация приводит к увеличению количества коллизионных норм Уменьшение количества императивных коллизионных норм. Как правило существующие императивные нормы служат целью защиты нац-ого интереса. Вопрос № 51 История хозяйственного (предпринимательского) права. Основные школы Наука предпринимательского права — это система знаний о предпринимательском праве, это представления ученых о данной отрасли, ее предмете и методе, источниках, месте в системе отраслей. Развитие науки предпринимательского права берет свое начало в грудах дореволюционных правоведов. Перед научным сообществом ставился вопрос о содержании предмета торгового права и его месте в системе отраслей права, поскольку мнение о ее «вторичности» как специальной части гражданского права (частного права) подлежало пересмотру ввиду существования публичного торгового права и международного торгового права, что не вписывалось в простую модель частного права (Г. Ф. Шершеневич). Дореволюционная Россия (международное и частное торговое право; источники российского торгового права (Устав торговый, Устав о промышленности, Устав кредитный, Устав о векселях, Общий устав российских железных дорог, Положение о государственном промысловом налоге, Устав судопроизводства торгового); торговое право – специальная часть ГрП). После революции 1917 г. (складывается плановая экономика; необходимость формирования нового типа законодательства, адекватного новым социально-экономическим условиям – зарождение концепции хозяйственного права). В историческом пути становления науки предпринимательского права можно выделить научные школы, принципиально отличающиеся друг от друга и соответствующие потребностям государства, общества и экономики того времени, в котором они возникали. Под научной школой следует понимать длительную работу ряда ученых под руководством глав (лидеров) школы, решающую научную задачу и использующую различные подходы для достижения научного результата. Принято выделять три научных школы предпринимательского права: 1) «двухсекторного права» (20—30-е гг. XX в.); 2) единого хозяйственного права (30—40-е гг. XX в.); 3) третья школа хозяйственного права (с 50-х гг. XX в. по настоящее время). 1. Основателем теории «двухсекторного права» выступил П.И. Стучка — председатель Верховного Суда РСФСР (с 1923 г.), в первом советском правительстве занял пост народного комиссара юстиции, и с его приходом были реформированы суды, институт судебных следователей, прокуратура, присяжная и частная адвокатура. С его именем связывают развитие советского права. В основе концепции лежало деление экономики на два сектора: частный и социалистический (публичный). Предлагалось разграничить гражданское и хозяйственное право. Гражданское право должно регулировать отношения частного сектора, а хозяйственное — народное хозяйство в целом, в том числе отношения по вертикале и горизонтали. В 1920 г. правовед М. М. Агарков в статье «Ценность частного права» проводил деление права на частное и публичное, в котором частное право есть право лично-свободное. При этом в науке права при разграничении частного и публичного права была распространена теория интереса (общественного и частного). Собственно, хозяйственное право не вписывалось в концепцию частного права, да и не отождествлялось с публичным правом, поскольку при регулировании народного хозяйства происходило переплетение в единство частного и публичного начал регулирования. 50 В этот период продолжает реализовываться НЭПовская реформа. С принятием Декрета ВЦИК, СНК РСФСР от 10.04.1923 «О государственных промышленных предприятиях, действующих на началах коммерческого расчета (трестах)» и ряда других актов ученые-правоведы стали обращать внимание на то, что часть актов не входит в состав гражданского законодательства, поскольку они формулировали особый характер полномочий государственных юридических лиц по отношению к государственной собственности, началу плановости и хозрасчета. В 20—30-х гг. XX в. А. Г. Гойхбарг, С. Н. Ландкоф, Б. С. Мартынов совместно с П. И. Стучкой проводили деление системы права по привязке к товарному производству. Значительно позже, развивая эти идеи, И. Е. Красько подчеркивал необходимость четкого установления предмета хозяйственного права, который должен определяться не только товарным производством, но и товарным обращением, а также то, что право не должно смешиваться с политикой, это сдерживает развитие науки1. В целом предложенная двухсекторная теория была оправданна временем, когда право, по сути, выступало инструментом в руках политики государства в области экономики. Регулирование экономики нормами хозяйственного права обеспечивало интересы Советского государства в развитии идей коммунизма. 2. Теория единого хозяйственного права. Яркими представителями указанной теории выступили Л. Я. Гинцбург и Е. Б. Пашуканис, которые исходили из единой хозяйственной политики СССР, а, следовательно, необходимости единого хозяйственного права, регулирующего все сферы экономики страны. Предполагалась полная ликвидация частнокапиталистической собственности. В 30-е гг. XX в. государство стало абсолютным регулятором экономики страны, фундаментом которой выступила государственная собственность. Е. Б. Пашуканис, будучи директором Института государства и права АН СССР, заместителем народного комиссара юстиции СССР, профессионально и аргументированно сформулировал теорию единого хозяйственного права. Квинтэссенция предложенной теории заключалась в том, что хозяйственное право — это право социалистическое, а гражданское право — частное право. В связи с этим гражданское право, будучи буржуазным правом, должно отмереть, на смену чего должно прийти единое хозяйственное право. Социалистическое хозяйственное право должно было стать всеобщим регулятором экономики страны, включая вопросы управления и планирования экономики, а также договорные отношения. По сути, предлагалось повысить роль права и закона в экономике страны. Аргументом Л. Я. Гинцбурга в пользу самостоятельности отрасли хозяйственного права было наличие принципа единства фонда государственной собственности — основы народного хозяйства, а также то, что переплетение административно-правовых (публично-правовых) и гражданско-правовых (частноправовых) элементов неминуемо отделяет отрасль в системе права. Да и сам Гражданский кодекс был создай для регулирования отношений между гражданами, а также государством и гражданами. Недостаток данной теории заключался в не разработанности механизма «отмирания» частного — гражданского права, поскольку можно было предположить, что регулятор отношений между гражданами исчезает, что было слабым местом данной концепции. Данная теория не без участия известнейшего правоведа — Генерального прокурора СССР А. Я. Вышинского была объявлена вредительской. Конечно, истинной причиной ее противоречия «сталинскому правопорядку» была попытка установить правовые основы экономики — повысить роль законности, которая не всегда вписывалась в административнокомандную систему. Также якобы концепцией хозяйственного права ликвидировалось гражданское право, что, конечно, не соответствовало действительности. К сожалению, для А. Я. Вышинского и руководства партии экономика была инструментом в руках командной системы, а не элементом развития социалистического общества. Именно боязнь создания «независимого» регулятора экономики в форме закона, безусловное соблюдение которого положено в основу всего, что уводило экономику от зависимости политики государства, и выступило истинной причиной репрессий сторонников теории единого хозяйственного права. В 1937 г. Е. Б. Пашуканис был расстрелян. Позицию единого хозяйственного права также обосновывал Г. Н. Амфитеатров, активно поддерживающий идею принятия Хозяйственного кодекса СССР. Идеи теории единого хозяйственного права позволили подчеркнуть переплетение частноправовых и публично-правовых норм, что выделяло отрасль хозяйственного права в системе отраслей права. 3. Третья научная школа хозяйственного (предпринимательского) нрава охватывает последний 60-летний период работы ученых-хозяйственников. Идеологами создания третьей школы хозяйственного права выступили В. В. Лаптев и В. К. Мамутов. В 50-х гг. XX в. начался период так называемой оттепели. С ним связано создание концепции единого правового обеспечения экономики. Ученые Советского Союза: Т. Е. Абова, В. К. Андреев, А. Г. Бобкова, А. Г. Быков, 3. М. Заменгоф, Г. Л. Знаменский, О. А. Красавчиков, И. Е. Красько, В. С. Мартемьянов, Г. В. Пронская, А. А. Пушкин, Задача третьей школы предпринимательского права заключалась в раскрытии предмета предпринимательского (ранее — хозяйственного) права и нахождении оптимального баланса между частноправовым и публично-правовым началами регулирования предпринимательско-правовых (хозяйственно-правовых) отношений, что придавало отрасли права новый виток развития. Самостоятельность отрасли хозяйственного права, регулирующей организационно-структурные вопросы управления социалистическим хозяйством, хозяйственной деятельности, динамику складывающихся в социалистическом хозяйстве отношений (народно-хозяйственное планирование, хозяйственные договоры, банковский контроль, кредитование и расчеты, хозяйственные споры), научно обоснована в 1950-х гг. В. В. Лаптевым. Критерием выделения отрасли выступили предмет и характер регулируемых общественных отношений. По его мнению, предметом отрасли хозяйственного права являлись отношения в сфере социалистического хозяйства, регулируемые методами равенства сторон и подчинения. При этом он исходил из того, что «...отрасль права может иметь несколько методов правового регулирования, что не влияет на единство регулируемых общественных отношений» В 50—60-е гг. XX в. разработаны понятие, предмет и система хозяйственного права; раскрыты методы правового регулирования хозяйственных отношений; дано толкование основных дефиниций отрасли права: «хозяйственное право», «хозяйственные отношения» и «субъект хозяйственной деятельности»; исследованы принципы, система хозяйственного права и система источников регулирования хозяйственной деятельности. В 60—70-е гг. XX в. исследуются природа и виды хозяйственных договоров, разрабатывается теория хозяйственных обязательств, отличных по своей природе от гражданских (цивилистических) обязательств. В состав хозяйственных отношений входят три типа хозяйственно-правовых обязательств: хозяйственно-оперативные (между предприятиями), хозяйственно-управленческие и внутрихозяйственные1. Для системного регулирования хозяйственной деятельности В. В. Лаптевым и В. К. Мамутовым предлагалось принять кодифицированный акт — Хозяйственный кодекс, устанавливающий основные правила социалистического хозяйствования. О. А. Красавчиков, отмечая тенденцию единства хозяйственного законодательства, поддерживал идею разработки и принятия Хозяйственного кодекса СССР: «...надо написать сегодня, если даже не сейчас». Группой ученых-хозяйственников под руководством В. В. Лаптева подготавливаются: в 1970 г. проект Хозяйственного кодекса СССР, в 1975 г. — проект Основ хозяйственного законодательства СССР, в 1984 г. — проект Хозяйственного кодекса СССР, обобщающие нормы о регулировании хозяйственной деятельности в единый кодифицированный акт. Однако разработанные проекты кодекса так и не были приняты законодательным органом. Научные школы иногда отождествляют с переосмыслением соответствующего этапа развития законодательства. Так, ряд ученых-хозяйственников выделяют некую «четвертую» школу, образованную А. Г. Быковым и В. С. Мартемьяповым, обозначая ее школой «современного предпринимательского права». Поводом для данного тезиса, вероятно, послужил учебник В. С. Мартемьянова «Хозяйственное право», в котором упоминается «современная концепция хозяйственного права» в работах 90-х гг. XX в., которые изменили представление о предмете хозяйственного права в связи с закреплением категории «предпринимательская деятельность» и расширением числа хозяйствующих субъектов. Однако не следует делать выводы, выходящие за рамки буквально написанного. Оценка правового регулирования предпринимательских отношений и правового положения участников рынка не меняла научного подхода к сущности и проблемам предпринимательского права, а только дополняла и научно обосновывала идеи третьей школы хозяйственного права. При таком подходе каждую последующую актуальную работу ученого-хозяйственника можно обозначить очередной работой над «современным предпринимательским нравом», что неизбежно приведет к путанице и не будет соответствовать действительности. В 90-х гг. XX в., как точно отмечает В. С. Белых, В. В. Лаптевым обосновывается теория современного предпринимательского права. Так, В. В. Лаптев совместно с В. С. Мартемьяновым, А. Г. Быковым и другими учеными выстроили структуру отрасли современного предпринимательского права с учетом реального состояния экономики, роли государства в регулировании экономических отношений, существующих форм предпринимательства, требований к предпринимательской деятельности и потребностей общества. Переход к рыночным отношениям и принятие Закона СССР от 26.05.1988 № 8998-XI «О кооперации в СССР», Закона СССР от 04.06.1990 № 1529-1 «О предприятиях в СССР», Закона РСФСР о предприятиях и ряда других нормативных актов повлекли за собой обозначение отрасли «предпринимательским правом», что полностью соответствует сути рыночных отношений и потребностям времени. В последнее время экономическая политика государства свидетельствует о приоритете вопросов правового регулирования реального сектора экономики на современном этапе, анализ которых становится задачей для правоведов. Вопрос № 52 «Гибкие» формулы прикрепления и их роль в современном международном частном праве. Коллизионные нормы международного частного права представляют собой инструмент для определения конкретного национального правопорядка, который будет регулировать отношение, по существу. Например, при заключении договора аренды, французский арендодатель и российский арендатор не определили самостоятельно право, которое будет регулировать их отношения, вытекающие из этого договора (автономия воли). В случае возникновения спора, суд или иной правоприменительный орган, в условиях отсутствия материального международноправового регулирования по этим вопросам, будет вынужден обратиться к коллизионным нормам, на основании которых он и определит, какое право (российское или французское) можно применить. А уже нормы российского либо французского права будут регулировать отношение, по существу. Таким образом, коллизионные нормы сами по себе лишены регулятивного воздействия, их функция состоит в формировании коллизионного механизма регулирования. Согласно устоявшимся положениям коллизионная норма состоит из объёма и привязки. Объём указывает на круг отношений, которые подлежат воздействию со стороны коллизионной нормы, а привязка содержит указание на признаки определения применимого права. Пример: Форма сделки определяется местом её совершения. В данном примере объём коллизионной нормы составляет указание на форму сделки. Именно этот вопрос будет решаться по праву страны, где сделка совершена (привязка). Привязка коллизионной нормы также может именоваться формулой прикрепления. Некоторые коллизионные привязки могут использоваться только для определённых групп отношений. Например, личный закон пригоден для определения правового статуса субъектов международного частного права, а закон нахождения вещи — для вещественных прав на имущество, закон места совершения акта — для правоотношений, которые возникают в силу такого акта. 1. Личный закон (lex personalis) —наиболее распространенная формула прикрепления, применяемая для разрешения коллизий законов разных государств. Личный закон —это закон физических лиц и поэтому используется прежде всего для определения правового положения физических лиц — субъектов частноправовых отношений: право- и дееспособности, личных прав (права на имя, место жительства, на честь и т. п.). Широко применяется личный закон в сфере семейно-брачных и наследственных отношений, в частности по поводу движимого имущества. 51 2. Закон юридического лица (lex societatis) — формула прикрепления, широко используемая при решении коллизий законов, связанных с правовым положением иностранного юридического лица. Она предусматривает применение права того государства, которому принадлежит юридическое лицо. Право различных государств неодинаково решает вопросы о том, в каких случаях объединения, вступающие в гражданско-правовые отношения, являются юридическими лицами, каков объем их правоспособности, каковы пределы полномочий и ответственности должностных лиц и органов юридических лиц и т. д. Поэтому, когда в частноправовые отношения вступают иностранные юридические лица, нужно выбрать право государства, которое будет компетентно ответить на все эти и другие подобные вопросы. В праве разных государств по-разному определяется государственная принадлежность (национальность) юридических лиц. Как правило, используются два критерия 3. Закон места нахождения вещи (lex rei sitae) —одна из первых формул прикрепления, сложившихся в практике международного частного права. Она означает применение права того государства, на территории которого находится вещь, являющаяся объектом частноправовых отношений. Если сущность этой формулы прикрепления не изменилась с древних времен (правда, менялось юридико-философское обоснование ее применения), то сфера ее использования серьезно изменилась. Когда-то закон места нахождения вещи применялся исключительно к недвижимости, в настоящее время в сферу его действия включается и движимое имущество. В конструкции закона места нахождения вещи «место нахождения вещи» понимается как реальная, физическая категория, т. е. право того государства, на территории которого вещь реально находится. 4. Закон, избранный сторонами гражданского правоотношения (lex voluntatis), означает применение права того государства, которое выберут сами стороны—участники частного правоотношения. Такой способ выбора права используется лишь в одной группе частных правоотношений — в договорных обязательствах. Хотя эта формула прикрепления возникла относительно недавно (конец XIX в.), она в настоящее время является общепризнанной. 5. Закон места совершения акта (lex loci actus) — формула прикрепления, означающая применение права того государства, на территории которого совершен частноправовой акт (например, составлено завещание, выписана доверенность, заключен брак и т. д.). Это обобщенная формула прикрепления, и в таком виде она используется нечасто. Данная формула конкретизируется в зависимости от того, о каком виде акта идет речь. Существует несколько наиболее часто встречаемых вариантов закона места совершения акта. 6. Закон страны продавца (lex venditoris) означает применение права того государства, которому принадлежит продавец. Это относительно новая (нормативное закрепление получила во второй половине XX в.), но наиболее распространенная формула прикрепления, используемая для регулирования договорных обязательств. Современная особенность развития коллизионных привязок — отказ от «жестких» коллизионных норм, основанных на одном критерии выбора права. Для выбора права по одному вопросу используется система взаимосвязанных коллизионных норм. Главный способ выбора права — это применение гибких правил, позволяющих учитывать все конкретные обстоятельства дела. Правоотношение разбивается на статуты, и каждый статут имеет самостоятельное коллизионное регулирование. В одном правоотношении имеется система различных статутов: личный, вещно-правовой, обязательственный, формальный, деликтный, валютный, наследственный, брачный и др. При делении правоотношения на статуты к каждому отдельному статуту применяется самостоятельное право — право того государства, с которым данная часть правоотношения наиболее тесно связана. Такой способ правового регулирования предполагает использование в первую очередь критериев наиболее тесной связи и существа отношения. Очень часто основной вопрос (существо отношения) привязан к праву одного государства, а специальные вопросы этого же отношения — к праву другого государства. Это явление в МЧП получило название «множественность коллизионных привязок», которая проявляется в: 1) кумуляции (совмещении) коллизионных привязок, т.е. необходимости учитывать постановления нескольких различных правовых систем при регулировании одного правоотношения. Кумулятивные коллизионные привязки предполагают одновременное применение разных правовых систем: заключение брака — форма и порядок определяются правом места заключения брака, а внутренние условия вступления в брак — личным законом каждого из брачующихся; 2) расщеплении коллизионной нормы , когда правоотношение в целом подчиняется одному правопорядку, а его отдельные вопросы — другому. Например, наследственные отношения в целом подчиняются личному закону наследодателя (закону его последнего обычного места жительства), а наследование недвижимости предполагает отдельное коллизионное регулирование — в соответствии с законом места нахождения недвижимой части наследственного имущества; 3) альтернативных коллизионных нормах , когда отношение признается действительным, если оно удовлетворяет требованиям либо одного, либо другого правопорядка, прямо указанных в данной норме (ст. 419, 420 КТМ РФ ). Множественность коллизионных привязок имеет место и в простых, и в сложных соподчиненных альтернативных коллизионных нормах. От множественности коллизионных привязок следует отличать явление их самостоятельности. Самостоятельность коллизионного регулирования встречается в акцессорных обязательствах. Коллизионные вопросы договоров залога и поручительства имеют самостоятельное правовое регулирование — подчиняются праву залогодателя или поручителя, в то время как основное обязательство подчиняется иному правопорядку. Самостоятельности коллизионного регулирования противостоит теория общей коллизионной привязки — связанные между собой сделки с хозяйственной точки зрения составляют единое целое, хотя юридически они независимы друг от друга. Современная тенденция — единое коллизионное регулирование комплексных отношений, применение к ним общей коллизионной привязки (п. 5 ст. 1211 ГК РФ). В коллизионном праве существует особое понятие — коллизионная взаимность, которая отличается от материальной и формальной. Коллизионная взаимность представляет собой взаимное применение права, т.е. суд одного государства применяет право другого государства только при условии, что иностранный суд ведет себя точно так же. При рассмотрении частноправовых споров с иностранным элементом коллизионная взаимность не должна учитываться. Иностранное право подлежит применению в национальных судах независимо от того, применяется ли право данного государства за границей. Исключение из этого правила — взаимное применение права непосредственно обусловлено в законе. В законодательстве большинства государств закреплена презумпция существования коллизионной взаимности (ее наличие предполагается, а отсутствие необходимо доказать). Вопрос № 53. Понятие и виды цен. Государственное регулирование цен. Цена— количество денег, в обмен на которые продавец готов передать (продать), а покупатель согласен получить (купить) единицу товара. По сути, цена является коэффициентом обмена конкретного товара на деньги. Величину соотношений при обмене товаров определяет их стоимость. Поэтому цена является стоимостью единицы товара, выраженной в деньгах, или денежной стоимостью единицы товара, или денежным выражением стоимости. В настоящее время существует множество различных определений понятия цена. 1. Денежное выражение стоимости; 2. Денежное выражение системы ценообразующих факторов; 3. Инструмент рыночной конкуренции; 4. Характеристика товара на рынке; 5. Один из элементов рынка (наряду со спросом, предложением и конкуренцией); 6. Количество денег (товаров, услуг), за которое продавец готов продать, а покупатель готов купить 1 единицу товара (услуги); 7. Денежное выражение ценности товара (услуги) при обмене; 8. Один из элементов комплекса маркетинга (маркетинг-микса). С этой точки зрения, цена — количество денег, запрашиваемое за продукцию, или сумма благ (ценностей), которыми готов пожертвовать потребитель в обмен на приобретение определенной продукции или услуги Виды цен Розничной называется цена, которая устанавливается на товар, продаваемый в личное потребление в малых количествах Розничные цены включают издержки производства и обращения, прибыль предприятий, налоги и складываются с учётом ситуации на рынке. Оптовой (или отпускной) называется цена, которая устанавливается на товар, продаваемый крупными партиями (оптом). В соответствии с ГОСТ Р 51303-99 оптовая цена определена как цена товара, реализуемого продавцом или поставщиком покупателю с целью его последующей перепродажи или профессионального использования. Закупочная цена — вид оптовой цены, применяемый при закупках сельскохозяйственной продукции государством на внутреннем рынке. Закупочные цены дифференцируются в зависимости от качества продукции и с учётом географической сегментации рынка. Регулирование цен и их соотношений на микроэкономическом уровне осуществляется на основе спроса и предложения (устанавливаются равновесные цены). На макроуровне регулирование цен должно осуществляться государством. Различают прямое и косвенное воздействие государства на цены. Прямое, или административное, вмешательство государства в действующие цены означает участие государства в формировании уровней, структуры, соотношений и динамики цен, установления определенных правил ценообразования. В условиях рыночной экономики регулируемые, как и свободные, цены устанавливаются и утверждаются самими предприятиями. Государственное воздействие на такие цены осуществляется путем методического и организационного единства в установлении цен на товары и услуги, в разработке рекомендаций по их обоснованию, в том числе и по отраслям. Государство в лице своих органов управления определяет порядок исчисления уровня затрат — калькуляции себестоимости, уточняет состав затрат специальными нормативными документами, определяет расходы, возмещаемые из прибыли, устанавливает нормативы рентабельности на продукцию предприятий-монополистов. Прямое вмешательство государства целесообразно тогда, когда ставится задача стабилизации действующих цен или их незначительного роста. Например, прогнозируемый рост уровня цен предусматривался на 2003 г. — 10-12% в год, на 2004 г. — 8-10%, на 2005 г. — 6,5-8%, на 2008 г — 5- 7% в год. Достигнуть этой величины без государственного участия невозможно (в 2000 г. рост цен составил 120,2%, в 2002 г. — 115,1%). Главной целью ценовой и денежно-кредитной политики в среднесрочной перспективе остается последовательное снижение инфляции. Решение о необходимости регулирования цен принимается на основе анализа деятельности субъектов ценообразования с учетом стимулирующей роли соответствующих методов регулирования в повышении качества производимой продукции и в удовлетворении спроса на нее. Можно выделить следующие формы прямого вмешательства государства в процесс ценообразования: 1. Общее замораживание цен (оно применяется при чрезвычайно сильном инфляционном развитии экономики), или замораживание цен на отдельные группы товаров (отдельные товары), или временный или частичный запрет на изменение цен. Например, вместо ежеквартально меняющихся тарифов на электроэнергию Федеральная энергетическая комиссия предложила заморозить их сроком на 1 год и ввела с 1 января 2003 г. стабильные тарифы на электроэнергию, учитывающие темпы инфляции и другие факторы. По мнению экспертов, это внесло стабильность в отношения между поставщиками и получателями энергии. 2. Установление фиксированных цен и тарифов. Фиксированные цены с твердо установленной величиной формируются по решению соответствующих органов власти и управления и ими же утверждаются. Решению о введении фиксированных цен предшествует процедура определения прибыли (рентабельности), включаемой в такие цены, а также разрешения споров в случаях, когда фиксированные цены не обеспечат отдельным предприятиям (независимо от форм собственности) и индивидуальным предпринимателям нормативной прибыли. Субъекты ценообразования, в случае введения фиксированных цен, обязаны реализовать свою продукцию по ценам, не превышающим фиксированной цены. Фиксированные цены стали одним из основных видов цен, применяемых при заключении государственных контрактов. В этом случае фиксированная цена устанавливается на стадии заключения контракта, обладает определенной степенью жесткости, т. е. не изменяется при исполнении контракта. Предварительная фиксация цены предполагает ограниченный 52 контроль за затратами в ходе выполнения контракта со стороны заказчика. Предприятие-изготовитель в данном случае принимает на себя хозяйственный риск и получает широкие возможности получения дополнительной прибыли за счет экономии затрат. 3. Установление предельных цен или коэффициентов, пределов возможного изменения (роста) цены за определенный период времени или предельного уровня цены, т. е. максимального или минимального уровня цены, выше или ниже которого цена не может подниматься. Такое регулирующее мероприятие очень важно в условиях дефицита, так как рост свободных цен в конечном счете ведет к сокращению производства. Предельный уровень цены может быть надежной гарантией населению от ценового диктата производителей в условиях отсутствия конкуренции на внутреннем рынке. На социально важные товары и услуги предельный уровень цены может устанавливаться местными органами власти и управления. Многие цивилизованные страны с развитой рыночной экономикой уже прошли этап регулирования верхних пределов цен на товары первой необходимости, в частности на продукты питания, и теперь уже отказались от этой меры. Но отказались не потому, что она плоха, а потому, что надобность в ней отпала, поскольку рынок полностью насыщен, существует эффективная конкуренция не только между теми, кто производит товары, но и теми, кто их реализует, полностью исключен монополизм производителей и торговцев путем действия эффективного антимонопольного законодательства. 4. Установление предельного норматива рентабельности. В этом случае в цене при ее расчете учитывается прибыль в размере предельного норматива рентабельности. В России этот метод регулирования цен получил наибольшее распространение. Он применяется при регулировании цен на продукцию предприятий-монополистов, на многие виды услуг, цены на которые регулируют местные органы власти (например, на вывоз бытовых отходов, ритуальные услуги и т. д.) Чаще всего предельные уровни рентабельности утверждаются на продукцию предприятий-монополистов. Размер их может быть дифференцирован по отраслям и группам продукции. Цены на продукцию, по которой фактическая рентабельность превышает установленный уровень, должны пересматриваться предприятиями в сторону снижения. Дальнейшая реализация этой продукции должна производиться по сниженным ценам с рентабельностью не выше предельного уровня. За рубежом этот метод практически не используется. Он имеет серьезный недостаток: не заинтересовывает предприятия в снижении издержек. В мировой практике уровень цен регулируется через ограничения возможностей достижения повышенной рентабельности на вложенный капитал. 5. Установление фиксированных или предельных размеров снабженческо-сбытовых и торговых надбавок, наценок, скидок. Органам исполнительной власти на местах разрешено устанавливать предельные уровни снабженческо-сбытовых и торговых надбавок, наценок на соответствующей территории, определять порядок их установления. Решение об установлении предельного уровня названных надбавок и наценок может распространяться на всю продукцию, реализуемую в пределах соответствующей территории. 6. Для биржевой торговли и внебиржевого оборота может быть введен предельный уровень котировальных цен на товары, поступившие из государственного сектора, и прогрессивное налогообложение прибыли продавцов этих товаров по рыночным ценам, превышающим предельные уровни цен. 7. Декларирование цен. По решению органов исполнительной власти может вводиться декларирование оптовых (отпускных) цен на отдельные виды продукции. При этом все субъекты предпринимательской деятельности, производящие и реализующие такую продукцию, обязаны представлять в органы ценообразования декларации относительно применяемых цен для заявительной регистрации. Органы ценообразования вправе принимать решение о регистрации декларируемой цены, либо отказать в ее регистрации, либо принять решение об обоснованном изменении размера декларируемой цены с уведомлением предприятия-декларанта о причинах изменения, если при формировании декларируемой цены допущены нарушения действующего законодательства. С момента регистрации цены субъекты ценообразования, производящие продукцию, на которую введено обязательное декларирование оптовых цен, обязаны заключать с потребителями договоры на поставку продукции, оплачиваемой по цене не выше зафиксированной в декларации. 8. Установление рекомендательных цен по важнейшим видам продукции. Такая практика имеет место в некоторых странах, например в США, Японии. Если цена превышает рекомендуемый уровень, может применяться прогрессивное налогообложение прибыли, полученной от реализации товаров по ценам, превышающим рекомендованные. Косвенное воздействие на формирование цен осуществляется с помощью разнообразных способов: с помощью мер, направленных на изменение величины затрат, включаемых в себестоимость товаров, услуг; путем регулирования доходов производителей продукции, продавцов и покупателей; путем использования и применения совокупности разных способов и средств, способствующих расширению товарного предложения на рынке; путем регулирования налогов как на производимую, так и на потребляемую продукцию (система льготного налогообложения). Путем льготного кредитования, субсидирования и дотирования из бюджета, государственного финансирования на разработку и создание новых видов продукции снижаются затраты на производство, что является основой стабилизации или снижения цен для потребителей. Государственное субсидирование — существенный фактор поддержки малодоходных, но важных для национальной экономики отраслей, а также предприятий, находящихся в состоянии реконструкции или кризиса, что, в свою очередь, может оказать влияние на стабилизацию уровня цен на товары первой необходимости. Субсидирование цен широко практикуется через систему компенсационных выплат производителям конкретного вида товара в целях возмещения потерь от реализации продукции по ценам, не покрывающим издержки их производства либо не приносящим определенного уровня дохода. Что касается дотаций, то, как правило, дотируются низкорентабельные и убыточные производства, важные для экономики в целом. Широко распространены дотации сельскохозяйственного производства. В связи с высоким урожаем в 2001 и 2002 гг. возник переизбыток зерна, и цены на него резко снизились, не возмещая затрат на производство. Государство решило продолжить в 2002 г., как и в предыдущем, интервенции по закупке зерна. Цель такой акции — поддержать сельхоз товаропроизводителей, скупить у хозяйств их зерно, удержать цены от дальнейшего падения. Правительством было выделено на эти цели 6 млрд. руб. В результате цены на зерно поднялись на 14%. Увеличение цены составило 300 руб. на тонну. Эта прибавка к цене есть не что иное, как дотации государства товаропроизводителям зерна. Все закупленное государством зерно было заложено на хранение, застраховано и в любой момент могло быть использовано для операций по стабилизации рынка зерна. Органы государственной власти могут заключать с юридическим или физическим лицом договор о введении фиксированных цен на реализуемую ими продукцию или услуги, а также могут поощрять заключение соглашений между производителями и потребителями продукции в части принятия производителями продукции односторонних обязательств, направленных на ограничение роста цен. К формам косвенного регулирования цен также можно отнести различные мероприятия и программы, разрабатываемые государственными органами: создание условий для развития здоровой конкуренции и предпринимательства. Так, для повышения эффективности производства предприятий естественных монополий Правительством РФ намечено постоянно проводить анализ обоснованности затрат монополистов, организовывать торги по закупке продукции, используемой предприятиями естественных монополий; эффективное использование таможенных тарифов, льготных таможенных пошлин для стимулирования товарной интервенции по дефицитным или предназначенным для социально незащищенных слоев населения видам продукции; разработка специальных правительственных программ по развитию производства товаров народного потребления, расширению услуг, оказываемых населению, увеличению жилищного строительства за счет государственных бюджетных ассигнований; государственное стимулирование привлечения в страну иностранных инвестиций, создания совместных предприятий. Вопрос № 54 Особенности правового регулирования брачно-семейных отношений в международном частном праве России и зарубежных странах. Понятие и общие вопросы правового регулирования брачно-семейных отношений в МЧП В большинстве государств мира семейное право кодифицировано, отделено от гражданского права и существует в качестве самостоятельной отрасли права (Алжир, страны Восточной Европы, Латинской Америки). В России семейное право — самостоятельная и развитая отрасль права и может рассматриваться как наука, отрасль права и отрасль законодательства. По своему существу брачно-семейные отношения являются комплексными и включают в себя личные неимущественные и имущественные отношения. Участники семейных отношений связаны относительной правовой связью и в то же время обладают абсолютным характером защиты. Это проявляется в том, что на всех третьих лиц возлагается обязанность воздерживаться от нарушения семейных прав. Субъектам семейных прав предоставляется абсолютная защита против всех и каждого. Семья —- основанная на браке или кровном родстве малая группа, члены которой связаны общностью быта, взаимной помощью и моральной ответственностью. Брак — основанный на любви добровольный союз женщины и мужчины, заключенный для создания семьи и порождающий взаимные права и обязанности супругов. Браки между гражданами различных государств являются предметом изучения и регулирования международного частного права. Оговоримся, что такое определение брака соответствует семейному праву не всех государств, в частности, праву тех государств, в которых закреплена форма полигамных или однополых браков. В доктрине брак общепринято определять как: брак-договор, брак-статус и брак- партнерство (сожительство). Брачно-семейные отношения приобретают международный характер, когда хотя бы один элемент правоотношения (субъект, объект или юридический факт) имеет иностранную характеристику. Но международный характер брачно-семейных отношений проявляется не только в том, что, например, иностранец женится на территории России, но и в том, что у гражданки РФ рождается ребенок в другом государстве, права которого (например, алиментные) должны быть защищены. Отсюда следует, что международными могут быть и те семейные отношения, участниками которых являются только граждане России. Все перечисленные факты позволяют включать их в объект регулирования международного частного права. Особенностью брачно-семейных отношений является то, что они имеют не только гражданско-правовую, но и административно-правовую природу (например, регистрация брака). Но, по сути дела, объектом регулирования международного частного права являются только те отношения, которые носят гражданско-правовой характер, а отношения, выходящие за рамки гражданско-правовых, должны регулироваться нормами других отраслей права. Следовательно, к брачно-семейным правоотношениям, непосредственно регламентированным нормами МЧП, относятся: — заключение и расторжение брака; — признание брака недействительным; — определение и регулирование режима имущества между супругами; — алиментные обязательства; — усыновление; — опека и попечительство; — взаимоотношения родителей и детей; — взаимоотношения в приемной семье. Объединяющим признаком для всех перечисленных семейных правоотношений является их международный характер. 53 Важная особенность брачно-семейных отношений международного характера состоит и в том, что, во-первых, нормы, призванные регулировать их, трудно поддаются унификации, во-вторых, ни сама унификация норм, ни международные обычаи не могут изменить ту специфику в регулировании, которая обусловлена национальными нормами, несущими в себе исторические, культурные, конфессиональные, национальные и иные традиции внутреннего характера. Но самым характерным признаком семейно-брачных отношений в международном частном праве является наличие коллизий. Основания проявления коллизий могут быть самые разные. Например, коллизии могут проявляться не только из- за различий в правовых системах, но и по причине наличия в одном государстве разных религий; в государствах с единым вероисповеданием, но с различной брачной дееспособностью (в одних она наступает с 16 лет, в других — с 18, в третьих — с 20 лет, а в четвертых — с 21 года). В большинстве государств законодательно установлены моногамные браки, но даже в пределах одного государства могут заключаться и моногамные, и полигамные браки. В законодательстве многих государств существуют нормы, определяющие материальные условия для вступающих в брак, но содержание таких условий в разных государствах обычно отличается. Наконец, в одних государствах для лиц, вступающих в брак, но не достигших 21 года, необходимо разрешение родителей, в других — такого разрешения не требуется. В целом основными коллизионными проблемами в семейно-брачных отношениях МЧП являются: — форма и условия заключения брака; — расовые и религиозные ограничения; — запреты на браки с иностранцами; — личный закон (главенство в семье) мужа; — возможность заключения брака по доверенности и через представителя; — моногамные и полигамные браки; — однополые браки; — институт разрешения на вступление в брак; — алиментные обязательства; — “хромающие” браки. В брачно-семейных отношениях с иностранным составом довольно часто возникают проблемы предварительного решения коллизионного вопроса: вопрос о действительности брака и решение судьбы ребенка в случае его прекращения, о множественности коллизионных привязок, “хромающих” отношениях, интерперсональных коллизий, применения оговорки о публичном порядке и др. При регулировании семейных отношений международного характера наиболее распространенными коллизионными привязками для установления применимого права могут быть: — закон места заключения брака; — личный закон лиц, вступающих в брак, расторгающих брак или обращающихся с требованием о расторжении брака; — место последнего совместного проживания супругов; — закон страны постоянного проживания ребенка; — закон гражданства усыновителя; — закон гражданства лица, в отношении которого устанавливается или отменяется опека и попечительство; — закон компетентности учреждения; — закон места заключения брачного договора; — закон страны суда и др. Причем все перечисленные коллизионные привязки должны по возможности применяться единообразно. Личный закон может применяться в различной комбинации, скажем, закон гражданства мужа, жены, закон общего гражданства; аналогичной может быть ситуация и при использовании коллизионной привязки — закон страны места жительства. Что же касается классической коллизионной привязки — закона суда, то здесь она чаще всего выступает в качестве вспомогательного средства, но в том случае, если избранная привязка к иностранному праву не позволяет достичь ожидаемых правовых последствий. Применяется также и другой классический принцип выбора права — автономия воли (в России только со времени вступления в силу Семейного кодекса 1995 г.). Вопрос № 55 Понятие, виды, формы монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарном рынке. Правовое регулирование деятельности субъектов естественных монополий. Основополагающие начала конкурентной политики России закреплены в Конституции РФ. Так, п. 1 ст. 8 Конституции РФ закрепляет такие принципы рыночной экономики, как свобода экономической деятельности, поддержка конкуренции, а ст. 34 содержит запрет экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Пункт 1 ст. 8 и ст. 34 Конституции РФ провозглашают также единство экономического пространства и свободное перемещение на всей территории Российской Федерации товаров, услуг, финансовых средств. Перечисленные принципы развиваются в текущем законодательстве, в частности в следующих нормативных правовых актах: ГК РФ; Федеральный закон от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (в ред от 25.12.2008 г.); Федеральный закон «О рекламе» от 13.03.2006 г. № 147-ФЗ (в ред. от 28.09.2010 г); Закон РФ от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (в ред. от 29.11.2010 г.). Законодательное определение конкуренции сформулировано в отношении товарных рынков и рынка финансовых услуг. Правомерная монополия – государственная, естественная или чрезвычайная монополии. Государственная монополия – система общественных отношений, при которой исключительное право осуществлять отдельные виды деятельности (в том числе предпринимательскую) имеет государство в лице определенных государственных органов или иных специально уполномоченных субъектов права. Чрезвычайная монополия – система общественных отношений на товарном рынке, санкционированная государством на определенный период, при которой конкуренция отсутствует или ограничена. Естественная монополия – система общественных отношений, санкционированная государством, при которой удовлетворение спроса на товарном рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства, а соответствующие товары не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке в меньшей степени зависит от изменения цены, чем спрос на другие товары. Субъект естественной монополии – хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. К ним относятся: · транспортировка энергоресурсов; · железнодорожные перевозки; · услуги связи и т.д. Законодательство защищает такие монополии от конкуренции, исходя из того, что их функционирование эффективнее при отсутствии конкуренции. Под монополистической деятельностью понимается злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции"). Выделяют следующие виды монополистической деятельности хозяйствующих субъектов: 1) индивидуальная монополистическая деятельность, которая проявляется как злоупотребление со стороны хозяйствующего субъекта своим доминирующим положением на рынке. В зависимости от характера злоупотребления могут проявляться в следующих формах: установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом; установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги; создание дискриминационных условий; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; нарушение установленного законодательством порядка ценообразования; 2) коллективная монополистическая деятельность в виде соглашений (согласованных действий) хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию. Так, согласно п. 1 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к: установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 54 экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами; навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования); экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар; сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства; созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги. Кроме того, запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции, если иное не установлено законом. Под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции"). Признаки недобросовестной конкуренции: недобросовестная конкуренция, в отличие от монополистической деятельности, может осуществляться только активными действиями, возможность пассивного поведения в виде бездействия не предусмотрена; данные действия будут рассматриваться как правонарушения, если они противоречат не только положениям действующего законодательства, но и обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности, справедливости; субъектами недобросовестной конкуренции могут быть лишь хозяйствующие субъекты, то есть российские и иностранные организации, занимающиеся предпринимательской деятельностью, а также индивидуальные предприниматели; целью активных действий субъектов недобросовестной конкуренции является приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности; в результате действий конкурентам могут быть причинены убытки или нанесен ущерб их деловой репутации. Достаточно лишь потенциальной угрозы причинения убытков или нанесения ущерба деловой репутации для квалификации данного правонарушения как недобросовестной конкуренции. Запрет на недобросовестную конкуренцию и ее формы закреплены в ст. 14 Федерального закона "О защите конкуренции". К числу таких форм, в частности, относятся: - распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; - введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; - некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; - продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; - незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну. Не допускается также недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг. Федеральный закон от 17.08.1995 N 147-ФЗ (ред. от 11.06.2021) "О естественных монополиях" Статья 6. Методы регулирования деятельности субъектов естественных монополий Органами регулирования естественных монополий могут применяться следующие методы регулирования деятельности субъектов естественных монополий (далее - методы регулирования): -ценовое регулирование, осуществляемое посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня; -определение потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, и (или) установление минимального уровня их обеспечения в случае невозможности удовлетворения в полном объеме потребностей в товаре, производимом (реализуемом) субъектом естественной монополии, с учетом необходимости защиты прав и законных интересов граждан, обеспечения безопасности государства, охраны природы и культурных ценностей. Право доступа к системе российских магистральных трубопроводов и терминалов при вывозе нефти за пределы таможенной территории Российской Федерации предоставляется организациям, осуществляющим добычу нефти и зарегистрированным в установленном порядке, а также организациям, являющимся основными обществами по отношению к организациям, осуществляющим добычу нефти, пропорционально объемам добытой нефти, сданной в систему магистральных трубопроводов с учетом стопроцентной пропускной способности магистральных трубопроводов (исходя из их технических возможностей). Перечень товаров (работ, услуг) субъектов естественных монополий, цены (тарифы) на которые регулируются государством, и порядок государственного регулирования цен (тарифов) на эти товары (работы, услуги), включающий основы ценообразования и правила государственного регулирования, утверждаются Правительством Российской Федерации. Государственное регулирование цен (тарифов) на товары (работы, услуги) субъектов естественных монополий в сфере водоснабжения и водоотведения с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры осуществляется в соответствии с федеральными законами. Государственное регулирование цен на услуги по передаче тепловой энергии осуществляется в случаях и порядке, которые установлены Федеральным законом от 27 июля 2010 года N 190-ФЗ "О теплоснабжении". Вопрос № 56. Правовые основы признания и исполнения иностранных судебных решений в России и за рубежом. Способы исполнения Для того, чтобы иностранное судебное решение было реализовано на территории государства, оно должно быть признано. Признание и принудительное исполнение иностранного судебного решения – это урегулированная правовыми нормами каждого государства специальная процедура по приданию иностранному судебному решению равной юридической силы со вступившими в законную силу судебными решениями отечественных судов, а также дальнейшее осуществление действий по фактическому исполнению этого решения на территории признавшего его государства. В мире сложились 4 системы признания и принудительного исполнения иностранного судебного решения: -Пересмотр иностранного судебного решения по существу и вынесение нового решения отечественным судом (В Великобритании); -Регистрация судебных решений в особом реестре (в Великобритании, после регистрации в Высоком суде выдается исполнительный документ); -Производство в отечественном суде по вопросу о признании и принудительном исполнении решения иностранного суда, проверка этого решения на соответствие формальным процессуальным признакам и непротиворечие публичному порядку и последующая выдача экзекватуры, т.е. разрешения отечественного суда на принудительное исполнение иностранного судебного решения (большинство государства, включая США, страны ЕС и РФ); -Автоматическое признание иностранного судебного решения без дополнительных процедур (по Соглашению СНГ 1992 о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности и Конвенцией СНГ 1993 г. О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам – есть исключение о судебном производстве по отказу в признании решения при наличии обстоятельств, указанных в этих международных договорах (если решение было вынесено некомпетентным судом). В соответствии со ст.52 Конвенции СНГ 1993 г. Вынесенные судами каждой из договаривающихся сторон и вступившие в законную силу решения, не требующие по своему характеру исполнения, признаются на территории других Договаривающихся сторон без специального производства при условии, если: Учреждения юстиции запрашиваемой договаривающейся стороны не вынесли ранее по этому поводу решения, вступившего в законную силу; Согласно законодательству Договаривающейся стороны, на территории которой решение должно быть признано, дело не относится к исключительной компетенции учреждений юстиции этой договаривающейся стороны. Процедура принудительного исполнения решения в соответствии с Соглашением СНГ 1992 г. И Конвенцией СНГ 1993 г.: специальная судебная процедура по выдаче экзекватуры – заинтересованное лицо должно подать ходатайство о признании и разрешении принудительного исполнения решения в компетентный суд Договаривающейся стороны. Признание и исполнение иностранных судебных решений в рф. В соответствии со ст.413 ГПК РФ решения иностранных судов, которые не требуют принудительного исполнения, признаются без какого-либо дальнейшего производства, если со стороны заинтересованного лица не поступят возражения относительно этого (решения относительно статуса гражданина государства, суд которого принял решение; о расторжении или признании недействительным брака между гражданином РФ и иностранным гражданином и др.). Заинтересованное лицо в течение месяца, как ему стало известно о поступлении в РФ решения иностранного суда, может заявить в суд общей юрисдикции по месту своего жительства или по месту нахождения возражения относительно признания этого решения, по результату выносится определение. В соответствии со ст.410 ГПК РФ ходатайство взыскателя о принудительном исполнении решения иностранного суда рассматривается, как и в вышеприведенном случае, судом общей юрисдикции субъекта РФ по месту жительства или месту нахождения должника в РФ, если нет таковых, то по месту нахождения его имущества. Решение иностранного суда может быть предъявлено к принудительному исполнению в течении трех лет со дня его вступления в законную силу, пропущенный по уважительной причине срок может быть восстановлен. АПК РФ – согласно ст.241 решения иностранных судов признаются и приводятся в исполнение в РФ арбитражными судами по заявлению стороны в споре, рассмотренном иностранным судом, в пользу которой состоялось решение в арбитражный суд субъекта или по месту жительства должника либо по месту нахождения его имущества. 55 В соответствии с п.1 ст.409 ГПК РФ решения иностранных судов признаются и исполняются на территории РФ судами общей юрисдикции, если это предусмотрено международным договором РФ. Арбитражные суды выносят определение о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, если это предусмотрено международным договором РФ и Федеральным законом. ФЗ может быть предусмотрена возможность исполнения и без международного договора в силу принципа взаимности. Суды имеют право вынести определение об отказе в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда лишь при наличии следующих оснований: -Решение по закону государства, его принявшего, еще не вступило в законную силу (п.1 ч.1 ст.244 АПК РФ, п.1 ч.1 ст.412 ГПК РФ); -Сторона, против которой принято решение, не была своевременно и надлежащим образом извещена о времени и месте рассмотрения дела или по другим причинам не могла представить в суд свои объяснения (п.2 ч.1 ст.244 АПК РФ, п.2 ч.1 ст.412 ГПК РФ); -Рассмотрение дела в соответствии с международным договором РФ и федеральным законом относится к исключительной компетенции суда РФ (п.3 ч.1 ст.244 АПК РФ, п.3 ч.1 ст.412 ГПК РФ); -Имеется вступившее в законную силу решение суда в РФ, принятое по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям (п.4 ч.1 ст.244 АПК РФ, п.3 ч.1 ст.412 ГПК РФ); -В производстве суда РФ имеется дело, возбужденное по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям до возбуждения дела в иностранном суде (п.5 ч.1 ст.244 АПК РФ, п.4 ч.1 ст.412 ГПК РФ); -Истек срок давности приведения решения иностранного суда к принудительному исполнению, если этот срок не восстановлен судом (п.6 ч.1 ст.244 АПК РФ, п.6 ч.1 ст.412 ГПК РФ); -Исполнение решения иностранного суда противоречило бы публичному порядку РФ (п.7 ч.1 ст.244 АПК РФ) либо может нанести ущерб суверенитету РФ или угрожает безопасности РФ (п.5 ч.1 ст.412 ГПК РФ). Вопрос № 57 Правовой режим имущества супругов. Брачный договор и его особенности. Семейным кодексом РФ предусмотрены два варианта режима имущества супругов: законный и договорный. 1) Законным режимом имущества супругов является режим их совместной собственности, который действует, если брачным договором не установлено иное. Законный режим имущество супругов предполагает следующее: - имущество, принадлежавшее каждому из супругов до вступления в брак, а также имущество, полученное одним из супругов во время брака в дар, в порядке наследования или по иным безвозмездным сделкам (имущество каждого из супругов), является его собственностью; - вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и другие), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши, хотя и приобретенные в период брака за счет общих средств супругов, признаются собственностью того супруга, который ими пользовался; - имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью, в т.ч. доходы каждого из супругов от трудовой, предпринимательской и интеллектуальной деятельности, пенсии, пособия, иные денежные выплаты, не имеющие специального целевого назначения, приобретенные за счет общих доходов супругов движимые и недвижимые вещи, ценные бумаги, паи, вклады, доли в капитале, внесенные в кредитные учреждения или в иные коммерческие организации, и любое другое нажитое супругами в период брака имущество независимо от того, на имя кого из супругов оно приобретено либо на имя кого или кем из супругов внесены денежные средства; - право на общее имущество супругов принадлежит также супругу, который в период брака осуществлял ведение домашнего хозяйства, уход за детьми или по другим уважительным причинам не имел самостоятельного дохода; - владение, пользование и распоряжение общим имуществом супругов осуществляются по обоюдному согласию супругов (при этом, для совершения одним из супругов сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга). Раздел общего имущества супругов может быть произведен как в период брака, так и после его расторжения по требованию любого из супругов, а также в случае заявления кредитором требования о разделе общего имущества супругов для обращения взыскания на долю одного из супругов в общем имуществе супругов. Вещи, приобретенные исключительно для удовлетворения потребностей несовершеннолетних детей (одежда, обувь, школьные и спортивные принадлежности, музыкальные инструменты, детская библиотека и другие), разделу не подлежат и передаются без компенсации тому из супругов, с которым проживают дети. Вклады, внесенные супругами за счет общего имущества супругов на имя их общих несовершеннолетних детей, считаются принадлежащими этим детям и не учитываются при разделе общего имущества супругов. 2) Договорный режим собственности супругов определяется брачным договором - соглашением лиц, вступающих в брак, или соглашением супругов, определяющим имущественные права и обязанности супругов в браке и (или) в случае его расторжения. Брачный договор заключается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению. Брачным договором супруги вправе изменить установленный законом режим совместной собственности, а именно установить режим совместной, долевой или раздельной собственности на все имущество супругов, на его отдельные виды или на имущество каждого из супругов. Брачный договор может быть заключен как в отношении имеющегося, так и в отношении будущего имущества супругов. В брачном договоре супруги могут определить свои права и обязанности по взаимному содержанию, способы участия в доходах друг друга, порядок несения каждым из них семейных расходов; определить имущество, которое будет передано каждому из супругов в случае расторжения брака, а также включить в брачный договор любые иные положения, касающиеся имущественных отношений супругов. Поскольку брачный договор может регламентировать только имущественные отношения супругов в него нельзя включать: - Условия, регламентирующие личные неимущественные права и обязанности супругов. Это означает, что брачным договором нельзя обязать супругов хранить друг другу верность, не злоупотреблять спиртными напитками и т.п. Однако можно поставить имущественные отношения супругов в зависимость от определенных условий, в том числе и от указанных выше. Например, можно предусмотреть право на получение денежной компенсации в случае недостойного поведения супруга. - Брачным договором не могут быть урегулированы права и обязанности в отношении детей. Такие отношения могут быть урегулированы алиментным соглашением, соглашением о порядке осуществления родительских прав, иным подобным договором. - Брачный договор не может содержать условия, которые ставят одного из них в крайне неблагоприятное положение. Например, нельзя передать брачным договором все нажитое во время брака имущество одному из супругов. Такой договор может быть признан судом недействительным по заявлению одного из супругов. - Брачный договор не может определять судьбу имущества в случае смерти одного из супругов. Распорядиться имуществом на случай смерти можно только путем составления завещания. - Брачный договор не может ограничивать правоспособность или дееспособность супругов, а также их право на обращение в суд. Это означает, что нельзя обязать или запретить супругу (супруге) получать образование, работать, проживать в определенном месте, выезжать за пределы страны или города и т.д. Что касается временных промежутков заключения брачного договора, то он может быть заключен как до государственной регистрации, так и в любое время в период брака, о чем говорится в пункте 1 статья 41 абзаце 1 СК Российской Федерации. Брачный договор, который заключается до регистрации государственного характера заключенного брака, является сделкой, имеющей условную направленность под отлагательным условием. Данный договор вступает в силу с момента государственной регистрации заключенного брака статья 41 пункт 1 абзац 2 СК Российской Федерации. Без этого последствия правового характера, вытекающие из факта заключения брачного договора не наступают. Брачный договор должен быть заключен в письменной форме и нотариально удостоверен. Вопрос № 58 Унификация права в международном частном праве: понятие, виды. Перспективы. Характерной чертой унификации является наличие международного правового обязательства государств признавать и применять в своей юридической практике правовые нормы, о которых они договорились. В основе унификации права лежит международный договор, с которым связаны все особенности ее правового механизма. Унификация права — это создание одинаковых (унифицированных) норм во внутреннем (национальном) праве разных государств. В условиях существования суверенных государств и, соответственно, при отсутствии наднационального законодательного органа, принимающего юридически обязательные законы для национального права государств, единственным способом создания унифицированных норм является сотрудничество государств, оформленное международным унифицирующим договором. Унифицирующий договор — это международно-правовое обязательство договаривающихся государств безусловно применять согласованные этими государствами правовые нормы в своей национальной юрисдикции. Отличительной особенностью этого процесса является его двойственная правовая природа. Во-первых, международно-правовая: создание комплекса соответствующих правовых норм в форме международного договора, т. е. международно-правовых обязательств государств, что придает им международно-правовую силу (первая стадия); во-вторых, национальноправовая: восприятие международных правовых норм национальным правом государств в форме национально-правовых актов, что придает им юридическую силу в пределах конкретного государства (вторая стадия). Обе стадии равновелики и равнозначны. Регулируя отношения между государствами, международные договоры, фиксирующие согласованную волю государств, обязывают только государства. Присоединяясь к международному договору, государство берет на себя обязательство принять все необходимые меры для того, чтобы сформулированные в договоре нормы применялись повсеместно на его территории всеми физическими, юридическими лицами и его правоприменительными органами — субъектами национального права и, соответственно, требовать таких же действий от других государств — участников договора. Международное право, как правило, не определяет, какие конкретные меры должны быть предприняты государствами. Каждое государство решает эту задачу самостоятельно. Однако в конечном итоге для реализации норм международного договора в национальной юрисдикции государство единоличной волей придает им силу национального права. Нельзя не согласиться с мнением Н. В. Миронова о том, что «правила международного договора, обязывающего непосредственно лишь государство, могут стать обязательными» для 56 национально-правовых субъектов в том случае, «когда это предписано, в той или иной форме, самим государством»1. Юридический механизм такого процесса предусматривается национальным правом государства. В результате нормы международных договоров интегрируются в национальное право. В России основы действия норм международных договоров установлены в ч. 4 ст. 15 Конституции: во-первых, на территории России действуют нормы только тех договоров, в которых Россия участвует (международные договоры Российской Федерации): во-вторых, такие нормы являются частью ее правовой системы; в-третьих, если международный договор устанавливает иные правила, чем предусмотренные законом, то такие правила подлежат преимущественному применению (применяются правила международного договора). Конституционные положения конкретизированы в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. Так, суды непосредственно применяют нормы международного договора: 1) по которому Российская Федерация выразила согласие на его обязательность посредством одного из действий, перечисленных в ст. 6 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»; 2) который вступил в силу и стал обязательным для России; 3) положения которого не требуют издания внутригосударственных актов для их применения; 4) который был официально опубликован в «Бюллетене международных договоров»[1] [2]. Следовательно, суды непосредственно применяют нормы такого международного договора, который стал частью нашей правовой системы. Добавим, что в соответствии с вышеназванным Законом о международных договорах федеральные законы о ратификации либо указы Президента и постановления Правительства о присоединении являются теми правовыми формами, в которых Россия дает согласие на обязательность международного договора, тем самым вводя его нормы в российскую правовую систему. Подобный подход к действию международных договоров во внутренней сфере давно нашел отражение в судебной практике зарубежных стран. Так, в решении 1969 г. по делу «Левенбрау» Федеральный суд ФРГ определил: «Международные договоры не утрачивают своего характера договоров между государствами в результате их трансформации в состав внутреннего права». Согласно Основному закону одобряющий договор акт парламента «служит двум целям: уполномочивает совершение окончательной ратификации договора и инкорпорацию договорных положений во внутреннее право...»1. Следует отметить, что рассмотренный порядок полностью применим к тем составляющим абсолютное большинство договорам, в которых унифицирующие нормы включены в их текст. Такие договоры называются «интегральными конвенциями». Однако встречаются договоры, в которых унифицирующие нормы изложены в приложениях в виде единообразного закона. В таком случае кроме ратификации международного договора государство обязуется ввести в действие этот закон. При этом, во-первых, ратификация и введение в действие единообразного закона могут не совпадать во времени и, во-вторых, государство решает самостоятельно распространить действие единообразного закона только на трансграничные отношения либо и на соответствующие внутренние отношения. Например, ст. 1 Конвенции, устанавливающей Единообразный закон о переводном и простом векселе, 1930 г., обязует договаривающиеся стороны ввести в действие на своей территории единообразный закон, составляющий Приложение 1 к настоящей Конвенции. СССР ратифицировал Конвенцию в 1937 г., а 7 августа 1937 г. дополнительно было принято постановление ЦИК и СНК «О введении в действие Положения о простом и переводном векселе», которое предназначалось только для трансграничного обращения векселя: к внутренним отношениям вексель не применялся. А Федеральный закон от 11 марта 1997 г. № 48-ФЗ «О переводном и простом векселе» распространил действие указанного Положения на всю территорию РФ для всех лиц. Следовательно, Конвенция о векселях является примером «несамоисполнимого договора», но и в этом случае процесс восприятия Единообразного закона национальным правом полностью опосредуется рассмотренным выше национально-правовым механизмом. По мнению С. Н. Лебедева, конвенции с приложением в виде единообразного закона так же, как и «интегральные конвенции», однозначно относятся к «унификации, основанной на международно-договорном обязательстве государств»1. Термины «трансформация», «национальная имплементация», «инкорпорация», «санкционирование», «рецепция» при всей своей условности отражают сущность юридического процесса восприятия норм международного права национальным правом. На наш взгляд, международный договор не преобразуется, а сохраняет свое место в международном праве; при этом нормам договора придается статус национально-правовых норм в каждом конкретном государстве, присоединившемся к договору. По образному выражению Р. Мюллерсона, включение международных норм в правовую систему страны не означает, что «лев становится котом»[5] [6]. Унифицированные нормы действуют как часть национального права и обеспечиваются присущим национально-правовой системе механизмом[7]. Однако нельзя не отметить, что унифицированные нормы (коллизионные, материальные и процессуальные) не отменяют аналогичных норм национального права, а действуют параллельно. Они объективно сохраняют связь с породившим их международным договором: целый ряд вопросов, связанных с их функционированием, решается по нормам соответствующего международного договора и международного права в целом. 1. Временные рамки действия унифицированных норм в значительной степени зависят от договора: нормы приобретают юридическую силу на территории государства не ранее того момента, когда договор вступает в силу (этот момент часто предусматривается в самом договоре, например ратификация договора определенным числом государств); прекращение действия договора ведет к прекращению действия унифицированных норм (по воле государства нормы могут сохраняться, но в ином качестве). 2. Изменения, вносимые государствами-участниками в текст договора в процессе его действия, меняют содержание и практику применения соответствующих норм. 3. Условия применения унифицированных норм определяются соответствующим договором; если государство является участником разных договоров, содержащих одинаковые правила по одному предмету (двусторонний, региональный, универсальный договоры), условия применения и, соответственно, результаты применения норм разных договоров будут разными. 4. Связь унифицированных норм с соответствующим международным договором проявляется и в процессе толкования этих норм. Унифицированные нормы создаются для обеспечения единообразного регулирования; последнее невозможно без единообразного толкования норм. Иногда в самих международных договорах содержатся указания о толковании. Например, Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. в ст. 7 устанавливает, что при ее толковании надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении; пробелы подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана; Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. «для целей настоящей Конвенции» раскрывает содержание некоторых терминов и понятий. Если рассмотренные и другие правила толкования не включены в текст унифицирующего международного договора, его применение должно соответствовать Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., ст. 31 которой содержит положение, применяемое к любому международному договору: он должен толковаться «в свете объекта и целей договора». Хотя унификация присутствует во всех отраслях национального права, в наибольшей степени она охватила, пожалуй, международное частное право, что объясняется объективной связью его предмета с правом разных государств. Сам характер международных частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом и, следовательно, выходящих за рамки одного государства, объективно предрасположен к их регулированию нормами, созданными в результате межгосударственного общения. Правовое регулирование частноправовых отношений, элементы которых лежат в праве разных государств, имеющих свои отличающиеся интересы, неизбежно порождает стремление государств не только каким-то образом координировать национальное право на межгосударственном уровне, но и обеспечить единообразное регулирование. В результате в системе международного частного права значительное место занимают унифицированные как коллизионные, так и материальные и процессуальные нормы. Международная торговая палата (МТП) (международная неправительственная организация; создана в 1919 г.) играет главную роль в области неофициальной систематизации и кодификации обычаев и обыкновений, действующих в МЧП. Основная цель МТП - организационное, техническое и правовое обеспечение глобального бизнеса. В настоящее время МТП объединяет свыше 7 тыс. компаний, промышленных и торговых ассоциаций, федераций и торговых палат в 130 странах мира. Основным звеном структурного механизма МТП являются комиссии, формируемые по отраслевому признаку и включающие свыше 500 экспертов в различных областях мирового бизнеса. МТП занимается составлением и изданием сборников унифицированных обычаев, правил и обыкновений Гармонизация права представляет собой процесс сближения национальных правовых систем, уменьшение и устранение различий между ними. Гармонизация права и его унификация - взаимосвязанные явления, но гармонизация является более широким понятием, так как сближение национально-правовых систем осуществляется и за пределами унификации права. Главное отличие гармонизации от унификации - отсутствие международных обязательств (международных договорных форм) в процессе гармонизации. Отсутствие договорных форм предопределяет специфику всего процесса гармонизации права в целом, который может быть как стихийным, так и целенаправленным. Суть стихийной гармонизации - в процессе сотрудничества и взаимодействия государств в их правовых системах появляется похожее или даже идентичное правовое регулирование (рецепция римского права в Европе, Азии, Латинской Америке). Целенаправленная гармонизация - это осознанное восприятие одним государством правовых достижений других государств (действие ФГК в Бельгии; использование положений ФГК и ГГУ в ГК РФ). В области МЧП интенсивно идет процесс целенаправленной гармонизации. При разработке законодательства по МЧП зачастую имеет место рецепция такого регулирования в форме прямого заимствования (использование Лихтенштейном в 1996 г. Закона о МЧП Австрии (1978); в Румынии (1992), Болгарии (2005) и странах СНГ - Закона о МЧП Швейцарии (1987)). Еще в большей степени применяются идеи и подходы - структура швейцарского Закона 1987 г. заимствована итальянским (1995), бельгийским (2004) и чешским (2012) законодателями. Первый проект Закона о МЧП Венесуэлы (1998) появился в 1963 г. и оказал большое влияние на кодификации МЧП в Перу (1984) и Мексике (1987). В подготовке регулирования принимают активное участие иностранные научные центры и специалисты (проекты законов о МЧП Грузии (1998) и Азербайджана (2000) были подготовлены немецкими юристами)'. Закон Грузии, (как и Закон о МЧП Эстонии (2002)), реципировал многие нормы и подходы Вводного закона к ГГУ. Несмотря на масштабные процессы унификации и гармонизации права, деятельность международных организаций, функционирование международного коммерческого права, МЧП остается наиболее противоречивой, пробельной и сложной отраслью права. Государства неохотно идут на принципиальные изменения своего законодательства в целях сближения его с правом других государств или с международным правом. Особую сложность вызывают частноправовые отношения с участием государств (концессионные договоры, соглашения о разделе продукции). В целях устранения наиболее острых противоречий в области внешней торговли создана система международных правоприменительных органов Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА), Арбитражный суд при МТП. Вопрос № 59 Установление отцовства в судебном порядке. Оспаривание происхождения ребенка. Статья 47 СК РФ. Основание для возникновения прав и обязанностей родителей и детей 57 Права и обязанности родителей и детей основываются на происхождении детей, удостоверенном в установленном законом порядке. Статья 48 СК РФ. Установление происхождения ребенка 1. Происхождение ребенка от матери (материнство) устанавливается на основании документов, подтверждающих рождение ребенка матерью в медицинской организации, а в случае рождения ребенка вне медицинской организации на основании медицинских документов, свидетельских показаний или на основании иных доказательств. 2. Если ребенок родился от лиц, состоящих в браке между собой, а также в течение трехсот дней с момента расторжения брака, признания его недействительным или с момента смерти супруга матери ребенка, отцом ребенка признается супруг (бывший супруг) матери, если не доказано иное (статья 52 настоящего Кодекса). Отцовство супруга матери ребенка удостоверяется записью об их браке. 3. Исключен. 3. Отцовство лица, не состоящего в браке с матерью ребенка, устанавливается путем подачи в орган записи актов гражданского состояния совместного заявления отцом и матерью ребенка; в случае смерти матери, признания ее недееспособной, невозможности установления места нахождения матери или в случае лишения ее родительских прав - по заявлению отца ребенка с согласия органа опеки и попечительства, при отсутствии такого согласия - по решению суда. При наличии обстоятельств, дающих основания предполагать, что подача совместного заявления об установлении отцовства может оказаться после рождения ребенка невозможной или затруднительной, родители будущего ребенка, не состоящие между собой в браке, вправе подать такое заявление в орган записи актов гражданского состояния во время беременности матери. Запись о родителях ребенка производится после рождения ребенка. 4. Установление отцовства в отношении лица, достигшего возраста восемнадцати лет (совершеннолетия), допускается только с его согласия, а если оно признано недееспособным, с согласия его опекуна или органа опеки и попечительства. Статья 49 СК РФ. Установление отцовства в судебном порядке В случае рождения ребенка у родителей, не состоящих в браке между собой, и при отсутствии совместного заявления родителей или заявления отца ребенка (пункт 4 статьи 48 настоящего Кодекса) происхождение ребенка от конкретного лица (отцовство) устанавливается в судебном порядке по заявлению одного из родителей, опекуна (попечителя) ребенка или по заявлению лица, на иждивении которого находится ребенок, а также по заявлению самого ребенка по достижении им совершеннолетия. При этом суд принимает во внимание любые доказательства, с достоверностью подтверждающие происхождение ребенка от конкретного лица. Статья 50 СК РФ. Установление судом факта признания отцовства В случае смерти лица, которое признавало себя отцом ребенка, но не состояло в браке с матерью ребенка, факт признания им отцовства может быть установлен в судебном порядке по правилам, установленным гражданским процессуальным законодательством. Статья 51 СК РФ. Запись родителей ребенка в книге записей рождений 1. Отец и мать, состоящие в браке между собой, записываются родителями ребенка в книге записей рождений по заявлению любого из них. 2. Если родители не состоят в браке между собой, запись о матери ребенка производится по заявлению матери, а запись об отце ребенка - по совместному заявлению отца и матери ребенка, или по заявлению отца ребенка (пункт 3 статьи 48 настоящего Кодекса), или отец записывается согласно решению суда. 3. В случае рождения ребенка у матери, не состоящей в браке, при отсутствии совместного заявления родителей или при отсутствии решения суда об установлении отцовства фамилия отца ребенка в книге записей рождений записывается по фамилии матери, имя и отчество отца ребенка - по ее указанию. 4. Лица, состоящие в браке и давшие свое согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, в случае рождения у них ребенка в результате применения этих методов записываются его родителями в книге записей рождений. Лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери). Статья 52 СК РФ. Оспаривание отцовства (материнства) 1. Запись родителей в книге записей рождений, произведенная в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 51 настоящего Кодекса, может быть оспорена только в судебном порядке по требованию лица, записанного в качестве отца или матери ребенка, либо лица, фактически являющегося отцом или матерью ребенка, а также самого ребенка по достижении им совершеннолетия, опекуна (попечителя) ребенка, опекуна родителя, признанного судом недееспособным. 2. Требование лица, записанного отцом ребенка на основании пункта 2 статьи 51 настоящего Кодекса, об оспаривании отцовства не может быть удовлетворено, если в момент записи этому лицу было известно, что оно фактически не является отцом ребенка. 3. Супруг, давший в порядке, установленном законом, согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, не вправе при оспаривании отцовства ссылаться на эти обстоятельства. Супруги, давшие согласие на имплантацию эмбриона другой женщине, а также суррогатная мать (часть вторая пункта 4 статьи 51 настоящего Кодекса) не вправе при оспаривании материнства и отцовства после совершения записи родителей в книге записей рождений ссылаться на эти обстоятельства. Статья 53 СК РФ. Права и обязанности детей, родившихся от лиц, не состоящих в браке между собой При установлении отцовства в порядке, предусмотренном статьями 48 - 50 настоящего Кодекса, дети имеют такие же права и обязанности по отношению к родителям и их родственникам, какие имеют дети, родившиеся от лиц, состоящих в браке между собой. Сроки подачи заявления об оспаривании отцовства и территориальная подсудность Иск может быть подан в любой момент после рождения ребёнка, в случае подачи иска до рождения ребенка, суд не примет такого заявления, но это не лишит права заявителя на повторное обращение в суд после рождения ребенка. На такие требования срок давности не распространяется. Данную категорию дел рассматривают районные и городские суды. Территориальная подсудность определяется по месту жительства ответчика. В заявлении следует указать помимо сторон и суда отдел загса, который поставил запись о рождении ребенка, далее в иске нужно изложить обстоятельства дела, приложить доказательства на те обстоятельства на которые ссылается Истец. Документы, подтверждающие обстоятельства, на которых основаны ваши требования, копии этих документов для ответчика. Это могут быть результаты проведённой ранее экспертизы, медицинские документы, фотографии и др. В каких случаях можно получить отказ в иске Существует несколько случаев, когда отцовство не будет оспорено Совокупностью доказательств по делу будет доказано, что лицо, указанное в графе «отец» в действительности является им (решающее значение будет иметь генетическая экспертиза). В соответствии с ч. 2 ст. 52 СК РФ «Требование лица, записанного отцом ребенка на основании пункта 2 статьи 51 настоящего Кодекса, об оспаривании отцовства не может быть удовлетворено, если в момент записи этому лицу было известно, что оно фактически не является отцом ребенка» В данном случае придется доказывать, что на момент признания отцовства лицо повергалось давлению, либо было не в состоянии отдавать отчет в своих действиях. Родитель не вправе оспаривать отцовство, если ребёнок был рожден с использованием суррогатного материнства или с помощью искусственной имплантации эмбриона. согласно ч. 3 ст. 52 СК РФ - Супруг, давший в порядке, установленном законом, согласие в письменной форме на применение метода искусственного оплодотворения или на имплантацию эмбриона, не вправе при оспаривании отцовства ссылаться на эти обстоятельства. Супруги, давшие согласие на имплантацию эмбриона другой женщине, а также суррогатная мать (часть вторая пункта 4 статьи 51 настоящего Кодекса) не вправе при оспаривании материнства и отцовства после совершения записи родителей в книге записей рождений ссылаться на эти обстоятельства. По данной категории дел мировое соглашение заключить невозможно. Вопрос № 60 Информационное обеспечение предпринимательской деятельности. Коммерческая, служебная, банковская тайна Неправомерный доступ к коммерческой, банковской тайне может нанести организации значительный материальный ущерб, а также имиджевые издержки. Для того чтобы защитить себя от утечки информации, целесообразно в рамках предприятия разрабатывать локальные акты, которые могут называться по-разному: положения о конфиденциальной информации, перечни сведений, не подлежащие разглашению и т.д. Работники должны быть ознакомлены с такими актами под расписку. Объект и субъекты системы информационного обеспечения предпринимательства тесно взаимосвязаны. Во-вторых, в качестве объекта системы информационного обеспечения в целом выступает стабильное экономическое состояние субъекта предпринимательской деятельности в текущем и перспективном периоде. Конкретными же объектами информационного обеспечения являются информационные и иные ресурсы: финансовые, материально-технические, кадровые и др. Можно выделить две группы обеспечивающих информационное обеспечение предпринимательства субъектов: внешние и внутренние. К внешним субъектам относятся органы законодательной, исполнительной и судебной власти, призванные информационно обеспечивать всех без исключения законопослушных участников предпринимательских и иных отношений; причем их деятельность не может полностью контролироваться самими предпринимателей (во всяком случае, в современной российской действительности). Эти органы формируют законодательную основу функционирования и защиты предпринимательской активности в различных ее аспектах и гарантируют стабильность информационных отношений в интересах всех граждан страны. 58 Внутренние субъекты — это лица, непосредственно осуществляющие деятельность по защите информационной безопасности данного конкретного субъекта предпринимательства. В качестве таких субъектов могут выступать работники собственной службы безопасности предприятия; приглашенные специалисты и консультанты, оказывающие информационные услуги в целях защиты предпринимательской деятельности. Администрация предприятия осуществляет информационное обеспечение собственной деятельности на основе определенной стратегии и тактики. Стратегия информационного обеспечения предпринимательства предполагает долгосрочный подход к достижению цели. Она должна включать прежде всего систему превентивных мер по защите конфиденциальной информации, реализуемую через регулярную, непрерывную работу структурных подразделений организации по проверке контрагентов, анализу предполагаемых сделок, экспертизе документов, выполнению правил работы с документацией и т.п. Может быть выработана также стратегия реактивных мер, основанная на применении ситуационного подхода и реализуемая через систему мероприятий, специфических для данной ситуации. Тактика информационного обеспечения предпринимательства включает применение определенных процедур и выполнение конкретных действий в целях противодействия возникающим угрозам. Такими действиями в зависимости от ситуации могут быть, например, принятие дополнительных мер по сохранности коммерческой тайны; создание подразделения компьютерной безопасности; предъявление устных или письменных претензий контрагенту-нарушителю; обращение в правоохранительные органы или суд. Итак, среди основных направлений по информационному обеспечению предпринимательства можно выделить: — проведение проверок в структурных подразделениях предприятия и оказание практической помощи по вопросам информационного обеспечения их деятельности; — организация и осуществление защиты конфиденциальной информации; — разработка и внедрение локальных актов, например, положения о коммерческой тайне; — автоматизация информации по вопросам безопасности; — постепенный переход подразделений на безбумажный (электронный) документооборот; — проверка правил ведения закрытого делопроизводства; — проверка работников на предмет соблюдения ими правил обеспечения информационной, экономической безопасности. Безопасность в широком смысле определяется как состояние защищенности чего-либо от различных опасностей, состояние, при котором есть реальная гарантия сохранения этого состояния на протяжении определенного времени. По сути это сформированная концепция построения любой системы защиты. Экономическая безопасность предпринимательской деятельности предусматривает защищенность интеллектуальной собственности и интересов предприятия или предпринимателя независимо от масштаба их присутствия в конкретной сфере бизнеса. Экономическая безопасность характеризуется сложной иерархической структурой, включающей в качестве основных частей правовую безопасность, маркетинговую безопасность, информационную безопасность и физическую безопасность предприятия. Все части являются обязательными и формируют модель защищенности производственных и коммерческих интересов предпринимателя. Правовая безопасность требует построения программной схемы решения вопросов, связанных с обеспечением законности деятельности предпринимателя, соблюдения им правовых норм при организации функционирования предприятия, составлении и ведении документации, патентовании технических и технологических новшеств, принятии решений, построении деловых связей, защите информации и в других случаях. Маркетинговая безопасность предполагает формирование программы ведения аналитических исследований рынка, деловых интересов добросовестных конкурентов, анализ направленности интересов недобросовестных конкурентов и криминальной среды, организации разведки в бизнесе, аналитической работы по выявлению экономических угроз предприятию, каналов утраты ценной информации, расчета экономической целесообразности системы защиты информации, ее стоимости и других главных направлений деятельности предприятия. Физическая безопасность предусматривает формирование и совершенствование системы охраны территории, здания, помещений, транспорта, продукции, персонала предприятия, расширения использования технических средств охраны, сигнализации и информирования, регламентацию действий персонала в экстремальных ситуациях и других соответствующих мероприятий. Одной из составных частей экономической безопасности является информационная безопасность, направленная на разработку и актуализацию программы построения аналитической работы по определению состава ценной информации предприятия, угроз информации, по формированию системы защиты информации в традиционном и электронном документообороте, защиты информации от персонала, защиты информации в технических каналах распространения информации и т. д. Федеральный закон от 29.07.2004 N 98-ФЗ (ред. от 09.03.2021) "О коммерческой тайне" Статья 3. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе Для целей настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: 1) коммерческая тайна - режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду; 2) информация, составляющая коммерческую тайну, - сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны; 3) утратил силу с 1 января 2008 года. - Федеральный закон от 18.12.2006 N 231-ФЗ; 4) обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, - лицо, которое владеет информацией, составляющей коммерческую тайну, на законном основании, ограничило доступ к этой информации и установило в отношении ее режим коммерческой тайны; 5) доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, - ознакомление определенных лиц с информацией, составляющей коммерческую тайну, с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации; 6) передача информации, составляющей коммерческую тайну, - передача информации, составляющей коммерческую тайну и зафиксированной на материальном носителе, ее обладателем контрагенту на основании договора в объеме и на условиях, которые предусмотрены договором, включая условие о принятии контрагентом установленных договором мер по охране ее конфиденциальности; 7) контрагент - сторона гражданско-правового договора, которой обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, передал эту информацию; 8) предоставление информации, составляющей коммерческую тайну, - передача информации, составляющей коммерческую тайну и зафиксированной на материальном носителе, ее обладателем органам государственной власти, иным государственным органам, органам местного самоуправления в целях выполнения их функций; 9) разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, - действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору. Служебная тайна Существует указ президента России от 06.03.97 года № 188 «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера». Так вот, в этом документе сказано, что разница между этими понятиями состоит в том, что коммерческая тайна – это та информация, которая связана непосредственно с коммерческой деятельностью, а вот служебная тайна - это те сведения, доступ к которым ограничивается государственными органами власти. Чтобы понять сущность последнего понятия, необходимо обратиться к постановлению № 1233, утвержденному 03.11.94 г. В нем разъяснен порядок обращения со служебными данными. Этот документ направлен на урегулирование всех вопросов, которые возникают по поводу информации. В нем дается разъяснение относительно грифа конфиденциальности данных "Для служебных нужд". Положение говорит о том, что данные ограниченного пользования относят к несекретной информации, однако данные относительно деятельности предприятия вполне могут не разглашаться при служебной необходимости. Такой документ дает предписание главам федеральных служб исполнительной власти в пределах своих возможностей определить должностные лица, которые, в свою очередь относят служебные данные к категории ограниченного распространения, заниматься их защитой. А значит, можно говорить о том, что обладателями служебной тайны могут быть все служащие, которые являются работниками государственных органов исполнительной, законодательной, судебной власти, а также все подчиненные им структуры. В любой организации определен порядок реализации задач и целей, есть своя система ведения отчетности, контроля документооборота и т. д. Информацию такого плана можно назвать служебной тайной. Объемы этой информации определяются руководителями. Примеры служебной тайны: налоговая тайна – это любая информация о налогоплательщиках, которая получена налоговыми органами. / Информация, ставшая известной работнику ЗАГСа, также является конфиденциальной. К сведениям должен быть ограниченный доступ только тех лиц, которые имеют на это право. Данные гражданского состояния не подлежат разглашению. К ним можно отнести рождение, усыновление, смену имени и фамилии, заключение или расторжение брака. Руководство ЗАГСа может предоставлять сведения по актам только по запросам суда, прокуратуры, органов следствия или дознания. Банковская тайна. Федеральный закон от 02.12.1990 N 395-1 (ред. от 30.12.2021) "О банках и банковской деятельности". Статья 26. Банковская тайна Кредитная организация, Банк России, организация, осуществляющая функции по обязательному страхованию вкладов, гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, о счетах и вкладах ее клиентов и корреспондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону. 59 Данные, составляющие банковскую тайну, предоставляются клиентам, их представителям, БКИ, АСВ, судам, Счетной палате, налоговым, следственным и таможенным органам, ПФР, Фонду социального страхования, судебным приставам, ФСФН, ФТС, следственным органам. Список структур, имеющих доступ к банковской тайне, постоянно расширяется. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и порядке, которые предусмотрены законом. При разглашении банком сведений, составляющих банковскую тайну, клиент, права которого нарушены, может потребовать от того возмещения причиненных убытков. Вопрос № 61 Ограничение применения норм иностранного семейного права В основе решения данных вопросов лежит территориальный принцип. Законодательство, которое подлежит применению к правам и обязанностям родителей и детей, распространяется на взаимные права и обязанности родителей и детей, рожденных как в браке, так и вне брака. Алиментные обязательства охватываются данной нормой, если речь идет об обязательствах родителей по отношению к детям. Имеются в виду алиментные обязательства родителей по отношению к несовершеннолетним детям, а равно к нетрудоспособным совершеннолетним детям. Алиментные и другие права и обязанности родителей и детей определяются по законодательству государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. Следовательно, отношения родителей и детей, проживающих совместно в РФ, независимо от гражданства сторон будут определяться по российскому законодательству. В данном случае закон исходит из того, что отношения родителей и детей наиболее тесно связаны с законодательством страны их совместного места жительства. Если стороны не имеют совместного места жительства и проживают в разных государствах, их права и обязанности определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок. Последний получит в данном случае средства на содержание в том же объеме и на тех же условиях, что и другие дети, имеющие гражданство того же государства. При проживании матери с ребенком в России, а отца – за границей взыскание на ребенка алиментов с отца должно определяться российским судом по российскому законодательству, если ребенок – российский гражданин, и по законодательству страны гражданства ребенка, если ребенок – иностранный гражданин. По требованию истца может быть применено законодательство государства, на территории которого постоянно проживает ребенок. Данная норма относится к случаям, когда ребенок, имеющий гражданство одного государства, проживает на территории другого. Законодательство страны места проживания ребенка связывается с наличием требования (просьбы) об этом применении истца. При отсутствии такого требования суд не должен отступать от основных коллизионных правил СК РФ. Закон гласит также не об обязанности суда. Применение по требованию истца законодательства страны места жительства ребенка – лишь право, а не обязанность суда. Должен приниматься во внимание тот факт, что законодательство страны места жительства ребенка действительно более благоприятно для ребенка. Алиментные обязательства родственников продолжаются, несмотря на проживание их в различных странах. Алиментные обязательства совершеннолетних детей в пользу родителей, а также алиментные обязательства других членов семьи определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства. При отсутствии совместного места жительства такие обязательства определяются законодательством государства, гражданином которого является лицо, претендующее на получение алиментов. Например, сын нуждающегося престарелого отца уехал из России и живет за границей – иск проживающего в России отца, являющегося российским гражданином, к сыну о взыскании алиментов должен рассматриваться судом с применением российского законодательства. Вопрос № 62 Система источников предпринимательского права. Роль судебной практики Источниками предпринимательского права являются: 1) нормативные правовые акты Российской Федерации. 2) международные договоры Российской Федерации. 3) обычаи. 1. Нормативно-правовые акты являются основным источником права в нашей стране: а) Конституция РФ имеет высшую юридическую силу и является базой текущего законодательства; б) федеральные конституционные законы; в) федеральные законы (особое место среди них занимают кодексы); г) подзаконные федеральные акты: - указы Президента РФ, издаваемые в дополнение или развитие законов, издаваемых в дополнение или развитие законов, при наличии в них пробелов и при необходимости оперативного установления правовых норм; - постановления, распоряжения Правительства РФ, издаваемые в пределах его компетенции в развитие и исполнение законов; - нормативные акты федеральных министерств и иных федеральных органов исполнительной власти, направленные на исполнение законов, указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ; д) акты региональных органов власти и управления, издаваемые в пределах их компетенции в соответствии с разграничением полномочий между Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации; е) акты местных органов власти и управления, имеющие хозяйственно-правовое содержание. В правовой системе действует принцип непротиворечивости: правовые акты органов власти и управления нижестоящего уровня не должны противоречить соответствующим правовым актам органов вышестоящего уровня. В противном случае действует правовой акт органов вышестоящего уровня. 2. Международные договоры Российской Федерации согласно ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации являются составной частью российской правовой системы и поэтому учитываются как источники ее права. Согласно п. 2 ст. 7 ГК РФ международные договоры Российской Федерации имеют приоритет перед ее гражданским законодательством. При этом международные договоры применяются к гражданским правоотношениям непосредственно, если только из самого договора не следует необходимость издания для его применения внутригосударственного акта. Например, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. подлежит непосредственному применению в качестве российского права, а Парижская Конвенция по охране промышленной собственности 1983 г. установила, что условия подачи заявки и регистрации товарных знаков определяется национальным законодательством страны-участницы. В соответствии с этим в России действует часть четвертая ГК РФ, содержащая соответствующие нормы о регистрации товарных знаков (параграф 2 гл. 76 ГК РФ). 3. Обычаи. Согласно ст. 5 ГК РФ обычай - сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Например, Международной торговой палатой разработаны Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС. Они применяются только в том случае, если есть на них ссылка в договоре между сторонами, но МКАС (Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ) признает ИНКОТРЕМС в качестве обычаев делового оборота. Одним из средств правового регулирования предпринимательской деятельности выступает судебная практика в форме актов высших судов: решений Конституционного Суда РФ, постановлений Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, информационных писем Высшего Арбитражного Суда РФ, которая в определенной мере выступает в качестве регулятора общественных отношений. В настоящее время в России начался новый этап развития судебной практики как правового явления, начало которому положила Конституция РФ 1993 г., законодательно закрепившая разделение государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную. Соответственно судебная деятельность в Российской Федерации является проявлением правовой политики государства. Последовательное проведение принципа разделения властей поставило судебную власть в новые правовые условия. Изменилась ее роль в обществе, сама судебная власть структурно стала иной. Это не могло не изменить место судебной практики в российской правовой системе, степень ее влияния на правотворческий процесс, на правовое регулирование. Современное российское законодательство в области предпринимательской деятельности чрезвычайно мобильно и поэтому нуждается в существенных изменениях, дополнениях, и становление судебного права "как самостоятельной доктрины нисколько не подрывает идею верховенства закона, не отрицает приоритет Конституции или других основополагающих актов Представляется, что пробельность и противоречивость российского законодательства в сфере предпринимательской деятельности требуют активной роли суда, который иначе и не сможет выполнить свои обязанности в полном объеме. Когда суд действует в условиях пробельности права, отсутствия законодательно установленного разумного баланса публичных и частных интересов, вынужден заполнять юридический вакуум путем создания правовых норм. Следует согласиться, что нормотворчество - это не только процесс по установлению норм, но и процесс по отмене существующих норм права. Как справедливо отмечено, нормотворчество в широком смысле понимается как "целенаправленная деятельность органов государственной власти либо самого народа по установлению, изменению или отмене общеобязательных правил поведения (норм права) в обществе и государстве посредством определенной формально-юридической процедуры Отношение государства к судебной практике является одной из важных сфер проявления правовой политики государства. Именно в связи с государственной политикой, с законодательным закреплением компетенции судебной власти судебная практика не должна быть правотворческой и обязательной, восполняющей и дополняющей закон или не иметь никакого регулятивного воздействия на действительность. Чтобы определить возможность высших судов выполнять нормотворческие функции и степень обязательности их судебно-правовых актов, необходимо проанализировать законодательство. Полномочия и характер деятельности Конституционного Суда РФ отражены в ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" от 21.07.94 N 1-ФКЗ в редакции от 15.12.2001. Конституционный Суд РФ является судебным органом конституционного контроля, который в том числе разрешает дела о соответствии Конституции РФ нормативных актов всех уровней и по запросам судов проверяет конституционность закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле, дает толкование Конституции РФ. Конституционный Суд решает исключительно вопросы права и, руководствуясь в своей деятельности Конституцией России, принимает решения по делу, оценивая как буквальный смысл рассматриваемого акта, так и смысл, придаваемый ему официальным и иным толкованием сложившейся правоприменительной практики, а также исходя из его места в системе правовых актов (ст. ст. 1, 3, 74). Конституционный Суд РФ окончательно разрешает все спорные вопросы толкования Конституции и соответствие ей федеральных законов, 60 нормативных актов Президента, Правительства, конституций республик, уставов, а также законов или иных нормативных актов субъектов Федерации, изданных в пределах своей компетенции (ст. 125 Конституции). Решение Конституционного Суда РФ имеет общеобязательный характер, окончательно, не подлежит обжалованию и вступает в силу немедленно после его провозглашения, действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Юридическая сила постановления Конституционного Суда РФ о признании акта неконституционным не может быть преодолена повторным принятием этого же акта. Акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу; признанные не соответствующими Конституции России не вступившие в силу международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению. Решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях. В случае если решением Конституционного Суда РФ нормативный акт признан не соответствующим Конституции полностью или частично либо из решения Конституционного Суда вытекает необходимость устранения пробела в правовом регулировании, государственный орган или должностное лицо, принявшие этот нормативный акт, рассматривают вопрос о принятии нового нормативного акта, который должен, в частности, содержать положения об отмене нормативного акта, признанного не соответствующим Конституции РФ полностью, либо о внесении необходимых изменений и (или) дополнений в нормативный акт, признанный неконституционным в отдельной его части. До принятия нового нормативного акта непосредственно применяется Конституция России (ст. ст. 6, 79 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации"). Статья 80 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" возлагает обязанность на государственные органы и должностные лица по приведению законов и иных нормативных актов в соответствие с Конституцией РФ в связи с решением Конституционного Суда, если нормативные акты, их отдельные положения признаны неконституционными либо имеется необходимость устранения пробела в правовом регулировании. Признание федерального закона, нормативных актов Президента РФ и Правительства РФ, нормативного акта субъекта Российской Федерации неконституционными полностью или в части влечет определенные последствия. В том числе является основанием для отмены в установленном порядке положений других нормативных актов, основанных на признанном неконституционным полностью или частично нормативном акте либо воспроизводящих их или содержащих такие же положения, какие были признаны неконституционными. Положения нормативных актов, признанных неконституционными полностью или в части, не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами. В случае признания Конституционным Судом закона, примененного в конкретном деле, неконституционным данное дело во всяком случае подлежит пересмотру компетентным органом в обычном порядке (ст. ст. 87, 91, 95, 100). Постановления Конституционного Суда публикуются в официальном издании "Вестник Конституционного Суда Российской Федерации" для всеобщего сведения. В Постановлении Конституционного Суда РФ от 16.06.98 N 19-П по делу о толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции РФ дано толкование статьи 125 Конституции РФ, согласно которому только Конституционный Суд РФ выносит официальные решения, в результате которых неконституционные нормативные акты утрачивают юридическую силу, и данные решения имеют такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, как и решения нормотворческого органа, и, следовательно, такое же, как нормативные акты, общее значение. Поэтому его постановления являются окончательными, не могут быть пересмотрены другими органами или преодолены путем повторного принятия отвергнутого неконституционного акта, а также обязывают всех правоприменителей, включая суды, действовать в соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда РФ (п. 4 мотивировочной части). Следовательно, в правовой системе Российской Федерации правовые позиции Конституционного Суда являются фактическим отражением государственной воли, "поскольку возникают как акт конституционного органа государства, уполномоченного выразить эту волю в предписанных законом форме и параметрах" <*>, а также предопределяют правовую позицию законодателя и правоприменителя. Таким образом, на конституционном уровне и в указанных статьях ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" закреплены функции и полномочия Конституционного Суда РФ, юридическая сила и общеобязательность его решений, юридические последствия принятия итогового решения, последствия неисполнения его решений. Вследствие чего решения Конституционного Суда имеют общеобязательное значение, являются адекватным средством для лишения нормативных актов юридической силы в связи с их неконституционностью и, следовательно, имеют характер нормы. Правовая норма, чей неконституционный характер признан Конституционным Судом, перестает действовать не только в конкретном рассмотренном нормативно-правовом акте, но и во всех иных правовых актах. В связи с чем решения Конституционного Суда РФ являются источником конституционного права. Полномочия, компетенция и характер деятельности судов общей юрисдикции закреплены в ст. ст. 19 - 22 ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации", а также в Законе РСФСР "О судоустройстве РСФСР" от 08.07.81 N 976, действующем в части, не противоречащей Конституции РФ и указанному федеральному конституционному закону. Высшим судебным органом по делам, подсудным судам общей юрисдикции, является Верховный Суд РФ. Верховный Суд РФ осуществляет судебный надзор за деятельностью нижестоящих судов, а также дает разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 19 ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации"). В соответствии со ст. ст. 56, 58 Закона РСФСР "О судоустройстве РСФСР" разъяснения Пленума Верховного Суда РФ по вопросам применения законодательства обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение. Верховный Суд РФ при этом осуществляет контроль за выполнением судами разъяснений Пленума Верховного Суда. Давать судам разъяснения по вопросам применения законодательства при рассмотрении гражданских, уголовных, административных дел является основным полномочием Пленума Верховного Суда РФ. Разъяснения даются в виде особого акта судебного органа - постановления Пленума Верховного Суда и основываются на обобщении судебной практики нижестоящих судов и решений, принятых по рассмотренным Верховным Судом делам. Постановления Пленума Верховного Суда РФ публикуются в официальном издании "Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации" для всеобщего сведения, а также направляются непосредственно судам. Полномочия, компетенция и характер деятельности арбитражных судов определены в ст. ст. 23 - 25 ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации", а также в ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" от 28.04.95 N 1-ФКЗ. Высшим судебным органом по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами в соответствии с их полномочиями, является Высший Арбитражный Суд РФ. Высший Арбитражный Суд осуществляет судебный надзор за деятельностью нижестоящих судов, а также дает разъяснения по вопросам судебной практики (ст. ст. 9, 10 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации"). Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ обобщает практику применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и дает разъяснения по вопросам судебной практики. Данные разъяснения принимаются в виде постановлений Пленумов Высшего Арбитражного Суда, которые в силу ч. 2 ст. 13 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" обязательны для арбитражных судов. Закон закрепил еще одну форму обеспечения единства судебной практики арбитражных судов - информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, в которых рассматриваются отдельные вопросы судебной практики, и о результатах рассмотрения информируются арбитражные суды. Статья 16 ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" в отличие от ч. 2 ст. 13 данного Закона не предусматривает их обязательности для арбитражных судов, и они носят рекомендательный характер. Постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда и информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда публикуются в официальном издании "Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" для всеобщего сведения, а также направляются непосредственно арбитражным судам. Восприятие постановлений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в качестве обязательных для арбитражных судов, на наш взгляд, на этом не заканчивается. Таковыми их нередко считают органы государственной власти и субъекты предпринимательской деятельности. Аргументируя свою позицию в судебных спорах, стороны в качестве аргументов наряду с нормативными правовыми актами обращаются к постановлениям Пленума Высшего Арбитражного Суда по вопросам судебной практики. Следовательно, в соответствии с вышеуказанными нормами законов можно сделать вывод, что акты судебных органов - постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, в которых на основании обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов даются разъяснения по вопросам применения конкретных правовых норм, носят обязательный и соответственно нормативный характер для судов. Данные разъяснения представляют собой обнародование официальной позиции высших судебных инстанций по вопросам судебной практики, направлены на единообразное и правильное применение судами федерального законодательства и могут применяться, в частности, арбитражными судами в качестве нормативного обоснования при принятии решений. Подобные разъяснения "обладают государственной обязательностью" и оказывают "регулирующее воздействие на всю судебную практику" <*>. Однако судебная практика как источник правового регулирования не относится к категории закона, поскольку не обладает признаками такового. Формулируемые, в частности, в постановлениях Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики судебные правоположения направлены главным образом на устранение пробелов в законе и выявленных в правоприменительной деятельности противоречий, разъяснение действующих норм закона. Судебные правоположения формально действующую норму не изменяют и не ставят перед собой задачу заменить действующую норму закона на другую, но наполняют ее конкретным содержанием, например расширяя сферу ее применения, уточняя механизм ее реализации или, наоборот, устанавливая границы ее действия. Устраняя противоречия, суд своим правоположением разрешает юридически тупиковую ситуацию. При этом судебная практика исходит из приоритета закона. Учитывая, что "дача нормативных разъяснений базируется на практике судебных органов, связана только с практикой применения законов, преследует цель обеспечить правильное, с точки зрения авторитетного интерпретатора, толкование и применение законов" <*>, по нашему мнению, имеются правовые основания предполагать, что судебные правоположения, содержащиеся в разъяснениях Пленумов высших судебных инстанций, осуществляют дополнительное правовое регулирование; имеют по своему характеру вспомогательное значение по отношению к закону, поскольку их роль заключается в упорядочении отношений, которые либо не урегулированы, либо не могут быть урегулированы непосредственно законом в силу неясности и неточности формулировок; занимают свое особое место среди источников права, применяемых судом при разрешении спора. Судебная практика в форме постановлений Пленумов высших судебных инстанций по вопросам применения законов создает известные предпосылки правовой регламентации к условиям жизни и, являясь одним из эффективных способов совершенствования законодательства, материального и процессуального права, укрепляет престиж закона и увеличивает его эффективность. Представляется, что решения Конституционного Суда РФ и постановления Пленумов высших судебных инстанций по вопросам судебной практики выполняют определенную регулятивную роль в правовом регулировании, в частности, предпринимательской деятельности. Значимость данных актов заключается в том, что в решениях Конституционного Суда дается толкование конституционных норм, в постановлениях Пленумов высших судебных инстанций содержатся разъяснения по вопросу применения федерального законодательства, которые являются обязательными для судов. Именно в указанных актах реализуется принцип единообразного применения судами норм права и единообразного подхода при разрешении экономических споров, защиты имущественных прав, недопущения злоупотребления правом и предупреждения правонарушений в сфере предпринимательской деятельности, что ведет к предсказуемости решений при рассмотрении конкретных экономических споров. В ряде случаев, например при восполнении пробелов в законодательстве, устранении коллизий между нормативными актами одного уровня, обеспечении справедливого баланса между частными и публичными интересами, судебная практика выступает в качестве источника права. Вопрос № 63 Родительские права: содержание, особенности осуществления и защиты Родительские права и обязанности имеют следующие особенности. 1. Родительские права и обязанности носят срочный характер. По достижении ребенком совершеннолетия или при приобретении полной дееспособности несовершеннолетним родительские права и обязанности прекращаются. 61 2. Родители обладают равными правами и несут равные обязанности в отношении своих детей. При этом не имеет значения, состоят ли родители ребенка в зарегистрированном браке или нет. 3. При осуществлении родительских прав и обязанностей должен соблюдаться приоритет интересов ребенка (п. I ст. 65 СК РФ). 4. Права родителей часто являются их обязанностями. 5. Родительские права и обязанности не могут быть прекращены по воле родителей. 6. Родители имеют преимущественное право на воспитание ребенка. Исходя из этого, они могут требовать его возврата от любого лица, удерживающего ребенка у себя не основываясь на требованиях закона или на решении суда. Права и обязанности родителей подразделяются наличные неимущественные и имущественные. К личным неимущественным правам и обязанностям родителей относятся: во-первых, права и обязанности родителей по воспитанию и образованию детей; во-вторых, права и обязанности родителей по защите прав и интересов детей. Права и обязанности родителей по воспитанию и образованию детей носят комплексный характер и представляют совокупность следующих взаимосвязанных прав и обязанностей: а) право и обязанность воспитывать своих детей; б) обязанность заботиться о здоровье, физическом, психическом, духовном и нравственном развитии своих детей (предполагает существование более сложных по природе средств и методов формирования ребенка как личности); в) обязанность обеспечить получение детьми основного общего образования; г) с учетом мнения детей право выбора для них образовательного учреждения и формы обучения до получения детьми основного общего образования. При реализации данных прав и обязанностей необходимо учитывать состояние здоровья ребенка, его способности, религиозную принадлежность, семейные традиции и т.д. Семейный кодекс РФ не конкретизирует, каким именно образом должны осуществляться родительские права. Законом установлены лишь пределы их осуществления: вопервых, родительские права не могут осуществляться вопреки интересам детей; во-вторых, при осуществлении родительских прав родители не вправе причинять вред физическому и психическому здоровью детей, их нравственному развитию. Запрещены способы воспитания детей, основанные на пренебрежительном, жестоком, грубом, унижающем человеческое достоинство обращении, оскорблении или эксплуатации детей. Права и обязанности родителей по защите прав и интересов детей согласуются с правом последних на защиту (ст. 56 СК РФ). Предметом зашиты являются все права детей, перс-численные в СК РФ, а также жилищные, наследственные, права как члена общества (на охрану жизни и здоровья; социальное обеспечение; защиту чести и достоинства и др.). Способы зашиты прав ребенка зависят от специфики принадлежащих ему прав, характера правонарушения, возраста несовершеннолетнего и др. Родители являются законными представителями ребенка без специального на то полномочия в отношениях с физическими и юридическими липами, в том числе с органами местного самоуправления, внутренних дел, судом, прокуратурой. Родители не могут быть законными представителями своих детей в случаях лишения или ограничения их родительских прав; нахождения ребенка на полном государственном попечении воспитательного, медицинского учреждения либо учреждения системы социальной зашиты, которое принимает на себя всю заботу о ребенке и защиту его прав и законных интересов; при признании родителей недееспособными; наличии принципиальных противоречий между интересами родителей и детей, установленных органами опеки и попечительства. В последнем случае орган опеки и попечительства назначает для защиты прав и интересов ребенка независимого представителя. Имущественные права и обязанности родителей в гл. 12 СК РФ "Права и обязанности родителей" не раскрываются. Анализ гражданского и семейного законодательства позволяет выделить две основные группы имущественных прав и обязанностей родителей. Первая связана с обязанностью родителей предоставлять содержание своим детям — алименты. Алиментным обязательствам родителей и детей посвящены нормы гл. 13 СК РФ. Ко второй группе относятся права и обязанности родителей по распоряжению имуществом несовершеннолетних детей в их интересах в объеме и порядке, определенном гражданским законодательством. За невыполнение обязанности воспитывать ребенка в Российской Федерации предусмотрены: 1) уголовная ответственность (ст. 156 УК РФ); 2) административная ответственность (ст. 5.35 КоАП РФ); 3) гражданско-правовая ответственность (ст. 1073—1075 ГК РФ); 4) семейно-правовая ответственность (ст. 69 и 73 С К РФ) . [Семейный кодекс РФ] [Глава 12] [Статья 68] Защита родительских прав 1. Родители вправе требовать возврата ребенка от любого лица, удерживающего его у себя не на основании закона или не на основании судебного решения. В случае возникновения спора родители вправе обратиться в суд за защитой своих прав. При рассмотрении этих требований суд вправе с учетом мнения ребенка отказать в удовлетворении иска родителей, если придет к выводу, что передача ребенка родителям не отвечает интересам ребенка. 2. Если судом установлено, что ни родители, ни лицо, у которого находится ребенок, не в состоянии обеспечить его надлежащее воспитание и развитие, суд передает ребенка на попечение органа опеки и попечительства. Вопрос № 64 Понятие и признаки предпринимательской деятельности: законодательная и судебная квалификация. Понятие предпринимательской деятельности содержится в статье 2 ГК РФ. Под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке. Выделяют некоторые признаки предпринимательской деятельности. 1. Систематичность, то есть осуществление предпринимательской деятельности в течение определенного периода. Однако законодатель не определяет четких критериев систематичности. Поэтому для квалификации деятельности как предпринимательской применяют такие критерии, как: • доля прибыли от осуществления предпринимательской деятельности в общих доходах лица; • размеры прибыли; • получение ее определенное количество раз за какой-либо отчетный период и др. 2. Самостоятельность, которая включает в себя две составляющие: а) организационная самостоятельность – возможность самостоятельно принимать решения в процессе предпринимательской деятельности (волевой характер); б) имущественная самостоятельность – наличие у предпринимателя обособленного имущества для осуществления предпринимательской деятельности. Рисковый характер предпринимательской деятельности. Риск (от лат. «risco» – «отвесная скала») – вероятность неполучения запланированного или ожидаемого положительного результата. 3. Самостоятельная имущественная ответственность предпринимателя. Пределы такой ответственности зависят от организационно-правовой формы осуществления предпринимательской деятельности. 4. Легализованный характер. Предпринимательская деятельность может осуществляться только лицами, зарегистрированными в установленном законом порядке. Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации является правонарушением (ст. 14.1 КоАП РФ; ст. 171 УК РФ). 5. Направленность на систематическое получение прибыли. Под прибылью понимают доходы, уменьшенные на величину расходов. При этом важна именно цель деятельности лица, а не факт получения прибыли. Деятельность, направленная на получение прибыли, но приносящая убытки, также является предпринимательской. 6. Профессионализм – признак, предполагающий наличие у предпринимателя определенных знаний и навыков. В настоящее время такое требование закреплено в отношении далеко не всех видов предпринимательской деятельности (в основном наличие определенного образования требуется при осуществлении лицензируемых видов деятельности). Однако он указан в качестве обязательного в законодательстве Германии, Франции и др. Виды предпринимательской деятельности: 1) по форме собственности, на базе которой осуществляется предпринимательская деятельность: частная., государственная., муниципальная. 2) по количеству участников: индивидуальная, коллективная; 3) по характеру деятельности: производство товаров, оказание услуг, выполнение работ и др. Практика в последнее время все чаще сталкивается с необходимостью разграничения понятий "действие" и "деятельность". Так, необходимость определения деятельности через признак систематичности уже подчеркнули судебные органы. Верховный Суд РФ в своем Постановлении от 30 июня 2006 г. по делу N 53-ад06-2 отметил, что отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве индивидуального предпринимателя, не образуют состава административного правонарушения при условии, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ, оказанных услуг и другие обстоятельства не свидетельствуют о том, что данная деятельность была направлена на систематическое получение прибыли. Для формирования понятия "деятельность", к сожалению, в современном российском праве надлежащих теоретических оснований нет. Нет и самой дефиниции, равно как и правил формирования понятия "деятельность". Поэтому необходимо пользоваться философским и экономическим понятиями деятельности как базовыми, с тем чтобы в дальнейшем сформулировать правовое понятие предпринимательской деятельности. В общей литературе под деятельностью понимается целесообразное изменение и преобразование в интересах людей окружающего мира. Традиционно философы анализировали деятельность как совокупность элементов, к которым относятся: субъект, наделенный активностью и направляющий ее на объекты или другие субъекты; объект, на который направлена активность субъекта; активность, выражающаяся в том или ином способе овладения объектом или в установлении коммуникативного воздействия между субъектами Следовательно, в соответствии с приведенными и рядом других высказываний можно представить предпринимательскую деятельность как совокупность постоянно или систематически осуществляемых действий по производству и реализации на рынке материальных и нематериальных благ, по выполнению работ или оказанию услуг. Эти действия приобретают свойство деятельности при наличии определенных признаков. Признаками, образующими понятие деятельности, следует считать следующие: 62 системность осуществления, понимаемая как наличие свойства, объединяющего все совершаемые действия в единое целое; это иногда пытаются описать через количественные параметры, что вряд ли можно считать правильным, поскольку невозможно сколько-нибудь серьезно обосновать утверждение о том, что две операции или сделки - это еще не система, а три образуют требуемое состояние; поэтому системность операций нужно толковать как их единство, неразрывность, охваченность единой целью; постоянство, длительность осуществления операций, предполагающие, что те или иные операции осуществляются в течение длительного или даже конкретно не определенного времени; для экономического оборота правовое значение приобрел общий обычный срок - финансово-экономический год, с окончанием и порядком исчисления которого связываются определенные права и обязанности; целенаправленность всех действий, вместе взятых; в качестве общей цели предпринимательской деятельности выступает профессиональное производство материальных и нематериальных благ, реализуемых неопределенному кругу лиц, и последующее извлечение прибыли, что предполагает единство частных и публичных интересов. Интересное толкование понятию "предпринимательская деятельность" дают в этой связи суды. По мнению Третьего апелляционного суда, из смысла ст. 2 ГК РФ следует, что предпринимательскую деятельность отличают следующие признаки: цель - систематическое извлечение прибыли от использования или реализации имущества; учет хозяйственных операций по сделкам в рамках этой деятельности; устойчивые непосредственные связи субъекта с контрагентами по осуществляемым сделкам; взаимосвязь хозяйственных операций в определенный период времени; регистрация лица в установленном законом порядке Постановление Третьего апелляционного суда от 25 января 2008 г. по делу N А33-7119/2007-03АП-1545/2007. В данном случае в решении суда мы видим почти научный подход к решению проблемы, что в целом хочется приветствовать. Но возникает только вопрос о нормативной обоснованности этого решения, с которой явно усматриваются сложности. 2. В качестве второго признака предпринимательской деятельности следует рассмотреть редко отмечаемое ее свойство - содержание. О содержании предпринимательской деятельности как будто бы речь идет в ст. 2 ГК РФ, когда указывается на то, что предприниматель осуществляет: пользование имуществом; продажу товаров; выполнение работ; оказание услуг. В связи с указанным определением содержания предпринимательской деятельности возникает один из самых существенных вопросов: какие именно пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ и оказание услуг образуют состав предпринимательской деятельности? Первый и не совсем точный подход к определению границ данного понятия будет состоять в том, что любые перечисленные действия, если они соответствуют качественным признакам деятельности, следует считать предпринимательством. Однако российская судебная практика неоднократно отказывалась признавать предпринимательской деятельностью те или иные действия. На данный момент можно утверждать, что формируются критерии, по которым можно отграничить от предпринимательской деятельности практически те же самые действия. Эти критерии не бесспорны, иногда еще не четко сформированы, но они явно отражают потребности судебной практики разграничить те виды деятельности, которые относятся к предпринимательству, и те, которые таковыми не считаются. Обратимся к их более подробному анализу. Прежде всего необходимо обратить внимание на то, что в судебной практике содержатся разные подходы по поводу такого критерия ограничения предпринимательства, как осуществление деятельности для собственных нужд. В данном случае вроде бы ясно: субъект осуществляет деятельность внутри компании, не выходит на рынок. Но это не всегда так однозначно. В одном из анализируемых случаев было признано, что пользование и хранение имущества для собственных нужд не образует понятия "предпринимательская деятельность", что подчеркнуто ФАС ПО в Постановлении от 16 сентября 2005 г. по делу N А12-14878/05-С13. Как усматривается из материалов дела, хранящееся на складе горючее ответчика используется последним исключительно для производственной деятельности кооператива, его отпуск за плату на сторону не осуществляется. В связи с этим деятельность ответчика по приему, хранению и заправке горюче-смазочными материалами собственной техники для ведения хозяйственных операций в интересах кооператива предпринимательской не является и лицензированию не подлежит. Правда, здесь еще необходимо отметить, что рассматриваемое хранение, как установил суд, не подпадало под лицензирование по техническим характеристикам. Тем не менее суд не квалифицировал данную деятельность как предпринимательскую, что совершенно правильно. 3. Судебная практика вырабатывает также такой критерий ограничения сферы предпринимательства, как ограниченная совокупность распорядительных полномочий, а также целевой режим полученных средств. Оба этих признака исключают возможность признания деятельности предпринимательской. Как отметил ФАС МО в Постановлении от 28 сентября 2005 г. по делу N КА-А40/9042-05, деятельность университета по сдаче имущества в аренду не является предпринимательской деятельностью в смысле абзаца 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ, поскольку: средства, полученные от сдачи в аренду имущества, подлежат квалификации в качестве средств целевого бюджетного финансирования; учитывались в составе бюджета; носили целевой характер; отражены в смете доходов и расходов заявителя; суммы возмещения коммунально-эксплуатационных затрат не включались в состав арендной платы, являющейся неналоговым доходом федерального бюджета. Интересная правовая квалификация полученных доходов была дана судом в Постановлении ФАС СКО от 5 августа 2003 г. по делу N Ф08-2752/2003-1026А. Здесь речь шла о правовой природе денежных средств, перечисленных Афипскому лесхозу в качестве платы на возмещение потерь и убытков лесного хозяйства. Эта сумма сложилась из платы за перевод лесных земель в нелесные, из платы за изъятие земель из лесного фонда (для использования их под размещение объектов строящегося газопровода Россия - Турция в целях, не связанных с ведением лесного хозяйства) и лесной подати за древесину, отпускаемую на корню. Лесхозом полученные средства были использованы на эколого-компенсационное лесоразведение, ведение лесного хозяйства. Нарушений целевого использования указанных средств материалами дела не подтверждено. Суды совершенно обоснованно исходили из того, что плата за возмещение потерь и убытков лесного хозяйства не образует объекта налогообложения налогом на прибыль у лесхоза. Более того, они подчеркнули, что Афипский лесхоз по своей организационно-правовой форме является специально уполномоченным государственным органом в сфере использования, охраны, защиты лесного фонда Российской Федерации и воспроизводства лесов. Хозяйственная деятельность лесхозов, в соответствии со ст. 108 Лесного кодекса Российской Федерации, финансируется из бюджета Российской Федерации на основе сметы доходов и расходов. Денежные средства, поступившие в счет возмещения убытков от изъятия земель лесного фонда или перевода этих земель в нелесные, по своей природе являются бюджетными и относятся к неналоговым доходам федерального бюджета. Налоговый орган в качестве правового обоснования ссылался на п. 8 Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" ПБУ 9/99, в котором указано, что внереализационными доходами являются поступления в возмещение причиненных организации убытков. Данное Положение, отметил суд, не распространяется на спорные правоотношения, поскольку деятельность лесхоза по освоению платы на возмещение потерь и убытков лесного хозяйства не является предпринимательской деятельностью, так как не направлена на систематическое получение прибыли. 4. При квалификации деятельности как предпринимательской суды сформировали такой критерий, который может быть обозначен как критерий реальности, фактического наличия самой деятельности, а не намерения ее осуществить. Иными словами, в предмет доказывания по таким спорам включается именно факт осуществления определенных действий с целью извлечения прибыли. В тех же случаях, когда доказательств проведения соответствующих действий не было, нет оснований для квалификации наличия деятельности как таковой. В этом смысле показательным является дело, рассмотренное ФАС СЗО N А13-11308/2006, в котором нужно было дать квалификацию действиям Бубновой Я.Ю., у которой имелся прейскурант цен на услуги по проколу мочек ушей, пирсингу; по г. Великому Устюгу расклеены объявления, которые также неоднократно публиковались в газете "Устюжаночка". В своем Постановлении от 14 июня 2007 г. суд сформулировал теоретический тезис, состоящий в том, что для квалификации предпринимательской деятельности нужно доказать наличие самих действий, а не намерений их совершить. Налоговые органы не представили в суд доказательств того, что предприниматель фактически оказал комулибо данные услуги. Таким образом, отсутствует событие вменяемого в вину административного правонарушения 5. Существенным образом корректирует судебная практика и квалификацию той цели, которая зафиксирована в ст. 2 ГК РФ, - получение прибыли. Но этот признак не является единственной целью. Несомненно, любой субъект, начиная предпринимательскую деятельность, надеется получить тот или иной доход от вложений труда и капитала, позволяющий ему сформировать прибыль. Но утверждать, что получение прибыли - это единственная цель предпринимательской деятельности, было бы неправильным по нескольким соображениям. Прежде всего, такое утверждение игнорирует экономические и психологические критерии признания деятельности личности предпринимательством. "Основной чертой предпринимателя, - пишет Н.Ю. Круглова, - является новый тип мотивации - потребность достигать (добиваться) успеха". И далее: "Для предпринимательского поведения характерно стремление повысить потенциал прибыльности, что достигается непрерывной цепью нововведений как технологического, так и организационного характера... предприниматель - это тот, кто нацелен на получение прибыли сверх среднего уровня путем наиболее полного удовлетворения потребностей на основе реализации собственных знаний, умений, прогнозов, тот, кто стремится совершить прорыв в той или иной сфере экономической деятельности - в создании новой продукции и технологии, в производстве или маркетинге и, соответственно, получить дополнительный доход за свой риск и предвидение" Суды очень часто в своих решениях высказываются по поводу источника получения искомой прибыли. Так, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 8 февраля 2005 г. по делу N 10423/04 отметил, что реализация товара на экспорт ниже цены его покупки на внутреннем рынке по внешнеэкономическим контрактам и обеспечение экспортером прибыльности своей деятельности исключительно за счет возмещения налога на добавленную стоимость из федерального бюджета противоречат положениям п. 1 ст. 2 ГК РФ, определяющего предпринимательскую деятельность как деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли, в том числе от продажи товаров, в процессе взаимоотношений между участниками гражданского оборота. В связи с определением понятия "прибыль" необходимо иметь в виду, что иногда применительно к предпринимательству используется понятие "доход", что ведет к возникновению дополнительных трудностей. Понятие дохода как свойства предпринимательской деятельности, как известно, содержится в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 63 135-ФЗ "О защите конкуренции", который определяет понятие "хозяйствующий субъект". Здесь сказано, что в качестве хозяйствующего субъекта следует рассматривать индивидуального предпринимателя, коммерческую организацию, а также некоммерческую организацию, осуществляющую деятельность, приносящую ей доход. Итак, обзор судебной практики и беглый анализ нормативных предписаний приводит к выводу о том, что в настоящее время в российском праве нет легального определения предпринимательской деятельности. Следовательно, его необходимо конструировать, исходя при этом как из частноправовых, так и публичноправовых начал, которые формируют правовой режим предпринимательства в нашей стране. Вопрос № 65 Обычаи и обыкновения международной торговли. Принципы УНИДРУА. Во внешнеторговых сделках широко применяются международные обычаи. Наличие обычая может доказываться сторонами в споре, устанавливаться судом или арбитражем по собственной инициативе. Установленный обычай является правовой нормой, применяемой к разрешению спора по данной сделке. В области международной торговли различают следующие обычаи: 1) являющиеся унифицированными международными матери-аль но-правовыми нормами; 2) применяемые во внешней торговле, но вследствие своих национальных особенностей не являющиеся нормами международного характера, а по существу представляющие собой национальные обычаи внешней торговли. Зачастую трудно сказать, является ли данный обычай единообразно применяемым всеми государствами или особенности его применения настолько существенно отличаются в разных государствах, что следует говорить о национальной дифференциации торгового обычая. Общая черта всех международных торговых обычаев заключается в том, что момент перехода риска случайной гибели или порчи вещи отделен от момента перехода права собственности и устанавливается независимо от него. Переход риска связан с выполнением продавцом всех его обязательств по контракту, а не с моментом перехода права собственности. Если в деле возникают только вопросы, одинаково разрешаемые на основе данного вида обычая в разных странах, то такой обычай имеет международный характер и устраняет само возникновение коллизионного вопроса. В МПП и МЧП часто употребляется термин «обыкновение». Его следует отличать от обычаев. Обыкновение – это единообразное, устойчивое правило, всеобщая практика, не имеющая юридической силы. Как правило, формирование обыкновения представляет собой первую стадию установления обычной нормы права. Обычай – это также всеобщая практика, но признанная в качестве правовой нормы (ст. 38 Статута Международного Суда ООН). Процесс превращения обыкновения в обычную норму права предполагает обязательное признание его в качестве юридической нормы на международном или национальном уровне. Обычай относится к устной категории источников права, но все международные и национальные правовые обычаи фиксируются в письменной форме (в судебной и арбитражной практике, путем установления обычных терминов формуляров и типовых контрактов, в сборниках сведений о международных торговых обычаях, в «сводах» торговых обычаев, в частных неофициальных кодификациях международных обычаев). Именно письменная фиксация международных и национальных обычаев в ненормативной форме и представляет собой признание обыкновения в качестве нормы права. В доктрине МЧП широко распространена концепция lex mercatoria (транснациональное торговое право, МКП, право «международного сообщества деловых людей»). Основной смысл этой концепции заключается в том, что существует автономная, обособленная регламентация международных торговых сделок, целостный комплекс регуляторов внешнеэкономических операций, отличный от внутригосударственного регулирования. Понятие lex mercatoria используется в самом широком смысле слова – это обозначение всего существующего массива и национального, и международного регламентирования всех внешнеторговых отношений, т. е. глобальное осмысление всех правил международной торговли. Большинство зарубежных ученых считают, что основная роль в развитии и применении МкП принадлежит арбитражу. Lex mercatoria довольно часто используется в международных торговых контрактах в качестве оговорки о применимом праве (подчинение договора общим принципам права или обычаям международной торговли). Допустима и подразумеваемая отсылка к МКП, которой можно считать оговорку о разрешении спора арбитрами в качестве «дружеских посредников» (как «дружеские посредники» арбитры не связаны нормами какого-либо национального права и могут решать спор на основе принципов морали и справедливости). Арбитры могут выступать «дружескими посредниками», если имеется соответствующее соглашение сторон (п. 2 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г.). Кроме того, сам транснациональный характер торгового контракта позволяет арбитражу применять МКП. Lex mercatoria понимается как универсальная система правовых норм, особый правопорядок. В литературе ее называют третьей правовой системой (первая – национальное право, вторая – международное право). Однако практически всеми признается, что речь идет не о юридической, а о параюридической системе (параллельном праве). Термины «право», «правовая система» в данном случае понимаются условно – это нормативная регулирующая система. По своей правовой природе lex mercatoria является системой негосударственного регулирования международной торговли. Основой системы негосударственного регулирования являются в первую очередь резолюции рекомендации международных организаций, например, Руководящие принципы для многонациональных предприятий (ОЭСР), Принципы многонациональных предприятий и социальной политики (МОТ), Комплекс справедливых принципов и норм для контроля за ограничительной деловой практикой (ООН). Правовые основы и формы МКП как системы негосударственного регулирования составляют: типовые контракты на отдельные виды товаров; факультативные общие условия поставок; арбитражные регламенты; кодексы поведения (Международный кодекс рекламной практики, Кодекс поведения линейных конференций, Кодекс поведения для ТНК, Кодекс поведения в области передачи технологии). Важное место с этой системой занимают ИНКОТЕРМС, Йорк-Антверпенские правила об общей аварии, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и другие неофициальные кодификации международных обычаев. Все эти документы создаются международными организациями, имеют рекомендательный характер и не исходят непосредственно от государств, а только косвенно выражают их волю как членов международных организаций. Например, типовые контракты и арбитражные регламенты ЕЭК ООН – это косвенное выражение согласований воли государств как субъектов данной организации. Очень часто с lex mercatoria отождествляются Принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА 1994 г. – неофициальная кодификация правил международной торговли. Принципы устанавливают «общие нормы для международных коммерческих контрактов» и основаны на общих принципах права цивилизованных народов, а также принципах, наиболее приспособленных для особых потребностей международной торговли. Принципы УНИД-РУА – это набор гибких правил, учитывающих все разнообразие внешнеторговой практики. Они не обладают юридической силой и не обязательны для участников международной торговли, а подлежат применению только при наличии специального согласия сторон. Можно выделить следующие аспекты применения Принципов УНИД РУА: 1) регулирование внешнеторговых сделок, когда стороны согласовали их применение; 2) как доказательство всеобщей практики, если невозможно установить применимое право; 3) толкование и восполнение пробелов международных многосторонних соглашений. Принципы УНИДРУА закрепляют свободу договора, его добросовестность и обязательность, формулируют специфические условия международных коммерческих контрактов, разрешают противоречие между стандартными и неожиданными условиями и проблему конфликта проформ, устанавливают возможность наличия подразумеваемых обязательств. Разработка Принципов предоставила возможность участникам внешнеторговой деятельности применять систематизированный и квалифицированно сформулированный свод единообразных правил. Уровень современного развития МКП непосредственно обусловлен кодификацией обычных правил международной торговли в Принципах УНИДРУА. Благодаря публикации Принципов УНИ-ДРУА разрозненные правила международной торговли приобрели системный характер, так что в настоящее время можно говорить о МКП как о самостоятельной регулирующей системе. На основе Принципов УНИДРУА в 1995 г. б^1ли разработаны Принципы евро-пей с ко го контрактного права. Вопрос № 66 Понятие и правовое регулирование аудиторской деятельности Правовые основы осуществления аудиторской деятельности в Российской Федерации определяются Федеральным законом от 7 августа 2001 г. № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности» (далее - Закон об аудите). Аудиторская деятельность (аудит) ~ предпринимательская деятельность по независимой проверке бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организаций и индивидуальных предпринимателей. (Ст. 1 Федерального закона «Об аудиторской деятельности») Нормы об аудите содержатся и в иных федеральных законах. Например, особенности правового положения аудиторских организаций, осуществляющих аудиторские проверки сельскохозяйственных кооперативов, определяются Федеральным законом «О сельскохозяйственной кооперации». Кроме того, правовое регулирование аудиторской деятельности осуществляется иными нормативными правовыми актами, изданными в соответствии с Законом об аудите; некоторые из них освещены в данной главе. Среди актов, регулирующих аудиторскую деятельность, особое место отводится правилам (стандартам) аудиторской деятельности. Правила (стандарты) аудиторской деятельности - единые требования к порядку осуществления аудиторской деятельности, оформлению и оценке качества аудита и сопутствующих ему услуг, а также к порядку подготовки аудиторов и оценке их квалификации. (Ст. 9 Федерального закона «Об аудиторской деятельности») Закон об аудите предусматривает принятие: 1) федеральных правил (стандартов) аудиторской деятельности, которые являются обязательными для аудиторских организаций, индивидуальных аудиторов, аудируемых лиц и утверждаются Правительством РФ; 2) внутренних правил (стандартов) аудиторской деятельности, действующих в профессиональных аудиторских объединениях, а также правил (стандартов) аудиторских организаций и индивидуальных аудиторов. В настоящее время действуют утвержденные Постановлением Правительства РФ от 23 сентября 2002 г. № 6961 23 федеральных правил (стандарта) аудиторской деятельности, среди которых: - Правило (стандарт) № 1 «Цель и основные принципы аудита финансовой (бухгалтерской) отчетности»; - Правило (стандарт) № 2 «Документирование аудита»; - Правило (стандарт) № 3 «Планирование аудита»; - Правило (стандарт) № 4 «Существенность в аудите»; - Правило (стандарт) № 5 «Аудиторские доказательства»; - Правило (стандарт) № б «Аудиторское заключение по финансовой (бухгалтерской) отчетности»; 64 - Правило (стандарт) № 7 «Внутренний контроль качества аудита»; - Правило (стандарт) № 8 «Оценка аудиторских рисков и внутренний контроль, осуществляемый аудируемым лицом»; - Правило (стандарт) № 9 «Аффилированные лица»; - Правило (стандарт) № 10 «События после отчетной даты»; -Правило (стандарт) № 11 «Применимость допущения непрерывности деятельности аудируемого лица»; - Правило (стандарт) № 12 «Согласование условий проведения аудита»; - Правило (стандарт) № 13 «Обязанности аудитора по рассмотрению ошибок и недобросовестных действий в ходе аудита»; - Правило (стандарт) № 14 «Учет требований нормативных правовых актов Российской Федерации в ходе аудита»; - Правило (стандарт) № 15 «Понимание деятельности аудируемого лица»; - Правило (стандарт) № 16 «Аудиторская выборка». До вступления в силу Закона об аудиторской деятельности Правила (стандарты) аудиторской деятельности одобрялись Комиссией по аудиторской деятельности при Президенте РФ. Было одобрено и применялось в практике аудиторов около 40 стандартов, имеющих рекомендательный характер. Регулирование аудиторской деятельности осуществляется и актами рекомендательного характера. Для примера назовем Методические рекомендации по проверке налога на прибыль и обязательств перед бюджетом при проведении аудита и оказании сопутствующих услуг, которые были утверждены Минфином РФ 23 апреля 2004 г. Следует также отметить Кодекс этики аудиторов России, который был принят Советом по аудиторской деятельности при Минфине РФ 28 августа 2003 г. протокол № 163. Кодекс устанавливает правила поведения аудиторов России и определяет основные принципы, которые должны ими соблюдаться при осуществлении профессиональной деятельности. Кодекс рекомендован аккредитованным и иным профессиональным объединениям аудиторов России для внедрения и осуществления контроля за соблюдением всеми членами этих объединений. Помимо аудита, аудиторские организации и индивидуальные аудиторы могут оказывать сопутствующие аудиту услуги. К ним, в частности, относятся: - постановка, восстановление и ведение бухгалтерского учета; - составление бухгалтерской отчетности, бухгалтерское консультирование; - анализ финансово-хозяйственной деятельности, экономическое и финансовое консультирование; - управленческое консультирование, в том числе связанное с реструктуризацией организаций; - правовое консультирование, а также представительство в судебных и налоговых органах по налоговым и таможенным спорам; - оценка стоимости имущества, предприятий как имущественных комплексов, предпринимательских рисков; - разработка и анализ инвестиционных проектов, составление бизнес-планов; - проведение маркетинговых исследований; - обучение и оказание других услуг по профилю своей деятельности. Аудиторская деятельность является одним из видов предпринимательской деятельности, поэтому ей присущи все признаки предпринимательской деятельности: самостоятельность, риск, направленность на систематическое получение прибыли, наличие регистрации. Самостоятельность аудиторской деятельности проявляется при решении вопроса о заключении договора, в процессе планирования аудитором своей деятельности. Аудиторский риск - это субъективно определяемая аудитором вероятность признать по итогам аудиторской проверки, что бухгалтерская отчетность может содержать не выявленные существенные искажения после подтверждения ее достоверности или признать, что она содержит существенные искажения, когда на самом деле таких искажений в бухгалтерской отчетности нет. Аудиторский риск включает три компонента: - внутрихозяйственный риск; - риск системы внутреннего контроля; -риск необнаружения ошибок и искажений бухгалтерской отчетности. При осуществлении своей деятельности аудиторы должны руководствоваться принципами независимости, объективности, конфиденциальности, честности, профессиональной компетентности и добросовестности. Принцип независимости заключается в обязательности отсутствия у аудитора при формировании его мнения финансовой, имущественной, родственной или иной заинтересованности в отношении проверяемого субъекта, превышающей отношения по договору на осуществление аудиторских услуг, а также какой-либо зависимости от третьей стороны, собственников или руководителей аудиторской организации, в которой аудитор работает. Принцип объективности характеризуется составом проверяемых документов экономического субъекта, достаточным для получения объективной оценки их достоверности или недостоверности. Руководителю и другим должностным лицам проверяемого субъекта запрещается предпринимать любые действия в целях ограничения круга вопросов, подлежащих выяснению при проведении аудита. В процессе аудита аудитор должен накопить и проанализировать аудиторские доказательства, необходимые и достаточные для того, чтобы был сделан вывод об отсутствии существенных искажений в финансовой (бухгалтерской) отчетности. При этом аудит призван обеспечить разумную уверенность в итоговом выводе. Говоря о разумной уверенности как общем подходе к аудиту, следует иметь в виду ограничения, присущие аудиту и влияющие на возможность обнаружения аудитором искажений финансовой отчетности. Такие ограничения возможны, поскольку: - в ходе аудита применяются выборочные методы и тестирование; - любые системы бухгалтерского учета и внутреннего контроля являются несовершенными; - преобладающая часть аудиторских доказательств лишь представляет доводы в подтверждение определенного вывода, а не носит исчерпывающего характера. Принцип конфиденциальности (аудиторская тайна) заключается в том, что аудиторы (аудиторские организации) обязаны обеспечивать сохранность документов, получаемых или составляемых ими в ходе аудиторской деятельности, и не вправе предавать эти документы или их копии (как полностью, так и частично) каким бы то ни было третьим лицам либо разглашать устно содержащиеся в них сведения без письменного согласия организаций и (или) индивидуальных предпринимателей. Принцип конфиденциальности должен соблюдаться и тогда, когда разглашение или распространение информации о проверяемом экономическом субъекте не наносит ему материального или иного ущерба. Принцип профессиональной компетентности и добросовестности заключается в том, что аудитор должен обладать необходимой квалификацией, знаниями и опытом в данной области. Гарантией соблюдения принципа компетентности является установленное законодательством требование об аттестации аудиторов, лицензировании аудиторской деятельности, аккредитации аудиторских объединений. Основные цели аудиторской деятельности: 1) выражение мнения о достоверности финансовой (бухгалтерской) отчетности аудируемых лиц. Достоверность бухгалтерской отчетности - это такая степень точности данных бухгалтерской отчетности, которая позволяет пользователю делать на ее основании правильные выводы о результатах деятельности, финансовом и имущественном положении аудируемых лиц и принимать базирующиеся на этих выводах обоснованные решения. Осуществляя свои функции по установлению достоверности бухгалтерской отчетности, составленной аудируемыми лицами, аудитор действует как в публичных интересах, оценивая деятельность организации для всеобщего знания, так и в частных интересах самого субъекта, заинтересованного в совпадении своих представлений о состоянии дел на предприятии с той информацией, которая имеется в бухгалтерской отчетности; 2) выражение мнения о соответствии порядка ведения бухгалтерского учета законодательству Российской Федерации. Вопрос № 67 Алиментные обязательства членов семьи: проблемы теории и практики Супруги обязаны материально поддерживать друг друга. Обычно эта обязанность выполняется супругами добровольно. Обязанность супругов материально поддерживать друг друга возлагается только на лиц, состоящих в зарегистрированном браке. На лиц, состоящих в фактических брачных отношениях, эта обязанность не распространяется. Супруги вправе заключить соглашение о предоставлении содержания. От имени недееспособного супруга соглашение заключается его опекуном. Положение об уплате супругу алиментов может быть включено также в брачный договор. В случае отказа от такой поддержки и отсутствия соглашения между супругами об уплате алиментов право требовать предоставления алиментов в судебном порядке от другого супруга, обладающего необходимыми для этого средствами, имеют: – нетрудоспособный нуждающийся супруг; – жена в период беременности и в течение трех лет со дня рождения общего ребенка; – нуждающийся супруг, осуществляющий уход за общим ребенком-инвалидом до достижения ребенком возраста восемнадцати лет или за общим ребенком-инвалидом с детства I группы. Нетрудоспособным признается супруг, достигший пенсионного возраста или являющийся инвалидом I, II, III группы. Нуждаемость определяется в каждом конкретном случае путем сопоставления его доходов и необходимых потребностей. Поэтому один из супругов может быть признан нуждающимся и при наличии у него каких-либо средств. Для возникновения обязанности мужа по уплате алиментов жене в период беременности и в течение трех лет после рождения общего ребенка не требуется нуждаемости и нетрудоспособности жены. После достижения общим ребенком трехлетнего возраста право на алименты у жены возникает на общих основаниях, т. е. при ее нетрудоспособности и нуждаемости. Право на алименты у супруга, осуществляющего уход за общим ребенком – инвалидом в возрасте до восемнадцати лет или общим ребенком – инвалидом с детства I группы, не зависит от того, является ли супруг трудоспособным или нет. Группа инвалидности ребенку, не достигшему возраста восемнадцати лет, не определяется, по медицинским показаниям ему устанавливается категория «ребенок-инвалид» на срок один год, два года или до достижения им возраста восемнадцати лет. Обязательным основанием для удовлетворения судом требования одного из супругов о взыскании алиментов является наличие у супруга-ответчика необходимых для этого средств с учетом его материального и семейного положения (например, супруг-ответчик содержит престарелых родителей или платит алименты на детей от другого брака). При определении наличия необходимых средств для уплаты алиментов судом принимаются во внимание все виды заработка и (или) доходов супруга-ответчика, состав его имущества, выясняется, какие лица находятся на его иждивении и кого он обязан по закону еще содержать. Размер алиментов устанавливается в сумме, соответствующей определенному числу минимальных размеров оплаты труда, и подлежит индексации пропорционально увеличению установленного законом минимального размера оплаты труда, о чем должно быть указано в резолютивной части решения (ст. 117 СК РФ). 65 Согласно СК РФ бывший супруг вправе при определенных обстоятельствах требовать взыскания алиментов в судебном порядке с другого бывшего супруга. После развода семейные связи между супругами прекращаются, они становятся посторонними друг другу лицами, и поэтому право бывшего супруга требовать предоставления содержания после расторжения брака ограничено. В соответствии со ст. 9 °СК РФ право требовать предоставления алиментов в судебном порядке от бывшего супруга, обладающего необходимыми для этого средствами, имеют: – бывшая жена в период беременности и в течение трех лет со дня рождения общего ребенка. Бывшая жена сохраняет право на алименты только в том случае, если беременность возникла до момента расторжения брака. Женщина, состоявшая в фактическом браке, не имеет такого права; – нуждающийся бывший супруг, осуществляющий уход за общим ребенком-инвалидом до достижения ребенком возраста восемнадцати лет или за общим ребенкоминвалидом с детства I группы. Нетрудоспособность ребенка может возникнуть как до расторжения брака, так и после его расторжения; – нетрудоспособный нуждающийся бывший супруг, ставший нетрудоспособным до расторжения брака или в течение года с момента расторжения брака. Нетрудоспособным признается супруг, достигший пенсионного возраста или являющийся инвалидом I, II, III группы. Причины инвалидности значения не имеют; – нуждающийся супруг, достигший пенсионного возраста не позднее чем через пять лет с момента расторжения брака, если супруги состояли в браке длительное время. Под пенсионным возрастом в данном случае следует понимать возраст для мужчин – 60 лет, женщин – 55 лет. Вопрос о длительности брака разрешается судом в каждом конкретном случае. Нуждаемость супруга определяется путем сопоставления его доходов с необходимыми расходами. Данный вопрос также решается применительно к каждому конкретному делу. Обязанность предоставления алиментов может быть наложена на бывшего супруга, только если он обладает необходимыми для этого средствами (т. е. если у него после выплаты алиментов как бывшему супругу, так и другим лицам, которых он обязан содержать по закону, останутся средства для собственного существования). Размер алиментов и порядок их предоставления бывшему супругу после расторжения брака могут быть определены соглашением между бывшими супругами. Соглашение супругов об уплате алиментов в случае расторжения брака может быть составной частью брачного договора (п. 2 ст. 42 СК РФ) или самостоятельным алиментным соглашением, заключаемым в период брака или после его расторжения. Соглашение об уплате алиментов бывшему супругу должно быть заключено в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению. Семейный кодекс не устанавливает срок исковой давности по требованиям о взыскании алиментов на содержание супруга и бывшего супруга. Согласно ст. 107 СК РФ лицо, имеющее право на получение алиментов (т. е. супруг и бывший супруг), вправе обратиться в суд с заявлением о взыскании алиментов независимо от срока, истекшего с момента возникновения права на алименты, если алименты не выплачивались ранее по письменному, нотариально удостоверенному соглашению об уплате алиментов. При отсутствии соглашения между супругами (бывшими супругами) об уплате алиментов размер алиментов, взыскиваемых на супруга (бывшего супруга) в судебном порядке, определяется судом исходя из материального и семейного положения супругов (бывших супругов) и других заслуживающих внимания интересов сторон. Другими заслуживающими внимания интересами сторон могут служить: – размер заработка или иного дохода, пенсии; – наличие иждивенцев у каждой из сторон; – возможность получения содержания взыскателем алиментов от совершеннолетних трудоспособных детей; – необходимость расходов на лечение и т. п. Размер алиментов устанавливается в твердой денежной сумме, подлежащей уплате ежемесячно. Данное правило введено в целях индексации. Суд может освободить супруга от обязанности содержать другого нетрудоспособного нуждающегося в помощи супруга или ограничить эту обязанность определенным сроком как в период брака, так и после его расторжения: – в случае, если нетрудоспособность нуждающегося в помощи супруга наступила в результате злоупотребления спиртными напитками, наркотическими средствами или в результате совершения им умышленного преступления, т. е. в результате его собственных виновных действий; – в случае непродолжительности пребывания супругов в браке. Основанием алиментной обязанности бывших супругов является та семейная связь, которая создалась между ними в течение брака. В случае же непродолжительного брака эта связь практически не успела возникнуть, и, следовательно, оснований для возложения на одного из супругов обязанности содержать другого супруга в течение неограниченного времени нет. При этом закон не устанавливает, какой брак следует считать непродолжительным. Данный вопрос решается судом исходя из конкретных обстоятельств дела. Непродолжительный срок пребывания супругов в браке может послужить основанием как для отказа во взыскании алиментов, так и для взыскания алиментов на срок, только если к моменту взыскания алиментов брак был расторгнут; – в случае недостойного поведения в семье супруга, требующего выплаты алиментов. Недостойное поведение супруга в семье может выражаться в его пренебрежительном отношении к семейным обязанностям, безразличии к жене, детям, в грубости по отношению к членам семьи, в супружеской измене, злоупотреблении спиртными напитками или наркотическими средствами и т. п. Однако если недостойное поведение супруга имело место до заключения брака и второй супруг знал об этом при вступлении в брак, он не вправе ссылаться на это обстоятельство при предъявлении к нему иска о взыскании алиментов. Освобождение или ограничение может иметь место только применительно к обязанности по содержанию нетрудоспособного нуждающегося супруга, но не других лиц. Принятие такого решения – право, а не обязанность суда. Поэтому суд должен тщательно исследовать обстоятельства, дающие ему право принять такое решение. Оценка указанных обстоятельств, дающих право на освобождение супругов от обязанности по содержанию другого супруга или ограничение этой обязанности сроком, должна производиться судом беспристрастно, всесторонне и в совокупности с другими обстоятельствами дела. Несовершеннолетние, нуждающиеся в помощи братья и сестры в случае невозможности получения содержания от своих родителей имеют право на получение в судебном порядке алиментов от своих трудоспособных совершеннолетних братьев и сестер, обладающих необходимыми для этого средствами. Такое же право предоставляется нетрудоспособным нуждающимся в помощи совершеннолетним братьям и сестрам, если они не могут получить содержание от своих трудоспособных совершеннолетних детей, супругов (бывших супругов) или от родителей. Несовершеннолетние нуждающиеся братья и сестры могут требовать алименты от своих братьев и сестер только в том случае, если они не могут получить содержание от своих родителей. В данном случае может иметь место как полное отсутствие возможности получения алиментов от своих родителей в результате их смерти, безвестного отсутствия, уклонения от уплаты алиментов, полного отсутствия у них средств, так и невозможность получения алиментов в достаточном для обеспечения ребенку прожиточного минимума размере. Совершеннолетние нетрудоспособные нуждающиеся братья и сестры вправе требовать алименты от братьев и сестер, только если они не могут получить достаточных средств от своих родителей, супругов (бывших супругов) или совершеннолетних детей. При предъявлении иска о взыскании алиментов с братьев и сестер истцом должно быть доказано, что ими принимались меры к получению алиментов от своих родителей, супругов (бывших супругов) или совершеннолетних детей, но они не привели к желаемым результатам. Имеющие достаточные средства совершеннолетние трудоспособные братья и сестры обязаны предоставлять содержание своим братьям и сестрам только при наличии необходимых средств для уплаты алиментов. Совершеннолетние трудоспособные братья и сестры признаются обладающими необходимыми средствами для уплаты алиментов, если их выплата не приведет к существенному снижению их жизненного уровня. Несовершеннолетние нуждающиеся в помощи внуки в случае невозможности получения содержания от своих родителей имеют право на получение в судебном порядке алиментов от своих дедушки и бабушки, обладающих необходимыми для этого средствами. Такое же право предоставляется совершеннолетним нетрудоспособным нуждающимся в помощи внукам, если они не могут получить содержание от своих супругов (бывших супругов) или от родителей. Алиментные обязательства дедушки возникают только в случае невозможности получения внуками содержания от родителей, а в отношении совершеннолетних нетрудоспособных нуждающихся внуков – также супругов и бывших супругов. Нетрудоспособные нуждающиеся в помощи дедушка и бабушка в случае невозможности получения содержания от своих совершеннолетних трудоспособных детей или от супруга (бывшего супруга) имеют право требовать в судебном порядке получения алиментов от своих трудоспособных совершеннолетних внуков, обладающих необходимыми для этого средствами. Алиментные обязательства возникают только в случае невозможности получения дедушкой или бабушкой содержания от своих совершеннолетних детей, супругов и бывших супругов. Выплата внуками алиментов на содержание дедушки и бабушки также не должна привести к существенному снижению жизненного уровня внуков. Согласно п.2 ст. 38 Конституции Российской Федерации, забота о детях, их воспитание – равное право и обязанность родителей. Специальная норма ст. 80 Семейного кодекса Российской Федерации, конкретизируя положения Конституции РФ в части материальной заботы о детях установила, что родители обязаны содержать своих несовершеннолетних детей. Обычно родители выполняют свои обязанности добровольно, объединяя свои средства в общий семейный капитал, основываясь на чувствах взаимности, любви к ребенку и ответственности перед семьей. Проблемы возникают чаще всего тогда, когда родители или один из них не обеспечивают жизнь своих детей. В этом случае средства на содержание (алименты) могут быть взысканы в судебном порядке. Многие родители в силу незнания законодательства либо неуверенности в получении денежных средств на содержание детей со стороны второго родителя вообще никогда не ставили вопрос о взыскании алиментов. В настоящее время на практике особо остро стоит вопрос, связанный с невыполнением обязанности родителями по выплате алиментов на несовершеннолетних детей в разведенных семьях. Ежегодно по России регистрируется от 600 до 800 тыс. разводов, в том числе в семьях, где есть дети. По данным Российского мониторинга экономического положения и здоровья населения (РМЭЗ), численность детей в разведенных семьях по России примерно 3,5-4,5 млн 66 Нередки случаи, когда алиментные обязательства не исполняются в течение нескольких лет, это не позволяет создать для ребенка надлежащих условий содержания. Анализ некоторых данных о деятельности ФССП РО показал, что удельный вес дел по алиментным обязательствам в общем объеме рассматриваемых дел практически не снижается (за 2018 год возбуждено 644 652 дела, из них 49 754 - 7,7 % от общего объема, дела по алиментным обязательствам, в 2019 году 48 847(7 %) дел, за 8 месяцев 2020 года 39 890 дел (6,6%)), что свидетельствует об актуальности проблемы. Отмечается снижение количества дел, оконченных фактическим исполнением: в 2018 году 2233 единицы, в 2019 году 1072 дела. При это резко снизился показатель количества дел, оконченных в связи с направлением копий исполнительных документов для исполнения по месту работы должника: в 2018 году 18 200 дел, в 2019 году 16 866 дел, в 2020 году 6 301 дело. По информации ФССП РО это отчасти объясняется установлением ФССП России порядка окончания исполнительных производств алиментного характера, в соответствии с которым при наличии задолженности по алиментам, превышающей 10 тыс. рублей, судебными приставами-исполнителями помимо обращения взыскания на заработную плату принимаются меры к выявлению и обращению взыскания на иное имущество и доходы должника. Исполнительное производство оканчивается после полного погашения образовавшейся задолженности. Соответственно возросло количество неоконченных исполнительных дел, в 2018 году 19 237 - 39,4 %, в 2019 году 27 637 дел 69,3 % от общего количества дел. Статьей 157 Уголовного кодекса РФ установлена ответственность за злостное уклонение от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей. Так уголовных дел по ст. 157 УК РФ в 2018 году по инициативе Службы судебных приставов было возбуждено 1400 (2,8 % от общего количества дел по алиментным обязательствам), 2019 году 1 273 (2,6 %), за 8 месяцев 2020 года 982 дела (2,5 %). Приведенные данные свидетельствуют о недостаточной эффективности мер, принимаемых службой судебных приставов, недостаточности использования такой меры как привлечение уклоняющихся к уголовной ответственности, т.к. практика показывает, что в основном уголовная ответственность является самым эффективным способом воздействия на граждан, отказывающихся и уклоняющихся от уплаты алиментов. Основными причинами неисполнения исполнительных документов о взыскании алиментов являются: 1. Большая доля должников, ведущих аморальный образ жизни, не желание устройства на постоянное место работы, злоупотребление спиртными напитками. Как правило, у данного контингента лиц отсутствует имущество, неоднократное привлечение их к уголовной ответственности по ст. 157 УК РФ не является действенным фактором, побуждающим к погашению задолженности по алиментам и выплате текущих платежей. 2. Трудности с розыском имущества должников, так как согласно сведениям регистрирующих органов часто за ними такового не значится, установить наличие имущества по месту проживания или регистрации не представляется возможным. 3. Искусственное занижение размеров доходов должниками, в том числе официальными документами работодателя, сокрытие дополнительных и иных доходов. 4. Отсутствие у должников, обязанных к уплате алиментов, постоянного заработка, постоянного места работы, не оформление официально их трудовых отношений. 5. Недостаточность рабочих мест, особенно в сельских территориях, выезд должников в поисках работы (в том числе сезонной) без снятия с регистрационного учета и постановки на временный учет по новому месту жительства. 6. Неурегулированность ряда вопросов действующим законодательством, имеющих большое практическое значение. Например, в законодательстве не установлено понятие «злостное уклонение», что является серьезной проблемой при решении вопроса о привлечении к уголовной ответственности по ст. 157 УК РФ. Вопрос №68 Международный коммерческий арбитраж: понятие, виды, принципы деятельности. Проблемы применимого права. Международный коммерческий арбитраж (внешнеторговый арбитраж) – частный альтернативный порядок рассмотрения внешнеторговых споров третейскими судьями, избранными сторонами. Термин «внешнеторговый (международный коммерческий) арбитраж» впервые был установлен в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. и в дальнейшем закреплено в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г. Характерными особенностями арбитражного (третейского) разбирательства, отличающими его от государственных судов, являются его частный характер, выборность третейских судей (судьи) сторонами, несвязанность нормами процессуального законодательства. Альтернативность международного коммерческого арбитража состоит в том, что внешнеторговые споры относятся и к юрисдикции государственных судов (Высшего хозяйственного суда в Республике Беларусь). Компетенция внешнеторгового арбитражного суда в подавляющем большинстве случаев основывается на арбитражном соглашении сторон спора (см. ч. 2 ст. 4 ЗоМАС), при этом, как правило, такая подсудность является исключительной (для Беларуси см. ст. 13 ЗоМАС и ст. IV Европейской конвенции 1961 г.). Однако международные арбитражные суды не изолированы от государственной судебной системы: государственные суды могут выполнять процессуальные действия, связанные: 1) с осуществлением принудительных мер по предварительному обеспечению иска и доказательств (ст. 23 ЗоМАС); 2) с признанием и принудительным исполнением решения международного арбитражного суда; 3) в некоторых странах – утверждении арбитражного решения (например, в Италии); 4) отмены решения международного арбитражного суда в определенных законом случаях (ст. 43 ЗоМАС). Для того чтобы составить полное представление о понятии международного коммерческого арбитража, необходимо определить, что понимается под словами «арбитраж», «международный», «коммерческий» («торговый») (от international commercial arbitration). Слова «третейский» и «арбитражный» являются синонимами. Понятие «арбитраж» можно рассматривать в трех смыслах: 1) третейский суд, орган альтернативной юрисдикции; 2) процесс рассмотрения споров в третейском суде, механизм; 3) состав международного арбитражного суда, рассматривающего конкретный спор. Данное многообразие понятий связано с этимологией иностранных слов arbitration, arbitrage, schiedsgerichtsbarkeit, arbitrato, что в классическом понимании означает рассмотрение спора, субъектами которого являются две или более стороны, иным лицом или лицами, компетенция которых основана не на акте государственной власти, а на частном соглашении, являющемся основанием для разбирательства спора и вынесения по нему решения. Принципы внешнеторгового арбитража Согласно ст. 3 ЗоМАС принципами деятельности международного арбитражного суда являются: 1) равенство прав сторон; 2) свобода выбора сторонами состава суда, применимого права, процедуры и языка судопроизводства; 3) договорная подсудность всех рассматриваемых дел; 4) приоритет общепризнанных принципов международного права; 5) независимость международного арбитражного суда и арбитров; 6) конфиденциальность рассмотрения дел; 7) содействие окончанию спора посредством заключения сторонами мирового соглашения; 8) окончательность выносимых судом решений. Международный арбитражный суд руководствуется в своей деятельности также теми принципами хозяйственного процессуального законодательства Республики Беларусь, которые не противоречат принципам, изложенным ранее[1]. Это следующие принципы, изложенные в главе 2 ХПК Республики Беларусь: 1) единоличное и коллегиальное рассмотрение дел (ст. 11); 2) процессуальная экономия (ст. 13); 3) законность судопроизводства в хозяйственном суде (ст. 14); 4) разъяснение процессуальных прав и процессуальных обязанностей (ст.16); 5) уважение достоинства личности (ст. 17); 6) добросовестность сторон (ч. 4 ст. 18); 7) состязательность (ст. 19); 8) право на юридическую помощь (ст. 22); 9) диспозитивность (ст. 23); 10) непосредственность судебного разбирательства (ст. 24); 11) применение норм иностранного права (ст. 26); 12) обязательность судебных постановлений (ст. 27). Виды арбитражных судов По критерию объема компетенции и организационно-правовой формы выделяют: 1) Институционный арбитраж («постоянно действующий международный арбитражный суд» по ст. 1 ЗоМАС) характеризуется следующими особеностями: - создается при торгово-промышленных палатах, биржах, ассоциациях, союзах, обществах и любых других организациях, в т.ч. международных; - наличие постоянно действующего административного органа, выполняющего также технические, консультативные и контрольные функции; - наличие положения о нем (или устава, регламента, устанавливающего правила процесса); - существование списка арбитров. Наиболее известные институционные арбитражные суды – Арбитражный суд Международной торговой палаты, Лондонский международный арбитражный суд, Американская арбитражная ассоциация, Арбитражный институт Торговой Палаты г. Стокгольма, Арбитражный суд при Цюрихской Торгово-промышленной палате, Международный арбитражный суд Федеральной палаты экономики Австрии в Вене. В Беларуси – Международный арбитражный суд при Белорусской торгово-промышленной палате (далее МАС при БелТПП). Есть такие суды в России и Украине, в других странах практически при всех национальных торгово-промышленных палатах. 2) Арбитраж ad hoc (изолированный, «международный арбитражный суд для рассмотрения конкретного спора» по ст. 1 ЗоМАС), который харакетризуется тем, что: - образуется сторонами для рассмотрения конкретного спора и прекращает свое существование после прекращения спора; - стороны избирают место проведения арбитражного разбирательства, устанавливают правила назначения арбитров; 67 - стороны пользуются неограниченной автономией для определения процедуры: они могут детально определить правила либо взять за основу регламент постоянно действующего суда либо типового регламента. 3) Администрированные арбитражные суды. Занимают промежуточное место между постоянно действующими судами и судами ad hoc. Особенностью их является то, что определенные коммерческие организации или постоянно действующие арбитражные суды обязуются администрировать разбирательство в суде ad hoc на условиях, определенных в специальных регламентах. Согласно белорусскому законодательству, относятся к судам ad hoc. По характеру компетенции выделяют арбитражные суды общей компетенции и специализированные арбитражные суды (например, Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате Российской Федерации). международный арбитраж суд спор Преимущества и недостатки арбитражного рассмотрения споров Преимуществами арбитража в целом являются: 1) возможность избрания экспертов на должность арбитра; 2) возможность влиять на формирование состава суда; 3) скорость рассмотрения; 4) стороны имеют большую возможность для продления срока для вынесения решения, если это целесообразно; 5) стоимость; 6) конфиденциальность. Принцип конфиденциальности арбитражного разбирательства содержится в ч. 4 ст. 25 Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., в ст. 3 ЗоМАС. Основаниями для принципа конфиденциальности являются: - частный характер юрисдикции арбитража; - волеизъявление сторон в арбитражном соглашении; - обычное арбитражное право. Возможны исключения из действия принципа конфиденциальности. Они будут рассмотрены в настоящем пособии позднее. Недостатки арбитража: 1) недостаточная быстрота процедуры, в особенности в вопросах обжалования решения в некоторых странах; 2) высокая стоимость процесса в некоторых арбитражных судах. Преимущества международного коммерческого арбитража: 1) возможность выбора сторонами языка разбирательства; 2) назначение состава арбитров сторонами; 3) широкие возможности для исполнения решения за рубежом. ПРАВО, ПРИМЕНИМОЕ АРБИТРАЖЕМ В арбитражное соглашение может быть включена оговорка о применимом праве, которому подчиняется контракт. Чаще всего такая оговорка представляет собой самостоятельное условие контракта. Выбор права адресован не столько арбитрам, сколько самим сторонам, так как это указание, по закону какого государства будут определяться права и обязанности сторон, независимо от того, возникнет ли необходимость арбитражного разбирательства дела. Иногда оговорка о применимом праве подчиняет контракт не законам конкретного государства, а «праву справедливости» (ex acque et bono), либо МКП (lex mercatoria), либо международным торговым обычаям (ИНКОТЕРМС). Соответствующее указание обязательно включается в контракт. В российском законодательстве закреплено положение: особенности определения права, подлежащего применению МКА, устанавливается в законе о МКА (абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГК). Принцип автономии воли сторон является одним из основополагающих начал арбитражного разбирательства. Третейский суд рассматривает спор именно в соответствии с теми нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Рассмотрение спора в МКА исключает применение отсылок обеих степеней. Любое указание на право какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отс^1лающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Если стороны не выбрали применимого права, третейский суд сам определяет применимое право в соответствии с теми коллизионными нормами, которые арбитраж считает нужными применить. Во всех случаях МКА принимает решение в соответствии с условиями контракта и с учетом международных торговых обычаев. Выбор коллизионной нормы, в конечном счете определяющей применимое материальное право, зависит от места проведения арбитража. Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. устанавливает правило: МКА применяет коллизионное право места проведения арбитража. Место проведения арбитража определяется либо соглашением сторон, либо местом жительства суперарбитра. В современной практике наблюдается тенденция ограничения действия презумпции «кто выбрал арбитраж, тот выбрал и право». Вопрос № 69 Условия и порядок заключения брака. Медицинское обследование лиц, вступающих в брак В СК РФ отсутствует определение брака как юридического факта и одного из главных институтов семейного права. В литературе отмечается, что отсутствие законодательно установленного определения брака связано с тем, что брак является сложным комплексным социальным явлением, которое находится под воздействием не только правовых, но и этических, моральных норм, а также экономических законов, что поставило бы под сомнение полноту определения брака только с правовых позиций. В связи с этим отсутствует единый подход к понятию брака, его правовой природе и в юридической литературе. Понятие брака исследовалось еще дореволюционными учеными-цивилистами. Шершеневич Г.Ф. рассматривал брак как союз мужчины и женщины с целью сожительства, основанного на взаимном соглашении и заключенного в установленной форме. В советской юридической науке брак обосновывался как принципиально новая форма семейного союза мужчины и женщины социалистического общества, отличная от форм брака, применявшихся в зарубежных странах. В целом сохранялось понимание брака как союза мужчины и женщины в целях создания семьи. Существует точка зрения, что соглашение о заключении брака по своей правовой природе не отличается от гражданско-правового договора (Антокольская М.В.). Однако в теории в основном преобладают взгляды на брак как свободный, добровольный и равноправный союз мужчины и женщины, основанный на чувствах взаимной любви и уважения, заключаемый в органах ЗАГС для создания семьи и порождающий взаимные права и обязанности супругов (Пчелинцева Л.М.). Условия заключения брака следующие: 1) взаимное добровольное согласие мужчины и женщины, вступающих в брак. Брак может быть заключен только между мужчиной и женщиной. В некоторых европейских странах допускаются браки между лицами одного пола при определенных условиях. Согласие на вступление в брак должно быть высказано мужчиной и женщиной свободно и независимо. Воля на заключение брака должна быть выражена лично. Соблюдение данного требования дает возможность должностным лицам органов ЗАГС убедиться в добровольности желания мужчины и женщины вступить в брак. Волеизъявление сторон должно быть осознанным и они должны отдавать отчет в своих действия. Взаимное добровольное согласие на вступление в брак выражается в совместном заявлении о заключении брака в орган ЗАГС, а также устно, непосредственно при государственной регистрации заключения брака; 2) достижение брачного возраста. В ст. 13 СК РФ брачный возраст установлен в восемнадцать лет. Брачный возраст свидетельствует о соответствующей зрелости лиц, вступающих в брак (социальной, физической, психической), о наличии у них зрелой воли и сознания. Предельный возраст для вступления в брак не установлен. Достигнуть брачного возраста лицо должно на момент государственной регистрации брака. При наличии уважительных причин органы местного самоуправления по месту жительства лиц, желающих вступить в брак, вправе по просьбе этих лиц разрешить вступить в брак лицам, достигшим возраста шестнадцати лет. Порядок и условия, при наличии которых вступление в брак в виде исключения с учетом особых обстоятельств может быть разрешено до достижения возраста шестнадцати лет, могут быть установлены законами субъектов РФ Брак заключается в органах ЗАГС. Гражданская форма брака, заключаемого посредством его регистрации в государственных органах, была введена в России согласно Декрету ВЦИК и СНК РСФСР от 18 декабря 1917 г. «О гражданском браке, о детях и о ведении книг актов гражданского состояния». Браки граждан РФ, совершенных по религиозным обрядам на оккупированных территориях, входивших в СССР в период Великой Отечественной войны, до восстановления на этих территориях государственных органов ЗАГС признаются действительными и имеющими правовую силу без последующей регистрации. Государственная регистрация заключения брака производится в любом органе ЗАГС на территории РФ по выбору лиц, вступающих в брак. Желающие вступить в брак лично подают об этом совместное заявление, в котором: – они подтверждают взаимное добровольное согласие на заключение брака; – указывают, что к вступлению в брак не имеется препятствий, предусмотренных ст. 14 СК РФ; – указывают Ф.И.О., дату и место рождения, возраст на день государственной регистрации заключения брака, гражданство, место жительства каждого из вступающих в брак; фамилии, которые избирают лица, вступающие в брак, реквизиты документов, удостоверяющих личности вступающих в брак. Одновременно предъявляются документы, удостоверяющие личность, а также документ, удостоверяющий прекращение предыдущего брака (если лицо ранее в нем состояло) и разрешение на вступление в брак до достижения брачного возраста, если лицо, вступающее в брак, является несовершеннолетним. Если по какой-либо причине присутствие в органе ЗАГС при подаче заявления обоих граждан, вступающих в брак, невозможно или крайне затруднительно, волеизъявление лиц, вступающих в брак, может быть оформлено отдельными заявлениями. В этом случае подпись лица, не имеющего возможности явиться в орган ЗАГС, должна быть удостоверена нотариально. Заключение брака производится по истечении месяца со дня подачи в орган ЗАГС заявления. При наличии уважительных причин орган ЗАГС вправе как сократить данный срок, так и увеличить его, но не более чем на месяц. Перечня причин в СК РФ не установлено, и вопрос решается руководителем органа ЗАГС в каждом случае исходя из конкретных жизненных обстоятельств и сложившейся практики. Обычно ими признаются: призыв жениха на военную службу, отъезд кого-либо из будущих супругов в длительную командировку, беременность невесты и т. п. Лица, вступающие в брак, могут обратиться в орган ЗАГС с заявлением об изменении месячного срока госрегистрации заключения брака и в том случае, если дата регистрации уже назначена. При наличии особых обстоятельств (беременность на поздних сроках, рождение ребенка, командировка в «горячие точки») возможна регистрация брака в день подачи заявления. 68 Госрегистрация производится в помещении органа ЗАГС в присутствии лиц, вступающих в брак. Если они не могут явиться по уважительным причинам, государственная регистрация может быть произведена в другом месте, но при обязательном присутствии лиц, вступающих в брак. За госрегистрацию заключения брака взимается государственная пошлина. В документах, удостоверяющих личность вступающих в брак, производится отметка о государственной регистрации брака. СТАТЬЯ 15. МЕДИЦИНСКОЕ ОБСЛЕДОВАНИЕ ЛИЦ, ВСТУПАЮЩИХ В БРАК 1. Медицинское обследование лиц, вступающих в брак, а также консультирование по медико-генетическим вопросам и вопросам планирования семьи проводятся учреждениями государственной и муниципальной системы здравоохранения по месту их жительства бесплатно и только с согласия лиц, вступающих в брак. 2. Результаты обследования лица, вступающего в брак, составляют медицинскую тайну и могут быть сообщены лицу, с которым оно намерено заключить брак, только с согласия лица, прошедшего обследование. 3. Если одно из лиц, вступающих в брак, скрыло от другого лица наличие венерической болезни или ВИЧ-инфекции, последнее вправе обратиться в суд с требованием о признании брака недействительным (статьи 27 – 30 настоящего Кодекса). Вопрос № 70 Правовой режим имущества субъектов предпринимательской деятельности. Отдельные виды имущества. Правовой режим капиталов, фондов, резервов, образуемых в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Для осуществления предпринимательской деятельности хозяйствующий субъект должен обладать определенным имуществом, так как оно является с одной стороны, средством для осуществления предпринимательской деятельности, а с другой стороны – необходимым условием для занятия предпринимательской деятельностью. Под имуществом, используемым в предпринимательской деятельности, понимается совокупность вещей, то есть материальных объектов, обладающих вещественными признаками, а также иных объектов, не имеющих материального характера, но имеющих денежную оценку, в том числе имущественные права. На основе юридических признаков выделяют следующие виды имущества: 1) движимое и недвижимое имущество; 2) оборотоспособное, ограниченно оборотоспособное и изъятое из оборота и т. д. Исходя из экономических критериев имущество, используемое в предпринимательской деятельности, делят на: 1) основные и оборотные средства – исходя из степени участия имущества в процессе производства продукции, стоимости и длительности использования; 2) имущество производственного и непроизводственного назначения – исходя из возможности использования имущества в процессе производства продукции; 3) материальные и нематериальные активы – исходя из наличия или отсутствия овеществленной формы имущества; 4) фонды различного назначения – исходя из целевой направленности имущества. Объем полномочий лица в отношении принадлежащего ему имущества зависит прежде всего от вида прав на это имущество. Гражданское законодательство определяет следующие субъективные вещные права предпринимателя: 1) право собственности; 2) право хозяйственного ведения; 3) право оперативного управления; 4) сервитуты; 5) право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком; 6) право пожизненного наследуемого владения земельным участком (ст. 216 ГК РФ). Кроме того, предприниматель может арендовать необходимое ему имущество. Право собственности означает, что собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом (ст. 209 ГК РФ). Он вправе использовать свое имущество для осуществления предпринимательской деятельности, в том числе путем систематического получения прибыли от пользования имуществом. Право собственности включает в себя триаду правомочий: 1) владение – основанная на законе возможность иметь у себя данное имущество и фактически обладать им; 2) пользование – это основанная на законе возможность эксплуатации и хозяйственного использования имущества путем извлечения из него полезных свойств. Правомочие пользования, как правило, непосредственно связано с правомочием владения, поскольку пользоваться имуществом можно лишь владея им. В то же время право пользования может являться самостоятельным правомочием; так, например, содержанием договора аренды является предоставление имущества за плату во временное владение и пользование или во временное пользование (ст. 606 ГК РФ). 3) распоряжение означает возможность определения юридической судьбы имущества путем изменения его принадлежности или состояния (передача по договору или уничтожение имущества). Правомочие распоряжения отличает собственника от иных владельцев имущества, поскольку правомочия владения и пользования имуществом могут принадлежать не только его собственнику. Однако некоторые возможности распоряжения имуществом могут быть предоставлены по договору и не собственнику. Правом распоряжения наделены субъекты права хозяйственного ведения, ограниченные права по распоряжению предоставляются арендатору (сдавать имущество в субаренду, вносить в него изменения – ремонтировать, перестраивать, улучшать иным образом). Таким образом, право собственности заключается не только в наличии у собственника перечисленных выше трех правомочий. Главная отличительная черта права собственности заключается в том, что собственник, используя имущество «своей властью и в своем интересе», имеет право устранять других лиц от господства над принадлежащим ему имуществом, т. е. действует по своему усмотрению. Все остальные лица – несобственники, которые владеют, пользуются и даже распоряжаются имуществом, принадлежащим им на том или ином праве, осуществляют свои правомочия, руководствуясь не только законом, но и указаниями собственника. Право собственности не только предоставляет собственнику абсолютные права, но и налагает на него определенные обязанности. Собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, т. е. несет расходы по его содержанию, ремонту и охране, по уплате налогов, а также риск случайной гибели или повреждения имущества, риски утраты имущества, связанные с обращением на него взыскания по обязательствам собственника. Конституция РФ закрепляет возможность осуществления предпринимательской деятельности на основе государственной, муниципальной и частной форм собственности. Право хозяйственного ведения и право оперативного управления представляют собой производные от права собственности вещные права организаций – несобственников по хозяйственному и иному использованию имущества собственника. Собственниками такого имущества являются Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования. Субъектами права хозяйственного ведения являются государственные и муниципальные унитарные предприятия, которые называются унитарными, так как их имущество является неделимым и не может быть распределено по вкладам, паям, долям, акциям. Имущество, переданное унитарному предприятию, выбывает из владения собственника. Оно становится обособленным от имущества других субъектов, зачисляется на баланс предприятия и служит базой его самостоятельной имущественной ответственности. В соответствии с Федеральным законом «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» собственник имущества государственного и муниципального предприятия осуществляет следующие полномочия: 1) принимает решение о создании, реорганизации и ликвидации унитарного предприятия; 2) определяет цели, задачи, предмет, виды деятельности унитарного предприятия; 3) дает согласие на участие унитарного предприятия в объединениях коммерческих организаций; 4) утверждает устав унитарного предприятия, вносит в него изменения; 5) назначает на должность руководителя унитарного предприятия; 6) согласовывает прием на работу главного бухгалтера унитарного предприятия; 7) дает согласие на распоряжение недвижимым имуществом, а в случаях, установленных законодательством или уставом унитарного предприятия на совершение иных сделок; 8) утверждает бухгалтерскую отчетность и иные отчеты унитарного предприятия; 9) осуществляет контроль за использованием по назначению и сохранность имущества, принадлежащее унитарному предприятию; 10) утверждает показатели экономической эффективности деятельности унитарного предприятия и контролирует их выполнение; 11) дает согласие на создание филиалов, открытие представительств унитарного предприятия, а также на участие унитарного предприятия в иных юридических лицах; 12) принимает решение о проведении аудиторских проверок, утверждает аудитора и размер оплаты его услуг (п.1 ст. 20 Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»). При этом предприятие вправе распоряжаться движимым имуществом без согласия собственника, за исключением случаев, закрепленных в законе. Собственник имущества формирует уставный фонд унитарного предприятия. Размер фонда государственного предприятия не может быть ниже 5 тысяч минимальных размеров оплаты труда, муниципального – 1 тысячи минимальных размеров оплаты труда. Собственник имущества имеет право на получение лишь части прибыли унитарного предприятия и не вправе изъять используемое не по назначению имущество унитарного предприятия. Собственник имущества несет субсидиарную ответственность по обязательствам унитарного предприятия только в случаях, когда банкротство предприятия вызвано его решениями. Субъектами права оперативного управления являются государственные и муниципальные казенные предприятия и учреждения. Полномочия собственника имущества казанного предприятия в основном совпадают с полномочиями собственника унитарных предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения. Дополнительные полномочия собственника казенного предприятия состоят в том, что он: 1) определяет порядок распределения доходов казенного предприятия; 2) дает согласие на распоряжение движимым имуществом; 3) вправе изъять излишнее, не используемое либо используемое не по назначению имущество и распорядиться им по своему усмотрению; 4) доводит до казенного предприятия обязательные для исполнения заказы (п.2 ст. 20 Федерального закона «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях»). Собственник имущества во всех случаях несет субсидиарную ответственность по обязательствам казенного предприятия при недостаточности его имущества. ПРАВОВОЙ РЕЖИМ КАПИТАЛОВ, ФОНДОВ И РЕЗЕРВОВ ОРГАНИЗАЦИИ 69 Уставный (складочный) капитал (паевой фонд) представляет собой зарегистрированную в учредительных документах совокупность вкладов (долей, акций, паев) учредителей (участников) организации. Порядок формирования уставного (складочного) капитала (паевого фонда) определен нормами ГК РФ и специального законодательства применительно к каждому виду организаций. Так, на момент государственной регистрации уставный капитал хозяйственного общества должен быть оплачен его учредителями не менее чем наполовину. Аналогичное правило действует и при формировании складочного капитала в хозяйственных товариществах. Члены производственного кооператива обязаны внести к моменту государственной регистрации кооператива не менее чем десять процентов паевого взноса. Остальная часть паевого взноса вносится в течение года после государственной регистрации кооператива. Уставный (складочный) капитал подразделяется на доли, соответствующие вкладам участников. Доли учитываются при исчислении дохода каждого участника. В хозяйственных обществах величина уставного капитала предопределяет минимальный размер чистых активов общества, что можно рассматривать как гарантию прав кредиторов. При этом минимальный размер уставного капитала открытого акционерного общества должен составлять не менее тысячекратной суммы минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату регистрации общества, а закрытого акционерного общества и общества с ограниченной ответственностью – не менее стократной суммы минимального размера оплаты труда. Минимальный размер уставного капитала увеличивается для организаций некоторых видов деятельности (кредитных, страховых организаций). Поскольку в товариществах и производственных кооперативах действует принцип субсидиарной ответственности полных товарищей (членов кооператива) по обязательствам организации всем своим имуществом (кроме имущества, на которое нельзя обращать взыскание), складочный капитал (паевой фонд) не является минимальной гарантией прав кредиторов. Следовательно, отпадает необходимость определения в законе минимального размера. Размеры складочного капитала и паевого фонда устанавливаются в учредительных документах при создании организации. В законодательстве сформулированы требования к формированию уставного (складочного) капитала. Необходимо, чтобы имелось конкретное имущество, которое способно удовлетворить интересы потенциальных контрагентов. Вносимое имущество или иные права должны иметь денежную оценку. При несоответствии денежной оценки действующим ценам необходимо представить заключение независимого оценщика или аудитора. Участие в формировании уставного (складочного) капитала или паевого фонда является обязанностью учредителей организации. Уменьшение и увеличение уставного (складочного) капитала производятся по результатам рассмотрения итогов деятельности организации за предыдущий год и после внесения соответствующих изменений в учредительные документы. Законодательством предусматриваются гарантии прав кредиторов при уменьшении уставного капитала. Так, в соответствии со ст. 30 Федерального закона «Об акционерных обществах» кредиторы должны быть в письменной форме уведомлены об уменьшении уставного капитала общества не позднее 30 дней с даты принятия такого решения. Не позднее 30 дней с даты направления им уведомления кредиторы вправе потребовать от общества прекращения или досрочного исполнения его обязательств и возмещения связанных с этим убытков. При создании государственных и муниципальных предприятий формируется уставный фонд. Уставный фонд определяется собственником предприятия и должен быть полностью им оплачен до государственной регистрации. Как часть имущества унитарного предприятия уставный фонд является неделимым и не может быть распределен по вкладам (паям, долям). Размер фонда государственного предприятия не может быть ниже 5 тысяч минимальных размеров оплаты труда, муниципального – 1 тысячи минимальных размеров оплаты труда. Уменьшение и увеличение уставного фонда федерального государственного унитарного предприятия осуществляется по решению учредителя, согласованному с органом исполнительной власти. Увеличение уставного фонда предприятия может быть произведено как за счет дополнительной передачи ему учредителем имущества, имеющихся активов, так и за счет прибыли, остающейся в распоряжении предприятия. В случае принятия учредителем решения об уменьшении уставного фонда предприятие обязано письменно уведомить об этом своих кредиторов. В любом случае стоимость чистых активов предприятия не может быть меньше размера уставного фонда. Установлены также иные гарантии прав кредиторов при уменьшении величины уставного фонда (ст. 114 ГК РФ). Добавочный капитал включает в себя: 1) суммы от дооценки основных средств, объектов капитального строительства и других материальных объектов со сроком полезного использования свыше 12 месяцев; 2) эмиссионный доход акционерного общества, то есть суммы, полученные сверх номинальной стоимости размещенных обществом акций за минусом издержек по их продаже; 3) безвозмездно полученные организацией ценности; 4) средства ассигнований из бюджета, использованные на финансирование долгосрочных вложений; 5) другие аналогичные суммы. Резервный капитал(фонд) создается в обязательном порядке в соответствии с законодательством РФ или в добровольном порядке – по решению самой организации, в соответствии с ее учредительными документами и учетной политикой. Так, обязанность создания резервного фонда предусмотрена для акционерных обществ. В соответствии со ст. 35 Федерального закона «Об акционерных обществах» в обществе создается резервный фонд в размере, предусмотренном уставом общества, но не менее 15 процентов от его уставного капитала. Резервный фонд общества формируется путем обязательных ежегодных отчислений до достижения им размера, установленного уставом общества. Размер ежегодных отчислений также предусматривается уставом общества, но не может быть менее 5 процентов от чистой прибыли до достижения установленного уставом общества размера. Если резервный капитал создается в добровольном порядке, то решение о его формировании является элементом учетной политики организации. Действующим законодательством организациям предоставлено право создавать резервы сомнительных долгов. Сомнительным долгом признается дебиторская задолженность организации, которая не погашена в срок, установленный договорами, и не обеспечена соответствующими гарантиями. Источником формирования данного резерва являются финансовые результаты деятельности организации, то есть прибыль, исчисленная до налогообложения. Резерв сомнительных долгов создается по результатам проведенной в конце отчетного года инвентаризации дебиторской задолженности. Величина резерва определяется отдельно по каждому сомнительному долгу в зависимости от финансового состояния (платежеспособности) должника и оценки вероятности погашения долга полностью или частично. Статьей 266 НК РФ регламентирован порядок исчисления суммы формируемого резерва. Она не может превышать 10 процентов от выручки отчетного периода. Резерв может быть использован только на покрытие убытков от безнадежных долгов. Безнадежными признаются те долги, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа либо ликвидации организации. Сумма резерва по сомнительным долгам, не полностью использованная в отчетном периоде, может быть перенесена на следующий период в порядке, предусмотренном ст. 266 НК РФ. Резерв по гарантийному ремонту и гарантийному обслуживанию может создаваться в отношении тех товаров (работ), по которым в соответствии с условиями заключенных договоров предусмотрено обслуживание и ремонт в течение гарантийного срока. Предельный размер резерва не может превышать размера, определяемого как доля фактически осуществленных субъектом расходов по гарантийному ремонту и обслуживанию в объеме выручки от реализации данных товаров за предыдущие три года. В конце налогового периода размер резерва корректируется исходя из фактически осуществленных расходов. По товарам, по которым истек срок гарантийного обслуживания и ремонта, неизрасходованные по назначению суммы резерва включаются в состав внереализационных доходов соответствующего отчетного периода. Амортизационный фонд формируется за счет амортизационных отчислений, предназначенных для полного восстановления основных средств. Средства целевого финансированияи поступления представляют собой средства, полученные организацией из бюджета и внебюджетных фондов на финансирование капитальных вложений, научно-исследовательских работ, на покрытие убытков по конверсии и другие нужды. Данные средства носят целевой характер использования и могут быть изъяты при выявлении фактов использования их не по назначению. Резервы предстоящих расходов и платежей создаются организацией в целях равномерного включения предстоящих расходов в издержки производства или обращения отчетного периода. Организации могут создавать резервы: на предстоящую оплату отпусков, на выплату ежегодного вознаграждения за выслугу лет, расходов на ремонт основных средств, на выплату вознаграждений по итогам работы за год и другие цели. Если такие резервы не создаются, то произведенные затраты включаются в себестоимость продукции по соответствующим элементам затрат по мере их совершения. Из прибыли, остающейся в распоряжении организации, могут формироваться различные фонды (накопления и потребления, социальный, жилищный, материального поощрения). Их создание является элементом учетной политики организации. Вопрос № 71. Понятие, виды, формы, средства государственного регулирования предпринимательской деятельности. Государственное регулирование предпринимательской деятельности представляет собой воздействие государства на нее путем принятия нормативно-правовых актов, правовых актов индивидуального регулирования, организации контроля за соблюдением требований законодательства предпринимателями и применения мер стимулирования и ответственности в случае нарушения этих требований. Основная цель регулирования предпринимательской деятельности со стороны государства – обеспечить условия, необходимые для бесперебойного функционирования внутренней экономики, а также добиться постоянного участия производителей – резидентов государства в международном разделении труда с целью извлечения от этого выгод, оптимальных для ведения бизнеса. Виды государственного регулирования предпринимательской деятельности. 1. Уровень регулирования. Вследствие разграничения компетенции между РФ и ее субъектами государственное регулирование экономики осуществляется в масштабах всей территории государства и в пределах каждого его региона в отдельности. Например, федеральные налоги, установленные НК, обязательны к уплате на всей территории РФ. Региональные же налоги обязательны к уплате на всей территории соответствующего субъекта РФ (ст. 12 ПК). Максимальный уровень предполагает использование всех или большинства средств (инструментов) государственного регулирования. Он установлен в отношении, например, естественных монополий.Минимальный уровень государственного регулирования существует в отношении предпринимательства, связанного с творческой деятельностью. 2. Отношения между государством (его органами) и хозяйственными субъектами и форма собственности, на базе которой действуют хозяйствующие субъекты. По данному основанию различается регулирование в государственном секторе экономики и общее правовое регулирование. Правительство РФ разрабатывает и утверждает федеральные целевые программы, подлежащие финансированию за счет средств федерального бюджета и оформляемые в качестве приложений к закону о федеральном бюджете на очередной год. Оно также разрабатывает и утверждает прогнозный план приватизации, утверждает показатели экономической эффективности государственных предприятий. Правительство РФ имеет право применять меры по реорганизации унитарных предприятий и их ликвидации. 3. Способ воздействия па поведение хозяйствующих субъектов. В зависимости от данного критерия различают прямое и косвенное регулирование. Прямое регулирование осуществляется путем предъявления предпринимателям обязательных требований. Такие требования содержатся в законах (например, требования по ведению бухгалтерского и налогового учета) и предъявляются в виде предписаний, иных индивидуальных решений, принятых в отношении конкретных предпринимателей. Косвенное регулирование заключается в том, что необходимого поведения от предпринимателей государство добивается не прямым властным воздействием под страхом применения санкций к нарушителям предписаний, а экономическими методами и стимулами. Косвенными методами являются различные методы поддержки предпринимателей, включая субъектов малого предпринимательства (налоговые льготы, налоговые кредиты, государственная помощь, в том числе в виде субсидий, субвенций, предоставление кредитов на льготных условиях за счет бюджетов различных уровней, государственных гарантий лицам, получившим кредиты в банках за реализацию инвестиционных проектов, предоставление скидок по арендной плате лицам, в предпринимательской деятельности которых заинтересовано государство). 70 4. Вид деятельности. В процессе государственного регулирования учитывается специфика вида деятельности тех или иных производств, например особенности сельскохозяйственного производства, подверженного влиянию стихийных явлений природы, научно-технической деятельности, которая в силу особого рискового характера (риск получения отрицательного научного результата, сложности во внедрении научно-технических результатов) нуждается в государственной поддержке. 5. Способ установления правовой связи между государством и предпринимателями. В зависимости от данного критерия различается воздействие в рамках конкретного правоотношения. Содержание публичной правоспособности хозяйствующего субъекта составляют не только права, но и обязанности соблюдать предъявляемые государством к предпринимателям требования (не нарушать запреты, при наступлении соответствующих условий совершать действия во исполнении обязанностей). Пока нет нарушения запретов и ограничений, конкретное правоотношение не возникает. Правонарушение является основанием возникновения относительного правоотношения, в котором реализуется охранительная норма предпринимательского права. Нормы-требования регулятивного характера могут реализовываться непосредственно в правоотношении. Например, при наличии у организации имущества в виде основных средств она обязана платить налог на имущество. Организация – юридическое лицо независимо от финансовых результатов своей деятельности обязана предоставлять в установленном порядке бухгалтерскую и налоговую отчетность. Указанные обязанности реализуются в рамках конкретного правоотношения, которое возникает для предпринимателя автоматически, поскольку имеются соответствующие обстоятельства (ведение предпринимательской деятельности, наступление события – отчетного периода для возникновения обязанности предоставить бухгалтерскую и налоговую отчетность). Методы государственного воздействия на экономику подразделяются на: Прямые методы государственного регулирования – средства воздействия на экономические отношения, которые характеризуются непосредственным властным воздействием государственных органов на регулируемые отношения и поведение соответствующих субъектов. В основном связаны с использованием административных средств воздействия на экономические отношения. Прямой характер применяемых при государственном регулировании административных средств выражается в принятии субъектом управления в рамках компетенции управленческого решения в виде правового акта управления, юридически обязательного для адресата и содержащего прямое предписание императивного (директивного) характера на совершение определенных действий. При этом используются как меры убеждения, так и меры принуждения. К прямым методам государственного регулирования относятся, например, государственная регистрация субъектов ПД, лицензирование отдельных видов ПД и т.д. Формы регулирования ПД: • налоговое регулирование; • антимонопольное регулирование; • денежно-кредитное регулирование; • бюджетное регулирование; • ценовое регулирование; • регулирование рынка труда; • внешнеэкономическое регулирование; • регулирование управления организациями государственной важности; • регулирование трудовых отношений; • регулирование охраны окружающей среды; • регулирование качества продукции, работ, услуг; • социальное регулирование. Государственное налоговое регулирование. Налоговое регулирование осуществляется путем установления объектов налогообложения, назначения и дифференциации налоговых ставок, введения налоговых льгот, освобождения от налогов. Взимание налогов есть главный источник доходов государственного бюджета и финансовая база осуществления социальной политики в стране. Понятно, что государство, изменяя в ту или иную сторону налоговое бремя, может ускорять или замедлять экономические процессы. Государственное антимонопольное регулирование. Оно направлено на ограничение или даже на запрет деятельности предприятий- монополистов, за исключением области естественной монополии. Основой российского антимонопольного законодательства является Федеральный закон «О защите конкуренции», содержащий ограничения свободы предпринимательской деятельности и свободы договора для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение. В известном смысле антимонопольное законодательство основывается на принципе особой ответственности участника рынка, который может использовать ограничение свободы экономической деятельности в своих интересах в ущерб интересам других участников рынка либо ограничивать из эгоистических побуждений своими действиями свободу деятельности на рынке. Государственное антимонопольное законодательство предусматривает санкции против монополистов, предотвращает создание условий, способствующих развитию монополизма. В России существует специальный государственный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенной продукции долю более 35%. политики ограничения размеров отдельных бизнесов» [44, 46]. Государственное денежно-кредитное регулирование. Денежно- кредитное регулирование состоит в воздействии государства на денежное обращение и на объем денежной массы. Государственное бюджетное регулирование. Оно заключается в том, что государственные органы обладают возможностью распределять средства государственного бюджета по различным направлениям их расходования. Государственное ценовое регулирование. Ценовое регулирование в условиях рыночной экономики заключается в установлении государством предельного уровня цен, запрещая их повышение сверх этого уровня. В предпринимательской деятельности применяются различные виды цен и в зависимости от того, как определяются цены, они подразделяются на свободные и регулируемые. Свободные цены устанавливаются участниками рынка самостоятельно, но в определенных случаях контролируются государством, например, в целях налогообложения. Регулируемая цена определяется уполномоченным органом государства. В условиях централизованной экономики государство вправе самостоятельно назначать цены. Иногда ценовое регулирование проявляется в форме установления предельных уровней рентабельности для предприятий-монополистов. Методы определения такой цены могут быть разными: как меры экономического (косвенного), так и директивного (прямого) регулирования. Государственное регулирование рынка труда. Согласно последним данным Федеральной службы государственной статистики, к 2015 г. численность инвалидов в России превысит 15 млн. Наиболее эффективной формой трудоустройства инвалидов считается квотирование рабочих мест, гарантированное Федеральным законом «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации», согласно которому в организациях с численностью более 100 чел. устанавливается квота для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников (но не менее 2% и не более 4%). Внешнеэкономическое государственное регулирование. Это обширный набор мер и инструментов государственного воздействия на структуру экспорта и импорта, на процессы внешней торговли, на контроль товарных потоков, пересекающих государственную границу, движение капитала в страну и из страны, на валютный обмен. Такое регулирование преследует цели отстаивания экономических интересов страны, повышения эффективности внешнеэкономических связей, обеспечения экономической безопасности. Непосредственное государственное управление предприятиями, имеющими первостепенное значение для экономики и общества и нуждающимися в государственной поддержке. К таким объектам относятся военные, оборонные, энергетические объекты, ряд учреждений науки, культуры, образования, здравоохранения, а также предприятия, контролирующие и защищающие окружающую среду, охраняющие безопасность и выполняющие другие общегосударственные функции. Подобные объекты чаще всего находятся в государственной или в муниципальной собственности. Государственное регулирование трудовых отношений. Регулирование условий труда, трудовых отношений, оплаты труда обычно осуществляется посредством государственного законодательства о труде и занятости, в частности Трудовым кодексом РФ. Этот вид законодательства призван обеспечить охрану труда, соблюдение трудовых контрактов, минимальную заработную плату, выплату пособий по безработице и пр. Государственное регулирование охраны и восстановления окружающей среды. Оно предусматривает меры по защите природы в виде штрафов и санкций за ее загрязнение, а также предписаний по осуществлению обязательных природоохранных мероприятий. Государственные органы устанавливают нормы выделения предприятиями средств на восстановление окружающей среды. Государственное регулирование качества продукции (работ и услуг). Оно означает правовое регулирование отношений, складывающихся по поводу качества продукции (работ и услуг). Правовое регулирование качества в современных условиях характеризуется принципом общедозволительной направленности и соответствует принципу свободы договора. Оно может быть выражено следующим образом — условия о качестве определяются договором, кроме случаев, когда содержание условия предписано законом (ст. 421 ГК РФ). Государственное социальное регулирование. Социальное регулирование со стороны государства направлено на обеспечение социальной справедливости, поддержку социально незащищенных или слабо защищенных слоев населения, создание социальных гарантий. Государство устанавливает минимальный уровень пенсий, пособий, стипендий. Это одна из самых тяжелых и сложных функций регулирования экономики государством. Государство не имеет возможности, да и не призвано создавать социально желаемые условия жизни для всех людей, однако оно способно посредством социальной поддержки, ограниченного перераспределения национального дохода не допускать острого социального неравенства, предотвращать социальные конфликты, помогать тем слоям населения, которые лишены возможности обеспечить себя самостоятельно. Средства регулирования ПД: К средствам прямого государственного регулирования рыночной экономики можно отнести запреты и ограничения. Большое значение имеет такое средство государственного регулирования предпринимательской деятельности, как контроль. Институт контроля тесно связан с институтом ответственности и применения принудительных средств к субъектам предпринимательской деятельности, которые в силу значимости применяемых санкций также являются рычагом государственного регулирования предпринимательства. Одним из видов государственного контроля за субъектами предпринимательской деятельности, имеющим межотраслевой характер, является статистическая и бухгалтерская отчетность. С институтом контроля как средства государственного правового регулирования предпринимательской деятельности тесно связан институт лицензирования, поскольку в сфере регулирования отдельных видов предпринимательской деятельности действует относительный запрет на осуществление названной деятельности без лицензии. Эффектами лицензирования являются избирательный допуск лиц к осуществлению лицензируемой деятельности, усиление ответственности за нарушение лицензионных требований и условий, использование государством полученных в процессе лицензирования информации и средств, ограничение конкуренции, укрупнение структуры рынка. В общем и целом в отношении лицензирования существуют два полярных мнения. С одной стороны, лицензирование как правовой режим осуществления отдельных видов деятельности предполагает государственное подтверждение права на ведение хозяйственной деятельности. Также одними из средств государственного регулирования предпринимательской деятельности являются прогнозирование и планирование. Государственное прогнозирование представляет собой систему научно обоснованных представлений о направлениях социально-экономического развития РФ, основанных на законах рыночного хозяйства. Систему государственных прогнозов составляют прогнозы на долгосрочную, среднесрочную и краткосрочную перспективу. Особое внимание при прогнозировании социально-экономического развития уделяется государственному сектору экономики. Прогнозирование является предпосылкой для планирования. Плановость в проведении регулирования предпринимательской деятельности со стороны государства означает мероприятия по формированию, распределению и использованию финансовых ресурсов на основе финансовых планов, разрабатываемых в соответствии с государственными программами развития экономики. 71 Вопрос № 72. Правовые режимы и личный закон физического лица: понятие, соотношение (на примере законодательства России и зарубежных стран). Определение правового положения физических лиц, установление круга и содержания их прав и обязанностей на территории конкретного государства относятся к его исключительной компетенции и регламентируются прежде всего нормами национального законодательства соответствующей страны, что обусловлено действием принципа государственного суверенитета. Правовые режимы: 1. Режим наибольшего благоприятствования представляет собой один из основных принципов торговых договоров, заключаемых между государствами. В соответствии с ним иностранным юридическим и физическим лицам предоставляется в определенных областях такой же правовой режим, который уже предоставлен или может быть предоставлен в будущем юридическим и физическим лицам любого третьего государства. В силу данного принципа иностранцы могут пользоваться в странах — участницах соответствующего договора максимумом тех прав, которыми обладают здесь лица другого государства. В силу национального режима иностранцам на территории определенного государства предоставляется такой же объем прав, которым пользуются отечественные граждане и юридические лица. Этот режим, как правило, применяется в отношении хозяйственной деятельности иностранных лиц, товаров иностранного производства, в области международного гражданского процесса, защиты авторских прав, прав на изобретения, товарные знаки и т. д. Принцип национального режима имеет решающее значение при определении правового статуса иностранцев в национальном законодательстве многих стран мира, включая Российскую Федерацию. В нашей стране ключевую роль в этом смысле играют положения п. 3 ст. 62 Конституции РФ, который определяет, что "иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации". Основные изъятия из нац режима: не могут занимать высшие гос должности, избирать и б избранными в представительные органы власти, исполнять воинскую обяз-ть, быть судьями, прокурорами, нотариусами, командирами экипажей речных, морских и воздушных судов и т.д. 1. В некоторых случаях нац-й режим предоставляется на условиях взаимности. 3. Для иност-х лиц установлены ограничения в отношении занятия определенной деятельностью. Так, иност-е лица могут заниматься архитектурной деятельностью в РФ, если это предусмотрено международным договором РФ. Если такого договора нет, то архитектурной деятельностью в РФ иност-е лица могут заниматься лишь совместно с архитектором - гражданином РФ или ЮЛ РФ, имеющими лицензии. 4. Установлены ограничения в отношении владения собственностью. Земельные участки сельскохозяйственного назначения могут находиться у иност-х лиц только на праве их аренды. В соответствии с законом земельные участки из земель, находящихся в гос-венной или муниципальной собственности, предоставляются в собственность иностранным лицам только за плату. 5. Установлены ограничения для участия в приватизации гос-венного и муниципального имущества. Иностранным лицам необходимо получать разрешения местных органов при приватизации объектов и предприятий торговли, бытового обслуживания, мелких предприятий промышленности и строительства. 2. Режим Специальный. условие международных договоров, согласно которым договаривающиеся стороны при совершении ими внешнеторговых операций пользуются специально оговоренными правами В двусторонних международных договорах довольно часто делаются оговорки о том, что режим наибольшего благоприятствования не распространяется на определенные привилегии и преимущества, например те, которые договаривающиеся стороны предоставили или могут предоставить в будущем определенным субъектам из соседних стран с целью облегчения приграничной торговли, приграничного общения населения и т. д. На соответствующие категории физических и юридических лиц таких стран будет распространяться в данном случае уже не режим наибольшего благоприятствования, а специальный режим. Он предполагает наличие некоторых преференциальных прав одних иностранных граждан по сравнению с другими иностранными гражданами, но не по отношению к собственным гражданам. Личный закон физического лица. Одной из наиболее распространенных коллизионных формул прикрепления является личный закон физического лица (lex personalis), который помогает определить право, подлежащее при определении гражданской правоспособности, дееспособности физического лица, при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении физического лица умершим, при определении возможности физического лица заниматься предпринимательской деятельностью. ГК РФ Статья 1195. Личный закон физического лица 1. Личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет. 2. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство, его личным законом является российское право. 3. Если иностранный гражданин имеет место жительства в Российской Федерации, его личным законом является российское право. 4. При наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. 5. Личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства. 6. Личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище. Личный закон физического лица на примере зарубежных стран: 1) lex patriale - закон гражданства, применяется в странах романо-германской системы права (Франция, Германия, Швейцария). Личным законом физического лица является закон того государства гражданином которого он является. 2) lex domicilii - закон места жительства, применяется в странах англосаксонской системы права (США, Канада, Новая Зеландия, Австралия). lex personalis - личный закон физического лица, как коллизионная привязка применяется: 1) когда надо установить законод-во какой страны надо использовать для определения начального момента возникновения и окончания правоспособности физического лица; 2) для определения объема правоспособности; 3) для определения момента полной дееспособности физического лица (для РФ -18лет, США - 21год, Кубы - 16лет, Иран - 14лет); 4) для определения условий, порядка и последствий признания лица недееспособным, ограниченно дееспособным. Напр. Дети до 7лет недееспособны, до14 лет - частично дееспособны, с 14ле-относительно дееспособны; 5) для определения порядка признания лица безвестно отсутствующим и объявления его умершим (в германии лицо признается умершим не ранее срока когда ему бы исполнилось 25 лет. Признание лиц старше 25 лет умершими осуществляется не ранее чем через 10 лет, а лиц старше 70 лет – не ранее чем через 5 лет); 6) для определения порядка установления опеки и попечительства; для решения вопросов усыновления; для решения вопросов cвязанных с наследованием имущества. Если лицо наряду с российским гражданством имеет и иностранное гражданство его личным законом явл-ся российское право. Если иностр гр-н имеет место жительства в РФ то его личным законом явл-ся российское право. При наличии у лица нескольких иностр-х гражданств личным законом считается право страны в кот-й это лицо имеет местожительства. Личный закон беженца-право страны предоставившей убежище. Личный закон лица без гражд-ва –право страны в кот-й этой лицо имеет место жит-ва. Личный закон — право страны в соответствии с которым определяется правовой статус субъекта, участвующего в гражданско-правовом отношении, осложненном иностранным элементом. Правовой статус включает:правоспособность субъекта и дееспособность субъекта. Закон гражданства (lex patriae) – правовой статус лица определяется законодательством того государства, чье гражданство это лицо имеет. Данный коллизионный принцип имеет экстерриториальный характер – государство стремится подчинить своей юрисдикции всех своих граждан независимо от их места нахождения. Понимание личного закона как закона гражданства свойственно большинству стран континентального права (Франция, Бельгия, Испания, Германия, Япония). «Правоспособность физического лица определяется по праву государства, гражданином которого оно является» (ст. 5 ГК Греции). Закон домицилия (lex domicilii – закон места жительства) – правовой статус лица определяется по законодательству государства, на территории которого данное лицо проживает. Этот коллизионный принцип имеет территориальный характер – государство подчиняет своей юрисдикции всех лиц, находящихся на его территории независимо от их гражданства. Понимание личного закона как закона домицилия свойственно в основном государствам общего права (США, Великобритания, Исландия). «Статус и дееспособность физического лица регулируются правом его домицилия» (ст. 3083 ГК Квебека). Эта коллизионная привязка закреплена и в праве многих континентальных стран (Швейцария, Норвегия, Дания). «Состояние и дееспособность физических лиц определяются правом места их жительства» (ст. 13 ГК Мексики). В современном праве наблюдается стремление государств к максимальному расширению их юрисдикции: в большинстве правовых систем при определении личного закона индивида применяется сочетание законов гражданства и домицилия. Единообразного понимания личного закона нет даже на региональном уровне: в Латинской Америке одни государства придерживаются принципа гражданства (Куба, Коста-Рика, Гондурас, Гаити), другие – принципа домицилия (Аргентина, Бразилия, Гватемала). В Кодексе Бустаманте зафиксировано: «Каждое из государств-участников будет применять в качестве личного закона закон домицилия, или закон гражданства, или те законы, которые уже приняты или будут приняты в его внутреннем законодательстве» (ст. 7). Коллизионный принцип закон гражданства легче для практического применения, чем закон домицилия. Определение домицилия практически во всех государствах осуществляется непосредственно в суде. Например, в отношении британского подданного, родившегося от домицилированных в Англии родителей, действует почти неопровержимая презумпция, что такое лицо всегда сохраняет «британский домицилий происхождения», несмотря на длительное проживание за границей (Л. А. Лунц). Для того чтобы доказать, что лицо сменило «домицилий происхождения» на «домицилий по выбору», надо установить не только длительное проживание лица в новом месте, но и твердое намерение обосновать там «свой дом», и отсутствие «намерения вернуться на родину». В странах континентального права закон домицилия устанавливается на основе критериев места жительства, обычного места пребывания, места делового обзаведения: «Личным законом лиц, имеющих гражданство нескольких государств… лиц без гражданства является право государства, на территории которого они имеют место жительства… Если… у лица не имеется места жительства, то личный закон определяется по обычному месту пребывания лица» (ст. 11 Указа Венгрии). Венгерский законодатель определяет понятия «место жительства» и «обычное место пребывания»: «Местом жительства является место, где какое-либо лицо проживает постоянно или с намерением поселиться. Обычным местом пребывания является место, где какое-либо лицо находится в течение продолжительного времени без намерения поселиться» (ст. 12). По законодательству Швейцарии закон домицилия устанавливается на основе следующих критериев: «…Физическое лицо имеет: а) место жительства в том государстве, в котором оно проживает, с намерением жить в нем постоянно; б) место обычного пребывания в том государстве, в котором оно проживает в течение некоторого срока, даже если этот срок заранее органичен; в) место делового обзаведения в том государстве, в котором сосредоточена его профессиональная или коммерческая деятельность. Никто не может иметь одновременно несколько мест жительства» (ст. 20 Закона о МЧП Швейцарии). В отечественной доктрине высказывается точка зрения – применение критерия места жительства проще и практичнее критерия гражданства, «недаром законодательства многих государств все более отдают предпочтение» территориальному принципу (Т. Шингирей). Коллизионный принцип личного закона индивидов определяет личный статус физических лиц: – начало и конец правоспособности, ее содержание и ограничения. Как правило, вопрос содержания правоспособности изымается из сферы действия коллизионного права и подчиняется императивному материально-правовому принципу национального режима; – дееспособность лица; – личные права (право на имя, фирму, честь, защиту деловой репутации); – вопросы семейного права (внутренние условия заключения и расторжения брака); – вопросы 72 наследования движимого имущества. В российском праве личный закон физических лиц определен в ст. 1195 ГК РФ. Генеральная коллизионная привязка – это закон гражданства. Отечественная трактовка личного закона учитывает современные тенденции развития МЧП: для разных категорий физических лиц применяется либо закон гражданства, либо закон домицилия. Личный закон определяет гражданскую и гражданско-процессуальную правосубъектность (статус) индивида (ст. 1195–1199 ГК РФ). Вопрос № 73. Участие органа опеки и попечительства при рассмотрении судом споров, связанных с воспитанием детей. Исполнение решений суда. Участие органа опеки и попечительства при рассмотрении судом споров, связанных с воспитанием детей. В соответствии со ст. 4 Конвенции о правах ребенка на государство и органы опеки и попечительства возложены обязанности принимать все меры для защиты прав ребенка. На основании ст. 65 ч.2 Семейного Кодекса Российской Федерации все вопросы, касающиеся воспитания и образования детей, решаются родителями по их взаимному согласию исходя из интересов детей и с учетом мнения детей. Родители (один из них) при наличии разногласий между ними вправе обратиться за разрешением этих разногласий в орган опеки и попечительства или в суд. Органы опеки и попечительства в соответствии с нормами СК РФ наделены полномочиями рассматривать вопросы, возникающие между родителями при осуществлении своих родительских прав, в случае их разногласий. Органы опеки и попечительства, ознакомившись с сутью разногласий родителей, дают родителям устные или письменные рекомендации по преодолению возникших между ними разногласий. При этом органы опеки и попечительства исходят из интересов самого ребенка. При необходимости органы опеки и попечительства могут привлечь для разрешения конфликтной ситуации педагога или психолога. Разъяснения органов опеки и попечительства носят рекомендательный характер и не подлежат принудительной реализации. В соответствии с п.1. ст. 78 СК РФ, при рассмотрении судом споров, связанных с воспитанием детей, к участию в деле независимо от того, кем предъявлен иск в защиту интересов ребенка, должен быть привлечен орган опеки и попечительства. Закон предусматривает участие органа опеки и попечительства в рассмотрении споров, связанных с воспитанием детей, как в качестве стороны по делу (истца), так и в качестве государственного органа, компетентного дать заключение по существу спора (в соответствии с п.1 ст. 34 ГК РФ, ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 24 апреля 2008 г. N 48-ФЗ "Об опеке и попечительстве"). Участвуя в рассмотрении судом спора, связанного с воспитанием детей, орган опеки и попечительства обязан согласно п. 2 ст. 78 СК РФ провести обследование условий жизни ребенка и лица (лиц), претендующего на его воспитание, а также представить суду акт обследования и основанное на нем заключение по существу спора, подлежащее оценке в совокупности со всеми собранными по делу доказательствами. В соответствии с Гражданско-процессуальным кодексом Российской Федерации заключение специалистов сектора опеки и попечительства муниципалитета является одним из доказательств по делу, представляется в судебное заседание по запросу суда и оценивается судом в совокупности с другими, имеющимися в деле доказательствами. Вместе с тем, надзор за деятельностью органа опеки и попечительства осуществляет межрайонная прокуратура. СК РФ Статья 78. Участие органа опеки и попечительства при рассмотрении судом споров, связанных с воспитанием детей 1. При рассмотрении судом споров, связанных с воспитанием детей, независимо от того, кем предъявлен иск в защиту ребенка, к участию в деле должен быть привлечен орган опеки и попечительства. 2. Орган опеки и попечительства обязан провести обследование условий жизни ребенка и лица (лиц), претендующего на его воспитание, и представить суду акт обследования и основанное на нем заключение по существу спора. К спорам, связанным с воспитанием детей относятся споры: – об определении места жительства ребенка с одним из родителей, проживающим отдельно (п. 3 ст. 65 СК); – по обеспечению права одного из родителей на общение со своими несовершеннолетними детьми (п. 1 ст. 66 СК); – по обеспечению права близких родственников на общение с ребенком (п. 3 ст. 67 СК); – о возврате ребенка, удерживаемого не на законном основании, родителям (одному из них) (ст. 68 СК); – о лишении родительских прав (ст. 69 СК); – о восстановлении родительских прав (ст. 72 СК); – по ограничению родительских прав (ст. 73 СК); – об отмене ограничения родительских прав (ст. 76 СК). СК РФ Статья 79. Исполнение решений суда по делам, связанным с воспитанием детей. 1. Исполнение решений суда по делам, связанным с воспитанием детей, производится судебным исполнителем в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве. Если родитель (другое лицо, на попечении которого находится ребенок) препятствует исполнению судебного решения, к нему применяются меры, предусмотренные законодательством об административных правонарушениях и законодательством об исполнительном производстве. 2. Принудительное исполнение решений, связанных с отобранием ребенка и передачей его другому лицу (лицам), должно производиться с обязательным участием органа опеки и попечительства и участием лица (лиц), которому передается ребенок, а в необходимых случаях с участием представителя органов внутренних дел, детского психолога, врача, педагога, переводчика и иных специалистов. При невозможности исполнения решения суда о передаче ребенка без ущерба его интересам ребенок может быть по определению суда временно помещен в организацию для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей (статья 155.1 настоящего Кодекса). Исполнение решения суда по любому спору о детях, несмотря на их особенности, осуществляется в строгих рамках гражданско-процессуального законодательства. Здесь при необходимости применимы правила, предусматривающие выдачу судом исполнительного листа (ст. 428 ГПК), перерыв и восстановление срока предъявления исполнительного документа к исполнению (ст. 432 ГГ1 К), отложение исполнительных действий (ст. 435 ГПК), право судьи приостановить исполнительное производство (ст. 437 ГПК), прекращение исполнительного производства (ст. 439 ГПК) и др. Если учесть, что дела названной категории отличаются правовой и психологической сложностью, нетрудно понять, почему использование любого из перечисленных правил следует выполнять неукоснительно. Ряд общих положений, касающихся исполнения судебного решения по спорам, связанным с воспитанием детей, содержит и Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ "Об исполнительном производстве". Большинство споров о ребенке связано с деятельностью судебного пристава, чьи действия обеспечивают исполнение судебного решения в рамках законодательства. Одно из его предписаний содержит п. 2 ст. 79 СК, согласно которому принудительное исполнение решений, связанных с отобранием ребенка и передачей его другому лицу (лицам), должно производиться с обязательным участием органа опеки и попечительства и с участием лица (лиц), которому передается ребенок, а в необходимых случаях с участием представителя органа внутренних дел. Следовательно, все действия по исполнению судебного решения по спорам о детях входят в компетенцию именно судебного исполнителя, а не представителя органов опеки и попечительства. Вопрос № 74. Способы правового регулирования в МЧП и его нормативный состав. Основные концепции. Способы правового регулирования в МЧП: 1. Материально-правовой. Материально-правовой способ регулирования обеспечивается посредством использования унифицированных материальных норм, которые регулируют поведение субъектов отношений без помощи коллизионных механизмов. 2. Коллизионно-правовой (универсальный, осуществляется посредством реализации коллизионных норм путем поиска надлежащего применимого права.) Коллизионный способ регулирования – основывается на применении коллизионной нормы, определяющее право какого государства должно быть применено к соответствующему правоотношению. Оба способ объединяются в один метод. Цель – разрешить коллизию права. 1)Коллизионному способу свойственны две стадии: 1. Выбор права; 2. Применение избранного права. У коллизионно-правового способа есть две формы: - Национально-правовая форма (коллизионные нормы содержатся в национальном законодательстве); - Международно-правовая форма 1. Сущность КПС в выборе компетентного правопорядка для разрешения конкретного дела (решение коллизионного вопроса) на основании коллизионных норм в национальном праве гос-ва. Коллизионные нормы указывают право какого гос-ва в данном случае необходимо применить, следовательно, данный способ также можно назвать отсылочным. Регулирование по существу осуществляется материальными нормами частного права того гос-ва, которое избранно коллизионной нормой. Поэтому КПС называют опосредованным методом. Еще одна сложность возникает, когда коллизионная норма отсылает к иностранному праву, и в силу отечественной коллизионной нормы судьи должны будут рассмотреть дело на основании иностр-го частного права. Судьи же не обязаны знать иностранное право. В конце 19 века начался процесс унификации, то есть создание единообразных (унифицированных) коллизионных норм на основании международных договоров. Унифя способ-т ликв-и «коллизии коллизий», уменьшает вероятность возн-я хромающих отношений, восполняет пробелы в нац зак-ве. (Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже 1986 года). Данный метод не получил широкого применения на универсальном уровне. Основной правовой формой способов регулирования отношений в области международного частного права является заключение международных договоров. Как правило, все они являются итогом многолетней напряженной работы международных организаций; и конференций и отражают баланс интересов отдельных государств в соответствующих вопросах. Нормативный состав МЧП: 73 В настоящее время практически общепризнано, что нормативная структура МЧП не исчерпывается только коллизионными нормами. В состав международного частного права входят и материально-правовые нормы — международные (унифицированные) и национальные. Унифицированные материально-правовые нормы занимают очень важное место в нормативной структуре МЧП. Их источники — международные договоры и обычаи, международное коммерческое право. Унифицированные материально-правовые нормы имеют публично-правовой характер (они создаются государствами — властными субъектами) и представляют собой конечный результат процесса согласования воль двух и более государств. Такие нормы называют согласительными, координационными. Унифицированные материально-правовые нормы могут непосредственно применяться для регулирования частноправовых отношений с иностранным элементом. Материально-правовые нормы национального права условно можно разделить на три группы: Общие нормы (ст. 11 ТрК РФ) — регулируют весь спектр соответствующих отношений (как с иностранным элементом, так и без него). «Специальные национальные» нормы (ст. 31, 32, 33 Конституции РФ) — регулируют только отношения, не отягощенные иностранным элементом. «Специальные иностранные» нормы (п. 4 ст. 124 С К РФ, Закон РФ 1999 г. «Об иностранных инвестициях») — регулируют только определенные отношения, в обязательном порядке отягощенные иностранным элементом. Материально-правовые нормы. Например, в России приняты специальные законы о правовом положении иностранных инвестиций, о регулировании внешнеторговой деятельности, о налогообложении иностранных лиц, о соглашениях о разделе продукции и др. Наличие такого законодательства позволяет судам не ставить вопрос о том, право какого государства должно применяться, а регулировать конкретное международное гражданское правоотношение посредством специальных норм своего национального права. Комплексный, полисистемный характер нормативной структуры МЧП порождает следующую проблему — возникает коллизия уже не между правовыми системами разных государств, а между различными правовыми нормами, регулирующими одни и те же правоотношения на территории одного государства. В национальном праве по одному и тому же вопросу могут действовать унифицированные международные нормы (материальные, коллизионные и процессуальные; универсальные, региональные и двусторонние) и собственно внутренние нормы (созданные национальным законодателем — материальные и коллизионные). Достаточно сложно решить вопрос, какие именно нормы подлежат применению в конкретном случае. Международное частное право представляет собой развитую комплексную отрасль права Российской Федерации, при этом его основным источником является внутреннее законодательство страны. В связи с тем что Россия в отличие от целого ряда государств (Австрии, Венгрии, Польши, Турции, Швейцарии и др.) не пошла по пути принятия единого кодифицированного акта по вопросам МЧП, соответствующие нормы содержатся в различных правовых актах разной юридической силы и отраслевой принадлежности. основной свод соответствующих норм содержится в разделе VI "Международное частное право" части третьей Гражданского кодекса РФ от 26 ноября 2001 г., вступившей в силу 1 марта 2002 г. Нормы МЧП содержатся и в ряде других кодифицированных 9 актов, среди которых можно назвать: Семейный кодекс РФ от 29 декабря 1995 г.; Воздушный кодекс РФ от 19 марта 1997 г.; Кодекс торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г.; Земельный кодекс РФ от 25 октября 2001 г.; Трудовой кодекс РФ от 30 декабря 2001 г.; Таможенный кодекс РФ от 28 мая 2003 г. Нормы МЧП можно обнаружить и в целом ряде Федеральных законов, среди которых можно назвать: Закон РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах"; Закон РФ от 15 апреля 1993 г. N 4804-1 "О вывозе и ввозе культурных ценностей"; Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции"; Федеральный закон от 15 апреля 1998 г. N 64-ФЗ "О культурных ценностях, перемещенных в Союз ССР в результате Второй мировой войны и находящихся на территории Российской Федерации"; Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)"; Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"; Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"; Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации"; Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения"; Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"; Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"; Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности"; Федеральный закон от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле"; Федеральный закон от 22 июля 2005 г. N 116-ФЗ "Об особых экономических зонах в Российской Федерации"; Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства", В свою очередь, нормы международного процессуального права содержатся в таких документах, как: Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации"; Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г.; Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г.; Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже"1; Федеральный закон от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве"; Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. Следует отметить, что материально-правовые нормы МЧП помимо законов могут содержаться и в подзаконных актах. В качестве примера можно привести следующие акты: ныне утратившие силу указы Президента РФ; от 24 декабря 1993 г. N 2285 "Вопросы соглашений о разделе продукции при пользовании недрами"; от 27 сентября 1993 г. N 1466 "О совершенствовании работы с иностранными инвестициями"; от 16 декабря 1993 г. N 2146 "О привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы"; от 29 апреля 1994 г. N 847 "О дополнительных мерах по упорядочиванию привлечения и использования в Российской Федерации иностранной рабочей силы". Основные концепции МЧП в России. В современной отечественной науке существует несколько точек зрения по вопросу о соотношении международного публичного и частного права. Большая группа авторов считает МЧП частью национального права. Л. П. Ануфриева рассматривает МЧП как самостоятельную отрасль внутригосударственного права. Г. К. Дмитриева и М. В. Филимонова полагают, что МЧП — это система коллизионных (внутренних и договорных) и унифицированных материальных гражданскоправовых норм, регулирующих гражданско-правовые отношения, включая брачно-семейные и трудовые, осложненные иностранным элементом, т.е. частноправовые отношения международного характера. Другие ученые полагают, что международно-правовая система состоит из двух подсистем: МП, регулирующего отношения между государствами и другими субъектами МП, и МЧП, регулирующего гражданско-правовые, брачно-семейные, трудовые и иные отношения с участием иностранных предприятий и граждан. В соответствии с третьей точкой зрения МЧИ представляет собой независимую правовую систему. Она включает в себя как нормы МП, так и нормы национальных правовых систем. Впервые эта точка зрения была высказана А. П. Макаровым еще в 1924 г. Н. Е. Ерпылева идет еще дальше. "В настоящее время можно утверждать, что МЧП выступает как самостоятельная система права, имеющая свой особый, специфический предмет (объект) регулирования, методы и источники, которые отличают его от близких, родственных с ним правовых систем: международного публичного и внутригосударственного гражданского права". МЧП — это комплексная правовая система, объединяющая нормы внутригосударственного законодательства, международных договоров и обычаев, которые регулируют имущественные и личные неимущественные отношения, "осложненные" иностранным элементом (т.е. отношения международного характера), с помощью коллизионноправового и материально-правового методов. Наконец, в пауке есть мнение, что МЧП это комплекс-нос правовое образование. Так, Г. И. Тункин считал, что "международное частное право — это комплекс правовых норм, относящихся частично к национальным правовым системам различных государств, частично к международному публичному праву (международные договоры)". Таким образом, МЧП является искусственным образованием, объединяющим две (а в некоторых случаях и три) группы норм: международно-правовые, российские и нормы права иностранных государств. В МЧП скомпонованы "для удобства изучения" нормы различных систем права, "встречающиеся" в конкретной правоприменительной ситуации. Думается, что проблема МЧП относится к категории вечных. Она остается традиционно спорной применительно к разным условиям и задачам. Видимо, спор о содержании МЧП не будет решен до тех пор, пока существует юридическая наука. В вопросе о месте международного частного права в юридической системе можно выделить три основных подхода. 1. Международное частное право относится к системе международного права – международно-правовая концепция. 2. Международное частное право входит в систему внутреннего права государства – цивилистическая концепция. 3. Международное частное право – «полисистемный продукт», или межсистемный комплекс, который частично относится к международному публичному праву, а также частично к внутригосударственному праву, такая концепция получила название системной. Вопрос № 75. Правовое регулирование личных неимущественных и личных имущественных отношений супругов при наличии иностранного элемента. Законодательство, применяемое к регулированию личных неимущественных и имущественных отношений супругов при наличии иностранного элемента, определяется в соответствии с коллизионными нормами ст. 161 СК. Правило о праве, подлежащем применению к личным неимущественным и имущественным правам и обязанностям супругов, 74 установленное п. 1 ст. 161 СК, основано на "территориальном подходе" и состоит в том, что права и обязанности супругов определяются законодательством того государства, на территории которого они имеют совместное (общее) место жительства (то есть гражданство супругов во внимание не принимается). Такой подход к выбору законодательства обусловлен тесной связью супругов с правовой системой государства по месту их совместного проживания. Отсюда следует, что к личным неимущественным и имущественным отношениям, например, супругов - иностранных граждан, проживающих совместно в г. Санкт-Петербурге, будет применяться российское законодательство (ст. 31-46, 89-92 СК). Если же на момент рассмотрения вопроса о праве, подлежащем применению, совместное место жительства у супругов отсутствует, то их отношения регулируются законодательством государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства. В том случае, если супруги никогда не проживали совместно ни в прошлом, ни в настоящем, то их личные неимущественные и имущественные права и обязанности определяются на территории РФ российским законодательством. При заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов друг другу супруги, не имеющие общего гражданства или совместного места жительства, вправе самостоятельно избирать законодательство, подлежащее применению для определения их прав и обязанностей по брачному договору или соглашению об уплате алиментов (п. 2 ст. 161 СК). При этом в зависимости от желания супругов может применяться как законодательство РФ, так и законодательство другого государства, причем супруги вправе избрать законодательство той страны, с которой ни один из них не имеет никакой правовой связи (если супруги считают, например, это законодательство наиболее подходящим для себя). Данная норма является новеллой Семейного кодекса и имеет прогрессивный характер. Ее введение в семейное законодательство связано как с необходимостью определения порядка урегулирования имущественных отношений между супругами, являющимися гражданами разных государств, так и с тенденцией расширения договорных начал в сфере имущественных отношений между супругами в целом. Однако следует иметь в виду, что право выбора законодательства, подлежащего применению к брачному договору или соглашению об уплате алиментов, п. 2 ст. 161 СК предоставлено не всем супругам, а только тем, которые не имеют общего гражданства или совместного места жительства. Брачные договоры и соглашения об уплате алиментов друг другу супругов, имеющих общее гражданство или совместное место жительства, регулируются по правилам п. 1 ст. 161 СК. При выборе законодательства супруги не связаны в принципе какими-либо ограничениями. Однако, если российским судом при разрешении конкретного имущественного спора между супругами будет установлено, что избранные ими для применения к брачному договору или соглашению об уплате алиментов на супруга нормы иностранного законодательства противоречат основам правопорядка Российской Федерации, то в этом случае нормы иностранного семейного права не применяются к разрешению спора (ст. 167 СК). Выбор супругами законодательства осуществляется в соответствии с п. 2 ст. 161 СК при заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов друг другу. Данный вопрос решается в соответствующем пункте брачного договора или соглашения об уплате алиментов. В Семейном кодексе (п. 2 ст. 161 СК) речь идет о выборе супругами законодательства только к правам и обязанностям по брачному договору или соглашению об уплате алиментов, то есть к имущественным отношениям. Право выбора законодательства к регулированию личных неимущественных отношений СК супругам, не имеющим общего гражданства или совместного места жительства, не предоставлено. Если супруги, не имеющие общего гражданства или совместного места жительства, не избрали применимое законодательство, то к их брачному договору или соглашению об уплате алиментов применяется законодательство, определяемое по правилам п. 1 ст. 161 СК (то есть по правилам, которые применяются для определения законодательства, регулирующего личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов). Статья 27 Конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам определяет законодательство, подлежащее применению к личным неимущественным и имущественным правам и обязанностям супругов, являющихся гражданами разных стран СНГ. Так, если супруги имеют совместное место жительства на территории одного из государств - членов СНГ, то их личные и имущественные правоотношения определяются законодательством этой страны. В том случае, когда супруги проживают в разных государствах - членах СНГ, но имеют общее гражданство, к их правоотношениям применяется законодательство страны, гражданами которой они являются. Если же супруги не имеют ни общего гражданства, ни совместного места жительства, то их личные и имущественные правоотношения регулируются законодательством страны - члена СНГ, в которой они имели последнее совместное место жительства (п. 3 ст. 27 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). В случае, когда супруги, являющиеся гражданами разных государств - членов СНГ и проживающие на территориях различных государств, не имели никогда совместного места жительства на территориях государств - членов СНГ, то их личные и имущественные правоотношения определяются по законодательству государства, учреждение которого рассматривает дело (п. 4 ст. 27 Конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). В то же время правоотношения супругов, касающиеся их недвижимого имущества, определяются по законодательству только того государства - члена СНГ, на территории которого находится это имущество (п. 5 ст. 27 Конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам). СК РФ Статья 161. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов 1. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов определяются законодательством государства, на территории которого они имеют совместное место жительства, а при отсутствии совместного места жительства законодательством государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства. Личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов, не имевших совместного места жительства, определяются на территории Российской Федерации законодательством Российской Федерации. 2. При заключении брачного договора или соглашения об уплате алиментов друг другу супруги, не имеющие общего гражданства или совместного места жительства, могут избрать законодательство, подлежащее применению для определения их прав и обязанностей по брачному договору или по соглашению об уплате алиментов. В случае, если супруги не избрали подлежащее применению законодательство, к брачному договору или к их соглашению об уплате алиментов применяются положения пункта 1 настоящей статьи. Статья 27 Конвенции СНГ о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам. Правоотношения супругов 1. Личные и имущественные правоотношения супругов определяются по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой они имеют совместное местожительство. 2. Если один из супругов проживает на территории одной Договаривающейся Стороны, а второй - на территории другой Договаривающейся Стороны и при этом оба супруга имеют одно и то же гражданство, то их личные и имущественные правоотношения определяются по законодательству той Договаривающейся Стороны, гражданами которой они являются. 3. Если один из супругов является гражданином одной Договаривающейся Стороны, а второй - другой Договаривающейся Стороны и один из них проживает на территории одной, а второй - на территории другой Договаривающейся Стороны, то их личные и имущественные правоотношения определяются по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой они имели свое последнее совместное местожительство. 4. Если лица, указанные в пункте 3 настоящей статьи, не имели совместного жительства на территориях Договаривающихся Сторон, применяется законодательство Договаривающейся Стороны, учреждение которой рассматривает дело. 5. Правоотношения супругов, касающиеся их недвижимого имущества, определяются по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой находится это имущество. 6. По делам о личных и имущественных правоотношениях супругов компетентны учреждения Договаривающейся Стороны, законодательство которой подлежит применению в соответствии с пунктами 1 - 3, 5 настоящей статьи. Вопрос № 76 Правовое регулирование создания коммерческих организаций: основные этапы. НПА: -Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) -Гражданский кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ -Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях: Федеральный закон от 30.12.2001 № 195-ФЗ -Трудовой кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 30.12.2001 № 197-ФЗ -О бухгалтерском учете: Федеральный закон от 06.12.2011 № 402-ФЗ -О коммерческой тайне: Федеральный закон от 29.07.2004 № 98-ФЗ -О государственных и муниципальных унитарных предприятиях: Федеральный закон от 14.11.2002 № 161-ФЗ -О крестьянском (фермерском) хозяйстве: Федеральный закон от 11.06.2003 № 74-ФЗ -Об обществах с ограниченной ответственностью: Федеральный закон от 08.02.1998 № 14-ФЗ Основные этапы: 1. Принятие учредителями решения о создании. Этот этап именуется учреждением. Участники либо акционеры в дальнейшем здесь выступают под наименованием «учредители». Решение об учреждении общества с ограниченной ответственностью принимается собранием учредителей общества.п.1 ст. 11 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Решение об учреждении акционерного общества принимается учредительным собранием. ст. 9 п.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». В случае учреждения общества одним лицом решение о его учреждении принимается этим лицом единолично. В решении об учреждении общества должны быть отражены результаты голосования учредителей общества и принятые ими решения по вопросам учреждения общества, утверждения устава общества, избрания или назначения (назначение упоминается только в законе об обществах с ограниченной ответственностью) органов управления общества, а также образования ревизионной комиссии или избрания ревизора общества, если такие органы предусмотрены уставом общества или являются обязательными в соответствии с Законодательством РФ. При учреждении общества с ограниченной ответственностью (ООО) учредители или учредитель могут утвердить аудитора общества, а в случаях, если в отношении общества законодательством предусмотрено проведение обязательного аудита, учредители или учредитель должны принять такое решение. При учреждении акционерного общества (АО) учредители могут также утвердить аудитора общества. В этом случае решение об учреждении общества должно содержать результаты голосования учредителей общества и принятое учредителями решение об утверждении аудитора общества. В случае учреждения ООО одним лицом решение об учреждении общества должно определять размер уставного капитала общества, порядок и сроки его оплаты, а также размер и номинальную стоимость доли учредителя. Учредители акционерного общества заключают между собой письменный договор о его создании, определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, размер и порядок их оплаты, права и обязанности учредителей по созданию общества. Договор о создании общества не является учредительным документом общества. 75 Договор об учреждении общества не является учредительным документом общества…» Ст. 3 п. 4 Федерального закона от 30 декабря 2008 г. № 312-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» Учредители ООО несут солидарную ответственность по обязательствам, связанным с учреждением общества и возникшим до его государственной регистрации. Общество несет ответственность по обязательствам учредителей общества, связанным с его учреждением, только в случае последующего одобрения их действий общим собранием участников общества. При этом размер ответственности общества в любом случае не может превышать одну пятую оплаченного уставного капитала общества. На собрании участников утверждается устав будущего общества. Он является учредительным документом. На первом этапе создания следует определиться с оплатой уставного капитала. До государственной регистрации уставный капитал общества с ограниченной ответственностью должен быть оплачен не менее чем на половину а в случае установленном уставом до ста процентов. Если уставный капитал вносится имуществом, то составляется акт приема-передачи имущества. При учреждении акционерного общества все его акции должны быть размещены среди учредителей. Ст. 25 п. 2 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Выбор видов экономической деятельности, в частности, основного осуществляется из общероссийского классификатора видов экономической деятельности. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности ОК 029-2001 (ОКВЭД) (КДЕС Ред. 1) (введен в действие постановлением Госстандарта РФ от 6 ноября 2001 г. N 454-ст) Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. Права на фирменное наименование определяются в соответствии с правилами раздела VII Гражданского Кодекса. Статья 1225 ГК РФ определила их в перечень охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Протокол о создании подписывают Председатель и Секретарь собрания. Он содержит место и время проведения собрания, повестку дня, результаты голосования. Коммерческие организации могут также создаваться путём реорганизации других юридических лиц, но это другой не менее глубокий для рассмотрения вопрос. 2. Подготовка документов для государственной регистрации Итак, мы приняли решение создать коммерческую организацию. Утвердили устав, оплатили уставный капитал, назначили руководство, возможно открыли накопительный счет, и если нас несколько, то подписали договор об учреждении «Государственная регистрация осуществляется федеральным органом исполнительной власти (далее - регистрирующий орган), уполномоченным в порядке, установленном Конституцией Российской Федерации и Федеральным конституционным законом «О Правительстве Российской Федерации» Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" Ст. 2. Министерство Российской Федерации по налогам и сборам является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим начиная с 1 июля 2002 г. государственную регистрацию юридических лиц. Постановление Правительства РФ от 17 мая 2002 г. N 319 "Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей" п. 1. «Документы представляются в регистрирующий орган непосредственно или направляются почтовым отправлением с объявленной ценностью при его пересылке и описью вложения. Иные способы представления документов в регистрирующий орган могут быть определены Правительством Российской Федерации». Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» ст. 9 п.1 Правительством другие способы пока не определены а вот слово «непосредственно» в разных регистрирующих органах понимается по-разному. Пришло время разобраться со списком документов. Он приведен в статье 12 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и является исчерпывающим: а) подписанное заявителем заявление о государственной регистрации по форме, утвержденной уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти. б) решение о создании юридического лица в виде протокола, договора или иного документа в соответствии с законодательством Российской Федерации; в) учредительные документы юридического лица (подлинники или засвидетельствованные в нотариальном порядке копии); г) выписка из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица - учредителя; д) документ об уплате государственной пошлины. Форма заявления о государственной регистрации юридического лица, утверждена постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 г. № 439. Но если Вы попробуете подать документы по утверждённой форме, то получите отказ, так как её действие фактически было приостановлено с 1 июля 2009 г. Новые формы утверждены не были, но Федеральная Налоговая Служба опубликовала на своём официальном сайте (www.nalog.ru) рекомендованные к использованию формы для регистрационных действий. Государственная пошлина за государственную регистрацию юридического лица, за исключением государственной регистрации ликвидации юридических лиц и (или) государственной регистрации политических партий и региональных отделений политических партий, - 4 000 рублей. Статья 333.33. п.1 Налогового кодекса Российской Федерации от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ До 29 января 2010 года госпошлина составляла только 2000 рублей. Уплачивает её заявитель на реквизиты регистрирующего органа. 3. Государственная регистрация и заключительные действия Через пять рабочих дней заявитель лично либо его доверенное лицо может получить документы на компанию. Среди них будут: 1) Свидетельство о государственной юридического лица 2) Свидетельство о постановке на налоговый учёт 3) Выписка из Единого государственного реестра 4) Копия либо оригинал устава (если вы подавали необходимые документы) 5) Информационное письмо об учёте в Статрегистре Росстата если успеют поставить на учёт в пятидневный срок В свидетельство о государственной регистрации компании будет присвоен основной государственный регистрационный номер (ОГРН) и дата регистрации. Это основное свидетельство коммерческой организации, на его основании компания имеет право (точнее обязанность) изготовить себе печать. Свидетельство о постановки на учёт присвоит фирме индивидуальный номер налогоплательщика (ИНН) и код причины постановки на учёт (КПП). В Выписке будут приведены сведения об организации от ныне содержащиеся в реестре. Срок действия выписки ограничен месяцев, в некоторых случаях меньше лил больше. Получить её в любой момент можно свежую. Вы обязаны получить свидетельство о постановке на учёт в каждом из трёх (Пенсионный Фонд России, Фонд социального страхования, Фонд обязательного медицинского страхования). В завершение прочего коммерческая организация изготавливает печать, открывает расчётный счет в банке, её руководитель приказов вступает в должность с правом первой подписи. Утверждается учётная политика организации на текущий год. Настоятельно рекомендуется посетить почтовое отделения по юридическому адресу, так как даже если фирма там находится работники почтовых служб корреспонденцию по компаниям не доставляют пока вы у них не зарегистрируетесь. А отсутствие работающей почты может доставить вам немало хлопот. 3. Регистрация выпуска акций Уставный капитал общества (открытого или закрытого) состоит из акций, это является главным отличием акционерных обществ от обществ с ограниченной ответственностью, где уставный капитал формируется из долей участников. Акция представляет собой ценную бумагу, закрепляющую права на получение прибыли в виде дивиденда, на участие в управлении общества и на получении части имущества, оставшегося после ликвидации фирмы. Регистрация выпуска акций является одним из заключительных этапов в регистрации акционерного общества. Обязанность по регистрации выпуска акций возникает у владельцев акций на основании требований Федерального закона «О рынке ценных бумаг». Регистрация выпуска акций осуществляется Федеральной службой по финансовым рынкам (ФСФР).ст. 30 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» № 39-ФЗ от 22.04.96 г. Документы на государственную регистрацию выпуска акций, распределенных среди учредителей акционерного общества при его учреждении, должны быть представлены в регистрирующий орган не позднее одного месяца с даты государственной регистрации акционерного общества. Раскрытие информации АО регламентируют следующие документы: 1) Федеральный закон «Об акционерных обществах» № 208_ФЗ от 26.12.95 г. 2) Порядок публикации годовой бухгалтерской отчетности открытыми акционерными обществами, утвержденный приказом Минфина РФ от 28 ноября 1996 г. № 101 3) Особенности публикации годовой бухгалтерской отчетности страховыми организациями, утвержденные приказом Минфина РФ от 21 февраля 1997 г. № 17 4) Положение о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденное Приказом ФСФР от 16.03.2005 г. № 05-5/пз_н 5) Положение о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утвержденное постановлением ФКЦБ от 31.05.2002 г. № 17/пс 6) Распоряжение об утверждении временных требований к магнитным носителям и формату текстов документов, представляемых эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденные ФКЦБ от 15.08.2003 г. № 03-1729/р Открытое общество обязано раскрывать: годовой отчет общества, годовую бухгалтерскую отчетность; проспект эмиссии акций общества в случаях, предусмотренных правовыми актами Российской Федерации; сообщение о проведении общего собрания акционеров; иные сведения, определяемые федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Обязательное раскрытие информации обществом, включая закрытое общество, в случае публичного размещения им облигаций или иных ценных бумаг осуществляется обществом в объеме и порядке, которые установлены федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг.ст.92 Федерального закона «Об акционерных обществах» № 208-ФЗ от 26.12.95 г. Нормы федеральных законов «О рынке ценных бумаг» и «Об акционерных обществах» обязывают акционерные общества раскрывать информацию в объеме и порядке, которые устанавливает федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг - ФСФР России. Целью данного законодательного требования является достижение информационной прозрачности на рынке ценных бумаг. Вопрос № 77. Понятие и правовые способы государственного регулирования внешнеэкономической деятельности. Внешнеэкономическая деятельность (ВЭД) – это отрасль хозяйственной деятельности, которая осуществляется в производственной, научно - технической сфере, экспорте, импорте товара и выходе предприятий на международный рынок сбыта. 76 Внешнеэкономическая деятельность осуществляется как на уровне государства, так и на уровне отдельных хозяйствующих субъектов. Государственное регулирование внешнеэкономической деятельности (ВЭД) - это комплекс экономических, правовых и административно-управленческих мер со стороны государства в лице его органов с целью формирования благоприятных условий хозяйствования для субъектов ВЭД, обеспечивающих их экономическую поддержку и правовую защищенность на внутреннем и внешнем рынках. Федеральный закон от 08.12.2003 N 164-ФЗ (ред. от 22.12.2020) "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" Статья 12. Методы государственного регулирования внешнеторговой деятельности 1. Государственное регулирование внешнеторговой деятельности осуществляется в соответствии с международными договорами Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации посредством: 1) таможенно-тарифного регулирования; 2) нетарифного регулирования; 3) запретов и ограничений внешней торговли услугами и интеллектуальной собственностью; 4) мер экономического и административного характера, способствующих развитию внешнеторговой деятельности и предусмотренных настоящим Федеральным законом. 2. Не допускаются иные методы государственного регулирования внешнеторговой деятельности. НПА -ФЗ РФ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» от 08.12.2003 № 164-ФЗ; -ФЗ РФ «О международных договорах РФ» от 15.07.1995 №101-ФЗ; -ФЗ РФ «Об экспортном контроле» от 18.07.1999 №183-ФЗ (в редакции от 18.07.2005); -Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.1993 №5338-1; -Конвенция ООН «О договорах международной купли-продажи товаров», Вена 11.04.1980 -Государственное регулирование внешнеэкономической деятельности осуществляется как экономическими (тарифными), так и административными методами. В соответствии со ст. 13 Федерального закона «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» государственная внешнеторговая политика осуществляется посредством таможенно-тарифного регулирования (применения импортного и экспортного таможенных тарифов) и нетарифного регулирования (в частности, путем квотирования и лицензирования) внешнеторговой деятельности. Таможенно-тарифное регулирование внешнеторговой деятельности осуществляется путем установления импортных и экспортных таможенных пошлин. Пошлины устанавливаются в целях регулирования операций по импорту и экспорту, в том числе для защиты внутреннего рынка Российской Федерации и стимулирования прогрессивных структурных изменений в экономике Российской Федерации. Совокупность таможенных пошлин образует таможенный тариф. Согласно Закону РФ «О таможенном тарифе» в Российской Федерации применяются следующие виды ставок пошлин: -адвалорные, начисляемые в процентах к таможенной стоимости облагаемых товаров; -специфические, начисляемые в установленном размере за единицу облагаемых товаров; -комбинированные, сочетающие оба названных вида таможенного обложения. Ставки таможенных пошлин установлены Правительством РФ (постановление Правительства РФ от 30 ноября 2001 г. № 830 «О таможенном тарифе Российской Федерации и товарной номенклатуре, применяемой при осуществлении внешнеэкономической деятельности»). В целях защиты экономических интересов Российской Федерации к ввозимым товарам могут временно применяться особые виды пошлин: -специальные пошлины; антидемпинговые пошлины; компенсационные пошлины. Специальные пошлины применяются: в качестве защитной меры, если товары ввозятся на таможенную территорию Российской Федерации в количествах и на условиях, наносящих или угрожающих нанести ущерб отечественным производителям подобных или непосредственно конкурирующих товаров. Таможенно-тарифные меры регулирования внешней торговли Тарифы — ставки пошлинных сборов, взимаемых таможней за ввоз или вывоз. Декларирование — набор требований, предъявляемых к оформлению и характеристикам. Глобализация мировой экономики обуславливает необходимость унификации подобных элементов. Основанием служат положения ключевых международных договоров, в том числе соглашения ВТО, Конвенции о Гармонизированной системе, а также иных многосторонних нормативных актов, призванных обеспечить поддержание режима торгового благоприятствования во всех странах. Технически тариф является основным инструментом государства, возможность использования которого закреплена законодательно, и представляет собой определенную величину сбора, обязательного к уплате при пересечении территориальных границ. Определение размеров пошлин осуществляется с помощью номенклатуры ВЭД, учитывающей как санкции, так и преференции, что позволяет выстраивать политические отношения с различными странами. Кроме того, корректировка показателей способствует нормализации ситуации на внутреннем рынке, предотвращая избыток или дефицит продукции, и способствуя сохранению адекватного ценообразования, значимого с точки зрения формирования и поддержания потребительского спроса. Виды таможенного регулирования Процесс формирования тарифов, как правило, носит комплексный характер и объединяет методики, влияющие на ценообразование как напрямую, так и косвенным образом. В первом случае речь идет о прямом государственном вмешательстве, связанном с установлением определенного уровня сборов, соответствующего требованиям рентабельности по отрасли с точки зрения привлечения бюджетных средств. Административное управление подобного рода актуально в ситуациях, характеризующихся общей экономической нестабильностью, а также требующих локального повышения или снижения цен. К числу основных методик относятся: Фиксация тарифных ставок, а также наценок и дополнительных надбавок. Определение нормы рентабельности для отдельных категорий товаров и услуг. Корректировка стандартов декларирования. Косвенное таможенно-тарифное регулирование — это метод управления внешнеторговой деятельностью, при котором акцент делается не на самих пошлинах, а на сопутствующих факторах, оказывающих непосредственное влияние на их итоговую величину. Реализация подобных мер предусматривает: -Внедрение проектов по льготному кредитованию и налогообложению. -Предоставление субсидий и дотаций, выделенных из бюджетных средств. -Эффективное инвестирование в потенциально перспективные сегменты бизнеса. Можно сказать, что политика косвенного вмешательства также предусматривает использование различных методик и средств, целью которых выступает увеличение рыночного предложения, повышение платежеспособности населения, а также оптимизация налоговых ставок на экспортную и импортную продукцию. Нетарифное регулирование Более радикальные способы, реализуемые через государственные разрешения, ограничения и запреты, призванные защитить национальных производителей от чрезмерного потока импорта, а также попыток применения методов недобросовестной конкуренции, включая ценовой демпинг. Также используются для обеспечения функции контроля в отношении вывоза продукции за границу, приоритетность которого для многих организаций обуславливается валютными взаиморасчетами. Кроме того, методики, не связанные напрямую с определением ставок, способствуют ограничению ввоза низкокачественных товаров, не удовлетворяющих требованиям и нормам безопасности. Чем пошлина отличается от тарифа. Определения, характеризующие, с точки зрения обывателей, одно и то же явление, на самом деле не являются тождественными по содержанию. В первом случае речь идет об определенном сборе, который взимается с каждого продукта, пересекающего территориальные границы государства, вне зависимости от специфики перевозки — экспорт, импорт или транзит. Это, по своей сути, фискальный налоговый инструмент, регламентируемый законодательными нормами, и гарантирующий своевременное пополнение бюджета, размер которого определяется исходя из ожидаемых объемов товарооборота с различными странами. Таможенный тариф, применяемый в рамках регулирования ВЭД — это реестр товарной продукции, к которой применяется пошлина. Можно сказать, что понятия фактически дополняют друг друга, характеризуя взаимосвязанные элементы единой системы. Вопрос № 78. Особенности применения коллизионных норм в России и за рубежом. Коллизионная норма (лат. collisio — столкновение) — это норма, содержащая правило определения права, применимого для регулирования отношений, осложненных иностранным элементом. Суть коллизионного вопроса – право какого государства должно регулировать данное правоотношение с иностранным элементом: право страны суда или право того государства, к которому относится иностранный элемент. Проблема выбора законодательства существует только в международном частном праве. Если коллизионный вопрос решен в пользу применения права другого государства, то национальный судебный орган обязан разрешать спор не на основе своего собственного права, а на основе права иностранного. Возможность применения национальными правоприменительными органами иностранного частного права – основной парадокс и основная сложность международного частного права. Национальные суды применяют иностранное право только при разрешении частноправовых споров, отягощенных иностранным элементом. При этом иностранное право применяется исключительно в силу постановлений национального законодательства. Коллизионные нормы национального права, созданные национальным законодателем, предписывают национальным судебным органам применять не свое собственное право, а право другого государства. В принципе право любого государства как проявление его юрисдикции, верховенства и суверенитета имеет строго территориальный характер и может регулировать отношения только на территории данного государства. Коллизионные нормы национального права наделяют иностранное частное право экстерриториальным действием. Экстерриториальное действие могут иметь нормы только иностранного частного права. Принципом права является признание строго территориального характера национального публичного и процессуального права. Национальное публичное и национальное процессуальное право действуют только на своей территории и не могут применяться в судах других государств. Одной из самых интересных и практически значимых проблем в международном частном праве является вопрос: подлежат ли применению в силу указания коллизионной привязки только регулятивные положения иностранного законодательства или же все это законодательство в целом, включая и его собственные коллизионные нормы. Если верно 77 последнее, то существует большая степень вероятности возникновения ситуации, которая получила в доктрине на именование обратная отсылка (renvoi) или, в некоторых случаях, отсылка к третьему закону (transmission). Возможны и такие случаи, когда законодательство страны, к которому отсылает коллизионная норма, «перепоручает» дело праву третьего государства. В подобных ситуациях принято говорить об отсылке к третьему закону. С некоторой долей условности можно выделить, по крайней мере, три группы стран в зависимости от их отношения к проблеме обратной отсылки. Так, законодательство и судебная практика Франции, Англии, Австрии, Испании, Бельгии, Японии, Швейцарии, Венгрии, Польши, а также некоторых других государств в той или иной форме допускают обратную отсылку и применение коллизионных норм иностранного права. Эти страны считают, что сама идея коллизионного метода регулирования состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует использовать не только ее материальные, но и коллизионные нормы. Кроме того, по их мнению, принятие обратной отсылки ведет к сокращению случаев вынесения судами решений на основе иностранного права, что значительно упрощает работу органов юстиции. Такие государства, как Италия, Нидерланды, Дания, Швеция, Греция, напротив, как правило, не допускают возможность обратной отсылки. С их точки зрения вопрос о применении иностранного материального права уже решен коллизионной нормой права страны суда, поэтому нет никаких оснований поднимать эту проблему еще раз на основании иностранной коллизионной нормы. Негативное отношение к renvoi закреплено также в ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г., и в ст.17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам 1994 г. Оба эти документа не включают в состав норм применимого права его коллизионные нормы. К числу государств, которые долгое время не имели жестко определенной позиции по этому вопросу, можно отнести, в частности, ФРГ и Россию. Общее мнение ученых и практикующих юристов этих государств состояло в том, что иностранное право следует применять во всех случаях, когда к нему отсылают отечественные коллизионные нормы. Однако если при этом иностранный закон сам отказывается от регулирования соответствующих отношений, то нет оснований не применять свое национальное право. В то же время страны не допускают применения обратной отсылки применительно к разрешению споров, вытекающих из договорных отношений. В таких случаях, по их мнению, использование renvoi могло бы привести к искажению воли сторон, определенной контрактом, и применению права, которое ими не выбиралось. Пример. В качестве примера можно привести ст. 1219 ГК РФ, согласно которой, к обязательствам, предъявленным на основании выдвинутого требования по возмещению ущерба (вреда), возникшего в результате причинения вреда, следует применять право страны, в которой произошло причинение вреда. Однако, если: Стороны обязательства имеют единое место жительства или единое место деятельности, то спор следует рассматривать по закону страны этого места. Места жительства и деятельности сторон располагаются в разных странах, стороны являются гражданами одной страны, то спор след ует рассматривать по праву этой страны. Причинённый вред имеет тесную связь с договором (контрактом) между причинителем вреда и потерпевшим при осуществлении сторонами предпринимательской деятельности (например, несчастный случай на производстве), то к ситуации следует применить право, которое действует в отношении этого договора. Вопрос № 79. Возникновение и развитие российской доктрины международного частного права. В Киевской Руси, несмотря на ее интенсивно развивавшиеся отношения с государствами Западной и Восточной Европы, как, впрочем, и в феодальных княжествах X - XV вв., трудно найти какие-либо ориентиры, которые дали бы возможность утверждать, что в то время уже существовало в большей или меньшей степени развернутое учение о нормах международного частного права. Тем не менее, встречающиеся в памятниках древнерусского права того времени отдельные нормы позволяют говорить о наличии ранних зачатков правового регулирования отношений с так называемым иностранным элементом, определенных первоначал международного частного права. Так, например, известно, что в памятнике древнерусского права - 2 договоре князя Олега с греками 911 г. содержится специальная норма, касающаяся наследственных отношений русских, находящихся на службе в Греции у греческого царя (ст. 13): "Если кто из них умрет, не завещав своего имущества, а своих родственников у него в Греции не будет, то пусть возвратят его имущество ближайшим родственникам на Руси. Если же он составит завещание, то пусть тот, кому он написал распоряжение наследовать имущество, возьмет имущество и наследует в нем". Как полагал Л.А. Лунц, приведенная норма, имевшая целью воспрепятствовать захвату имущества византийскими властями, очевидно, имела предпосылкой то, что наследование здесь происходило по обычаю русских. Кроме того, непосредственные указания на обычаи русских можно встретить также в договоре князя Игоря с греками 944 г. (в частности, ст. ст. 6, 9, 14). Если обратиться к другому древнему источнику - Русской Правде, то и там можно найти ряд норм, касающихся торговых сделок с так называемыми "гостями" чужеземными купцами. Так, например, в пространной редакции по первому Троицкому списку говорится о праве "гостя" получать удовлетворение из имущества несостоятельного должника преимущественно перед "домашними" кредиторами (ст. 55). Становление науки международного частного права Как известно, потребность в использовании коллизионных правил получила конкретное практическое значение в России с середины XIX в. по мере развития российской внешней торговли. В отечественной науке международного частного права соответствующие проблемы разрабатывались главным образом в духе традиций континентальных коллизионистов (в отличие от тенденций, которые с 40-х гг. XIX в. определили развитие англо-американского МЧП). Инициатива в изучении международного частного права в России, в разработке его основных положений часто связывается с именем крупного отечественного правоведамеждународника Ф.Ф. Мартенса. Более того, сам Мартенс дал основание для такого суждения, заявив в 1883 г. в Предисловии к изданию второго тома своего "Современного международного права цивилизованных народов": "В первый раз излагаются в этом томе, на русском языке, международное частное и уголовное право". Но уже более чем за 30 лет до Ф.Ф. Мартенса международное частное право, а также и международное уголовное право были предметом исследования в отечественной научной литературе. Приоритет в этом отношении принадлежит двум молодым исследователям, защитившим в 1850 г. в Петербургском университете магистерские диссертации на эту тему: Благовещенскому "О действии государственных и гражданских законов в международном праве" и Фаддею Бобровскому - "О действии законов гражданских и уголовных одного государства в другом". К сожалению, диссертации остались в рукописях, и о них, и об их авторах в научной литературе почти ничего не известно. Однако и в печатном виде работы по данной проблематике на русском языке имелись в литературе задолго до появления курса международного права профессора Ф.Ф. Мартенса. Первый очерк международного частного права содержится в лекциях выдающегося цивилиста, профессора Казанского университета Дмитрия Ивановича Мейера (1819 1856), изданных после его смерти, впервые в 1858 г., сначала - в "Ученых записках Казанского университета", а затем - отдельно и более известных нам как "Русское гражданское право" Д.И. Мейера – Применение законов к юридическим отношениям не представляет затруднения: в каждой местности должны действовать те законы, которые для нее изданы, с исключением законов общих в случае столкновения. Мейер делает достаточно смелые для своего времени заключения. "Так, - пишет Мейер, - все европейские законодательства не признают рабства, все законодательства Западной Европы не признают крепостного права. Потому негр-невольник, прибывший в Европу, не признается рабом, а обслуживается как лицо свободное; крепостной человек за границей не считается крепостным". Согласитесь, сказать такое в начале 50-х гг. XIX столетия в России - смелый и решительный поступок, достаточно ярко характеризующий профессора Мейера. Первым изложил коллизионные вопросы в своих лекциях Д.И. Мейер, а заслуга первого изложения коллизионного права в целом как самостоятельной отрасли юриспруденции принадлежит ученику Мейера, воспитаннику Казанского университета Николаю Павловичу Иванову (1839 - 1903). Диссертация Н.П. Иванова "Основания частной международной юрисдикции", защищенная им в декабре 1864 г., а в 1865 г. опубликованная в "Ученых записках Казанского университета" (Т. I. Вып. II. С. 136 - 188) и отдельной книгой, является первой работой в отечественной науке международного частного права, где дана самостоятельная теория коллизионного права. Нужно заметить, что Н.П. Иванов был первым ученым в России, употребившим сам термин "международное частное право". Отличаясь ясностью изложения и точностью языка, книга содержит достаточно убедительную критику западно-европейских теорий МЧП того времени. Придя к выводу, что ни одна из этих теорий не может быть безусловно принята в науке права, Иванов выдвинул собственную теорию международного частного (гражданского) права. Н.П. Иванов приходит к выводу, что при разрешении "международных коллизий государство должно руководствоваться началами всеобщей справедливости...". Как уже было отмечено выше, Н.П. Иванов был противником непосредственного применения отечественным судьей иностранного закона без прямого указания на то отечественного законодательства. Детально рассмотрена Н.П. Ивановым проблема применения основных начал международного частного права к отдельным юридическим институтам. Этому вопросу посвящена гл. III его исследования. В истории науки международного частного права в России особую роль играют 70-е гг. XIX в. Именно в этот период начинается активная разработка основных проблем МЧП, именно в это время такие крупные ученые, как М.Н. Капустин, А.Н. Стоянов и К.И. Малышев, в своих трудах обращаются к актуальным вопросам молодой российской науки международного частного права, продолжая и развивая традиции, заложенные Д.И. Мейером и Н.П. Ивановым. В 1873 г. свои взгляды на частное и уголовное международное право в конспекте лекций "Международное право" изложил известный правовед, директор Демидовского лицея в Ярославле М.Н. Капустин. После М.Н. Капустина вопросы международного частного права рассмотрел в своей работе "Очерки истории и догматики международного права" профессор Харьковского университета А.Н. Стоянов. Эта книга вышла в свет в 1875 г. и представляла собой издание лекций, прочитанных Стояновым в 1873/74 учебном году студентам юридического факультета Харьковского университета. Подводя некоторый итог данному периоду, хотелось бы остановиться на тех аспектах в проблематике международного частного права, которые разрабатывались в трудах российских правоведов в 70-е гг. XIX в. В этот период закладываются основы и вырабатываются главные направления отечественной доктрины международного частного права, оформляются две основные концепции понимания природы МЧП: международно-правовая (М.Н. Капустин и А.Н. Стоянов) и национально-правовая (цивилистическая), представленная в трудах К.И. Малышева. В 80 - 90-е гг. XIX в. в работах многих юристов-международников находит поддержку и свое дальнейшее развитие так называемая теория международного общения как основа международного права - как публичного, так и частного. Под международным общением, по определению Ф.Ф. Мартенса, понимался "свободный союз государств для достижения общими действиями полного развития своих сил и удовлетворения своих различных потребностей". Именно эта теория и определяла развитие отечественной науки международного частного права в 80 - 90-е гг. XIX столетия. А наиболее яркими ее представителями явились крупнейшие российские ученые-международники Ф.Ф. Мартенс и В.П. Даневский. В 1882 - 1883 гг. выходит в свет замечательный труд Ф.Ф. Мартенса "Современное международное право цивилизованных народов", на долгое время определивший пути и направления развития российской юридической науки, науки как международного публичного, так и международного частного права. Кроме того, этот курс имел большое значение и для преподавания международного частного права на юридических факультетах университетов. Именно в этом труде Ф.Ф. Мартенс осуществил систематическую разработку вопросов международного частного права. 78 Начало XX в. можно смело назвать периодом расцвета и бурного развития отечественной науки международного частного права. Реалии и насущные потребности России того времени, а именно: вступление страны в эпоху высокого развития капиталистических отношений, интенсивное развитие российской внешней торговли, активное проникновение иностранного капитала в Россию - все это требовало адекватного отражения в праве и соответственно подвигало юридическую науку к осмыслению явлений времени. Таким образом, отечественная наука международного частного права в начале XX в. активно подключилась к осмыслению реалий России и решала их на достаточно высоком теоретическом и прикладном уровнях. Одним из крупнейших исследователей вопросов МЧП в России конца XIX - начала XX в. становится известный правовед и общественный деятель, профессор международного права Новороссийского университета П.Е. Казанский, предложивший свое, достаточно оригинальное видение проблем международного частного права. Первый очерк международного частного права был подготовлен для издания курса Ф. Листа приват-доцентом, впоследствии профессором, занявшим кафедру международного права в Петербургском университете А.А. Пиленко. Он был составлен им, как уже было сказано выше, по просьбе профессора В.Э. Грабаря для первого русского издания "Международного права" Ф. Листа, где и был помещен (примерно 1917г.) Подводя итог исследованию работ и доктрин российских ученых начала XX в. в области МЧП, необходимо отметить следующие моменты. Во-первых, начало XX в. знаменует собой расцвет российской науки международного частного права и разработку ее самых насущных вопросов. Во-вторых, в этот период происходит оформление и создание терминологического, понятийного и методологического аппарата науки международного частного права. Послереволюционный период развития отечественной науки международного частного права (с 1917 г.) отражает радикальные общественно-политические и социальноэкономические преобразования, затронувшие нашу страну в это время. В этот период кардинально пересмотрены цели и задачи науки международного частного права, переосмыслены ее методология и систематика. Наука международного частного права стала базироваться в основном на идеологических позициях. Основополагающие начала советской науки международного частного права были заложены в 20 - 30-е гг. XX в. в работах А.Н. Макарова, И.С. Перетерского, А.Г. Гойхбарга, В.М. Корецкого, С.Б. Крылова и др. Под международным частным правом профессор А.Н. Макаров понимал прежде всего коллизионное право. Исходя из концепции самостоятельного и раздельного существования международного и внутригосударственного (национального) правопорядка, А.Н. Макаров разграничивал в этой связи международные и внутригосударственные коллизионные нормы. Знаменательным событием в развитии отечественной науки международного частного права явилась работа Александра Григорьевича Гойхбарга (1883 - 1962) "Международное право", опубликованная в 1928 г. Указанная работа была практически полностью посвящена вопросам международного частного права, затрагивая при этом и смежную проблематику. Огромный вклад в развитие отечественной науки международного частного права внес профессор Лазарь Адольфович Лунц (1892 - 1979), главным трудом которого является трехтомный "Курс международного частного права". Эта фундаментальная работа, изданная первоначально в 1959 (т. 1), 1963 (т. 2) и 1966 (т. 3) гг., явилась результатом многолетней научно-исследовательской и практической деятельности Л.А. Лунца. Вопрос № 80. Особенности правового положения государственных и муниципальных предприятий: современное состояние и тенденции правового регулирования. Федеральный закон "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" от 14.11.2002 N 161-ФЗ Госуда́рственное предприя́тие (англ. state-owned enterprise, SOE) — предприятие, которым полностью или в значительной мере владеет государство. Примеры. ФГУП «Почта России» ФГУП «Космическая связь» ФГУП «Киноконцерн "Мосфильм"» ФГУП «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» ГУП «Мосгортранс» ГУП «Московский метрополитен». Муниципальное унитарное предприятие (МУП) - это коммерческая организация, имущество, переданное данному юридическому лицу собственником принадлежит МУПу либо на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Пример. МУП «Брянский городской центр «Земля"» МУП "Жилкомсервис" Бежицкого района г. Брянска МУП «Суражский районный водоканал». Унитарное предприятие – это коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество. Имущество унитарного предприятия является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям), в том числе между работниками предприятия. В отличие от всех остальных видов коммерческих организаций правосубъектность унитарных предприятий является не общей, а специальной, уставной. Для этого в учредительных документах таких предприятий обязательно должны содержаться конкретные сведения о предмете и целях их деятельности. Необходимо обратить внимание и на то, что все унитарные предприятия создаются в разрешительном порядке, что является исключением из общего правила о регистрационном порядке образования юридических лиц. Устав унитарного предприятия должен содержать, помимо сведений о наименовании и местонахождении, сведения о предмете и целях деятельности предприятия, а также о размере уставного фонда предприятия, порядке источниках его формирования. В форме унитарных предприятий могут быть созданы только государственные и муниципальные предприятия. Имущество государственного или муниципального унитарного предприятия находится, соответственно, в государственной или муниципальной собственности и принадлежит такому предприятию на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Фирменное наименование унитарного предприятия должно содержать указание на собственника его имущества. Орган управления унитарного предприятия не коллегиальный, а единоличный. Обычно это руководитель предприятия, директор, который назначается собственником либо уполномоченным собственником органом. Представителем собственника в таких взаимоотношениях выступают для государственных предприятий правительство РФ или уполномоченные им органы, а для муниципальных – орган местного самоуправления. Унитарное предприятие отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом. Унитарное предприятие не несет ответственности по обязательствам собственника его имущества. Унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, создается по решению уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления. Учредительным документом предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения, является его устав, утверждаемый уполномоченным на то государственным органом или органом местного самоуправления. До государственной регистрации предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения, уставный фонд должен быть полностью оплачен собственником. Собственник имущества предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения, не отвечает по обязательствам предприятия. По решению Правительства Российской Федерации на базе имущества, находящегося в федеральной собственности, может быть образовано унитарное предприятие, основанное на праве оперативного управления (федеральное казенное предприятие). Учредительным документом казенного предприятия является его устав, утвержденный Правительством Российской Федерации. Фирменное наименование предприятия, основанного на оперативном управлении, должно содержать указание на то, что предприятие является казенным. Российская Федерация несет субсидиарную ответственность по обязательствам казенного предприятия при недостаточности его имущества. Казенное предприятие может быть реорганизовано или ликвидировано по решению Правительства Российской Федерации. Правовое положение государственных и муниципальных унитарных предприятий определяется Гражданским кодексом и Федеральным законом «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях». Особенности правового статуса государственных и муниципальных предприятий: -в форме унитарных предприятий могут быть созданы только государственные и муниципальные предприятия; -имущество государственного или муниципального унитарного предприятия находится соответственно в государственной или муниципальной собственности и принадлежит такому предприятию на праве хозяйственного ведения или оперативного управления; -фирменное наименование унитарного предприятия должно содержать указание на собственника его имущества; -органом унитарного предприятия является руководитель, который назначается собственником либо уполномоченным собственником органом и им подотчетен; -унитарное предприятие может иметь гражданские права, соответствующие предмету и целям его деятельности, предусмотренным в уставе этого унитарного предприятия, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. -унитарное предприятие отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом и не несет ответственности по обязательствам собственника его имущества; -унитарное предприятие создается без ограничения срока, если иное не установлено его уставом; -унитарное предприятие вправе в установленном порядке открывать банковские счета на территории Российской Федерации и за ее пределами. Особенные черты унитарных предприятий, выделяющие их из всех коммерческих организаций: -не являются построенными на началах членства корпорациями и -не становятся собственниками закрепленного за ними имущества Современное состояние. Одна из проблем унитарного предприятия-вопрос имущества. Собственник не может изъять свое имущества из ведения предприятия, так как не знает какое имущество у предприятия уже было. В имущественный состав предприятия, также, включается имущество, приобретение которого экономически не обосновано. Вопрос № 81. Понятие инвестиций, инвестиционной деятельности. Субъекты и объекты инвестиционной деятельности. Правовое регулирование инвестиционной деятельности в особых экономических зонах. Федеральный закон "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" от 25.02.1999 N 39-ФЗ. инвестиции - денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. В процессе инвестиционной деятельности предприятия находят необходимые инвестиционные ресурсы, выбирают эффективные объекты (инструменты) инвестирования, формируют сбалансированную инвестиционную программу и инвестиционные портфели и обеспечивают их реализацию. 79 Закон № 39-ФЗ определяет организацию экономических отношений в процессе осуществления капитальных вложений между различными участниками этого процесса, которые называются субъектами инвестиционной деятельности. В соответствии с данным Законом (ст. 4) в инвестиционной деятельности принимают участие следующие субъекты: инвесторы; заказчики; подрядчики; пользователи объектов капитальных вложений. Охарактеризуем этих участников. Инвесторы – это физические и юридические лица, принимающие решение и вкладывающие собственные, привлеченные или заемные средства в объекты инвестиционной деятельности. Инвесторами могут быть юридические лица любой организационно-правовой формы. Допускается объединение средств инвесторами для осуществления совместного инвестирования. Заказчики – любые физические и юридические лица, уполномоченные инвесторами осуществлять реализацию инвестиционного проекта, не вмешиваясь при этом в предпринимательскую или иную деятельность инвестора. Заказчиками могут быть и инвесторы. Заказчик осуществляет эти функции за счет средств, которыми его наделяет инвестор. Подрядчик– это физическое или юридическое лицо, выполняющее работы по договору подряда или государственному контракту, которые заключаются с заказчиками в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Подрядчик обязан иметь лицензию на осуществление данной деятельности. Пользователями объектов капитальных вложений могут быть инвесторы, а также другие физические и юридические лица, государственные и муниципальные органы, иностранные государства и международные организации, для которых создается объект инвестиционной деятельности. Если пользователь объекта не является инвестором, то взаимоотношения между ними строятся на договорной основе. Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух или нескольких участников. Перечисленные участники инвестиционной деятельности – инвесторы, заказчики, подрядчики и пользователи объектов капитальных вложений – являются основными участниками инвестиционного процесса. Кроме них в инвестиционной деятельности принимают участие другие субъекты, которые обслуживают процесс осуществления капитальных вложений. К таким второстепенным организациям относятся коммерческие банки, если они не являются инвесторами и кредиторами, а только осуществляют расчеты по поручению заказчика или инвестора, а также страховые, консалтинговые фирмы, посредники, поставщики и др. Субъекты по ФЗ об инвест.деятельности: Статья 4. Субъекты инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений 1. Субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений (далее - субъекты инвестиционной деятельности), являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица. 2. Инвесторы осуществляют капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (далее - иностранные инвесторы). 3. Заказчики - уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. При этом они не вмешиваются в предпринимательскую и (или) иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если иное не предусмотрено договором между ними. Заказчиками могут быть инвесторы. Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации. 4. Подрядчики - физические и юридические лица, которые выполняют работы по договору подряда и (или) государственному или муниципальному контракту, заключаемым с заказчиками в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Подрядчики обязаны иметь лицензию на осуществление ими тех видов деятельности, которые подлежат лицензированию в соответствии с федеральным законом. 5. Пользователи объектов капитальных вложений - физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные государства, международные объединения и организации, для которых создаются указанные объекты. Пользователями объектов капитальных вложений могут быть инвесторы. 6. Субъект инвестиционной деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними. Объектами инвестиционной деятельности в Российской Федерации являются: - вновь создаваемые и модернизируемые основные фонды всех отраслей экономики; - ценные бумаги (акции, облигации и др.); - целевые денежные вклады; - научно-техническая продукция и другие объекты собственности; - имущественные права и права на интеллектуальную собственность. Рассматриваемые со стороны объекта инвестиции носят двойственный характер. С одной стороны, они выступают как инвестиционные ресурсы, отражающие величину неиспользованного для потребления дохода; с другой стороны, инвестиции представляют собой вложения (затраты) в объекты предпринимательской или иной деятельности, определяющие прирост стоимости капитального имущества. В составе ресурсов, т.е. имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых в объекты предпринимательской и других видов деятельности, можно выделить следующие группы инвестиций: -денежные средства и финансовые инструменты (целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги); -материальные ценности (здания, сооружения, оборудование и другое движимое и недвижимое имущество); -имущественные, интеллектуальные и иные права, имеющие денежную оценку (нематериальные активы). Из этого следует, что инвестиции, рассматриваемые в ресурсном аспекте, могут существовать в денежной, материальной формах, а также в форме имущественных прав и других ценностей. Вместе с тем независимо от формы, которую принимают инвестиционные ресурсы, они едины по своей экономической сущности и представляют собой один из главных факторов воспроизводственного процесса, создания прибавочной стоимости и естественно прибыли, а это как объекты требуют своей системы управления. С точки зрения затрат инвестиции характеризуют направления вложений и выступают как объекты инвестиционной деятельности. Они включают: -основной и оборотный капитал; -ценные бумаги и целевые денежные вклады; - нематериальные активы. Объекты инвестиционной деятельности различаются в зависимости от масштаба, сферы вложения, характера и содержания инвестиционного цикла, доли участия государства, эффекта использования. Валовые инвестиции— это общий объем инвестированных средств в определенном периоде деятельности фирмы, направленных на создание, расширение или обновление производственных основных фондов, приобретение нематериальных активов, прирост запасов товарно-материальных ценностей. Чистые инвестиции— это сумма валовых инвестиций за определенный период времени, уменьшенная на сумму амортизационных отчислений за этот же период. Федеральный закон от 22.07.2005 N 116-ФЗ (ред. от 11.06.2021) "Об особых экономических зонах в Российской Федерации": особая экономическая зона - часть территории Российской Федерации, которая определяется Правительством Российской Федерации и на которой действует особый режим осуществления предпринимательской деятельности, а также может применяться таможенная процедура свободной таможенной зоны кластер - совокупность особых экономических зон одного типа или нескольких типов, которая определяется Правительством Российской Федерации и управление которой осуществляется одной управляющей компанией (может пригодиться). Разработка единой государственной политики в сфере создания и функционирования особых экономических зон, функции по нормативно-правовому регулированию в указанной сфере возлагается на Министерство экономического развития и торговли РФ.Управление ОЭЗ осуществляет Федеральное агентство по управлению особыми экономическими зонами. Резидентом промышленно-производственной особой экономической зоны признается коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия, зарегистрированная в соответствии с законодательством РФ на территории муниципального образования, в границах которого расположена особая экономическая зона, и заключившая с органами управления особыми экономическими зонами соглашение о ведении промышленно-производственной деятельности в порядке и на условиях, предусмотренных Законом об ОЭЗ. На территории ОЭЗ устанавливается свободная таможенная зона – таможенный режим, при котором иностранные товары размещаются и используются в пределах территории ОЭЗ без уплаты таможенных пошлин и НДС, а также без применения к указанным товарам запретов и ограничений экономического характера, а российские товары размещаются и используются на условиях, применяемых к вывозу в соответствии с таможенным режимом экспорта с уплатой акциза и без уплаты вывозных таможенных пошлин. На территории РФ могут создаваться особые экономические зоны следующих видов: 1) промышленно-производственные особые экономические зоны; 2) технико-внедренческие особые экономические зоны; 3) туристско-рекреационные особые экономические зоны; 4)портовые. Срок: особая экономическая зона создается на 20 лет, портовые ОЭЗ создаются на 49 лет. Примеры постановлений об ОЭЗ: ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПРАВИТЕЛЬСТВА РФ от 14 октября 2010 г. N 833 О СОЗДАНИИ ТУРИСТИЧЕСКОГО КЛАСТЕРА В СЕВЕРО-КАВКАЗСКОМ ФЕДЕРАЛЬНОМ ОКРУГЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПРАВИТЕЛЬСТВА РФ от 14 апреля 2016 г. N 302 О СОЗДАНИИ НА ТЕРРИТОРИИ МУНИЦИПАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ УЗЛОВСКИЙ РАЙОН ТУЛЬСКОЙ ОБЛАСТИ ОСОБОЙ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ЗОНЫ ПРОМЫШЛЕННО-ПРОИЗВОДСТВЕННОГО ТИПА ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПРАВИТЕЛЬСТВА РФ от 18 ноября 2014 г. N 1214 О СОЗДАНИИ НА ТЕРРИТОРИИ МУНИЦИПАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ НАРИМАНОВСКИЙ РАЙОН АСТРАХАНСКОЙ ОБЛАСТИ ОСОБОЙ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ ЗОНЫ ПРОМЫШЛЕННО-ПРОИЗВОДСТВЕННОГО ТИПА В России функционируют 42 ОЭЗ (23 промышленно-производственных, 7 технико-внедренческих, 10 туристско-рекреационных и 2 портовые). За 15 лет работы в ОЭЗ зарегистрировались 929 резидентов, из которых более 140 компаний с участием иностранного капитала из 42 стран. 80 Согласно Закону об ОЭЗ резидент ОЭЗ не вправе иметь филиалы и представительства за пределами территории ОЭЗ. ОЭЗ – часть территории региона, на которой действует льготный режим предпринимательской деятельности, а также может применяться процедура свободной таможенной зоны. Кроме развитой инфраструктуры и специального административного режима, на территориях ОЭЗ действуют специальные налоговые, страховые и таможенные льготы. В зависимости от типа, в разных ОЭЗ установлены свои размеры льгот. Каждый регион может сам устанавливать специальные налоговые льготы для резидентов ОЭЗ Ключевые цели государства в развитии ОЭЗ: развитие программы импортозамещения; развитие экспорта; привлечение иностранных инвесторов и капиталов; привлечение новых технологий производства; создание дополнительных рабочих мест; внедрение новых методов менеджмента и организации труда. Законодательство об особых экономических зонах в силу своей специфической задачи определяет очередной механизм осуществления инвестиций. По сути, основной целью ОЭЗ является осуществление инвестиций в ограниченную площадку для осуществления коммерческой деятельности определенного характера. В числе признаков относящих ОЭЗ к механизмам инвестиционной деятельности можно отнести: • создание ОЭЗ на площадке, не подготовленной к осуществлению деятельности предусмотренной статусом ОЭЗ. Конечно, при выборе площадки учитывается наличие объектов инфраструктуры, однако данных объектов, как правило, совершенно недостаточно для осуществления предпринимательской деятельности, что требует дополнительных инвестиций в инженерную подготовку участка. • наличие обязательств со стороны государства по осуществлению инвестиций в подготовку данной площадки к соответствующей деятельности. Причем данные обязательства принимаются как на федеральном, так и на региональном уровнях, и касаются прежде всего инвестиций в объекты капитального строительства. • наличие обязательств со стороны коммерческих организаций по осуществлению инвестиций в подготовку площадки. Причем это касается не только обязательных требований к сумме капиталовложений в портовых и промышленно-производственных ОЭЗ. Оценка планируемых инвестиций является обязательным элементом допуска коммерческой организации к осуществлению соответствующей деятельности на территории ОЭЗ. Ключевым положением законодательства об ОЭЗ определяющим специфику инвестирования иностранного капитала в ОЭЗ является требование о регистрации коммерческой организации в соответствии с законодательством России. Таким образом, иностранным организациям предоставляется два способа инвестирования в коммерческие организации, действующие в качестве резидентов особых экономических зон. Первый путь это создание коммерческих организаций с иностранными инвестициями, т.е. российской коммерческой организации, в состав участников которой входит иностранный инвестор путем вложения иностранного капитала в объекты предпринимательской деятельности на территории особой экономической зоны, как в виде денежных средств, так и в виде имущества. Второй путь – приобретение доли участия в уже созданном хозяйственном обществе, обладающем статусом резидента особой экономической зоны. Вопрос № 82. Англо-американская доктрина международного частного права и ее влияние на современное МЧП. Американская доктрина МЧП замечательна прежде всего тем, что именно американец Джозеф Стори (1779—1845 гг.) предложил нынешнюю формулировку наименования, получившую распространение практически во всем мире, — «международное частное право». 1. Территориальная доктрина Теоретическая мысль в англо-американских странах ввиду существенных различий в праве входящих в их состав территорий: 1. отдельных штатов в Североамериканских штатах, 2. Шотландии и Уэльса, 3. а также зависимых территорий Англии и др. В межгосударственных, а не внутритерриториальных (межобластных) коллизиях, разрешение которых характеризуется иными механизмами и правилами, нежели в ситуациях межобластных коллизий, исходила из начала территориальности, т.е. подчиняла местной юрисдикции все, что происходит в пределах данной территории. Применение иностранного закона допускается и оправдывается на основе лишь принципа «международной вежливости». 2. Теория приобретенных прав В Англии и США во второй половине XIX - начале XX в. в трудах Д. Стори и А. Данси сформировалась англо-американская территориальная доктрина, суть которой состоит в том, что государство в принципе применяет лишь собственное право, но оно может признавать права, приобретенные на основе иностранного закона (доктрина приобретенных прав - vested rights). Так, согласно Дайси «суды, строго говоря, никогда не применяют иностранное право; когда говорится, что они это делают, они применяют не иностранные законы, а права, приобретенные согласно иностранным законам. Все права, которые были должным образом приобретены, согласно праву любой цивилизованной страны признаются и в общем исполняются английскими судами, и всякое право, которое не было должным образом приобретено, по существу не признается и не исполняется английскими судами». Признание приобретенных прав обосновывалось принципом международной вежливости. Теория приобретенных прав нашла отражение в первом издании Свода законов о конфликте законов (Reinstatement of the Conflicts of Laws), подготовленном Американским институтом права в 1934 г. Основная критика этой теории состояла в том, что она не может работать в отношении прав, приобретенных на международных территориях, таких как открытое море. Кроме того, приобретенные права можно установить лишь после того, как заранее установлено иностранное право, на основании которого эти права возникли. Теория приобретенных прав претерпела существенные изменения, начиная с 6-го издания «Курса Дайси», опубликованного в 1949 г. (после смерти Дайси). В США этой концепции не нашлось места уже во втором издании Свода законов о конфликте законов 1971 г. (Reinstatement Second). 3. Метод выбора юрисдиции Для американских концепций второй половины XX в. характерна критика классической теории коллизионного права Ф. Савиньи, которая основана на поиске применимого права путем моделирования коллизионных норм, построенных на началах связи права и отношения. По мнению Д. Каверса, применение права конкретной юрисдикции без обращения к его содержанию приводит к несправедливости. «Как суд может разумно выбрать право без рассмотрения того, как этот выбор будет воздействовать на спор. Суд должен устанавливать содержание соответствующих законов, а также возможный результат их применения в данном конкретном споре. Свой метод автор назвал методом выбора юрисдикции (jurisdiction-selecting method). 4. Теория анализа государственного интереса Еще более разрушительной критике подверг традиционную систему коллизионного права Л. Карри, который разработал теорию анализа государственного интереса (government interest analyses). По мнению автора, «было бы лучше, если бы не было коллизионных норм права вообще». Вместо использования механистических коллизионных норм и традиционного коллизионного права, которое «не работает и не сможет работать», суд должен выяснять содержание соответствующих законов и обстоятельств, в которых было бы разумно их применять. Если суд сделает вывод, что одно государство заинтересовано в применении своих законов к обстоятельствам дела, а другое - нет, суд должен применить право первого государства. В случае неизбежности конфликта между противоречивыми интересами государств суд применяет свой закон (lex fori), если не будет предложен суду лучший вариант. 5. Теория выбора «лучшего права» Профессор А. Лефлар известен как автор теории выбора «лучшего права» («better rule of law»).По мнению автора, при выборе применимого права суд должен использовать гибкий подход и принимать во внимание такие обстоятельства, как предсказуемость результата, упрощение задачи суда, следование интересам форума, необходимость содействия международному правопорядку, а также применение права, которое является «лучшим» в данном деле. Главный недостаток этой теории состоит в том, что на практике суды (как правило) отдают предпочтение в пользу выбора собственного права. Эта теория сегодня пользуется поддержкой в ряде американских судов. 6. Современное состояние Страны англо-американского права исходят из принципиально иного отношения к иностранному праву и по-иному решают вопрос, кто обязан устанавливать его содержание. Согласно англо-американской доктрине и практике суд применяет только свое собственное право, но он может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. При этом иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательствами по делу. Представить суду доказательства обязаны стороны, отсюда все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, под действием которых возникло спорное субъективное право, обязана представить заинтересованная сторона. Суд лишь оценивает представленные сторонами доказательства, в том числе и по поводу содержания конкретного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе этого правила. Следовательно, суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу (as a fact). Согласно классической английской доктрине «единственным законом, применяемым судьей, является закон места рассмотрения дела (lex fori). Но ввиду наличия в деле иностранного элемента иностранный закон —это факт, который должен быть принят во внимание...». Если вопрос об иностранном праве не поднимается заинтересованной стороной, то суд решает дело на основе английского права, даже «когда дело связано исключительно с каким-либо иностранным государством». Бремя доказывания содержания иностранного права лежит на той стороне, которая ссылается на иностранное право. «Таким образом, иностранное право считается вопросом факта, но это —вопрос факта особого рода». Дж. Моррис: «В общем, из целого арсенала американских методик можно извлечь следующие рациональные зерна. Во-первых, коллизионные нормы должны быть гибкими и должны также гибко применяться. Во-вторых, они никогда не должны применяться независимо от содержания тех иностранных законов, к которым они отсылают. В-третьих, необходимо избегать ситуаций мнимых конфликтов и не бояться решать такие дела в соответствии с правом, которое является общим для обеих сторон». Многие из американских теорий нашли отражение в созданном Американским институтом права действующем втором Reinstatement (1971 г.). Они также активно используются в практике Арбитража Международной торговой палаты. Влияние современных американских конфликтных теорий в Европе осталось небольшим. 81 Вопрос № 83 Государственный контроль за осуществлением предпринимательской деятельности. Контроль со стороны саморегулируемых организаций. Предпринимательство рассматривается как особый стиль хозяйствования, как процесс организации и осуществления деятельности в условиях рынка, как взаимодействие различных субъектов рынка и т.д. Предпринимательство более корректно определять как процесс непрерывного поиска изменений в потребностях, спросе конечного потребителя на продукцию и услуги, удовлетворения выявленной потребности путем организации производства, сбыта, маркетинга, логистики, менеджмента, ориентированных на самые лучшие новации, приносящие максимум производительности в каждой стадии процесса воспроизводства. Таким образом, цель предпринимательской деятельности состоит в получении прибыли в результате максимального удовлетворения общественных потребностей. Цели предпринимательской деятельности достигаются посредством решения ряда задач: • выбор наиболее оптимальной организационно-правовой формы предприятия; • практическое освоение выбранного производственного направления; • изучение рыночной ситуации, включающей исследование спроса, а также оценку возможностей действующих и потенциальных конкурентов; • поддержание ликвидности предприятия, т.е. постоянного наличия денежных средств и других ликвидных активов, позволяющих осуществлять выплаты по обязательствам (работника, поставщикам, кредиторам); • соблюдение экологических и этико-социальных требований, которые предусматривают ответственность предпринимателя перед обществом. Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ (ред. от 08.03.2022) "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" Государственный контроль (надзор) - деятельность уполномоченных органов государственной власти (федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации), направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическими лицами, их руководителями и иными должностными лицами, индивидуальными предпринимателями, их уполномоченными представителями (далее также - юридические лица, индивидуальные предприниматели) требований, установленных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации (далее - обязательные требования), посредством организации и проведения проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, организации и проведения мероприятий по профилактике нарушений обязательных требований, мероприятий по контролю, осуществляемых без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений, а также деятельность указанных уполномоченных органов государственной власти по систематическому наблюдению за исполнением обязательных требований, анализу и прогнозированию состояния исполнения обязательных требований при осуществлении деятельности юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями. Полномочия по осуществлению государственного контроля (надзора) за соблюдением требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих космическую деятельность, в соответствии с федеральными законами осуществляются Государственной корпорацией по космической деятельности "Роскосмос". Отдельные полномочия по осуществлению федерального государственного лесного надзора (лесной охраны), федерального государственного пожарного надзора, государственного надзора в области использования и охраны особо охраняемых природных территорий, федерального государственного охотничьего надзора, федерального государственного надзора в области охраны, воспроизводства и использования объектов животного мира и среды их обитания, государственного портового контроля, федерального государственного пробирного надзора, а также контроля за соблюдением требований законодательства Российской Федерации в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма организациями, индивидуальными предпринимателями, осуществляющими скупку, куплю-продажу драгоценных металлов и драгоценных камней, ювелирных изделий из них и лома таких изделий, в соответствии с федеральными законами могут осуществляться государственными учреждениями, подведомственными соответственно федеральным органам исполнительной власти и органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Надзор является разновидностью контроля, который подразделяется на два вида: общий надзор за соблюдением законности, в том числе в сфере хозяйственной деятельности, и административный надзор. В науке административного права отличие контроля от надзора сводится к следующим наиболее характерным чертам: 1) органы надзора (в том числе прокурорского) выполняют свои функции и полномочия в отношении тех объектов, которые им организационно не подчинены; органы контроля — в основном в отношении организационно подчиненных и в некоторых случаях в отношении неподчиненных объектов; 2) в процессе контроля могут применяться меры дисциплинарного воздействия в отношении виновных лиц; в процессе же административного надзора применяются меры административного воздействия к физическим и юридическим лицам; 3) по законодательству РФ органы контроля занимаются проверкой различных сторон деятельности подконтрольных объектов; органы административного надзора проверяют соблюдение специальных правил на поднадзорных им объектах. Виды контроля различаются в зависимости от оснований классификации. Так, объем проверяемой деятельности позволяет выделить общий контроль и специальный контроль. К специальному контролю может быть отнесен, например, валютный контроль, при котором проверяется конкретный вопрос соблюдения валютного законодательства, налоговый контроль, бюджетный контроль и др. В зависимости от стадии контроля и цели проверки выделяют предварительный, текущий и последующий контроль. Предварительный контроль имеет целью предупреждение и профилактику соблюдения параметров предпринимательской деятельности. Текущий контроль преследует цель оценки реально осуществляемой предпринимательской деятельности. Последующий контроль предполагает проверку исполнения тех или иных решений государственных органов в сфере предпринимательской деятельности и соответствующих результатов. В зависимости от того, кто осуществляет контроль, и характера полномочий контролирующих органов выделяются: 1) контроль Президента РФ; 2) контроль органов законодательной (представительной) власти; 3) контроль органов исполнительной власти; 4) контроль органов судебной власти. К непосредственному контролю за предпринимательской деятельностью следует отнести, например, надзор лицензирующего органа за соблюдением лицензиатом лицензионных требований и условий. Риск-ориентированный подход представляет собой метод организации и осуществления государственного контроля (надзора), при котором в предусмотренных Федеральным законом «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» случаях выбор интенсивности (формы, продолжительности, периодичности) проведения мероприятий по контролю определяется отнесением деятельности юридического лица, индивидуального предпринимателя и (или) используемых ими при осуществлении такой деятельности производственных объектов к определенной категории риска либо определенному классу (категории) опасности. Федеральный закон от 01.12.2007 N 315-ФЗ (ред. от 02.07.2021) "О саморегулируемых организациях" Саморегулируемыми организациями признаются некоммерческие организации, созданные в целях, предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами, основанные на членстве, объединяющие субъектов предпринимательской деятельности исходя из единства отрасли производства товаров (работ, услуг) или рынка произведенных товаров (работ, услуг) либо объединяющие субъектов профессиональной деятельности определенного вида. Статья 9. Контроль саморегулируемой организации за деятельностью своих членов 1. Контроль за осуществлением членами саморегулируемой организации предпринимательской или профессиональной деятельности проводится саморегулируемой организацией путем проведения плановых и внеплановых проверок. 2. Предметом плановой проверки является соблюдение членами саморегулируемой организации требований стандартов и правил саморегулируемой организации, условий членства в саморегулируемой организации. Продолжительность плановой проверки устанавливается постоянно действующим коллегиальным органом управления саморегулируемой организации. 3. Плановая проверка проводится не реже одного раза в три года и не чаще одного раза в год. 3.1. Плановая проверка проводится в соответствии с планом проверок, утверждаемым саморегулируемой организацией. 3.2. Формирование саморегулируемой организацией плана проверок может осуществляться на основе риск-ориентированного подхода. При использовании рискориентированного подхода к формированию плана проверок выбор интенсивности (формы, продолжительности, периодичности) проведения мероприятий по контролю определяется путем отнесения деятельности членов саморегулируемой организации к определенной категории риска. При этом отнесение к определенной категории риска осуществляется саморегулируемой организацией с учетом тяжести потенциальных негативных последствий возможного несоблюдения членом саморегулируемой организации требований стандартов и правил саморегулируемой организации, условий членства в саморегулируемой организации, а также с учетом оценки вероятности несоблюдения членом саморегулируемой организации требований стандартов и правил саморегулируемой организации, условий членства в саморегулируемой организации. Категории риска, критерии отнесения деятельности членов саморегулируемой организации к определенной категории риска определяются саморегулируемой организацией в соответствии с ее внутренними документами. Федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие функции по нормативно-правовому регулированию соответствующего вида предпринимательской или профессиональной деятельности, или Центральный банк Российской Федерации (Банк России) вправе установить требования к категориям риска, критериям отнесения деятельности членов саморегулируемой организации к определенной категории риска. 4. Основанием для проведения саморегулируемой организацией внеплановой проверки может являться направленная в саморегулируемую организацию жалоба на нарушение членом саморегулируемой организации требований стандартов и правил саморегулируемой организации. 5. Саморегулируемой организацией могут быть предусмотрены помимо указанных в части 4 настоящей статьи оснований иные основания для проведения внеплановой проверки. 6. В ходе проведения внеплановой проверки исследованию подлежат только факты, указанные в жалобе, или факты, подлежащие проверке, назначенной по иным основаниям. 7. Член саморегулируемой организации обязан предоставить для проведения проверки необходимую информацию по запросу саморегулируемой организации в порядке, определяемом саморегулируемой организацией. 8. В случае выявления нарушения членом саморегулируемой организации требований стандартов и правил саморегулируемой организации, условий членства в саморегулируемой организации материалы проверки передаются в орган по рассмотрению дел о применении в отношении членов саморегулируемой организации мер дисциплинарного воздействия. 9. Саморегулируемая организация, а также ее работники и должностные лица, принимающие участие в проведении проверки, отвечают за неразглашение и нераспространение сведений, полученных в ходе ее проведения, в соответствии с настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами. 10. Саморегулируемая организация несет перед своими членами в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и уставом некоммерческой организации, ответственность за неправомерные действия работников саморегулируемой организации при осуществлении ими контроля за деятельностью членов саморегулируемой организации. 82 Вопрос № 84 Понятие международного частного права: предмет, метод. Основные концепции. Международное частное право представляет собой самостоятельную, комплексную отрасль права, объединяющую нормы международного и национального права и регулирующую международные гражданские отношения. Предмет регулирования МЧП – это ЧПО, отягощенные иностранным элементом. Иностранный элемент может проявляться в трех вариантах: -субъект правоотношения – иностранное лицо , иностранец (иностранный гражданин, апатрид, бипатрид, беженец; иностранное юридическое лицо, предприятие с иностранными инвестициями, международное юридическое лицо, международные межправительственные и неправительственные организации; иностранное государство); -объект правоотношения находится за границей; -юридический факт, с которым связано правоотношение, имеет место за границей. В российском законодательстве иностранный элемент в гражданском правоотношении определяет п. 1 ст. 1186 Гражданского кодекса. К сожалению, в этом определении довольно много пробелов: в качестве иностранного субъекта не названы иностранное государство и международная организация; юридический факт, имевший место за границей, не выделен в качестве одного из вариантов иностранного элемента. Правда, в ст. 1186 Гражданского кодекса указано на гражданско-правовые отношения, осложненные «иным иностранным элементом». Эта фраза восполняет отмеченные пробелы, но вследствие своего неопределенного характера может привести к расширительному толкованию правовой нормы. Предметом частного права являются гражданские правоотношения, осложненные иностранным элементом. Это заключается в следующем: - в гражданском правоотношении, наряду с российскими физическими или юридическими лицами, участвуют иностранные граждане или иностранные юридические лица либо (что в принципе не характерно для частноправовых отношений) иностранное государство; - в правоотношении наличествует иной иностранный элемент, в частности, объект гражданских прав находится за границей; - когда юридический факт, с которым связано возникновение, изменение, прекращение правоотношения, происходит за границей. Общий метод регулирования отношений в сфере международного частного права – это метод децентрализации и автономии воли сторон (как в любой другой отрасли национального частного права). Непосредственно в международном частном праве существуют и специальные методы правового регулирования – коллизионный и материальноправовой. Специальные методы международного частного права не противостоят друг другу, а взаимодействуют и сочетаются друг с другом. Само название этих методов показывает их прямую связь с нормативной структурой международного частного права. Коллизионный метод связан с преодолением коллизий в законодательстве различных государств и предполагает применение коллизионных норм (и внутренних, и унифицированных). Материально-правовой метод предполагает наличие единообразного регулирования ЧПО с иностранным элементом в разных государствах и основан на применении материально-правовых норм (прежде всего унифицированных, международных). Коллизионный метод – это метод разрешения конфликтов законов разных государств. В международном частном праве есть понятие «коллодирующие» (сталкивающиеся) законы. Правовые системы различных государств поразному регулируют одни и те же проблемы частного права (понятие правосубъектности физических и юридических лиц, виды юридических лиц и порядок их образования, форма сделки, сроки исковой давности и т. д.). Для правильного разрешения гражданско-правового спора, отягощенного иностранным элементом, огромное значение имеет выбор законодательства. Юридически обоснованное решение вопроса о том, право какого государства должно регулировать данное международное гражданское правоотношение, способствует устранению коллизий правовых систем и облегчает процесс признания и принудительного исполнения иностранных судебных решений. Коллизионный метод – это отсылочный, косвенный, опосредованный метод, основанный на применении коллизионных норм. Суд прежде всего производит выбор применимого права (разрешает коллизионный вопрос) и только после этого применяет материально-правовые нормы избранной правовой системы. При применении коллизионного метода правило поведения и модель разрешения спора обусловливаются суммой двух норм – коллизионной и материально-правовой, к которой отсылает коллизионная. Способы коллизионного метода – внутренний (при помощи норм национального коллизионного права) и уни фи ци ро ван ный (посредством применения норм международных договоров «о применимом праве» и коллизионных норм комплексных международных соглашений). Коллизионный метод считается первичным и основополагающим в международном частном праве, поскольку основа самого международного частного права – это именно коллизионные нормы. Использование внутреннего коллизионного метода связано со значительными трудностями юридико-технического характера в связи с тем, что коллизионные нормы различных государств поразному разрешают одни и те же вопросы (определение личного закона, понятие права существа отношения и т. д.). Решение одного и того же вопроса может быть принципиально различным в зависимости от того, коллизионное право какого государства применяется при рассмотрении дела. Материально-правовой метод представляет собой регулирование общественного отношения путем непосредственного установления прав и обязанностей его субъектов. Если международный договор Российской Федерации содержит материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, определение на основе коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается (п. 3 ст. 1186 ГК РФ). Следовательно, при наличии материальной нормы, непосредственно установившей права и обязанности субъектов регулируемого отношения, необходимость применения коллизионной нормы отпадает. В современном международном общении возрастает значение унифицированных материально-правовых норм и, соответственно, роль материально-правового метода регулирования (этот метод еще называют методом прямых предписаний). Материально-правовой метод основан на применении материальных норм, непосредственно регламентирующих права и обязанности сторон, формулирующих модель поведения. Этот метод является прямым (непосредственным) – правило поведения конкретно сформулировано в материально-правовой норме. Источники материального метода – международное право и национальные законы, специально посвященные регулированию ЧПО с иностранным элементом. В российском законодательстве установлен примат унифицированного материально-правового метода над коллизионным (п. 3 ст. 1186 и п. 6 ст. 1211 Гражданского кодекса). Коллизионный метод играет субсидиарную роль, он применяется при отсутствии прямых материально-правовых предписаний. Однако до сих пор при разрешении частноправовых споров с иностранным элементом в практике судов и арбитражей продолжает доминировать коллизионный метод регулирования. Это объясняется прежде всего тем, что большинство государств в основном признает и исполняет на своей территории решения иностранных судов, если такие решения основаны на национальном праве данного государства, т. е. иностранный суд при решении вопроса о применимом праве избрал право именно того государства, на чьей территории судебное решение должно быть признано и исполнено. Коллизионный метод продолжает играть основную роль в международном частном праве. Основные концепции МЧП: В российской науке и понятии МЧП можно выделить три основные концепции по этому вопросу, получивших определение международно-правовой, цивилистической и комплексной. Международно-правовая Международное частное право относится к международному праву в широком смысле. По мнению сторонников этой концепции, международное право подразделяется на международное публичное и международное частное право. На Всероссийской научно-практической конференции по проблемам взаимодействия российской правовой системы и международного права, проходившей в 1995 г. говорилось об использовании термина «международное право» как в широком смысле (право, регулирующее всю область международных отношений), так и в узком (право, регулирующее международные властные, межгосударственные отношения). Представители этой концепции считают, что между международным публичным и международным частным правом существует не только близкое внутреннее родство, но и единство источников, что имеет решающее значение. В МЧП речь идёт о межгосударственных отношениях, затрагивающих вопросы гражданского права, и всякий спор, конфликт в гражданско-правовой области между отдельными фирмами, даже спор о разводе между гражданами разных государств может, в конечном счёте, перерасти в конфликт между государствами. Цивилистическая Международное частное право входит в систему внутреннего права государства. Этой концепции придерживается большинство российских учёных. На сегодняшний день ведущие учёные в области МЧП отстаивают точку зрения, согласно которой МЧП является самостоятельной отраслью в системе российского права. В мире нет единого частного права, но есть МЧП России, Франции, Германии, Китая и т.д. Представляет интерес высказывание на этот счёт немецкого учёного Х. Шака, анализирующего предмет международного гражданского процессуального права. Как в случае международного частного права, так и в случае международного гражданского процессуального права речь идёт о национальном праве, являющемся интернационально частично унифицированным, а не о международном праве в смысле права более высокого ранга, данного государствам. Внутри цивилистической концепции существует также иное мнение. Нормы МЧП не составляют самостоятельной отрасли российского права, а входят в соответствующие отрасли российского права – гражданского, семейного, трудового. Комплексная МЧП – «полисистемный комплекс», в котором интегрируются части национально-правовых систем и международного публичного права, не исключаемые при этом из соответствующих национально-правовых систем и международного публичного права. На упоминавшейся ранее Всероссийской научно-практической конференции по проблемам взаимодействия российской правовой системы и международного права 1995 г. было высказано мнение о том, что МЧП является межсистемным правовым образованием, включающим в себя нормы публичного международного права, а также нормы национального права. Анализируя различные концепции, следует признать наиболее убедительной точку зрения, согласно которой МЧП представляет собой отрасль национального права, являющуюся интернационально частично унифицированной. Вопрос № 85. Правовая характеристика ограниченных вещных прав: проблемы и тенденции развития. Ограниченное вещное право – это право несобственника в том или ином ограниченном законом отношении использовать чужое, обычно недвижимое, имущество в собственных интересах без участия собственника имущества (а иногда даже помимо его воли). Признаки ограниченного вещного права: -это право на чужое имущество, принадлежащее другому лицу на праве собственности, следовательно, оно производно от права собственности; -ему присуще право следования (в случае перехода вещного права к другому лицу (правопреемнику) переходят и обременения этого права); -оно может принадлежать только титульному владельцу, т.е. должно опираться на юридическое основание; -защищается от нарушений с помощью вещно-правовых способов, которые используются для защиты права собственности. 83 Характерным признаком ограниченных вещных прав является их сохранение при смене собственника соответствующего имущества (в том числе в случае его продажи, перехода по наследству и т. д.) - право следования. Ограниченные вещные права как бы обременяют имущество, т. е. всегда следуют за вещью, а не за собственником. Тем самым они ограничивают права собственника на его имущество, поскольку он в этом случае обычно лишается возможности свободного пользования своим имуществом, хотя, как правило, сохраняет возможность распоряжения им. При прекращении ограниченных вещных прав право собственности «восстанавливается» в первоначальном объеме без каких-либо дополнительных условий. Ограниченными вещными правами наряду с правом собственности являются: 1) право пожизненного наследуемого владения земельным участком, находящимся в государственной или муниципальной собственности, которое приобретается гражданами по основаниям и в порядке, предусмотренном земельным законодательством (ст. 265 ГК РФ); 2) право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, находящимся в государственной или муниципальной собственности, которое предоставляется гражданам и юридическим лицам на основании решения государственного или муниципального органа, уполномоченного предоставлять земельные участки в такое пользование (ст. 268 ГК РФ); 3) сервитут - право ограниченного пользования соседним участком, предоставления которого вправе требовать собственник недвижимого имущества от собственника соседнего земельного участка, а в необходимых случаях -- и от собственника другого земельного участка (ст. 274 ГК РФ); 4) право хозяйственного ведения имуществом, предполагающее, что государственное или муниципальное унитарное предприятие, которому принадлежит это имущество, владеет, пользуется и распоряжается им в предусмотренных законодательством пределах (ст. 294 ГК РФ); 5) право оперативного управления имуществом, в соответствии с которым казенное предприятие, учреждение в отношении закрепленного за ними имущества осуществляют в установленных законом пределах в соответствии с целями своей деятельности, заданий собственника и назначением имущества права влад ения, пользования и распоряжения этим имуществом (ст. 296 ГК РФ). Вещное право предназначено для обеспечения возможности использования имущества теми лицами, которые не являются собственниками этого имущества. Право на чужую вещь возникает в ограниченных пределах, которые устанавливаются собственником или законом и не порождают полного господства над вещью. Вещные права на имущество могут принадлежать лицам, которые не являются собственниками этого имущества. Ограниченное вещное право всегда следует за вещью, а не за собственником. Проблемы: Мы выделили два проблемы. Во-первых, в Гражданском кодексе Российской Федерации отсутствует определение содержания сервитута. Кроме того, присутствует лишь общая разграничение сервитутов по содержанию: для проезда и прохода через чужой участок; для строительства, эксплуатации, реконструкции линейных объектов; для иных нужд собственника недвижимости, которые не могут быть соблюдены без установления сервитута. Подобная классификация сервитутов, устанавливающая открытый перечень нужд собственника, позволяет придумывать любые сервитуты, что недопустимо. Кроме того, перечисленные в Гражданском кодексе РФ сервитуты не исчерпывают собой всевозможные виды сервитутов. Вторая проблема заключается в том, что существует конкуренция в регулировании земельных правоотношений между Гражданским (далее — ГК РФ) и Земельным кодексом (далее — ЗК РФ) — между публичным и частным правом. Земельное право сохраняет свое преобладающее положение. Это следует из смысла пункта 3 статьи 3 Земельного кодекса РФ, согласно которой имущественные отношения по владению, пользованию и распоряжению земельными участками регламентируются гражданским законодательством, если другое не установлено земельным и другим специальным законодательством. Существование такого подхода было бы объяснимо, при условии преобладания публичной собственности на землю. Однако в нынешних условиях, когда начинает преобладать частная собственность на землю и чем дальше, тем больше, то такое возвышенное положение земельного права над гражданским правом вызывает сомнения в необходимости такого подхода. Тенденции развития: В Концепции (проект концепции развития законодательства о вещном праве) существенное внимание уделено совершенствованию правового регулирования отдельных видов ограниченных вещных прав, поскольку действующее законодательство, содержащее относительно развернутые правила о праве собственности, необоснованно отводит таким правам второстепенную роль. Одновременно значительно расширен круг ограниченных вещных прав. Основная цель предлагаемых изменений — предоставление участникам гражданского оборота, прежде всего гражданам, широких возможностей по выбору вещного права, на котором приобретается имущество или которым собственник обременяет свое имущество, с учетом истинных потребностей данных лиц. Тем самым преодолевается негативная тенденция сужения перечня прав на объекты недвижимости, которая отчетливо проявилась, прежде всего, в земельном законодательстве последних лет, когда гражданам и юридическим лицам было предложено удовлетворять свои экономические потребности в рамках модели «собственность-аренда». Столь скудная палитра правовых возможностей оформления земельных отношений вызывает справедливые нарекания ученых, практиков, а также хозяйствующих субъектов. Принципиальный подход разработчиков Концепции состоит в том, что новеллы законодательства о вещном праве не могут влечь процедуру принудительного переоформления прав и доставлять гражданам какие-либо неудобства. Положения Концепции исходят либо из бессрочного сохранения отменяемых вещных прав за их обладателями, либо из их автоматического преобразования во вводимые новым законодательством права. Причем в последнем случае объем преобразуемых прав, по крайней мере, не может быть уменьшен. Кроме того, расширение круга ограниченных вещных прав представляет собой шаг вперед к реализации принципа единства судьбы земельного участка и находящихся на нем строений, что позволяет в перспективе значительно упростить оборот земельных участков, а значит предотвратить возможные споры в суде и иных юрисдикционных органах. Причем следует отметить, что новые вещные права представляют собой хорошо забытые старые, прошедшие многовековую проверку на прочность. Внедрение в отечественный правопорядок в модифицированном виде вещных прав по модели суперфиция, эмфитевзиса, узуфрукта и ряда других — дань исторической традиции и в то же время отражение потребностей сегодняшнего дня. Вряд ли останется незамеченным предложение о закреплении в законе вещно-правовой природы зарегистрированного залогового права. Да и в целом предпринятая авторами Концепции попытка найти компромисс в споре о правовой природе залога и связанных с этим правовых последствий представляет интерес. Заметной новеллой Концепции являются предложения о правовом оформлении института владения, по сути отсутствующего в действующем российском законодательстве, но известного многим зарубежным законодательствам. Цель предлагаемых нововведений — обеспечение оперативной и эффективной защиты прав собственников. Фрагментарные правила о защите владения, содержащиеся в ГК, с очевидностью не удовлетворяют потребности усложнившегося в условиях рыночной экономики гражданского оборота. За годы, прошедшие с момента принятия ГК, в свет вышло значительное число исследований на тему владения и владельческой защиты, авторы которых практически единодушно признают целесообразность развития данного института в условиях российской действительности. Богатый правовой материал (исторический и компаративистский) лег в основу раздела Концепции о владении. Вопрос № 86. Понятие и порядок образования приемной семьи. Договор о передаче ребенка (детей) на воспитание в приемную семью. СК РФ Статья 152. Приемная семья 1. Приемной семьей признается опека или попечительство над ребенком или детьми, которые осуществляются по договору о приемной семье, заключаемому между органом опеки и попечительства и приемными родителями или приемным родителем, на срок, указанный в этом договоре. 2. К отношениям, возникающим из договора о приемной семье, применяются положения главы 20 настоящего Кодекса. К отношениям, возникающим из договора о приемной семье, в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяются правила гражданского законодательства о возмездном оказании услуг постольку, поскольку это не противоречит существу таких отношений. 3. Порядок создания приемной семьи и осуществления контроля за условиями жизни и воспитания ребенка или детей в приемной семье определяется Правительством Российской Федерации. Постановление Правительства РФ от 18.05.2009 N 423 (ред. от 10.02.2020) "Об отдельных вопросах осуществления опеки и попечительства в отношении несовершеннолетних граждан" ПРАВИЛАСОЗДАНИЯ ПРИЕМНОЙ СЕМЬИ И ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ КОНТРОЛЯ ЗА УСЛОВИЯМИ ЖИЗНИ И ВОСПИТАНИЯ РЕБЕНКА (ДЕТЕЙ)В ПРИЕМНОЙ СЕМЬЕ 1. Настоящие Правила устанавливают порядок создания приемной семьи и осуществления контроля за условиями жизни и воспитания ребенка (детей) в приемной семье. 2. Приемной семьей признается опека или попечительство над ребенком (детьми) на основании договора о приемной семье, заключенного органом опеки и попечительства и приемными родителями (приемным родителем), на срок, указанный в договоре. Договор о приемной семье заключается в соответствии с Правилами заключения договора об осуществлении опеки или попечительства в отношении несовершеннолетнего подопечного, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 18 мая 2009 г. N 423, и с учетом положений статьи 153.1 Семейного кодекса Российской Федерации. 3. На воспитание в приемную семью передается ребенок, оставшийся без попечения родителей. Количество детей в приемной семье, включая родных и усыновленных детей, не превышает, как правило, 8 человек. 4. Приемные родители (приемный родитель) являются законными представителями принятого на воспитание ребенка и вправе выступать в защиту его прав и законных интересов в любых отношениях без специального полномочия. 5. При рассмотрении вопроса о возможности лиц (лица) стать приемными родителями (приемным родителем) орган опеки и попечительства принимает во внимание их личностные качества, состояние здоровья, способность к исполнению обязанностей по воспитанию ребенка, взаимоотношения с другими членами семьи, проживающими совместно с ними. 6. При принятии на воспитание ребенка с ограниченными возможностями здоровья в акте органа опеки и попечительства о назначении опекуна или попечителя указывается о наличии у них необходимых для этого условий. 7. Орган опеки и попечительства предоставляет гражданам, выразившим желание взять ребенка на воспитание в приемную семью, информацию о ребенке, который может быть передан на воспитание в приемную семью, и выдает направление для посещения ребенка по месту его жительства (нахождения). 8. Организация для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, под надзор которой помещен ребенок, обязана ознакомить лиц, выразивших желание взять ребенка на воспитание в приемную семью, с личным делом ребенка и медицинским заключением о состоянии его здоровья. Указанные организации несут ответственность в установленном законом порядке за достоверность предоставляемых сведений. 9. При передаче ребенка на воспитание в приемную семью орган опеки и попечительства руководствуется интересами ребенка. 84 Передача ребенка в приемную семью осуществляется с учетом его мнения. Передача в приемную семью ребенка, достигшего 10 лет, осуществляется только с его согласия. Дети, являющиеся родственниками, передаются в одну приемную семью, за исключением случаев, когда они не могут воспитываться вместе. 10. Основанием для заключения договора о приемной семье являются заявление лиц (лица) о передаче им на воспитание конкретного ребенка, которое представляется в орган опеки и попечительства по месту жительства (нахождения) ребенка, и акт органа опеки и попечительства о назначении указанных лиц (лица) опекунами или попечителями. 11. Контроль за условиями жизни и воспитания ребенка (детей) в приемной семье осуществляется в соответствии с Правилами осуществления органами опеки и попечительства проверки условий жизни несовершеннолетних подопечных, соблюдения опекунами или попечителями прав и законных интересов несовершеннолетних подопечных, обеспечения сохранности их имущества, а также выполнения опекунами или попечителями требований к осуществлению своих прав и исполнению своих обязанностей, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 18 мая 2009 г. N 423. Приемная семья образуется на основании договора о передаче ребенка (детей) на воспитание в семью. Договор о передаче ребенка (детей) заключается между органом опеки и попечительства и приемными родителями по форме, утвержденной указанным постановлением Правительства РФ. Приемным родителям выдается удостоверение установленного образца. Лица, желающие взять ребенка (детей) на воспитание в приемную семью, подают в орган опеки и попечительства по месту своего жительства заявление с просьбой дать заключение о возможности быть приемными родителями. К заявлению прилагаются: -справка с места работы с указанием должности и размера заработной платы либо копия декларации о доходах, заверенная в установленном порядке; -документ, подтверждающий наличие жилья у лица (лиц), желающего взять ребенка (детей) на воспитание в приемную семью (копия финансового лицевого счета с места жительства и выписка из домовой (поквартирной) книги для нанимателей жилого помещения в государственном и муниципальном жилищном фонде либо документ, подтверждающий право собственности на жилое помещение); -копия свидетельства о заключении брака (если состоят в браке); -медицинская справка лечебно-профилактического учреждения о состоянии здоровья лица (лиц), желающего взять ребенка на воспитание в приемную семью. Лицо, обращающееся по вопросу получения заключения о возможности быть приемным родителем, должно предъявить паспорт, а в случаях, предусмотренных законодательством РФ, другой заменяющий его документ. Для подготовки заключения о возможности быть приемными родителями орган опеки и попечительства составляет акт по результатам обследования условий жизни лиц (лица), желающих взять ребенка (детей) на воспитание в приемную семью. На основании заявления и акта обследования условий жизни лиц (лица), желающих взять ребенка (детей) на воспитание в приемную семью, орган опеки и попечительства в течение 20 дней со дня подачи заявления со всеми необходимыми документами готовит заключение о возможности стать приемными родителями. Орган опеки и попечительства предоставляет приемным родителям информацию о ребенке (детях), который может быть передан на воспитание в приемную семью, и выдает направление для посещения ребенка по месту его жительства (нахождения). Основанием для заключения договора о передаче ребенка (детей) на воспитание в приемную семью является заявление лиц (лица), желающих взять ребенка (детей) на воспитание. Договор о передаче ребенка (детей) на воспитание в приемную семью заключается между органом опеки и попечительства по месту жительства (нахождения) ребенка и приемными родителями. "Семейный кодекс Российской Федерации" от 29.12.1995 N 223-ФЗ (ред. от 02.07.2021) СК РФ Статья 153.1. Содержание договора о приемной семье 1. Договор о приемной семье должен содержать сведения о ребенке или детях, передаваемых на воспитание в приемную семью (имя, возраст, состояние здоровья, физическое и умственное развитие), срок действия такого договора, условия содержания, воспитания и образования ребенка или детей, права и обязанности приемных родителей, права и обязанности органа опеки и попечительства по отношению к приемным родителям, а также основания и последствия прекращения такого договора. 2. Размер вознаграждения, причитающегося приемным родителям, размер денежных средств на содержание каждого ребенка, а также меры социальной поддержки, предоставляемые приемной семье в зависимости от количества принятых на воспитание детей, определяются договором о приемной семье в соответствии с законами субъектов Российской Федерации. Договор о передаче ребенка (детей) на воспитание в семью является основанием для образования приемной семьи. Приемная семья – форма устройства детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, на основании договора о передаче ребенка (детей) на воспитание в семью между органами опеки и попечительства и приемными родителями (супругами или отдельными гражданами, желающими взять детей на воспитание в семью). Договор о передаче ребенка (детей) заключается между органом опеки и попечительства и приемными родителями по форме, установленной постановлением Правительства РФ от 17 июля 1996 г. № 829. Приемными родителями (родителем) могут быть совершеннолетние лица обоего пола, за исключением: -лиц, признанных судом недееспособными или ограниченно дееспособными; -лиц, лишенных по суду родительских прав или ограниченных судом в родительских правах; -отстраненных от обязанностей опекуна (попечителя) за ненадлежащее выполнение возложенных на него законом обязанностей; -бывших усыновителей, если усыновление отменено судом по их вине; -лиц, имеющих заболевания, при наличии которых нельзя взять ребенка (детей) на воспитание в приемную семью. Граждане (супруги или отдельные граждане), желающие взять на воспитание ребенка (детей), оставшегося без попечения родителей, именуются в договоре приемными родителями; ребенок (дети), передаваемый на воспитание в приемную семью, именуется приемным ребенком, а такая семья приемной семьей. Договор о передаче ребенка (детей) на воспитание в приемную семью должен предусматривать срок, на который он помещается в приемную семью, условия содержания, воспитания и образования ребенка (детей), права и обязанности приемных родителей, обязанности по отношению к приемной семье органа опеки и попечительства, а также основания и последствия прекращения такого договора. В договоре предусматриваются выплата на содержание каждого приемного ребенка (детей), выплата ежемесячно денежных средств на питание, приобретение одежды, обуви и мягкого инвентаря, предметов хозяйственного обихода, личной гигиены, игр, игрушек, книг. Кроме того, предоставляются льготы, установленные законодательством Российской Федерации для воспитанников образовательных учреждений – детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей. Денежные средства выделяются по фактически сложившимся ценам в данном регионе. Договор о передаче ребенка (детей) на воспитание в семью может быть расторгнут досрочно по инициативе приемных родителей при наличии уважительных причин (болезни, изменении семейного или имущественного положения, отсутствии взаимопонимания с ребенком (детьми), конфликтных отношений между детьми и др.), а также по инициативе органа опеки и попечительства в случае возникновения в приемной семье неблагоприятных условий для содержания, воспитания и образования ребенка (детей), в случае возвращения ребенка (детей) родителям, в случае усыновления ребенка (детей). Все возникающие в результате досрочного расторжения договора имущественные и финансовые вопросы решаются по согласию сторон, а при возникновении спора – судом в установленном законом порядке. Вопрос № 87 Проблемы гражданско-правового регулирования страхования. Виды договоров страхования и их особенности. Страхование - это защита от имущественных потерь участников гражданско-правовых отношений. Такие потери могут возникнуть из-за природных катаклизмов, техногенных катастроф, аварий и происшествий на производстве, на транспорте, в быту, а также вследствие ущерба жизни и здоровью людей. Страхование — это отношения по защите имущественных интересов физических и юридических лиц при наступлении определенных событий за счет денежных фондов, формируемых из уплачиваемых ими страховых взносов В новых условиях хозяйствования страхование предоставляет финансовую защиту не только от традиционных рисков, но и от негативных последствий предпринимательской деятельности. Проблемы: -отсутствие упорядоченных актов при регламентации органами государственной власти области их непосредственного регулирования страховых правоотношений в РФ. Органом государственной власти, который осуществляет регулирование, контроль и надзор в сфере страхования, является Банк России, как указывает ФЗ «Об организации страхового дела в РФ» в п. п. 7 ч.1 ст. 4.1.. В ходе анализа глав 3 и 4 закона установлено, что орган страхового надзора регулирует многие области осуществления страхования. Особое внимание уделено сфере обеспечение финансовой устойчивости и платежеспособности страховщиков. Почти вся сфера подлежит урегулированию со стороны данного органа. На каждый конкретный пункт в указанном обеспечении орган создает свои нормативные акты, в соответствии с которыми должно происходить урегулирование деятельности страховщиков. Например, Банк России формирует систему расчёта нормативного соотношения собственных средств организации и принятых обязательств при помощи Указания Банка России, что следует из ч. 4.1 ст. 25. Если же данный порядок будет нарушен, то организация представляет свой план оздоровления финансового положения, необходимые пункты которого установлены данным органом, на что также зафиксировано отдельное Указание Банка РФ. Следовательно, правовое регулирование страховых правоотношений органом страхового надзора осуществляется в основном через принятые непосредственно им акты по каждому отдельному вопросу, значит установленная причина приводит к отсутствию упорядоченности. Таким образом, в сфере регулирования страховых правоотношений возникает большое количество положений, не представляющих собой систему. Каждый из подзаконных актов регламентирует небольшие вопросы осуществления деятельности в институте страхования, приводя к наличию огромного количества актов в области страхового надзора. Необходимым является внедрение единого федерального закона, устанавливающего положения, касающиеся исключительно регулирования и надзора государственными органами в сфере страхования. Данное нововведение позволит избавиться от многочисленных подзаконных актов по отдельным вопросам в этой сфере. Закон должен содержать понятие «страховой надзор», которое не раскрывается в ФЗ «Об организации страхового дела в РФ», принципы страхового надзора, полный перечень полномочий Банка РФ в данной сфере, а также ряд иных норм, устанавливающихся локально актами Банка России. Следовательно, единый правовой акт сможет систематизировать положения из разных источников в этой области. -отсутствие многих необходимых терминов, закрепленных на законодательном уровне. Среди отсутствующих понятий можно рассмотреть термин «страховой надзор». Исследователи В. М. Ковако и Т. Н. Казанкова выделяют неимение единого подхода к определению суммы ущерба при страховом случае, к установлению стоимости имущества, нанесённому ущерб, а также подчеркивают недостаток общепризнанной формулы оценки стоимости ущерба. Следовательно, в основополагающие нормативно-правовые акты есть необходимость добавить ряд фиксированных понятий, упрощающих функционирование института страхования на практике. Основными нормативно-правовыми актами в данной сфере являются ГК РФ и ФЗ «Об организации страхового дела в РФ», потому установление подобных понятий должно быть на уровне данных актов. Договор страхования – это соглашение между страховщиком в лице страховой организации и страхователем в лице гражданина или организации, в соответствии с условиями которого страховщик принимает на себя обязательство по компенсации ущерба в той или иной форме либо страховщик обязуется выплатить страхователю или выгодоприобретателю определенную денежную сумму (страховую премию) при наступлении предусмотренного договором страхования страхового случая. Сущность договора страхования заключается в том, что страхователь уплачивает страховщику денежную сумму (страховую премию), а страховщик принимает на себя обязательство при наступлении страхового случая произвести страхователю страховую выплату. 85 Страхование по своим объектам может быть классифицировано: 1. По отраслям: личное страхование; имущественное страхование; страхование ответственности. 2. По видам: а) личное страхование: страхование жизни; страхование от несчастных случаев и болезней; медицинское страхование; б) имущественное страхование: страхование средств наземного, воздушного и водного транспорта; страхование грузов; страхование других видов имущества; страхование финансовых рисков; в) страхование ответственности: страхование ответственности заёмщиков за погашение кредитов; страхование ответственности владельцев автотранспортных средств; страхование иных видов ответственности. 3. По разновидностям: а) личное страхование: страхование детей; страхование к бракосочетанию; смешанное страхование жизни; страхование дополнительной пенсии; страхование на случай смерти и потери здоровья; б) имущественное страхование: страхование строений; страхование основных и оборотных фондов; страхование животных; страхование домашнего имущества; страхование средств транспорта и др.; в) страхование ответственности: страхование на случай причинения вреда в процессе хозяйственной и профессиональной деятельности; страхование от убытков вследствие перерывов в производстве и др. 4. По формам страховых отношений: а) добровольное страхование — осуществляется на основе договора между страховой организацией и лицом, страхующим свой интерес; б) обязательное страхование — осуществляется в силу закона. Виды, условия и последовательность проведения такого страхования определяются законами Российской Федерации. Расходы по нему относятся на себестоимость продукции. Тарифы взносов определены для работодателей в процентах от начисленной суммы фонда оплаты труда, а для индивидуальных предпринимателей и фермерских хозяйств — в процентах от их доходов. К обязательному страхованию относят: -личное страхование пассажиров от несчастных случаев на всех видах транспорта; -государственное личное страхование военнослужащих и военнообязанных, граждан, призванных на военные сборы, лиц рядового и начальствующего состава органов внутренних дел; -медицинское страхование граждан России; -страхование работников предприятий с особо опасными условиями работы и др.; -обязательное страхование ответственности владельцев транспортных средств. Обязательное государственное страхование осуществляют за счет средств, которые предоставлены из соответствующего бюджета (п. 3 ст. 927 ГК РФ). Особенности. Договор имущественного страхования: страховщик взамен уплаты страхователем страховой премии берет на себя обязательство при наступлении страхового случая возместить страхователю или выгодоприобретателю причиненные вследствие этого события убытки в застрахованном имуществе либо убытки в связи с иными имущественными интересами страхователя (выплатить страховое возмещение) в пределах страховой суммы. Договор имущественного страхования консенсуальный, возмездный, двусторонний, публичный. Характерные черты договора имущественного страхования: -особый имущественный интерес страхователя или выгодоприобретателя заключить договор; -цель имущественного страхования заключается в компенсации понесенных убытков, а не в извлечении дополнительных доходов; -суброгация прав страхователя к страховщику прав на возмещение ущерба (ст. 965 ГК РФ); -сокращенный срок исковой давности в 2 года (ст. 966 ГК РФ); -при переходе прав на застрахованное имущество к другому лицу сохраняет силу. Виды договора имущественного страхования: страхование имущества (ст. 930 ГК РФ); страхование предпринимательских рисков (ст. 933, 967 ГК РФ); страхование гражданской ответственности (ст. 931, 932 ГК РФ). Особенности страхования ответственности: выплаты совершаются в пределах страховой суммы без учета убытков, которые застрахованное лицо фактически понесло; в связи с этим правила ст. 948-952 и 960 ГК РФ при страховании ответственности не применяют; при страховании внедоговорной ответственности — наличие застрахованного лица, которым может быть страхователь или выгодоприобретатель; однако не исключена ситуация, когда застрахованное лицо будет играть самостоятельную роль; при страховании договорной ответственности — отсутствие застрахованного лица; выгодоприобретатель имеется всегда; при страховании внедоговорной ответственности в отношениях могут принимать участие все участники страховых отношений — страхователь, страховщик, лицо, чья ответственность застрахована, и выгодоприобретатель. Договор личного страхования : страховщик берет на себя обязательство за обусловленную договором плату (страховую премию), уплачиваемую страхователем, выплатить единовременно или выплачивать периодически обусловленную договором сумму (страховую сумму) в случае причинения вреда жизни или здоровью самого страхователя или застрахованного лица, достижения им определенного возраста или наступления в его жизни иного предусмотренного договором события (страхового случая). Договор личного страхования консенсуальный, двусторонний, возмездный, публичный. Виды договора личного страхования: рисковые — страховая выплата полагается при наступлении страхового случая, который может вовсе и не наступить (страхование от несчастных случаев); накопительные (сберегательные) — страховая выплата будет произведена в любом случае, потому что страховым случаем неминуемо может стать один из указанных в них рисков; накопительные договоры неизменно должны включать рисковый элемент (страхование жизни). Специфические черты договора личного страхования: характерный личный интерес, который должен быть у застрахованного лица, а именно интерес получить выплату в случае смерти или повреждения здоровья, по достижении определенного возраста или наступления определенных событий (п. 1 ст. 934 ГК РФ); особенный характер отдельных рисков, на случай которых заключают договоры личного страхования (например, дожитие до определенного возраста, достижение совершеннолетия, бракосочетание); застрахованное лицо может не совпадать ни со страхователем, ни с выгодоприобретателем (п. 2 ст. 934 ГК РФ); выплату страховой суммы производят в форме страхового обеспечения, не привязанного к тем или иным объективным критериям, а определяемого по усмотрению сторон в договоре (п. 3 ст. 947 ГК РФ); страховую выплату допускается осуществлять частями, причем в течение достаточно длительного срока; Договору личного страхования может быть присущ накопительный характер (преследуемая цель — не только компенсация вреда, причиненного личности, но и обеспечение определенного дохода (процентов) на вложенный капитал). Обязательным страхованием понимается такая форма страхования, при которой на страхователя законом возлагается обязанность страховать жизнь, здоровье или имущество других лиц либо свою гражданскую ответственность перед другими лицами за свой счет или за счет заинтересованных лиц (п. 2 ст. 927 ГК РФ). Характерные черты обязательного страхования: -обязательным может быть и имущественное, и личное страхование; -претворяется в жизнь в силу прямого указания закона для юридических лиц в отношении государственного или муниципального имущества, которое закреплено за ними на праве хозяйственного ведения или оперативного управления (п. 3 ст. 935 ГК РФ); -согласно п. 1 ст. 935 ГК РФ законом на указанных в нем лиц может быть возложена обязанность страховать жизнь, здоровье или имущество иных определенных в нем лиц на случай причинения вреда их жизни, здоровью или имуществу; риск собственной гражданской ответственности, наступающей в результате причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц или нарушения договоров с другими лицами; -оформляется договором страхования (п. 1 ст. 936 ГК РФ); -осуществляется за счет страхователя (п. 2 ст. 936 ГК РФ); -установлены гарантии прав лиц, в чью пользу осуществлено обязательное страхование в силу закона, предусмотрены строгие последствия нарушения правил страхования для страхователей (ст. 937 ГК РФ). Договором обязательного государственного страхования жизни и здоровья сотрудников органов внутренних дел следует понимать такой договор, по которому одна сторона (страховщик) берет на себя обязательство за обусловленную договором плату (страховую премию), уплачиваемую другой стороной (страхователем) за счет средств соответствующего бюджета, единовременно выплатить установленную законом сумму (страховую сумму) в случае причинения вреда жизни или здоровью указанным в договоре лицам (застрахованным лицам). Согласно п. 1 ст. 4 3 федерального закона «О полиции»1 «Жизнь и здоровье сотрудника полиции подлежат обязательному государственному страхованию за счет бюджетных ассигнований федерального бюджета на соответствующий год». Договор — реальный, возмездный, взаимный, заключается в пользу третьего лица. Вопрос № 88. Формы устройства детей, оставшихся без попечения родителей. СК РФ Статья 123. Устройство детей, оставшихся без попечения родителей 1. Дети, оставшиеся без попечения родителей, подлежат передаче в семью на воспитание (усыновление (удочерение), под опеку или попечительство, в приемную семью либо в случаях, предусмотренных законами субъектов Российской Федерации, в патронатную семью), а при отсутствии такой возможности временно, на период до их устройства на воспитание в семью, передаются в организации для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, всех типов (статья 155.1 настоящего Кодекса). При устройстве ребенка должны учитываться его этническое происхождение, принадлежность к определенной религии и культуре, родной язык, возможность обеспечения преемственности в воспитании и образовании. 2. До устройства детей, оставшихся без попечения родителей, на воспитание в семью или в организации, указанные в пункте 1 настоящей статьи, исполнение обязанностей опекуна (попечителя) детей временно возлагается на органы опеки и попечительства. 86 1. Усыновление — индивидуальная постоянная (бессрочная) форма устройства детей, оставшихся без попечения родителей. Для удобства законодатель объединяет термины «усыновление» и «удочерение» в один — «усыновление». Правовое регулирование отношений по усыновлению осуществляется на основании норм гл. 19 СК РФ, Федерального закона «О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей», а также положений Правил передачи детей на усыновление (удочерение) и осуществления контроля за условиями их жизни и воспитания в семьях усыновителей на территории Российской Федерации и некоторых других нормативных правовых актов. Кроме того, при изучении вопросов, связанных с усыновлением, следует учитывать разъяснения Пленума Верховного Суда РФ (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 апреля 2006 г. N 8 «О применении судами законодательства при рассмотрении дел об усыновлении (удочерении) детей»). Специфика усыновления как формы устройства детей состоит, во-первых, в бессрочном характере правоотношений и, во-вторых, как следствие в особой правовой связи усыновителя и усыновленного, напоминающей связь родителя и ребенка. Действительно, усыновление производится навсегда, тогда как, например, опека (попечительство) прекращается с приобретением ребенком полной гражданской дееспособности. Исключения представляют собой только возможные случаи отмены усыновления. При усыновлении права и обязанности усыновленных и усыновителей приравниваются к правам и обязанностям детей и родителей. Таким образом, усыновление имеет сходство с родством первой степени. Эту особенность усыновления подтверждают положения о тайне усыновления (ст. 139 СК). В отличие от некоторых других правовых систем отечественное право рассматривает усыновление как таинство. Как правило, усыновляемые дети не знают об отсутствии кровного родства с усыновителем, что сближает родство по происхождению и усыновление. Кроме того, основания отмены усыновления во многом схожи с основаниями лишения родителей родительских прав. Как и родство первой степени, усыновление влечет за собой существенные правовые последствия — возникновение у усыновленных права на наследование за усыновителями (ст. 1147 ГК), права пользования жилым помещением собственника-усыновителя (ст. 137 СК; ст. 31 ЖК) и др. Традиционно усыновление называют приоритетной формой устройства детей, оставшихся без попечения родителей. Приоритетный характер в данном случае означает, что при избрании для ребенка формы устройства наиболее подходящей из всех является усыновление. Приоритет усыновления связан с особенностями этого явления для российского семейного права. С точки зрения российского законодательства усыновители должны принять усыновленного ребенка как своего собственного и полностью заменить ему родителей. Поэтому в Российской Федерации не существует «пробного» усыновления или усыновления на время, — такой практики, когда усыновители экспериментируют, пытаясь подобрать себе ребенка, а дети переходят из семьи в семью. В качестве временного устройства, как говорилось выше, российское законодательство рассматривает передачу детей под опеку (попечительство) или в приемную семью. Семейный кодекс допускает и некоторые отступления от жестких правил о подборе усыновителей. Так, например, отчимы и мачехи, усыновляющие пасынков или падчериц, могут иметь меньший заработок, чем этого требует закон, а также не обязаны проходить специальную подготовку для усыновления. Особым требованием к личности усыновителя является условие о разнице в возрасте между усыновителем и усыновляемым ребенком. В соответствии с российским законодательством устанавливается предельная минимальная разница в возрасте между усыновителем и усыновленным — 16 лет. Это правило продиктовано главным свойством усыновления — сходством с родством первой степени. Порядок усыновления включает в себя следующие этапы: 1. Подача лицом, желающим усыновить ребенка, заявления в орган опеки и попечительства по месту своего жительства с просьбой дать заключение о возможности быть усыновителем. К заявлению прилагаются документы в соответствии с перечнем, установленным п. 6 Правил передачи детей на усыновление (удочерение) и осуществления контроля за условиями их жизни и воспитания в семьях усыновителей на территории Российской Федерации. 2. Обследование органом опеки и попечительства условий жизни заявителя и подготовка заключения о возможности заявителя быть усыновителем. Уже после получения такого заключения кандидат в усыновители, самостоятельно получивший информацию о ребенке, которого он мог бы усыновить, вправе обратиться в суд с заявлением об усыновлении (при условии, что имел место факт личного общения этого кандидата с ребенком). Вместе с тем действующее законодательство предусматривает возможность кандидата в усыновители получить информацию о детях, которые могут быть усыновлены, и посетить этих детей по месту их нахождения. 3. Обращение кандидата в усыновители к региональному или федеральному оператору государственного банка о детях, оставшихся без попечения родителей. В соответствии с п. 4 ст. 5 Федерального закона «О государственном банке данных о детях, оставшихся без попечения родителей» гражданин, желающий принять ребенка на воспитание в свою семью, сам представляет сведения о себе региональному или федеральному оператору. Оператор банка данных осуществляет документирование информации о гражданах, желающих принять детей на воспитание в свои семьи, в виде анкеты, в которой указываются как сведения, относящиеся к личности заявителя, так и информация о ребенке, которого гражданин желал бы принять на воспитание в свою семью (ст. 7 Закона). 4. Подбор подходящих для кандидата в усыновители детей. Оператор банка данных, к которому обратился кандидат в усыновители, должен предоставить всю имеющуюся у него информацию о подходящих для заявителя детях. Если информация о каком-либо из детей устраивает кандидата в усыновители, то оператор банка данных о детях выдает ему направление в организацию, в которой находится ребенок, для его посещения. О предстоящем посещении обязательно следует уведомить орган опеки и попечительства по месту фактического нахождения ребенка, оставшегося без попечения родителей. 5. Посещение ребенка и личное общение с ним (п. 2 ст. 125 СК). В соответствии с п. 12 Правил передачи детей на усыновление (удочерение) и осуществления контроля за условиями их жизни и воспитания в семьях усыновителей на территории Российской Федерации кандидат в усыновители обязан лично познакомиться с ребенком и установить с ним контакт, ознакомиться с документами усыновляемого ребенка и подтвердить в письменной форме факт ознакомления с медицинским заключением о состоянии здоровья ребенка. Если установление контакта с ребенком невозможно (в силу его возраста или состояния здоровья), это тем не менее не является препятствием к усыновлению. 6. Обращение кандидата в усыновители в суд с заявлением об усыновлении и судебное рассмотрение этого заявления. Рассмотрение дел об усыновлении ребенка производится судом в порядке особого производства в соответствии с правилами, установленными гл. 29 ГПК РФ. 2. Опека и попечительство. В силу ст. 2 Закона об опеке и попечительстве опека — это форма устройства малолетних граждан (не достигших возраста 14 лет несовершеннолетних граждан) и признанных судом недееспособными граждан, при которой назначенные органом опеки и попечительства граждане (опекуны) являются законными представителями подопечных и совершают от их имени и в их интересах все юридически значимые действия. Будучи индивидуальной формой устройства, опека (попечительство) предназначена прежде всего для восполнения недостающей дееспособности подопечного ребенка, а также для его воспитания. Опека (попечительство) осуществляется опекуном (попечителем) безвозмездно или на условиях встречного предоставления и состоит в выполнении им (опекуном (попечителем)) юридических и (или) фактических действий в интересах ребенка. Эта форма устройства детей временная. В соответствии со ст. 32 ГК РФ опека устанавливается над малолетними (лицами, не достигшими возраста 14 лет), а на основании ст. 33 ГК РФ попечительство необходимо несовершеннолетним в возрасте от 14 до 18 лет, оставшимся без попечения родителей. Порядок установления опеки (попечительства) над несовершеннолетними. Опекун или попечитель назначается с его согласия или по его заявлению в письменной форме органом опеки и попечительства по месту жительства ребенка. При наличии заслуживающих внимания обстоятельств опекун или попечитель может быть назначен органом опеки и попечительства по месту жительства опекуна или попечителя. Осуществляя представительство и защиту прав и интересов подопечных, опекуны (попечители) обязаны совершать и иные юридические действия: -попечители несовершеннолетних имеют право и обязаны ходатайствовать об ограничении дееспособности несовершеннолетних (п. 4 ст. 26 ГК); -попечители несовершеннолетних могут давать согласие на объявление несовершеннолетних полностью дееспособными (эмансипацию) (ст. 27 ГК); -опекуны и попечители, заботясь об интересах подопечных, могут оспаривать совершенные детьми сделки; -в соответствии с п. 2 ст. 172 ГК РФ опекун малолетнего ребенка вправе требовать признания действительной совершенной малолетним сделки, если она была совершена к выгоде малолетнего; -в соответствии со ст. 49 СК РФ опекуны (попечители) ребенка имеют право подавать заявление об установлении отцовства в судебном порядке. После вступления в законную силу решения суда опекун (попечитель) вправе подать заявление в орган загса о государственной регистрации установления отцовства (ст. 54 Федерального закона "Об актах гражданского состояния"). Основания прекращения опеки и попечительства можно разделить на три группы: случаи "автоматического" прекращения, к которым относятся: -достижение несовершеннолетним подопечным соответствующего возраста; -вступление несовершеннолетнего подопечного в брак; -эмансипация; -достижение несовершеннолетним родителем подопечного ребенка возраста 18 лет, а равно его эмансипация или вступление в брак до 18 лет; -смерть опекуна или попечителя либо подопечного; -истечение срока действия акта о назначении опекуна или попечителя; -освобождение опекуна (попечителя) от исполнения обязанностей (п. п. 1 и 2 ст. 39 ГК); -отстранение опекуна (попечителя) от исполнения обязанностей (п. 3 ст. 39 ГК). 3. СК РФ Статья 155.1. Устройство детей, оставшихся без попечения родителей, в организации для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей 1. Под устройством детей, оставшихся без попечения родителей, в организации для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, понимается помещение таких детей под надзор в образовательные организации, медицинские организации, организации, оказывающие социальные услуги. В случае, если на территории субъекта Российской Федерации, где выявлен ребенок, оставшийся без попечения родителей, отсутствует организация для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в которую он может быть устроен в целях обеспечения ему необходимых условий содержания, воспитания и образования исходя из его потребностей, этот ребенок передается органам опеки и попечительства субъекта Российской Федерации, на территории которого такая организация имеется. Перечень осуществляемых видов деятельности, оказываемых услуг организациями для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, порядок осуществления деятельности указанными организациями, порядок устройства детей, оставшихся без попечения родителей (включая порядок и условия взаимодействия субъектов Российской Федерации и их уполномоченных органов исполнительной власти при принятии решения по устройству ребенка, оставшегося без попечения родителей), порядок обследования таких детей, основания принятия решений по устройству детей, оставшихся без попечения родителей, в зависимости от осуществляемых видов деятельности, оказываемых услуг организациями для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, требования к условиям пребывания в указанных организациях определяются Правительством Российской Федерации. 87 2. Временное пребывание ребенка в организации для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в целях получения им медицинских, социальных, образовательных или иных услуг либо в целях обеспечения временного проживания ребенка в течение периода, когда родители, усыновители либо опекуны или попечители по уважительным причинам не могут исполнять свои обязанности в отношении ребенка, не прекращает прав и обязанностей родителей, усыновителей либо опекунов или попечителей в отношении этого ребенка. 3. Органы опеки и попечительства осуществляют контроль за условиями содержания, воспитания и образования детей, находящихся в организациях для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, а также принимают меры для устройства таких детей на воспитание в семью. 4. По завершении пребывания ребенка в образовательной организации для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, до достижения им возраста восемнадцати лет исполнение обязанностей опекуна или попечителя этого ребенка возлагается на органы опеки и попечительства. Вопрос № 89. Обязательства из неосновательного обогащения: понятие, виды и содержание; соотношение их с другими правовыми институтами. Неосновательное обогащение — приобретение или сбережение имущества за счет другого лица без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований. ГК РФ Статья 1102. Обязанность возвратить неосновательное обогащение 1. Лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса. 2. Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли. ГК РФ Глава 60. Обязательства вследствие неосновательного обогащения Статья 1102. Обязанность возвратить неосновательное обогащение Статья 1103. Соотношение требований о возврате неосновательного обогащения с другими требованиями о защите гражданских прав Статья 1104. Возвращение неосновательного обогащения в натуре Статья 1105. Возмещение стоимости неосновательного обогащения Статья 1106. Последствия неосновательной передачи права другому лицу Статья 1107. Возмещение потерпевшему неполученных доходов Статья 1108. Возмещение затрат на имущество, подлежащее возврату Статья 1109. Неосновательное обогащение, не подлежащее возврату Различают два вида обязательств из неосновательного обогащения: 1) обязательства из неосновательного приобретения имущества (имущество приобретателя увеличивается, имущество потерпевшего уменьшается); 2) обязательства из неосновательного сбережения имущества (сохранение имущества на стороне приобретателя и уменьшение или неувеличение имущества на стороне потерпевшего). В чем бы ни заключалось неосновательное обогащение (в виде приобретения или сбережения), оно подлежит возврату целиком. Неосновательное обогащение может явиться результатом действия как самого потерпевшего, так и приобретателя, и третьих лиц. Итак, должник (приобретатель) может быть обязан совершить одно или в разных сочетаниях несколько следующих действий: -возвратить имущество в натуре; -возместить его стоимость; -возвратить или возместить неполученные доходы. На потерпевшего закон возлагает лишь одну обязанность — возместить приобретателю понесенные им необходимые затраты на содержание и сохранение имущества. Такая обязанность возникает с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности обогащения. Кредитор освобождается от этой обязанности, если приобретатель умышленно удерживал имущество, подлежащее возврату. Неосновательное обогащение, не подлежащее возврату Ст. 1109 ГК РФ перечисляет случаи, когда неосновательное обогащение не подлежит возврату. Этот перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Имущество, переданное во исполнение обязательства до наступления срока исполнения, если обязательством не предусмотрено иное, например, по договору подряда заказчик оплатил стоимость выполнения работ, но в процессе их выполнения предмет подряда случайно погиб, а риск случайной гибели предмета подряда лежал на подрядчике. Имущество, переданное во исполнение обязательства по истечении срока исковой давности, например, передача имущества, которое не должно передаваться в данный момент. В отношении первых двух пунктов следует иметь в виду, что переданное в этих случаях имущество может подлежать возврату, если обязательство будет признано в дальнейшем недействительным по основаниям недействительности сделок, предусмотренных § 2 гл. 9 ГК РФ. Заработная плата, пенсия, алименты и иные денежные суммы, предоставленные гражданину в качестве средства к существованию, при отсутствии недобросовестности с его стороны и счетной ошибки. Такие ситуации будут крайне редкими (например, начисление гражданину заработной платы по более высокому тарифному разряду и ввиду целевого назначения названных выплат, которые обычно немедленно расходуются, требования об их возврате было бы явно несправедливым). Норма п. 3 ст. 1107 ГК РФ защищает интересы граждан, тем более что граждане в большинстве случаев практически не проверяют конкретные основания получаемых ими денежных сумм. Гражданин должен презюмироваться в этих случаях добросовестным. Излишне выплаченные суммы подлежат возврату только при недобросовестности получателя, которая может выразиться в предоставлении заведомо фиктивной справки об иждивенцах и т.д. Денежные суммы и иное имущество, предоставленное во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности (ст. 1109 ГК РФ). Обязательства из неосновательного обогащения являются результатом использования римского института кондикции (от лат. condictio – получение, приобретение). Лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество, за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК (п. 1 ст. 1102 ГК). В обязательстве из неосновательного обогащения (кондикционном) кредитором является потерпевший, а должником – приобретатель – лицо, неосновательно приобретшее или сберегшее имущество. Субъектами рассматриваемого обязательства могут быть как граждане, так и юридические лица. Функциональное назначение обязательств, возникающих из неосновательного обогащения, состоит в обеспечении восстановления имущественных потерь потерпевшего приобретателем, обогатившимся в результате необоснованного приобретения имущества потерпевшего или сбережения своего имущества за счет потерпевшего. В основе возникновения обязательств из неосновательного обогащения лежат разнообразные юридические факты. Несмотря на это, обязательства из неосновательного обогащения представляют собой единый, самостоятельный внедоговорный институт, служащий защите права собственности и иных имущественных прав. Условия возникновения обязательств из неосновательного обогащения: Фактический состав, порождающий обязательства из неосновательного обогащения или сбережения имущества, состоит из следующих элементов: а) одно лицо приобретает или сберегает имущество за счет другого; б) имущество приобретается или сберегается без предусмотренных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований. Приобретение имущества одним лицом за счет другого означает увеличение объема имущества у одного лица и одновременное уменьшение его объема у другого. Приобретение предполагает количественные приращения имущества, повышение его стоимости без произведения соответствующих затрат приобретателем. Например, когда гражданин, действуя по поручению другого, ошибочно передает долг доверителя не займодавцу, а другому лицу; когда организация повторно оплачивает полученные на ее имя товары и т.п. Сбережение имущества означает, что лицо должно было израсходовать свои денежные средства или иное имущество, но не израсходовало их либо благодаря затратам другого лица, либо в результате невыплаты другому лицу положенного вознаграждения. Например, если по платежному поручению товарищества банк ошибочно списывает деньги со счета другого товарищества, то налицо сбережение имущества у одного товарищества и соответствующее его уменьшение у другого. Если лицо без согласия собственника фактически пользуется вещью, не выплачивая собственнику положенного вознаграждения, то имеет место сбережение имущества за счет невыплаты вознаграждения, причитающегося собственнику вещи. Когда склад ошибочно отпускает покупателю нефтепродукты, принадлежащие одному субъекту, в счет исполнения обязательств другого субъекта, то у последнего возникает сбережение имущества, равное по объему количеству ошибочно переданных нефтепродуктов. Неосновательное приобретение или сбережение могут возникнуть вследствие действий и событий. Согласно п. 2 ст. 1102 ГК правила об обязательствах из неосновательного обогащения применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли. Действия, приводящие к неосновательному приобретению (сбережению) имущества, разнообразны. Это могут быть действия самого потерпевшего (уплата чужого долга, повторная оплата уже оплаченного товара и т.п.); действия третьих лиц (ошибочная выдача груза железной дорогой не получателю, указанному в накладной, а другому лицу, и т.п.); действия приобретателя имущества (получение почтового перевода, пришедшего на имя однофамильца, и т.п.). Сами действия, порождающие обязательства из неосновательного обогащения, могут быть как правомерными, так и неправомерными. Если выполняя поручение, поверенный, не изучив должным образом указаний доверителя, вручит долг последнего не его кредитору, а другому лицу, то налицо неправомерное действие. Но если сам доверитель ошибочно указал в договоре поручения в качестве кредитора не то лицо, то действия поверенного правомерны. Неосновательное обогащение может возникнуть вследствие действий в чужом интересе (ст. 987 ГК). Например, если лицо, ошибочно полагая, что находящийся в больнице сосед должен третьему лицу некую сумму денег, выплачивает ее, то эта сумма впоследствии может быть истребована от получателя в качестве неосновательного обогащения. События, приводящие к возникновению обязательств из неосновательного обогащения, также многообразны. Таковыми могут быть буран, разразившийся в горах и заставивший принадлежащее одному хозяйству стадо овец смешаться со стадом другого хозяйства; наводнение, в результате которого урожай овощей был смыт с участка собственника на соседний участок, и т.д. 88 Для возникновения обязательства из неосновательного обогащения необходимо также, чтобы имущество было приобретено или сбережено неосновательно. Неосновательным считается приобретение или сбережение, не основанное на законе, ином правовом акте либо сделке. Иными словами, о неосновательности приобретения (сбережения) можно говорить, если оно лишено законного (правового) основания: соответствующей нормы права, административного акта или сделки. Например, если нанятые крестьянским хозяйством рабочие по ошибке уберут часть урожая картофеля соседнего хозяйства и смешают эту часть с урожаем нанявшего их хозяйства, то имеет место неосновательное приобретение. Если же крестьянское хозяйство, нанявшее рабочих, арендует земельный участок, принадлежащий соседнему хозяйству, присвоение урожая картофеля, убранного с этого участка, является основательным, так как опирается на сделку – договор аренды. Если субъект пользуется государственным имуществом, переданным ему неуполномоченным государственным органом, то налицо неосновательное использование имущества. Если же субъект пользуется государственным имуществом на основании акта уполномоченного государственного органа, то пользование будет юридически обоснованным. Приобретение (сбережение) имущества признается неосновательным, если его правовое основание отпало впоследствии. Отпадение правового основания означает исчезновение обстоятельств, позволяющих говорить о юридической основательности приобретения (сбережения) имущества. Отпадение правового основания охватывается нормой п. 1 ст. 1102 ГК. Для доказательства этого достаточно обратиться к норме п. 3 ст. 1117 ГК, согласно которой лицо, отстраненное от наследования как недостойный наследник, обязано возвратить в соответствии с правилами гл. 60 ГК все имущество, неосновательно полученное им из состава наследства. Классическим случаем отпадения основания является принятие новой правовой нормы с обратной силой действия, объявляющей произведенные до вступления в силу данной нормой факты передачи имущества незаконными. Другой случай отпадения основания приобретения (сбережения) имеет место при отмене вступившего в законную силу решения суда. Согласно ст. 325 АПК, если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, то ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту. Правовое основание приобретения (сбережения) имущества может отпасть вследствие возврата собственнику индивидуально определенной вещи, за утрату которой титульный пользователь до указанного возврата возместил собственнику сумму реального ущерба. Так, если арендатор возместит арендодателю стоимость украденной у него арендованной вещи, а впоследствии вещь будет найдена и возвращена арендодателю, то основание произведенного арендатором платежа будет считаться отпавшим. Отпадает правовое основание передачи имущества и в случае признания сделки недействительной. Так, наследник, принявший имущество наследодателя в соответствии с завещанием последнего, при признании такого завещания недействительным станет неосновательным приобретателем, поскольку первоначально существовавшее основание его имущественных приобретений – завещание – отпало. Отпадение правового основания для получения имущества налицо при признании судом недействительным (незаконным) решения общего собрания акционеров о выплате дивидендов, если такое признание состоялось после их выплаты. Поэтому о возникновении обязательств из неосновательного приобретения или сбережения имущества можно говорить во всех случаях, когда действия людей или события приводят к противоправному результату – юридически не обоснованному возникновению имущественных выгод на стороне одного лица за счет другого. Именно этот противоправный результат и является фактическим основанием возникновения обязательств из неосновательного обогащения. Получение недолжного Наиболее распространенной формой неосновательного обогащения является получение приобретателем недолжного. Основная разновидность этой формы – исполнение недолжного, т.е. передача потерпевшим приобретателю имущественной выгоды, которая не должна была передаваться, потому что лежащие в основе передачи сделка или иное правовое основание изначально отсутствовали, или были недействительны, или отпали впоследствии. Получение недолжного имущества охватывает различные случаи неосновательного приобретения: -исполнение несуществующей обязанности в результате фактической ошибки (наследник платит мнимый долг наследодателя; гражданин оплачивает в результате получения неверной информации несуществующие долги сына и т.п.); -исполнение обязательства с превышением подлежащей уплате суммы либо количества подлежащего передаче имущества (платежный документ акцептуется плательщиком полностью, в то время как поставленная продукция составляет лишь часть от подлежащего поставке; передача покупателю вследствие ошибки в цене излишних товаров и т.п.); -исполнение уже прекратившегося обязательства (повторная уплата долга, передача однородного имущества приобретателю после получения им такового и т.п.). К получению приобретателем недолжного имущества относятся также случаи приобретения имущественных выгод в результате ошибочных действий третьих лиц (например, когда наемный работник смешивает урожай зерновых, принадлежащий потерпевшему, с урожаем приобретателя). Разновидностью приобретения недолжного имущества являются случаи приращения имущества приобретателя за счет имущества потерпевшего в результате каких-либо событий (приращение к стаду овец, произошедшее в результате того, что принадлежащие потерпевшему овцы по причине бурана смешались с чужим стадом, а впоследствии дали приплод). В качестве недолжного получения имущественной выгоды лицо может приобрести вещи, определяемые родовыми признаками, деньги в наличной и безналичной форме, ценные бумаги на предъявителя, не индивидуализированные каким-либо образом, «бездокументарные ценные бумаги» и другие имущественные права. Получение недолжного исполнения может заключаться в получении приобретателем услуг за счет потерпевшего (например, при ошибочном предоставлении потерпевшим приобретателю туристических услуг, включая проживание в гостинице). В процессе и в результате получения приобретателем имущественных выгод в виде вещей, определяемых родовыми признаками, наличных денег или ценных бумаг на предъявителя происходит обезличивание указанных видов имущества, потеря приданной им индивидуализации. Они смешиваются с однородным имуществом приобретателя – урожай картофеля, ошибочно убранный с чужого земельного участка, с картофелем собственного урожая; наличные деньги, полученные в уплату несуществующего долга, с деньгами приобретателя; облигации на предъявителя с облигациями приобретателя и т.п. Поэтому они становятся объектами права собственности (иного вещного права) приобретателя, а потерпевший утрачивает на них право собственности. Вследствие этого между потерпевшим и приобретателем вещей, определяемых родовыми признаками, наличных денег, ценных бумаг на предъявителя возникает не вещно-правовое, а обязательственно-правовое отношение. Являясь кредитором, потерпевший вправе предъявить к должнику приобретателю обязательственно-правовое требование о возврате имущества того же рода в натуре или в денежном выражении. Из изложенного следует, что индивидуально определенные вещи не могут быть объектом недолжно полученного (неосновательного обогащения), так как при их выбытии из владения собственника последний сохраняет свой правовой титул. Вследствие этого приобретатель индивидуально определенной вещи с юридической точки зрения не обогащается за ее счет. Обогащение может возникнуть по ее поводу или в связи с ней. При получении приобретателем в качестве недолжного относительных имущественных прав, в том числе безналичных денег и «бездокументарных ценных бумаг», они в силу своей природы и правил их учета становятся принадлежностью имущества приобретателя. Иначе говоря, потерпевший теряет юридический титул на них, а обогатившийся приобретает его. По этой причине потерпевший может возвратить утерянный юридический титул (т.е. вернуть себе неосновательно переданные имущественные права, включая безналичные деньги и «бездокументарные ценные бумаги») также только в результате обязательственно-правового иска. Доказательством этому служат правила ст. 1106 ГК, закрепившие, что лицо, передавшее путем уступки требования или иным образом принадлежащее ему право другому лицу на основании несуществующего или недействительного обязательства, вправе требовать восстановления прежнего положения, в том числе возвращения ему документов, удостоверяющих переданное право. Таким образом, получение приобретателем недолжных имущественных выгод за счет потерпевшего влечет последствия, определяющие обязательственно-правовую природу отношений между приобретателем и потерпевшим. Неосновательное сбережение имущества Наиболее простой формой сбережения выступает имущественная выгода, возникающая у приобретателя вследствие исполнения лежащих на нем обязательств за счет имущества потерпевшего. Речь идет об оплате денежного требования не должником, а другим лицом; ошибочном исполнении обязательства по передаче имущества за счет имущества, принадлежащего не должнику, а третьему лицу. Самостоятельной формой сбережения имущества является неосновательное обогащение в результате временного использования приобретателем чужого имущества без намерения приобретения юридического титула на него (п. 2 ст. 1105 ГК). Таковы, например, выпас скота на чужом земельном участке или использование чужих подъездных железнодорожных путей без ведома их собственников. В подобных случаях приобретатель обязан возместить потерпевшему то, что он сберег вследствие такого пользования, причем по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило. Формой сбережения имущества является получение приобретателем недолжной услуги. Между приобретателем неосновательной услуги и потерпевшим возникает обязательственное отношение, в силу которого лицо, неосновательно пользовавшееся чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, причем по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило (п. 2 ст. 1105 ГК). Сбережение имущества имеет место и в результате незаконного (без согласия правообладателей) использования исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц. При незаконном использовании указанных прав у нарушителя во всех случаях возникает сбережение имущества в результате неуплаты лицензионных платежей, которое имеет место независимо от возможного имущественного приращения – дохода, полученного в результате незаконного использования объектов интеллектуальных прав. Вместе с тем п. 3 ст. 1253 ГК предусмотрено, что в случаях, предусмотренных настоящим ГК для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим ГК, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. При этом законом точно установлены объемы компенсации и порядок их исчисления только для случаев нарушения исключительных прав на произведения, объекты смежных прав, товарный знак, наименование места происхождения товара (ст. 1301, 1311, п. 4 ст. 1515, п. 2 ст. 1537). С учетом указанного обстоятельства и предоставленной законом субъектам гражданского права свободы выбора допустимого способа защиты нарушенного права правомерно предположить, что помимо права на компенсацию, предусмотренную законом, обладатели исключительных прав имеют общую возможность взыскания с нарушителя наряду с неосновательным обогащением и неосновательного сбережения по нормам гл. 60 ГК. Содержание и исполнение обязательств из неосновательного обогащения Содержание обязательств из неосновательного обогащения Неосновательное обогащение одного лица за счет другого независимо от того, в какой форме оно произошло, порождает между приобретателем и потерпевшим обязательство по возмещению потерпевшему имущества, неосновательно утраченного им или сбереженного за его счет. Как было показано ранее, предметом требования потерпевшего (кредитора) по данному обязательству могут быть только вещи, определяемые родовыми признаками, включая наличные деньги и не индивидуализированные каким-либо образом ценные бумаги на предъявителя, а также имущественные права, в том числе безналичные деньги и «бездокументарные ценные бумаги». 89 Если обязательство возникло вследствие неосновательного приобретения лицом вещей, определяемых родовыми признаками, включая наличные деньги и ценные бумаги на предъявителя, не индивидуализированные каким-либо образом, то главным элементом содержания обязательства является требование потерпевшего о возврате имущества того же рода в натуре или в денежном выражении. В соответствии со ст. 1104 ГК имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потерпевшему в натуре (т.е. вещами или другим имуществом того же рода и качества). Причем приобретатель отвечает перед потерпевшим за любую (в том числе допущенную случайно) недостачу (или ухудшение) неосновательно приобретенного или сбереженного имущества, если повлекшее недостачу событие произошло после того, как приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности обогащения. До этого момента он отвечает лишь за умысел и грубую неосторожность. Помимо указанного приобретатель должен возместить потерпевшему расходы по возврату неосновательного обогащения в натуре. Если невозможно возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество, приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения (п. 1 ст. 1105 ГК). Если обязательство из неосновательного обогащения возникло вследствие передачи потерпевшим приобретателю имущественных прав, в том числе безналичных денег или «бездокументарных ценных бумаг», то в результате его исполнения должно быть восстановлено имущественное положение потерпевшего, существовавшее до нарушения его прав. Восстановление прежнего положения может происходить путем признания недействительной сделки по уступке прав, восстановления записи на счете депо по «бездокументарным ценным бумагам», зачисления безналичных денег на счет потерпевшего. При этом правило ст. 1106 ГК, согласно которому лицо, передавшее принадлежащее ему право на основании несуществующего или недействительного обязательства, вправе требовать восстановления прежнего положения, не следует понимать как защиту потерпевшего исключительно в случаях, когда он лишился своих прав в результате собственных действий по передаче права. Имущественные права могут быть присвоены третьим лицом, например, права учредителя общества с ограниченной ответственностью – вследствие подачи на государственную регистрацию поддельных учредительных документов; безналичные деньги и «бездокументарные ценные бумаги» могут быть переведены с потерпевшего на приобретателя в результате действий банка или реестродержателя и т.д. Очевидно, что и в таких ситуациях потерпевший вправе в силу общих предписаний ст. 1102 и 1106 ГК требовать восстановления прежнего положения, т.е. возвращения ему документов, удостоверяющих имущественные права, в том числе права на безналичные деньги и «бездокументарные ценные бумаги», непосредственно от указанных третьих лиц. При неосновательном обогащении, возникшем в связи с получением приобретателем необоснованной услуги или неосновательным использованием им чужого имущества, обязательство приобретателя заключается в необходимости предоставления потерпевшему имущественного эквивалента по цене, существовавшей в то время, когда закончилось получение услуги или использование имущества, и в том месте, где это происходило. В процессе исполнения обязательств из неосновательного обогащения часто возникает вопрос о возмещении потерпевшему неполученных доходов. Он должен решаться в соответствии с п. 1 ст. 1107 ГК, согласно которому лицо, неосновательно получившее или сберегшее имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения. Когда денежные средства передаются приобретателю в безналичной форме (путем зачисления на его банковский счет), приобретатель должен узнать о неосновательном получении средств при предоставлении ему банком информации о движении средств по счету. При предоставлении приобретателем доказательств, свидетельствующих о невозможности установления им факта ошибочного зачисления на его счет денег по переданным ему данным, обязанность уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами возлагается на него с момента, когда он мог получить сведения об ошибочном получении средств. Приобретатель в процессе исполнения обязательств из неосновательного обогащения вправе требовать от потерпевшего возмещения понесенных им необходимых затрат на содержание и сохранение имущества, подлежащего возврату, с того времени, с которого он обязан возвратить доходы с зачетом полученных им выгод (ст. 1108 ГК). Право на возмещение затрат утрачивается в случае, когда приобретатель умышленно удерживал имущество, подлежащее возврату. Случаи субсидиарного применения обязательств из неосновательного обогащения Согласно ст. 1103 ГК правила, предусмотренные гл. 60 ГК, также применяются к следующим требованиям (поскольку иное не установлено ГК, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений): а) о возврате исполненного по недействительной сделке; б) об истребовании имущества собственником из чужого незаконного владения; в) одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством; г) о возмещении вреда, в том числе причиненного недобросовестным поведением обогатившегося лица. Для определения форм, содержания, пределов субсидиарного применения норм об обязательствах из неосновательного обогащения к перечисленным способам защиты гражданских прав необходимо выявить соотношение каждого из них с обязательством из неосновательного обогащения. При этом следует учитывать, что в законе речь идет о субсидиарном (дополнительном) применении норм об обязательствах из неосновательного обогащения к перечисленным выше отношениям. Кондикционное требование и требование о возврате исполненного по недействительной сделке В конструкции реституции предусмотрено два юридических механизма реализации прав и обязанностей сторон недействительной сделки по возврату имущества, служившего предметом исполнения по такой сделке. Во-первых, это механизм возврата индивидуально определенных вещей, переданных во исполнение недействительной сделки, названный реституцией владения. Во-вторых, это механизм компенсационной реституции, которая реализуется путем применения норм гл. 60 ГК об обязательствах, возникающих вследствие неосновательного обогащения. Данные нормы подлежат применению, потому что, если во исполнение недействительной сделки субъектом передаются вещи, определяемые родовыми признаками, деньги или ценные бумаги на предъявителя, или если во исполнение недействительной сделки субъектом без получения встречного удовлетворения предоставляется в пользование имущество, выполняется работа или предоставляется услуга, имеет место неосновательное обогащение (сбережение) имущества. Поэтому требование о возврате неосновательно приобретенного или сбереженного имущества выступает как форма (способ) осуществления права на реституцию. Но следует иметь в виду, что такое может иметь место только после того, как в соответствии со специальными нормами будет установлена недействительность сделки, т.е. констатировано отпадение юридического основания исполнения в силу недействительности сделки. Следует иметь в виду, что нормы о недействительности сделок в некоторых случаях предопределяют границы применения компенсационной реституции. Например, когда в качестве последствия недействительности сделки законодатель устанавливает конфискационные санкции, только нормы, их закрепляющие (ст. 169, 179 ГК), позволяют определить, что право на возврат (кондикцию) неосновательно исполненного может принадлежать: 1) лицу, действовавшему при совершении сделки, противной основам правопорядка и нравственности, без умысла (ст. 169 ГК); 2) потерпевшему по сделкам, совершенным под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, а также по кабальной сделке (п. 2 ст. 179 ГК). Требование о возврате исполненного по недействительной сделке может быть предъявлено только непосредственно лицу, в пользу которого совершалась и исполнялась сделка, даже если в результате исполнения сделки, признанной впоследствии недействительной, фактически выгоду получит не сторона по сделке, а третье лицо. Например, строительная организация, исполняя заключенный с генеральным подрядчиком субподрядный договор, признанный впоследствии недействительным, понесет существенные затраты, связанные с ремонтом дома, принадлежащего заказчику – третьему лицу, заключившему с генеральным подрядчиком договор подряда. В этом случае субподрядная организация может адресовать требование о возврате неосновательно исполненного только генеральному подрядчику как лицу, неосновательно сберегшему свое имущество за счет субподрядной организации. Точно так же если покупатель по требованию продавца направляет платеж третьему лицу, а договор купли-продажи признается недействительным, то юридически лицом, неосновательно сберегшим имущество за счет покупателя, должен считаться продавец. Требование о возврате исполненного по недействительной сделке носит во многих случаях взаимный характер. Здесь возможны варианты, при которых одной стороне в качестве неосновательно приобретенного по недействительной сделке должны быть возвращены вещи, определяемые родовыми признаками, деньги, имущественные права, а другой стороне – индивидуально определенные вещи. В последнем случае, а именно для истребования индивидуально определенной вещи, должен применяться юридический механизм реституции владения. Но в связи с этим может возникнуть вопрос об ответственности стороны, получившей такую вещь в качестве предмета исполнения и допустившей ее порчу, ухудшение качества. Данный вопрос должен решаться в соответствии с предписаниями п. 2 ст. 1104 ГК, в котором закреплено, что приобретатель отвечает перед потерпевшим за всякие, в том числе и за случайные, недостачу или ухудшение неосновательно приобретенного или сбереженного имущества, происшедшие после того, как он узнал или должен был узнать о неосновательности обогащения. До этого момента он отвечает лишь за умысел и грубую неосторожность. При реституции недолжного исполнения в денежной форме необходимо учитывать положения п. 2 ст. 1107 ГК о том, что на сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (ст. 395 ГК) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств. В тех случаях, когда одна из сторон по недействительной сделке получила денежные средства, а другая – товары, работы или услуги, но может вернуть только денежные средства, предполагается равенство размера взаимных обязательств сторон. Проценты, предусмотренные ст. 395 ГК, в соответствии с п. 2 ст. 1107 ГК подлежат начислению на сумму неосновательного денежного обогащения с момента вступления в силу решения суда о признании сделки недействительной. Если судом не будет установлено, что приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств ранее признания сделки недействительной, то проценты подлежат взысканию с этого момента. Кондикционный и виндикационный иски Главное различие между кондикционным и виндикационным исками состоит в том, что виндикационный иск является вещно-правовым, а кондикционный – обязательственно-правовым способом защиты. Предметом виндикационного иска может быть только индивидуально определенная вещь. Но такая вещь не может быть истребована по нормам об обязательствах из неосновательного обогащения, ибо сама конструкция современного кондикционного обязательства возникла в качестве правового средства защиты интересов субъектов гражданского оборота, не имевших или лишившихся возможности виндицировать вещь. В связи с этим в конструкцию обязательства из неосновательного обогащения не вводились условия о добросовестности или недобросовестности приобретателя. Важно и другое. Если субъектом виндикационного иска является собственник (иной титульный владелец), утративший владение вещью, то субъектом кондикционного иска является лицо, лишившееся титула собственника или иных прав. Поэтому в случае удовлетворения кондикционного иска ответчика лишают прав (титула) на изымаемое у него имущество. Напротив, по виндикационному иску изъятию подлежит индивидуально определенная вещь, которая в состав имущества ответчика не входит. Никаких прав на эту вещь у него нет, а поэтому при ее изъятии ответчика прав на вещь не лишают. Вопрос о субсидиарном применении норм об обязательствах из неосновательного обогащения к виндикационному иску может иметь место при применении правил ст. 303 ГК о расчетах при возврате имущества из незаконного владения. На основании ч. 1 ст. 303 ГК собственник вправе потребовать взыскания с недобросовестного владельца помимо доходов неосновательного сбережения, возникшего в результате неправомерного пользования чужой индивидуально определенной вещью без уплаты вознаграждения собственнику. Неосновательное сбережение подлежит взысканию за весь период неосновательного пользования виндицированной вещью по ставкам арендной платы, 90 существовавшим во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило (п. 2 ст. 1105 ГК). На сумму неосновательно сбереженного подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами за весь период сбережения (п. 2 ст. 1107 ГК). В соответствии с ч. 1 ст. 303 ГК собственник вправе потребовать от добросовестного владельца возврата или возмещения всех доходов, которые он извлек или должен был извлечь со времени, когда узнал или должен был узнать о неправомерности владения или получил повестку по иску собственника о возврате имущества. Именно за этот период подлежит взысканию с добросовестного владельца неосновательное сбережение и проценты на него (п. 1 ст. 1107 ГК). Кондикционное требование и требование стороны в обязательстве о возврате исполненного Согласно п. 3 ст. 1103 ГК нормы об обязательствах из неосновательного обогащения могут применяться к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством. В данном случае речь идет не о требовании по возврату исполненного по обязательству, а о требовании возврата исполненного, которое возникло в связи с обязательством, но выходит за рамки его содержания. Это имеет место в случаях, когда в адрес покупателя отгружен товар сверх заказанного; в составе арендуемого имущества арендатору передаются объекты, не обусловленные договором аренды; услуга по ошибке оплачена дважды и т.п. Очевидно, что без выяснения содержания самих обязательств, в связи с которыми возникли отгрузка излишнего товара, передача не обусловленного договором имущества, двойной платеж за услугу и т.п., невозможно установить наличие или отсутствие правовых оснований для этих действий. Отсутствие в содержании данных обязательств обязанностей по совершению указанных действий свидетельствует об отсутствии правового основания для их совершения. В связи с этим у стороны в обязательстве, понесшей имущественный урон, возникает право требовать возврата излишне переданного или переплаченного имущества по правилам о неосновательном обогащении. Данную ситуацию необходимо отличать от применения норм о неосновательном обогащении к случаям неосновательного приобретения или сбережения имущества, возникающим в результате расторжения договора. В первом случае исполнение, хотя и возникшее по поводу обязательства, изначально не имеет правового основания. В случае расторжения договора в результате прекращения обязательства происходит отпадение правового основания. Поэтому любое сбережение имущества (неуплата денег за полученный товар, выполненные работы, оказанные услуги) и его приобретение (например, получение предоплаты без встречного имущественного предоставления), возникшее в результате неисполнения встречного, взаимного обязательства, прекращенного расторжением договора, становятся неосновательным обогащением. Соотношение притязания из неосновательного обогащения с другими притязаниями Притязание из неосновательного обогащения и виндикационное притязание. Притязание из ст. 301 ГК и притязание из п. 1 ст. 1102 ГК понятийно исключают друг друга. Если принадлежащая А на праве собственности индивидуально определенная вещь оказалась в незаконном владении Б, то А может истребовать ее лишь посредством виндикационного притязания. И, наоборот, если А распорядился своим правом собственности на индивидуально определенную вещь путем лишенной правового основания передачи вещи в собственность Б, то виндикация вещи исключена, потому что Б приобрел на нее право собственности. В этом случае А может истребовать вещь обратно только посредством притязания из неосновательного обогащения. Притязание из неосновательного обогащения и притязание на возврат исполненного по недействительной сделке. Соотношение указанных притязаний, поскольку речь не идет о возврате неосновательно уступленного требования, равноценного заменителя неосновательно переданной родовой вещи и о других случаях, при которых виндикация полученного по недействительной сделке в связи с его характером неосуществима, зависит от того, страдает ли недействительностью лишь обязательственная сделка или также и совершенная в ее исполнение абстрактная распорядительная сделка. Если А продает и передает в собственность Б индивидуально определенную вещь и при этом обе сделки обязательственная сделка (договор купли-продажи) и осуществляющая ее вещная сделка (традиция) - являются ничтожными или эффективно оспоренными, то возникшее у А притязание на возврат исполненного по недействительному договору купли-продажи представляет собой виндикационное притязание. Если же в приведенном примере недействительностью будет поражена только обязательственная сделка, то причитающееся А притязание на возврат исполненного по такой сделке будет являться кондикцией: в случае ничтожности договора купли-продажи - кондикцией из предоставления по несуществующему долгу, при которой заблуждение предоставляющего относительно существования своего долга не учитывается, в случае эффективного оспаривания этого договора - кондикцией ob causam finitam. Что касается принадлежащего Б притязания на возврат уплаченной им покупной цены, то оно всегда представляет собой притязание из неосновательного обогащения. Притязание из неосновательного обогащения и притязание на возмещение вреда. Кондикционное притязание и деликтное притязание могут конкурировать друг с другом. Если А, похитивший вещь у Б, производит ее отчуждение и обогащается за счет Б, то у последнего возникают два притязания против А: кондикция из вторжения и притязание на возмещение вреда. С осуществлением Б одного из этих притязаний другое прекращается, поскольку оно не превышает объема осуществленного притязания. Если А возвращает неосновательное обогащение Б, то Б может потребовать возмещения вреда, превышающего обогащение А. Притязание из неосновательного обогащения и притязание на возврат предоставленного в связи с обязательством. При повторном платеже, переплате цены и т.д. имеет место предоставление по несуществующему долгу. Возникающее в момент совершения такого предоставления притязание потерпевшего против приобретателя на возврат предоставленного в связи с обязательством является частным случаем condictio indebiti. Поэтому противопоставление в ст. 1103 ГК "требования о возврате неосновательного обогащения" "требованию одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством" лишено оснований. Вопрос № 90. Осуществление и защита семейных прав. Государственная регистрация заключения брака и ее правовое значение. Семья рассматривается как объединение, совместно проживающих лиц, связанных взаимными правами и обязанностями, возникающими из брака, родства, усыновления или иной формы устройства детей на воспитание в семью. СК РФ Статья 7. Осуществление семейных прав и исполнение семейных обязанностей 1. Граждане по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им правами, вытекающими из семейных отношений (семейными правами), в том числе правом на защиту этих прав, если иное не установлено настоящим Кодексом. Осуществление членами семьи своих прав и исполнение ими своих обязанностей не должны нарушать права, свободы и законные интересы других членов семьи и иных граждан. 2. Семейные права охраняются законом, за исключением случаев, если они осуществляются в противоречии с назначением этих прав. СК РФ Статья 8. Защита семейных прав 1. Защита семейных прав осуществляется судом по правилам гражданского судопроизводства, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, государственными органами, в том числе органами опеки и попечительства. 2. Защита семейных прав осуществляется способами, предусмотренными соответствующими статьями настоящего Кодекса, а также иными способами, предусмотренными законом. Вместе с тем следует учитывать, что пределы осуществления семейных прав ограничены: во-первых, требованиями закона; во-вторых, осуществление семейных прав и исполнение обязанностей не должно нарушать права, свободы и законные интересы других членов семьи и иных граждан; в-третьих, семейные права должны осуществляться в соответствии с назначением этих прав. Особенности осуществления семейных прав и исполнения обязанностей Осуществление большинства субъективных семейных прав и исполнение обязанностей проявляется в длящихся, многократно повторяющихся действиях: права и обязанности супругов, родителей. Дееспособные субъекты семейных правоотношений лично осуществляют свои права и исполняют обязанности. Институт договорного представительства в семейном праве не применяется. Осуществление некоторых семейных прав является одновременно и обязанностью их носителя: право и обязанность родителей воспитывать детей. Носители субъективных семейных прав не всегда их реализуют: право отдельно проживающих родственников на общение с ребенком. Обязанности, исполнение которых имеет не только личное, но и общественное значение, подлежат безусловному исполнению при наличии требований со стороны лица, заинтересованного в их исполнении: алиментные обязанности. Семейно-правовые меры защиты Меры семейно-правовой защиты - это средства семейно-правового воздействия, направленные на предупреждение или пресечение нарушения субъективных семейных прав, применяемые в установленном законом порядке, независимо от вины правонарушителя. Основанием применения мер защиты является нарушение или угроза нарушения субъективного семейного права. Способы защиты семейных прав В отдельной статье СК РФ они не определены, а указаны в конкретных нормах, регулирующих те или иные семейные отношения. Анализ этих норм позволяет сделать вывод о том, что все способы защиты гражданских прав, предусмотренные ст. 12 ГК РФ, применимы для защиты семейных прав. самозащита (передача супругом на хранение родственникам имущества, составляющего его долю в совместной собственности); признание права судом (установление отцовства); пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (отобрание ребенка у родителей или у других лиц, на попечении которых он находится); признание сделки недействительной (признание недействительным брачного договора); принуждение к исполнению обязанности (взыскание алиментов в судебном порядке); прекращение, изменение правоотношения (отмена усыновления); иные способы, предусмотренные законом (сокращение объема семейных прав: суд может отступить от принципа равенства долей супругов в их общем имуществе). Меры ответственности в семейном праве Меры семейно-правовой ответственности - это установленные семейным законодательством меры государственного воздействия на виновного правонарушителя, выражающиеся в лишении его субъективного права или в дополнительных неблагоприятных имущественных последствиях. Характерные признаки семейно-правовой ответственности Она применяется только к участникам семейных правоотношений. В ряде случаев применение мер семейно-правовой ответственности зависит от воли заинтересованного лица (право получателя алиментов на взыскание убытков, причиненных просрочкой исполнения алиментных обязательств ч. 2 п. 2 ст. 115 СК РФ). Семейно-правовая ответственность может быть как законной, так и договорной. Основания семейно-правовой ответственности Обязательными основаниями семейно-правовой ответственности являются: противоправное поведение субъекта семейного правоотношения и его вина. 91 Противоправность - нарушение норм закона или иного правового акта. Противоправное поведение может проявляться как в действии (жестокое обращение с детьми), так и в бездействии (неуплата алиментов), либо в их сочетании (невыполнение родительских обязанностей и жестокое обращение с детьми). Вина - это психическое отношение лица к своему противоправному поведению и к его результату. Поскольку результат противоправного поведения не является обязательным основанием семейно-правовой ответственности, то в семейном праве имеет место усеченное понятие вины, которое проявляется в психическом отношении субъекта к своему противоправному поведению. Наличие вреда (ущерба) не всегда обязательно для привлечения к семейно-правовой ответственности. В тех случаях, когда имущественный и моральный вред включается в состав семейного правонарушения, необходимо наличие причинно-следственной связи между противоправным поведением и наступившим вредом. Отличие мер ответственности от мер защиты в семейном праве Меры защиты направлены только на защиту субъективного права, а меры ответственности, помимо этого, включают наказание виновного правонарушителя в виде наступления неблагоприятных последствий личного или имущественного характера. Меры ответственности применяются при наличии вины правонарушителя, а меры защиты - независимо от вины. При применении мер ответственности виновный правонарушитель лишается субъективного права или претерпевает неблагоприятные имущественные последствия (ответственность за несвоевременную уплату алиментов). При применении мер защиты правонарушитель зачастую присуждается к исполнению обязанности лишь в том объеме, в котором он не выполнил ее добровольно (взыскание алиментов в судебном порядке). Меры семейно-правовой защиты – это средства семейно-правового воздействия, направленные на предупреждение или пресечение нарушения субъективных семейных прав, применяемые в установленном законом порядке независимо от вины правонарушителя. Защита семейных прав осуществляется способами, предусмотренными положениями СК, а при защите семейных прав в суде – по правилам гражданского судопроизводства. Меры семейно-право-вой ответственности применяются только к участникам семейных правоотношений. Данная ответственность может быть как законной, так и договорной. Граждане по своему усмотрению вправе распоряжаться принадлежащими им правами, т. е. члены семьи сами решают, будут ли они осуществлять и защищать свои права и совершать для этого необходимые действия. Если осуществление семейных прав происходит в противоречии с их назначением, они законом не охраняются. Так, например, суд вправе освободить супруга от обязанности по содержанию другого супруга (хотя нетрудоспособного и нуждающегося), если последний недостойно вел себя в семье. Защита семейных прав осуществляется в судебном или административном порядке. Судебная защита является основной и применяется при разрешении большинства семейных споров, которые рассматриваются по нормам ГПК РФ. Только судом производятся лишение, ограничение или восстановление родительских прав; усыновление и отмена усыновления; признание брака недействительным; решаются вопросы о возврате ребенка родителям, опекуну или приемным родителям и др. По решению суда осуществляется взыскание алиментов, если стороны по данному вопросу не достигли соглашения. К судебным органам, защищающим семейные права граждан, относятся суды общей юрисдикции – федеральные суды городов (районов). Значительную часть дел, возникающих из семейных правоотношений, рассматривают мировые судьи, за исключением дел о расторжении брака, когда между супругами есть спор о детях; об оспаривании отцовства (материнства); об установлении отцовства; о лишении и восстановлении родительских прав; об усыновлении (удочерении) ребенка. Административный порядок защиты семейных прав применяется в случаях, прямо указанных в законе. Разрешение ряда споров, связанных с воспитанием детей, определением, имени ребенка, относится к компетенции органов опеки и попечительства (администрация района, города). Органы опеки и попечительства уполномочены защищать права и интересы несовершеннолетних и в обязательном порядке привлекаются судом к рассмотрению всех споров, связанных с воспитанием детей. Органы опеки и попечительства вправе предъявлять иски в суд о лишении или об ограничении родительских прав, об отмене усыновления, о взыскании алиментов на детей с их родителей и других членов семьи. Защита семейных прав граждан согласно ФЗ от 15.11.97 г. «Об актах гражданского состояния» возлагается и на органы ЗАГС при регистрации рождения ребенка, брака, развода, установления отцовства, усыновления и регистрации других актов гражданского состояния. Государственная регистрация брака – это государственное признание союза мужчины и женщины в органах ЗАГС посредством составления соответствующей записи акта гражданского состояния о гражданском состоянии, на основании которой выдается свидетельство о заключении брака. Брак - это союз мужчины и женщины, зарегистрированный в установленном законом порядке в органах записи актов гражданского состояния с соблюдением необходимых условий и обстоятельств, порождающий взаимные личные неимущественные и имущественные права и обязанности супругов. Следует учитывать то обстоятельство, что данное определение применимо лишь к правовой системе РФ, т.к. зарубежное законодательство допускает возможность заключения однополых, а также полигамных браков. Федеральный закон от 15.11.1997 N 143-ФЗ (ред. от 30.12.2021) "Об актах гражданского состояния" Статья 27. Порядок государственной регистрации заключения брака 1. Государственная регистрация заключения брака производится при соблюдении условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 12, статьями 13 и 156 Семейного кодекса Российской Федерации. 2. Заключение брака и государственная регистрация заключения брака производятся по истечении месяца и не позднее двенадцати месяцев со дня подачи совместного заявления о заключении брака в орган записи актов гражданского состояния. Дата и время государственной регистрации заключения брака определяются лицами, вступающими в брак, при подаче ими совместного заявления о заключении брака в порядке, установленном статьей 26 настоящего Федерального закона, посредством выбора доступных даты и времени из интервалов, определенных выбранным органом записи актов гражданского состояния в федеральной информационной системе. 3. По совместному заявлению лиц, вступающих в брак, заключение брака и государственная регистрация заключения брака могут быть произведены до истечения месяца со дня подачи заявления в орган записи актов гражданского состояния в соответствии с положениями пункта 1 статьи 11 Семейного кодекса Российской Федерации. По совместному заявлению лиц, вступающих в брак, дата и (или) время государственной регистрации заключения брака, определенные в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, могут быть изменены руководителем органа записи актов гражданского состояния. 4. Государственная регистрация заключения брака производится в присутствии лиц, вступающих в брак. 5. По желанию лиц, вступающих в брак, заключение брака может производиться в торжественной обстановке. Порядок заключения брака в торжественной обстановке определяется субъектами Российской Федерации. 6. В случае, если лица, вступающие в брак (одно из лиц), не могут явиться в орган записи актов гражданского состояния вследствие тяжелой болезни или по другой уважительной причине, государственная регистрация заключения брака может быть произведена на дому, в медицинской или иной организации в присутствии лиц, вступающих в брак. 7. Государственная регистрация заключения брака с лицом, находящимся под стражей или отбывающим наказание в местах лишения свободы, производится в помещении, определенном начальником соответствующего учреждения по согласованию с руководителем органа записи актов гражданского состояния. 8. Государственная регистрация заключения брака не может быть произведена при наличии препятствующих заключению брака обстоятельств, установленных статьей 14 Семейного кодекса Российской Федерации. 9. Руководитель органа записи актов гражданского состояния может отказать в государственной регистрации заключения брака, если располагает доказательствами, подтверждающими наличие обстоятельств, препятствующих заключению брака. Государственная регистрация заключения брака возможна при соблюдении условий, установленных ст. 12 СК РФ: взаимное добровольное согласие лиц, вступающих в брак; достижение брачного возраста лицами, желающими вступить в брак; гендерная принадлежность лиц, желающих вступить в брак. Государственная регистрация заключения брака возможна при отсутствии обстоятельств, препятствующих заключению брака, установленных ст. 14 СК РФ: наличия другого зарегистрированного брака; близкого родства; наличия правоотношения по усыновлению (удочерению); признания судом лица недееспособным вследствие психического расстройства. Государственная регистрация заключения брака имеет правоустанавливающее значение: с этого момента возникают взаимные права и обязанности супругов. Государственная регистрация заключения брака имеет и доказательственное значение: на основании произведенной актовой записи о заключении брака супругам выдается свидетельство о заключении брака и производится соответствующая отметка в их паспортах, удостоверяющие факт состояния данных лиц в законном браке. Вопрос № 91 Способы обеспечения исполнения обязательств: проблемы теории и практики. Способы обеспечения обязательств В механизме гражданско-правового регулирования используются правовые средства, конструкции которых создавались в различных правовых системах специально для обеспечения исполнения обязательств. Нормы гражданского законодательства, закрепляющие эти конструкции, по общему правилу объединяются в специальном институте обеспечения исполнения обязательств. В действующем российском гражданском законодательстве подобный институт закреплен в нормах гл. 23 ГК РФ (ст. 329-381).В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ к специальным способам обеспечения исполнения обязательств относятся неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором. Ст. 329. 1. Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором. 2. Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство. 3. При недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству. 4. Прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором. Неустойка — денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Размер неустойки прямо указывается в законе или договоре. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Соглашение о неустойке должно быть совершено только в письменной форме, даже если основное обязательство заключено устно. Неустойка бывает следующих видов: 1) штраф — неустойка, выраженная в конкретной денежной сумме; 92 2) пеня — денежная сумма, определяемая в процентах от суммы долга, взыскиваемая за каждый день просрочки основного обязательства; 3) штрафная неустойка — неустойка, взыскиваемая сверх суммы возмещения убытков; 4) зачетная неустойка — неустойка, выплачиваемая в части, не покрываемой суммой возмещения убытков; 5) альтернативная неустойка — неустойка, дающая кредитору право по своему выбору требовать от должника либо уплаты штрафа, либо возмещения причиненных убытков (при этом размер убытков требуется доказать); 6) законная неустойка — неустойка, которую кредитор имеет право требовать независимо от того, предусмотрена она договором или нет. Способами взыскания неустойки могут быть: претензионно-исковой, т. е. через обращение в суд; непосредственное взыскание неустойки через списание средств со счета должника (но в случае спора о сумме списания средств следует также обращаться в суд). Залог как способ обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. Залогодателем может быть собственник имущества, а также с согласия собственника — лицо, имеющее на имущество право хозяйственного ведения. Вопросы, связанные с залогом, регулируются нормами Гражданского кодекса РФ, а также Законом РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г. № 2872-1 и Законом РФ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ. Существуют два основных вида залога: 1) заклад, при котором заложенное имущество поступает во владение залогодержателя; 2) залог без передачи заложенного имущества залогодержателю. При закладе залогодержатель может пользоваться заложенной вещью, если это предусмотрено договором. Наиболее распространенным видом заклада является получение ссуд ломбарда под залог вещей. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, вправе в случае просрочки исполнения обязательства по оплате этой вещи или взысканию убытков удерживать эту вещь до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Примером удержания является невыдача груза перевозчиком, когда получатель отказывается или уклоняется от оплаты причитающихся за перевозку груза платежей. Удержание имущества имеет много общих черт с залогом. В ряде случаев удержание перерастает в залог. Специфика удержания состоит в том, что к нему прибегают только после ненадлежащего исполнения обязательства как свершившегося факта, а договор о залоге составляется до исполнения обязательства. В случае неисполнения обязательства удовлетворение интересов кредитора, удерживающего имущество, осуществляется по правилам, предусмотренным для заложенного имущества. Поручительство — это соглашение между кредитором и лицом, отвечающим за исполнение обязательства должника полностью или частично, которое оформляется в виде письменного договора поручительства. Поручитель и должник, за которого он поручился, несут солидарную ответственность перед кредитором, т. е. поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая ответственность по возмещению кредитору убытков, судебных издержек и т. п. В случае предъявления к поручителю требований со стороны кредитора поручитель вправе действовать по собственному усмотрению, не привлекая к этому должника. Поручитель, исполнивший свою часть обязательства, вправе требовать в порядке регресса возмещения расходов в части исполнения. К поручителю, исполнившему обязательство в полном объеме, переходят права кредитора, позволяющие ему требовать от должника полного возмещения затрат на исполнение обязательства. Кроме того, поручитель, помогая должнику исполнить обязательство, вправе требовать от должника не только возмещения понесенных при этом затрат, но и возмещения иных убытков, понесенных в связи с исполнением обязательства. Он также вправе требовать уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору. Банковская гарантия представляет собой дополнительный письменный договор между банком или иным кредитным учреждением или страховой организацией (гарантом) и кредитором (бенефициаром) о том, что в случае ненадлежащего исполнения должником (принципалом) основного обязательства гарант обязуется уплатить бенефициару определенную денежную сумму в счет возмещения убытков, понесенных кредитором. Договор банковской гарантии имеет сходство с договором страхования. Отличие в том, что банковская гарантия служит способом обеспечения исполнения обязательства, так как в случае неисполнения обязательства должник-принципал будет обязан возместить гаранту сумму, уплаченную бенефициару. Задаток — денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Задаток как способ обеспечения обязательств применяется только в сделках между физическими лицами. Независимо от суммы задатка соглашение о задатке должно быть совершено в письменной форме. В случае несоблюдения письменной формы внесенная задаткодателем сумма будет рассматриваться в качестве аванса и, следовательно, никаких юридических последствий, связанных с соглашением о задатке, не повлечет. Задаток выполняет три функции: платежную (т. е. он является частью стоимости имущества); удостоверяющую (т. е. он подтверждает факт заключения договора) и обеспечительную. Специфической и, пожалуй, главной функцией задатка является третья функция, так как ответственная за неисполнение договора сторона, давшая задаток, теряет его, а виновная в неисполнении договора сторона, получившая задаток, обязана возвратить его в двойном размере. Указанные способы обеспечения исполнения обязательств являются специальными мерами гражданско-правовой ответственности. Их специфика состоит в том, что они имеют не компенсационный, а штрафной, стимулирующий характер, и могут применяться даже тогда, когда кредитор не понес убытков вследствие ненадлежащего исполнения должником обязательства. Ст. 15 ГК РФ различает следующие виды убытков: 1) реальный ущерб, который складывается из утраты или повреждения имущества, а также из расходов (уже произведенных или которые необходимо будет произвести) на восстановление нарушенного права; 2) упущенная выгода, т. е. неполученные доходы, которые лицо, чье право нарушено, получило бы при обычных условиях гражданского оборота. Лицо, право которого нарушено, вправе требовать полного возмещения причиненных убытков, если иное не предусмотрено законом или договором. В большинстве случаев обязательства возникают из содержания договора. Закон предусматривает обязательства, которые возникают не на договорной основе, а в результате совершения неправомерных действий одним лицом по отношению к другому лицу. Такие обязательства называются внедоговорными. Наличие между сторонами обязательственных правоотношений само по себе еще не гарантирует их надлежащее исполнение. В целях ограждения интересов кредитора и предотвращения или уменьшения размера негативных последствий возможного неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником, могут быть установлены меры принудительного характера. Некоторые из них установлены в законе в виде общих предписаний и подлежат применению во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, кроме тех, для которых это исключено законом, договором или самим характером установленных отношений, а потому именуются общими мерами. Прежде всего, это возложение на неисправного должника обязанности возместить вызванные его нарушением убытки, а так же понуждение к исполнению обязательства в натуре (п.1 ст.393, 396 ГК РФ) ГК РФ - М. 1997г. Но эти меры не всегда могут быть реализованы. Поэтому закон предусматривает применение специальных дополнительных обеспечительных мер, не имеющих общего характера, а устанавливаемых по соглашению сторон, либо по прямому указанию закона, независимо от причинения убытков и от наличия у него имущества, на которое может быть обращено взыскание по исполнительным документам. Как уже было сказано, это является способами обеспечения исполнения обязательств. Их роль, прежде всего в том, что они стимулируют должника к надлежащему поведению и тем самым дают кредитору более или менее надежную гарантию осуществления его прав. Стимулирование должника к надлежащему исполнению достигается посредством наделения кредитора дополнительными правами по предотвращению или устранению неблагоприятных последствий, которые может повлечь для него возложенное нарушение обязательства должником. Реализация этих прав кредитора осуществляется путем: возложения на должника дополнительных обременений в виде уплаты неустойки или задатка, привлечения к исполнению обязательства или к ответственности за его неисполнение третьих лиц (поручительство, банковская гарантия), предварительного выделения имущества для возможного принудительного удовлетворения требования кредитора (залог, задаток). Кроме стимулирующей, способы обеспечения выполняют и другие функции. Например, неустойка и задаток одновременно представляют собой меры гражданскоправовой ответственности. С помощью задатка к тому же осуществляется доказывание факта заключения договора. Несмотря на то, что институт обеспечения исполнения обязательств призван обеспечивать в первую очередь интересы кредитора, это не означат, что допустимо пренебрегать правами должника и третьего лица. Гарантирование кредитору его интересов должно тесно увязываться с согласованием интересов кредитора, должника и третьего лица (гаранта, поручителя, законодателя, если ими являются третьи лица, а не должники). Конкретный способ обеспечения исполнения обязательств может быть определен как правовым актом, так и договором, но определяется соглашением сторон. Правовым актом могут быть предусмотрены неустойка, удержание (ст. ст.712, 972, 997 ГК РФ), поручительство (ст.532) или залог. Так, согласно п.5 ст.488 ГК РФ проданный в кредит товар признается находящимся в залоге. Гражданский кодекс РФ предусматривает использование уступки денежного требования в качестве способа обеспечения исполнения обязательства, возникающего на основании договора финансирования (ст.824 ГК РФ). В договоре стороны могут условиться о применении в качестве способа обеспечения таких правовых актов, как расчеты по безотзывному аккредитиву (ст.869 ГК РФ), хранение у третьего лица вещей, являющихся предметом спора (секвестр) (ст.926 ГК РФ), внесение спорной суммы денег или ценной бумаги в депозит третьего лица (п.1 ст.327 ГК РФ). При этом, при выборе правовых конструкций для цепей их использования в качестве способа обеспечения важно учитывать возможность с их помощью обеспечить согласование интересов кредитора, должника и третьего лица. То есть способы обеспечения представляют собой специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательства должником путем создания для кредитора удовлетворения его интереса и наделение его дополнительными правами по предупреждению или устранению неблагоприятных последствий на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств. Вопрос № 92 Регулирование семейных отношений между гражданами государств - членов СНГ. В области семейного права почти всеми государствами — членами СНГ заключены двусторонние соглашения, одной из сторон которых является Российская Федерация. Наряду с двусторонними договорами, вопросы семейного права получили закрепление в Конвенции стран СНГ 1993 г. В ней закреплена коллизионная норма, указывающая право, которое определяет материальные условия заключения брака: для каждого из будущих супругов такое право определяется законом гражданства (для лиц без гражданства — законом постоянного места жительства). Должны быть соблюдены требования законодательства места заключения брака (ст. 26). Их несоблюдение препятствует заключению брака. При решении вопроса о применимом праве по делам о расторжении брака действует закон общего гражданства супругов. В случае, если супруги являются гражданами разных государств — участников Конвенции, то применяется закон места расторжения брака (ст. 28). Следует обратить внимание на то, что положения российского Семейного кодекса 1995 г. применительно к материально-правовым условиям заключения брака, соответствуют конвенционным требованиям, а нормы о расторжении брака содержат другие коллизионные привязки. 93 Таким образом, при рассмотрении вопроса о расторжении брака между лицами, являющимися гражданами государств—участников Конвенции стран СНГ 1993 г., будут применяться положения этой Конвенции. В том случае, если вопрос о расторжении брака будет решаться в отношении иностранца, не являющегося гражданином государства — участника Конвенции, будут применяться соответствующие национальные коллизионные нормы (ст. 160 СК РФ). Особый интерес представляет коллизионное регулирование правоотношений между супругами. В Конвенции содержится ряд субсидиарных норм, представляющих пример аккумуляции. Согласно Конвенции правоотношения между супругами определяются по закону их совместного места жительства. При отсутствии общего места жительства—по закону общего гражданства. В случае, если и это условие не выполняется — по закону государства, на территории которого они имели, свое последнее совместное место жительства. Наконец, если и это требование оказывается неприемлемым, то применяется закон государства, на территории которого рассматривается дело—т.е. закон суда (п. 1—4 ст. 27). Специальная норма установлена для выбора права при регулировании отношений между супругами по вопросам недвижимого имущества. В этом случае действует классический коллизионный принцип — закон места нахождения недвижимости (п. 5 ст. 27). В Конвенции получили закрепление правоотношения между родителями и детьми. Основным коллизионным принципом, регулирующим этот вопрос, является закон постоянного места жительства ребенка (п. 1 ст. 32). Однако по делам о взыскании алиментов с совершеннолетних детей применяется закон места жительства истца — лица, претендующего на получение алиментов (п. 2 ст. 32). Отдельные коллизионные нормы посвящены вопросам регулирования опеки и попечительства. Это имеет особое значение, поскольку коллизионные нормы по вопросам опеки и попечительства не вошли в Семейный кодекс Российской Федерации 1995 г. в отличие от ранее действовавшего Кодекса о браке и семье РСФСР 1969 г. Согласно Конвенции установление и отмена опеки (попечительства) производятся по закону гражданства опекаемого. Правоотношения между опекуном и опекаемым регулируются по праву государства, учреждение которого назначило опекуна. В Конвенции подробным образом регулируется компетентность учреждений государств—участников по делам об установлении или отмене опеки и попечительства, порядок назначения опекуна (попечителя), условия передачи опеки или попечительства учреждением одного государства учреждению другого (ст. 33—36). Отметим, что указанные нормы, имеют структуру коллизионных и не направлены на регулирование гражданских правоотношений в собственном смысле (т.е. отношений, имеющих имущественный характер), а опосредуют выбор права при совершении определенных процедурных мероприятий: например, порядок назначения опекуна. Эти нормы часто рассматривают как коллизионные. Это связано еще и с тем, что в гражданском законодательстве большинства государств (в том числе и в законодательстве Российской Федерации) наряду с нормами, регулирующими непосредственно имущественные отношения (или личные неимущественные), содержатся нормы, регламентирующие процедуру или порядок совершения определенных действий (в том числе и порядок назначения опекуна или попечителя). Несколько норм в Конвенции стран СНГ 1993 г. посвящено вопросам усыновления (ст. 37). Основным принципом при выборе права, регулирующего усыновление или его отмену, является закон гражданства усыновителя. В Конвенции разрешается вопрос выбора права в ситуациях, когда усыновитель и усыновляемый имеют различное гражданство. Конвенция устанавливает, что в таком случае дополнительно необходимо соблюдать требования законодательства государства, гражданином которого является усыновляемый (например, получить согласие законного представителя и компетентного государственного органа, а также согласие самого ребенка, если это вытекает из закона государства, гражданином которого является ребенок). В случае если супруги-усыновители имеют различное гражданство (речь идет об усыновителях — гражданах государств — участников Конвенции), необходимо соблюдать условия законодательства гражданства обоих супругов (п. 4 ст. 37). Другим примером международного договора, имеющего отношение к области семейного права и заключенного в рамках СНГ, можно считать Соглашение о гарантиях прав граждан в области выплаты социальных пособий, компенсационных выплат семьям с детьми и алиментов 1994 г. В этом Соглашении участвуют 12 государств, включая Российскую Федерацию. В соответствии с Соглашением выплаты государственных социальных пособий гражданам, имеющим детей, осуществляются согласно законодательству места жительства ребенка. Расходы по выплате социальных пособий несет государство, на территории которого проживают граждане с детьми. В Соглашении специально подчеркивается, что государство выделяет денежные средства без требования взаимных расчетов с соответствующим государством, гражданами которого являются ребенок или его родители. Однако этот вопрос может быть решен иначе при заключении специальных двусторонних договоров. Важное значение имеют нормы, сформулированные в статьях 5—7 Соглашения: положения, касающиеся выплаты алиментов иностранным гражданам государствучастников. Значение этих положений обусловлено тем, что с распадом СССР алиментные обязательства стали краеугольным вопросом в деятельности судебных приставов, исполняющих решения судов государств—членов СНГ по делам о взыскании алиментов с должников-иностранцев. Коллизионным принципом, определяющим компетенцию права при установлении и взыскании алиментов, закрепляется закон места жительства заявителя. Государства — участники Соглашения приняли на себя обязательства по исполнению судебных решений по алиментным делам (ст. 6). Государства обеспечивают свободный перевод денежных средств, полученных при уплате алиментов. Вопрос № 93 Наследственные правоотношения: проблемы теории и практики. Очередность призвания их к наследованию, принятие и отказ от наследства. Наследственные правоотношения – общественные отношения, возникающие при переходе материальных и нематериальных благ умершего лица другим лицам в порядке наследования независимо от основания наследования. Состав наследственных правоотношений образуют элементы: субъекты, содержание и предмет наследственных правоотношений. Субъектами наследственных правоотношений являются наследники, призванные к наследованию. Наследодатель не является субъектом наследственных правоотношений, так как его нет в живых. С наступлением смерти наследодателя прекращается его правоспособность, а вместе с тем и его участие в качестве субъекта. К наследникам также относятся лица, не родившиеся на момент открытия наследства, но зачатые при жизни наследодателя. Наследники призываются к наследованию независимо от того, являются ли они на момент принятия наследства дееспособными, совершеннолетними, лицом, не имеющим гражданства, иностранным лицом и т. д. Юридические лица могут быть наследниками только по завещанию. При этом юридическое лицо должно существовать на момент открытия наследства. Для призвания юридического лица к наследованию не важно, является ли оно коммерческой или некоммерческой организацией. Однако если завещание совершено в пользу секты, не являющейся юридическим лицом на территории РФ, то оно может быть признано недействительным на основании противоречия публичному правопорядку. Также могут привлекаться к наследованию и иные международные организации (ООН) и иностранные государства. Что же касается наследодателя, совершение завещания недееспособным, несовершеннолетним, в момент просветле-нияпсихической болезни и другое является основанием признания завещания недействительным. В данном случае наследование происходит по закону. Под содержанием наследственных правоотношений понимается совокупность прав и обязанностей его участников. На первое место выступает право наследника принять наследство, а корреспондирующей обязанностью третьих лиц следует считать непричинение препятствий в осуществлении наследником своего права. При принятии наследства наследник становится участником самых различных правоотношений. При принятии наследства наследник может быть обременен обязанностью, переходящей вместе с наследуемом имуществом (уплата долга в заемном обязательстве). Однако наследник имеет право отказаться от вступления в данные правоотношения путем отказа от наследства. Наследственные правоотношения возникают по поводу объекта, т. е. наследства. Наследство – совокупность материальных и нематериальных прав, переходящих в порядке наследования от умершего лица к другим лицам на основании завещания или закона. ГК РФ Статья 1141. Общие положения 1. Наследники по закону призываются к наследованию в порядке очередности, предусмотренной статьями 1142 - 1145 и 1148 настоящего Кодекса. Наследники каждой последующей очереди наследуют, если нет наследников предшествующих очередей, то есть если наследники предшествующих очередей отсутствуют, либо никто из них не имеет права наследовать, либо все они отстранены от наследования (статья 1117), либо лишены наследства (пункт 1 статьи 1119), либо никто из них не принял наследства, либо все они отказались от наследства. 2. Наследники одной очереди наследуют в равных долях, за исключением наследников, наследующих по праву представления (статья 1146). После его гибели первыми получают наследство близкие в первой очереди – это супруг или супруга, дети, родители и внуки по праву представления. Если у наследователя нет представителей первой очереди, то наследство переходит наследникам второй очереди. К ним относятся братья и сестры, дедушки и бабушки, племянники и племянницы по праву наследования. Следом идет третья очередь: дяди и тети, а также двоюродные браться и сестры по праву наследования. Четвертая очередь: прабабушки и прадедушки Пятая очередь: двоюродные бабушки или дедушки, двоюродные внуки и внучки Шестая очередь: двоюродные дяди и тети, двоюродные племянники и племянницы, двоюродные правнуки и правнучки Также существует седьмая очередь. Представители этой группы по факту могут быть очень близки к наследователю. Но все равно с законодательной точки зрения наследство они получают только в случае, если никто из родственников не может его получить. К седьмой очереди относятся отчимы и мачехи, а также пасынки и падчерицы. Особые категории наследников по закону К таким категориям относятся нетрудоспособные иждивенцы наследователя. Для начала, «иждивенец» – это человек, который получал от наследователя существенную материальную помощь, которая была для него основным источником дохода или это было полноценное содержание. В ст. 1148 ГК установлено, что может быть также и восьмая степень наследников. Такими лицам считаются иждивенцы наследодателя. Причем если даже иждивенцы не входят в очередь, которая призывается к наследованию, они все равно призываются к наследству. Не имеет значения и тот факт, проживал ли вместе человек, который находился на содержании у наследодателя или нет. ГК также четко указывается, кто признается иждивенцем: -на день открытия наследства умерший помогал такому лицу не менее 1 года; -этот человек является нетрудоспособным (пенсионеры, лица до 18 лет, инвалиды 1-3 группы). Согласно закону о вступлении в наследство, в течение 6 месяцев со дня смерти наследователя или признания его судом погибшим, все наследники должны получить свидетельство о вступлении в наследство. 94 Срок действия вступления в наследство до 3-х лет. Однако в некоторых случаях, наследство можно получить и после, спустя и 5 и 10 и даже 20 лет с момента смерти наследователя. Например, если наследник не знал, о том, что он таковым является или не знал о смерти наследователя. Тогда он может обратиться в суд. Там он должен доказать свое право на наследство и тогда он его получит, несмотря на сроки. Принятие наследства Действия наследника, направленные на принятие наследства, могут быть юридическими или фактическими. В первом случае принятие наследства осуществляется путем подачи соответствующего заявления нотариусу, во втором — путем фактического принятия наследства (ст. 1153 ГК РФ). По желанию наследник может подать нотариусу заявление о принятии наследства, даже если он уже принял наследство фактически. Принятие наследства через представителя возможно, если в доверенности специально предусмотрено полномочие на принятие наследства. Для принятия наследства законным представителем доверенность не требуется (п. 1 ст. 1153 ГК РФ). Фактическое принятие наследства означает, что пока не доказано иное, наследник считается принявшим наследство, если он совершил действия, свидетельствующие о фактическом принятии наследства. В частности, о фактическом принятии наследства свидетельствуют такие действия наследника как вступление во владение или в управление наследственным имуществом; принятие мер по сохранению наследственного имущества, защите его от посягательств или притязаний третьих лиц; оплата за свой счет расходов на содержание наследственного имущества, равно как и долгов наследодателя; получение от третьих лиц причитавшихся наследодателю денежных средств (п. 2 ст. 1153 ГК РФ). Под совершением наследником действий, свидетельствующих о фактическом принятии наследства, следует понимать совершение также иных действий по управлению, распоряжению и пользованию наследственным имуществом, поддержанию его в надлежащем состоянии, в которых проявляется отношение наследника к наследству как к собственному имуществу. В качестве таких действий могут выступать вселение наследника в принадлежавшее наследодателю жилое помещение или проживание в нем на день открытия наследства (в том числе без регистрации наследника по месту жительства или по месту пребывания); обработка наследником земельного участка; подача в суд заявления о защите своих наследственных прав; обращение с требованием о проведении описи имущества наследодателя; осуществление оплаты коммунальных услуг, страховых платежей; возмещение за счет наследственного имущества расходов, предусмотренных ст. 1174 ГК РФ; иные действия по владению, пользованию и распоряжению наследственным имуществом. При этом такие действия могут быть совершены как самим наследником, так и по его поручению другими лицами. Указанные действия должны быть совершены в течение срока принятия наследства, установленного в ст. 1154 ГК РФ. Наличие совместного с наследодателем права общей собственности на имущество, доля в праве на которое входит в состав наследства, само по себе не свидетельствует о фактическом принятии наследства Отказ от наследства Согласно п.2 ст. 1157 ГК РФ наследник вправе отказаться от наследства в течение срока, установленного для принятия наследства – 6 месяцев по общему правилу, в том числе в случае, когда он уже принял наследство. Если наследник совершил действия, свидетельствующие о фактическом принятии наследства, суд может по заявлению этого наследника признать его отказавшимся от наследства и по истечении установленного срока, если найдет причины пропуска срока уважительными. Отказ от наследства не может быть впоследствии изменен или взят обратно (п.3 ст 1157 ГК РФ). Отказ от наследства в случае, когда наследником является несовершеннолетний, недееспособный или ограниченно дееспособный гражданин, допускается с предварительного разрешения органа опеки и попечительства (п.4 ст 1157 ГК РФ). Согласно п. 1 ст. 1158 ГК РФ наследник вправе отказаться от наследства в пользу других лиц из числа наследников по завещанию или наследников по закону любой очереди независимо от призвания к наследованию, не лишенных наследства, а также в пользу тех, которые призваны к наследованию по праву представления или в порядке наследственной трансмиссии. Не допускается отказ в пользу какого-либо из указанных лиц: -от имущества, наследуемого по завещанию, если все имущество наследодателя завещано назначенным им наследникам; -от обязательной доли в наследстве; -если наследнику подназначен наследник. Отказ от наследства в пользу лиц, не указанных выше, не допускается. Не допускается также отказ от наследства с оговорками или под условием (п.2 ст.1158 ГК РФ). Отказ от части причитающегося наследнику наследства не допускается. Однако если наследник призывается к наследованию одновременно по нескольким основаниям (по завещанию и по закону или в порядке наследственной трансмиссии и в результате открытия наследства и тому подобное), он вправе отказаться от наследства, причитающегося ему по одному из этих оснований, по нескольким из них или по всем основаниям (п.3 ст. 1158 ГК РФ). Отсутствие наследников В случае, если отсутствуют наследники как по закону, так и по завещанию, либо никто из наследников не имеет права наследовать или все наследники отстранены от наследования, либо никто из наследников не принял наследства, либо все наследники отказались от наследства и при этом никто из них не указал, что отказывается в пользу другого наследника, имущество умершего считается выморочным (п.1 ст.1151 ГК РФ). Согласно п.2 ст. 1151 ГК РФ в порядке наследования по закону в собственность городского или сельского поселения, муниципального района (в части межселенных территорий) либо городского округа переходит следующее выморочное имущество, находящееся на соответствующей территории: жилое помещение; земельный участок, а также расположенные на нем здания, сооружения, иные объекты недвижимого имущества; доля в праве общей долевой собственности на указанные в абзацах втором и третьем настоящего пункта объекты недвижимого имущества. Если указанные объекты расположены в субъекте Российской Федерации – городе федерального значения Москве, Санкт-Петербурге или Севастополе, они переходят в собственность такого субъекта Российской Федерации. Жилое помещение, указанное выше, включается в соответствующий жилищный фонд социального использования. Вопрос № 94 Правовое регулирование отношений родителей и детей, а также других членов семьи при наличии иностранного элемента Совокупность норм, разрешающих коллизии (коллизия - взаимное несоответствие правовых норм, регулирующих одинаковые общественные отношения) между законами различных государств - это коллизионное право. Коллизионная норма - норма, которая указывает, право какого государства должно быть применено к гражданскому, семейному, трудовому и иному правоотношению международного характера. Отношениями с иностранным элементом в международном частном праве называются отношения, в которых участвуют лица, являющиеся гражданами иностранного государства. Например, усыновление ребенка иностранным гражданином. Иностранный элемент присутствует и в том случае, если юридический факт, на основании которого происходят возникновение, изменение или прекращение правоотношения, имел место за границей. Например, заключение или расторжение брака между российскими гражданами было произведено на территории иностранного государства. Коллизионные нормы содержатся в международных конвенциях, участницей которых является Россия. Россия, к сожалению, пока не присоединилась к большинству международных конвенций в области семейного права. В 1993 г. в Минске между государствами-членами СНГ была подписана Конвенция “О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам”, которая была ратифицирована Россией 4 августа 1994 года. Минская конвенция включает в себя не только коллизионные нормы, позволяющие определить, законодательство какой страны подлежит применению, но и нормы, регулирующие взаимное признание и исполнение судебных решений и решений, вынесенных по семейным делам иными компетентными органами. Кроме международных конвенций, семейные отношения с участием иностранного элемента регулируют двусторонние договоры о правовой помощи, заключенные Россией с рядом государств. Коллизионные норма, содержащиеся в СК РФ, Минской конвенции и двусторонних договорах, часто отличаются друг от друга. В случае расхождения между коллизионными нормами, являющимися частью внутреннего российского семейного законодательства и нормами международной конвенции или договором, применяются нормы конвенции или договора. В п.1 ст. 156 СК указано, что форма и порядок заключения брака на территории РФ определяется законодательством РФ. Это означает, что независимо от гражданства лиц, заключающих брак на территории России, к форме и порядку заключения брака применяется российское законодательство. Единственное исключение из этого правила заключение браков иностранных граждан в консульствах или дипломатических представительствах страны, гражданами которой они являются. Если условия, установленные национальным законодательством лиц, вступающих в брак, менее строги, выполнение требований российского законодательства все равно обязательно Если иностранное законодательство устанавливает более жесткие по сравнению с российским требования, эти требования должны быть выполнены. Например, в ряде стран не допускаются браки между двоюродными братьями и сестрами, разрешенные в России. В случае если граждане РФ проживают за пределами территории РФ, то браки между ними заключаются в дипломатических представительствах или консульских учреждениях РФ. Браки иностранных граждан, заключенные ими на территории России в дипломатических представительствах и консульских учреждениях государств, гражданами которых они являются, признаются, на условиях взаимности, действительными в Российской Федерации. Браки между гражданами РФ, между ними и иностранными гражданами или лицами без гражданства, заключенные за пределами территории РФ с соблюдением законодательства государства, на территории которого они были произведены, признаются действительными в Российской Федерации, если отсутствуют обстоятельства, препятствующие их регистрации. Если иностранные граждане вступили в брак за пределами территории РФ с соблюдением законодательства государства, на территории которого он был заключен, то он признается действительным и в Российской Федерации. При расторжении на территории РФ брака между российскими гражданами и иностранцами и между иностранными гражданами между собой всегда применяется российское законодательство. По российским законам определяются все вопросы, связанные с расторжением брака: судебный или административный порядок развода, бракоразводная процедура, основания расторжения брака. Если гражданин РФ и его супруг (супруга) проживают за пределами территории РФ, то по вопросу расторжения брака он должен обратиться в суд Российской Федерации, независимо от гражданства второго супруга. Кроме того, если законодательство РФ допускает расторжение брака в органах ЗАГСа, он может быть расторгнут в дипломатических или в консульских учреждениях РФ. Законодательство, применяемое при установлении и оспаривании отцовства и материнства, определяется по правилам статьи 162 СК. Материальным правом, регулирующим установление и оспаривание происхождения ребенка, является законодательство страны, гражданином которой ребенок является по рождению. 95 Однако порядок установления и оспаривания отцовства, если оно имело место на территории России, определяется по российскому законодательству. Это значит, что российское законодательство применяется при решении вопросов о том, в каких случаях допустимо добровольное признание отцовства в органах ЗАГСа и когда отцовство устанавливается в судебном порядке. Права и обязанности родителей и детей, включая их обязанности по уплате алиментов, определяются по законодательству страны, где они имеют совместное место жительства. Такое правило позволяет, с одной стороны, применить к правоотношениям родителей и детей законодательство той страны, с которой они имеют наиболее тесную связь. С другой стороны, при взыскании алиментов это позволяет в максимальной степени учесть интересы и плательщика, и получателя алиментов. Если родители и дети проживают в различных государствах, к их отношениям применяется законодательство страны, гражданином которой является ребенок В связи с этим, если законодательство страны, в которой проживает ребенок, для нее более благоприятно, истец вправе потребовать применения к алиментным обязательствам родителей по содержанию ребенка законодательства страны места жительства ребенка. Усыновление (удочерение), в том числе и отмена усыновления (удочерения) на территории РФ иностранными гражданами или лицами без гражданства ребенка, являющегося гражданином РФ, производится по законодательству государства, гражданином которого является усыновитель. Если в качестве усыновителя выступает лицо без гражданства - то законодательство того государства, в котором он имеет постоянное место жительства. Если усыновители имеют разное гражданство, применяется законодательство обеих стран, гражданами которых они являются. Усыновление (удочерение) не допускается и подлежит отмене в судебном порядке, если в результате его производства нарушены права ребенка, установленные законодательством РФ и международными договорами, в которых участвует Российская Федерация. Пункт 1 ст. 165 СК РФ в целях защиты интересов ребенка установлено, что при усыновлении должны быть соблюдены требования российского законодательства, предусмотренные ст. 124-126, 127 (кроме абз. 8 п.1), 128, 129, 130 (кроме абз. 5), 131 - 133 СК РФ. Практически это означает применение к усыновлению и российского законодательства, поскольку дети, подлежащие усыновлению, порядок учета таких детей и потенциальных усыновителей, порядок усыновления, правила об обязательном согласии на усыновление родителей ребенка, заменяющих их лиц и самого ребенка, а также требования, предъявляемые к усыновителю, определяются по российскому законодательству. В случае если эти нормы вступают в противоречие с законодательством страны гражданства усыновителя, применяются указанные нормы российского законодательства. Для того чтобы несколько скорректировать норму п. 1 ст. 165 СК, было внесено дополнение о том, что положения российского законодательства применяются с учетом положений международного договора РФ о межгосударственном сотрудничестве в области усыновления детей. Усыновление на территории РФ иностранными гражданами и лицами без гражданства, состоящими в браке с российскими гражданами, детей, являющихся российскими гражданами, производится в порядке, установленном для российских граждан (п.1 ст.165 СК в ред. от 5 июня 1998 г.). В данном случае усыновление осуществляется с применением норм российского законодательства. Это правило рассчитано прежде всего на усыновление иностранными гражданами детей своего российского супруга. Если ребенок, имеющий российское гражданство, усыновляется за границей, усыновление также регулируется законодательством страны, гражданином которой является усыновитель. Усыновление в этом случае производится компетентными органами этой страны. Однако такое усыновление признается действ
