Министерство образования и науки
Владивостокский государственный университет экономики и сервиса
В.Я ЛЮБА ШИЦ., А.Ю. МОРДОВЦЕВ, А.Ю. МАМЫЧЕВ.
ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА
И ПРАВА
УЧЕБНИК
Допущено Учебно-методическим объединением по юридическому образованию вузов Российской
Федерации в качестве учебного пособия для студентов высших учебных заведений,
обучающихся по направлению «Юриспруденция»
и специальности «Юриспруденция»
Лауреат Всероссийского конкурса на лучшую книгу 2010 года
в номинации «Юриспруденция»
Издание третье, дополненное и переработанное
С о о т ве т с т ву е т
Электронно-
Ф е д е р а л ь но м у г ос у д ар с т ве н н ом у
Би бли от е чн а я
образовательному стандарту 3-го поколения
С и с т е м а
Z N A N I U M . C O M
Москва, 2014
ББК ____
УДК ____
Авторский коллектив: Любашиц В. Я. — доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой
теории и истории государства и права ФГАОУ ВПО «Южный федеральный
университет»;
Мордовцев А. Ю. — доктор юридических наук, профессор кафедры теории и
истории российского и зарубежного права ФГБОУ ВПО « Владивостокский
государственный университет экономики и сервиса», профессор;
Мамычев А. Ю. — доктор политических наук, кандидат юридически х наук,
доцент, заведующий кафедрой теории и истории российского и зарубежного
права ФГБОУ ВПО « Владивостокский государственный университет экономики
и сервиса».
Рецензенты:
Х_
П.П.
Баранов
—
доктор
юридических
наук,
профессор,
заслуженный деятель науки РФ;
А.В. Малько — до ктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель
науки РФ, кафедра теории и истории госу дарства и права
ФГАОУ ВПО «Северный (Арктический) федеральный университет имени М.В.
Ломоносова»
В.Я. Любашиц, А.Ю. Мордовцев, А.Ю. Мамычев.
«Теория государства и права» . — М.: РИОР, 2014. — ____ с.
ISBN 978-5-369-00___-_
Авторский коллектив представляет учебник по курсу «Теория государства и права»,
являющийся базовой общепрофессиональной дисциплиной государственного
профессионального образовательного стандарта по направлению подготовки и
специальности «Юриспруденция». По своему содержанию и структуре, предлагаемый
учебник соответствует действующему в настоящее время федеральному
государственному
стандарту
по
подготовке
соответствующих
бакалавров
(академических и прикладных) и специалистов. Более того, в него включаются темы,
освещение которых в современных аналогах явно недостаточно. Кроме этого, по
отношению к ряду традиционных тем курса авторы демонстрируют собственное
видение основных вопросов и проблем.
В учебнике использованы последние достижения современной (отечественной и
зарубежной) правовой науки и, прежде всего, таких ее разделов, как общее учение о
государстве, теория права (юридическая догматика), философия права, история
политических и правовых учений, юридическая антропология. Данное издание, прежде
всего, рассчитано на использование его в учебном процессе высших и средних
специальных учебных заведениях при подготовке юристов и правоведов, а так же
специалистов в области государственного и муниципального управления, менеджмента
и др. (федеральный государственный стандарт по данным направлениям подготовки
включает курс «Правоведение»).
В качестве основного или дополнительного источника, возможно использование
учебника для написания курсовых, дипломных, магистерских и диссертационных работ,
при подготовке студенческих и аспирантских докладов, иных видов творческих работ
исследовательского характера.
ББК ____
УДК ____
2
Издается в авторской редакции
Подписано в печать __.__.20__. Формат 60x88/16.
Гарнитура Newton. Бумага офсетная.
Усл. печ. л. __,__. Уч.изд. л. __,__.
Тираж ____ экз. Заказ №
Цена свободная.
Издательский Центр РИОР
127282, М осква, ул. Полярная, д. 31в.
Тел.: (495) 363-92-15. Факс: (495) 3639212
E-mail: book@rior.ru http://www.rior.ru
ISBN 978-5-369-00___-_ © В.Я.
Любашиц, А.Ю. Мордовцев, А.Ю. Мамычев., 2014
Отпечатано по технологии «печать по требованию»
E-mail: info@rior.ru Тел.: (495) 363-92-15
www.rior.ru
3
Подписано в печать __.__.20__. Формат 60x88/16.
Гарнитура Newton. Бумага офсетная.
Усл. печ. л. __,__. Уч.изд. л. __,__.
Тираж ____ экз. Заказ №
Цена свободная.
Издательский Центр РИОР
127282, М осква, ул. Полярная, д. 31в.
Тел.: (495) 363-92-15. Факс: (495) 3639212
E-mail: book@rior.ru http://www.rior.ru
Отпечатано по технологии «печать по требованию»
www.rior.ru
E-mail: info@rior.ru
Тел.: (495) 363-92-15
4
Оглавление
ПРЕДИСЛОВИЕ............................................................................................................................................................................ 8
РАЗДЕЛ 1. ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА КА К НАУКА ............................................................... 10
ГЛАВА 1. ПРЕДМ ЕТ, ОБЪЕКТ И М ЕТОДОЛОГИЯ ТЕОРИИ Г ОСУДАРСТВА И ПРА ВА. .......................... 10
РАЗДЕЛ II. ВОЗ НИКНОВЕНИЕ И Э ВОЛЮЦИЯ ГОСУДАРСТВА КАК ОБЪЕКТИВНЫЙ ИСТОРИЧЕСКИЙ
ПРОЦЕСС...................................................................................................................................................................................... 24
ГЛАВА 1. ОСНОВНЫЕ ТЕОРИИ ПРОИСХОЖ ДЕНИЯ, СУЩНОСТИ И СОЦИАЛЬНОГО НАЗНА ЧЕНИЯ
ГОСУДАРСТВА .......................................................................................................................................................................... 24
§ 1. Пути формирования государства .................................................................................................................................... 24
§2. Основные теории происхождения государства ............................................................................................................ 27
ГЛАВА 2. ЭКОНОМИЧЕСКИЕ, СОЦИАЛЬНЫЕ ПРЕДПОСЫЛКИ СТАНОВЛЕНИЯ КЛА ССОВОГ О
ОБЩЕСТВА И ГОСУДАРСТ ВА ........................................................................................................................................... 35
§ 1. « Неолитическая рево люция» как фактор расслоения и развития первобытного общества............................... 35
§ 2. Отношения собственности — основа классовой дифференциации общества........................................................ 40
ГЛАВА 3. ПРИЗНА КИ Г ОСУДАРСТВА, ОТЛИЧА ЮЩИЕ ЕГ О ОТ САМ ОУПРА ВЛЕНИЯ
ДОКЛА ССОВОГ О ОБЩЕСТВА ......................................................................................................................................... 43
§ 1. Разделение населения по административно -территориальным единицам ........................................................... 43
§ 2. Публичная власть как признак государства ................................................................................................................. 45
§ 3. Налоги и займы .................................................................................................................................................................... 49
§ 4. Право как особый регулятор общественны х о тношений ......................................................................................... 51
ГЛАВА 4.ПРИРОДА ГОСУДАРСТВА, ЕГ О ПОНЯТИЕ, СУЩНОСТЬ И СОЦИАЛЬНОЕ НАЗНАЧЕНИЕ . 53
§ 1. Классовое и общечеловеческое в природе государства ............................................................................................ 53
§ 2. Сущность государства и его понятие............................................................................................................................. 57
ГЛАВА 5. ПОНЯТИЕ ФОРМ Ы Г ОСУДА РСТВА: ХА РАКТЕРИСТИКА ЕЕ СТРУКТУРНЫХ ЭЛЕМ ЕНТОВ
.......................................................................................................................................................................................................... 66
§1. Понятие формы государства ............................................................................................................................................. 66
§ 2. Понятие формы правления и ее основные разновидности ...................................................................................... 69
§ 3. Нетипич ные формы правления ...................................................................................................................................... 73
§ 4. Формы политико -территориального (государственного) устройства ................................................................. 77
§ 5. Политический режим и его разновидности .................................................................................................................. 83
§ 6. Типология эволюционных форм государства ............................................................................................................. 86
ГЛАВА 6. ИСТОРИЧЕСКИЕ ТИПЫ Г ОСУДАРСТВА : ПОНЯТИЕ И ПОДХОДЫ К ВЫДЕЛЕНИЮ
ТИПОЛОГИЧЕСКИХ ПРИЗНА КОВ .................................................................................................................................... 98
§ 1. Понятие исторического типа государства .................................................................................................................... 98
§2. Цивилизация как способ типологии государства ...................................................................................................... 100
ГЛАВА 7. ФУНКЦИИ Г ОСУДАРСТВА ............................................................................................................................ 103
§ 1. Понятие функции государства ....................................................................................................................................... 103
§ 2. Со держание функций государства: классовое и общесоциальное......................................................................... 106
ГЛАВА 8. М ЕХА НИЗМ ГОСУДАРСТ ВА И ЕГО ОСНОВНЫЕ ЭЛ ЕМ ЕНТЫ ...................................................... 113
§ 1. Понятие государственного механизма ........................................................................................................................ 113
§ 2. Структура механизма государства ............................................................................................................................... 114
РАЗДЕЛ III. ОБЩЕСТВО, ВЛА СТЬ, Г ОСУДАРСТВО................................................................................................. 127
ГЛАВА 1. ПОЛИТИЧЕСКАЯ СИСТЕМА ОБЩЕСТВА : ПОНЯТИЕ, ОСНОВНЫЕ ПРИНЦИПЫ
ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ ...................................................................................................................................................... 127
§ 1. Понятие по литической системы общества ................................................................................................................. 127
5
§ 2. Политическое и идеологическое многообразие, многопартийность — конституционные принципы
функционирования политической системы............................................................................................................................ 128
§ 3. Государство как институт политической системы .................................................................................................. 131
§ 4. ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ РАЗВИТИЯ ИНСТИТУТА ГОСУДАРСТВА и ПОЛИТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ В XXI ВЕКЕ ....................................... 132
ГЛАВА 2. ГРАЖДАНСКОЕ ОБЩЕСТВО, ЕГО Э КОНОМ ИЧЕСКИЕ И ОБЩЕСТВЕННО-ПОЛИТИЧЕСКИЕ
ХАРА КТЕРИСТИКИ .............................................................................................................................................................. 141
§1. Понятие гражданского общества ................................................................................................................................... 141
§ 2. Сущность гражданского общества ............................................................................................................................... 148
§ 3. Гражданское общество в современной России ......................................................................................................... 149
ГЛАВА 3. ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТ ВО: ИСТОРИЯ И СОВРЕМ ЕННОСТЬ ....................................................... 155
§ 1. Правовое государство: из истории идеи ..................................................................................................................... 155
§ 2. Основные характеристики и принципы правового государства .......................................................................... 160
§ 3. Формирование правового государства в России: ..................................................................................................... 165
проблемы и перспективы ........................................................................................................................................................ 165
§ 4. Социальное правовое государство ............................................................................................................................... 171
РАЗДЕЛ IV. ТЕОРИЯ ПРА ВА .............................................................................................................................................. 180
ГЛАВА 1. ПРАВО И ПРА ВОПОНИМАНИЕ ................................................................................................................... 180
§1. К вопросу о происхождении права ................................................................................................................................ 180
§2. Сущность, понятие и содержание права ...................................................................................................................... 195
§ 3. Социальная ценность и функции права ...................................................................................................................... 209
§ 4.Право и закон: проблемы соотношения ....................................................................................................................... 212
ГЛАВА 3. ПРАВО В СИСТЕМ Е СОЦИАЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ................................................................ 215
§ 1. Социальное регулирование. ........................................................................................................................................... 215
Понятие, функции и виды социальных норм .................................................................................................................... 215
§ 2. Нормативные и ненормативные регуляторы общественных о тношений ......................................................... 221
§ 3. Право в системе социальных норм ............................................................................................................................... 223
ГЛАВА 4. ИСТОЧНИКИ ПРАВА ........................................................................................................................................ 229
§ 1. Понятие ис точника и формы права .............................................................................................................................. 229
§ 2. Соотношение источника права и формы права. Правовая форма и форма права........................................... 237
§ 3. Виды форм права ............................................................................................................................................................... 239
ГЛАВА 5. НОРМА ПРА ВА.................................................................................................................................................... 250
§ 1. Понятие и признаки юридической нормы.................................................................................................................. 250
§ 2. Структура нормы права: логическая, юридическая, социологическая .............................................................. 255
§ 3. Классификация правовых норм ..................................................................................................................................... 264
§ 4. Соотношения нормы права и статьи нормативно -правового акта ...................................................................... 272
ГЛАВА 6. СИСТЕМА ПРА ВА .............................................................................................................................................. 275
§ 1. Понятие, функции и основные характеристики системы права........................................................................... 275
§ 2. Строение системы права.................................................................................................................................................. 279
§ 3. Система права и система законодательства ............................................................................................................... 285
ГЛАВА 7. СИСТЕМА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА .............................................................................................................. 288
§ 1. Понятие и элементы системы законодательства ...................................................................................................... 288
§ 2. Понятие и виды законов .................................................................................................................................................. 292
§ 3. Действие нормативно-правовых актов во времени, в пространстве и по кругу лиц ..................................... 297
§ 5. Правотворческий и законотворческий процесс. Основные стадии законо творческой деятельности ....... 307
6
§ 6. Систематизация нормативно-правовых актов........................................................................................................... 311
ГЛАВА 8. ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ ............................................................................................................................. 317
§1. Правоотношения в системе общественных о тношений .......................................................................................... 317
§ 2. Структура правоотношений ........................................................................................................................................... 322
§ 3. Юридические факты и их классификация .................................................................................................................. 329
ГЛАВА 9. ТОЛКОВАНИЕ ПРА ВА ..................................................................................................................................... 332
§ 1. Понятие, функции и способы толкования права ...................................................................................................... 332
§ 2. неофициальное толкование права ................................................................................................................................. 341
§ 3. Акты то лкования права .................................................................................................................................................... 345
ГЛАВА 10. РЕАЛИЗАЦИЯ ПРА ВА .................................................................................................................................... 347
§ 1. Действие права ................................................................................................................................................................... 347
§ 2. Формы реализации права: понятие и виды ................................................................................................................ 352
§ 3.Применение права как особая форма реализации права ......................................................................................... 357
§ 4. Стадии и акты применения права ................................................................................................................................. 360
ГЛАВА 11. ПРА ВОВЫЕ ПРЕЗУМПЦИИ И ФИКЦИИ. ПРОБЕЛЫ И КОЛЛИЗИИ В ПРА ВЕ ........................ 368
§ 1. Правовые презумпции и правовые фикции ................................................................................................................ 368
§2. Пробелы в праве и способы их восполнения .............................................................................................................. 372
§3. Коллизии в праве ................................................................................................................................................................ 375
ГЛАВА 12. ПРА ВО И ПОВЕДЕНИЕ .................................................................................................................................. 379
§1. Основные по дхо ды к пониманию правового поведения ......................................................................................... 379
§2. Правомерное поведение: понятие, структура и виды .............................................................................................. 382
§ 3. Правонарушение ................................................................................................................................................................ 386
ГЛАВА 13. ЮРИДИЧЕСКАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ................................................................................................... 392
§1. Понятие социальной ответственности .......................................................................................................................... 392
§2. Понятие и основные признаки юридической о тветственности ............................................................................. 395
§ 3. Цели, функции и стадии юридической о тветственности ....................................................................................... 404
§ 4. Принципы юридической ответственности ................................................................................................................. 406
§ 5. Основания освобождения о т юридической о тветственности и наказания ........................................................ 409
ГЛАВА 14. ЗАКОННОСТЬ И ПРА ВОПОРЯДОК........................................................................................................... 414
§ 1. Понятие правопорядка ..................................................................................................................................................... 414
§ 2. Структура правопорядка ................................................................................................................................................. 419
§3. Понятие и основные идеи законности .......................................................................................................................... 420
§ 4. Со держание, требование, принципы и гарантии законности ................................................................................ 421
ГЛАВА 15. ПРА ВОСОЗНА НИЕ И ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА..................................................................................... 425
§1. Понятие и структура правосознания ............................................................................................................................. 425
§2. Виды правового сознания. Правовой нигилизм. ....................................................................................................... 430
§3. Правовая ку льтура и юридический менталитет......................................................................................................... 432
ГЛАВА 16. ПРА ВОВЫЕ СИСТЕМ Ы СОВРЕМ ЕННОСТИ......................................................................................... 436
§ 1. Понятие и структура правовой системы ..................................................................................................................... 436
§2. Классификация правовых систем. Правовые семьи. ................................................................................................ 441
7
ПРЕДИСЛОВИЕ
Теория государства и права традиционно относится к фундаментальной
юридической науке и принадлежащей к общепрофессиональному блоку
учебной дисциплине, являющейся основой современного юридического
образования, формирующей у будущих юристов соответствующие своему
предмету компетенции: знания теоретических основ права и государства,
включающие вопросы юридической догматики, философии права, понимание
специфики политико-правовых форм осуществления публичной власти,
особенностей формирования и функционирования различных государственных
институтов в национальной правовой и политической системах, генезис и
типологизацию государств, закономерности возникновения и развития права в
системе социального регулирования и др.; умения оперировать основными
категориями юридической науки и практики, а также навыки их преломления
сквозь призму отраслевых юридических наук, предметная, содержательная и
понятийная взаимосвязь которых с теорий государства и права не вызывает
никаких сомнений и по отношению к которым последняя выступает как
обобщающая, синтетическая наука.
Очевидно, что без знания теоретических, фундаментальных основ права и
государства невозможно усвоить положения отраслевых, специальных и
прикладных юридических наук, международного права, их изучение окажется
тяжелой и малопродуктивной работой.
Следует отметить, что авторы учебника в изложении различных тем
теории государства и права ориентируются на сочетание традиционных и
инновационных подходов к пониманию ключевых проблем, стремятся показать
эвристическую ценность и взаимосвязь различных подходов к сущности и
значению многих юридических явлений, считая, что студенты должны видеть
многообразие мнений, позиций различных исследователей, российских и
зарубежных, принадлежащих к современным либо к классическим школам,
акцентируют
внимание
на
российской
государственно-правовой
действительности, которая чаще всего служит материалом для иллюстрации
теоретических положений, общих понятий примерами из современного
отраслевого законодательства.
Следует констатировать, что теория права и государства и как наука, и
как учебная дисциплина в последнее десятилетие испытывает серьезное
методологическое обновление, вокруг которого ведутся острые дискуссии,
связанные с плюрализмом мнений представителей самых разных направлений
современного правоведения (позитивистов, сторонников либертарной теории,
представителей марксистской методологии, формирующегося в последние годы
консервативно-православного учения о праве и государстве и др.), но, что
самое главное, сохраняет свой предмет и значимое место в правовом познании.
Причем, авторам настоящего учебника кажутся излишними опасения
ряда современных исследователей относительно того, что теоретикометодологический плюрализм разрушителен как для теории государства и
права, так и для правотворческой и правоприменительной практик в
8
современной России. Тем более что в условиях переходного состояния
последние также претерпевают множества изменений содержательного и
структурного характера.
В этом плане, удачно заметил профессор Университета права, экономики
и общественных наук Экс-Марселя Жан-Луи Бержель с большим сожалением
заметил, что ―многие юристы, загруженные рутинной работой, отвлекаемые
сменяющимися инструкциями и предписаниями, заметно утратили интерес к
фундаментальным принципам и методологическим аспектам права‖, хотя ―…в
идеале юрист – это дирижер, способный настроить на один лад все
инструменты оркестра под названием ―право‖1.
Таким образом, основная цель курса –
это прочное усвоение
студентами-юристами фундаментальных основ современной правовой науки,
на основе рассмотрения широкой палитры взглядов отечественных и
зарубежных специалистов на природу и специфику развития государственноправовых явлений, овладение базовой юридической терминологией,
позволяющей студентам плодотворно изучать и адекватно воспринимать
положения отраслевых наук и специальных учебных дисциплин.
1
Бержель Ж-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 12.
9
РАЗДЕЛ 1. ОБЩАЯ ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА КАК НАУКА
ГЛАВА 1. Предмет, объект и методология теории государства и права.
Наука о праве и государстве имеет многовековую историю, глубокое
осмысление которой происходит в процессе изучения разнообразных фактов,
событий, явлений, характеризующих еѐ развитие в определенных исторических
периодах и странах. Общая теория права и государства в современном виде
представляет собой результат длительной эволюции гуманитарной мысли, с
одной стороны, и меняющейся в ходе саморазвития (самоорганизации)
политико-юридической практики (преимущественно в европейских странах), с
другой. Вряд ли справедливо и обоснованно отрывать идеальные и реальные
(практические) факторы, обусловливающие постоянное развитие правовой
науки, в соответствии с перспективами и потребностями общественного
прогресса. Развивая государственно-правовые вопросы, юристы во все времена
использовали известные философские и философско-правовые идеи
мыслителей прошлого и своих современников. Вместе с тем на формирование
теоретических концепций не в меньшей мере влияли особенности социальнополитической обстановки, традиции и специфика юридической практики
(прежде всего, - судебной), национальный политический колорит и т.д.
Относительно проблемы периодизации развития теоретико-правовой
мысли в литературе встречаются различные позиции. Так, П.Г. Редкин, считая
«творцом философии права» Гуго Гроция, полагал, что он первый отделил
учение о праве от науки, известной под названием «политика», а до него
философия права и политика отождествлялись2. Напротив, Г.Ф. Шершеневич
писал о трех периодах в историческом развития собственно правовой науки –
древнем, средневековом и новом 3. Н.М. Коркунов вел речь о четырех периодах
развития учений о праве: древнем, средневековом, новом и новейшем. Кроме
этого, нельзя не заметить и то, что историческое развитие представлений о
праве и государстве, его сущности и идеале, а соответственно о назначении и
значении
юридической
науки
было
настолько специфичным
и
противоречивым, что в итоге на разных временных этапах возникли такие
самостоятельные направления в юриспруденции, как энциклопедия права,
философия права, теория права, социология права, юридическая антропология
др..
Большинство современных исследователей отмечают, что в 70-е годы
XIX века Адольф Меркель вместо философии права ввел в научный оборот
термин «теория права», обозначающий науку, которая вырастала из самого
права и слагалась из общих частей специальных наук. Общая теория права
становится обобщающей наукой о праве, наукой, сводящейся к правовой
догматике, в противоположность многочисленным (накопившимся за долгую
2
См.: Из лекций П.Г. Редкина по истории философии права в связи с историей философии вообще, т.1, 1889,
с.323.
3
См.: Шершеневич Г.Ф. История философии права. СПб, 1907, с. 25.
10
историю философской мысли) метафизическим построениям. Меркель назвал
общую теорию права наукой абстрактной, считая, что именно этим она
отличалась от других юридических наук. В свою очередь, Н.М. Коркунов в
работе «Лекции по общей теории права» считал, что «пальма первенства» в
введении термина «обшая теория права» принадлежит немецкому ученому
Фальку, который еще в 20-х гг. XIX в предлагал заменить философию права
общей теорией права4.Основоположником же данной юридической науки
традиционно считается английский юрист Д.Остин, издавший в 1832 г. цикл
своих лекций под общим названием «О предмете науки права». Остин считал и
последовательно отстаивал мысль о том, что в системе юридических наук
должно существовать общее правоведение, ставящее своей задачей
исследование понятий, лежащих в основе позитивного права различных
государств. Позитивный закон, таким образом, становился единственным
объектом юридического исследования и формулирования теоретических
знаний о праве. По мнению Остина, даже законодательная политика не входит
и не может входить в проблемное поле общей теории права и государства.
В России, как и в других странах (Англии, Германии, Франции) проблема
соотношения философии и теории права (государства) длительное время
оставалась и продолжает оставаться и сейчас объектом пристального внимания
исследователей (Д.А. Керимов, В.М. Сырых и др.). Например,
К.А.
Кузнецов считал, что теория права и государства, объединяя «пестрый
конгломерат» сведений о праве, политике, особенностях государственного
управления в то же время имеет элемент «отвлечения от многообразия
правового материла, сквозь который «просвечивается» та форма, которая
именуется правовой. Историю же философии права он рассматривал как
историю правовых идеалов». «Мы должны проводить грань между правовым
идеалом (желательным правом) и правовой действительностью (наличным
правом)»5.
Современная отечественная теория государства и права буквально до
последнего времени ориентировалась на идею неразрывной связи права и
государства, их взаимной обусловленности. Подобная позиция более чем
укладывалась
в
«прокрустово
ложе»
марксистской
(диалектикоматериалистической) методологии и, несомненно, имела серьезную
академическую поддержку. Государству и праву приписывали общие
закономерности, а собственные, «индивидуальные» особенности права и
государства затушевывались, отходили на второй план. Более того, взаимосвязь
права и государства рассматривали только как причинно-следственную
зависимость права от государства, что, естественно, толковалось как
приоритет государственной власти над правом. В 90-х годах ряд теоретиков
предложили рассматривать отдельно друг от друга теорию права и теорию
государства. Например, А.Б. Венгеров пишет: «Методологическое
обоснование такого нового подхода – выделение в теории государства и права
двух относительно самостоятельных областей юридического знания – теории
4
5
См.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. Петербург, 1907. С. 25.
Кузнецов К.А. История философии права. Одесса, 1917. с. 78
11
государства и теории права – действительно опираются на фундаментальные
различия двух социальных институтов – государства и права. И, таким образом,
не только их единство, но и их различия должны учитываться теоретическим
юридическим знанием»6. «Можно констатировать, - отмечает В.А. Четвернин, что теория права и государства как учебная дисциплина является
синтетической в отношении к научному теоретическому знанию о праве и
государстве. Она синтезирует в себе знания в основном из трех государственноправовых наук: философии права, общего учения о государстве и юридической
догматики… Не будет большим преувеличением сказать, что нераздельная
теория государства и права – как учебная дисциплина и как наука – является
изобретением, сделанным в бывшем СССР»7. Хотя и в настоящее время для
многих отечественных правоведов
подобные концептуальные новеллы
остаются весьма спорными.
В этом плане, интересную позицию занимает академик В.С. Нерсесянц.
В определении места и роли теории права и государства в системе
юридических наук он исходит из следующей теоретико-методологической
установки: «Определить предмет и метод общей теории права и государства –
это означает определить предмет и метод юриспруденции в целом, т.е. той
науки (и научной системы юридических дисциплин), общей теорией и
общенаучной основой которой и является данная общая теория права и
государства»8. В этом ключе и строятся все дальнейшие рассуждения:
справедливо утверждается о дуализме (двойственности) объектов теории
государства и права (читай, юриспруденции) и единстве ее предмета. «Такое
единство предмета науки при двух разных объектах (государстве и праве –
авт.)…предполагает определенный момент совпадения и единства сущностных
свойств этих разных объектов, т.е. логическую необходимость одного общего
понятия об этих двух объектах (курсив – авт.). Речь, следовательно, идет о
принципиальном единстве и предметной совместимости понятия права и
понятия государства в качестве необходимых взаимодополняющих
компонентов (составных частей) одного единого общего понятия права и
государства»9.
Другой современный российский исследователь В.М. Сырых также не
обходит своим вниманием данную проблему. «Закономерная связь государства
и права составляет предмет как теории государства, так и теории права с той
лишь разницей, что каждая из них рассматривает эту связь сообразно
специфике своего предмета. Теория права уделяет первостепенное внимание
правовым формам деятельности государства, в том числе процессам
подготовки и принятия нормативно-правовых актов, путям и способам
обеспечения общеобязательного действия норм права, укрепления в обществе
законности и правопорядка. Теории государства также приходится жертвовать
«чистотой» предмета и рассматривать ряд правовых вопросов, связанных с
6
Венгеров А.Б. Теория государства и права. – М., 1998. С. 301.
Четвернин В.А. Понятия права и государства. Введение в курс теории права и государства. – М., 1997. С. 8.
8
Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М ., 2000. С. 2.
9
Там же. С. 5.
12
7
обоснованием внутренней организации государства, реализацией правовых
форм его функций, характеристикой политического режима. Именно в силу
неразрывной связи государства и права в рамках правоведения существуют
учебный курс и, по мнению значительной части ученых-юристов, особая наука
в виде теории государства и права»10.
В период перехода от преобладания марксистско-ленинского взгляда на
государственно-правовые
явления
к
теоретическому
плюрализму,
разнообразию познавательным приемов и методик, проблема поиска новых
методологий становится чрезвычайно актуальной. К сожалению, в настоящее
время вряд ли можно говорить о радикальных изменениях в этой области.
Наблюдаются лишь
различные попытки выйти за рамки привычных
аналитических схем в сферу ранее незнакомых концептуальных подходов. В
этом плане далеко не однозначными становятся предмет и методы общей
теории права и государства. С другой стороны, отрадно (и это нельзя не
замечать или недооценивать) то, что современные авторы формируют
различные правовые дискурсы, стремятся выразить те или иные теоретические
и философско-методологические позиции, спорят, и, тем самым (часто сами
того не подозревая), создают новые ориентиры развития юридической науки.
Действительно, любая научная работа начинается с определения объекта
и предмета соответствующего исследования. Под объектом принято понимать
то, что противостоит субъекту в его предметно-практической и познавательной
деятельности. Это часть объективной реальности, находящаяся во
взаимодействии с субъектом. Поэтому, в первом приближении, объектом
теории государства и права являются такие культур-цивилизационные
феномены, как государство и право. Однако они являются объектом изучения
не только теории государства и права, но и других юридических дисциплин
(всей юридической науки - юриспруденции), которые, тем не менее, отличаются
друг от друга предметом изучения. Вообще, каждая наука имеет свойственный
только ей одной предмет, которым, прежде всего, и определяются еѐ
самостоятельность, своеобразие и особенности, как бы оправдывается само
право на существование этой науки. Предмет и объект науки, естественно,
тесно соотносятся, неразрывны, но никогда не могут совпадать: понятие
объекта значительно шире, им охватываются явления внешнего (по отношению
к познающему субъекту) мира, на определенные стороны которого (предмет) и
распространяются исследовательские интересы представителей конкретных
наук. Другими словами, объект науки – это то, что мы о нем знаем до его
научного изучения, а предмет – это изученный объект, то, что мы знаем о нем
после научного познания. «Речь по существу идет о различении познаваемого
объекта и идеи (теоретического смысла, мыслительного образа, логической
модели и т.д.) познанного объекта»11.
В отечественной специальной литературе представлены достаточно
развернутые характеристики объекта правовой науки. Например, В.А. Козлов
считает, что «в качестве объекта правовой теории выступает правовая
10
11
Сырых В.М. Логические основания общей теории права: В 2 т. Т.1: Э лементный состав. М., 2000. С. 72.
Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 4
13
действительность – предельно широкая категория, охватывающая все
многообразие социально-правовых явлений и процессов, отдельные стороны и
моменты которой в настоящее время могут быть и не затронуты вниманием
правовой науки»12. В.М. Сырых предлагает собственную трактовку, по его
мнению, «право, правовая практика, а также социально-политическая и
иная (неюридическая) практика в той части, в какой она обусловливает
формирование и развитие правовых явлений и процессов, выступают
действительным объектом общей теории права и иных отраслей
правоведения. Иная, более узкая интерпретация объекта данных наук является
неправомерной и практически не преодолевает позитивистской трактовки
данного вопроса, оставляет правоведение в рамках чистого права, лишенного
возможности не только изучать действительный источник развития права, но и
даже методологически и теоретически правильно поставить эту проблему» 13.
Предмет - это категория, которая обозначает некоторую целостность,
выделенную из мира объектов в процессе человеческой деятельности и
познания. Так, когда-то Д.А. Керимов отмечал, что предметом марксистсколенинской общей теории государства и права «…являются государственно –
правовая действительность, общие и специфические объективные
закономерности ее развития, на основе познания и использования которых
разрабатываются фундаментальные проблемы, имеющие методологическое
значение для отраслевых юридических наук»14. В одной из своих последних
работ, этот же автор, рассуждая о предмете и основных функциях общей теории
права, пишет: «Она (общая теория права – авт.), во-первых, интегрирует,
систематизирует и обобщает знания и достижения отраслевых юридических
наук и тем самым создает целостно-системную картину правовой жизни
общества; во-вторых, осуществляя глобальный синтез всех отраслей
юридической науки, обогащает себя и вместе с тем вооружает каждую из этих
отраслей всеобщей концепцией права, на основе и в соответствии с которой
каждая отраслевая юридическая наука исследует свой специфический предмет
как часть (или уровень) правового целого…общая теория права должна не
только проникать в суть соответствующих правовых явлений и процессов, но и
вскрывать их особенное, специфическое содержание, формы внутренней
организации и внешнего выражения, условия их
функционирования,
15
осуществления, результативности и т.д.» .
В многочисленной литературе по теории государства и права» изданной
в период с 1993 по 1997 год, как правило, утверждается, что «..теория
государства и права изучает объективные закономерности возникновения,
развития и функционирования государства и права, а также непосредственно
связанных с ними общественных отношений и форм сознания».16
Предметом общей теории государства и права другие авторы считают
«…правовые и государственные явления, закономерности их возникновения,
12
13
Козлов В.А. Проблемы предмета и методоло гии общей теории права. Л., 1989. С. 13.
Сырых В.М. Указ. соч. С. 113.
Керимов Д.А. Общая теория государства и права. Предмет. Структура. Фу нкции. М ., 1977, С. 53.
Керимов Д.А. М етодология права. М ., 2001. С. 62, 67.
16
Курс лекций по теории государства и права. Часть 1. Саратов, 1993. С. 6-7.
14
15
14
развития и конечных судеб»17. В одном из самых известных учебников
содержится более упрощенное определение и отмечается, что «предметом
теории государства и права являются основные общие закономерности
возникновения,
функционирования и развития государства и права»18.
В.М.Корельский отмечает, что предметом теории государства и права
выступают такие явления общественной жизни, как государство и право (хотя
по логике вещей их следовало бы все же отнести к объектам юридической
науки), основные закономерности их возникновения и развития, их сущность,
назначение и функционирование в обществе, а также особенности
политического и правого сознания и правового регулирования.19 А.Б.Венгеров,
обосновывающий необходимость выделения в теории государства и права двух
относительно самостоятельных областей юридического знания – теории
государства и теории права, предметом теории права, областью ее научных
интересов считает закономерности и случайности возникновения,
функционирование и развитие права как социального института, а также
некоторые общественные явления, органично связанные с правом как
целостным социальным институтом20. В.С. Нерсесянц, в свою очередь, пишет:
«Предметом единой науки о праве и государстве, таким образом, может быть
или понятие права, включающее в себя правовое понятие государства (т.е.
правовое учение о государстве, юридическую теорию государства), или
понятие государства, включающее в себя понятие права (т.е. государственное
учение о праве, государственную теорию права). Третьего пути к понятийнопредметному единству одной теоретически последовательной науки о двух
разных объектах (праве и государстве) нет, и логически не может быть»21.
Соответственно, предмет общей теории государства и права – это понятие
права, включающее в себя соответствующее правовое понятие государства
и выражающее сущностные свойства права и государства.
В плане общей полемики нельзя не остановиться на позиции Д.Ю.
Шапсугова. Признавая оригинальность и новизну подхода академика В.С.
Нерсесянца к пониманию структуры и системы современного курса общей
теории права и государства, Д.Ю. Шапсугов, прежде всего, отмечает
несогласованность объекта и предмета теории права и государства с реальным
содержанием этого курса, который, кроме всего прочего, включает и историю
формирования и развития теории права и государства как науки, проблематику
гражданского общества и др. С другой стороны, по
мнению этого
исследователя (и это видимо наиболее существенное дополнение или
замечание), и с этим трудно не согласиться, «общая теория права и государства
должна выступать как последовательное понятийное выражение
изменяющейся и развивающейся сущности права и государства (курсив - авт.)
в их внутренних тенденциях возникновения, обретения зрелых (развитых) форм
17
18
19
Общая теория права и государства. Учебник под ред. В.В.Лазарева. М . , 1994. С. .9.
Хропанюк В.Н. .Теория государства и права. М ..1995. с.19.
Теория государства и права/ Под ред. В.Н.Корельского, В.Д.Перевалова. М., 1997. с. 8.
Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 1998. с. 304.
21
Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 6.
15
20
существования, функционирования и осуществления»22. Таким образом,
сделана, несомненно, интересная попытка «схватить» в предмете общей теории
права и государства динамику юридико-политической действительности,
которая в свою очередь позволит преодолеть известную «статическую картину»
в развитии самой правовой науки и «избежать весьма заманчивого желания
разрабатывать единственно правильную концепцию теории права и
государства» 23.
Из приведенных определений видно, что некоторые авторы в качестве
объекта и предмета общей теории государства и права выделяют не только
собственно государство и право, но и иные государственно-правовые явления, а
также основные общие закономерности возникновения, развития,
функционирования и дальнейших судеб всей государственно-правовой
действительности. Подобное абстрактное определение намного практичнее,
чем те, в которых перечисляются элементы предмета изучения, так как
последних может быть очень много и постоянно возрастать. Кроме того,
А.Б.Венгеров обращает внимание не только на закономерные, но и на
случайные явления, возникающие в правовом поле. Он о случайностях как
составной части предмета теории права. Проблема ―случайности‖ с прежних
теоретико-методологических позиций явно не входило в круг научных
инетересов правоведов, которые ориентировались лишь на предсказуемые и
постоянно воспроизводящиеся, типичные события и явления. Напротив
синергетическое мировосприятие, активно развиваемое в отечественной
гуманитарной сфере последних лет, предполагает ―работу‖ не только с
объективными и закономерными явлениями, но и субъективным, случайным
непредсказуемым. Поэтому, если теория права предполагает функционировать
на уровне современного научного знания, то случайные государственноправовые явления должны также включаться в поле зрения данной научной
отрасли.
Исходя из выше изложенного, предметом теории государства и права
являются общие закономерности и случайности, имеющие место в процессе
возникновения, развития и функционирования (действия) права и государства,
определяющие их особые свойства,
признаки и принципы, особенности
юридической деятельности, взаимосвязь и взаимодействие, а так же роль
государства и права по отношению к другим явлениям общественной жизни.
Важный вопрос современной теории права и государства – методология.
В самом общем виде, методология определяет систему средств и методов
изучения возникновения, функционирования и развития права и государства, а
также принципы лежащие в основе такого изучения. Однако в отечественной
литературе последних десятилетий «накопилось» достаточно много подходов,
мнений относительно понимания сущности и определения места и значения в
системе научного познания самой методологии. Так, К.Д. Петряев следующим
образом интерпретирует понятие методологии: «Методология – это система
существенных аспектов мировоззрения и теории (или ряда теорий),
22
23
Шапсугов Д.Ю. Теория права и государства. Ростов-на-Дону, 2001. С. 15.
Там же. С. 15-16.
16
определяющих исследовательские принципы науки» 24. С.А. Лебедев
подчеркивает, что «методологическое знание существует в двух основных
формах: в виде методологических концепций, теорий и в виде отдельных
методов, принципов, непосредственно входящих в саму структуру конкретнонаучных теорий»25. Собственное понимание методологии права и государства
представляет Д.А. Керимов, считая последнюю не чем иным, как общенаучным
феноменом, объединяющим «всю совокупность принципов, средств и методов
познания (мировоззрение, философские методы познания и учение о них, общеи частнонаучные понятия и методы), выработанных всеми общественными
науками, в том числе и комплексом юридических наук, и применяемых в
процессе познания специфики правовой действительности, ее практического
преобразования»26. Однако, исходя из данного определения методологии, стоит
сделать еще одно важное замечание: ни один из общенаучных принципов и
подходов не имеет методологического значения вне предмета той науки, в
которой он применяется или должен применяться, поскольку необходимо еще
его «приспособление», конкретизация, уточнение в соответствии с целями и
решаемыми в данной области знания задачами, объективной логикой развития
самого объекта, который познается специальной научной дисциплиной.
В конечном счете, вопрос о методологической стороне теории
государства и права – это, прежде всего, вопрос о достоверности знаний,
которые дает наука, о том, можно ли доверять тем выводам, которые
продуцирует данная теория. Отсюда, и набор методов и средств не является
чем-то произвольным, определяется спецификой объекта и предмета науки,
целями и задачами научного исследования, а также общим уровнем научного
знания в определенную эпоху, ее теоретико-методологическим возможностями,
положением науки вообще и отдельных ученых в частности по отношению к
государственной политике и идеологии, т.е. наличием (или отсутствием)
необходимой для подлинно научных занятий «свободы духа» и т.д. В
современной же методологии теории права и государства возникает задача, с
одной стороны - критически рассмотреть предыдущую методологическую базу,
а с другой – обнаружить новые подходы к правовой и политической жизни
общества, использовать методы способные привести к оригинальным и
нестандартным
результатам,
адекватным
современной
юридикогосударственной реальности.
В переводе с греческого слово метод, означает путь исследования или
познания, теорию, учение. Под методом принято понимать способ построения и
обоснования системы философского и научного знания, совокупность
приемов и операций практического и теоретического освоения
действительности. Метод (в той или иной своей форме) сводится также к
совокупности определенных правил, способов, норм познания и действия, есть
система предписаний, принципов, требований, которые должны ориентировать
24
Петряев К.Д. Вопросы методологии исторической науки. Киев, 1971. С. 8.
Лебедев С.А. Ро ль индукции в процессе функционирования современного научного знания // Вопросы
философии. 1980. № 6. С. 87.
26
Керимов Д.А. Методо логия права. М., 2001. С. 52.
17
25
в решении конкретной задачи, достижения определенного результата в той
или иной сфере деятельности, позволяет (если правильный) экономить силы и
время, достигать цели кратчайшим путем. Истинный метод способствует
субъекту познания и действия избегать «метода проб и ошибок».
Методы, применяемые в современной теории и практике, как правило,
представляют в виде системы:
1. Всеобщие методы.
2. Общенаучные методы.
3. Частнонаучные методы.
4. Специальные методы.
Всеобщие методы - это философские, мировоззренческие подходы,
выражающие наиболее универсальные принципы мышления
и
распространяются на все науки. Их столько, сколько существует в мире
философий, философских школ. мировоззрений. Например, для марксистсколенинской философии в качестве философского метода выступает
материалистическая диалектика или диалектико-материалистический метод.
Основными принципами материалистической диалектики, как всеобщего
метода познания, являются принципы: объективности, всесторонности,
конкретности (восхождение от абстрактного к конкретному), историзма,
противоречия, единства качественной и количественной определенностей,
детерминизма, причинности, отрицания отрицания и ряд других. к гибкости
понятий, чтобы выразить развитие вещей и т.д. и т.п."27
Основным методом феноменологической философии является феноменологический метод (описательный). Описать право, государство -это
означает охарактеризовать его» определить их целостность, выделить ив ряда
других общественных явлений.
Основной метод герменевтической философии - герменевтический;
(интерпретации) метод, основной метод синергетической философии –
синергетический метод (саморегуляции) и т.д.
Явный интерес,
несмотря на кажущуюся отвлеченность и
затеоретизированность, представляют методы, сформировавшиеся в рамках
постмодернистской философии. Например, Мишель Фуко, обратившийся к
исследованию различных социокультурных феноменов (власти, наказанию,
безумию и др.), по сути, сформулировал собственный метод, который
некоторые современные методологи (например, В.М.Розин) назвали
диспозитивом. Фуко считает, что любое, в том числе и государственноправовое явление следует рассматривать в контексте действующих социальных
практик, которые и влияют на его сущность. Так власть, по его мнению,
представляет собой систему далеко не всегда уловимых и явных властных
отношений, понимание которых в определенную историческую эпоху
возникает под влиянием таких социальных практик, как привычная система
управления, господствующие трактовки права, закона, суверенитета, имеющая
место система формирования властных структур и т.д. «Исследование
27
Кохановский В.П. Диалектике - материалистический метод. Ростов-на-Дону, 1992, с. 75.
18
метафизики власти предполагает, что отправляемая власть понимается не как
достояние, а как стратегия…Что надо видеть в ней сеть неизменно
напряженных, активных отношений, а не привилегию, которой можно
обладать…Словом, эта власть скорее отправляется, нежели принадлежит; она
не «привилегия», приобретенная или сохраняемая господствующим классом, а
совокупное воздействие его стратегических позиций – воздействие, которое
обнаруживается и иногда расширяется благодаря положению тех, над кем
господствуют»28.
Общенаучные методы - это приемы, используемые не во всех, но во
многих областях научного познания. Такими методами являются дедукция,
индукция, системный подход, методы анализа, синтеза и другие.
Дедукция - это переход в познании от общего к частному и единичному,
выведение частного и единичного из общего.
Индукция - это вид рациональной оценки (интерпретации) фактов.
позволяющий предвидеть или предсказывать явления природы и общественной
жизни с определенной степенью правдоподобия. Метод систематизации
исследует объект не изолированно, а как целостную систему с выполнением его
многообразных типов связей.
Методы анализа и
синтеза - это процессы мыслительного или
фактического разложения целого на составные части и воссоединение целого из
частей.
Общим результатом любого научного исследования является научное
знание. В этом процессе исключительно большое значение имеет выбор
"правильной философии" и верного метода. Ни один метод, ни одна
философия, в тоже время, не являются универсальными и не в состоянии все
объяснить.
Частнонаучные методы исследования - это такие методы, которые
применяются только в естественных или только в общественных науках
вообще и в конкретной науке в частности.
Среди частнонаучных
методов
можно
выделить
конкретно
социологический, социально - правовой эксперимент, метод моделирования,
статистический, математический. кибернетический и т.д. «Чисто» юридическим
частнонаучным методом, многие юристы, не без оснований, считают
сравнительно - правовой.
Сравнительно
- правовой метод
- это сопоставление и
противопоставление при изучении двух или более правовых систем, с целью
выявления их общих, особенных и единичных свойств. «Исследования такого
рода. - отмечал В.М. Сырых, - позволяют выявить пробелы в законодательстве,
общее и особенное в регулировании однородных общественных отношений,
уникальные
правовые нормы и в конечном итоге,
найти наиболее
оптимальный вариант правовой регламентации определенных сторон жизни
общества»29.
28
29
Фуко М. Надзирать и наказывать. Рождение тюрьмы. – М., 1999. С. 41.
Сырых В.М. М етод правовой науки. (Основные элементы, структура). М ., 1980. С. 73.
19
В процессе применения сравнительно - правового метода выявляются:
типы правовых систем, связь правовых норм и институтов с отраслями права,
цели всего народа или политически господствующего класса (нации, расы),
получившие отражение в праве, конкретно - исторические условия подготовки
и принятия нормативных актов и т.д. Достаточно плодотворно этот метод
использовали французские и американские компаративисты. Чтобы оценить
эффективность сравнительно-правового (сравнительно-исторического) метода
достаточно обратиться хотя бы к знаменитой работе Рене Давида «Основные
правовые системы современности».
Сравнительно - правовой метод был широко распространен в русской
юридической науке, особенно такой его вид как сравнительно-исторический. С
60-х годов XIX века в России все юридические дисциплины преподавались в
сравнении. Это требовало от ученых-юристов знание иностранного права.
Сравнительный метод применялся и при изучении внутреннего права, то есть
правовых систем административно - территориальных и национально территориальных образований Российской Империи.
В последнее время отечественные авторы достаточно часто стали
рассматривать особенности и значение такого метода, как правовой
эксперимент. Связано это прежде всего со стремлением и ученых-теоретиков, и
представителей
различных властных структур обнаружить точки
соприкосновения государственно-правовых институтов и науки в сфере
правотворчества. «Проявлением научного подхода в правотворческом процессе
является правовой эксперимент, который, при условии его правильной
организации, выступает, пожалуй, самой надежной гарантией, позволяющей
избежать законотворческих ошибок…Задачами правового эксперимента
являются реальная проверка в ограниченной экспериментальной зоне
целесообразности реализации того или иного научно-обоснованного
предложения, направленного на совершенствование законодательства, и
отработка будущих вариантов правовых решений общего действия»30
Специальные (дисциплинарные) методы - это такие методы, которые
применяются лишь только в определенной, конкретной науке. К их числу
относятся: математический, хронологический (при изучении истории),
статистический, методы тестирования и анкетирования в психологии и т.д. В
данном случае необходимо выделить методы общей теории государства и
права. Такими методами обычно считают формально - юридический и
нормативно - юридический.
Формально - юридический метод в литературе часто называют
догматическим. При изучении права этот метод применяется для познания
определенного аспекта, элемента права, как нормативного явления. Этот метод
применяется при изучении понятий и служит для установления смысла
правовой нормы путем ее толкования. В процессе толкования
интерпретируются
знаки,
которыми
выражены
мысли
субъектов
правотворчества.
30
Малько А.В. По литическая и правовая жизнь России: актуальные проблемы. М., 2000. С. 249.
20
Нормативно - юридический метод изучения права направлен на
исследование нормативных свойств норм права без анализа содержащихся в
них конкретных правил поведения. Этим методом "…норма изучается как
логическое суждение особого рода: определяется логическая природа нормы,
образующие ее элементы, система норм, и, наконец, связи, которые
объединяют эти элементы в такую систему"31. Например, с
помощью
нормативного метода изучаются форма юридической нормы и типовые черты
норм, а не их конкретное значение, как это имеет место при применении
догматического метода. Право изучается с помощью нормативного
юридического метода, как целостная нормативная система, осуществляющая
определенную социальную функцию, заключающаяся "... в анализе права как
самостоятельного и целостного духовного творения, в его расчленении на
составные части и установлении связей и отношений между ними путем
сравнения их состава и функционирования, при осуществлении социальной
функции права".32 Так, при помощи догматического метода устанавливается,
обязан ли и до какого возраста родитель содержать своего ребенка.
Нормативный же метод лишь определяет, что родитель - это определенный вид
субъекта права, на который возложены соответствующие обязанности и к
которому, в связи с этим, применимы определенные санкции на основании
закона, принятого в соответствии с конституцией и т.д."33
Русский правовед И.А. Ильин еще в начале XX столетия отмечал, что
"нормативное рассмотрение интересуется правом как юридической нормой,
т.е. юридическим характером и содержанием еѐ предписаний..."34.
Итак, при изучении общей теории государства и права используется
широкий комплекс всеобщих, общенаучных и частнонаучных
методов
познании государства и права. Каждый из описанных методов в совокупности с
другими способствует получению объективного и полного знания о тех или
иных закономерностях в возникновения, развития и функционирования
государственно-правовых явлений. «Способов изучения права много, - писал
И.А. Ильин, - каждый из них в отдельности ценен, необходим и незаменим.
Вера в спасательный идеологический монизм падает и уступает место
принципиальному признанию методологического плюрализма»35.
Развитие методологии современной теории государства и права,
уточнение еѐ предмета и объекта обусловливает ряд важных функций, которые
и выполняет эта фундаментальная наука. Таких функций несколько:
онтологическая,
познавательная
(гносеологическая),
эвристическая,
прогностическая,
идеологическая,
методологическая,
политикоуправленческая, практически-организаторская. Вообще, вопрос о функциях
правовой теории – это, прежде всего, вопрос о том, как и что делает
юридическая наука, какова ее роль с точки зрения развития знаний и
практических навыков, развития правовой культуры, прав и свобод человека.
Там же. С.177.
Там же. С. 178
33
Там же, с.178.
34
Ильин И,А. Понятие права и силы. Собрание сочинений, т.4, М ., 1994, .с.21 И. Там же, с. 9-10
35
Там же, с. 9-10
31
32
21
Онтологическая функция. Теория государства и права отвечает на
вопросы, что есть государство и право, как и почему они возникли, что они
представляют собой в настоящее время и т.д.
Познавательная функция включает в себя описание и объяснение
правовых явлений и процессов. Например, описание и объяснение правовых
отношений: их структуры, видов, или рассмотрение содержания юридической
ответственности и т.д. Теория права и государства, вырабатывая различные
теоретические конструкции и приемы способствует развитию правового
познания.
Эвристическая функция. Эвристика – это искусство нахождения истины,
новых открытий. Теория права и государства не ограничивается познанием и
объяснением государственно-правовых явлений, но стремится открыть новые
закономерности в их развитии, выявить специфику ранее не знакомых для
науки политико-правовых процессов или явлений.
Методологическая функция подчеркивает фундаментальный характер
общей теории права и государства. По отношению к отраслевым юридическим
наукам теория права и государства выполняет методологическую функцию,
задавая определенный уровень и ориентиры познания. Кроме этого, правовая
теория обобщает юридико-политическую практику и формулирует идеи и
выводы, имеющие принципиальное значение для юриспруденции в целом.
Прогностическая функция была и остается одной из основных функций
общей теории права. Например, отечественная теория на предыдущем этапе в
своих прогнозах опиралась, главным образом, на концепцию «отмирания»
права, точно так же, как и на отмирание государства. В настоящее время
правовые прогнозы ориентируются на представления о ценности права,
необходимости укрепления правовых начал демократии и рыночной экономики
и т.д. Прогнозы охватывают, как фундаментальные процессы, так и частные,
хотя и важные возможности правового развития. Например, в рамках политикоправового реформирования делаются различные прогнозы (возможна ли в
России парламентская демократия или приживется ли в стране суд присяжных,
к чему может привести отмена смертной казни, каковы перспективы развития
отечественного федерализма и т.д.). Предлагаются и более глобальные
прогнозы, связанные, например, с проблемами взаимодействия российской
правовой системы и евро-американской социально-юридической модели и т.д.
Практически-организаторская
функция
предполагает
влияние
теоретических знаний в области права и государства на разработку
рекомендаций для решения многочисленных проблем государственноправового строительства. Особенно это важно с точки зрения специфики
переходного периода. В рамках теории права и государства находят
осмысление все новые и новые вопросы: оптимальное соотношение
государства и самоуправления, способы повышения эффективности правовых
норм, перспективы развития российского государства и права в условиях
глобализации, права и свободы человека в контексте поиска стратегии
устойчивого развития и др.
В плане перспектив развития методологии общей теории права и
22
государства можно отметить следующее. «В правовой науке мы имеем дело с
определенным отставанием в методологии, выражающемся в стремлении к
сохранению привычной, и многое действительно объясняющей, марксистской
парадигмы истолкования правовой реальности в рамках таких ее компонентов,
как
классовость,
формационность,
экономическая
детерминация
государственно-правовых явлений, их надстроечный характер и развитие по
«законам
диалектики»,
отождествление
революционности
с
36
фундаментальностью, глубиной преобразования» , - отмечает А.И. Демидов.
Догматизированная
теория
просто
не
в состоянии
эффективно
взаимодействовать с практикой, не в состоянии освоить новые правовые
реалии.
Весьма перспективно (как уже отмечалось ранее) использование
принципов синергетики – науки о самоорганизации в сложных системах.
Применение положений синергетики дает возможность выявить тенденции
глобальной эволюции правовых систем, нелинейность разворачивающихся
здесь процессов, новое видение механизмов формирования и поддержания
правопорядка. В плане синергетического мировидения можно перейти от
изучения случайных явлений в отраслевых науках к полномасштабному
изучению случая как характеристики права в целом.
Широкие перспективы открывает изучение правовой реальности
методами семиотики – науки о знаковых системах. В правовой среде
формируются различные семиотические проявления: процедуры, правовые
документы,
обладающие
определенной
стилистикой,
различные
процессуальные формы и т.д. Право вообще существует в некоей текстовой
форме как системе знаков и значений, нуждающихся в толковании.
Достаточно широко развивается аксиологический подход к анализу
государственно-правовых явлений. В его рамках раскрывается содержание
основных политико-правовых ценностей, таких, как справедливость,
легитимность, легальность, безопасность, правопорядок, законность и т.д. В
рамках аксиологического измерения формируются представления о значимости
права, самоуправления, гражданского общества, государства как неотъемлемых
ценностей человеческой цивилизации.
36
Демидов А.И. Правоведение: от методоло гического анар хизма к мето дологическому плюрализму //
Государство и право на рубеже веков (материалы Всероссийской конференции. Проблемы теории и истории. –
М., 2001, С. 125.
23
РАЗДЕЛ II. ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ЭВОЛЮЦИЯ ГОСУДАРСТВА КАК
ОБЪЕКТИВНЫЙ ИСТОРИЧЕСКИЙ ПРОЦЕСС
ГЛАВА 1. ОСНОВНЫЕ ТЕОРИИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ, СУЩНОСТИ И
СОЦИАЛЬНОГО НАЗНАЧЕНИЯ ГОСУДАРСТВА
§ 1. Пути формирования государства
Формирование государственности у народов мира шло разными путями.
Первой страницей в истории постпервобытного общества длительная эпоха
государственности народов, живших в IV тысячелетии до н.э. – I тысячелетие
н.э. на территории Северо-Восточной Африки, Передней, Южной и Восточной
Азии, в бассейне Средиземного моря. Первые государства возникли на базе
рабовладельческих цивилизаций Древнего Востока – в Египте, Малой Азии,
Индии, Китае. Наивысшего развития рабовладельческое государство достигло в
античную эпоху – эпоху расцвета рабовладельческой античной
государственности на Балканском полуострове, на побережье Малой Азии,
островах Эгейского моря и на Аппенинском полуострове – в древней Греции и
Древнем Риме.
Первая государственность на земле, возникшая на Древнем Востоке – в
Египте, Вавилоне, – отличается особыми закономерностями, обусловленными
спецификой египетской, вавилонской и иных современных им цивилизаций 37.
Возникновение государства на Древнем Востоке характеризуется следующими
основными чертами:
сохранением
основных экономических и социальных структур
первобытного строя (земельная община и слабое развитие индивидуальной
собственности на землю; значительная роль коллективной собственности, в
частности, коллективной собственности на рабов, которые принадлежали в
основном государству, храмам);
наличием институтов патриархального быта, а в отдельных странах — даже
следов матриархата;
первобытными формами рабства с сохранением домашнего рабства, где у
раба имелась возможность пользоваться и распоряжаться своим имуществом
и даже заводить семью.
Таким образом, для первой формы государственности, возникшей, в
частности, в рамках египетской цивилизации, характерно появление
государства (получившего в литературе название древневосточной деспотии)
при отсутствии частной собственности на землю и, соответственно, отсутствии
классов в понимании их как групп людей, разнящихся отношением к основным
средствам производства. Первые государства на Древнем Востоке были
одноклассовыми.
О «первичных» государствах в Месопотамии, Месоамерике, в Горном
37
См.: История политических и правовых учений. Древний мир / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 1985; История
политических и правовых учений / Под ред. О.В. Мар тышина. Вып. 1. М., 1996.
24
Перу пишет, в частности, А.Б. Венгеров: «Поселок (селение), в котором живут
свободные общинники-земледельцы и который выделился в религиозный и
хозяйственный центр из группы первоначальных селений, постепенно
перерастает в административно-хозяйственный и религиозный центр — городгосударство. Вместе с прилегающей к нему небольшой сельскохозяйственной
местностью он становится городом-государством. Такой город-государство
знает уже социальную дифференциацию, имущественное расслоение;
разделение труда закрепляется территориально; формируется первоначальный
аппарат управления. При этом формируются три центра управления,
административного и идеологического лидерства: городская община, дворец и
храм, что приводит к созданию разветвленного бюрократического аппарата».
Необходимость учитывать потребности свободных землевладельцев
общинников — основной социальной и произвдительной силы
раннеземледельческого общества — в земельных угодьях, в воде,
ирригационных сооружениях, определять вклад в общественные работы
(строительство каналов, мостов, дорог), создавать и учитывать общественные
фонды, поступление дани, налогов, вести учет запасов и многое другое
объективно привела к возникновению в первых городах-государствах
разветвленных информационных систем, в которых фиксировались самые
разнообразные сведения, вплоть до данных о каждом члене соответствующей
семьи».
Таким образом, первичные государства либо опережали в своем генезисе
такие фундаментальные социальные процессы, как формирование институтов
«частной» собственности и классообразование, либо эти процессы шли
параллельно, хотя и тесно взаимосвязано. «На самых первых, зачаточных
этапах своего возникновения первичное государство, - пишет А.Б. Венгеров, возникало одновременно с разделением общества на ранние классовые
структуры — знать, зажиточных горожан, свободных общинников —
земледельцев, ремесленников, зависимых лиц. Первичный аппарат
складывается, как правило, из социальных структур управления
земледельческой общины, но по своим функциям и отношению к общине, к
прилегающим селениям он становится уже аппаратом города-государства.
Классовая природа первичных государств четко определяется лишь с течением
времени, когда расслоение общества и классобразование приводили к захвату
государственного аппарата господствующим классом и приспособлению его к
своим интересам и нуждам».
Другой исторический путь образования государства олицетворяют собой
Древние Афины и Рим. Для античной государственности характерно
становление через последовательное разложение родовой организации власти
в ходе перехода от коллективной к частной собственности на землю и орудия
производства. Так, на территории Аттики (Греция) до VII в. до н.э. Был
первобытнообщинный строй. Племена — филы, населявшие Аттику,
управлялись такими органами — племенной вождь (басилевс), совет
старейшин, народное собрание. По мере разделения труда, развития
денежного хозяйства родовые связи разлагаются. Свободные общинники
25
теряют землю, растет долговая кабала. Увеличивается число рабов, в том
числе за счет военнопленных. Родовые органы преобразуются в органы
государства: функции басилевса переходят к 9 архонтам (старейшинам),
выбираемым ежегодно из знати; племенной совет старейшин заменяется
ареопагом, состоявшим из бывших архонтов; народные собрания, хотя и
остаются, но теряют свое значение, вместо родовых (этнических) фил
вводится территориальное деление; учреждаются новые органы (совет
пятисот, коллегия стратегов), избираемые свободным населением вне связи с
родовыми отношениями. Аналогичные процессы образования государства, с
известной спецификой, шли в Древнем Риме. Как отмечается в литературе,
возникновение рабовладельческих античных государств отнюдь не является
универсальным путем формирования государственности, а отражает
специфическую форму образования государственности, характерную лишь для
Древней Греции и Древнего Рима, их уникальных цивилизаций.
И наконец, специфический ход генезиса государства прослеживается у
большинства народов Западной и Восточной Европы. В ходе разложения
первобытных отношений возникает феодальное государство, которое
характеризуется такими чертами, как феодальное землевладение,
пожалованное с правом наследования сеньором своему вассалу, обязанному за
это нести службу; вассальная служба как система отношений личной
зависимости одних феодалов — вассалов от других — сеньоров, сословная
организация общества с присущей ей иерархией и юридическим неравенством
сословий, их привилегиями, замкнутостью и несовпадением с классовой
организацией; раздробленностью (как правило) суверенной власти.
Феодальное государство — исторически первая форма государственности у
таких народов, как древние германцы — племен, давших начало современным
английской, немецкой, французской и некоторым иным европейским нациям.
Особенности, обусловившие появление государства у большинства
современных западных народов в период раннего среденвековья (VI -IX вв.),
вызвали к жизни тип организации, отличающийся от «государства-города».
Политическая специфика этой формы государственности была следствием
сочетания структур власти, унаследованных от Римской империи , с
христианством, культурой и укладом жизни германских племен.
Таким образом, эволюция общественной власти в родовой общине ву
государственную власть не есть одномерная конструкция. Образование
государства – многолинейный, многовариантный процесс. Так, пока
недостаточно изучен вопрос о специфике происхождения государственности у
восточных славян, о закономерностях их государственности. При разложении
первобытного общества, как правило, образуются «архаичное государство»,
основанное на так называемом «азиатском способе производства» (Древний
Восток, Африка, Америка, Океания). Как отмечается в литературе, «возможен
и другой вариант развития, особенно характерный для Европы:
первобытнообщинная формация при своем разложении дает прафеодальную
26
формацию, которая лишь затем переходит в настоящий феодализм» 38. Особый
путь формирования государства – рабовладельческая (классическая)
организация общества, которая, по мнению ученых, ни во что не приходит.
Античные государства Древней Греции и Древнего Рима – пример
государственности, возникшей, развившейся, достигшей цивилизационной
высоты и заведший в тупик в рамках данной культуры – древнегреческой и
древнеримской.
Сложность и неоднозначность конкретно-исторических процессов
формирования государства обусловила различные точки зрения в науке на
объяснение универсальных причин его появления. Это вполне естественно и
понятно, ибо каждая из них отражает или различные взгляды и суждения
разных групп, слоев, классов, наций и других социальных общностей на
данный процесс, или — взгляды и суждения одной и той же социальной
общности на различные аспекты данного процесса возникновения и развития
государства и права. В основе этих взглядов и суждений всегда лежали
различные экономические, финансовые, политические и иные интересы.
Речь идет не только о классовых интересах и связанных с ними противоречиях, как это длительное время утверждалось в нашей отечественной и
отчасти в зарубежной литературе. Вопрос ставится гораздо шире. Имеется в
виду весь спектр существующих в обществе интересов и противоречий,
оказывающих прямое или косвенное влияние на процесс возникновения,
становления и развития государства.
За время существования юридической, философской и политической
науки были созданы десятки различных теорий и доктрин. Высказаны сотни,
если не тысячи противоречивых предположений. Вместе с тем споры о природе
государства, его сущности, причинах, истоках и условиях возникновения
продолжаются и по сей день.
§2. Основные теории происхождения государства
Теологическая теория. Возникла эта концепция на Древнем Востоке.
Фундаментальная черта восточной древности — принцип божественного
происхождения государства и божественности государственной власти. Отсюда
обожествление носителей государственной власти. Верховный властитель или
сам представлялся богом, сыном бога или иным его родственником, или же
представлялся как-то соединенным с богом, выступая посредником между ним
и подданными. В восточных деспотиях эта концепция обосновывала прежде
всего
социальную
дифференциацию
и
служила
мистификации
действительности.
Так, один из наиболее просвещенных теоретиков раннего христианства
Аврелий Августин (354—450 гг.) утверждал, что государство и государственная власть происходит от бога, а причиной ее создания был грех, ибо если
бы не моральное падение людей, государства не было бы. Августине развивал
38
Захаров А. Еще раз о теории формаций // Общественные нау ки и современность. 1992. № 2. С. 51.
27
мысль, что государство — это бессовестный инструмент для нака-/ зания
людей. Отсюда идеология господства римской канонической церкви в
христианском мире.
Ситуация кардинально меняется только к концу эпохи средневековья.
Фома Аквинский (1225—1274 гг.) вынужден был пересмотреть традиционную
доктрину. В его трудах идея о божественном происхождении власти была
модифицирована в утверждение, что от бога происходит только сам принцип
власти, что же касается конкретно существующего государства, то оно является
делом людей. Важнейшая задача государства — подвести людей к «вечному
счастью», т.е. обеспечить им праведную жизнь. Эта концепция используется
римской католической церковью вплоть до наших дней.
Следует также учитывать при оценке этой теории, что освещение власти
божественным происхождением, а это имело место во многих первичных
городах-государствах, придавало власти и авторитет, и безусловную обязательность. Не случайно, что эта теория была весьма распространена в средние
века. В XVI—XVIII вв. теологическую теорию использовали для обоснования
неограниченной власти монарха. А сторонники королевского абсолютизма во
Франции, например Жозеф де Местр, рьяно ее отстаивали даже в начале XIX в.
Современный католицизм считает своим официальным учением о государстве взгляды Фомы Аквинского, который призывал людей к повиновению
государственной власти, связанной «божественными законами». В Древнем
Китае император именовался «сыном неба». Идею безоговорочной покорности
народа властителю идеолог господствующей аристократии Китая Конфуций
выразил следующим образом: «Добродетель власти — это веяние ветра, а
добродетель народа — трава; когда веет ветер, трава должна сгибаться».
Государство, следовательно, существует в силу божественного установления и согласно божественной воле каждый обязан подчиняться ему. По виноваться следует не только «благой власти», но и «строптивой власти», т.е.
деспотии, тирании и другим формам диктатуры. Теологическое обоснование
сущности государства стало доминирующим и средневековой юриспруденции,
так как в феодальном обществе религиозное мировоззрение было
господствующим. Разумеется, теологическая теория, исходящая из
религиозных воззрений, не является научной, но она отражает отдельные
реалии, действительно имевшие место в процессах становления государств
(теократических).
Особенно сильно влияние теологического направления в мусульманских,
прежде всего арабских, странах, где понятие государства неразрывно связано с
идеей халифата — идеальной формы организации мусульманской общины в
соответствии с заветами пророка Мухаммеда (VI—VII вв. н.э.), изложенными в
Коране, а также в соответствии с преданиями о его жизни и деятельности
(Сунна). Согласно поучениям пророка идея о создании такого государства была
внушена Мухаммеду Аллахом, и пророк осуществил ее. Он сосредоточил в
своих руках высшую законодательную, исполнительную, судебную,
контрольную власть, принимая решения обычно после совета с наиболее
авторитетными мусульманами (иджма).
28
По представлениям мусульманских авторов, в том числе бывшего президента Ирана А. Банисадра, каждое мусульманское государство должно стремиться к подобной идеальной государственной организации, которая воплощала бы интересы единоверцев Корана. Иногда считают, что в современных
условиях этой концепции наиболее полно отвечает государственный строй
Ирана, где реальная власть сосредоточена в руках высшего духовенства, возглавляемого «руководителем государства», другие мусульманские авторы видят образец в Саудовской Аравии или Объединенных Арабских Эмиратах.
Патриархальная теория рассматривает возникновение государства
непосредственно из разросшейся семьи, а власть монарха конструирует из власти отца над членами его семьи. Так же, как и теологическая концепция,
патриархальная теория была направлена на обоснование неограниченной
власти царя, монарха, но истоки этой власти видела уже не столько в ее
божественном происхождении, сколько в тех формах семьи, где существовала
неограниченная власть главы семьи, патриарха.
Зародилась эта теория в Греции, была обоснована первоначально в трудах Аристотеля, но свое развитие получила в XVII в. в сочинении англичанина
Фильмера «Патриарх». Фильмер, сторонник неограниченной королевской
власти, пытался, опираясь на Библию, доказать, что Адам, который, по его
мнению, получил власть от бога, передал затем эту власть своему старшему
сыну — патриарху, а тот уже своим потомкам — королям. Сочинение
Фильмера было самой экзотической работой, выражавшей идеи
патриархальной теории. Уже современники Фильмера обратили внимание на
несуразность многих ее положений. Например, из теории Фильмера следовало,
что монархов должно было быть столько, сколько было отцов семей, или в
мире должна была существовать одна монархия. Естественно, такого
исторически никогда не было, да и быть не могло. Однако многие другие
юристы и социологи более глубоко рассматривали роль семьи в возникновении
государства, а также других социальных институтов.
И современное состояние научных знаний о происхождении государства,
хотя и привязывает этот процесс к новому способу экономической, трудовой
деятельности в раннеклассовых обществах, к организационно-управленческим
функциям, связанным с земледелием, к городской цивилизации, к возникновению частной собственности, вместе с тем отнюдь не умаляет и первоначальной роли семьи. С одной стороны, появление на финальных этапах
неолитической революции «больших семей» общинников-земледельцев — основного звена раннеклассового общества, с другой — династическое присвоение должностей в раннеклассовых первичных городах-государствах — это
вполне реальные, научно установленные процессы, которые по-новому
позволяют взглянуть как на содержательные, так и на ошибочные положения
патриархальной теории. Словом, и эта теория также «схватывала» и отражала
какие-то реальные, сущностные стороны перехода человечества от социальноорганизационной жизни в первобытном обществе к государственным формам в
раннеклассовом обществе, но — и в этом ее основной недостаток, — преувеличивая их, придавала названным сторонам универсальное и определяющее
29
значение. А это уже было теоретически и исторически неверным.
Договорная теория происхождения государства изложена в
многочисленных работах выдающихся мыслителей. Следует назвать такие
имена, как Гуго Гроций и Бенедикт Спиноза (Голландия), Томас Гоббс, Джон
Локк и Джон Лильборн (Англия), Жан-Жак Руссо (Франция), А.Н. Радищев и
др.
Так, Т. Гоббс (1588—1679) рассматривает государство как искусственное
тело, созданное человеком, в отличие от тел естественных, созданных
природой. По Гоббсу, великий Левиафан — государство — является результатом искусства человека, оно, по мысли автора, механическое соединение
отдельных людей, сумма которых представляет гигантскую силу.
Государственному состоянию предшествует естественное состояние людей, где
их жизнь подчинена исключительно естественным законам, определяющим
природу людей. Он был уверен, что все люди от природы злы и эгоистичны и
каждый ищет общества тех, кто приносит больше почета и выгод.
Наиболее четко теория общественного договора находит свое выражение
в учении Дж. Локка (1632—1704). Критикуя идею завоевания, насилия как
основания зарождения государства, Локк полагает, что агрессия не порождает
никаких прав и покоренное население терпит поработителей только до той
поры, пока не может сбросить их силой. «Каждый, кто не желает хотя бы в
какой-то мере полагать, что всякое существующее в мире правительство является продуктом лишь силы и насилия и что люди живут вместе по тем же
правилам, что и звери, среди которых все достается сильнейшему, чем закладывается основание для вечного беспорядка и смуты, волнений, мятежа и
восстания... тот по необходимости должен найти иную причину возникновения
государства, другой источник политической власти и другой путь определения
и узнавания тех лиц, которые ею обладают». Такой источник государственной
власти Локк усматривал в общественном договоре: «Всякое мирное
образование государства имело в своей основе согласие народа».
Договорная теория отказывает государству в вечности. Не признавая тождественности политической власти и общества, договорная теория исходит из
того, что государство и общество не были ровесниками. Она предполагает
возможность безгосударственного общества. Это — большой шаг вперед как в
плане разгадки подлинной сущности государства, так и в плане при ближения к
научному решению вопроса о его историческом происхождении.
Государству, по Локку, предшествует естественное состояние, которое
носит общественный и сравнительно упорядоченный характер, регулируемый
нормами естественного права. Не трудно заметить, что концепция Локка
является прямой противоположностью суждениям Гоббса, для которого естественное состояние — это война всех против всех, царство насилия и произвола, разгул грубого индивидуализма, отрицание прав личности. Целью
общественного договора является, по мысли Дж. Локка, упорядочение жизни,
обеспечение свободы и собственности. Общественный договор приводит к
образованию государства, цель которого обеспечение интересов граждан, благо
и безопасность людей.
30
По мысли Жан-Жак Руссо (1712—1778) идея общественного договора
связана также с реализацией принципа народного суверенитета. Руссо полагал,
что цель договора — «найти такую форму ассоциации, которая защищает и
ограждает всею общею силою личность и имущество каждого из членов
ассоциации и благодаря которой каждый, соединяясь со всеми, подчиняется,
однако, только самому себе и остается столь же свободным, как и прежде».
Только в ассоциации, отмечает мыслитель, возможно законное и устойчивое
правление. Соглашение с неизбежностью заключается при выходе людей из
естественного состояния.
Новое состояние, возникшее в результате заключения договора, Руссо
называет гражданским состоянием, где каждый индивид, как человек, может
иметь частную волю, противоположную или непохожую на общую волю,
которую он имеет как гражданин. Таким образом, будучи созданным в
результате заключения Договора между людьми, или Общественного договора,
как его чаще называют, государство обслуживает в первую очередь богатых, а
затем уже обращает внимание на защиту интересов и охрану свободы всех.
Безусловно, договорная теория была крупным шагом вперед в познании
государства, так как порывала с религиозными представлениями о происхождении государства и государственной власти. Она уловила и некоторые реалии
в возникновении отдельных государственных образований. Например, переход
от первобытного общества, где власть принадлежала всем общинникам, их
собранию, избранному ими совету, военачальнику, вождю — к государству, где
власть принадлежала уже государственным органам, царю, особому слою
людей, выделившемуся для управления народом.
Отражала эта теория и договорную практику многих феодальных городов, заключавших договор с князем о его материальном обеспечении в обмен
на управление городом, на защиту города.Имела эта теория и глубокое
демократическое содержание, обосновывая естественное право народа на
свержение власти негодного монарха, вплоть до революционного
восстания.Даже в XX в. эти идеи получали свое распространение и
воплощение, например, когда было заключено соглашение («поразумение») в
кризисный период 80-х гг. между польской «Солидарностью», представлявшей
как бы польский народ, и властью.
В то же время договорная теория грешит крупными недостатками, в том
числе вневременными, абстрактным представлением о первобытном обществе,
его состоянии. По мнению Гоббса, это первобытное состояние представляло
собой войну всех против всех, а по мнению Локка, Руссо — золотой век
всеобщего мира и благоденствия, свободы и равенства. Ныне на^ка располагает
данными об ограниченности и схематичности, умозрительности как тех, так и
других представлений. В договорной теории основная фигура — это
абстрактный, изолированный человек, этакий Робинзон, который вступает в
соглашение и образует государство. Но такого изолированного человека как
субъекта исторического процесса создания государства никогда не
существовало. Человек выступал в различных социальных объединениях:
общинах, кланах, больших семьях, классах, в других группах, в обществе, —
31
которые и были реальными субъектами этого процесса. Однако позитивное
содержание договорной теории происхождения государства было столь
значительным, как подчеркивалось выше, что она и сейчас используется во
многих демократических, либеральных движениях, хотя, разумеется, и в новых,
современных формах.
Теория насилия основой происхождения государства полагает акт насилия, как правило, завоевание одного народа другим. Для закрепления власти
победителя над завоеванным народом, для насилия над ним и создается
государство. Наиболее видными ее сторонниками являются немецкий философ
и экономист Е. Дюринг (1833—1921), австрийский социолог и государствовед
Л. Гумплович (1838—1909), известный «ревизионист марксизма» К. Каутский
(1854—1939) и др.
Ссылаясь на пример образования ряда стран Европы и Азии, которые
возникли не иначе, как путем насилия, Л. Гумплович делал окончательный
вывод, согласно которому «вследствие подчинения одного класса людей другому образуется государство», а из потребности победителей обладать «живыми орудиями» возникла экономическая основа античной семьи, отношения
властвования, существовавшие между господином и его слугою. По мнению
автора, «не из отдельных людей, как атомов, не из семейств, как ячеек,
создается государство. Не отдельные личности и не семейства являются его
составными частями». Только из различных «человеческих групп, из различных
племен возникает государство и из них лишь состоит». Победители образуют
правящий класс, а побежденные и порабощенные — «класс рабочих и
служащих».
Во внутренней и внешней вражде племен заключается все дело, а не в
чем-то ином. Именно в племенах, в их взаимной борьбе, утверждают Л.
Гумплович и его сподвижники, мы можем признать «главные, основные части,
действительные краеугольные камни государства, — в племенах, которые
«мало-помалу превращаются в классы и сословия. Из этих племен создается
государство. Они и только они предшествуют государству». Следовательно, ни
Общественный договор, ни Божественное провидение, ни «высшие» идеи, ни
«известные потребности» или «рационалистические и нравственные мотивы»,
как это следует из других учений о происхождении государства и права, а лишь
грубая сила, борьба, покорение одних племен другими, — одним словом,
прямое насилие — «вот родители и повивальная бабка государства» — вот
основная причина, согласно теории насилия, возникновения данных
институтов.
«История не представляет нам, — писал Л. Гумплович в работе «Общее
учение о государстве», — ни одного примера, где бы государство возникало не
при помощи акта насилия, а как-нибудь иначе. Государство всегда являлось в
результате насилия одного племени над другим; оно выражалось в завоевании и
порабощении более сильным чужим племенем более слабого уже оседлого
населения» 39. Таким образом, сторонники теории насилия утверждали, что
39
Гумплович Л. Общее умение о государстве. СПб., 1910. С. 147.
32
первобытные племена при встречах между собой воевали и победители превращались в господствующую часть общества, создавали государство, использовали государственную власть для насилия над покоренными народами.
Государство, по мнению представителей этой теории, возникало из силы,
навязанной обществу извне. Классовое деление общества имело этническое,
даже расовое, происхождение.
Например, К. Каутский, который также склонялся в объяснении происхождения государства к теории насилия, считал, что и первые классы, и
государство образуются из племен при их столкновениях, при завоеваниях 40.
Причем утверждалось, что, как правило, кочевники-скотоводы покоряют
мирных оседлых земледельцев. Со временем войны превращаются для
некоторых племен и народов в средство не только закабаления других племен и
народов, но и приобретения земельных угодий, материальных благ. Там, где
дикое племя жило по соседству с цивилизованным, повествует К. Каутский, там
к войне за спорную область присоединялся еще и хищнический набег —
предприятие, приносившее воинственным варварам богатую добычу. Были
такие варварские племена, у которых грабеж цивилизованных соседей
составлял главный способ приобретения. Быть воином при подобных
обстоятельствах, продолжает автор, было очень выгодно, и это стоило очень
мало. Оружие, необходимое для войны, было большей частью то же самое,
какое употреблялось охоте, бывшей в то время самой важной отраслью
приобретения.
Как видно, и К. Каутский считал, что государство не результат
внутреннего развития общества, а навязанная ему извне сила, что первобытная
родовая демократия сменяется государственной организацией только под
внешними ударами. Как относиться к этой теории? Не трудно видеть, что и она,
улавливая отдельные явления в образовании государства, преувеличивает их,
придает им универсальный характер. Действительно, имевшие место
завоевания одним народом другого отражались и на социально-этнической
структуре вновь возникающего общества. Однако это были уже вторичные
процессы, когда первичные, раннеклассовые государства уже существовали как
города-государства, когда завоеванные народы или имели уже свои органично
возникшие государственные образования, или достигали в своем развитии
уровня, при котором были готовы воспринять государственно-организованные
формы общественной жизни. Кроме того, теория насилия опять же имеет
вневременной, абстрактный характер, соответствует представлениям и уровню
знаний XIX — начала XX вв.
Вместе с тем не следует отбрасывать и «завоевательный» фактор в образовании государств, помня, однако, и о том, что история дает множество
примеров поглощения, растворения побежденным народом завоевателей,
сохранения и усвоения завоевателями государственных форм побежденных
народов. Словом, теория насилия не раскрывает сущностных причин происхождения государства, только открывает отдельные его формы, главным
40
См.: Каутский К. Развитие государственного строя на Западе. СПб., 1905.
33
образом вторичные (войны городов-государств между собой, формирование
территориально более обширных государств, отдельные эпизоды й истории
человечества, когда уже существующие государства подвергались нападению
народов, не знавших еще государственной организации, и либо разрушались,
либо использовались победителями (например, нападения германских племен
на Рим).
Солидаристская концепция государства. Развивал ее один из
создателей французской социологической школы Эмиль Дюркгейм (1858—
1917). Он исходит из того, что человеческое общество характеризует не только
индивидуализм, но общность, взаимозависимость, коллективное сознание.
Государство, по Дюркгейму, возникает как организация для формирования
новых форм солидарности, поскольку по мере.своего развития общество
требует все большего количества предпринимаемых совместных усилий.
Подобных же воззрений придерживается и французский правовед Леон
Дюги (1859-1928). Государство, по его мнению, было призвано примирять
противоречия различных социальных слоев, заинтересованных групп. В связи с
этим он развивал идеи синдикалистского государства (т.е. профессиональнокорпоративного представительства в государственной власти всех слоев
населения). Конечно, государство может служить и действительно служит и таким целям. Однако его роль отнюдь не ограничивается задачами социальной
солидарности. Зачастую государство выступает как орган неприкрытого
классового насилия (рабовладельческое, феодальное государство, государство
на ранних ступенях капиталистического развития, государство диктатуры
пролетариата и др.).
Процесс образования государства Дюги рассматривает вне процесса
раскола общества на классы. В основе образования государства, по его мнению,
лежит факт разделения общества на «правящих и управляемых». Дюги
отождествляет понятия общества и государства: не раскрывая сущности
политической власти, он извращает подлинную сущность государства.
Политическая власть не является у него организованным классовым
господством.
Теория «солидаризма» выдвинула идею «трансформации» государства,
т.е. превращения государства из орудия деспотического насилия в организацию
гармонического соединения людей, объединенных «социальной солидарно стью». Дюги признает, что в прошлые эпохи государство было деспотической
силой. «Над толпою изолированных и бессильных индивидов, — пишет он, —
над человеческой пылью воцаряется без противодействия государство, грозномогучее, ибо оно опирается на догму национального суверенитета,
насчитывающую в это время многочисленных верующих» 6.
Концепция солидаризма может быть в какой-то мере применена к некоторым разновидностям демократического государства, но она не пригодна для
характеристики авторитарного государства, которое не заглушает кон фликты
путем переговоров, не примеряет путем поисков консенсуса противоборствующие социальные группы, а подавляет оппозицию.
34
ГЛАВА 2. ЭКОНОМИЧЕСКИЕ И СОЦИАЛЬНЫЕ ПРЕДПОСЫЛКИ
СТАНОВЛЕНИЯ ОБЩЕСТВА И ГОСУДАРСТВА
§ 1. «Неолитическая революция» как фактор расслоения и развития
первобытного общества
Коренные перемены в родоплеменной организации общества произошли в
связи с серьезными изменениями в экономическом строе общества. Эти изменения
были вызваны дальнейшим развитием производительных сил, ростом
производительности общественного труда.
Рост производительности труда способствовал индивидуализации
производства и появлению прибавочного продукта, что давало возможность
присвоения одним человеком излишков, произведенных другим человеком. В то же
время возросшая производительность и общественное разделение труда делали
возможным производство продуктов специально для обмена, товарное производство,
создавали практику регулярного обмена и отчуждения. Так стала зарождаться свободно
отчуждаемая частная собственность, которая отличалась от личной собственности эпохи
классического родового строя прежде всего тем, что открывала дорогу отношениям
эксплуатации.
Начало частной собственности было положено накоплением отдельными
семьями излишков продукции в виде богатства. Ими становились некоторые
пищевые продукты и ремесленные изделия, металлы, производственный
инвентарь и оружие, а у народов, знавших скотоводство, — прежде всего скот. К
наиболее ранним видам частной собственности принадлежали и рабы.
Естественно, что те, кто имел излишки, стремился накапливать их не только в
натуральной форме, но и в превращенной форме сокровищ, общепринятых
эквивалентов, предметных денег.
Как свидетельствуют этнографические и археологические данные, накопление
богатств происходило прежде всего в семьях родоплеменных вождей. Ибо
именно они были хранителями и распорядителями тех ценностей, которые
первоначально принадлежали еще всей общине.
Становление частной собственности происходило в острой борьбе с традициями
общиннородового коллективизма. Накопление отдельными семьями излишков не
нужной им продукции было противно самому духу первобытнообщинного строя,
и более имущим приходилось делиться с менее имущими. В противном случае у
разбогатевшего, но скупого члена общины насильно отбирали излишки имущества, а то и
убивали последнего.
Развитие частной собственности тормозилось сохранением общинной
собственности на землю, бывшую основным условием и всеобщим средством труда.
В то время как движимость, в том числе и орудия производства, уже стала частной
собственностью отдельных семей, обрабатываемые земли, пастбища, сенокосы,
охотничьи и рыболовные угодья оставались коллективной собственностью
распадавшейся родовой или складывающейся соседской общины. Более того, пока
существовала коллективная собственность на землю, частная собственность имела
второстепенный, подчиненный характер, не могла получить преобладающего
35
значения.
Индивидуализация труда и развитие частнособственнических начал с
неизбежностью должны были привести к появлению частной собственности на
землю. Она зарождалась в еще более ожесточенной борьбе, чем частная
собственность на движимое имущество, и первоначально принимала
своеобразные не прямые формы (право первопоселения, заимки и т.п.). Пахотные
земли и особенно сенокосные и промысловые угодья еще долго продолжали считаться
неотчуждаемой собственностью общины, но отдельные семьи, пользовавшиеся
общинными наделами, всячески стремились воспрепятствовать переделам и
постепенно закрепляли за собой право наследственного владения и монопольного
распоряжения своим участком земли.
Развитие частнособственнических отношений проникло и в большую семью,
разрушая свойственные ей коллективистские порядки. Ее глава стремился стать
единоличным распорядителем семейного хозяйства и собственником семейного
имущества, усилить свою власть, стать неограниченным домовладыкой. Это вызывало
сопротивление других взрослых мужчин, старавшихся обособить свое имущество и
образовать со своими членами и детьми самостоятельные семьи. В связи с этим
участились выделы и разделы — большие семьи делились на другие, пока еще также
большие, но уже меньше по размерам семьи. Но и они оказались непрочными:
раздираясь внутренними противоречиями, они делились снова и снова. Болынесемейная
община неуклонно уступала место малой, или нуклеарной (иногда называемой
моногамной), семье, состоящей только из родителей и их детей и воплощающей в
себе развившиеся частнособственнические начала.
Появление избыточного, а затем прибавочного продукта способствовало
развитию войн. Война, которая стала вестись ради грабежа, сделалась постоянным
промыслом. Победители забирали с собой все, что представляло собой ценность — сокровища, оружие, скот, рабов, а затем в связи с ростом народонаселения стали также
захватывать соседние земли — плодородные пашни, лучшие пастбища и
промысловые угодья. Начала меняться сама психология людей первобытного общества: грабеж стал считаться почетным занятием, мирный труд — позором для мужчинывоина.
Переход к земледелию и скотоводству, т.е. первое крупное общественное
разделение труда — выделение пастушеских племен из общей массы
первобытных племен, — издавна принято рассматривать как кардинальный
поворот не только в истории хозяйства, но и в истории человеческого общества в
целом. Многие авторы неоднократно указывали на такие его последствия, как коренные
изменения в способах ведения хозяйства и перестройка всего хозяйственного цикла,
появление принципиально нового отношения к земле и рост оседлости, значительное
повышение объема производства и возникновение регулярных излишков, увеличение
численности и плотности народонаселения, изменения в отношениях
собственности, углубление общественного разделения труда и начало дифференциации отдельных профессий в соответствии с разнородными хозяйственными,
социальными и ритуальными функциями, совершенствование системы управления,
появление новых общественных институтов и норм, перестройка прежней системы
мировоззрения и пр. Отмечая важность всех этих процессов в целом, известный
36
английский археолог В.Г. Чайлд объединил их понятием «неолитическая революция».
Скотоводство и земледелие уже не требуют обязательного коллективного
труда всей родовой общины. Более совершенные орудия труда, накопленный
производственный опыт дают возможность и отдельной семье содержать стадо,
обрабатывать поле. Каждая семья начинает вести самостоятельное хозяйство. Поэтому
дом, скот, орудия производства становятся частной собственностью глав
отдельных семей. В составе рода появляется так называемая патриархальная семья —
хозяйственная группа, состоящая из нескольких поколений потомков одного
предка с их женами и детьми. Численность ее иногда достигает ста и более человек.
Они живут в одном дворе, сообща обрабатывают свои поля, питаются и одеваются из
общих запасов. Семейная община находится под высшим управлением домохозяина,
который представляет ее также перед внешним миром. Появление патриархальной
семьи, основывающейся на частной собственности на скот и орудия производства,
создало трещину в древнем родовом строе: отдельная семья сделалась силой, которая
угрожающе противостояла роду.
Развитие скотоводства и земледелия непрерывно увеличивало потребность
в новых орудиях труда, оружии, одежде, предметах домашнего обихода. Все это
создавало необходимость и возможность регулярного обмена продуктами труда.
Вначале обмен происходил между племенами и родами, но по мере установления
собственности отдельных семей развивался и внутриплеменной обмен. Главным предметом
обмена являлся скот: посредством скота оценивались в тот период все другие предметы.
С развитием скотоводства и земледелия труд человека стал давать больше
средств к существованию, чем было необходимо для поддержания его жизни. Тем
самым возникает возможность присвоения продукта труда человека, т.е.
излишков продукта сверх того, что требуется для прокормления самого работника.
Появляется возможность эксплуатации человека человеком. Военнопленных,
которых раньше убивали или включали в состав своей родовой общины, стали
обращать в рабов, использовать их рабочую силу с целью присвоения продуктов их
труда. Рабский труд еще более усиливает имущественное неравенство внутри племени,
способствует быстрому росту богатства отдельных семей. «Из первого крупного
общественного разделения труда, — отмечает Энгельс, — возникло и первое крупное
разделение общества на два класса — господ и рабов, эксплуататоров и
эксплуатируемых»41.
Дальнейший рост производительных сил, развитие общественного
разделения труда и повышение его производительности связаны с появлением
изделий из железа. Применение железных орудий резко повлияло на все виды
производственной деятельности человека, сделало возможным полеводство на
крупных площадях, вооружило человека более совершенными орудиями производства.
Усложнившееся производство потребовало большей специализации — в общинах
выделяются специалисты-ремесленники. Произошло второе крупное общественное
разделение труда: ремесло отделилось от земледелия. Появились многочисленные
группы людей, занятием которых стало изготовление с целью обмена различных
орудий производства, оружия, предметов домашнего обихода. Зарождается
41
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 21. С. 162.
37
товарное производство, т. е. производство продуктов с целью их продажи. Вначале
обмен был случайным и редким, так как излишков зерна у землевладельцев и
излишков продуктов животноводства у скотоводов было очень немного. К тому же
обмен был новым делом, ведь общины веками обходились тем, что сами производили,
т. е. вели натуральное хозяйство. Земледельцы сами добывали себе пищу, сами
делали для себя обувь, одежду. Сами себя полностью обеспечивали и
скотоводы: мясо, молоко служили им пищей, из кожи и шерсти они изготовляли
обувь и одежду.
После выделения ремесла обмен стал развиваться быстрее. Это связано с тем, что
ремесло как самостоятельная отрасль хозяйства не может существовать без обмена.
Гончар не может питаться или одеваться горшками, которые он производит, а
должен обменять их на хлеб, мясо, кожу, полотно; то же самое должны делать
кузнец, плотник, портной и т. д.
Появляются металлические деньги в виде благородных металлов, которые
еще не чеканят, а обменивают просто по весу. Возникают города как центры
сосредоточения ремесла и торговли. Рост производительности труда и развитие обмена
усиливают имущественные различия между отдельными семьями, ведут к
установлению частной собственности на землю.
Развивающееся хозяйство требовало все большего количества рабов; рабство
становится существенной частью общественной системы, и рабовладельческое
хозяйство распространяется на все отрасли производства. Войны между племенами все
учащаются и ведутся уже не в целях самозащиты, а в целях грабежа и захвата
рабов. Наряду с обращением в рабство военнопленных, сильные и богатые семьи
стремятся использовать и рабочую силу своих ослабевших и обедневших соплеменников.
Прямым следствием второго общественного разделения труда явилось то, что наряду
с разделением общества на свободных и рабов все более ярко выступает и различие
между богатыми и бедными.
Дальнейшее развитие товарного производства и торговли усиливает
имеющееся разделение труда и ведет к новому — третьему общественному
разделению труда. Появляются купцы, которые уже прямо не связаны с
производством, а выступают как посредники в обмене между непосредственными производителями. Они экономически подчиняют себе производителей продуктов,
эксплуатируют их и образуют класс паразитов, класс настоящих общественных
тунеядцев.
Появляется чеканная монета, а с ней денежное ростовщичество, принявшее
исключительно жестокие формы, вплоть до обращения в рабство должника и
членов его семьи. Наряду с родовой знатью появляется слой аристократов,
разбогатевших на торговле, ростовщичестве и т.д. Земельная собственность, скот,
денежные богатства и рабы сосредоточиваются в руках небольшого числа семей,
которые складываются вне своих родов в привилегированный слой, опирающийся на
особую вооруженную силу, отделенную от народа и ему противостоящую. Вместе с
концентрацией богатств в руках этого немногочисленного слоя растет обнищание масс. И
наряду с этим разделением свободных на классы по имущественному положению
увеличивается число рабов, принудительный труд которых был основой
складывавшегося нового общественного строя.
38
В новых экономических и -общественных условиях родоплеменная
организация общества оказывается бессильной перед происшедшими переменами
в жизни общества, перед лицом растущего неравенства и классовых антагонизмов.
От поколения к поколению все более перемешивались между собой члены
различных родов и племен и родственный характер связей между людьми все более
отступал на задний план перед их территориальными связями, повсюду среди свободных граждан жили рабы и иностранцы. С развитием производства и разделением труда
между различными его отраслями (земледелием, торговлей, судоходством и т.д.)
население разделилось на довольно устойчивые группы, каждая из которых имела
новые общие интересы, не совпадающие с интересами рода и требующие для
своего осуществления новых органов. В то же время происходит перемещение
населения, привлеченного торговлей и развитием производства. Родовые органы не
были приспособлены регулировать отношения членов рода с иностранцами.
«Родовой строй, — отмечал Ф. Энгельс, — вырос из общества, не
знавшего никаких внутренних противоположностей, и был приспособлен только к
нему. У него не было никаких других средств принуждения, кроме общественного
мнения. Здесь же возникло общество, которое в силу своих экономических условий
жизни должно было расколоться на свободных и рабов, на эксплуататоров — богачей и
эксплуатируемых бедняков, — общество, которое не только не могло примирить эти
противоположности, но должно было все больше обострить их... Родовой строй
отжил свой век. Он был взорван разделением труда и его последствием —
расколом общества на классы. Он был заменен государством»42.
Процесс смены родоплеменной организации социального регулирования
государством представляет собой диалектическое единство двух в известной мере
противоположных и в то же время генетически смыкающихся (порой
переплетающихся) процессов. Один из них — снижение эффективности, постепенное и неуклонное разложение родоплеменных структур власти под
воздействием развития производительных сил, усложнения хозяйства и
общественной жизни. Другой — непосредственно генезис государственных
учреждений под воздействием частной собственности и возрастающих
противоречий между интересами собственников и несобственников основных средств
производства и основной массы населения. Нетрудно видеть, что возникновение
частной собственности, эксплуатации и классов было естественноисторическим, закономерным процессом, развертывающимся спонтанно, стихийно.
Таким образом, человеческое общество, только еще выходящее из
первобытного состояния, не знало общественного разделения труда, а
соответственно и классов. Для членов рода, племен, фратрий, патриархальных
крестьянских семей условия жизни каждого в решающей степени зависели от объединенных усилий всех. Нет никаких оснований для идеализации отношений в таких
коллективах. В то же время при всей скудности условий материальной жизни, а в
значительной степени в силу такой скудности люди не занимали обособленное
положение, не выделялись в особые группы. Индивидуальная сила каждого
представляла собой прежде всего орган совокупной рабочей силы. Пол, возраст,
42
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 21. С. 168—169.
39
природные условия регулировали распределение труда и рабочее время. Преимущества
в потреблении отдельных лиц, если они и имели место, были лишь формой
общественного признания определенных видов деятельности, не выходили за рамки
общих интересов, общности условий жизни и деятельности людей.
§ 2. Отношения собственности — основа классовой дифференциации
общества
Совершенно иной характер приобретает организация материальной жизни
людей при общественном разделении труда. Социально-экономическое положение
определенных общественных групп людей, их интересы ставятся теперь в прямую
зависимость не от общих результатов производства, а от особенностей того или
иного вида обособленной деятельности людей.
Общественное разделение труда составляет одну из важнейших категорий в
объяснении происхождения государства. Оно раскрывает особенности
социальных отношений между людьми в прямой связи с характером, общественным
содержанием их практической, экономической деятельности.
Классовые различия возникают только при общественном разделении труда,
поскольку при нем происходит разделение людей на группы, занимающие особое
место в общественной системе производства. Соответственно и различия между классами
вытекают из особенностей исторического развития общественного разделения труда.
Самой существенной особенностью такого развития является возникновение
частной собственности на средства производства и продукты производства.
Частная собственность есть форма общения, необходимая для развития
производительных сил до тех пор, пока различные виды производства сохраняются как
относительно самостоятельные, обособленные виды предметно-практической
деятельности человека. Частная собственность есть то общественное разделение труда, при
котором экономические отношения, т.е. общее условие производства, определяются,
отщепляются от самого производительного труда.
Итак, классовые различия перерастают в классовые противоположности
именно при частной собственности. Обусловлено такое положение тем, что
частная собственность не может расти без применения и использования чужой
рабочей силы. Если частная собственность нередко и возникает из личного труда
собственника, то весь ее дальнейший рост основывается на привлечении продуктов
чужого труда. Стремление к наживе, к увеличению и сосредоточению общественных
богатств в руках частных лиц — всего лишь субъективное выражение сущности развития
частнособственнических отношений. Состоит же эта сущность в установлении
экономического господства одной части общества над другой, в его разделении на
эксплуататорские и эксплуатируемые классы. Различные способы соединения
частных собственников с производительными силами начинают определять характер,
направленность всего производства.
Частная собственность доводит разделение общества на классы до такой
степени, что в нем одна группа людей начинает присваивать себе труд
большинства.
Разделение труда, собственность, классы — понятия различные. В то же
40
время они неразрывны, поскольку характеризуют отношения между людьми, их
различные стороны в соответствии с развитием производительных сил. Разделение
труда раскрывает содержание социальных отношений с учетом основных видов
практической деятельности людей. Собственность характеризует особенности
соединения производительных сил с общими экономическими условиями производства и
распределения. Классы представляют собой основной социальный результат
производительных сил в рамках общественного разделения труда и определенных
форм собственности. Все эти три понятия в своей взаимосвязи раскрывают основные
стороны, основное социальное содержание отношений между людьми.
При этом важно иметь в виду, что оперирования понятиями «разделение
труда», «собственность», «классы» в рамках их самых общих определений еще
совершенно недостаточно для раскрытия объективного содержания
исторического процесса. Взаимосвязь между разделением труда, формами
собственности, классами всегда носит конкретно-исторический характер. Само
содержание данных понятий постоянно обогащается, изменяется, хотя каждое из них
как таковое сохраняет свои специфические признаки. С другой стороны, именно с
помощью данных понятий может быть раскрыто основное содержание социальных
отношений между людьми, присущее определенным общественно-экономическим
формациям, обществу как определенному целому.
Так, например, отношения между людьми внутри родов, племен, общин не
были классовыми до тех пор, пока в них не проникло общественное разделение
труда, не возник институт частной собственности. Процесс же становления общественного разделения труда и формирования частнособственнических отношений был
одновременно и процессом образования классовых различий. Рабство было всего
лишь одной из форм становления классовых различий в недрах первобытного строя.
При этом далеко не сразу классовые различия между рабом и рабовладельцем привели
к уничтожению первобытного строя. Образование рабовладельческого общества
завершилось лишь тогда, когда рабский труд стал постоянной и важнейшей
стороной всей системы производства. Лишь на этой основе сложилась эта социальноэкономическая система, сущность которой состояла в разделении общества на два
основных антагонистических класса.
Пролетарии, эти работники наемного труда, продающие свой
единственный товар — рабочую силу, в единичном виде существовали и в
рабовладельческом и в феодальном обществе. Превратились же они в класс лишь
при капитализме, когда развитие производительных сил и общественное разделение
труда сделало труд наемного рабочего основной особенностью всего производства.
Важной особенностью классовых различий как раз и является то, что они
всегда представляют собой концентрированное социальное выражение основных
особенностей и общих условий того или иного общественного производства.
Любой класс потому и представляет собой определенную социальную силу, что
само его существование обусловлено объективным ходом развития общественного
производства как определенного целого.
При этом может иметь место такое положение, когда развитие
общественного разделения труда и форм собственности приводит к поглощению
одного класса другим. В эпоху рабовладения, а затем феодализма купечество было
41
классом. Оно концентрировало в своих руках особый вид экономической деятельности
— торговлю. При капиталистическом же разделении труда, когда все
производство превращается в товарное производство, купечество уже входит в класс
буржуазии как его составной, хотя и видоизмененный, элемент.
Способы соединения частных собственников со средствами производства,
формы частного владения и распоряжения общественными богатствами в
конечном счете зависят от характера и уровня развития производительных сил.
Соответственно при частной собственности на средства производства происходит
изменение классовой структуры общества.
В рамках той или иной системы экономических отношений сами частные
собственники образуют различные классы. Так, рабовладельцы, крестьяне,
купцы, феодалы, ремесленники, буржуазия, крупная монополистическая
буржуазия представляют собой различные классы частных собственников. Каждый
из них занимает особое место в производстве, каждый — носитель определенной
формы частной собственности. Они выступают как класс именно в силу того, что
являются составными частями в общей системе общественного разделения труда. Никакой
класс не существует как класс вне отношений с другими классами или социальными
группами. В полной мере это относится и к частной собственности.
Вместе с тем не следует понимать упрощенно процессы классо- и
политогенезиса, будто сначала возникли классы, затем их антагонизм привел к
появлению государства и, наконец, государство установило правовые нормы. Все эти
процессы шли независимо, диалектически, взаимодействуя и стимулируя друг
друга, хотя процесс классообразования был определяющим.
Таким образом, в конкретно-исторической действительности раннеклассовое
государство возникло не как результат деятельности только господствующего
класса, а как результат определенного развития общества на этапе становления
производящей экономики, финального развития раннеземледельческих культур. На
самых первых, зачаточных этапах своего возникновения государство (по крайней мере
известное ныне по археологическим данным) возникало одновременно с разделением
общества на ранние классовые структуры — знать, зажиточных горожан,
свободных общинников-землевладельцев, ремесленников, зависимых лиц.
Первичный аппарат складывался, как правило, из социальных структур управления
землевладельческой общины, но по своим функциям и отношению к общине, к
прилегающим селениям он становится уже аппаратом города-государства. Классовая
природа государств четко определилась лишь с течением времени, когда расслоение
общества и классообразование приводили к захвату государственного аппарата
господствующим классом и приспособлению его к своим интересам и нуждам.
42
ГЛАВА 3. ПРИЗНАКИ ГОСУДАРСТВА, ОТЛИЧАЮЩИЕ ЕГО ОТ
САМОУПРАВЛЕНИЯ ДОКЛАССОВОГО ОБЩЕСТВА
§ 1. Разделение населения по административно-территориальным
единицам
Рассмотрение признаков государства можно осуществить как путем анализа
признаков, в которых проявляется его социальное назначение, особая роль в
обществе (так называемые функциональные признаки), так и путем характеристики
признаков, в которых выражается специфика внутренней организации власти (так
называемые структурные признаки).
Исторически первым признаком складывающегося государства стала замена
родоплеменной организации населения территориальной43. Последняя была
обусловлена принципиально новым характером связи производящего хозяйства,
вызванного к жизни неолитической революцией, со своими природными
предпосылками, интенсивным развитием обмена и локализацией (в ходе
дробления племен и народов) недвижимости, земли и построек как объективных
предпосылок общественного производства. По мере того, как углублялись имущественные и социальные различия, территория, на которой осуществлялось производство,
выступала уже не столько как предпосылка, сколько как место «действия»
общественного труда. Это закономерно порождало вытеснение кровнородственных связей, мешающих дальнейшему развитию производительной силы труда,
производственно-территориальными связями, вытекающими из общности
экономических интересов.
Генезис территориальной организации населения К. Маркс прослеживает в
книге Моргана главным образом на примере Греции и Рима. В отличие от
древневосточных цивилизаций в Средиземноморье разнообразие природных условий
способствовало бурному развитию разделения труда, ремесел и обмена. Фокусом
политической жизни здесь стали города, куда стекались и где перемешивались
осколки разных родов, племен, этнических групп (народов). Перенесенные в новые
условия (опосредованного обобщения и представительной формы выражения общей
воли) характерные для родоплеменной общности стереотипы коллективного
обсуждения наиболее важных общих дел породили специфические структуры
античной рабовладельческой демократии собственников средств производства.
Связанную с этим роль города как эпицентра складывающейся политической жизни,
публичной борьбы противоположных интересов (а не только мнений), выработке
социальных компромиссов и т.п. не упустил из своего поля зрения К. Маркс. Выписывая
в конспект мысль Моргана о длительном (около трех столетий) периоде, в течение
которого в Древней Греции «совершался переход от родовой организации к
политической (гражданской)», Маркс добавляет в скобках: «Он должен был бы сказать,
что термин «политический» употреблен здесь в аристотелевском смысле: политический —
городской и политическое животное — горожанин»44.
43
44
См.: Бабурин С. Н. Территория государства. Правовые и геополи тические проблемы. М., 1997.
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 45. С. 326.
43
В этой реплике помимо уточнения, существенного для понимания мысли
Моргана, заключена важная мысль: развитие родовой организации в направлении
государства не исчерпывается греко-римским (полисным) вариантом. Очевидно, там, где
основой хозяйственной жизни является деревня, а главной социальной ячейкой
община, равно как у кочевых народов, процесс генезиса государства протекает в
русле общих закономерностей, но иными, нежели в греко-римском мире, путями.
Следует отметить, что первоначально фактически складывавшаяся
территориальная организация населения маскировалась под привычную
освященную обычаями родоплеменную структуру. На место родов и племен
пришли территориальные формы консолидации населения, долгое время
носившие прежние названия в сочетании с «территориальным» определением и именем
великого предка (героя) в названии. «Морган называет территориальные филы округами
(counties), Шеман же называет подразделения территориальных фил, основанные
на жительстве в определенной части города или провинции, округами или
кварталами...»— пишет Маркс, резюмируя далее: «Таким образом, дем, фила и
государство заняли место рода, фратрии, племени и т.д. Однако они (последние)
продолжали еще существовать в течение столетий как хранители родословной и источник
религиозной жизни»45.
Тем самым соплеменники и иноплеменники уравнивались в правах как жители
определенной местности с организованной структурой (само) управление, как соседи.
На смену роду и его святыням (родословной) в качестве критерия места индивида в
обществе пришел фактор собственности на имущество и его размеры. Если раньше были
возможны перегруппировка родов между племенами с целью управления последними
(«это имеет место и у краснокожих индейцев», — замечает в скобках Маркс) либо
усыновление конкретных индивидов конкретным родом, слияние («братание»)
обезлюдевших родов и племен, то теперь эти прежние исключения стали правилом, а
общность населяемой территории (особенно отчетливо проявлявшаяся в городахгосударствах античности) вытесняла культ предков и родовых тотемов.
Это период сосуществования кровнородственной и территориальной систем
взаимоотношений древних людей. Отношение к роду как к чему-то своему,
родному, укрупненному «эго» (Я) еще существовало, но уже вытеснялось отношением
к складывающемуся (первоначально в масштабах города) государству как к чему-то
чуждому, бездушному (орудию богов, судьбе, верхушке), предполагавшему
формально-правовую связь с этим специфическим «антиэго», средством выражения
которой стало писаное право.
Смена родовой организации социального управления политической,
государством — не одномоментный акт, а постепенный, длительный процесс, полный
противоречий и драматизма.
Разделение населения по административно-территориальным единицам и
распространение государственной власти по территориальному принципу
означает не только возникновение государственной организации, но и начало
процесса складывания отдельных стран.
45
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 45. С. 344, 345.
44
§ 2. Публичная власть как признак государства
Второй признак государства связан с учреждением особой публичной
власти, которая непосредственно с интересами населения не совпадает. В
родоплеменном сообществе существовала родовая потестарная власть (от лат. potestas—
сила, мощь), сущность которой — жестокое принуждение. Она распространялась только
на сородичей и осуществлялась по кровнородственному признаку, ей подчинялись
только члены рода в силу их личной зависимости от коллектива. Власть же
публичная распространяется по территориальному принципу, ей подчиняются все, кто
находится на определенной подвластной территории. Эти «все» представляют
собой подвластный народ, население, «публику», совокупность абстрактных
объектов власти (подданных или граждан). Для публичной власти неважно, связаны
подвластные кровнородственными или национальными узами или нет. Публичной
власти на ее территории подчиняются даже иностранцы.
Власть - неотъемлемое свойство человеческого сообщества. Как
социальное явление она представляется в виде совершенно естественного и объективно
необходимого регулятора общественных отношений. Будучи порождена ими, власть в свою
очередь выступает в роли инструмента организации общества, утверждения дисциплины и
порядка в нем.
Совместная деятельность в любом обществе обусловлена тем, что люди никогда
не жили изолированно друг от друга, общение составляет необходимое условие
существования людей. Поэтому генезис власти следует искать в самой необходимости
человеческого общежития. Именно в таком общежитии возникает психологическая
потребность подчинения индивида единой общественной воле, появляется чувство
зависимости, состояние подвластности на одной стороне и чувство властолюбия, воля к
власти — на другой.
Конечно, явление властности не есть только психологический феномен, оно
возникает под влиянием социальных условий жизнедеятельности как общественная функция
по руководству трудовым процессом. В самом общем виде власть рассматривается как
функция любого организованного коллектива людей по налаживанию их совместной
деятельности с помощью особых методов (убеждения или принуждения) для
достижения определенных целей. В этом состоит восприятие власти как социальной
функции, которая была присуща еще первобытному обществу: общественная
власть племени, фратрии, рода, осуществляемая советами старейшин родов и племен,
народными собраниями (типа древнегреческой агоры) и т.п. Такая власть не отделяется
от ее источника и носителя, выражает общие интересы и потребности общества и применяется для руководства его общими делами.
Подобная власть носит негосударственный характер, она выступает в качестве
общественной (публичной) власти, или власти в социальном смысле. Она может
принадлежать организованному коллективу людей не только в условиях бесклассового
общества, но и в обществе, разделенном на классы. Так, социальную власть использует
трудовой коллектив для налаживания совместной производственной деятельности своих
членов; любая другая социальная ячейка общества является носителем власти как
функции соответствующего организованного коллектива (семья, общественные
объединения, религиозные организации, партии, ассоциации предпринимателей и др.).
45
Таким образом, в качестве основных признаков власти как таковой (в
социальном смысле слова) прежде всего необходимо отметить ее понимание
как особой общественной функции, именно функциональный подход позволяет
отграничить наиболее общее понятие власти от иных, частных проявлений, характеризующих те или иные формы властной деятельности (власть как отношение
господства и подчинения, как властеотношения и т. д.). Данный подход
обеспечивает выделение власти в относительно самостоятельную сферу,
отличную от других видов общественной деятельности. В пределах указанной сферы
формируется коллективный носитель власти, каковым является стойкая,
организационно оформленная общественная структура в лице той или иной
ячейки общества (семьи, общественной организации и т. д.), социальной группы
или слоя (класса, нации, иной социальной структуры), наконец, народа как
универсальной общности людей.
В соответствии с этим не следует смешивать носителя (субъекта) власти и
осуществляющих ее отдельных организаций, вступающих в определенные
властеотношения. Социальная власть обнаруживает известную «раздвоенность», что
выражается в наличии первичной и вторичной власти в обществе. В качестве
первичной власти выступает функция соответствующего коллектива, которая
принадлежит ему в полном объеме и которую он ни с кем не делит как
единственный субъект власти. Вторичная власть является производной от власти
коллектива, последний наделяет соответствующие организации (органы, учреждения)
определенной компетенцией («частицей власти»), но не наделяет их качествами
субъектов, носителей власти. Несмотря на внешнюю «раздвоенность», речь идет не о
двух разных властях, а об одной и той же власти, но в процессе ее осуществления,
реализации компетенции соответствующих органов в определенных отношениях
от имени коллективного носителя власти. Данные признаки свойственны и такому
специфическому виду социальной власти, как государственная власть, но в ней они
приобретают особый смысл.
С появлением государства власть отчуждается от общества и становится
отличительным признаком любого государства, приобретая политический
характер. Это значит, что власть как социальная функция преобразуется в
политическую власть, которая служит концентрированным выражением экономических
потребностей своего носителя — класса, сотрудничающих социальных сил, национальной
элиты, политической партии и т.д. Политическая природа данной власти означает, что именно в государственных формах управления обществом она получает свою относительную
самостоятельность от иных видов общественной деятельности (выделяется из общества и
становится над обществом). В этом состоит особый характер публичной власти,
отделенной от всей совокупности входящих в состав государства лиц.
Анализируя важнейшие аспекты трактовки власти, следует обратить
внимание на то, что проблемы социальной, общественной, в том числе и
государственной, власти, ее легальности и легитимности по многим принципиальным
вопросам остаются дискуссионными. Во-первых, нередко не проводится четкого
различия между влиянием, воздействием и общественной властью.
Влияние обусловлено природными или иными качествами явления (например,
паника), особыми свойствами людей (выдающаяся физическая сила, красота,
46
ораторский талант и др.). Оно не определяет принудительным путем желаемое поведение, а является лишь одним из побудительных мотивов поведения. Такие мотивы
обычно действуют стихийно, не включают момент осознания их как власти.
Последнее же необходимо для феномена власти. Волевой характер
властеотношений между людьми проистекает из того, что они наделены сознанием и
волей (независимо от того, идет речь о личности или коллективном субъекте). Всякая
общественная власть, любое отношение господства и подчинения есть «присвоение»
чужой воли.
Однако не всякое волевое отношение является исключительным признаком
общественной (в том числе государственной) власти. Родительская власть включает
волевой характер отношений между членами семьи, она естественно воспринимается
как легитимная, но это не общественная власть. В основе последней лежит
существование определенных общностей, коллективов, связи внутри которых опираются
не на родственные отношения, а на другие факторы. Такая власть может возникать
в самых различных коллективах, например, в монашеских орденах или в старательских
артелях по добыче золота. Необходимость власти в коллективе обусловлена совместной и
осознанной деятельностью людей, что предполагает разделение труда, установление
определенной иерархии, порядка взаимоотношений людей в коллективе, а затем и коллективов между собой. Власть — существенный элемент всякой организации социальной
жизни.
Общественная, социальная власть характеризуется не только волевыми
отношениями, связанными с существованием более или менее устойчивого
коллектива, она всегда содержит элемент принуждения, коренящийся в
необходимости управления совместной деятельностью людей.
Такое принуждение принимается участниками коллектива как легитимное
(разумеется, в определенных пределах), ибо всякое объединение включает элемент
ограничения его членов.
Формы управления коллективом могут быть различными (экономическое,
административное, идеологическое и т.д.), различны и способы «присвоения»
чужой воли. Неполитическая, негосударственная, корпоративная власть общественной
организации отличается от государственной, выделяет много других разновидностей
власти: экономическую, военную, техническую. Некоторые отечественные исследователи в
свое время называли партийную, колхозную и другие виды власти.
Особое внимание в литературе уделяется политической власти, Есть
различные подходы к пониманию ее природы, Некоторые современные авторы (Р.
Даль, П. Кальверт и др.) считают, что она предшествует государству и
существует в любом коллективе — профсоюзе, клубе, племени, фирме и т.д.
Марксистская теория связывает политическую власть с появлением классов и
государства. Есть и другие взгляды, но обычно политическую власть связывают с борьбой
социальных групп за распределение социальных ценностей в социально-асимметричном
обществе (политика — способ перераспределения социальных статусов в обществе).
Как и всякий коллектив, социально-асимметричное человеческое общество
нуждается в управлении, руководстве. В конечном счете, если говорить о
социальных образованиях, то руководство (т. е. определение основного подхода к распределению социальных ценностей в обществе) имеет тенденцию сосредоточиваться в
47
руках того класса, социальной группы, которая владеет средствами производства,
распределения и обмена, в руках коалиций нескольких таких групп или доминирующей группы, если групп-владельцев несколько. В условиях переходных
состояний и некоторых других специфических условиях возможна иная ситуация.
Такой группой может быть армия в условиях военного режима (точнее ее высший
офицерский состав), партийно-государственная номенклатура, которая в странах
тоталитарного социализма фактически распоряжалась средствами производства и
распределения. Руководство обществом со стороны определенной социальной
группы (коалиции групп), оказывающей решающее влияние на властные
структуры государства, — это и есть политическая власть.
Наиболее широким выражением политической власти народа является понятие
народного суверенитета. Социальную сущность суверенитета в государстве
составляет его принадлежность целиком и исключительно народу, в чем находит
воплощение действительное народовластие, осуществляемое во всех сферах
общественной жизни. Эта сущность проявляется в единстве суверенитета, покоящемся
на прочных социально-политических основаниях: единстве самого народа и
единстве принадлежащей ему государственной власти. Так, в условиях Российской
Федерации народ выступает как единая политическая общность, охватывающая
многонациональное население всего государства. Важнейшие признаки данной
общности — единое экономическое пространство; взаимосвязь граждан государства по
линии единой государственной организации; общность судьбы различных наций,
соединенных в рамках исторически сложившейся территории; чувство ответственности за свою землю, неприкосновенность ее границ, ее экологическую
безопасность, нерушимость основ демократической организации общества, прав и
свобод каждого человека. Все это в наибольшей степени позволяет установить
сущностные качества суверенитета народа как единого, целостного явления
общественной жизни, определить его носителя, выступающего источником
государственной власти.
Именно в той глубокой сфере общественных отношений, в которой
возникает и приобретает реальное выражение фактическая власть народа, сливаются
воедино экономические и социально-политические основы осуществления этой
власти, формируется политическая воля единого и единственного суверена. В этом
плане выявляется единство власти и суверенитета народа по их субъекту и
источнику, волевому характеру и социальной направленности. Суверенитет
народа характеризуется не только его социальной сущностью, но имеет определенное
правовое содержание и формы реализации. Содержание суверенитета служит
показателем его осуществления государственной властью, принадлежащей
народу, в силу чего он находит организационное и юридическое выражение как
суверенитет государственной власти. Соответственно полновластие народа раскрывается
через формируемую народом, ему подчиненную и от него зависимую государственную
власть: полновластие (суверенитет) народа в правовом аспекте выступает как
верховенство (суверенитет) государственной власти. Чем более государственная власть
зависит от народа, чем более четко выполняет его волю, тем выше степень ее верховенства внутри страны и независимости на международной арене, а следовательно,
более высок уровень суверенности государственной власти. Как мы уже видели,
48
содержание суверенитета народа раскрывается в качестве суверенитета государственной власти, что означает осуществление единства народного и
государственного суверенитета в условиях подлинной демократии. Таким образом,
сущность государственной власти наиболее полно проявляется именно в ее суверенитете, в то время как остальные ее признаки, носящие сугубо юридический
характер, определяются местом и ролью суверенной власти в обществе.
§ 3. Налоги и займы
Поскольку лица, образующие особый аппарат политической власти, управления и
суда, не принимают непосредственного участия в производстве материальных благ,
они нуждаются в материальных средствах для своего содержания. Эти средства
взыскиваются с населения в виде налогов и займов, что является третьим признаком
государственной организации общества.
Древнее общество не знало этого института, так как не располагало аппаратом
управления и прямого принуждения, который, не участвуя в процессе
производства, становился в обществе «иждивенцем». Привилегии должностных лиц
являются средством обеспечения их поведения и деятельности в интересах экономически
господствующихсоциальных трупп.
Налоги всегда были главным источником пополнения казны. Под налогами
обычно понимаются обязательные платежи, устанавливаемые и взимаемые
государством с граждан и юридических лиц.
Обязанность платить налоги в новой Конституции Российской Федерации
закреплена как одна из важнейших.
От добровольного исполнения этой обязанности в значительной мере зависит
возможность выполнения государством своей социальной роли, иных видов
государственной деятельности, охраны его суверенитета, обороноспособности, в чем
кровно заинтересован каждый гражданин.
Законодательство устанавливает для граждан дифференцированные
ставки налогов с учетом доходов лица. Этим самым государство содействует в
возможной степени сбалансированию доходов различных категорий граждан — уменьшению разрыва доходов высоко- и низкооплачиваемых категорий.
В условиях перехода и развития рыночных отношений в Российской
Федерации при формировании доходной части бюджетов, функционирующих на ее
территории, все большее значение начинают играть налоговые поступления, ежегодно
повышается их удельный вес в доходах всех видов бюджетов.
Согласно действующему законодательству и принятому в финансово-правовой
литературе определению под налогом понимается установленный органом
государственной власти обязательный платеж в бюджет, вносимый безвозмездно
юридическими лицами, другими категориями плательщиков и гражданами в точно
определенный срок.
Государство устанавливает много видов обязательных платежей, но налоги среди
них занимают особое место, имея свою специфическую правовую природу. Прежде
всего, налоги отличаются от других обязательных платежей, установленных
государством и включенных в действующую налоговую систему Российской Федерации,
49
тем, что за сумму денег, вносимую в бюджет, конкретному налогоплательщику ничего
не выделяется. В отличие от налогов другие обязательные платежи имеют несколько
иную природу. Законом РФ «Об основах налоговой системы в Российской Федерации»
установлены несколько видов обязательных платежей. Например, государственная
пошлина вносится за какие-либо действия государственных органов в пользу
обратившегося к ним клиента. Так, за выдачу копии свидетельств о рождении гражданин, обратившийся в нотариальную контору, уплатит установленную законом пошлину.
Иную правовую природу, чем налоги, имеют и разные сборы, установленные
законодательством. Можно избежать этих обязательных платежей — не обращайся за
какого-то рода услугой. Так, не используй государственную и местную символику,
поднимающую престиж произведенного товара фирмы и т.д. — платить в бюджет
не будешь. А налог платить необходимо, если возникают условия,
предусмотренные гипотезами налоговых норм, причем платить нужно безвозмездно.
При уплате налога денежные средства от любого собственника переходят в
собственность государства, как и при внесении любого другого обязательного платежа в
бюджет, но при взимании сборов и пошлин плательщик получает какую-либо услугу,
благо и т. д. В связи с этим основной юридической характеристикой налога является
индивидуальная безвозмездность платежа для конкретного налогоплательщика.
На территории Российской Федерации действуют три группы налогов:
федеральные, республиканские налоги; налоги краев, областей, автономных
образований и местные налоги.
Совокупность всех видов налогов, пошлин и сборов, согласно Закону
Российской Федерации «Об основах налоговой системы в Российской Федерации»,
образует налоговую систему.
К числу государственных налогов с населения относится, прежде всего,
подоходный налог.
Плательщиками (субъектами) подоходного налога являются практически все
граждане Российской Федерации, граждане других государств и лица без
гражданства, проживающие на территории России.
Объектом налогообложения у граждан является совокупный доход, полученный
как в денежной (национальной или иностранной валюте), так и в натуральной
форме. Доходы, полученные в натуральной форме, учитываются в составе совокупного
годового дохода по государственным регулируемым ценам, а при их отсутствии — по
свободным (рыночным) ценим на дату получения дохода.
В совокупный доход включаются суммы материальных и социальных благ,
предоставляемых предприятиями, учреждениями и организациями персонально
своим работникам, в частности, оплата стоимости коммунально-бытовых услуг, разного
рода абонементов, подписки на газеты, журналы, книги, питание, лечение;
единовременные пособия уходящим на пенсию ветеранам труда, средства
предприятий, учреждений и организаций, распределенные в пользу граждан для
приобретения товаров, акций, облигаций и др.
В совокупный доход не включаются: государственные пособия по социальному
страхованию и социальному обеспечению, кроме пособий по временной
нетрудоспособности, а также пособия и другие виды помощи в денежной и
натуральной форме, оказываемой из средств благотворительных, внебюджетных и
50
экологических фондов.
Согласно Закону «О подоходном налоге с физических лиц» ни одна
категория граждан не освобождается от налога полностью, а вопрос о
социальной справедливости в перераспределении доходов решается путем
установления разного размера кратности минимальной месячной оплаты труда,
исключаемой из облагаемого налогом дохода.
Характерным для данного налога является то, что граждане, имеющие доходы
от нескольких источников, обязаны подавать в налоговый орган декларацию о
фактически полученных ими доходах, а также документально подтвержденных произведенных расходах и суммах начисленного и уплаченного налога.
§ 4. Право как особый регулятор общественных отношений
Важным четвертым признаком государства является выражение воли
господствующего класса социальных групп в нормах права и, таким образом,
придание этой воле общеобязательного характера.
Родовой строй не только не знал, что такое право и обязанность в
юридическом смысле слова, но и вообще самого деления на права и обязанности.
Характеризуя первобытнообщинный строй древних индейцев, Ф. Энгельс писал: «Для
индейцев не существует вопроса, является ли участие в общественных делах, кровная
месть или уплата выкупа за нее правом или обязанностью; такой вопрос показался бы
ему столь же нелепым, как вопрос, являются ли еда, сон, охота — правом или
обязанностью»46.
В результате разложения первобытнообщинного строя, с разделением
общества на классы экономически господствующий класс стремится к
установлению правовых норм, в которых выражается воля не всего общества, а только
одного господствующего класса.
На известной весьма ранней ступени общественного развития возникла
потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день акты
производства, распределения и обмена и позаботиться о том, чтобы отдельный
человек подчинялся общим основным требованиям общественной жизни. Эти правила,
вначале выражавшиеся в обычае, постепенно превращались в закон. Правовые
обычаи и законы постепенно складывались в систему права. Соблюдение норм права
обеспечивается при необходимости государственным принуждением.
С древнейших времен, с самых первых памятников права—законов,
уставов, сборников обычаев и судебных решений, других юридических
документов,—сквозь вязь противоречивых элементов, когда правовую ткань порой
разрывают классовые интересы, политические страсти, а то и своеволие, произвол
правителя-законотворца, в ней неизменно проступает исконное (что находит выражение
в самом факте введения и поддержания общеобязательных норм, юридических
процедур, одинаковых для всего населения решений) — нацеленность на установление
единого, стабильного, целесообразного порядка поведения людей, разумного решения
конфликтов, на учет интересов различных лиц, участников данных отношений,
46
МарксК., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 23, C. 159.
51
защищенность и гарантированность их прав.
Внимательный анализ обнаруживает в юридических документах, прежде всего в
памятниках права, стремление утвердить в жизни:
- справедливость (охватывающую истину и правду; не случайно поэтому многие
памятники права так и назывались — «правды»);
- мудрость (и видимо, оправданно то, что многие служители права,
правосудия зачастую слыли мудрецами);
- реализм и жизненность (и потому юридическое регулирование проникает во
все сложности жизни, касается деталей и подробностей человеческих отношений,
стремится учесть всевозможные жизненные интересы).
Даже в древнейших законодательных документах порой встречаются
обобщающие формулировки, затрагивающие сами основы права. Вот как, например,
обосновывалось издание Сборника законов царя Хаммураппи (XVIII в. до н. э.):
«Для того, чтобы дать сиять справедливости в стране, чтобы погубить беззаконных
и злых, чтобы сильному не притеснять слабого». В дневнеиндийских законах
Ману говорилось: «Если бы царь не налагал неустанно наказание на заслуживающих его, более сильные изжарили бы слабых, как рыбу на вертеле».
Видимо, тут присутствует в какой-то мере и лицемерие или то, что иные
называют красивой фразой или двойной моралью, но весьма знаменательно, что
подобные слова приводятся все же в законах, в положениях, обосновывающих их
издание. Притом все это каким-то образом сообразовывалось с господствующим
общественным мнением, с господствующими представлениями. С таким, скажем,
которое выражено в изречении, рожденном в Древнем Риме: право — это искусство
правды и справедливости.
Вполне закономерно, что в условиях, когда (уже в новейшей истории)
демократия, общее движение к свободе, к гуманизму получили всеохватывающее
глобальное развитие, произошел и своего рода взлет права. Оно по самой своей природе
было приуготовлено к восприятию всепланетного движения к свободе,
общечеловеческих ценностей, прав человека, к тому, чтобы быть их выражением и
носителем.
Да и в более широком плане историческое предназначение права, его
способность быть воплощением и гарантом свободы и высокой организованности
свидетельствуют о наличии в нем значительных потенциальных резервов, причем
таких, которые первостепенны для утверждения и развития в обществе начал
демократии, гуманизма, социального прогресса. Эти резервы, можно предположить,
сыграют свою позитивную роль в решении сложных проблем настоящего и будущего человечества, в том числе и таких трудных, которые ныне стоят перед
нами в нашей охваченной кризисом стране.
52
ГЛАВА 4. ПРИРОДА ГОСУДАРСТВА, ЕГО ПОНЯТИЕ, СУЩНОСТЬ И
СОЦИАЛЬНОЕ НАЗНАЧЕНИЕ
§ 1. Классовое и общечеловеческое в природе государства
Сущность существует только в явлении и через явление, которое выступает
как наличное бытие сущности; закон, также как существенное отношение,
существует не иначе, как закон явления, как «существенное явление». Способу
бытия материи присуща внутренняя противоречивость, которая находит свое
выражение в атрибуте движения. Постижение сущности государства составляет
одну из основных задач теории государства. Познать природу государства — значит
выявить главное и определяющее в его функционировании и развитии, в его социальной ценности и назначении, понять государство в единстве всех многообразных и
противоречивых свойств, сторон и форм бытия, как самостоятельный и целостный
социальный институт. Государство — сложная социальная система со своими
взаимосвязанными составными частями. Жизнедеятельность государства как
динамической системы, отражающей политические, экономические, научнотехнические и иные процессы, подчинена объективным закономерностям. Оно выступает
формой организации общества, интегрируемая публичновластными отношениями и
институтами. В ходе своей эволюции государственность переживает стадию становления,
достигает высшей точки, в которой сама себя отрицает, после чего постепенно
преодолевается. На первом этапе развития общества государство и класс неразделимы.
Это было показано в главах о генезисе государственности. Затем государство
отделяется от общества и выступает по отношению к нему как особая корпорация.
Государство на различных этапах развития представляет собой исключительно
сложное явление. В этой связи определение его сущностных характеристик сопряжено с
немалыми трудностями. Как отмечал М. Вебер, научное понятие государства,
как бы оно ни было сформулировано, является синтезом, создаваемым для
определенных целей познания. Само понятие «государство» в смысле
политически организованного общества сравнительно новое и связано с именем Н.
Макиавелли. Древние греки использовали в данном значении слово «polls», а
римляне — термины «res publica», «civitates». Выражение «status rei publicae» и подобные
ему, например, «status rei romanae», которые были распространены в античности, в конечном счете трансформировались в понятие «государство» (stato, staat, etat, state).
Трудность в трактовке данной проблемы заключается еще в следующем. Само
слово «государство» в русском языке является производным от слова «государь»,
которое уже само по себе содержит констатацию отношений господства и подчинения.
Очевидно, что оно коренится в вотчинном происхождении и вотчинной, или
патримониальной, сущности российского государства, при котором отдельно
взятый помещик, князь или, наконец, сам царь является государем для своих
подданных. На этих последних по сути дела переносятся отношения хозяина к
своей вещи, и в данном смысле как помещик выступает в качестве хозяина своих
слуг, так и царь считается полновластным господином над своими подданными.
Получается, что, если русское слово «государство» восходит к частно-правовому
термину «государь», первоначально обозначавшему собственника рабов и
53
вещей, то английское «state» (или французское Гetat) — к публично-правовому
понятию «статус», означавшему «состояние», «упорядоченность». Это во
многом объясняется тем, что если на Западе со средневековых времен
проводится четкое разграничение между публичной властью государя и его
частной наследственной собственностью, то московское вотчинное государство было
неограниченным собственником всей земли, людей и предметов на его территории.
Интерес представляет также русское понятие «правительство», восходящее своими
корнями к слову «правитель», которое опять же содержит констатацию отношений
господства и подчинения. В данном смысле оно более близко русским же понятиям
«господство», «властитель», «властвующий», нежели английскому слову
«government» или его французскому эквиваленту «gouvernement», означающим
просто «управление» и «система управления».
Как отмечал М. Дюверже, само понятие «государство» используется в двух
значениях. Так, когда говорят, например, о вмешательстве государства в
экономическую жизнь или когда оно подвергается критике, то речь идет об
институтах и должностных лицах, составляющих в совокупности систему
управления. Если утверждают, что Франция, Великобритания, Россия являются
государствами, то имеется в виду, что они составляют человеческие сообщества особого
типа, особым образом организованные нации, обладающие суверенитетом. Очевидно, что эти два значения тесно связаны между собой: государство в первом
смысле управляет государством во втором смысле47.
Следует заметить, что в большинстве изданных в прошлые годы работ,
посвященных теории государства, его сущность рассматривалась однозначно с
классовых позиций — как орудие неограниченной власти, диктатуры господствующего
класса. Соответственно проявление сущности государства по мысли авторов
состояло в следующем: государство выступает как особая, организованная сила,
стоящая над обществом; является специфической организацией господства классов;
выступает как руководство обществом со стороны господствующего класса и т.д.
Основанием для таких выводов служили соответствующие положения
марксистско-ленинской политической мысли.
В теоретических и публицистических работах К. Маркса, Ф. Энгельса и
В.И. Ленина ощутимо превалировала мысль о государстве как рычаге, машине,
аппарате классового господства. Так, в «Манифесте Коммунистической партии» указано,
что добившийся своего политического господства пролетариат осуществит
(одновременно с иными мерами) деспотическое вмешательство в право
собственности и в буржуазные производственные отношения, централизует все орудия
производства в руках государства, централизует транспорт и кредит, введет одинаковую
обязательность труда для всех и создаст промышленные армии (милитаризация труда
рисовалась тогда авторами «Манифеста» одним из способов его организации). Пролетариат
в качестве господствующего класса силой упраздняет старые производственные отношения.
До тех пор пока все производство не сосредоточится в руках ассоциации индивидов, до того
времени публичная власть сохраняет свой политический характер. «Политическая власть в
собственном смысле слова — это организованное насилие одного класса для подавления
47
DuvergerM. Institutions politiques et droit constitutionnel. P., 1970. P.28.
54
другого»48.
К. Маркс, перечисляя в «Капитале» методы, посредством которых в
западноевропейских странах происходило первоначальное накопление, пишет:
«Эти методы отчасти покоятся на грубейшем насилии, как, например, колониальная
система. Но все они пользуются государственной властью, т.е. концентрированным и
организованным общественным насилием, чтобы ускорить процесс превращения
феодального способа производства в капиталистический и сократить его переходные
стадии. Насилие является повивальной бабкой всякого старого общества, когда оно
беременно новым. Само насилие есть экономическая потенция»49. Как ни толкуй Марксовы
строки, из них единственно следует, что насилие органично присуще государству.
Политического аспекта насилия, исходящего от государства, касается Ф.
Энгельс. Он пишет Августу Бебелю: «...государство есть лишь преходящее
учреждение, которым приходится пользоваться в борьбе, в революции, чтобы насильственно подавить своих противников... пока пролетариат еще нуждается в
государстве, он нуждается в нем не в интересах свободы, а в интересах подавления своих
противников, а когда становится возможным говорить о свободе, тогда
государство перестает существовать»1. Из слов Ф. Энгельса вытекает, что
государство, которое пролетариат использует в целях насильственного
подавления противников рабочего класса, не признает свободу для них.
Аналогичные суждения о природе государства, его сущности легко найти в
таких работах В.И. Ленина, как «Государство и революция», «Пролетарская
революция и ренегат Каутский» и др. Характерно резюме в лекции В.И. Ленина «О
государстве»: «Государство — это есть машина для поддержания господства
одного класса над другим»50.
Выделение в природе государства его принуждающего начала было
закономерно для марксизма. Почему? Ответ, думаю, заключается в том, что перед
умственным взором К. Маркса и Ф. Энгельса находилась государственность на
этапе далеко еще не развитого буржуазного общества. Она действительно враждебно
противостояла трудящемуся люду, угнетала его. Этот непреложный факт и хотели
довести до сознания политически и социально обездоленной массы К. Маркс и Ф.
Энгельс.
Таким образом, марксистская «теория насилия» вполне понятна в социальноисторическом контексте ее формирования. Более того, осмысление всей
истории доиндустриального общества через призму классовой борьбы является вполне
оправданным. Но марксистская «теория насилия» вряд ли пригодна для анализа
государственности в эпоху постиндустриального общества.
Во-первых, классовый подход и учение о классовой борьбе неприменимы
к обществу, в котором нет классов, но существует сложная социальная структура.
В постиндустриальном обществе социальный статус человека и его принадлежность к
социальной группе определяются не только его отношением к средствам
производства, но и его местом в системе производства и распределения, что особенно
48
МарксК., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 4. С. 447. Там же. Т. 23. С. 760.
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 19. С. 5.
50
Ленин В.И. Поли. собр. соч. Т. 39. С. 73.
55
49
характерно для социальных групп среднего и низшего уровней.
Во-вторых, марксистская «теория классового насилия» не может быть
метатеорией государства в эпоху постиндустриального общества, поскольку по
мере формирования этого общества организованное насилие все больше отходит
на задний план, а на передний выдвигается общесоциальная деятельность
государства.
Справедливости ради следует заметить, что в произведениях Маркса,
Энгельса и Ленина «государство» употребляется не только в значении аппарата
публичной власти, выражающего политические интересы и волю экономически
господствующего класса, но и в более широком социологически емком значении
политической организации, формы устройства классового общества. Они
показали наличие у государства и иных социальных «нагрузок», иных (напрямую
не связанных с насилием) способов жизнедеятельности. Однако не суждения об этих
социальных «нагрузках» и об этих способах жизнедеятельности задавали общий
тон всей совокупности воззрений К. Маркса, Ф. Энгельса и В.И. Ленина на
природу государства. В идеологии революционного социалистического движения
такие воззрения были подытожены в формуле: государство — организация для
систематического насилия одного класса над другим (одной части населения
над другой), всякое организованное систематическое насилие над людьми
вообще. Именно эта формула чаще всего находилась в теоретическом и
агитационно-пропагандистском обращении.
При таком теоретическом понимании сущности государства становятся
понятными и те практические следствия, выводы, которые были положены в
основу деятельности властей на социалистическом этапе российской
государственности. Это и использование государственного принуждения,
насилия для ликвидации предыдущего общественного строя, в том числе его
персонофицированных приверженцев, это и насильственные формы
социалистических преобразований. Да и вся устрашающая механическая система
представлений о государстве — машина, орудие, механизм — работала
исключительно на господство; власть одной партии; а затем и ее лидеров —
генеральных секретарей.
За бортом рассуждений о сущности государства оставались многие иные
его характеристики.
В первую очередь это касается того общесоциального содержания,
которое заключено в государственной организации общества, той социальной
ценности порядка, стабильности, которое несет с собой государство. Этот
культурологический подход к государству добавляет и оценку роли государства
как хранителя прав и свобод человека и гражданина, демократических процессов,
позволяющих этносу выжить и воспроизводиться в современных условиях глобальных
кризисов: экологического, демографического, энергетического, сырьевого и др.
Вот почему, неизменно учитывая «классовый след» в природе
государства, становится необходимым рассматривать и другие его
характеристики, такие как политическую, структурную, территориальную
организацию, взаимосвязь с этнокультурными пластами, традициями, духовной
жизнью и т.п. Государство оказывается не только машиной, орудием, механизмом
56
принуждения, насилия, но и большой социальной и культурной ценностью,
объективной организацией на этапе формирования раннеклассовых обществ,
«городской революцией» (города-государства), становления цивилизации. И сущность
его не сводится только к классовой природе.
§ 2. Сущность государства и его понятие
Существование государства в качестве политической организации в обществе
связано прежде всего с тем, что оно является особой организацией
политической власти. Политическая власть характеризуется способностью влиять
на направление деятельности людей; социальных групп; слоев, классов посредством
экономических, идеологических и организационно-правовых воздействий, а также
с помощью авторитета, традиций, насилия. Это мощный фактор организации и
регулирования совместной деятельности людей, средство упорядочения их
взаимоотношений, способ обеспечения порядка и стабильности в обществе.
Политическая власть обладает концентрированной силой, превращающей ее в
действенный фактор социального бытия. Такой силой выступают различные
институты государства, организационно оформляющие власть и придающие ей постоянно функционирующий и общеобязательный характер. Этими институтами
являются государственные органы власти с их материальными придатками в виде
армии, карательных органов, тюрем, суда, а также правовые нормы.
Другими словами, главное отличие политической власти от власти
вообще коренится в ее нерасторжимой связи с той или иной формой и степенью
развития государственности.
Политическая власть по сути дела получает материальное воплощение в
системе органов и учреждении, образующих ее механизм. Будучи воплощенной
в государственно-правовые институты, политическая власть становится
государственной властью. Бот почему эти два понятия по существу являются
идентичными и в качестве таковых применяются в юридической литературе.
Политическую (государственную) власть отличает от социальной власти и
то, что первая выражает потребности, интересы, волю не просто различных
групп общества, а таких социальных групп, доминирующее положение среди
которых на протяжении долгих веков занимали и продолжают занимать классы.
Выражение в первую очередь именно классовых интересов придавало и придает
сегодня власти, а вместе с ней и государству политический характер. Но это
вовсе не значит, что если в ходе исторического развития вдруг исчезнут
классовые различия, то, как утверждается в литературе, публичная власть
полностью утратит свой политический характер.
Политический характер государства обусловлен не только тем, что оно
выступает регулятором классовых отношений. Государство так или иначе
регулирует отношения между всеми социальными группами, включая и классы.
Политика — это прежде всего сфера отношений между социальными группами, а
они существовали и будут существовать всегда. Классы возникли лишь на
определенном этапе развития общества, когда произошло крупное разделение
труда и на его основе имущественное разделение членов общества, о чем мы
57
подробно уже говорили.
Социальные группы не перестанут существовать после гипотетического
исчезновения классов, теоретически допускаемого в будущем. В обществе всегда
будет иметь место дифференциация интересов у различных индивидов и их
разнообразных групп. Эти интересы были и будут разными у различных поколений
общества, у мужчин и женщин, представителей различных профессий, регионов,
религий, национальностей и т.д. Регулирование этих интересов и есть политика. А
политика нуждается в некоем арбитре, авторитете, т.е. власти, немыслимой без
определенной силы, пусть демократически контролируемой или даже представленной
самим населением. Организацией же этой силы является та или иная форма
государственности, существующей реально либо в потенции (зародыше).
Политика и та или иная форма государственности — практически постоянные
спутники социальной жизни общества на определенных этапах его существования.
К государству стихийно сложившиеся группы одноплеменных общин в результате своего развития пришли сначала только в целях удовлетворения своих общих
интересов (например, на Востоке — орошение) и для защиты от внешних врагов.
Только после того, как произошел распад на противоположные классы, у государства
появилась еще одна, принципиально новая функция — посредством насилия охранять
условия существования и господства правящего класса против класса угнетенного.
Разумеется, вообще отбрасывать положения о классовой функции
государства было бы неверно. Особенно когда речь идет о переломных периодах в
человеческой истории, например в эпоху становления капитализма. Тогда доминантой
общественного развития действительно была жестокая социальная ломка человеческого
общества по классовым параметрам. На протяжении долгих столетий все многообразие
типов и модификаций политической власти и соответственно государства имело
общий источник — соотношение интересов не вообще социальных групп и слоев, а
именно классов с интересами общества в целом.
Сегодня же классы как социальные группировки человечества во многих
случаях
постепенно
начинают
утрачивать своп всепроникающие,
детерминирующие государственную власть способности. В первую очередь это
относится к развитым странам Запада, по отношению к которым трактовка государства
как орудия политического господства одного класса над другим требует
переосмысления, но, разумеется, без зряшного отрицания. И это неудивительно.
Избрание в качестве основной детерминанты класса отношения к средствам
производства, да и вообще принцип анализа общества, когда в основу кладется
производственная деятельность людей, в наши дни трудно, если не невозможно,
применить к анализу современных развитых обществ, где лишь около 1/3
граждан заняты этой деятельностью и где обладание информацией,
квалификацией, талантами приносят большие статус и власть, чем обладание
овеществленными средствами производства, если вообще таких обладателей
сегодня возможно вычленить в отдельную группу.
Таким образом, из сказанного можно сделать вывод, что политическая
власть и сегодня должна рассматриваться в качестве конституирующего общего
признака государства. Именно бытие государства в качестве основного орудия этой
власти придает ей характер политической организации. Новое же в этой
58
характеристике состоит в том, что политический характер государства не связан
исключительно лишь с его классовой природой. Нет, политический характер
государства не в меньшей степени обусловлен его бытием в качестве регулятора
отношений между всеми индивидами, социальными группами, слоями.
Сущность государства как политической организации особенно ярко
проявляется в его сопоставлении с гражданским обществом. Понятие
«гражданское общество» — одно из основных в теоретическом наследии классиков
государственно-правовой мысли — было долгое время забыто в отечественной
юридической науке и практически сведено к понятию «производственные
отношения». На самом же деле «гражданское общество» — категория гораздо более
широкая, чем эти отношения. Она включает в себя все богатство общественных
отношений за пределами политического государства: экономические, социальные,
идеологические, нравственные, религиозные, культурные, семейные и др.
Именно гражданское общество составляет реальную основу государства.
И в этой связи в познавательном отношении ценным является положение
о том, что государство и гражданское общество предстают как единство формы и
содержания, в котором форма представлена политическим государством, а
содержание — гражданским обществом. Как политическая форма, политическая
оболочка общества государство рассматривается в трудах, например, Гегеля,
считавшего, что политическое устройство общества «есть организация государства
и процесс его органической жизни в соотношении с самим собой».
Таким образом, государство вообще и современное государство в частности
представляют собой политическую организацию общества. Политический
параметр государства глубоко раскрывает сущность государства, хотя и далеко не
исчерпывает ее. Не менее важно для понимания сущности государства знание его иных
принципиальных свойств51.
Так, не менее важная характеристика государства состоит в том, что оно
представляет собой особую структурную организацию. Это находит свое
выражение, как уже отмечалось выше, в наличии у него специального аппарата в
лице особого разряда людей, обладающих публично-властными полномочиями
и профессионально занимающихся выполнением функций управления и руководства,
охраной экономического, социального и политического строя общества, в том числе
путем принуждения. Именно эта характеристика государства как организации
публичной власти наряду с некоторыми другими его специфическими чертами делает
государство не просто политической организацией классового общества, а его
особой политической организацией. Ведь государство не единственное орудие осуществления политической власти. Наряду с ним имеются и другие достаточно
эффективные средства реализации этой власти, которые носят негосударственный
характер. Среди них политические партии и движения, профсоюзы, трудовые коллективы, религиозные учреждения и т.д. От них государство отличается четко
структурированной системой специальных государственных органов, осуществляющих
его многообразные внутренние и внешние функции.
До тех пор пока общество было экономически не дифференцировано и
51
См.: Ракитская И.Ф. Теория государства. СПб ., 1999.
59
разделялось только социально, прежде всего с точки зрения половозрастных,
региональных, этнических, религиозных и иных различий, важные функции этого
общества — оборона от внешних врагов и поддержание внутреннего порядка — могли в
значительной, хотя и неполной, мере осуществляться коллективными усилиями без
сознательного создания многочисленных специально выделенных социальных институтов. Положение изменилось, когда в результате развития производительных
сил, разделения труда и накопления имущества в руках отдельных лиц и групп
произошла более глубокая дифференциация общества и око разделилось на классы и
иные социальные образования.
После этого произошло окончательное обособление существовавших ранее, в
доклассовом обществе, в основном лишь в зародыше, особых институтов.
Отныне они стали осуществлять не просто власть, а политическую публичную
власть, причем на определенных этапах своего дальнейшего развития, прежде
всего (но не исключительно) в интересах господствующего класса. Ее
разнообразные структуры и становились постепенно государством, придавая ему
вид структурной организации классового общества. Основные органы государства —
это правительственный аппарат, административная и финансовая системы,
вооруженные силы, полиция, суд, карательные учреждения.
Систему этих органов порой называют собственно государством.
Государство сводится именно к такому выделенному из человеческого
общества аппарату управления, писал В.И. Ленин. И хотя такое понимание
сущности государства, безусловно, неполно и односторонне, оно схватывает все
же важный аспект его сущности, подчеркивая структурный характер его
организации, наличие разветвленной системы самых разнообразных и тесно
взаимосвязанных между собой государственных органов. Еще одной
принципиальной характеристикой государства выступает его существование в
качестве территориальной организации. Имеются в виду разделение населения по
территориальному признаку и территориальная целостность государства. Если
негосударственные организации в состоянии объединять людей по мировоззрению, политическим устремлениям, роду занятий, профессиональным
интересам и т.д., то специфическая черта государственной организации состоит
в объединении населения определенной территории с последующим разделением последней на административно-территориальные единицы. Другими
словами, эта черта заключается в строгом ограничении государством своей
территории. На эту территорию распространяются власть, правовые нормы
государства, т.е. его юрисдикция.
Как уже отмечалось, до возникновения государства люди объединялись не
столько на основе проживания на определенной территории, сколько по
признаку родства. Однако со временем связь членов общин с определенной
территорией усиливалась, а при переходе к земледелию стала основной. Исходным
пунктом организации общества стало территориальное деление, и гражданам
предоставили осуществлять свои общественные права и обязанности там, где они
поселялись, уже, как правило, безотносительно к родственным отношениям.
Организация населения по месту жительства стала основной во всех государствах.
С характеристикой государства как особой организации политической
60
власти, как структурной и территориальной организации тесно связан и целый ряд
других принципиально важных специфически сущностных черт государства, которые
коренным образом отличают его от других элементов политической системы
общества. Важнейшими среди них являются:
- монополия на принудительную власть в отношении населения (никакая иная
организация общества не имеет права на применение силы, во всяком случае
без санкции государства);
- суверенитет государственной власти, т.е. ее верховенство и независимость от
какой-либо иной власти, право и возможность осуществлять внутреннюю и
внешнюю политику от имени всего общества внутри и вне страны;
- издание законов и правил, обязательных для всего населения, всех без изъятия
граждан данного государства;
- взимание налогов и сборов с населения данной территории для содержания
государственного аппарата, формирования общенационального бюджета.
Говоря о перечисленных атрибутах государства, многократно описанных в
юридической литературе, очень важно не допустить формирования стереотипа
государства как только комплекса различных учреждений публичной власти, как административного аппарата, обособленного от общества и сверху управляющего им, как
механизма, осуществляющего принудительную власть. Для теории государства такая
абстракция мало пригодна, хотя она и возникла не на пустом месте. Государству
действительно присуща кардинальная черта — быть публичной властью,
непосредственно с населением не совпадающей и состоящей не только из чиновников,
но и их вещественных придатков — различных принудительных учреждений.
Как справедливо подчеркивается в современных юридических изданиях,
схватывая действительность государства лишь частично, эта абстракция
претендует на полное отображение государства во всей его многомерности. Между тем
такое отображение невозможно также без квалификации государства как определенной
коллективности, ассоциации, интегрируемой публично-властными отношениями
и институтами.
Другими словами, когда речь идет о государстве, в первую очередь надо
иметь в виду не столько государство как особый аппарат власти, сколько
государственно
организованное
общество,
или
иначе
политикотерриториальную и структурно организованную форму общества. С философским
обоснованием такой позиции выступал еще И. Кант. «Государство, — писал он, — это
объединение множества людей, подчиненных правовым законам». Благо государства, с
точки зрения И. Канта, заключается в согласованности государственного устройства с правовыми принципами, объединяющими людей общей мерой их свободы с
помощью категорического императива.
В трактовке Гегеля государство, как нравственное целое, выступало не в
качестве агрегата автоматизированных индивидов с их обособленными
правами, не мертвого механизма власти, а живого общественного организма.
Поэтому Гегель предполагает не свободу, с одной стороны, индивида, гражданина, а с
другой — государства, не противостояние их автономных и независимых прав и
свобод, а органическую целостную свободу — свободу государственно организованного
народа (нации), включающую в себя свободу отдельных индивидов и сфер на61
родной жизни.
На аналогичных позициях по отношению к государству как в первую
очередь к государственно организованному обществу стояли другие выдающиеся
теоретики государства и права. Они также исходили из того, что государство
следует рассматривать как определенную ассоциацию, члены которой
интегрируются в единое целое публично-властными структурами и отношениями. В
государстве как политической организации особого рода воля всех членов общества,
также как воля господствующего класса, организуется в единую силу, выступает как
единая государственная воля.
Такой подход, как справедливо подчеркивается в современной
отечественной политико-правовой литературе, облегчает проникновение в
самую глубокую сущность государства. Во-первых, он дает возможность
отобразить один из важнейших аспектов действительной структуры этого
социального института. Во-вторых, благодаря ему облегчается устранение застарелого политического предрассудка, будто только служащие госаппарата и есть
подлинное государство, а все остальные члены общества суть лишь пассивные
объекты, испытывающие воздействие данного аппарата. И, наконец, в-третьих,
подобный подход создает плацдарм для наступления на еще один предрассудок
— веру в патернализм государства, якобы занимающегося мудрой опекой и
отеческим облагодетельствованием своих граждан. Ведь именно отсюда берут
начало еще недавно бесконечно повторявшиеся славословия в адрес государства:
«государство заботится», «государство обеспечивает», «государство должно дать»
и т.п.
Таковы самые общие, отправные характеристики сущности государства.
В своем единстве они представляют ту исходную теоретическую конструкцию,
которая позволяет мысли двигаться дальше, ко все более полному,
всестороннему и целостному воспроизведению рассматриваемого предмета.
Движение теоретической мысли, направленное в конечном счете на выяснение
подлинной сущности государства, предполагает выявление главного
противоречия, лежащего в его основе и служащего основным источником его
развития.
Как и любое явление социальной жизни, государство внутренне
противоречиво. Это диалектическое противоречие заключается в том, что
государство одновременно выражает классовый и общесоциальный интересы.
Само это противоречие вытекает из того, что подавление сопротивления
угнетаемых классов на определенных этапах развития государства отнюдь не
единственная задача государства. Будучи официальным представителем всего
общества, заведуя его общими делами, оно выражает и общенациональные
интересы. Поэтому можно говорить о государстве как о носителе некой «общей
функции», т. е. публичной власти, которая принадлежит не господствующему
классу, а всему обществу и осуществляется с целью его поддержания.
Иначе говоря, социальную природу государства можно охарактеризовать
только с учетом противоречивых задач государства, того, что оно является
связующей силой цивилизованного общества, а не только машиной подавления
угнетенного класса.
62
Указанное противоречие в деятельности государства, выражающего в одно и
то же время классовые и общесоциальные интересы, реально существует в виде
противоречия между государством и гражданским обществом. Как политическая форма этого общества государство есть выражение общности, тогда как гражданское
общество, напротив, — выражение различия. Целью всякого государства выступает
всеобщий интерес. Взаимоотношения между государством и обществом характеризуются конфликтом между общим интересом и частным интересом, расколом
между политическим государством и гражданским обществом, что, однако, не выводит их
за рамки диалектического единства. Тесно переплетаясь, обе стороны единства могут
превращаться на какое-то время в политическую общность, в которой государственное
становится неотличимым от общественного.
Гражданское общество и государство находятся в состоянии непрерывного
противоречивого взаимодействия, характер которого во многом зависит от
степени развития общества и его институтов, от возможности последнего
контролировать действия государственной власти. В условиях недостаточной
развитости гражданского общества государство может проглотить его, узурпировав
права и свободы граждан52.
Вот почему государство как форма должно отвечать своему содержанию —
внутренним потребностям гражданского общества. Об этом писал еще И. Кант:
«Гражданскую свободу нельзя сколько-нибудь значительно нарушить, не
нанося ущерба всем отраслям хозяйства, особенно торговле, а тем самым не
ослабляя сил государства в его внешних делах...» Чтобы функция государства как
выражения общности диалектически сочеталась с его ролью как инструмента
классового господства, оно вынуждено брать на себя миссию известного компромисса
между различными общественными силами и их интересами, т.е. каждый раз
находить форму разрешения своего основного противоречия.
Таким образом, анализ главного противоречия государства показывает,
что оно, будучи формой устройства общества, олицетворяет в своем лице как
общие интересы (интересы нации или общества в целом), так и интересы специальные
(интересы господствующего класса и отдельных социальных групп). В различные
исторические периоды различны соотношения и приоритетность тех или других.
Уяснение этого соотношения предполагает в каждом отдельном случае конкретноисторический анализ.
Но в любом случае имеет место своеобразное раздвоение сущности
государства. Оно выступает не только бездушной машиной классового
подавления, но и инструментом поддержания общественного порядка, выполнения
общих задач. Охраняя те или иные классовые интересы, государство не может не
расплачиваться за это хотя бы частично, обеспечивая, например, всем гражданам
одинаковую безопасность. Отсюда прогрессирующее в XX в. возрастание
регулятивной роли государства, разрастание всей системы соответствующих механизмов,
призванных максимально ограничить сферу классового принуждения и насилия.
Завершая рассмотрение поставленного вопроса, следует обратить внимание
52
См.: Любашиц В.Я. Гражданское общество как исторический тип социальной организации // Северо-Кавказский
юридический вестник. 1998. № 2.
63
на то, что в постиндустриальном обществе социальные противоречия утрачивают
остроту до такой степени, что и государственное насилие, скажем мягче — принуждение, в отношении определенных классов, социальных групп неактуально.
Государство само устанавливает цивилизованные рамки разрешения конфликтов
между социальными группами и, выражая стремление большинства членов
благополучного общества к гражданскому миру, выступает не только как гарант
права сильных быть еще сильнее, но и как защитник интересов слабых
Иначе говоря, постиндустриальное общество столь богато, что оно
способно обеспечить большинству такой уровень жизни, который по меньшей мере
соответствует современным представлениям о человеческом достоинстве.
Больше того, подчеркнем еще раз, трактовка государства как инструмента
политического господства эксплуататорского класса, инструмента подавления
протеста эксплуатируемых «ни в коем случае не исчерпывает функциональной сути
этого института». Совокупность других функций (государство как олицетворение
народности, правосудия и справедливости, как институт, консолидирующий
общество, как хранитель целостности и безопасности, арбитр в споре между
публичными и частными интересами, защитник интересов меньшинства, наконец,
цивилизующая функция государства) превращает этот институт в огромной
важности социально-исторический фактор.
По самой своей природе государственная организация есть политическое
общежитие различных классов, слоев, социальных групп, национальных
общностей. Государство как общий дом изначально не выбирают (как и
родителей), выбирают политические партии, общественные организации,
убеждения... А в государственном доме концентрируются общие и
естественные человеческие интересы, которые выше классовых, групповых.
Таким образом, сущность государства есть олицетворение народности,
правосудия и справедливости. Оно, государство, выступает как хранитель
целостности и безопасности, арбитр в споре между гражданами. По самой своей
природе государственная организация есть политическое общежитие различных классов, слоев, социальных групп, национальных общностей.
В
современных
государствах
последовательно
утверждаются
общечеловеческие ценности, которые прошли многовековой путь становления.
Это суверенитет и самоуправление народа, идеологический и политический
плюрализм, государственное регулирование рыночной экономики, верховенства
права, разделение властей. Без сомнения, высшей ценностью в государственной
политике должен быть человек, его права и свободы. Государство, его органы,
общественные и политические объединения, все социальные институты играют
служебную по отношению к личности и гражданину роль, ответственны перед
ним. Центральное место в социально-политической инфраструктуре
принадлежит правовому государству, которому народ передает часть своих
суверенных прав, образующих основу государственного суверенитета
В соответствии со сказанным можно сформулировать следующее
определение понятия «государство». Государство — это суверенная
организация концентрированной власти, официально представляющая и
охватывающая все общество (народ, нации и национальности, классы, слои,
64
социальные группы) в пределах определенной территории.
65
ГЛАВА 5. ПОНЯТИЕ ФОРМЫ ГОСУДАРСТВА: ХАРАКТЕРИСТИКА ЕЕ
СТРУКТУРНЫХ ЭЛЕМЕНТОВ
§1. Понятие формы государства
Форма государства показывает, как организовано общество, каким образом и
через какие политические учреждения осуществляется власть и управление. Форма
государства тесно связана и в конечном счете определяется содержанием государства,
его сущностью. На это обстоятельство впервые было указано крупным немецким
философом Гегелем. «При рассмотрении противоположности между формой и
содержанием существенно важно, — писал Гегель,— не упускать из виду, что
содержание не бесформенно, а форма одновременно и содержится в самом содержании
и представляет собой нечто внешнее ему. Мы здесь имеем удвоение формы: вопервых, она, как рефлектированная внутрь себя, есть содержание; во-вторых, она, как
нерефлектированная внутрь себя, есть внешнее, безразличное для содержания
существование. В себе здесь дано абсолютное отношение между формой и
содержанием, а именно переход их друг в друга, так что содержание есть не что
иное, как переход формы в содержание, и форма есть не что иное, как переход
содержания в форму»53.
Учет диалектики сущности, содержания и формы государства имеет
важное методологическое значение. Изменение сущности связано с новыми
эпохами в истории, а изменение содержания и формы обусловлено этапами в развитии
государства, которые и выделяются в эпохе.
Следует заметить, что вопрос о понятии формы государства является
дискуссионным. Основное содержание дискуссии сводится к определению
характера и числа элементов, составляющих форму государства. Здесь обозначилось
несколько точек зрения:
— Первая заключается в отождествлении формы государства с другим,
обычно более узким, а иногда и разноплановым явлением: формой правления,
политическим режимом. По мнению болгарского ученого В. Цонева, форма государства
тождественна форме правления, между этими двумя понятиями нет никакого различия54.
— Другие авторы отстаивают узкий и широкий подход к понятию «форма
государства». В узком смысле форма государства по существу отождествляется с
формой правления, а в широком — рассматривается как совокупность формы правления и
формы государственного устройства55.
— Третьи (их большинство — В.С. Петров, Б.А. Стэродубский, В.Е.
Чиркин, венгр Халас, румынский ученый И. Четерки) под формой государства
понимают совокупность трех элементов: формы правления, формы государственного
устройства и политический режим56.
Не стоит искать истину где-то посредине разных взглядов... Вспомним
53
54
Гегель Ф. В. Энциклопедия философских наук. Ч. 1. Логика. Соч. Т. 1.М.—Л., 1929. С 224.
Цонев В. Форма и содержание на дьржавата // Правка мисль. 1969. №3.
55
Денисов А.И. Сущность и формы государства. М.: Изд-во МГУ, 1960. С. 18.
56
ЧирктВ.Е. Государствоведение. М., 1999. С. 131.
66
мудрые слова Гете: «Говорят, что посредине между двумя противоположными
мнениями лежит истина. Никоим образом! Между ними лежит проблема...»57
На наш взгляд, под формой государства следует понимать организацию
государственной власти, охватывающую форму правления, форму
государственного устройства и политический режим.
Если форма правления отвечает на вопрос о том, кто и как правит,
осуществляет государственную власть в государственно организованном
обществе, как устроены, организованы и действуют в нем государственно-властные
структуры (органы государства), то форма национально-государственного и
административно-территориального устройства раскрывает способы объединения
населения на определенной территории, связь этого населения через различные
территориальные и политические образования с государством в целом.
Политический же режим характеризует, как, каким способом осуществляется
государственная власть в конкретном обществе, с помощью каких приемов и методов
государство выполняет свое социальное назначение: обеспечивает экономическую
жизнь, общественный порядок, защиту граждан, решает другие общесоциальные,
национальные, классовые задачи.
Нетрудно заметить, что в содержание такого понятия, как «форма
государства» — три указанных выше блока, — весьма четко привязывается к трем
основным характеристикам государства как особой политической, структурной и
территориальной организации общества, раскрывают предметно, конкретно, где,
собственно, эти характеристики можно наблюдать, «осязать» и соответственно изучать.
На протяжении многих столетий политико-правовая теория продолжала
продираться сквозь джунгли многочисленных, порой весьма экзотических
устройств тех или иных государств, стремясь выделить самое основное в формах
государств, описать, проанализировать, оценить и по возможности спрогнозировать их
развитие. В трудах Августина, Гоббса, Монтескье, Локка, Руссо, Радищева и многих
других были сделаны попытки обобщить и систематизировать знание о формах правления, нащупать самые глубинные начала их возникновения и развития.
Все это имело и имеет большой познавательный и практический смысл.
Ведь научная классификация тех или иных реальных устройств государства, как,
впрочем, и других политико-правовых институтов, — это не просто игра ума,
произвольно упорядочивающего невероятное множество самых разнообразных форм, а
познание конкретных, исторически существовавших государств, их теоретическое
обобщение, т.е. проникновение в закономерные, равно как и случайные, начала, лежащие в основе политико-правового мироустройства.
Надо отметить, что вообще классификация — мощный инструмент
методологии теории государства, который позволяет не только упорядочивать по
определенным критериям все множество различных политико-правовых явлений и
процессов, но выделять самое типичное, сущностное в этих явлениях и процессах, а
также случайное, субъективное, размещать их в определенных пространственновременных рамках (на временной шкале истории и шкале географических
координат). Только такой подход и позволяет эффективно усваивать, осмысливать
57
Гете И.В. Избранные сочинения по естествознанию. М., 1957. С. 393.
67
те условия и причины, которые лежат в основе возникновения, функционирования
и развития политико-правовых явлений, процессов, институтов.
Поэтому уже со времен Платона, Аристотеля теоретическая политикоправовая мысль пыталась выявить причины, которые определяли ту или иную
форму правления. Но если во времена таких мыслителей, как Аристотель,
изучение сводилось главным образом к описанию разнообразных форм правления, то уже в XX в. в рамках марксистской теории политико-правовая мысль
пыталась определить форму правления в ее связи с типом государства
(рассматриваемом формационно), классовой структурой, экономическим базисом
общества и т.д. В частности, в теории под формой государства стали понимать
внешнее выражение социально-классового и национально-территориального
содержания государства, которое определяется характером взаимоотношений
между основными структурами государства — высшими органами
государственной власти, между этими органами и органами власти и управления
территориальных подразделений государства.
В настоящее время отечественная теория государства как наука,
постепенно преодолевающая методологический кризис, связанный с общим
кризисом марксистской концепции общественного развития, может предложить
более глубокое достаточно обоснованное понимание формы государства с учетом
не только элементов (формы правления, территориально-политического
устройства, политического режима), но и связей между ними, образующих
единое целое — форму государства, а также связей элементов с этим целым,
ибо целое выступает вовне как новое, самостоятельное образование, а не только
через свои элементы. Это новое образование обладает такими качествами,
которые не были присущи его элементам, взятым по отдельности.
Вместе с тем еще раз подчеркнем — современная теория государства
удерживает все то позитивное, что было накоплено на предыдущих этапах ее
развития, в том числе и на марксистском направлении, также более глубоко учитывает
и все то, что по вопросам формы государства было накоплено иными
теоретическими государственно-правовыми школами. Вместе с тем она исключает то,
что было примитивно упрощено, входило в отечественную теорию государства как
результат догматизации и вульгаризации марксистской теории.
Продолжая анализ поставленного вопроса, следует обратить внимание на то, что
на организацию государственной власти значительное влияние оказывает
соотношение классовых сил в обществе. Ибо именно в результате классовой борьбы
устанавливается соответствующий способ осуществления политической власти.
Об этом свидетельствует и многовековой опыт истории. Так, цезаристские диктатуры
возникали чаще всего тогда, когда между главными силами складывалось своего рода
равновесие, в результате чего ни одна из этих сил не могла обеспечить своего
господства, что создавало благоприятные условия для установления личной
диктатуры58. Демократия в классовых обществах (а следовательно, демократия
рабовладельцев в Греции или Риме, дворянская демократия, например, в Польше и
Англии, и, наконец, буржуазная демократия) появляется там, где господствующий
58
Так характеризовал это явление К.Маркс в работе «Восемнадцатое брюмера Луи Бонапарта» (см.: Маркс К.,
Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 8).
68
класс имеет явный перевес сил. В ходе всей истории — от диктатуры Суллы и Цезаря,
через диктатуры Кромвеля и Бонапарта до фашистских или военных диктатур —
повторяется закономерность, что господствующий класс, чувствуя угрозу для своей
власти со стороны народных масс, прибегает к «чрезвычайным средствам», уничтожая
демократическую форму государства ради сохранения своего господства.
Однако следует отметить, что сила класса трудящихся может быть достаточно
значительной, чтобы не допустить подобное изменение формы государства и
защитить республику. Разумеется, классовая структура общества, столкновение
классовых интересов, соотношение классовых сил, отстаивающих те или иные
интересы, способы их закрепления, защиты, — все эти реальности влияют на
форму государства, прежде всего на то, как, в каких формах организована и действует система власти, кто правит в государстве.
Значительное влияние на форму государства оказывают совокупность
унаследованных от прошлого институтов, взглядов, обычаев. Так, глубоко
укоренившиеся в американском обществе демократические традиции
буржуазного типа являются основным препятствием для реализации попыток фашизации США. Напротив, традиции германского, и в особенности прусского, автократизма
способствовали победе гитлеризма. Хотя унаследованными от прошлого институтами,
взглядами, обычаями нельзя объяснить изменений, происходящих в формах
государства, тем не менее этот фактор не следует упускать из виду. Представляется,
что он определяет границы, в рамках которых происходят изменения. Другими словами, зная черты исторического субстрата, мы не можем предвидеть всех изменений
форм государства, но можем определить, какие из них являются наиболее
правдоподобными, а какие совершенно исключаются. На форму государства косвенное воздействие оказывает и географическое его расположение.
Нельзя игнорировать влияние личности на форму государства. Что бы мы ни
говорили о географических условиях или соотношении классовых сил в Северной
Америке периода создания Соединенных Штатов, трудно отрицать, что такие
выдающиеся личности, как Франклин, Джефферсон, Гамильтон и Мэдисон, не оказали
влияния на окончательную форму американской государственности. Признавая наличие
благоприятных объективных условий, следует подчеркнуть, что именно личность
Кромвеля, Наполеона Бонапарта или де Голля оказала огромное воздействие на форму
создавшегося государственного строя.
§ 2. Понятие формы правления и ее основные разновидности
Форма правления — организация высших органов государственной власти:
порядок их образования, принципы их взаимоотношения между собой, степень
участия народных масс в их формировании и деятельности. В понятие «форма
правления» есть все основания включить отношения между государством и
населением, между высшими государственными органами, между этими органами
и центрами экономической к политической власти, политическую среду, в которой
реализуются все эти отношения.
Форма правления имеет основополагающее значение для изучения
конституционно-правового регулирования организации и функционирования
69
государства. Это не просто теоретическая абстракция категории науки, как,
скажем, суверенитет или народовластие, а тот ключ, с помощью которого мы
только и можем разобраться в смысле той или иной системы органов
государственной власти, установленной конституцией соответствующего
государства.
При аграрном строе значение формы правления сводилось лишь к
определению того, каким образом замещается должность главы государства —
в порядке наследования или путем выборов. По мере разложения феодализма и
перехода к индустриальному строю, сопровождавшегося ослаблением власти
монархов,
появлением
и
укреплением
народного
(национального)
представительства, формы правления стали обогащаться: наибольшую
значимость приобрело не то, наследственный или выборный глава государства в
стране, а то, как организуются отношения между главой государства,
парламентом, правительством, как взаимно уравновешиваются их полномочия, —
словом, как устроено разделение властей, И сегодня при анализе формы
правления конкретного государства нас прежде всего интересует не то,
республика это или монархия, а то, какая разновидность республики или
монархии здесь установлена.
В наиболее абстрактном виде основными формами правления являются
монархии и республики.
Монархия — это такая форма правления, при которой во главе
государства стоит единоличный монарх (король, царь, император, шах и т.п.).
Власть принадлежит ему, как правило, по наследству, юридически бессрочно.
Монархия сложилась в период рабовладельческого общества, была основной
формой правления при феодализме и сегодня сохранилась в ряде стран.
Монархии как форме правления присущи четкие юридические признаки.
Монарх персонифицирует государство, выступает во внешней и внутренней
политике как глава государства, представитель народа, «отец» нации, лицо,
которое сплачивает граждан, объединяет их в государство. Не случайно один из
монархов-королей Франции заявлял: «Государство — это я». Но это означало только
юридическую персонификацию государства, а не фактическое положение дел.
Как правило, монархи имели всегда свое дворцовое хозяйство, свою
персональную собственность: земли, рабов, крепостных (временами огромное
количество), которые давали имущественное обеспечение монархическому двору,
семейству монарха, а по отношению к государству монарх выступал как его глава,
представитель, руководитель и т.п.
Монарх осуществляет единоличное правление. Конечно, это не означает, что
монарх сам решает все дела в государстве. Управление делами государства ведут
многочисленные советники, министры, чиновники, служащие, объединенные в различные органы государства. Монарху же приходится принимать решения по самым
важным,, принципиальным государственным вопросам. Он обладает всей полнотой
власти. Власть монарха верховна и суверенна (независима). Это означает, что даже
при распределении полномочий, сфер управления между различными
государственными органами монарх может взять к своему рассмотрению любой
вопрос, если он сочтет его достойным своего внимания. Он — высшая власть в
70
государстве. Как правило, его власть объявлялась священной, наделялась
религиозным ореолом. Она распространялась на все сферы государственной жизни, в
том числе на судебную сферу. В процессах обжалования судебных решений
монарх являлся высшей и последней инстанцией.
Таким образом, власть монарха не знает ограничений и может
распространяться на различные сферы государственной деятельности:
законодательную, исполнительную и судебную, объединять в лице монарха все
ветви государственной власти.
Вместе с тем, хотя при решении вопросов монарх является формально,
юридически независимым, практически он испытывает всегда влияние различных
международных, политических и национальных сил, и во многих государствах
возможность такого влияния закрепляется юридически. Свои решения ему
приходится сообразовывать с экономическими возможностями, но зачастую
принятие решения определяется случайными, субъективными факторами, даже
личными пристрастиями.
Монархическая власть отличается порядком своей легитимации
(утверждения, принятия): она, эта власть, как правило, передается по наследству.
В разных странах устанавливается различный порядок наследования власти (например,
наследование только по мужской линии, наследование власти по старшинству
наследников и т.д.). Общим же является тот факт, что народ не имеет никакого
отношения к переходу власти от одного лица к другому, не участвует в этом раз и
навсегда установленном порядке.
Монарх имеет бессрочную и пожизненную власть. Это отнюдь не
означает, что только естественная смерть монарха может прервать его
полномочия. Напротив, пожизненное занятие престола нередко приводило к тому, что
время властвования и даже сама жизнь монархов укорачивались внеправовыми и
противогосударственными способами. Бессрочность монархического правления
означает лишь то, что срок правления не устанавливался заранее. Впрочем, история
изобилует примерами, когда неугодные монархи оказывались свергнутыми, убитыми,
замененными другими лицами.
Монарх считается свободным от ответственности. Но «безответственный»
монарх — это отнюдь не человек, не заботящийся о державе и пустивший все на
самотек. Таких в истории встречается немного. Монарх, как правило, не несет
конкретной политической и юридической ответственности за результаты своего
правления, а за ошибки и злоупотребления в государственном управлении отвечают
его советники, другие чиновники. Впрочем, история знает примеры и таких ситуаций,
как правило, революционных, когда монарха народ привлекал к ответственности.
Разумеется, приведенные выше юридические признаки монархической
формы правления — это как бы идеал, типичная форма монархии. В конкретной
исторической действительности, конечно же, были различные исключения и отступления от перечисленных юридических признаков.
В отличие от монархии республика — это форма правления, при которой
верховная власть в государстве периодически избирается, а потому является
срочной, и лица, исполняющие возложенные на них полномочия по осуществлению
государственной власти, ответственны за свои действия.
71
Государства с республиканской формой правления были известны в период
рабовладельческого строя (Древня Греция и Древний Рим). Однако, как правило,
установление республики знаменовалось становлением буржуазных общественных отношений.
Республиканская форма правления, при которой во главе государства стоит
президент, избираемый всеобщим прямым или косвенным голосованием и
сочетающий полномочия главы государства и главы правительства, именуется
президентской республикой.
В такой республике правительство назначается самим президентом и не
несет политической ответственности перед парламентом, а президент не имеет
права роспуска парламента. Классической президентской республикой обычно
считают США, где впервые была установлена эта форма правления. Сегодня она
имеет место в Мексике, Панаме, Уругвае, Венесуэле и др.
В президентской республике президент в одно и то же время и глава
государства и глава правительства.
В отличие от президентской республики парламентская республика
характеризуется провозглашением принципа верховенства парламента, который
формируется на основе всеобщего избирательного права, перед которым правительство
несет политическую ответственность за свою деятельность.
Формально отличительной особенностью парламентской республики является
наличие должности премьер-министра. Глава государства в парламентарной
республике, как правило, избирается парламентским путем.
Чаще всего отличительным признаком парламентарной республики
называют ответственность правительства перед парламентом. Речь идет о
политической ответственности правительства в целом перед парламентом. Министры
считаются солидарно ответственными.
Вопрос о парламентарной республике нельзя рассматривать изолированно от
вопроса о политическом режиме, так как парламентарная республика может
существовать лишь в условиях буржуазно-демократического режима и не может
сохраниться при авторитарном режиме.
Следует обратить внимание на то, что сущность современного
парламентаризма можно определить следующим образом:
1. Власть парламента— производное от суверенитета народа на основе
демократических выборов. В интересах выполнения определенных функций парламент
наделяется легитимной властью.
2. В системе разделения властей парламентская власть — ограниченная,
обособленная от других подсистем власти, но в то же время вынужденная
взаимодействовать с ними власть.
3. Власть парламента — конституционная, нормативно гарантированная.
4. Парламентская власть сопряжена с выполнением определенных функций. В
этом отношении она имеет гарантированный масштаб и характер, а сами функции
объективно обусловливают как широту полномочий парламента, так и их пределы.
5. Парламентская власть и парламентаризм, как специфическая структура и
система власти, являются частью партийной политической системы, в
условиях которой партии ведут борьбу друг с другом за власть в парламенте.
72
§ 3. Нетипичные формы правления
В плане приближения теоретических построений современной правовой
науки к реалиям политической и юридической жизни данную тему трудно
переоценить. Стремительное развитие ряда государств в конце XIX – начале ХХ
вв. убедительно показало различные способы организации высших органов
государственной власти, часто, не укладывающиеся в привычные схемы и
классификации. К сожалению, отечественные правоведы только начинают
обсуждать вопросы, связанные с нетипичными, неклассическими формами
правления в современных государствах. Между тем, прежние градации,
сложившиеся в конце XVIII – первой половине XIX вв. изменяются,
происходит взаимное восприятие, переплетение элементов различных форм,
возникают смешанные и так называемые ―гибридные‖ формы правления.
Известный российский исследователь В.Е. Чиркин считает, что ―создание таких
форм отражает определенные тенденции современного конституционного
развития. В большинстве случаев это – позитивное явление: оно способствует
повышению уровня управляемости государства (в тех сферах, где такое
повышение соответствует интересам общества)‖.
Напротив, в европейском государствоведении, начиная со времен
античности, проблема поиска оптимальной формы государства, вопрос о
классификации форм правления и критериях их классификации находится в
центре внимания юристов, политологов, философов, историков и др.
Актуальность темы во многом связана с постоянной коллизией в европейской
политической культуре монархических и республиканских ценностей. В рамках
греко-римской гуманитарной традиции можно обнаружить не мало интересных
подходов. Так, Аристотель рассмотрел опыт государственного управления в 156
греческих государствах и на этой основе разработал учение о шести формах
правления (демократию, олигархию, политию, аристократию, монархию,
тиранию). Примерно через двести лет Полибий дополнил эту классификацию и
ввел в научный оборот категорию ―смешанная форма правления‖, в которой, по
его мнению, органически соединились признаки демократии, монархии,
аристократии. В европейской истории правовой и политической мысли
проблему нетипичных форм правления достаточно полно разрабатывал Марк
Туллий Цицерон.
В период Возрождения и Реформации в европейской теории
обнаруживается интерес к смешанным формам правления, вызванный
становлением абсолютных монархий, а также развитием тираноборческого
движения. Такие мыслители, как Т. Мор, Т. Смит, Ф. Отман отдают
предпочтение именно смешанным формам. В знаменитой ―Утопии‖ Томас Мор
предлагает следующую модель идеального государства: народное собрание,
выборный Сенат, пожизненно избираемый глава государства. В трудах
французских авторов последовательно обосновывается право аристократии
избирать главу государства.
В Новое время в общей теории государства и политической философии
продолжается разработка этого вопроса. Так, Т. Гоббс предложил пересмотреть
73
античную традицию и отказаться от деления форм правления на правильные и
неправильные. Английская Конституция 1653г. закрепляет основные элементы
смешанной формы правления, которую называют протекторатом. Главой
государства
является
лорд-протектор,
пожизненно
избираемый
Государственным советом. Лорд-протектор, подобно древнеримскому
принцепсу, назначал орган, который его избирал. В литературе до сих пор есть
разногласия по вопросу об определении английской формы государства в этот
период. Некоторые авторы утверждают о монархических чертах, другие
настаивают на республике. Тогда как, очевидно, что это был один из первых в
истории Западной Европы опытов создания смешанной формы правления. В
дальнейшем подобный ―эксперимент‖ ставит Наполеон Бонапарт. При
разработке Конституции 1799 он намеренно отказывается от политического
радикализма, присущего французским Конституциям 1793 и 1795 гг. В итоге,
Конституция 1799 г. закрепила схему государственного управления,
основанную на явном доминировании административно-распорядительной
власти: глава государства (первый консул) избирался Сенатом на 10 лет (с
1802 г. – пожизненно), первый консул формировал список Сената,
сосредоточивал в своих руках большой объем властных полномочий. Тем не
менее, эта Конституция предусматривала наличие демократических органов и
институтов (например, плебисцит), всеобщее избирательное право,
законодательное собрание, трибунат, которые, однако, реальной властью не
обладали и в условиях режима единоличного управления служили лишь
прикрытием сложившейся в стране авторитаристско- диктаторской модели
властвования.
«Идея смешанной формы правления получила широкое распространение
в либеральной теории права в России во второй половине XIX в. Либеральные
идеологи (Б.Н. Чичерин, М.М. Ковалевский и др.) выступали против крайних
форм государственности. Их идеалом было смешанное правление, наиболее
полно воплощенное в конституционной монархии, где соглашение различных
общественных элементов особенно очевидно».
Современные источники (особенно учебники, учебные пособия), как
правило, предлагают весьма ограниченный перечень форм правления,
выделяют монархию и республику, еще три-четыре подтипа в их рамках.
Минимальным является и набор критериев классификации. Как и прежде, это
способ образования государственных органов и распределение полномочий
между ними.
Тем не менее, ряд авторов (В.Е. Чиркин, Л.М. Волосникова и др.)
справедливо отмечают, что история древних государств, конституций XVII XIX вв., а также современные модели управления далеко не всегда
укладываются в данную типологию. Отмечаются многочисленные отклонения
от так называемых чистых форм правления в сторону развития нетипичных
моделей, как в развитых современных государствах, так и в развивающихся
странах.
Говоря о смешанных формах правления, следует отметить тот факт, что
постепенно утрачивается жесткость существующих классификаций: в правовой
74
науке начинает признаваться принципиальная возможность соединения черт
республики и монархии (например, в Малайзии), абсолютной и
конституционной монархии (Кувейт), президентской и парламентской
республики (Франция, Колумбия по Конституции 1991г.). В.Е. Чиркин выделяет
несколько причин подобных модификаций:
• для управляемости государством важно не только разделение властей
и система взаимных сдержек и противовесов, но и установление
необходимых взаимосвязей, взаимодействий, взаимосогласованности в
работе высших органов государства. Создание смешанных форм, чаще
всего, улучшает взаимодействие органов государства, хотя это
происходит либо за счет уменьшения роли парламента, либо за счет
сокращения полномочий президента, либо путем установления
подчинения правительства одновременно и парламенту, и президенту;
• ―чистые‖ формы правления имеют недостатки, присущие форме как
таковой. Так, президентская республика имеет тенденцию к
президентскому авторитаризму (суперпрезидентской республики),
парламентской же республике, как правило, присуща нестабильность
правительства, частые правительственные кризисы и отставки;
• возникновение смешанных, ―гибридных‖ форм правления, во многом,
связано и с распространением во многих странах мира прогрессивных
политических и юридических идей и институтов. Например, под
влиянием таких идей в Кувейте, Бахрейне, Объединенных Арабских
Эмиратах, в Саудовской Аравии приняты Конституции.
В настоящее время вряд ли можно говорить об общепринятой
классификации нетипичных форм правления. Очевидно, создание последней это дело ближайшего будущего. А пока выделяют смешанные и ―гибридные‖
формы, все чаще и чаще пишут о ―монархических республиках‖ и
―республиканских монархиях‖. Так, традиционно (типично) глава государства в
монархиях – это правитель наследственный и пожизненный. Выборы нового
монарха обычно проводятся в том случае, когда по каким-либо причинам
династия прекращается (например, в конце 16 в. в России оборвалось
рюриковское правление и после Смутного времени царем избирается Михаил
Романов, хотя, фактически, была выбрана новая правящая династия). Вместе с
тем в настоящее время существуют такие монархии, где глава государства не
пожизненный и не наследственный, переизбирается через определенный
промежуток времени. оккупация Такая система существует в Малайзии и
Объединенных Арабских Эмиратах, весьма своеобразных федеративных
выборных (республиканских) монархиях, где глава государства переизбирается
раз в пять лет. Подобный порядок удивительным образом сближает монарха с
президентом, а монархическую форму правления с республиканской. Тем не
менее, оба государства остаются именно монархиями, т.к. главой государства не
может быть избран любой гражданин, удовлетворяющий четко
зафиксированным в законодательстве требованиям, предъявляемым к кандидату
на пост президента (республиканский принцип), им может стать только один из
наследственных и пожизненных монархов – правителей составных частей
75
федерации. Например, в Малайзии девять из тринадцати субъектов этого
государства возглавляются наследственными монархами и только они образуют
Совет правителей, который раз в пять лет и избирает главу государства. Этот
пост султаны занимают поочередно, для чего в Совете правителей ведется
особый список.
Вместе с тем, в условиях функционирования тоталитарных систем ХХ в.
появились и иные «гибридные образования» - «монархические республики»,
которым в полной мере свойственен, такой существенный признак монархии,
как несменяемость главы государства. Такие «феномены» в специальной
литературе обычно называют президентско-монократическими республиками.
Если в более распространенных в мире суперпрезидентских республиках
конституции все-таки предусматривают периодическое переизбрание главы
государства, то конституции президентско-монократических республик либо
просто «замалчивают», «забывают включить в текст» положения о порядке
выборов высшего руководителя страны, либо прямо предусматривают
пожизненных президентов. «Начало этому явлению было положено, видимо, в
Индонезии (президент Сукарно), затем последовала социалистическая
Югославия. Согласно ст. 220
Конституции 1963 г. переизбрание не
распространялось на первого президента И. Броз Тито. Несменяемым
президентом провозгласил себя Маркос на Филипинах…, а пожизненный
президент Центральной Африканской Республики Бокасса стал императором.
Ныне осталось лишь два пожизненных президента – в Малави и КНДР, причем
в последней сын президента уже при жизни отца провозглашен его
преемником».
Более распространенными в современной литературе являются
«полупрезидентская», «полупарламентарная», «президентско-парламентская» и
другие смешанные республики. Возникновение этих форм, прежде всего,
связано со стремлением к объединению, интеграции позитивных элементов
президентской и парламентарной республик. Так, одной из положительных черт
президентской республики, несомненно, является относительная стабильность
правительства, которое не может быть отправлено в отставку по причине
непрекращающейся борьбы партийных фракций. Данная форма правления
обеспечивает единство и, как правило, весьма эффективное функционирование
системы
исполнительной
власти.
Важнейшей
позитивной
чертой
парламентарной республики является ответственность правительства перед
парламентом: правительство обязано учитывать в своей деятельности
соотношение сил в парламенте и, следовательно, общественное мнение. Однако
хорошо известно и то, что президентская республика, так или иначе, тяготеет к
авторитаризму, исполнительная власть достаточно часто оказывается вне
соответствующего республиканскому духу, природе данной формы правления
парламентского (общественного) контроля. В свою очередь, правительство
парламентарной республики в условиях соревновательной политической
системы, многопартийности оказывается крайне неустойчивым, слабым и
безынициативным. Именно преодоление данных негативных черт, отмеченное
выше объединение положительных сторон осуществления власти как раз и
76
является основной целью смешанных форм организации и функционирования
высших органов государств.
§ 4. Формы политико-территориального (государственного) устройства
Форма государственного устройства — территориальная организация
государственной власти, указывающая на характер взаимоотношений между
государством как целым и его частями, между центральными и местными
государственными органами, а также их взаимоотношение между собой.
Необходимость определенным образом построить территориальную
организацию государства вытекает из того обстоятельства, что любое государство
расположено на ограниченной территории, там же проживают граждане (подданные)
этого государства. Для выполнения своего социального назначения —
организации экономической жизни, защиты граждан, создания страховых запасов и т.п.
— государство ведет разнообразную деятельность. Например, финансовую (взимает и
распределяет налоги, сборы, пошлины и т.п.), экономическую (регулирует в той или
иной степени распределительные, рыночные, производственные отношения), военную
(осуществляет организацию военной службы) и т.д. Но вести всю эту деятель-кость
из одного центра при значительной численности населения и больших размерах
государства становится объективно невозможным.
После определенного порога численности граждан и размеров территории
возникает необходимость разделить территорию на округа, штаты, земли,
области, края, кантоны, районы, губернии, уезды и т.д., а также создать на этих
территориальных образованиях местные (территориальные) органы власти. Возникает
потребность распределить полномочия между центральными и местными органами
власти и управления.
Кроме того, население того или иного государства может быть
многонациональным. Каждая народность, нация может иметь свои традиции,
исторический опыт государственности, культурные, языковые и иные духовные
потребности. Следовательно, приходится учитывать при устройстве государства
и этот многонациональный аспект населения.
Наконец, субъективные и даже случайные факторы — заимствования,
политико-правовые подражания, колониальное воздействие, политические
интересы и многое другое — тоже влияют на территориальную организацию
государства.
Как и форма правления, территориальное устройство также уходит своими
корнями в глубокую древность. Уже древние восточные деспотии — империи —
делились на провинции, города, сатрапии, завоеванные территории и т.д. Имели эти
территориальные образования и свои органы власти и управления.
Так оно, собственно, и должно было быть при переходе человечества в IV —
III тыс. до н.э. к государственной форме организации общества. Ведь именно
возникновение первоначально городов-государств, а потом их различных форм привело к
замене кровнородственных связей, которые были характерны для первобытного
общества, территориальной организацией общества. Но эта территориальная организация
объективно повлекла за собой членение государств на более мелкие об77
разования, появление сложной структуры органов государства.
Разумеется, государство — это не сумма его территориальных
образований, но без этой структуры государство функционировать не может.
Теория государства выделяет несколько видов территориального
(национально-государственного и административно-территориального) устройства
государства. В частности, по форме государственного устройства государство может быть: а)
унитарным, б) федеративным, в) конфедерацией, г) содружеством.
К унитарным государствам относятся те, которые представляют собой
единое целостное государственное образование, части которого не обладают
признаками государственного суверенитета. Унитарная форма государственного
устройства имеет место во многих странах. Она характеризуется единой
структурой государственного аппарата на всей территории страны. Парламент,
глава государства, правительство распространяют свою юрисдикцию на
территорию всей страны. Их компетенция (функциональная, предметная,
территориальная) ни юридически, ни фактически не ограничивается
полномочиями каких-либо местных органов.
Все административно-территориальные единицы имеют одинаковый
юридический статус и равное положение по отношению к центральным органам.
Они могут иметь в своей основе юридические акты, определяющие и
закрепляющие их правовое положение (например, уставы). Административнотерриториальные единицы не могут обладать какой-либо политической
самостоятельностью. Однако в области хозяйственной, социально-культурной их
полномочия могут быть достаточно широкими, позволяющими осуществлять
управление территорией, учитывая при этом ее особенности.
Далее — единое гражданство. Население унитарного государства имеет
единую государственную принадлежность. Никакие административнотерриториальные образования собственного гражданства не имеют и не могут
иметь.
Для унитарного государства характерной является единая система права.
Ее базу образует единая Конституция — основной закон, нормы которого
применяются на всей территории страны без каких-либо изъятий или ограничений.
Местные органы власти обязаны применять и все другие нормативные акты,
принимаемые центральными органами государственной власти. Их собственная
нормоустанавливающая деятельность имеет сугубо подчиненный характер,
распространяется на соответствующую локальную территорию
В унитарном государстве действует единая судебная система, которая
осуществляет правосудие на территории всей страны, руководствуясь общими
для всех государственных образований нормами материального и
процессуального права. Судебные органы, как, впрочем, и все другие
правоохранительные органы, представляют собой звенья единой централизованной системы.
В унитарном государстве используется одноканальная система налогов. Как
правило, налоги поступают в центр, а оттуда уже распределяются в разные
регионы.
Таким образом, в унитарном государстве осуществляется централизация
78
всего государственного аппарата и вводится прямой либо косвенный контроль
над местными органами.
Присущая всем унитарным государствам централизация может
проявляться в разных формах и в разной степени. В некоторых странах вообще
отсутствуют местные органы, и административно-территориальные единицы
управляются назначаемыми представителями центральной власти. В других
государствах местные органы создаются, но они поставлены под контроль
(прямой или косвенный) центральной власти. В зависимости от того, какой вид
контроля осуществляет центральная власть над местными органами, различают
централизованные и децентрализованные унитарные государства. В некоторых
же унитарных государствах используется предоставление более льготного
правового статуса одной или нескольким административно-территориальным
единицам. Такое унитарное государство характеризуется наличием
административной автономии для некоторых структурных территориальных
подразделений. Указанная форма государственного устройства находит
применение там, где требуется учет специфических интересов территориальных
единиц (национальных, этнических, географических, исторических и др.).
Права по самоуправлению у автономных образований несколько шире, чем у
населения обычных административно-территориальных единиц. Однако
самостоятельность автономий допускается только в пределах, установленных
центральной властью. В унитарном государстве может функционировать и
местное самоуправление, действовать муниципальные органы
Унитаризм по сравнению с феодальным дроблением на уделы, княжества,
иной партикуляризм — явление, безусловно, прогрессивное, способствует
становлению единого рынка, развитию буржуазных экономических отношений.
Однако с развитием капитализма, научно-технического прогресса, появлением
глобальных экологических проблем и другими факторами начинаются
интеграционные процессы, которые приводят к созданию сложных государств и
их образований: федераций, конфедераций, содружеств и т. д.
Федеративная форма государственного устройства является еще более
многоликой, чем унитарная. Каждая федерация обладает уникальными,
специфическими особенностями. И все же можно при этом выделить черты,
характеризующие все федеративные государства.
Федеративное (союзное) государство состоит из нескольких государств
или государственных образований, которые в той или иной мере обладают
самостоятельностью. Эти государственные образования, составляющие единое
государство, имеют свои органы власти и управления.
Так, в отличие от унитарного государства федеративное в политикоадминистративном отношении не представляет собой единого целого. Оно
состоит из территорий субъектов федерации и является союзным государством.
Государственные образования, входящие в состав федеративного государства,
могут не являться государствами в собственном смысле слова, поскольку они не
обладают полным суверенитетом, т. е. самостоятельностью и независимостью по
всем вопросам внутренней и внешней политической жизни. Степень
суверенности может быть разной. Однако выделяется круг вопросов, которые не
79
могут быть решены без участия центральной власти. Но во всяком случае
субъекты федерации наряду с хозяйственной и социально-культурной
самостоятельностью
приобретают
и
определенную
политическую
самостоятельность, и это их отличает от административно-территориальных
образований унитарного государства.
Одним из формальных признаков федерации является наличие двойного
гражданства. Каждый гражданин считается гражданином федерации и
гражданином соответствующего государственного образования. И это закрепляется
конституциями государств. Это означает, что объем прав и свобод у каждого
гражданина, независимо от того, на территории какого субъекта федерации он
проживает, один и тот же.
В федеративном государстве функционирует правовая система, построенная
на принципе централизации, единства. Но субъекты федерации могут создавать
и свою правовую систему. Чаще всего, хотя и не всегда, им предоставляется
право принятия собственной Конституции.
Исторические достижения мировой практики федеративного строительства
позволяют выделить следующие особенности федерализма:
Во-первых, федерализм является естественным средством обеспечения
политической конкуренции, которая, как и в экономике, выступает важнейшим
условием саморазвития общества. Многочисленные политические группы и
организации в условиях реальной федерации получают возможность для выражения своих интересов и приложения их на разных этажах регионального
уровня политики. Именно развитый федерализм позволяет отвести деструктивную
политическую энергию в «мирное русло» на благо всего общества.
Во-вторых, для разрешения конфликтов, возникающих в отдельных
регионах, подлинный федерализм предлагает намного более широкую палитру
инструментов. В условиях жесткой централизации и унитаризма все конфликты
неизбежно требуют разрешения «сверху» со всеми вытекающими отсюда
издержками. Федерация же позволяет включить целую серию компенсаторных
механизмов, чтобы регион, самостоятельно и ответственно разрешая свои
проблемы, мог подтвердить права на свою самостоятельность и избежать
федерального вмешательства. Одним из важнейших механизмов согласования интересов в регионе является развитое местное самоуправление. В-третьих, только
настоящая федерация способна обеспечить систему сдержек и противовесов, а
равно оптимальное разделение властей не только по горизонтали, но и по вертикали. Это является дополнительной и очень важной гарантией от угрозы узурпации
власти и диктатуры.
Конфедерация — союз государств с некоторыми общими органами,
образуемыми для достижения определенных общих целей (оборона, решение
сложных технических задач и т.д.). Конфедерация представляет непрочное
государственное образование, и при достижении поставленной цели она
распадается. Следует особо обратить внимание на следующие характерные черты
конфедеративной формы государственного устройства. Это, в частности,
обусловлено необходимостью поиска новых форм содружества республик,
входивших в состав бывшего Союза ССР.
80
Можно назвать следующие особенности конфедерации:
1. Договорная форма образования конфедераций. Большая часть
конфедераций была образована на основе соответствующих договоров.
2. Свобода выхода из конфедерации (сецессии). В отличие от федераций, где
попытка выхода рассматривается как мятеж, выход из состава конфедерации
означает расторжение договорной связи с союзом.
3. Конфедерация не обладает суверенитетом, суверенитет принадлежит
государствам, входящим в нее. Проявляется это, в частности, в том, что никакие
решения союзной власти не имеют силы на территории государств, входящих в состав
конфедерации, без их согласия. Не предусмотрены и какие-либо механизмы
принуждения к исполнению решений союзной власти.
4. Предметы ведения конфедерации ограничены перечнем небольшого и в
целом незначительного круга вопросов. Это — вопросы войны и мира, внешней
политики, формирования единой армии, общей системы коммуникаций,
разрешения споров между субъектами конфедерации. Расширение их возможно, как
правило, только с согласия всех государств, составляющих конфедерацию.
5. В конфедерациях образуются не все государственные органы, а только те,
которые необходимы для осуществления задач, особо выделенных по договорным
актам. В частности, не образуются судебные органы, ограничен круг органов исполнительной власти.
6. В представительных органах конфедераций делегаты представляют не
территориальные части или население одного государства, а суверенные
государства. Избирают их парламенты субъектов конфедераций, обязывая следовать
соответствующим инструкциям и указаниям.
7. Постоянно действующие государственные органы конфедераций не
обладают властными полномочиями. Как правило, акты конфедеративной власти
не содержат норм прямого действия. По сути они адресованы не к гражданам, а к
органам власти субъектов конфедерации.
8. Субъектам конфедераций принадлежит право нуллификации, т. е. отказа в
признании либо отказе от применения актов союзной власти.
9. Бюджет конфедерации формируется за счет добровольных взносов
субъектов конфедерации. Правом непосредственного налогообложения, как и
возможностью принудительного взыскания взносов, конфедерация не обладает.
10. Субъекты конфедерации имеют право устанавливать таможенные и
иные ограничения, препятствующие передвижению лиц, товаров, услуг и
капиталов.
Конфедерации, как формы союза государств, сохраняющих суверенитет
практически в полном объеме, в настоящее время не существует нигде.
На разных этапах истории образовывались конфедерации, но после
непродолжительного существования они распадались, либо приобретали
федеративную форму государственного устройства.
Конфедерации были в Австро-Венгрии до 1918 г., Швеции и Норвегии до
1905 г., Соединенных Штатах Америки с 1776 по 1789 г.
Синегамбия, объединявшая Синегал и Гамбию, образована в 1982 г. и
спустя несколько лет распалась.
81
Быстро к конфедеративной форме устройства идет Западная Европа, но
уже сейчас она рассматривается как переходная форма к федерализму.
Опыт истории конфедераций свидетельствует о том, что эта форма
является переходной либо к полному распаду союза, либо к федеративной
форме устройства.
По сути, совмещая в себе черты как международно-правовой, так и
государственной организации, она под воздействием тех или иных причин
теряет равновесие, необходимое для ее сохранения. Решающее значение имеют
этнические и экономические факторы.
Субъекты конфедерации являются полностью самостоятельными
государствами. Ограничение их суверенитета касается только тех сторон
деятельности, которые стали предметом их добровольного объединения. Только
интересующие всех субъектов конфедерации вопросы могут также стать
предметом нормоустановительной деятельности конфедеративных органов.
Содружество — это весьма редкое, еще более аморфное, чем
конфедерация, но тем не менее организационное объединение государств,
характеризуемых наличием общих признаков, определенной степенью однородности.
Объединяющие их признаки могут касаться, во-первых, экономики (одинаковая
форма собственности, интеграции хозяйственных связей, единая денежная
единица и др.), во-вторых, права (уголовного, гражданского, процессуальных
норм, сходство имеет и правовой статус гражданина), в-третьих, языка (иногда
языковое единство имеет лингвистический характер, например, у славянских стран
СНГ, иногда же единство обусловливается его привнесением в результате
колониального господства, как, например, у стран Британского содружества наций), вчетвертых, культуры (иногда культурная общность имеет единое происхождение,
иногда достигается путем взаимообогащения или даже привнесения и
ассимиляции иных, чужеродных элементов), в-пятых, религии (но не всегда). Однако
содружество — это не государство, а своеобразное объединение независимых
государств. В основе содружества, как и при конфедерации, могут лежать
межгосударственный договор, устав, декларация, иные юридические акты.
Цели, выдвигаемые при создании содружества, могут быть самыми
различными. Они затрагивают важные интересы государств, что не позволяет их
отнести к разряду второстепенных. Для достижения этих целей объединенным
государствам приходится иногда ограничивать и свой суверенитет. Как правило,
члены содружества — это полностью независимые, суверенные государства, субъекты
международных отношений.
В содружестве могут создаваться и надгосударственные органы, но скорее
всего не для управления, а для координации действий государств. Денежные
средства, если это необходимо для целей содружества, объединяются добровольно и в
тех размерах, которые субъекты содружества сочтут необходимыми и
достаточными.
Правотворческая деятельность содружества осуществляется в форме
нормативных актов, которые могут принимать главы государств (устав
содружества, акты об общих вооруженных силах и т.п.).
82
§ 5. Политический режим и его разновидности
На фоне относительного консерватизма форм правления и форм
государственного устройства политический режим более изменчив и подвижен. С
учетом этого в литературе высказана точка зрения, согласно которой категория
«политический режим», хотя и связана теснейшим образом с категорией «форма
государства», но непосредственно не является составной частью этой формы. Категория
«политический режим» предназначена для содержательного анализа ряда важных,
внутренних сторон политического процесса и в этом смысле является определенным
аспектом категории «содержание государства». Категория «политический режим»
в собственном смысле слова означает не фактическую форму правления, не все
перечисленные постоянно действующие и временные факторы политической жизни, а
сами условия, климат, в которых они существуют. Поэтому непосредственным объектом
исследования в рамках этой категории являются те реально действующие нормы,
образцы поведения, которые формируют политическое сознание личности и
регламентируют взаимоотношения участников политического процесса — классов,
социальных групп и их организаций, и те методы, которые используются политическим
руководством при осуществлении ими своих прерогатив социального контроля и
управления.
Политический режим дает возможность определить, кто является
действительным властителем в стране, каков набор средств и методов, с
помощью которых они властвуют над умами и поступками людей.
Существенными свойствами политического режима следует назвать
характеристики правового статуса личности; отношение субъекта власти к
обществу и к меньшинствам, входящим в его состав; степень централизации
управления территориями.
Теперь полагаем необходимым перейти к современной классификации
политических режимов.
Демократический политический режим («democratia» — народовластие) — это
одна из разновидностей либерального режима, основанного на признании принципа
равенства и свободы всех людей, участии народа в управлении государством.
Предоставляя своим гражданам широкие права и свободы, демократическое
государство не ограничивается только их провозглашением, т.е. формальным равенством
правовых возможностей. Оно обеспечивает для них социально-экономическую основу и
устанавливает конституционные гарантии этих прав и свобод. В результате широкие
права и свободы становятся реальными, а не формальными.
В демократическом государстве народ является источником власти. И это
становится не просто декларацией, а фактическим положением дел.
Представительные органы и должностные лица в демократическом государстве,
как правило, избираются, но меняются критерии избрания. Критерием избрания того
или иного человека в представительный орган являются его политические взгляды,
профессионализм. Профессионализация власти — отличительный признак
государства, в котором существует демократический политический режим. В основе
деятельности народных избранников должны лежать и моральные начала,
гуманизм.
83
Демократическое общество характеризуется развитием ассоциативных связей на
всех уровнях общественной жизни. При
демократии существуют
институциональный и политический плюрализм, партии, профсоюзы, народные
движения, массовые объединения, ассоциации, союзы, кружки, секции, общества,
клубы, объединения людей по различным интересам и склонностям.
Интеграционные процессы способствуют развитию государственности и
свободы личности.
Референдумы, плебисциты, народные инициативы, обсуждения, демонстрации,
митинги, собрания становятся необходимыми атрибутами общественной жизни.
Объединения граждан участвуют и в управлении делами общества и государства.
Наряду с исполнительной властью на местах создается параллельная система прямого
представительства. Общественные органы участвуют в выработке решений, советов,
рекомендаций, а также осуществляют контроль над исполнительной властью. Таким
образом, участие народа в управлении делами общества становится поистине
массовым и идет по двум линиям: выборы управленцев-профессионалов и прямое
участие в решении общественных дел (самоуправление, саморегуляция), а также
контроль за исполнительной властью. Демократическое общество характеризуется
как бы совпадением объекта и субъекта управления.
Управление в демократическом государстве производится по воле
большинства, но с учетом интересов меньшинства. Поэтому принятие решений
осуществляется как путем голосования, так и с использованием метода
согласования при принятии решений.
На новый уровень поднимается система разграничения полномочий между
центральными и местными органами. Центральная государственная власть берет
на себя только те вопросы, от решения которых зависит существование
общества в целом, его жизнеспособность: экология, разделение труда в
мировом обществе, предотвращение конфликтов и т.д. Остальные вопросы
решаются децентрализованно. В результате этого снимается вопрос о
концентрации, монополизации власти и необходимости ее нейтрализации.
Нормативное регулирование приобретает качественно новый характер. В
идеале, поскольку демократическое общество характеризуется достаточно
высоким уровнем сознания и, кроме того, граждане сами принимают прямое и
непосредственное участие в выработке решений, снимается вопрос о массовом
применении принуждения при неисполнении решений. Люди, как правило,
добровольно подчиняют свои действия решению большинства.
Противоположностью демократического политического режима является
режим тоталитарный.
Тоталитарный политический режим является, как правило, порождением
XX в., это фашистские государства, социалистические государства периодов
«культа личности». Тоталитарный режим является крайней формой авторитарного
режима. Тоталитарное государство выступает как всеохватывающая,
всеконтролирующая и всепроникающая власть.
Тоталитарный режим характеризуется, как правило, наличием одной
официальной идеологии, которая формируется и задается общественнополитическим движением, политической партией, правящей элитой,
84
политическим лидером, вождем народа, в большинстве случаев
харизматическим.
Тоталитарный режим допускает только одну правящую партию, а все
другие, даже ранее существовавшие партии, стремится разогнать, запретить или
уничтожить. Правящая партия объявляется ведущей силой общества, ее установки
рассматриваются как священные догмы. Конкурирующие идеи о социальном
переустройстве общества объявляются антинародными, направленными на
подрыв устоев общества, на разжигание социальной вражды. Правящая партия
захватывает бразды государственного правления: происходит сращивание партийного
и государственного аппаратов. В результате этого становится массовым явлением
одновременное занятие партийной и государственной должности, а там, где этого не
происходит, государственными должностными лицами выполняются прямые указания
лиц, занимающих партийные посты.
В государственном управлении тоталитарный режим характеризуется крайним
централизмом. Практически управление выглядит как исполнение команд сверху,
при котором инициатива фактически отнюдь не поощряется, а строго наказывается.
Местные органы власти и управления становятся простыми передатчиками команд.
Особенности регионов (экономические, национальные, культурные, социально-бытовые,
религиозные и др.), как правило, не учитываются.
Центром тоталитарной системы является вождь. Его фактическое положение
сакрализируется. Он объявляется самым мудрым, непогрешимым, справедливым,
неустанно думающим о благе народа. Какое-либо критическое отношение к нему пресекается.
На фоне этого происходит усиление мощи исполнительных органов, возникает
всевластие номенклатуры, т. е. должностных лиц, назначение которых согласуется
с высшими органами правящей партии или производится по их указанию.
Тоталитарный режим широко и постоянно применяет террор по
отношению к населению. Физическое насилие, несмотря на его широкое
использование, уже не становится самоцелью, как при деспотии и тирании. Око
выступает как главное условие для укрепления и осуществления власти.
При тоталитаризме устанавливается полный контроль над всеми сферами
жизни общества. Государство стремится буквально «слить» общество с собой,
полностью его огосударствить. В экономической жизни происходит процесс
огосударствления в тех или иных формах собственности. В политической жизни
общества личность, как правило, ограничивается в правах и свободах. А если
формально политические права и свободы закрепляются в законе, то отсутствует
механизм их реализации, а также реальные возможности для пользования ими.
Контроль пронизывает и сферу личной жизни людей. Демагогия, догматизм
становятся способом идеологической, политической, правовой жизни. Тоталитарное
государство выступает против экономически и соответственно политически свободного
человека, всячески ограничивает предприимчивость работника.
Милитаризация — также одна из основных характеристик тоталитарного
режима. Идея о военной опасности, об «осажденной крепости» становится
необходимой для сплочения общества, для построения его по принципу
военного лагеря. Тоталитарный режим агрессивен по своей сути, и агрессия помогает
85
достичь сразу нескольких целей: отвлечь народ от его бедственного экономического
положения, обогатиться бюрократии, правящей злите, решить геополитические проблемы
военным путем. Агрессия при тоталитарном режиме может питаться и идеей мирового
господства, мировой революции. Военно-промышленный комплекс, армия — основные
опоры тоталитаризма.
Государство при тоталитаризме как бы берет на себя заботу о каждом
члене общества. Со стороны населения при тоталитарном режиме развивается идеология
и практика социального иждивенчества. Члены общества полагают, что обеспечивать
их, поддерживать, защищать во всех случаях должно государство, особенно в
сфере здравоохранения, образования, жилищной сфере. Развивается психология
уравнительности, идет существенная люмпенизация общества.
§ 6. Типология эволюционных форм государства
Многообразие государств у разных народов и в разные времена
предполагает схожесть и повторяемость ряда признаков им присущих. Их
обобщение позволяет объединить рассматриваемые общественные явления в
единую структуру – тип. С другой стороны, многообразие государств
обусловливает также наличие у них специфических признаков, благодаря
которым их можно классифицировать по разным историческим типам 59.
Историко-типологический подход к государству фиксирует наше
внимание на его относительно устойчивых сущностных свойствах в развитом
состоянии. Это предполагает необходимость генетического подхода к
государству, его познанию в динамическом состоянии зарождения, перехода к
развитым формам, гибели данного конкретно-исторического типа государства и
замены его государством иного исторического типа60.
В познавательном смысле понятие исторического типа государства
служит логической основой для выхода его общей теории к теории отдельных
типов государства и для ввода этих теорий в общую теорию государства в
качестве ее элементов. Типологический подход к государству имеет своим
следствием познание его типов в состоянии встроенности в более широкое
всеобъемлющее целостное образование - культуру, детерминированную
самыми
разнообразными
внутренними
и
внешними
факторами:
совершенствованием технологии, ростом народонаселения, сокращением
ресурсов и т.д. и т.п. Следует заметить, что в науке существуют различные
подходы к типологии общества и государства и формам их исторического
развития. Так, Г. Еллинек при классификации государств исходит из их
организации и функций, а также из характера взаимоотношений между
личностью и государством. Руководствуясь этими признаками, Еллинек
59
Термин «типология», введенный в научный оборот французским ученым Бленвилем в 1816 г. (См.: Городцов
В.А. Типологический мето д в ар хеологии. Рязань, 1927. С. 3.), широко испо льзуется в настоящее время в самых
различных об ластях человеческого знания: социологии, истории, литературоведении, языковедении,
архео логии, правоведении и т.д.
60
См.: Сулименко Н.В. Исторические типы государства: понятия и по дхо ды к выделению типо логических
признаков //Сб. 2-я международная научно-практическая конференция «Проблемы регионального управления,
экономики, права и инновационных процессов в образовании». Таганрог, 2001. С. 83-85.
86
относит древневосточное, греческое и римское государства к трем различным
типам государств61. Кроме названных типов, он выделяет средневековое и
современное государство62.
Аналогичную классификацию типов государства дает русский историк
Н.И. Кареев. Он выделяет шесть типов государств: государство-город,
восточную деспотию, феодальное поместье – государство, сословную
монархию, западноевропейскую абсолютную монархию и конституционное
государство63.
Значительное место в типологии государства занимает теория двух
основных типов государственности: демократии и автократии. К примеру, Ганс
Кельзен считает, что типизацию современных государств необходимо
проводить на основе «идеи политической свободы»64.
Французский автор Раймон Арон также различает два основных типа
современного государственного строя в зависимости от того, господствует ли
многопартийная или однопартийная система65.
Американский профессор Мокайвер, в свою очередь, делит все
государства на два типа: а) династические, где общая воля (государственная) не
выражает воли большинства поданных, и б) демократические, в которых общая
воля отражает волю всего общества или большинства его66.
Наиболее общим критерием типологии государств, который широко
использовался в рамках теории государства и других наук, до недавнего
времени считалась общественно-экономическая формация, о чем уже частично
говорилось в первом параграфе. Она представляет собой исторический тип
общества, основывающийся на определенном способе производства и
выступающий как важнейшая ступень поступательного развития человечества.
Каждая
общественно-экономическая
формация
характеризуется
определенным типом производственных отношений. Каждая из них имеет,
наряду с мировой историей, свои особые, неповторимые законы возникновения
и развития. Над экономическим базисом каждой общественно-экономической
формации возвышается соответствующая надстройка в виде совокупности
идей, теорий, взглядов, представлений, различных организаций и учреждений, а
также системы возникающих между ними отношений. Каждой социальноклассовой формации соответствует определенный исторический тип
государства. Смена одной общественно-исторической формации другой
знаменует собой смену системы производственных отношений —
экономического базиса, возникающей на его основе надстройки, а вместе с тем
соответствующего типа государства.
Следует заметить, что в последнее время в работах по проблемам теории
государства наметилась тенденция уходить от рассмотрения вопроса об
61
См.: Еллинек Г. Право современного государства. Т. 1. Общее учение о государстве. СПб., 1903. С. 22, 186.
См.: там же. С. 210.
63
См.: Кареев Н.И. Типологическая и всемирно-историческая точки зрения в изучении истории //В сб.:
Известия С.-Петербургского политехнического института (экономич. отд.). Т . 3. Вып. 1-2. СПб., 1905. С. 71.
64
Helsen G. General Theory of Law and State. Cambridge, 1946. P. 284.
65
См.: Aron. Democrat ie et Totalitarisme. Gallimard, 1965. P. 234.
66
См.: Maciver R. The Modern State. Oxford, 1964. P. 342-343.
87
62
исторических типах, по той причине, что в основе типологии лежит
марксистское учение об общественно-экономических формациях. Однако, как
справедливо заметил В.А. Ржевский, общеизвестно, что в процессе
исторического развития общества никогда не было государства вообще, были
только конкретные государства определенного типа67.
Учение К. Маркса о формационной структуре общества явилось
значительным завоеванием социально-философской и политической мысли.
Оно акцентировало внимание на экономико-социальных основах общества,
позволило более объемно представить его структуру, выделить основные
элементы, раскрыть основополагающие связи. Вместе с тем это учение было
абсолютизировано и канонизировано, что затормозило его развитие,
реализацию его методологического потенциала. На фоне новых поисков
мировой социально-философской мысли отчетливо проявились крайности и
односторонность формационной структуры общества. Эти крайности
выразились: во-первых, в абсолютизации экономической основы структуры
общества; во-вторых, в недооценке системообразующего значения
нематериально-экономических факторов общественной структуры, таких,
например, как политические, культурологические, этнические и т.д.; в-третьих,
в излишней жесткости формационно-структурных связей, их слабой
вариантности применительно к конкретным условиям и этапам развития
исторических эпох, регионов, стран; в-четвертых, в тенденции к
«накладыванию» формационной структуры на характеристику любого
конкретного общества, подгонке его особенностей под формационные схемы;
в-пятых, в излишнем, противопоставлении формационной структуры как
«единственно правильной» иным моделям структуры общества как
идеалистическим и ошибочным68.
Как справедливо заметил М.Н.Марченко, руководствуясь данным
критерием, его не следует абсолютизировать и считать единственно
правильным, неким «всеобщим» критерием типизации государств. Ибо, вопервых, кроме него, как известно, существуют и другие, хотя и менее общие
критерии типизации государства, комплексное использование которых
помогает провести более четкую, строго обоснованную классификацию
рассматриваемых явлений. А во-вторых, критерий, в соответствии с которым
тип государства определяется только принадлежностью последнего к той или
67
См.: Ржевский В.А. Основы государства и права. Ростов н/Д, 1992. С. 13.
«Учение о формациях внушает сомнение уже в силу универсальности применения, на которое оно
претендует. Оно вы деляет один аспект исторической жизни - социально-э кономический. Исключительная
значимость этого аспекта совершенно несомненна. Но можно ли доказать, ч то на любом этапе истории именно
социально-экономические отношения детерминировали общественную жизнь в целом, что это же
определяющее значение они имели и в первобытности, и в античности, и в средние века, и на Восто ке или
Африке в такой же мере, как в Европе Нового времени». «Развитие наук о человеке и обществе на протяжении
последних десятилетий с новой силой и убедительностью демонстрировало символическую природу
социальных отношений. Э ти дисциплины – структурная и символическая антропология, семиотика,
историческая поэтика, культурология, история ментальности, герменевтика (в ее версиях, разрабатывающихся
Дильтеем, Хайдеггером, Гадамером) – сложились после Маркса… Объяснительные модели марксизма по прежнему ограничиваются преимущественно сферой производственных отношений, то гда как все более тонкие
материи оттесняются на периферию мысли или игнорируются» (Гуревич А.Я. Теория формаций и реальность
истории //Вопросы философии. 1990. № 11. С. 36, 39.).
88
68
иной общественно-экономической формации, нуждается в серьезных
уточнениях. Ибо в мире всегда существовало и существует множество других,
так называемых переходных государств и правовых систем, которые «не
вмещаются» в рамки той или иной формации69.
Существующие многочисленные определения понятия исторического
типа государства, встречающиеся в отечественной научной литературе,
особенно политико-юридической, мало чем отличаются друг от друга. В
частности, получило распространение следующее определение: это
«совокупность характерных особенностей государства, выражающих его
классовую сущность, и свойственных всем государствам, специфических
признаков, возникающих на основе производственных отношений данного
типа» 70. Такое определение, предлагавшееся в 1948 г., можно встретить и
сейчас.
«Типом государства, утверждается в учебнике, изданном в 1980 г.,
называется находящийся в развитии и обусловленный в конечном счете
характером экономического строя классового общества комплекс
существенных черт, которыми данное государство отличается от государств
других типов»71. Аналогичные определения характерны и для других
учебников72, а также монографий73. «Тип государства, - подчеркивается,
например, в "Марксистско-ленинской общей теории государства и права", - это
такая категория, которая отражает единство коренных черт всех государств
одной общественно-экономической формации, обусловленных общностью их
экономической основы, классовой сущностью и основных принципов
организации»74. Не является исключением трактовка понятия исторического
типа государства в учебнике ленинградских авторов. «Под историческим типом
государства и права понимается закономерная степень (видимо, ступень. - авт.)
в развитии государственно-правовых систем, существующих в пределах одной
общественно-экономической формации, характеризующихся единством
экономической основы, классовой сущности и внешних форм проявления»75. В
сравнительно недавно изданных учебниках по теории государства и права
исторический тип государства рассматривается как совокупность основных
черт, свойственных государствам и правовым системам определенной
общественно-экономической формации, выражающих их классовую сущность,
содержание и социально-классовое назначение76.
69
См.: Общая теория государства и права. Академический курс. Т.1 / Отв. ред. проф. М.Н.Марченко. М ., 2001.
С.181.
70
Теория государства и права. М., 1948. С.143.
71
Теория государства и права /Под ред. А.И. Денисова. М., 1980. С.78.
72
См.: Теория государства и права / Под ред. А.М . Васильева. М ., 1977. С.97.
73
См.: Петров В.С. Тип и формы государства. Л., 1967. С.21.
74
Марксистско-ленинская теория государства и права. Т. 1. Основные институ ты и понятия. М., 1970. С.226227.
75
Теория государства и права /Отв. ред. А.И. Королев, Л.С. Я вич. 2-е изд. Л., 1987. С. 142.
76
См.: Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1996. С. 287; Черданцев А.Ф. Теория
государства и права. Екатеринбург, 1996. С. 27; Теория государства и права / Под ред. проф. В.М. Корельско го и
проф. В.Д. Перевалова. М ., 2000. С.168; Теория госу дарства и права / Под ред. проф. Н.И. Матузова и проф. А.В.
Малько. М ., 2004. С.53.
89
Кроме того, во многих определениях исторический тип государства
рассматривается в качестве совокупности характерных черт, особенностей
государства. Чтобы определить и отнести то или иное государство к
определенному историческому типу, надо знать его черты и свойства, однако
анализ только этих черт при определении исторического типа превращает их в
самодовлеющие величины, поскольку они отрываются от явления, т.е. самого
государства. Тем самым исторический тип государства лишается исторической
реальности, целостности как отдельное структурное образование.
Отметим, что в трактовке исторического типа государства нужно
исходить из следующего: во-первых, признавать важность и необходимость
определения типа государства; во-вторых, признавать то, что тип – это не
какое-либо отдельно существующее государство, а научная категория, некий
собирательный образ реально существующих на данном историческом отрезке
времени государств и правовых систем; в-третьих, эта категория создается не
умозрительно, а складывается из совокупности наиболее важных, общих для
всех этих государств и правовых систем признаков и черт и, в-четвертых, в
процессе определения типа государства за основу брать не формальноюридические, а, прежде всего, сущностные и содержательные признаки и
черты.
Переход от одного исторического типа государства к другому
совершается как революционно, так и эволюционно, в процессе перехода
изменяется социальное назначение, а следовательно, и сущность государства.
Становление нового типа государства происходит путем отпадения
отдельных государств от старого типа и присоединения их к новому, идет
единый процесс борьбы нового со старым, постепенной замены старого новым.
Сегодня в академической среде не получает распространения анализ
эволюции общества с точки зрения «прогресса». Актуализируется
рассмотрение проблем с позиции качественной реорганизации общества в иное
состояние в нейтральном контексте усложнения культурных форм. В теории
политогенеза определенной популярностью пользуется теоретическая
парадигма неоэволюционизма. Видным ее представителем является Джулиан
Стюард. Он придерживался теории многолинейной эволюции и на этой основе
выявил функциональную зависимость между средой, определяющей
разнообразие эволюционных форм, и уровнем технологии и социальнополитической организацией. Общество, по Стюарду, проходит последовательно
восемь стадий - от охоты и собирательства до индустриального общества.
Этнолог Калерво Оберг в 1955 г. предложил типологию культурных
форм, построенную на различиях политических структур. Оберговская
типология могла быть применена к культурам не только Южной и Центральной
Америки, ног и других частей мира. Типология была следующая: 1)
гомогенные племена; 2) сегментированные племена; 3) политически
организованные вождества; 4) феодальные государства; 5) города-государства;
6) теократические империи77.
77
ObergK. Types of Social St ructure Among the Lo wland Tribes of South and Central A merica // A merican
Anthropologist. Vol. 57. 1955. Р. 472-487.
90
Одна из наиболее популярных классификаций политических форм
принадлежит американскому исследователю Элману Сервису. Именно он
первым отметил, что представленные Обергом структурные типы, в то же
самое время представляют собой последовательные эволюционные стадии. Сам
Сервис выделил четыре исторических типа: локальные группы; племя;
вождество (англ. chiefdom); раннее государство. Уже в раннем государстве
центральная власть получает монополию на узаконенное применение силы.
Именно здесь появляется письменность, цивилизация, города. Эта схема на
протяжении последних трех десятилетий неоднократно дополнялась и
конкретизировалась. Упоминавшийся выше Классен активно занимался
разработкой теории раннего государства.
Ричард Адамс, используя типологию Сервиса, рассмотрел эволюцию
форм власти как последовательное усиление контроля над энергией общества.
Он предложил на рассмотрение глобальную конструкцию, включающую шесть
уровней социальной интеграции: локальные группы; вождества или провинции;
государства или королевства; национальный; интернациональный и всемирный
уровни. Важным дополнением было разделение этих уровней на два
параллельных потока - централизованные и согласованные единицы. Так, на
третьем уровне в разряд централизованных единиц включаются городгосударство и королевство, а в группу согласованных единиц – альянсы,
религиозные объединения, формирования крестоносцев78. Немаловажное
значение для развития теории политогенеза имела дискуссия о происхождении
и сущности государства. В ней активное участие приняли М. Фрид и Э. Сервис.
Фрид, кстати, предложил отличающуюся от Сервиса типологизацию:
«эгалитарное общество – ранжированное общество – стратифицированное
общество – государство»79. Фрид считал, что государство возникает как
результат урегулирования конфликтов в стратифицированном обществе.
Сервис настаивал на том, что становление государства связано с
необходимостью интеграции, поскольку оно усложняется. Дискуссия по этим
проблемам еще не закончилась, и ее продолжение наблюдается в российской
науке. Важно включение в отечественную науку неоэволюционистских теорий
«вождества» и «раннего государства». Сюда можно отнести и концепцию
«власти-собственности», разрабатываемую Л.С. Васильевым.
Типологизировать эволюционные формы государства возможно только на
основе ряда принципов, о которых речь шла в первом параграфе. К ним
относится в качестве приоритетного принцип субстанциональности,
учитывающий главные характеристики, определяющие качество социальных
режимов, задающие в свою очередь специфику политико-правовых режимов.
Развитие понятия «режим» («человеческий режим»), которым активно
оперировали голландские ученые Й.Гудсблом и Ф.Спир, было продолжено
отечественным философом и политологом Н.Розовым, который выделил
четыре
типа
человеческих
режимов,
соответствующих
четырем
онтологическим сферам:
78
79
Adams R.N . Energy and Structure. A Theory of Social Po wer. Austin, 1975.
Fried M.H. The evolution of political society; An essay in political anthropology. New Yo rk: Rando m House, 1967.
91
экотехнологические режимы (материальные аспекты взаимодействия
человека с природой; демографические процессы);
психические режимы (регулярные процессы психики и общения
индивидов, групп, сообществ);
социальные режимы (регулярные военные, политические, экономические,
морально-правовые и другие взаимодействия).
Полагаю, что принадлежность государственно - организованного
общества к тому или иному историческому типу должна определяться на
основании анализа его режимов, аспектов и элементов этих режимов.
Обратимся к критериям, носящим интегративный характер, которые
помогут типологизировать эволюционные формы государства. Можно выбрать
параметры, переменные, отражающие сложную характеристику с очевидной
«уровневостью». Это будут параметры или признаки, определенные изменения
которых составляют класс или тип объясняемых явлений (зависимые
переменные).
Совокупность зависимых, или объясняемых, переменных на одном этапе
исторического развития задает свою, присущую только ей, тренд-структуру.
Если переменные пересекают отведенные им пределы, то прежняя трендструктура «перестает быть собой», т.е. осуществляется фазовый переход или
подъем на качественно иную ступень развития.
Классификация государств по историческим типам предполагает, на наш
взгляд, учет следующих аспектов (переменных) базовых социальных режимов:
уровень политической эволюции (развитие политических структур и
институтов);
организация и масштаб военной силы, уровень развития коммуникаций,
таких как транспорт, связь, средства наблюдения;
уровень развития самостоятельного производства вооружения;
способность создавать и поддерживать альянсы (уровень развития
дипломатии) и обеспечивать внутреннюю и внешнюю легитимацию;
уровень накопления и развития знаний и практик;
уровень развития способов удовлетворения духовных потребностей;
развитие способов аккультурации;
развитие способов воспроизводства (характер обеспечения новых циклов
и новых этапов производства);
развитие способов перераспределения и обмена (порядок обеспечения
потребностей в условиях экономико-географического разнообразия);
уровень развития техники и технологии в мирной сфере80.
Исторический тип государства может быть составлен на основе
признаков по сопряженным параметрам базовых социальных режимов
(политико-правового, экономического и культурного).
80
Мы воспользовались данными критериями, составленными Н.С.Розовым (как он сам отмечает) по списку
черт Карнейро с представлениями о фазах и развитии обществ в концепциях И.М.Дьяконова, К. Чейз-Данна и Т
Холла, С.Сандерсона, с привлечением представлений о причинах доминирования о дних обществ над другими в
работах Г.Снукса, В.Томпсона, Г.Манна, В.Макнила. (См.: Розов Н. На пути к обоснованным периодизациям
всемирной истории //Время мира. Вып.2. Новосибирск, 2001. С.262).
92
Итак, исторический тип государства есть определенное единство базовых
социальных режимов, включающих в себя как обязательные общую
политическую власть, режим обмена и распределения благ и услуг.
Десять перечисленных выше параметров как раз задают идеальный
исторический тип государства. Каждому типу государства соответствует
определенная степень развитости по всем десяти параметрам.
Вместе с тем мы выделяем уровень политического развития в качестве
универсального по своему значению. Он может служить основным критерием
или фактором для фиксирования перехода от одного исторического типа
государства к другому.
Другими словами, данный критерий позволяет прослеживать
эволюционный ряд в последовательности от менее развитых и простых к более
сложным и развитым формам политической организации. При определении
эволюционного ряда в категориях нарастания степени сложности мы отдаем
себе отчет в том, что процесс изменения от простого к сложному не является
сущностью культурной и политической эволюции. В этом случае трудно
объяснить циклическое развитие и те случаи, когда на разных стадиях
эволюции вновь появляются сходные политические структуры. Здесь полезно
обратиться к понятию структурного изменения. Эволюция будет пониматься
как «процесс структурной реорганизации во времени, в результате которой
возникает форма или структура, качественно отличающаяся от
предшествующей формы»81.
В качестве примера приведем таблицу из исследования А.В. Коротаева о
взаимосвязи между типом хозяйства и уровнем политической интеграции 82.
Типы хозяйства и уровень политического развития
Индекс гос-ти
А
В
С
Итого
0
49
10
9
68
1-4
13
24
18
50
5-7
0
4
26
30
Итого
62
38
53
153
В этой таблице:
А – присваивающее хозяйство, В – раннее земледелие, С – развитое
земледелие;
0 - 7 «индекс государственности» по Дж. Мердоку, где в целом: 0 –
простые общины, 1 - 4 – общества с развитой внутренней структурой и
вождество, 5 - 7 – государственные образования разной степени сложности.
81
Voget F.W. A history of ethnology. N. Y.: Holt, Rinehart and Winston, 1975. Р. 862.
См.: Коротаев А.В. Некоторые экономические предпосылки классообразования и по литогенеза//
Архаическое общество: Узловые проблемы социологии развития. М., 1991. Ч.1. С.141.
93
82
Четко видно, что имеется положительная связь между усложнением
систем хозяйства и ростом политической централизации.
Очевидно, что историческое развитие государств шло разными путями,
но в то же самое время оно, как справедливо отмечает Джонатан Хаас, обладает
«такими важными общими чертами, как зарождающаяся бюрократия, правящая
элита, государственная религия, постоянная армия и централизованная
экономика. Эти общие черты, выражающие суть государственной организации,
возникают в культурах, дающих ответ на действие таких сходных сил, как
демографическое давление, сокращение ресурсов и усложнение общества» 83.
Тот или иной уровень политической эволюции определяет границу,
отделяющую государственные образования одного типа от государственных
образований другого типа. Важным моментом является выявление признаков
определения, через которые проходит граница.
Так, А.В. Коротаев определяет уровень политической эволюции или
уровень государственности по двум параметрам: количеству надобщинных
ступеней иерархии и их развитию, а также по специализированности аппарата
принуждения84.
Карнейро
называет
государством
социальную
структуру
с
правительством, которое способно принуждать людей к труду и войне. Здесь
мы наблюдаем два операциональных параметра: наличие/отсутствие
правительства и способность/неспособность правительства принуждать людей
к труду и войне. При таком определении именно «наличие/отсутствие
правительства» будет тем параметром или признаком, изменение которого
составит класс или тип объясняемых явлений (уровня политической эволюции).
Другой исследователь Т.Скочпол базовые трансформации государства
определял через осуществление классовых восстаний снизу, выделяя тем
самым три основных параметра: скорость трансформации, ее базовый или
небазовый характер и наличие/отсутствие классовых восстаний снизу. Скочпол
использовал в качестве объясняемых переменных два из трех параметров –
второй и третий. Другими словами, трансформация государственных структур
и наличие восстаний снизу являются объясняемыми переменными для
переинтерпретации исторического типа государства.
Приведем еще один пример определения государства, принадлежащего
Альфу Россу. Он считает, что о действиях государства осмысленно можно
говорить в двух случаях: «когда действие представляет собой реализацию
государственной власти или официальной силы принуждения» и «когда
действие является исполнением некой работы, оплачиваемой из
«государственной казны»»85. Росс обусловливает действия государства
(действия человека, как если бы они исходили от государства) четырьмя
моментами: этот человек облечен властью в качестве занимающего
83
Хаас Дж. Пути к государственности // Альтернативные пути ранней государственности/ Отв. ред. И.Н.
Крадин, В.А. Лынша. Владивосток: Дальнаука, 1995. С.22.
84
См.: Коротаев А.В. Некоторые экономические предпосылки классообразования и по литогенеза //
Архаическое общество: Узловые проблемы социологии развития. М ., 1991. Ч.1. С.136-191.
85
Ross Alf. On the Concepts "State" and "State Organs" in Constitutional Lo w. Scandinavien Studies in Low. 1960.
Vo l. 5. Р.123-124.
94
определенную государственную должность; его полномочия включают в себя
власть приказывать другим; эти полномочия осуществляются не в его личных
интересах, а в интересах законных учреждений для общего блага; когда данные
полномочия переплетены с другими, в сумме составляя систему власти
(правительство). Здесь, как и в случае Карнейро, важнейшим параметром
(объясняемой переменной) является наличие государственной власти (аппарата
принуждения), которая создана на законных основаниях для общественного
блага (второй параметр).
Исследователи по-разному определяют фазы государственного развития
общества (политогенеза) и соответствующим образом интерпретируют
эволюционные формы (исторические типы) государства. Мы выделяем три
таких исторических типа:
- традиционное государство;
- феодальное государство;
- современное государство.
Вождество представляет собой такой тип социально-политической
организации, который создает предпосылки для перехода от общинной
автономии к собственно государству. Поэтому вождество мы также будем
исследовать как самостоятельный исторический тип. В марксистско-ленинской
историографии не «вождество», а «военная демократия» рассматривалась как
форма организации общества периода разложения родоплеменного строя и
перехода к государству.
В этом же ключе на основе общности экономической базы, единой
классовой сущности и однородных принципов организации и деятельности
выделялись государства классических типов (рабовладельческие, феодальные,
капиталистические). Внутри названных исторических типов государственности
выделялись так называемые подтипы. В рабовладельческом – патриархальнорабовладельческий (государственность стран Древнего Востока) и античный
(государственность Древней Греции и Рима). В феодальном –
раннефеодальный,
сословный,
абсолютистский.
В
буржуазном
–
промышленный и империалистический.
Все это означает, что проблема типологизации государства неоднозначна
и не поддается однолинейному истолкованию. Исторические типы государств и
характеристики их политического уровня могут быть выражены следующими
примерами.
Традиционное государство в ее типологической интерпретации
характеризуется наличием мелких деспотий, королевств, царств, княжеств ... По
И.М. Дьяконову к этому типу относятся Государство Инь в Китае и все, что
предшествовало империи Цинь вплоть до III в. до н.э.; в Японии - вся
раннегосударственная эпоха вплоть до периода Нара (III-VI вв. н.э.); в Европе Крито-Микенская цивилизация II тысячелетия до н.э. (а в I тысячелетии до н.э.этрусская); ранние государства Севера и Востока – англосаксонские до IX в.
н.э.; скандинавские и славянские до XII в.; в Африке к типу ранних древних
обществ возможно отнести государства Малинке, Сонгай VII-XVвв. н.э.,
95
государство народа хауса с X- XI вв. н.э. и государства Конго, Буньоро и
Буганда (с XVIII в.) и т.д.86
В данном типе государства существует централизованный институт с
чиновническими должностями, который уже не сводится к родству и военной
элите и который способен принуждать людей к труду и войне. Имеются также
властные структуры, обладающие монополией на легитимное насилие на
территории. Данный тип может иметь и протогосударственные формы, но тем
не менее он способен выполнять основные функции государства (организация
военной силы, поддержание своей легитимности). Общества ранней
государственности могут иметь паритетные отношения друг с другом.
Феодальное государство как определенный исторический тип государства
включает в себя различные территориальные империи, княжества и
королевства феодальной структуры, протокапиталистические городагосударства. Примерами государственных образований этого типа могут
послужить китайские империи начиная с Хань от I в. н.э.; империи в Японии
XII-XVI вв.; государство Маурья (IV-II в до н.э.); Византийская и Римская
империи; Ахеменидская империя персов; Империя Карла Великого;
Монгольская кочевая империя; Османская империя; Московское государство
XIV-XVI вв.; колониальные империи Португалии и Испании и др.
В феодальном государстве упорядочивалось управление большими
территориями. Центральная бюрократия осуществляла разнообразную
функциональную деятельность, сосредотачивала в своих руках военные,
даннические, таможенные, судебные, отчасти церковные дела. Вместе с тем
наблюдалась дисперсия или дуализм политической власти: власть в центре и
власть отдельных феодалов на местах, в их вотчинах и сеньориях. На
локальном уровне власть принадлежала правителям, носившим разные имена
(царь-басилевс, князь, хан, боярин, барон, мандарин, бай и т.д.), но
выполнявшим в сущности, одни и те же публично-правовые функции.
Сформировался кодекс общих законов, но местные законы провинций и
городов продолжали играть важную роль.
Понятие феодального государства ассоциируется в первую очередь с
господствовавшими формами социальной и политической организации
европейского средневековья, имеющей специфические отношения зависимости
(сеньор/вассал) на основе существования феода – опоры этого отношения.
Современное государство типологически берет свое начало в
Нидерландах с конца XVI в., в Англии с конца XVII в., во Франции, Пруссии в
разном измерении с середины XVIII – начала XIXвв., в большинстве стран
Западной Европы - где с начала, где с середины XIXв., в России в разных
аспектах с начала XVIII – начала XX вв., в Турции, Японии – с конца XIX в., в
Китае, Индии, Бразилии, большинстве стран остального мира – с середины XX
в. США, Австралия, Канада и др. являются современными государствами с
XVIII столетия. Сегодня к этому типу относится подавляющее число
государств. Такое государство еще называют национальным государством.
86
Дьяко нов И.М. Пути истории. М., 1994. С.38.
96
Благодаря территориальному принципу организации политической
власти, централизации и институционализации политического авторитета и
монополии на легитимное применение силы внутри общества национальное
государство было способно сохранять население и контролировать
правопорядок, наращивать военный потенциал и завоевывать новые
территории, поддерживать гражданскую лояльность и использовать
преимущества рыночной экономики.
Существуют
четыре
инновационных
этапа
в
правовой
институционализации современного политического господства: гражданское
государство, правовое государство, демократическое правовое государство и
социальное правовое государство.
Итак, за время существования юридической, философской и
политической науки были созданы десятки различных теорий и доктрин,
предпринято столько же попыток типологизации
эволюционных форм
государства. Высказаны сотни, если не тысячи противоречивых
предположений. Вместе с тем споры о природе государства, его сущности и
условиях возникновения продолжаются по сей день. Теоретические трудности
связаны со сложностью и неоднозначностью конкретно-исторических
процессов формирования и развития государства.
97
ГЛАВА 6. ИСТОРИЧЕСКИЕ ТИПЫ ГОСУДАРСТВА: ПОНЯТИЕ И
ПОДХОДЫ К ВЫДЕЛЕНИЮ ТИПОЛОГИЧЕСКИХ ПРИЗНАКОВ
§ 1. Понятие исторического типа государства
Многообразие государств у разных народов и в разные времена
предполагает схожесть и повторяемость ряда признаков, им присущих. Их
обобщение позволяет объединить рассматриваемые общественные явления в
единую структуру — тип. С другой стороны, многообразие государств
обусловливает также наличие у них специфических признаков, благодаря
которым их можно классифицировать по разным историческим типам.
Историко-типологический подход к государству фиксирует наше внимание на
его относительно устойчивых сущностных свойствах в развитом состоянии. Это
предполагает необходимость генетического подхода к государству, его познание в
динамическом состоянии зарождения, перехода к развитым формам, гибели
данного конкретно-исторического типа государства и замены его государством
нового исторического типа.
Следует заметить, что в науке существуют различные подходы к типологии
общества и государства и формам их исторического развития. Так, Г. Еллинек при
классификации государства исходит из организации и функций государств, а также из
характера взаимоотношений между личностью и государством. Руководствуясь этими
признаками, Еллинек относит древневосточное, греческое и римское государства к трем
различным типам государства. Кроме названных типов он выделяет средневековое и современное государство.
Аналогичную классификацию типов государства давал русский историк
Н.И. Кареев. Он выделял следующие шесть типов государства: государство-город,
восточная деспотия, феодальное поместье-государство, сословная монархия, западноевропейская абсолютная монархия и конституционное государство.
Значительное место в типологии государства занимает теория двух
основных типов государственности: демократии и автократии. К примеру, Ганс
Кельзен считал, что в основу типизации современных государств необходимо
положить «идею политической свободы».
Французский автор Раймон Арон также различает два основных типа
современного государственного строя в зависимости от того, господствует ли
многопартийная или однопартийная система.
Нам представляется, что в основу классификации государств по типам
должно быть положено учение об общественно-экономической формации.
Категория
общественно-экономической
формации
фиксирует
представление об обществе как определенной системе. Выделяя основные
ступени его исторического развития, она представляет собой органическое единство
производительных сил, производственных отношений и надстройки, важнейшими
элементами которой в обществе являются государство и право.
Классификация государства по историческим типам предполагает:
- установление сложившегося способа производства;
- выделение производственных отношений как фундаментальной
98
структуры общества;
- исследование социальной структуры общества, основных классов и
других социальных групп, на которые оно разделяется;
- выявление сущности государства и его социального назначения;
- рассмотрение функций государства, его форм, устанавливаемой и
охраняемой им правовой системы;
- анализ иных надстроечных факторов, оказывающих на государство
существенное влияние;
- рассмотрение государства в системе надстройки классового
общества;
- выявление «деформаций», отклонении данных государственноправовых форм от их обычного состояния.
Возникновение тех или иных типов государств неразрывно связано с
историческими особенностями развития общества, обусловлено спецификой той
или иной общественно-экономической формации.
Итак, под историческим типом государства, на наш взгляд, следует
понимать определенную совокупность, точнее систему государств, которая
обусловлена единством сущности социального назначения и других коренных
свойств. Исторический тип государства есть государственно-правовая структура
общественно-экономической формации.
Переход от одного исторического типа государства к другому совершается как
эволюционно, так и через революцию, в процессе которой изменяется
социальное назначение, а следовательно, и сущность государства. Таким образом,
в основе образования определенного исторического типа государства лежит
эволюционно-революционный метод, что способствует сущностному изменению в
условиях преобразования общества, в результате чего возникает новое государство, с иной
сущностью. Тем самым для типологии государства характерен не только классовосущностный, но и эволюцконно-революционкый подход. Придя к власти,
новый класс создает отвечающее его интересам государство, в той или иной
степени используя государственно-правовой материал своего предшественника.
Поскольку действует закон неравномерного исторического развития, в силу чего
национальные революции, равным образом эволюционные изменения,
происходят не одновременно, а государство существует в принципе в рамках
данной страны, то переход от одного типа к другому занимает целую историческую полосу.
Становление нового типа государства происходит путем отпадения
отдельных государств от старого типа и присоединения их к новому, идет
единый процесс борьбы нового со старым, постепенной замены старого новым.
Переходный период на сущностно-революционном уровне имеет место не
только в глобальном масштабе, но и в пределах отдельной страны. Ведь и
национальные революции — не одномоментный, разовый исторический акт, они
осуществляются в течение более или менее длительного периода.
Исторический опыт большинства народов свидетельствует, что они
последовательно
прошли
три
ступени
своей
государственности:
рабовладельческую, феодальную, капиталистическую, а ряд народов — такх<е
99
ступень социалистического государства. Внутри названных исторических типов
государственности можно выделить так называемые подтипы. В рабовладельческом — патриархально-рабовладельческий (государственность стран
Древнего Востока) и античный (государственность Древней Греции и Рима). В
феодальном — раннефеодальный, сословный, абсолютистский. В буржуазном —
промышленный и империалистический.
Социалистическое государство, объявленное последним историческим
типом государства, кануном безгосударственной организации общества, на деле
оказалось историческим тупиком для использовавших его народов,
большинство из которых отказались от дальнейшего существования в рамках
данного типа. Реальности современного развития привели к образованию
государств, обладающих смешанными признаками государств различного типа:
например, экономической основой капитализма — частной собственностью и
социалистическим содержанием политической власти — руководящей ролью
партии социалистов, развитием функций социальной защиты трудящихся и т.д.
Все это означает, что проблема типа государства неоднозначна.
Разумеется, материальный подход к развитию исторических процессов позволяет
выделить государства классических типов (рабовладельческие, феодальные,
капиталистические) на основе общности их экономической базы, единой классовой
сущности и однородных принципов организации и деятельности. Но наряду с
этим имеются государства смешанного типа (например, Швеция), а также
государства, тип которых выделяется на основе иных признаков: мусульманские государства — Иран, партии-государства — Заир (до 1991 г.) и др. Наконец, учение о типах
государства существенно дополняется в силу наличия государств постсоциалистического
типа — в Восточной Европе, Азии, а также в виде республик бывшего СССР. Они
находятся на стадии переходного развития, чем и определяется их типологическое
сходство.
§2. Цивилизация как способ типологии государства
В юридической науке наряду с формационным подходом к решению
вопроса о соотношении государства и социально-экономического строя широко
применяется и другой, получивший в общественных науках название
цивилизационного подхода87.
Понятие «цивилизация» утвердилось в эпоху Просвещения и с тех пор
приобрело такую же многозначность, как и понятие «культура». С учетом этой
многозначности и разрабатывается цивилизационный подход учеными Запада и Востока. В своих исследованиях они опираются на труды таких крупнейших
представителей философско-социологической мысли, как О. Шпенглер, А.
Тойнби, М. Вебер, С. Эйзенштадт, П. Сорокин, М. Зингер и др. В самом общем виде
понятие «цивилизация» можно определить как социокультурную систему,
обеспечивающую высокую степень дифференциации жизнедеятельности в
соответствии с потребностями сложного, развитого общества и вместе с тем
87
См.: Черняк Е.Б. Цивилиография. Наука о цивилизации. М ., 1996. 140
100
поддерживающую его необходимую интеграцию.
Цивилизационный подход к решению вопроса о соотношении
государства и социально-экономического строя исходит из стремления покончить
с абсолютизацией материально-экономического начала, из взгляда на государство с
предельно широких позиций определяющего воздействия на него, прежде всего духовно-нравственных и культурных факторов общественного развития. В отличие от
формационной теории, обосновывающей наличие тотальной детерминации государства
экономическими причинами, цивилизационная теория доказывает наряду с ней и
существование столь же общей детерминации духовными факторами. Духовнокультурные и нравственные факторы могут блокировать или, наоборот, поощрять
развитие государства.
В этой связи нам представляется, что цивилизационный подход к типологии
государства отнюдь не подменяет установившийся, уже многие годы довольно
продуктивно используемый формационный подход, а наоборот, творчески его
дополняет и развивает.
Вместе с тем недостатком догматизированной формационной теории как
научной основы исследования сущности государства является и апологетика
социалистического государства, представление о нем как о высшем неэксплуататорском
типе государства, «отмирающем» государстве. Этот изъян обусловлен исходным
положением данной теории, которым выступает принцип последовательного, с
железной необходимостью осуществляемого восхождения от одного строго
определенного типа государства к другому, более прогрессивному. Очередность
появления таких типов государств из недр безгосударственного общества
устанавливается практически раз и навсегда: рабовладельческий, феодальный,
буржуазный, социалистический, причем каждый из них качественно превосходит предыдущий. Более того, последовательное появление на авансцене социальной жизни
подобных типов государств рассматривается в качестве едва ли не главного
проявления исторического прогресса.
Все это говорит о том, что нельзя представлять себе, будто экономическая
ось — единственный вектор общественного и соответственно государственного
развития, предопределяющий прогресс всех других общественных институтов.
Прогресс в одном секторе социальной действительности (общественная
собственность на орудия и средства производства) вовсе не означает прогресса
всей системы и, в частности, государственно-правовой сферы. Наоборот, такой
прогресс, если его вообще можно считать прогрессом, может сопровождаться регрессом
в других областях. Главное же заключается в том, что реальная история
государства представляет собой сложный результат взаимодействия различных
факторов, и в конкретных условиях каждый из них может сыграть решающую
роль.
Современное понимание прогресса государственности выдвигает на первый
план человеческое измерение, т.е. то качество жизни, которое обеспечивает
государство. Свобода личности, благоприятные материальные условия,
возможность творческого самоутверждения, наличие прав — эти и другие
составляющие человеческого измерения превращают его в основной критерий оценок
прогресса государства.
101
Действительно, наряду с экономикой факторами, определяющими то или иное
развитие государственности, являются характер идеологии, социокультурные
параметры общества, уровень духовности народа, его традиции, национальный
характер, географическая среда, международное окружение и т.д. Именно из этого
исходит цивилизационный подход к возникновению и развитию государства.
102
ГЛАВА 7. ФУНКЦИИ ГОСУДАРСТВА
§ 1. Понятие функции государства
Понятие функции введено в научный оборот Г.В. Лейбницем еще на
рубеже ХУП—XVIII вв. Первоначально, да и сегодня, оно употребляется
прежде всего в математике и выражает зависимость одной переменной
величины от другой, т. е. ту зависимость, когда при изменении одной величины
другая величина также изменяется определенным образом.
Трудно точно определить, когда произошла социологизация и юридизация
данного понятия, очевидно, это предмет специального исследования. Например, в
энциклопедическом словаре Брокгауза и Эфрона (СПб, 1902 г.) понятие функции
раскрывается только как математическое. Но о функциях в социологическом
аспекте уже в середине XIX в. упоминают О. Конт, К. Маркс, Г. Спенсер, а А.Г.
Еллинек, опубликовавший в 1900 г. в Гейдельберге свою известную работу «Общее
учение о государстве», посвящает целую главу функциям государства, рассматривая это
понятие в юридическом смысле.
Функции какого-либо объекта — это внешнее проявление его свойств,
способов поведения в определенной системе отношений. Поэтому познание функций
является предпосылкой познания главного и определяющего в государстве, выявление
его социального смысла, того, что оно есть само по себе в отличие от других
социальных явлений, иначе говоря его сущности, — это во-первых.
Во-вторых, значение вопроса о функциях государства обусловлено тем, что
функции определяют его структуру, т.е. способы, закономерности организации
элементов государства как сложной социальной системы. Ибо структура любой
системы (биологической, технической или социальной) определяется ее
функциями.
Следует также обратить внимание на то, что содержание понятия «функция
государства» может быть раскрыто через следующие суждения:
- это научная абстракция, с помощью которой единая государственная
деятельность расчленяется на виды. Они различаются характером объекта,
непосредственной цели, сил, материально-технических средств, методов
и, как следствие, продукта деятельности;
- функции государства не являются в своей основе видами
деятельности, присущими только государству. Наряду с государством аналогичные виды деятельности могут осуществляться
негосударственными организациями. Так, например, все звенья
политической системы общества имеют в основе аналогичные и в
конечном счете общие функции. Это явление можно назвать
функциональным монизмом в организации общественной жизни;
- специфика функций государства состоит в том, что оно в качестве
органа политической власти придает им общеобязательный характер;
- функции государства характеризуются относительным постоянством. При этом, само собой разумеется, в рамах одной и той
же функции и одного и того же набора могут решаться разные социально103
политические задачи. Особенности функций определяются потребностями
политического господства данного класса в данную историческую эпоху88;
- посредством функций государство реализует свое социальное
назначение;
- государствам разных исторических типов присущи аналогичные с
организационно-технической точки зрения (но нетождественные) функции.
Такое сходство в функциях противоположных по своей сущности государств
является объективной предпосылкой как их ограниченного
взаимовыгодного сотрудничества (возникает частичное временное совпадение некоторых целей), так и противоборства между ними (образуются
поприща борьбы);
- к функциям государства относятся не только те виды его
деятельности, которые непосредственно служат его социальному назначению,
но и те, которые выполняют эту роль опосредованно;
- понятие функции не связано ни со степенью развития, масштабами
или «удельным весом» того или иного вида деятельности, ни с наличием
соответствующего специализированного звена в государственном
аппарате, достаточно самого факта выполнения такой деятельности
государством;
- каждая функция государства должна рассматриваться как элемент
единой системы функций, вне системы понятие функции не имеет реального
смысла.
Следует заметить, что в литературе имеют место значительные расхождения
в подходах к определению понятия функции государства. И дело тут не только и не
столько в том, что за основу некоторых теоретических изысканий брали смысловой перевод латинского слова «functio», игнорируя при этом
методологическую, философскую его трактовку.
Скорее разнообразие определений понятия функции государства в
значительной мере объясняется расширением и углублением методологической
базы теории государства на основе все большего использования частных методов
исследования. Это можно проследить, например, на эволюции философского толкования
самого понятия функции. Так, на рубеже 60— 70-х гг. под функцией понимался «способ
поведения, присущий какому-либо объекту и способствующий сохранению существования этого объекта или той системы, в которую он входит»89. На этом
основании Л.И. Каск писал: «Функция какого-либо объекта — это внешнее
проявление его свойств, способов его поведения в определенной системе отношений»90. А
в конце 80-х гг. можно встретить иную трактовку этого понятия: «Функция — отношение
двух (группы) объектов, в котором изменению одного из них сопутствует изменение
другого. Функция может рассматриваться с точки зрения последствий (благоприятных,
неблагоприятных — дисфункциональных или нейтральных— афункциональных),
88
Формулу «каковы задачи государства, таковые его функции» нуж но бы истолковать не в том смысле, что
функции порождаются задачами, а в том, что функции приспосабливаются к задачам.
89
Философская энциклопедия. Т. 5. М., 1970. С. 418.
90
Каск Л.И. Функции и структура государства. Л., 1969. С. 4.
104
вызываемых изменением одного параметра в других параметрах объекта
(функциональность), или с точки зрения взаимосвязи отдельных частей в рамках
некоторого целого (функционирование)»3. В первом, более раннем определении акцент
делается на внешнем проявлении свойств объекта, «способе» его поведения, во
втором, более позднем, — на «отношении» между объектами, т. е. акцентируется
сущностная сторона функции. В.А. Владимиров утверждал, что сложившееся
состояние разработки проблемы, «разнообразие мнений» в определении понятия
функции государства «прежде всего объясняется тем, что многие авторы не различают
сущность функции и ее явление. Причем во всех случаях сущность любой функции (и
в природе, и в обществе) остается единой. Тогда как ее явления
обнаруживаются все больше по мере развития общества, государства и науки». По
его мнению, «на сущностном уровне любые функции могут быть отношениями и ничем
иным»91.
В зарубежной правовой науке вопрос о функциях государства не рассматривается
в триаде государственно-правовых категорий: сущность, формы, функции.
Так, Г. Еллинек, определяя функции государства, различает «материальные»
функции как «основные направления государственной деятельности» и
«формальные», т. е. «функции определенных групп органов». Первые и
рассматриваются им как функции государства, которые «обусловливаются... тем, что
деятельность государства направлена на достижение его целей». С этой точки зрения функции
государства — это средства достижения определенных целей государства. При этом Г.
Еллинек стремился отделить функции государства от содержания его деятельности и
свести их только к внешним и формальным проявлениям власти. Он считал, что
«конкретное содержание деятельности государства всегда может быть определено только
эмпирически, и притом только для отдельного государства в данный момент его
существования». Поэтому, по его мнению, «безусловно, ненаучны все попытки дать
исчерпывающее представление о государственной власти путем простого перечисления ее
функций по ихсодержанию»92.
Юридической наукой предложена трактовка функций государства не только как
направленной его деятельности, но и механизма государственного воздействия на
общественные процессы. И это представляется правильным, так как, выполняя
определенные функции в тех или иных сферах жизни общества, государство одновременно
посредством проводимых реформ, различного рода преобразований, правового регулирования общественных отношений воздействует на состояние общественных процессов.
Осуществление конкретных функций может как стабилизировать условия развития
общества, оказывать созидательное воздействие, так и усиливать кризисное его состояние.
Таким образом, функции государства можно определить как основные
направления его деятельности по управлению обществом, включая механизм
государственного воздействия на развитие общественных процессов, в которых находит
свое выражение его сущность и социальное назначение.
91
Владимиров В. А. Основные функции посткоммунистического го сударства в области внутренней политики. Тверь,
1992. С. 41.
92
Еллинек Г. Общее учение о государстве. СПб., 1908. С. 173, 449. 146
105
§ 2. Содержание функций государства: классовое и общесоциальное
Содержание функций показывает, что делает государство, чем занимаются его
органы, они не остаются неизменным на этапах развития общества и государства. В
силу их тесной связи с сущностью, социальным назначением, формами государства в
содержании функций любого государства присутствуют как общесоциальные, так и
классовые начала.
В обществе, где социальная структура носит ярко выраженный классовый
характер, где классы или другие социальные группы противостоят друг другу прежде
всего по экономическому признаку, по своему отношению к средствам производства,
государство выступает в качестве института экономически господствующего класса
(классов). Оно обслуживает прежде всего интересы господствующего или доминирующего
класса и осуществляет организованное насилие в отношении своих классовых
противников. Отсюда функции государства в классово-антогонистическом обществе
имеют четкую классовую характеристику. Такое состояние государственности было присуще, в частности, формирующемуся буржуазному обществу середины XIX в. Поэтому
нет никаких оснований подвергать сомнению точность социологического анализа К.
Марксом современного ему общества и роли государства. Характеризуя эту роль, К. Маркс
писал, что деятельность государства сразу «охватывает два момента: и выполнение общих
дел, вытекающих из природы всякого общества, и специфические функции, вытекающие из
противоположности между правительством и народными массами»93.
По мнению К. Маркса, «выполнение общих дел» всегда свойственно
любому государству (к какому бы историческому типу оно ни относилось), хотя конкретное
содержание «общих дел», масштабы и способы их ведения меняются от эпохи к
эпохе. При этом в эксплуататорском обществе «общие дела» не являются результатом
совпадения, гармонии основных экономическо-политических устремлений противоположных
классов.
Такое исключается. Это объективное свойство управлять «общими делами»
не трансформирует государство в надклассовое или классово-нейтральное учреждение. Как
орудие социального управления такое государство не перестает быть машиной,
инструментом политического господства класса частных собственников. Поэтому
Маркс рассматривает ведение «общих дел» в неразрывном единстве с осуществлением
государством, эксплуататорским по своей сути, «специфических функций, вытекающих из
противоположности между правительством и народными массами». Эти «специфические
функции», выполняемые при помощи самых различных экономических, политикоюридических и идеологических средств, суть непрекращающиеся попытки аппарата
эксплуататорского государства умерить, сгладить раздирающие общество
антогонизмы, смягчить острейшие социальные конфликты за счет ущемления интересов, за счет подавления нужд непосредственных производителей.
К общесоциальному содержанию функции государства, управлению «общими
делами» относится все то, что направлено на решение основных
экономических, социальных, политических и иных задач, затрагивающих интересы
общества на длительном историческом пути его жизнедеятельности. Основные
93
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 25. Ч. 1. С. 422.
106
общесоциальные функции обеспечивают существование, благополучие, а порой и
выживание самого общества. Именно в этом смысле государственная организация общества
приобретает большую социальную ценность.
Уже ранние города-государства — первоначальная государственная организация
общества — берут на себя общезначимые социальные функции, прежде всего
экономического характера: земледелие, скотоводство, металлообработка, керамика и
т.п. Тем самым государственная организация общества, демонстрируя свою социальную
ценность, как бы переводит человечество в социальную фазу развития, создает цивилизацию.
При этом общесоциальное содержание функций, которое сохраняется на
протяжении всей истории государственности, придает все большую социальную
ценность государству, хотя порой это и приобретало весьма разнообразные, даже причудливые формы.
Например, к такому общесоциальному содержанию у некоторых народов
относились: поддержание мореплавания, морской торговли (островные государства,
средневековые Португалия, Испания, позже Нидерланды), защита и воспроизводство
рыбных ресурсов (некоторые скандинавские и тихоокеанские страны). А у иных
народов именно сохранение своей языковой или религиозной самобытности
становилось объективно общесоциальным содержанием деятельности государства
независимо от того, какой тип это государство являло или в каких формах устройства
существовало и функционировало.
Именно общесоциальные функции характеризуют в наибольшей степени
деятельную сторону государства. Неисполнение или некачественное исполнение
именно этих функций государства приводило и приводит к ослаблению государства, а
порой к его распаду, разрушению и даже исчезновению.
Классовые функции — это те направления деятельности государства, которые в
наиболее полной, яркой степени выражают классовые интересы, волю того класса, той
социальной силы, группы, которые господствуют в данном обществе, захватывают
и осуществляют государственную власть (при этом речь идет о широком понимании
классов как определенных социальных, организованных структур общества).
К классовым функциям относится прежде всего подавление
господствующим классом с помощью государства (главным образом используя
карательные органы государства — армию, полицию, пенитенциарные учреждения)
своих классовых противников. Причем подавление на первоначальных этапах
развития государственности осуществляется внеэкономическим принуждением:
присваиваются результаты чужого труда, чужое имущество, классовые
противники устраняются от участия в политической, духовной жизни общества,
используется судебное и в основном внесудебное преследование, а иногда и вообще
классовые противники устраняются физически.
Но классовые функции могут осуществляться и экономическим путем,
что характерно для последующих этапов государственности с помощью налоговой
системы, трудового законодательства, устанавливающего жесткий порядок
(продолжительность рабочего времени, трудовая повинность, штрафы и т. п.).
Наряду с классовым содержанием функций большое значение в
жизнедеятельности государства всегда, в том числе и в последнее время, имело и
107
национальное содержание функций.
Эта характеристика связана с той деятельность государства, которая
направлена на сохранение и развитие национальной культуры, языка,
самобытности, традиций, самого существования и воспроизводства этноса, который
собственно и выступает в государственно организованной форме.
Национальное содержание функций государства близко к общесоциальному, но
не сливается с ним. Весьма часто государственная деятельность должна
обеспечивать именно национальные интересы этноса, формирующего
государство, касается ли это геополитических интересов, защиты соотечественников,
оказавшихся в силу тех или иных исторических, политических процессов на
территории других государств, развития национального самосознания, религиозного
возрождения и т.п. Сюда же входит и задача гармонизации интересов этноса и этнических
меньшинств на самой территории государства, если население имеет
многонациональный состав.
Национальная характеристика функций государства охватывает не только их
содержание, направленность, но и то, как это содержанке реализуется, т. с. в каких
формах, с помощью каких способов эти функции осуществляются: в демократических
или авторитарных, политических или насильственных формах.
Анализ национального содержания функций государства демонстрирует и
социальную ценность государства, эффективность существования этноса в
государственно организованной форме. Этот анализ показывает, почему распад,
разрушение, а тем более исчезновение государства представляет собой не что
иное, как национальную катастрофу.
Однако на основе исторического опыта встает вопрос о социальной цене,
которую приходится платить народу при осуществлении национальнофункциональной деятельности государства, особенно в современных условиях,
когда так переплетаются национальные, политические, территориальные и
иные интересы, когда появились ядерные и иные грозные средства, которые могут быть
использованы для решения межнациональных, этнических конфликтов.
Каждое государство осуществляет внутренние и внешние функции. Первые
связаны с деятельностью государства внутри страны, вторые — вовне, во
взаимоотношениях с другими государствами на международной арене, следует
заметить, что внутренние функции не существуют изолированно друг от друга, а,
находясь в постоянной взаимосвязи и взаимодействии, дополняют друг друга. Можно
выделить первый уровень — взаимосвязи и зависимости между группами основных
функций государства (например, его внутренними и внешними функциями); второй
уровень — взаимосвязи и зависимости между отдельными основными функциями
государства; и третий уровень — взаимосвязи и зависимости между отдельными
структурными элементами разных основных функций государства. Следует особо
подчеркнуть, что между внутренними и внешними функциями существует тесная связь,
ибо внешнеполитическая деятельность любого государства находится в неразрывной
связи с внутренней политикой и условиями существования государства, которые в
конечном итоге определяются экономическими условиями.
Следует наряду с внутренними и внешними функциями государства
различать основные и неосновные функции.
108
Основные функции — это главнейшие стороны деятельности государства,
которые выражают существенные черты того или иного типа государства.
Неосновные функции характеризуются тем, что деятельность государства
охватывает какую-либо одну сторону общественной жизни, а потому она
выполняется не всей системой государственного механизма, а лишь отдельными ее
звеньями.
В
современных
государствах
последовательно
утверждаются
общечеловеческие ценности, которые прошли многовековой путь становления,
это суверенитет и самоуправление народа, идеологический и политический
плюрализм, государственное регулирование рыночной экономики, верховенство
права, разделение властей. Без сомнения, высшей ценностью в деятельности
государства, в его функциях должен быть человек, его права и свободы. Государство,
его органы, общественные объединения, все социальные институты играют
служебную по отношению к личности и гражданину роль, ответственны перед ним. В
этих условиях традиционное представление о функциях государства должно претерпеть
качественные изменения.
Признав в государстве орудие не классового господства, а институт социального
компромисса, нужно соответственно определить и его внутренние функции, главная
из них — учет и координация интересов различных групп населения, отыскание и
проведение в жизнь таких решений, которые поддерживались бы разными
социальными слоями. Оно должно стать средством преодоления общественных
противоречий не путем насилия, а посредством достижения общественного компромисса.
Важнейшая задача государства — соблюдение интересов меньшинства, защита прав
человека, это во-первых. Во-вторых, для государства как орудия социального компромисса
одним из основополагающих принципов становится плюрализм. Его формы —
многопартийность, разнообразие общественных организаций, верховенство закона,
разделение властей, демократическая избирательная система, высокая роль суда, стремление
к консенсусу, гласности.
В современных условиях перехода к рыночным отношениям бытует
представление, что рынок — сфера, свободная от вмешательства государства, порой
можно даже услышать, что понятие «регулируемый рынок» — бессмыслица, поскольку он
якобы нерегулируем и неуправляем. Подобные высказывания весьма далеки от
действительности. На всех этапах развития общества государство в той или иной
мере оказывало влияние на рынок. А в современных условиях такое воздействие
очень широко и в достаточной степени эффективно. В чем оно выражается? Именно
государство устанавливает и охраняет общие правила функционирования рынка, они складывались в длительном процессе его становления. Среди основных памятников,
закрепивших эти правила, — римское частное право, оно насчитывает более двух
тысячелетий и принадлежит к числу общечеловеческих ценностей. В нем закреплены
те обязательные правила, которые отражают политическую роль рынка в общественном
производстве на всех этапах развития нашей цивилизации. Эти правила: равенство
положения участников; требования, предъявляемые к ним; свобода принятия решений
и ответственность за их результаты; ответственность за причиненный вред;
недопустимость обогащения за счет обмана, насилия, использования чужой беды и
т.п. Все они закреплены в четких, определенных, достаточно развитых
109
правовых формах. Общие правила функционирования рынка соответствуют
объективным закономерностям товарно-денежых отношений. Именно они организуют
рынок, не допуская превращения его в беспорядочную свалку и драку в погоне за
выгодой.
Они обеспечивают также свободу рынка — необходимое условие выполнения его
основной функции связи производства и потребления. Сложный правовой механизм
охраняет участников рынка от попыток ограничивать свободу принятия решений каждым
из них.
В тех странах, где не было воспринято (Англия, скандинавские страны)
римское частное право, в местных обычаях и судебной практике создавались подобные
правила, облеченные в другие «правовые одежды», но в конечном счете
приводящие к такому же результату.
Складываясь в жизни, эти правила санкционировались и охранялись
государством. Оно издавало гражданские и торговые кодексы, а также отдельные
законы либо поручало эту функцию судебной власти, как это было в странах «общего права», но в любой форме соблюдение правил обеспечивалось санкцией государственного
принуждения. Эту роль государства нельзя недооценивать.
Вспомним А.Н. Островского. В ранних пьесах «Свои люди — сочтемся», «Бедность
не порок» все отношения купцов построены на обмане, хитрости, наживе, не
стесненном никакими правилами. А в последних пьесах «Бешеные деньги»,
«Бесприданница» — совсем другие нравы. «Честное купеческое слово» вяжет
купца крепче кандалов. В промежутке между 50-ми и 70-ми годами прошлого века,
отделяющем эти пьесы, был принят Свод законов Российской империи. В десятом его томе
содержался Свод гражданских законов -— те же правила рынка, без которых он
превращается в нечто противоположное. Вряд ли это случайное совпадение.
Говорить о возможностях воздействия государства на рыночные отношения
путем установления и охраны соответствующих правил необходимо.
Возможности эти явно недооцениваются. Как можно переходить к рынку, не
создав адекватного механизма в виде основ гражданского законодательства, Гражданского кодекса, Свода гражданских законов или иной формы, закрепляющей
выработанные тысячелетиями правила рынка?
Накопленные веками формы воздействия государства на рыночные
отношения оказались недостаточными в условиях бурного развития науки и
техники Нового времени. Со второй половины XIX в. начинают создаваться
новые формы непосредственного влияния государства на рынок — экономическими методами через систему налогообложения, что способствовало развитию
отраслей, которые государство признавало приоритетными. С конца прошлого
века начинается и непосредственное регулирование государством некоторых
сторон и условий функционирования рынка. В той или иной мере это было
свойственно каждой промышленно развитой стране.
Одной из первых форм прямого вмешательства государства в рыночные
отношения является антимонопольное законодательство. Первый закон,
запрещавший монополии, был принят в Канаде в 1889 г., но больше всего
известен Закон Шермана (США, 1390 г.). Он объявлял преступлением попытку
создания монополии или сговор с целью ее организации, угрожал за нарушение
110
штрафом и тюремным заключением. Этот закон привлек очень большое
внимание, он подавался как «хартия экономической свободы». Закон дополнялся в
1914 г., 1936 г. и позже. Антимонопольное законодательство и практика его
применения были достаточно противоречивыми и непоследовательными, тем не
менее охраняли конкуренцию, ставя известные ограничения для попыток
образования монополий. После второй мировой войны опыт США был воспринят
в различных формах во всех промышленно развитых странах. Статьи,
запрещающие создание монополий и ограничение конкуренции, содержатся и в
Римском договоре ЕЭС.
Значительное влияние на рынок оказывают государственные центральные
эмиссионные банки. Уже в середине прошлого века в США была сформирована
федеральная резервная система. Это положило конец серьезным нарушениям
рыночных отношений, которые возникали из-за того, что в отдельных штатах
признавались различные валюты, некоторые штаты выпускали свои деньги. С
начала нашего века начался процесс перехода в государственную собственность
центральных эмиссионных банков. Это способствует устойчивости денежного
обращения, дает возможность государству через установление кредитных ставок
оказывать влияние не только на денежный рынок, но и на другие отрасли хозяйства.
Значительные возможности воздействия на рынок создает также
лицензирование экспорта и импорта отдельных видов товаров. Такие меры
принимаются прежде всего в целях охраны внутреннего рынка. Лицензирование в
известной мере противоречит требованиям современного рынка, в котором широкое
сотрудничество предприятий разных стран является объективной необходимостью. Но
тем не менее оно реальность, эффективнее средство воздействия на рынок.
Государство выступает и как субъект рынка, его участник. Государственные
заказы могут оказывать существенное влияние на конъюнктуру рынка,
способствовать развитию тех или иных отраслей экономики94.
Государство вмешивается в рыночные отношения и с целью стимулирования
рациональной производственной эксплуатации природных ресурсов. В ряде
стран (Франция, Япония и др.), регулируя отношения аренды земли, закон
предоставляет значительные преимущества арендатору, использующему землю для
сельскохозяйственного производства. Причем в ряде случаев арендатор защищен
законом гораздо полнее, чем собственник, не ведущий хозяйства на своей земле. Так,
арендатор имеет право на продление договора по окончании его срока даже в том
случае, когда в связи с изменившейся конъюнктурой собственник мог бы извлечь
больше дохода, прекратив договор аренды.
Государственное регулирование рыночных отношений выражается и в
установлении контроля за деятельностью их участников — физических и
юридических лиц. Законодательство о корпорациях, компаниях, обществах во всех
промышленно развитых странах содержит ряд положений, обеспечивающих участие в
этих отношениях только добросовестных субъектов, закрывающих форму
авантюристам и жуликам. Устанавливается статус юридических лиц, строгий
порядок принятия решений, организация деятельности, публичной отчетности. Примером
94
См.: Шамхалов Ф. Государство и экономика. Власть и бизнес. М., 1999.
111
может служить английский закон о компаниях 1989 г. Скрупулезно точно и подробно
определяя содержание отчетности компании, закон вменяет обязанность вести
постоянный учет поступлений и расходов денежных сумм с указанием источника
поступления и адресата передач, регистрировать все совершаемые сделки. Большое
внимание уделяется аудиторской службе. Перечисляются подробно содержание и порядок
представления отчетных документов. Ряд требований предъявляется к участникам
совершаемых сделок. Существенное значение для нормальной деятельности рынка имеет и
требование публичности всей отчетности. Она должна включать и данные о деятельности
дочерних компаний и филиалов. Особые требования предъявляются к лицам, занимающим
руководящие посты в компании.
Государственное регулирование играет значительную роль в том, что
современный рынок динамичен, быстро реагирует на потребности общества, в нем
большое значение приобретают такие ценности, как деловая репутация, деловая этика, мораль. Строгому соблюдению условий договора способствует не столько угроза
имущественных потерь, сколько страх потерять доверие, репутацию.
Полагаю, что исходя из вышеизложенного можно обозначить основные
направления деятельности государства в условиях перехода общества к рыночным
отношениям. Государство должно стать:
- гарантом (через законодательство и преимущественно судебный контроль за
его соблюдением) правовых рамок хозяйственной жизни, строго
правовых отношений всех субъектов производства и обращения;
- непосредственным владельцем и управленцем строго ограниченного
сектора экономики;
- совладельцем, пайщиком — участником кооперативов, смешанных
(совместных) предприятий, публичных корпораций — и не только в
сфере материального производства, но и в других областях,
например средств массовой информации, учреждений культуры;
- фискальным институтом, т. е. общенациональной казной и
монетным двором, сборщиком налогов, контролером и регулятором
— исключительно на экономической и правовой основе — доходов всех
участников гражданского оборота;
- главным (но не единственным) инвестором общенациональных
экономических, экологических, научных и общенациональных
программ;
- гарантом осуществления общегосударственных экономических,
финансовых, научно-технических интересов страны в международных
отношениях;
- инструментом гармонизации — через планирование, программирование,
кооперацию, посредничество, арбитраж и т.п. — экономических и
социальных интересов, потребностей, запросов как различных
регионов, так и социальных групп, а также инструментом разрешения
конфликтов.
112
ГЛАВА 8. МЕХАНИЗМ ГОСУДАРСТВА И ЕГО ОСНОВНЫЕ ЭЛЕМЕНТЫ
§ 1. Понятие государственного механизма
Приступая к изучению данного вопроса, следует иметь в виду, что
понятие «механизм государства» употребляется в теории государства не в
прямом смысле данного термина, а в переносном. Иными словами, механизм
государства представляет собой систему разнообразных органов и учреждений,
находящихся во взаимной зависимости и связи друг с другом, с помощью
которых осуществляются государственная власть и управление делами
общества.
В основе построения и функционирования государственного механизма
любой страны лежат объективные и субъективные факторы. Они
предопределяют наиболее важные особенности его внутреннего строения,
структуры, характера, форм и методов деятельности, в значительной мере
способствуют соединению его различных составных звеньев в единую систему.
Аппарат любого государства — это не механическое соединение его
отдельных органов, а их четко организованная, строго упорядоченная
целостная система. В число факторов, оказывающих решающее воздействие на
функционирование и постоянноеразвитие государственного аппарата как единой, целостной
системы, входят: общность экономической основы различных государственных органов и
организаций — системы хозяйства и различных форм собственности на средства
производства; единство политической основы государственных органов, организаций
и учреждений; наличие в некоторых странах единой официальной идеологии;
морально-политическое и идейное единство различных частей общества; наличие общих
принципов построения и функционирования различных государственных органов —
составных частей государственного аппарата; общность конечных целей и задач, стоящих
перед различными государственными органами и организациями.
Механизм государства характеризуется следующими особенностями: во-первых,
он состоит из особого разряда людей, занимающихся управлением. Во-вторых, он
представляет собой систему государственных органов и учреждений, связанных
иерархической подчиненностью и правомочных совершать действия, составляющие
монополию государства. В-третьих, для обеспечения своих государственно-властных
велений он располагает необходимыми организационными средствами, непосредственными
орудиями принуждения, соответствующими техническому уровню каждой эпохи.
Без организационно-материальных средств — «вещественных придатков» для
принуждения (в случае необходимости) к исполнению своих велений — не
может обходиться ни одно государство. Не случайно в научной литературе механизм
государства именуется государственной машиной или государственным аппаратом.
Практическое
выражение
государственно-властные
полномочия
механизма государства находят в издании государственными органами от имени
государства юридически обязательных нормативных и индивидуальных актов, в осуществлении ими наблюдения за строгим и неуклонным соблюдением требований,
содержащихся в данных актах, в обеспечении и защите этих требований от
нарушения путем применения мер воспитания, убеждения, разъяснения и поощ113
рения, а в необходимых случаях — также мер государственного принуждения.
Легко заметить, что в основе механизма государства находится
государственный орган, который обладает специфическими, только ему присущими
особенностями. Орган государства как первичная клеточка государственного
механизма состоит из особого разряда людей, которые выполняют особые
управленческие функции. Именно государственные органы, независимо от их понимания
и толкования, заполняют собой все содержание и формируют всю структуру
государственного аппарата. От каждого из них, взятого в отдельности или
вместе с другими государственными органами — от уровня их развития, четкости
определения сферы деятельности и компетенции, упорядоченности их
взаимоотношений между собой и с негосударственными органами и организациями,
входящими в качестве структурных элементов в политическую систему общества, — в
значительной степени зависят уровень развития и эффективность действий государственного аппарата95.
Каждый государственный орган представляет собой относительно
самостоятельное, структурно обособленное звено аппарата, создаваемое государством в целях
осуществления строго определенного вида деятельности. Каждое такое звено наделено
соответствующей компетенцией и опирается в процессе реализации своих
полномочий на организационную, материальную и принудительную силу государства.
Особенностью органа государства является то, что он наделен властными
полномочиями, имеет соответствующую компетенцию, которая обычно
закрепляется в Основном Законе государства.
Механизм государства организуется как в масштабе всей страны, «так и в
ее административно-территориальных подразделениях. Он есть та реальная
материальная сила, располагая которой, государство властвует и управляет делами общества. Он является непосредственным олицетворением государства,
представляет собой материальное, непосредственное существование самого государства.
Без него собственно нет государства.
§ 2. Структура механизма государства
В определении структуры государства, его механизма, в выборе
направления и форм его деятельности существенную роль играет специфика
исторического развития страны, однако последнее слово принадлежит
господствующим в обществе социальным классам и группам.
Отметив, что в середине XIX в. исполнительная власть во Франции
окутывала, контролировала и держала под своим надзором гражданское
общество, начиная с его самых общих форм существования и кончая частным
существованием отдельных индивидов, К. Маркс писал: «Материальный интерес
французской буржуазии теснейшим образом сплетается с сохранением этой
обширной и широко разветвленной государственной машины... Политический
интерес буржуазии заставляет ее с каждым днем все более усиливать
95
Алехин А.П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. А дминистративное право Российской Федерации. M., 1997. С.
122-164.
114
репрессии, т.е. ежедневно увеличивать средства и личный состав
государственной власти...»96
Механизм
государства
складывается
из
различных
частей,
соответствующих своему назначению и имеющих специфическое устройство,
частей, каждая из которых действует специализированно и дифференцированно.
Одну
часть
государственного
механизма составляют
органы
государственной власти и государственного управления: представительные
органы, глава государства и правительство, осуществляющие соответственно
верховную власть и управление в государстве, а также местные органы власти.
Другую часть государственного механизма составляют суд, прокуратура и
являющиеся прямыми носителями принудительной, насильственной функции
власти армия, полиция (милиция), разведка. Указанные органы выступают как
исполнители воли органов государственной власти и правительства.
Представительные органы государственной власти (высшие и местные) в
демократическом государстве создаются непосредственно самим народом путем
демократических выборов и во всей своей деятельности подотчетны ему и
ответственны перед ним. Представительные органы — это политическая основа
государства.
Основным назначением органов законодательной власти (представительных
органов) является законодательная деятельность. В демократических государствах
они занимают центральное место в структуре госаппарата. Представительные
органы государственной власти подразделяются на высшие и местные. К высшим
органам государственной власти относятся парламенты. Одной из их важнейших
функций является принятие законов.
Выделяя особую роль парламентов в политической жизни общества и
государства, Конституции некоторых государств специально указывают не только
на то, что «парламент является высшим органом государственной власти», но и на
то, что он является «единственным законодательным органом государства»97.
Конституции других государств в этих же целях обращают внимание на
то, какие по характеру нормы или правила должны содержаться в принимаемых
парламентом законах. Так, например, действующая конституция Франции
устанавливает, что в законах могут содержаться правила, касающиеся
«гражданских прав и основных гарантий, предоставленных гражданам для
пользования публичными свободами»; обязанностей, накладываемых
«национальной обороной лично на граждан и на их имущество»; «гражданства,
состояния и правоспособности лиц, семейных отношений, наследования и
дарения»; определения «преступлений и правонарушений, а также налагаемых за
них наказаний»; уголовного судопроизводства, амнистии, «создания новых
судебных установлений и статуса судей» и др.98
Наряду с высшими органами государственной власти в каждой стране
имеются местные органы. Они называются по-разному. Но цель и назначение
96
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 8. С. 158.
Конституция Японии 1947 г. Ст. 41.
98
Конституция Французской Респуб лики 1958 г. Ст. 34.
115
97
их сходны: осуществление государственной власти и управление на местах.
Так, согласно Конституции России 1993 г., «органы местного
самоуправления самостоятельно управляют муниципальной собственностью,
формируют и исполняют местный бюджет, устанавливают местные налоги и
сборы, осуществляют охрану общественного порядка, а также решают иные вопросы
местного значения» 99. Они могут также наделяться законом «отдельными
государственными полномочиями с передачей необходимых для их осуществления
материальных и финансовых средств».
Следует отметить очень важную тенденцию в деятельности
представительных органов власти — это постоянное их развитие и
совершенствование, что означает поступательное развитие демократии.
Реформирование российского общества выдвигает в качестве одной из
главных проблему политической власти, поиска более совершенной модели ее
устройства и функционирования. В условиях нарождающихся рыночных отношений,
становления принципиально новой социальной структуры выстраивается и новая
политическая система, структура и институты которой по-иному связаны между
собой. Институциональный механизм политической власти непосредственно после
Октябрьской революции определяется тем, что диктатура в обществе реализовывается
через механизм власти «для» рабочего класса и всех трудящихся и «от их имени». На
практике она осуществлялась социальным слоем непосредственных ее носителей
через их властно-распорядительные полномочия во всех сферах управления
посредством механизма организаций, входящих в систему диктатуры пролетариата.
Ликвидация
партийно-политического
плюрализма
(запрещение
оппозиционных партий и фракционной деятельности) сопровождалась теоретическим
отождествлением диктатуры пролетариата с диктатурой партии, практически
подменившей всякие зачатки самоуправления трудящихся. Партия фактически
приобрела монополию на определение основного содержания публично-властных
решений и путем сращивания с государственным аппаратом превратилась в
самодовлеющую систему власти. Публично-властная суверенность государства
оказалась лишь формально-юридической, возникла диктатура государственнопартийного аппарата. Партийно-административная номенклатура оттеснила
представителей трудящихся от реального и решающего участия в принятии
социально значимых решений, а «Советская власть» стала конкретно-исторической
формой отчуждения политической власти и общества.
В результате с середины 20-х годов произошла номенклатурная узурпация
классового господства, а на рубеже 20—30-х годов — сочетание номенклатурной и
личной узурпации власти. Сложилась особая разновидность авторитарнобюрократической организации политической власти от имени народа, но с
игнорированием его воли и механизмов ее действительного выявления.
В период господства Сталина сложилась тоталитарная модель
политической власти, которая сохранялась в ряде основных черт и в последующие
десятилетия. Ее характеризуют следующие черты:
- переход к гиперцентрализованной с жесткими вертикальными
99
Конституция Российской Федерации. М., 1993. Ст. 132, 162.
116
связями монистической структуре власти, не предполагающей
делегирования полномочий власти по горизонтали, а следовательно, ее
разделения;
- свертывание самоуправленческих начал в управлении, подавление
любых форм автономной общественной и политической организации,
усиление «аппаратного» характера власти и деформирование ее
социальной базы путем волюнтаристского изменения социально-классовой
структуры (например, в результате насильственной коллективизации);
формирование господствующей прослойки партийно-государственной бюрократии;
- подмена концепции государства диктатуры пролетариата
концепцией «вождистского» государства, опирающегося на узурпацию
власти в партии и государстве одним лицом и его окружением
(партийно-административной номенклатуры);
- возведение в норму подмены государственных органов партийными
и в связи с этим подрыв публично-властной суверенности государства;
- ослабление правовой основы деятельности государства за счет
господства политической целесообразности;
- формирование органов власти на всех уровнях через закрытые
каналы, бюрократическим способом (закрытый тип элиты);
- отсутствие механизма преемственности верховной власти, когда
господствующая группа не несла ответственности ни перед каким
выборным органом и не могла быть лишена власти правовым способом.
Отчуждение человека от собственности и политической власти, имевшее
место в нашей стране, является исходным состоянием, порождающим потребность
в народовластии как потребность в преодолении старых и новых форм
отчуждения власти от общества, как разрешение противоречия между многообразием
социально-политических интересов субъектов политической власти и возможностями их
воплощения в структурах и институтах власти.
Органы государственного управления осуществляют в государстве
исполнительную и распорядительную деятельность. Во всей своей деятельности
органы государственного управления ответственны и подотчетны перед соответствующими
органами государственной власти. Органы государственного управления, или, как
принято их называть, исполнительно-распорядительные органы, осуществляют свою
деятельность в двух направлениях. С одной стороны они обеспечивают исполнение
законов и иных правовых актов, принятых органами государственной власти, с другой
— в целях практической организации исполнения законов и иных правовых актов они
реализуют предоставленные им распорядительные права.
В пределах своей компетенции органы государственного управления
наделяются необходимой для их нормального функционирования оперативной
самостоятельностью. На них возлагаются весьма ответственные задачи по правовому
регулированию и руководству различными сферами жизнедеятельности общества и
государства. Эти задачи, равно как место и роль органов управления в
государственном аппарате, закрепляются в конституционных и обычных правовых
актах. Так, согласно Конституции Франции, правительство «руководит внутренней
117
и внешней политикой, гражданской и военной администрацией и обороной
страны. Оно осуществляет исполнительную власть в соответствии с Конституцией и
законами» (ст. 97).
Согласно Конституции Швеции правительство, помимо обычных своих
полномочий, может принимать «постановления о предписаниях» по вопросам,
касающимся охраны жизни, личной безопасности граждан, «пребывания
иностранца в государстве»; ввоза и вывоза товаров, валюты или «других средств
производства, средств связи, кредитов, хозяйственной деятельности, оформления
строений, предприятий, планирования застроек», охраны природы и окружающей
среды и др.
В соответствии с Конституцией РФ на правительство, призванное осуществлять
исполнительную власть, возлагаются также самые разнообразные функции и
полномочия. Среди них: разработка и обеспечение исполнения федерального бюджета:
проведение на всей территории России единой финансовой, кредитной и денежной
политики; осуществление управления федеральной собственностью; осуществление мер
по обеспечению обороны страны, государственной безопасности, реализации внешней
политики страны и др.100
В зависимости от сложности задач и территориального масштаба деятельности
органы государственного управления подразделяются на центральные и местные.
К центральным относятся те органы государственного управления, деятельность
которых распространяется на всю территорию страны или на территорию государств
— субъектов федерации. Это правительства, именуемые в большинстве стран
кабинетами или Советами министров, министерства, государственные комитеты,
специальные, находящиеся при Советах министров ведомства.
К местным органам государственного управления относятся органы,
деятельность которых ограничивается рамками одной или нескольких
административно-территориальных единиц (края, провинции, области, района, города и
т.п.). В их число входят думы, муниципальные собрания, законодательные собрания,
муниципалитеты, их отраслевые отделы, комитеты и управления, и т. д.
Органы местного самоуправления — это органы местных самоуправляющихся
территориальных сообществ, которыми они формируются и перед которыми они
несут ответственность за надлежащее осуществление своих полномочий.
Органам местного самоуправления принадлежит особое место в
демократической системе управления обществом и государством. Это место
определяется прежде всего тем, что наличие органов самоуправления обеспечивает такую
децентрализацию системы управления, которая делает эту систему управления
наиболее пригодной к обеспечению интересов населения на местах с учетом
исторических и иных местных традиций.
Однако органы местного самоуправления — это не только способ
децентрализации управления, но и способ организации и осуществления власти на
местах, который обеспечивает самостоятельное решение гражданами вопросов
местной жизни, организационное обособление управления местными делами в системе
управления обществом и государством.
100
Конституция Российской Федерации. Ст. 114.
118
Согласно Конституции Российской Федерации (ст. 3), народ осуществляет
свою власть как непосредственно, так и через органы государственной власти и органы
местного самоуправления. Это означает, что и государственные органы и органы
местного самоуправления — это органы власти народа, органы, через которые народ
осуществляет свою власть101.
Вместе с тем органы государственной власти и органы местного
самоуправления — это разные формы осуществления власти народа. Органы,
осуществляющие государственную власть, являются структурными единицами
государственного аппарата, государственными органами. Поэтому осуществляемая ими
власть народа имеет форму государственной власти.
Органы местного самоуправления не являются составной частью
государственного механизма управления. Они, согласно Конституции
Российской Федерации (ст. 12) не входят в систему органов государственной власти,
поэтому представляют собой самостоятельную форму реализации народом своей
власти.
Однако, не являясь органами государственной власти, органы местного
самоуправления осуществляют деятельность, которая носит властный характер,
поскольку они выступают одной из форм реализации власти народа. Поэтому
принимаемые ими в пределах своих полномочий решения обязательны на территории
местного самоуправления для всех предприятий, организаций, учреждений,
должностных лиц, граждан, общественныхобъединений102.
Согласно Конституции РФ (ст. 12) местное самоуправление в пределах
своих полномочий самостоятельно. Однако это не означает, что органы местного
самоуправления могут действовать независимо от имеющихся в стране законов
и других актов органов государственной власти. Эти акты для них являются
обязательными.
Будучи относительно самостоятельными, органы местного самоуправления
тесно связаны с государственными органами. Они в соответствии с Конституцией
Российской Федерации (ст. 132) могут наделяться законом отдельными государственными полномочиями с передачей необходимых для их осуществления
материальных и финансовых средств. И в этом качестве органы местного
самоуправления выступают как государственно-властные органы, деятельность
которых по реализации переданных им полномочий подконтрольна государству.
Согласно Федеральному закону «Об общих принципах организации местного
самоуправления в Российской Федерации» (ст. 6) наделение органов местного
самоуправления отдельными государственными полномочиями осуществляется
только федеральными законами и законами субъектов РОССИЙСКОЙ Федерации.
Система органов государственного управления не представляет собой нечто
застывшее. Она постоянно совершенствуется.
Институт президентства. Реформа политической системы, формирование в
российской Федерации правового государства выдвигает в качестве одной из
101
102
См.: Бондарь В. С. Права человека и местное самоуправление в Российской Федерации. Ростов н/Д, 1998.
См.: Дорофеев В.А., Любашиц В.Я. Местное самоуправление как форма осуществления народовластия // Проблемы
регионального управления. Таганрог, 1999.
119
главных задач переосмысление роли и места главы государства в системе высших
органов государственной власти, поиск наилучшей модели института президентства с использованием зарубежного и национального исторического опыта. В
условиях, когда теоретические идеи разделения власти на законодательную,
исполнительную и судебную начинают воплощаться в реальных правовых
нормах, структурах и процедурах, институт президентства в России может и должен
стать интегрирующим фактором в системе государственной власти.
Российскому государству нужен действенный институт президента, который
прежде всего способствовал бы оптимизации взаимодействия всех сфер
жизнедеятельности государственного механизма, ставил бы надежный заслон
бюрократизму, дезинтеграции.
Следует заметить, что эффективность института Президента Российской
Федерации во многом зависит не только от объема властных полномочий главы
государства, но и создания системы «сдержек и противовесов», с одной стороны
обеспечивающих эффективное влияние президента на все стороны государственной
жизни, а с другой — позволяющих высшему органу государственной власти,
осуществляющему законодательную функцию, оказывать сдерживающее влияние
на исполнительную власть.
Институт президента имеет сложную структуру, характеризуется системой
норм и процедур, направленных на решение конкретных государственных,
политических и экономических задач. Институту президента присущи следующие основные черты:
- президент является выборным главой государства, который при
необходимости, в случаях, предусмотренных Конституцией РФ, может быть
арбитром в системе разделения властей;
- в организационном аспекте президент никому не подчинен и вообще
обладает высокой степенью независимости от каких-либо других
государственных органов, что, конечно, не снимает с него обязанности
действовать на основе и во исполнение законов;
- пост президента имеет ярко выраженный политический характер
(ему принадлежит важная роль в формировании политики государства,
верховного политического руководства государственными делами);
- как глава государства президент наделен особо важными
полномочиями, среди которых право издания подзаконных
нормативных актов.
Исходя из вышеизложенного можно сформулировать следующее
определение: институт президента — это система конституционных норм,
предметно и функционально определяющих правовой статус выборного главы
государства, регулирующих его положение в системе государственных органов,
предусматривающих порядок избрания, замещения и отстранения от должности.
Важное место в механизме государства занимает система судебных органов,
основной социальной функцией которых является осуществление правосудия.
Подобно тому, как представительные органы и органы управления
являются носителями соответственно законодательной и исполнительной властей,
система судебных органов выступает в качестве носителя судебной власти. Это
120
положение закрепляется в конституциях и обычных законах ряда современных
государств.
Так, например, в Конституции Испании (1978 г.) говорится, что «судебная
власть исходит от народа и осуществляется от имени короля судьями и магистратами,
которые являются независимыми, несменяемыми; ответственными и подчинены
исключительно закону» (п. 1 ст. 117). В Конституции ФРГ (1949 г.) прокламируется,
что «судебная власть вверяется судьям; она осуществляется Федеральным
Конституционным судом, федеральными судами, указанными в настоящем
Основном Законе, и судами земель» (ст. 92).
Статус носителя одной из трех — судебной — властей обеспечивает органам
правосудия весьма важное место в государственном механизме наряду с
другими органами.
Структура судебных органов в разных странах неодинакова. Именуются
они также по-разному. В Китайской Народной Республике, например, это
Верховный народный суд. местные народные суды, «военные суды и другие
специальные народные суды». В США национальная судебная система состоит
из Верховного суда США, верховных судов штатов, окружных судов,
апелляционных судов, военных трибуналов и других судов. Конституция США в
связи с этим устанавливает, что «судебная власть Соединенных Штатов осуществляется
Верховным судом и теми низшими судами, которые будут время от времени
учреждаться конгрессом».
Однако, несмотря на особенности структуры и другие различия судебных
органов разных стран, у них много сходства в целях и задачах, которые перед
ними ставятся, и конституционно во всех государствах, именующих себя
демократическими, провозглашаются. Много общего у них в социальных функциях, содержанки деятельности, конституционных принципах их организации
и функционирования.
Так, например, в конституционных актах подавляющего большинства
современных государств в той или иной форме провозглашается принцип
независимости судей, самостоятельности судов в решении любых, в пределах
установленной юрисдикции, вопросов. «Народные судьи в пределах,
установленных законом, осуществляют правосудие самостоятельно, без
вмешательства со стороны административных органов, общественных
организаций и отдельных лиц», — отмечается, в частности, в Конституции КНР
(ст. 126).
В большинстве конституций современных государств закрепляется
принцип гласности судопроизводства, открытости судебного разбирательства.
Например, Конституция Испании, запрещая деятельность каких бы то ни было
чрезвычайных трибуналов, имеющую, как правило, закрытый характер,
одновременно устанавливает, что «судебное разбирательство является
открытым», «преимущественно устным, особенно по уголовным делам» (ст.
120).
Разумеется, данный, равно как и другие принципы организации и
деятельности
судебных
органов,
не
следует
абсолютизировать.
Конституционная теория далеко не всегда совпадает с конституционной
121
практикой. Нередко в деятельности судебных органов многих стран имеют
место грубейшие нарушения провозглашаемых конституционных положений.
Кроме того, в самих конституциях довольно часто устанавливаются в
отношении данных принципов некоторые ограничения. Так, Конституция
Испании, провозглашая открытость судебного разбирательства, делает тут же
оговорку: «за исключением предусмотренных процессуальными законами случаев» (ст. 120). Конституция Японии устанавливает: «Если суд единогласно
решает, что гласность представляет опасность для публичного порядка или
морали, разбирательство может вестись при закрытых дверях» (ст. 82).
Аналогичные положения содержатся в конституционных актах многих
других стран.
Возвращение Отечества в лоно мировой цивилизации требует, чтобы
наряду с политическими и экономическими преобразованиями разворачивался
процесс правовой реформы, и в частности качественное преобразование всей судебной
системы России. Сегодня на арену общественной жизни выходит независимый,
свободный от корыстных интересов, политических симпатий и идеологических
предубеждений суд, выступающий гарантом законности и справедливости,
призванный выполнять у государства ту же роль, что совесть у человека. Поэтому
ядром судебной реформы выступают преобразования суда и процесса, под знаком и во
имя которых коренным образом обновляются институты права, изменяются
предназначение и деятельность других правоохранительных органов, действующих до
суда, для суда и после суда, во исполнение судебных приговоров и решений.
Проводимая в Российской Федерации реформа носит комплексный характер, т. е.
охватывает вопросы судоустройства, организации и деятельности правоохранительных органов, включая органы дознания к предварительного следствия,
прокуратуру, адвокатуру: касается основных принципов и норм судопроизводства.
Необходимо исходить во всех принимаемых решениях и проводимых мероприятиях из внутренней природы правосудия, суда и других составляющих объект
реформы элементов103.
Значительную роль в государственном механизме ряда стран играет
система органов прокуратуры. Прокуратура призвана осуществлять надзор за
точным и единообразным исполнением законов органами государственного
управления, предприятиями, учреждениями, общественными организациями,
должностными лицами и гражданами. «Прокуратура без ущерба для функций,
осуществляемых другими органами, — говорится, например, в Конституции
Испании (ст. 124), — имеет своей задачей способствовать отправлению правосудия в
целях защиты законности, прав граждан и общественных интересов, охраняемых
законом, в силу своих обязанностей или по ходатайству заинтересованных лиц, а
также наблюдение за независимостью судов и соблюдением общественного интереса».
Органы прокуратуры осуществляют также надзор за соблюдением законности в
работе органов дознания и предварительного следствия, при рассмотрении дел
в судах, в местах заключения, при исполнении наказаний и других мер
принудительного характера, назначаемых судами.
103
См.: Ржевский В.А., Чепурнова Н.М. Судебная власть в Российс кой Федерации: конституционные основы
организации и деятель ности. М., 1998; Стецовский Ю.И. Судебная власть. М., 1999.
122
Правовую основу деятельности органов прокуратуры разных стран
составляют нормы, содержащиеся в конституциях и специальных актах,
регулирующих порядок организации и деятельности прокуратуры. Согласно
Конституции России, определяющей структуру, порядок формирования и принципы
деятельности прокуратуры, «полномочия, организация и порядок деятельности
прокуратуры Российской Федерации определяются федеральным законом»104.
Институт прокурорского надзора имеет давнюю историю. Как известно,
Петр I учредил должность фискала, а Екатерина II заменила фискалов прокурорами.
Как те, так и другие выполняли функцию «ока государева», т. е. ревностно следили за
соблюдением государственных интересов при собирании налогов и податей, за
благочинностью должностных лиц и доносили о замеченных нарушениях. Во
власти фискалов и прокуроров находилась полиция.
Судебная реформа 1864 г. существенно изменила институт прокуратуры,
оставив за прокурорами лишь функцию поддержания государственного
обвинения в суде. Прокуроры состояли при судах. Судебные следователи
прокурорам не подчинялись.
После октябрьского переворота в 1917 г. прокуратура в стране была
ликвидирована. И только спустя пять лет в 1922 г. была восстановлена, но
прокуроры кроме поддерживания обвинения перед судом стали надзирать за
законностью актов (действий и решений) должностных лиц, ведомств, следственных
органов, а затем и судов.
В соответствии со ст. 1 Закона РФ «О прокуратуре Российской
Федерации», прокурорский надзор представляет собой самостоятельный вид
государственной деятельности — атрибут государственной власти, призванный от
имени и по поручению государства обеспечить надзор за точным и единообразным исполнением действующих на территории Российской Федерации
законов. Являясь основным видом государственного управления, орган надзора не
имеет каких-либо административных прав по отношению к поднадзорным органам в отличие от органов государственного управления. Прокурор не может
собственной властью отменить правовой акт, изданный в нарушение закона, а также
подвергнуть наказанию нарушителя. Он вправе лишь потребовать от соответствующего
органа устранить допущенное нарушение законности и поставить вопрос об
ответственности, возбудить уголовное или административное преследование в
зависимости от характера правонарушения. Принципиальным в деятельности
прокуратуры является и другое: прокурор не имеет права вмешиваться в
административно-распорядительные и хозяйственные функции поднадзорных органов в
отличие от органов государственного управления. Их действия он рассматривает
лишь с точки зрения соответствия закону. Целесообразность, эффективность
принимаемых организационных мер, управленческих решений, если закон не
нарушен, прокурор оценивать не вправе. Это прерогатива органов
государственного управления.
Прокурорский надзор представляет собой вид правоохранительной
деятельности, обеспечивающей законность актов, издаваемых местными
104
Конституция Российской Федерации. Ст. 129. 172
123
органами представительной и исполнительной власти, органами управления и
контроля, юридическими лицами, общественными объединениями, должностными лицами. Он содействует вынесению законных, обоснованных и справедливых
судебных решений в качестве государственного обвинения. Правоохранительная
деятельность прокуратуры направлена на защиту прав и законных интересов
граждан, должностных лиц, предприятий, учреждений и организаций105.
Подводя итоги рассмотрению вопроса, следует заметить, что содержание
прокурорского надзора в механизме государства проявляется в следующих его
особенностях:
- независимости власти — характер и объем властных полномочий
прокурора могут изменить только высшие органы государственной
власти Российской Федерации;
- обусловленности применения властных функций необходимостью
обеспечения законности и борьбы с правонарушениями;
- многообразии правовых средств реализации власти, что объясняется
широтой компетенции органов прокуратуры по осуществлению надзора и
разнообразием
конкретных
направлений
прокурорско-надзорной
деятельности;
- зависимости применения объема прокурорской власти от степени
социальной опасности правонарушения;
- реализации властных функций без административного вмешательства
в
оперативную
деятельность
соответствующей
государственной и общественной организаций. В механизме государства
особое место принадлежит постоянному войску, разведке и полиции
(милиции). Постоянное войско и полиция располагают такими
средствами принуждения, такими видами оружия и в таких размерах,
которых нет в непосредственном пользовании других частей государственного механизма. Зарождение и развитие постоянного войска как орудия
войны связаны с образованием и развитием классового общества и
государства. Ополчение и постоянные армии рабовладельческого
государства сменились наемными войсками феодальной эпохи, а
последние уступили место кадровым армиям современных государств.
К постоянному войску близко примыкает разведка (органы государственной
безопасности), имеющая своей задачей в интересах осуществления государственной
деятельности добывание сведений об экономическом и политическом положении
других стран, о состоянии их вооруженных сил, о научно-техническом
потенциале, стратегических и тактических планах.
Наконец, государство помимо органов государственной безопасности для
охраны внутреннего порядка, личных прав и интересов граждан от каких бы то ни
было посягательств, созданию условий, при которых было бы исключено совершение антиобщественных поступков, нуждается в органах внутреннихдел.
Наряду с конституционным механизмом государства существует широкая сеть
105
См.: Мельников Н. В. Конституционные основы организации и деятельности
прокуротуры России. М., 2000.
124
различного рода политических учреждений, которые формально стоят вне
рамок государственного аппарата и в своей совокупности составляют
неконституционный механизм государства. Сюда следует отнести:
а) политические партии;
б) предпринимательские союзы и другие движения, оказывающие влияние
на механизм государства.
Процесс принятия и реализации политических решений на протяжении
70-летней
истории
российской
государственности
характеризовался
закрытостью, жестокостью, оторванностью от общества. Улучшить этот механизм
очень сложно, практически
невозможно: нужно
создать
новый,
ориентированный на переход к рыночной экономике. Один из важнейших
институтов, который нам нужно внедрять в механизм власти, — лоббизм.
Еще не так давно употребление этого термина возможно было только в
ругательном наклонении. Между тем лоббизм является одним из ведущих
институтов демократии рыночного типа.
Основная задача лоббизма — постоянная корректировка деятельности
органов власти в соответствии с динамикой изменений интересов гражданского
общества, тем самым обеспечивается взаимоприспособление и взаимодействие
властей и общества.
Специфика механизма лоббирования в том, что «наверх» пробиваются не
все частные интересы, а только общественно значимые — ведь надо убедить,
доказать свою правоту не одному члену парламента. Лоббистская деятельность
требует огромных, порой долговременных усилий. Голосуя по конкретному вопросу,
парламентарии всегда будут учитывать реакцию своих избирателей, общественного
мнения в целом. Кроме того, лоббироваться могут одновременно несколько
различных интересов, в том числе взаимоисключающих, т. е. здесь также идет
конкуренция. Причем эта конкуренция, как правило, открытая, ибо официальная
регистрация как самих лоббистов, так и тех компаний, от чьих имен они
действуют, обязательна. Достоянием общественности обязательно становятся и
расходуемые на эту деятельность средства.
Иначе говоря, грамотно налаженная, юридически четко регламентируемая
система лоббизма позволяет решать сразу несколько задач:
- обеспечивается гласность политического процесса — отчетливо и
документально прослеживается, какие и чьи интересы стоят за теми
или иными решениями. Преодолевается безадресность, социальная
и политическая анонимность нормативных актов;
- политический процесс становится предсказуемым. Общественное
мнение регулярно и широко информируется о том, какие акты и
решения готовятся, в какой стадии находится их проработка,
закрытый текст лоббировать невозможно;
- самый факт официального лоббирования, очевидно, ограничивает
всесилие аппарата государственной власти, делает его более
открытым для контроля со стороны общества, снижает
возможность произвольных решений;
- резко расширяется круг активных участников политического
125
процесса, что самым благоприятным образом сказывается на
развитии гражданского общества в целом, ведь лоббистская
деятельность — вовсе не монополия сверхбогачей, крупнейших
фирм и корпораций. Свои собственные специфические интересы
равным образом могут лоббировать профсоюзы, фермеры,
военнослужащие, религиозные, женские, молодежные и иного
характера объединения, организации мелкого бизнеса и т. д;
- официальный лоббизм ставит под контроль механизм воздействий
частных интересов и органов власти, тем самым создавая
дополнительные преграды на пути коррупции.
Идеализировать институт лоббизма было бы так же неоправданно, как и
принижать его значение. Универсальной панацеи от всех зол в политике нет,
да, видимо, и быть не может. И все же общий демократический потенциал
лоббизма в целом очевиден.
В заключение рассмотрения поставленного вопроса следует отметить, что
развитие в России начал парламентаризма, введение новых институционных
инноваций, начавшееся формирование системы «сдержек и противовесов» в
целом создает институциональные предпосылки необратимости реформы всех
ветвей власти и утверждения публично-властной суверенности государства.
126
РАЗДЕЛ III. ОБЩЕСТВО, ВЛАСТЬ, ГОСУДАРСТВО
Глава 1. Политическая система общества: понятие, основные принципы
функционирования
§ 1. Понятие политической системы общества
Политическая система — это система взаимодействующих между собой норм и
основанных на них политических институтов, учреждений, организующих
функционирование политической власти. Основным назначением этого
многомерного образования является обеспечение целостности, единства действий
людей в политике, взаимосвязь граждан и государства.
В литературе отмечается, что политическая система представляет собой
диалектическое единство четырех сторон:
1) институциональной (государство, политические партии, социальноэкономические и другие организации, образующие в совокупности политическую
организацию общества);
2) регулятивной (право, политические нормы, традиции, нормы морали и т.д.);
3) функциональной (методы политической деятельности);
4) идеологической (политическое сознание, прежде всего господствующая в
данном обществе идеология).
Целесообразно выделить следующие ее основные компоненты: политические и
правовые нормы, политическая структура, политическая деятельность,
политическое сознание и политическая культура.
Политические и правовые нормы — сложившиеся или установленные правила
поведения, способы регуляции политических отношений, существующие и
действующие в виде конституций, кодексов, уставов, программ партии, политических
традиций и процедур.
Политическая структура — совокупность политических, государственных
организаций, институтов, учреждений и отношений между ними. Она выражает
собой стабильную, устойчивую сторону отношений, которые устанавливаются между
людьми в сфере политики. Не все учреждения входят в политическую систему, а
только такие, которые берут на себя выполнение ее специфических функций в обществе.
Политическая деятельность — разнообразные виды действий людей, направленных
на обеспечение функционирования, преобразование и защиту системы
осуществления политической власти в обществе.
Политическое сознание и политическая культура. Под политическим сознанием
имеется в виду многообразие проявлений духовности, отражающих деятельность
механизмов политической власти и направляющих поведение людей в сфере
политических отношений. В политическом сознании выделяются два уровня:
концептуальный — политические теории, доктрины, программы, учения;
обыденный — несистематизированные представления о политике, традициях,
нормах поведения.
Политическая культура — это система ценностей, политических идей, символов,
127
убеждений, принятых членами политической общности и используемых для
регуляции их деятельности и отношений106.
§ 2. Политическое и идеологическое многообразие, многопартийность —
конституционные принципы функционирования политической системы
Многопартийная система является одним из условий функционирования и
взаимодействия политической системы, гражданского общества и правового
государства. Политические партии как посредники между обществом и
государством играют важную роль в подчинении государственного аппарата
обществу. Именно через многопартийность, а также другие общественные организации
достигается открытое выявление интересов, целей, потребностей и намерений
различных социально-политических групп, действующих в обществе. Легализация принципа многопартийности позволяет также вести в обществе
организованный и регулярный диалог между представителями всех политических
партий и течений, устанавливать и расширять зону консенсуса по
основополагающим демократическим нормам политической деятельности,
нейтрализовать политический экстремизм. Не стоит забывать и о такой важной
функции многопартийности, как функция создания условий, препятствующих
монополии на политическую власть со стороны какой-либо одной партии или
группы.
Определение специфики политических партий предполагает понимание
политики в качестве особого механизма разрешения общественных
противоречий, механизма, приводящего в движение большие массы людей. В
собственном смысле политика отличается от военных и административных методов решения общественных проблем тем, что она предполагает разрешение
социально-классовых противоречий путем материализации идей в движение
масс. В этом смысле политика есть механизм материализации идей, состоящих
из следующих звеньев:
— теория — пропаганда — агитация — практика (поведение и деятельность
масс). Плюралистичность и компромиссность — два фундаментальных
свойства политики, позволяющих ей быть цивилизованной, ненасильственной
формой выявления, умерения, разрешения социально-классовых противоречий.
Плюрализм мнений, свобода мысли, право на инакомыслие — это однотипные
обозначения одного из важнейших, а вместе с тем и элементарнейшего права
человека — права мыслить по любому вопросу так, как он считает нужным,
свободно судить обо всем, с чем сталкивается в жизни. В каждой области и в
каждой сфере любой человек, будучи по-своему уникальным, обладает разным
уровнем знаний и несовпадающим опытом. У людей неодинаковы и умственные
способности, а поэтому каждый имеет свое мнение, свое суждение по тому или
иному вопросу, отличающееся во всем или в чем-то от мнения других. Это
естественное инакомыслие — величайшее достояние человечества, его
106
Цит. по кн.: Теория государства и права. Курс лекций / По д ред. проф. Матузова Н.И. и проф. Малько А. В.
М., 2000. С. 116-118.
128
повседневный мыслительный фонд, неисчерпаемый резервуар знаний и
суждений.
Политический плюрализм — продукт классового развития общества и, конечно,
условие его прогресса. Суть данного феномена заключается в объективной
обусловленности различных позиций, различия интересов классов и социальных
групп, а следовательно, в многообразии этих интересов и форм их выражения в
политической сфере. Плюрализм интересов в любом обществе неустраним, если даже по
тем или иным причинам (субъективным) различие интересов игнорируется и не
допускаются никакие официально признанные формы их выражения и защиты. В этой
связи следует заметить, что многопартийность — не что иное, как открытая, самая
развитая форма политического плюрализма107.
Партия — это общественно-политическая организация, качественная определенность
которой характеризуется следующими признаками. Во-первых, партия —
носитель идеологии, теоретического сознания класса, группы. Во-вторых, партия —
политический лидер, авангард той или иной части общества, во всяком случае она
стремится быть такой. Любая партия представляет себя в глазах избирателей в
качестве лучшей, наиболее подготовленной и достойной быть у власти политической группы. В-третьих, в отличие от других общественных организаций, не
претендующих на власть, партия стремится получить и удержать ее. Следует
заметить, что умение жить и действовать в оппозиции для партии не менее важно,
чем умение управлять государственной машиной. Таким образом, деятельность
партии носит идеологический, авангардный, устремленный к власти характер.
Специфическое содержание политического руководства состоит в том, что оно
выражает не просто интересы представляемой части общества, а вариант развития
общества посредством отыскания объективной связи представляемых интересов с
общественными законами. Теоретически эта связь осуществляется в программе
партии, практически — в деятельности правящей партии, реализующей посредством
граждан свой вариант общественного развития. Политическое руководство
охватывает все звенья механизма политики и по своему действию представляет
собой материализацию программных идей партии в поведении и деятельности
масс.
Становление и нормальное функционирование современной политической системы
предполагает существование не просто нескольких партий, а партийных систем.
Сложная социальная структура и многовариантность развития общества образуют
основу, объективную возможность многопартийности. Но эта возможность
превращается в действительность лишь при наличии следующих субъективных
условий:
легализация
идеологического
и
политического
плюрализма,
гарантированность политических прав и свобод личности, пользующиеся массовой поддержкой направления практической политики, достижение консенсуса между
основными общественными силами. Партии образуют систему только тогда, когда их
деятельность и взаимоотношения являются причиной и следствием социального
консенсуса. Субъектами партийной системы являются подлинно политические, т. е.
овладевшие механизмом политики, партии, признающие незыблемость основополагаю107
См.: Волков Ю.Г. Идеология и гуманистическое будущее России. СПб., Ростов н/Д, 1999.
129
щих ценностей и верховенство закона. В партийной системе межпартийная
конкуренция приобретает конструктивный характер, она стимулирует и корректирует
политику партий, контролирует ее качество. Партийная борьба связана с социально-групповой борьбой весьма опосредованно — через выборы и разноликие общественные
движения, политические традиции и стереотипы мышления, иллюзии и амбиции
партийных лидеров и т.д. В силу этой опосредованности партийная система обладает
относительной самостоятельностью по отношению к социальным процессам.
В самой природе политических партий заключена их роль посредников между
обществом и государством. Природа партий обусловливает то, что партийная
система выполняет функции, вытекающие из взаимодействия гражданского общества и правового государства. К этим функциям относятся проведение выборов
(лекторальная), трансформация стихийной борьбы общественных сил в
конституционную борьбу демократических противоположностей — большинства и
меньшинства (трансформационная), согласование социальных интересов и
достижение политических компромиссов (консенсуальная), осуществление контроля
общества за государством через парламентский контроль оппозиционных партий за правящими (контрольная). Партийная система — не пассивный передаточный
механизм между обществом и государством, а активный фактор, влияющий на то
и на другое. Взаимодействие общества и государства партийная система
воспроизводит внутри себя и моделирует в виде взаимоотношений между
оппозиционными и правящими партиями: оппозиционные партии олицетворяют
общественность, правящие — государственный аппарат. Общественное недовольство
правительством погашается изменением политики правящей партии,
перегруппировкой партийных блоков, новыми выборами и сменой партий у
власти. Институциональный динамизм партийной системы, выражающийся в
смене партиями ролей правительства и оппозиции, является необходимым условием
социально-политической стабильности общества и государства.
Именно партии переводят стихию классовой, социально-групповой борьбы в
конституционные рамки избирательной и парламентской борьбы, в ходе которой
противоречия выявляются, легализуются, смягчаются, разрешаются компромиссом или синтезом. Партии формируют, стабилизируют, изменяют большинство
и меньшинство, а взаимодействие и взаимопревращение этих противоположностей
позволяет демократии быть формой свободного движения противоречий общества.
Процесс становления многопартийной системы в России детерминируется характером
формационного развития страны, особенностями социальной структуры и
современного перехода от тоталитаризма к гражданскому обществу и правовому государству, от монополизма — к плюрализму в идеологии и политике.
Складывание в нашей стране однопартийной системы было результатом тоталитарных
устремлений большевиков и борьбы за власть. Однопартийность стимулировала
утверждение диктатуры партийно-бюрократической верхушки; а посредством этой
диктатуры была создана административно-командная система, осуществлявшая
управление во всех сферах жизнедеятельности общества.
Зарождающаяся в России многопартийность в разломах авторитарно-бюрократической
системы и несет на себе печать этой системы: низкий уровень политической
культуры и политического профессионализма, нетерпимость и популизм и т.д.
130
Глубинной объективной предпосылкой формирования многопартийности
является многоукладность экономики общества и четко выраженная на этой основе
социальная дифференциация, сформированность групп со специфическими социальными
интересами, требующими поддержки и реализации через соответствующие
политико-властные отношения. Эта объективная тенденция к экономической и
социальной плюрализации общества есть мощный побудительный стимул к
политическому плюрализму, один из компонентов которого — многопартийность.
§ 3. Государство как институт политической системы
Центральным звеном политической системы выступает государство. Именно оно
служит основным звеном управления в политике, обеспечивает единство ее
разнообразных компонентов. Оно призвано быть не только самостоятельным
субъектом политических отношений, выполнять возложенные на него задачи по
управлению делами общества, но и создавать необходимые условия для реального
обеспечения конституционных принципов организации и деятельности политической
системы, реального действия политических прав и свобод граждан России. В этих целях оно
наделяется весьма широкими правомочиями, и в частности:
1) правом устанавливать правовой режим организации и деятельности
политической системы, в том числе и регламентация собственной деятельности
государства, которое, по словам И. Канта, и является объединением множества людей,
подчиненных правовым законам108;
2) осуществлять регистрацию общественных объединений, политических
партий, религиозных организаций;
3) привлекать к участию в делах государства общественные объединения и
политические партии, органы местного самоуправления и трудовые коллективы;
4) осуществлять надзор за законностью в деятельности общественных
объединений и других компонентов политической системы;
5) применять меры государственного принуждения к общественным
объединениям и иным членам политической организации общества,
нарушающим режим законности и посягающим на права и свободы граждан,
организаций и иных лиц. Для этого оно обладает разветвленным аппаратом принуждения, способным обеспечить последовательную реализацию его задач и воли.
Сотрудничество государства с иными компонентами политической системы
носит дифференцированный характер. Наиболее тесное взаимодействие
наблюдается между органами исполнительной власти и органами местного
самоуправления, которые непосредственно реализуют значительную часть
политико-правовых решений государства в сфере экономики, образования,
культуры, здравоохранения, охраны общественного порядка. Будучи светским,
государство не привлекает к своей деятельности религиозные организации и ведет активную борьбу с преступными сообществами. В то же время государство
весьма часто прибегает к помощи общественных объединений и политических
108
См.: Кант И, Собр. соч. Т. 4. Ч. 2. С. 233.
131
партий. Можно выделить следующие направления их наиболее активного сотрудничества.
Первое направление составляет деятельность государственных органов по
обеспечению гласности, доведению до сведения общественных объединений,
иных членов политической организации общества и общества в целом
информации о состоянии дел в соответствующем органе государства, принимаемых им решениях, перспективных планах работы, путях и способах
преодоления негативных социальных явлений и процессов. Подобная
постоянная связь государственных органов с гражданским обществом и его
объединениями осуществляется путем организации пресс-центров, отделов
информации, введения должностей пресс-секретарей, а также проведения
периодических встреч ответственных должностных лиц с руководителями
общественных объединений и журналистами.
Второе и главное направление взаимодействия государства с общественными
объединениями и политическими партиями составляет их совместная деятельность,
направленная на решение каких-либо политических, экономических и иных социально
значимых проблем. Общественные объединения и политические партии активно
взаимодействуют с государственными органами в ходе выборов органов
представительной и исполнительной власти, при осуществлении мер, связанных с
охраной труда, окружающей природной среды, памятников истории и культуры.
Государство, обеспечивая участие гражданина в политическом процессе, закрепляет на
конституционном уровне политические права и свободы; избирательные права; свободу
союзов и ассоциаций; свободу собраний и манифестаций.
Действующее законодательство обязывает государство, его органы оказывать
поддержку деятельности общественных объединений в виде целевого финансирования
отдельных общественно полезных программ общественных объединений по их заявкам,
заключения договоров, предоставления на конкурсной основе социального заказа
на выполнение различных государственных программ.
Третье направление взаимодействия государственных органов, общественных
объединений и политических партий составляют проблемы законотворчества и
правотворчества. Общественные объединения и политические партии привлекаются
органами представительной и исполнительной власти для подготовки проектов
федеральных законов и подзаконных нормативно-правовых актов, изучения
общественного мнения о действующих нормах права, социальных интересов
населения, экспертизы проектов нормативно-правовых актов и законов.
§ 4. ОСНОВНЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ РАЗВИТИЯ ИНСТИТУТА
ГОСУДАРСТВА И ПОЛИТИЧЕСКОЙ СИСТЕМЫ В XXI ВЕКЕ
Начало ХХI века ознаменовалось постановкой и обоснованием гипотезы
о
«научно-практической
несостоятельности»
суверенной
юридикополитической организации, о закате «эпохи государственной власти» как
политического института, обеспечивающего и монополизирующего социальнокультурную целостность, политическое единство, материализацию и защиту
132
прав, свобод и социальных интересов (общечеловеческих и гражданских). При
этом на международно-политической арене институт государство все чаще
рассматривается в качестве одного из глобальных акторов (субъектов),
участвующих в политико-правовом процессе наравне с неправительственными
гражданскими институтами, транснациональными субъектами, военнополитическими блоками.
Вся эта эволюция, по мнению современных идеологов «смерти
национально-государственной методологии» (У. Бек) ведет к «изъятию» у
государства монополии на формирование и обеспечение социальнополитического единства общества. Исследователи, двигающиеся в этом
направлении, заявляют о предстоящей «новой социально-политической
революции», которая сметѐт традиционные категории политико-правового
мышления (государство, правовой порядок, политико-правовой статус
человека, определяемый и гарантируемый государством и проч.) и формы
общественного единства (народ, нация)109, а затем сформирует принципиально
иные формы общественной и политической организации.
В целом если систематизировать существующие на сегодняшний день
прогностические модели развития государства как института политической
системы и попытки научно-практического моделирования его эволюции, то
можно выделить три основных направления:
1) прагматическое, связанное с интенсификацией взаимосвязи и
взаимозависимости национальных систем государственной власти, при
реализации своих внутренних и внешних функций. Данное направление
предполагает развитие международного политико-правового и социальноэкономического взаимодействия, направленного на обеспечение устойчивости
национального государственно-правового пространства, базовых институтов,
ценностей и т.д.;
2) унификационное, основывается на сближение и унификации
политических и юридических форм и средств коммуникации, распространение
и институционализацию единых правовых и иных стандартов и требований в
развитии локальных социально-политических пространств;
3)
космополитическое,
ориентированное
на
качественную
трансформацию публично-правовых форм организации политической власти (и
в частности власти государственной), в контексте которой институт
государства перестает «создавать общий порядок взаимоотношений» (У. Бек) и
стимулирует принципиально новые космополитические принципы организации
человеческой жизнедеятельности и новые (революционные) формы социальной
интеграции и идентичности, которые должны быть концептуально и
политически
освоены
вне
старых
категорий
национального
и
интернационального.
109
Например, Паоло Вирно обосновывает, ч то понятие «народ» является устаревшим в новом тысячелетие,
поскольку оно «прямо зависит от существования Государства, более того, народ является его о тражением, его
отголоском, и если есть Государство, значит есть и наро д» (Вирно П. Грамматика множества: к анализу форм
современной жизни. М., 2013. С. 12).
133
Рассмотрим эти три направления более подробно и начнем с наиболее
обсуждаемой темы – это унификационные проекты эволюции суверенной
юридико-политической организации и системы государственной власти.
1. Универсалистский проект. В настоящие время при анализе форм,
обеспечивающих
социально-политическое
единство,
особенно
в
западноевропейском геополитическом пространстве, задающим «тон»
исследовательским проектам, происходит явное игнорирование потенциала
государственной организации. Формулируются либо инновационные
(неолиберальные) формы политической коммуникации, где государственной
власти отводится весьма малое место (т.е. воспринимается в качестве одного из
акторов,
участников
публично-властного
взаимодействия);
либо
революционные (неомарксизм и неоанархизм) формы политического единства,
лишающие государственную власть какого-либо социального значения в
будущем.
В первом случае речь идет о так называемой сервисной концепции
государства и глобальной неолиберальной конституционно-правовой
интеграции. Государственная власть в данных направлениях не является
единственным актором в международно-политической коммуникации 110,
выступает либо «на равных» с локальными или глобальными институтами
гражданского общества и иными неправительственными организациями; либо
вообще выполняет обслуживающую (сервисную) роль в реализации
социальных интересов, запросов, потребностей и т.п.
В этом случае обосновывается упадок государственно-правовых форм
публичного взаимодействия, механизмов обеспечения социальной целостности
и идентификации. И на этом фоне устаревшие политико-правовые формы и
механизмы открывают пространства для реванша глобального гражданского
общества. При этом тотальность юридико-политической организации нации,
представленная и поддерживаемая государственной властью, заменяется
глоболокальными социальными организациями, функционирующими в
свободном, мобильном режиме (т.е. постоянно изменяются и усложняются,
распадаются и самоорганизуются, выходя за границы суверенных территорий),
где рамки их социально-политической активности больше не связываются с
государственным
нормированием,
а
подчиняются
общей
(стандартизированной) «конституционно-правовой
идентичности»
(Ю.
Хабермас).
Другими словами универсальная концепция прав человека и общие
социально-правовые границы терпимости, лишенные устаревших национальногосударственных и религиозно-этнических параметров, формируют новый
«резервуар» политической коммуникации и «освобождают политическое
взаимодействие от культурной и этнической идентичности»111. В тоже время
подчѐркивается, что эти политические тренды не уничтожают полностью
государство, а качественно изменяют его роль, значение и функции в третьем
тысячелетии. В целом «стратегический реванш гражданского общества» и
110
111
Cohen S. The resilience of the state: Democracy and the challenges of globalization. L.: Rienner, 2006.
Альтерматт У . Э тнонационализм в Европе. М., 2000.
134
освобождение от суверенного юридико-политического нормирования
общественных процессов «не изменяет либеральным целям, но разрушает
цивилизационные путы… исходя из принципов блага мирового сообщества» 112
и «возвращает человека к принципам свободного развития»113.
Возникает резонный вопрос: если инновационные формы политической
интеграции основаны на свободе и мобильности институтов гражданского
общества, построенных по сетевому принципу и движущихся к оформлению в
единое мировое сообщество, то какова роль и социальное назначение
государства и его органов в XXI столетии? Ответ этот содержится в
оформляющейся концепции сервисного государства, где роль последнего
сводится к публично-правовому субъекту, оказывающему социально значимые
услуги, гарантирующему и координирующему их реализацию, используя
различные общественные ресурсы (символические, физические) и
управленческие технологии, основанные на развитых ИТК (интерактивных
технологиях коммуникации). Сегодня сервисный подход к трансформации
государственного управления, шире к современному реформированию
публично-правовых органов власти и управленческого процесса, является
доминирующей инновационной стратегией в посткапиталистическом политикоправом мышлении и основной программой преобразований в информационном
обществе.
В тоже время, сервисная концепция государства и оптимизации
управленческого процесса по своей сути является, по нашему мнению,
переходным (межтиповым) феноменом («открывающим двери» в третье
тысячелетие), поскольку неолиберальные тенденции в политике многих
зарубежных государств ведут к тому, что существенно сужается сам массив,
оказываемых государством услуг.
В настоящее время, как правило, «отдельные виды общественных услуг
либо приватизируется, либо отдаются на откуп компаниям-подрядчикам»; и
даже в тех случаях, когда общественные услуги остаются за государственной
властью они «предоставляются так, как если бы этим занималась частная
компания»114. При этом тотальная политизация и экономизация публичной
сферы в обновленной концепции минималистского государства ведет к тому,
как справедливо отмечает Колин Крауч, что «подобно призрачной компании,
правительство постепенно старается избавиться от всякой непосредственной
ответственности за предоставление общественных услуг, способной испортить
его репутацию» и старается максимально виртуализировать свою публичную
активность (например, интенсифицировать властное взаимодействие с
обществом и личностью с помощью мобильных электронных и сетевых
ресурсов).
Если структурно представить этот оформляющийся политический проект,
то можно условно выделить три основных уровня его развития:
112
Хабермас Ю. Расколатый запад. М., 2008. С. 31
Хомский Н. Государство будущего. М., 2012
114
Крауч К. Постдемократия. М ., 2010. С. 60.
113
135
1) мета уровень – неолиберальные парадигмальные основания,
обосновывающие формирование новых доминирующих субъектов публичновластного взаимодействия – международные корпоративные структуры и
глобальное гражданское общество;
2) мезо уровень – идейно-концептуальные основы государственности,
связанные с сервисной организацией государства с преобладанием
интерактивных систем и виртуальных технологий во властно-управленческой
деятельности (e-democracy, e-servies);
3) микро уровень – практика организации и функционирования
публично-правовых институтов власти и интерактивные формы политической
коммуникации (e-public network, e-public administration) 115.
Во втором случае речь идет о кардинальной смене как направления
развития публичной организации, так и форм социальной интеграции, которые
не связаны с функционированием государственной власти и лишают ее какоголибо значения в будущем. Соответственно, если государству отказывают в
«исторической миссии», то формы социальной интеграции и политической
коммуникации обосновываются в принципиально новых понятиях и
категориях, не связанных с «национально-государственной методологией» (У.
Бек).
Так, в неомарксистами, в качестве новой формы социальной организации
выступает «множество», которое «не противопоставляется Единству, но
заново его определяет». Однако такое единство «не является больше
Государством, а становится скорее языком, интеллектом, общими
способностями, присущими человеческому роду»116. При этом множество
рассматривается и как новая форма политической коммуникации, не
отменяющая классы, но по иному их структурирующая; и как «индивидуация
универсального, родового, разделяемого». Эта новая индивидуальная практика
создает принципиально иные формы коллективной жизни и альтернативные
социальные порядки, не связанные уже с государством.
Здесь индивидуальность трактуется в качестве оригинальности
политических акторов, которая не может быть сведена к старым формам
единства (национально-государственной идентичности, народу и т.п.), а
коллективное – как специфическая публичная активность личности по
отношению к общему благу. С точки зрения М. Хардта и А. Негри множество
это одновременно и индивидуализация и подвижная самоорганизация в
глобальное целое: «Общее является одновременно и естественным, и
искусственным… Нет такой личности, которая не конструировалась бы во
множестве. Нет коммуникации, которая не имела бы всеобщего характера…
Активность таких личностей следует считать матрицей свободы и
множественности для каждого из них. Тут демократия становится
непосредственной целью, и ее нельзя, как раньше, оценивать в либеральных
терминах – как предел равенства, или же в социалистических – как меру
115
Мамычев А.Ю. Электронное государство и сервисная концепция модернизации публично -властной
деятельности: ар хитектура и перспективы развития // Юристъ-Правоведъ. 2012. № 5. С. 82 – 86.
116
Вирно П. Указ. раб. С. 17.
136
свободы. Отныне она должна стать радикальным выражением как свободы, так
и равенства – без всяких ограничений (курсив наш – авт.)»117.
Неоанархизм также представляет политический проект радикального
переосмысления сущности государства, его значение и роли в будущем
общественном устройстве. Доминантами современного анархизма является, как
впрочем и в прошлом, антигосударственная ориентация (в основном
базирующаяся на эволюционном снижение роли и значения государства как
социально-политического института), а также антинационализм и
десуверенность в развитии социальной организации. Здесь также
обосновывается самоорганизация локальных сообществ и свобода в глобальные
движения по формированию общемирового общества.
В свою очередь государственно-властная организация со временем
должна эволюционировать в публичные институты, обслуживающие локальные
сообщества (это интеллектуальная установка во многом схожа с сервисной
концепцией государства). В подавляющем своем большинстве неоанархическая
мысль представляет собой «теорию рассеивания государственной власти»,
предполагая искоренение властно-иерархических центров. Иначе говоря,
обосновывается, что публичная власть должна быть «распылена» по свободным
сообществам, которые не интегрируются ни в какие целостности. Несмотря на
то, что последнее утверждение более или менее свойственно классической
анархической мысли, принципиальное отличие новейших теорий заключается в
постулировании постоянной изменчивости, присущей динамике этим
свободным локальным сообществам. Так, договорные свободные союзы
довольно быстро выстраиваются по сетевому принципу, изменяются и
разрушаются, образовывая новые конфигурации общностей, т.е. по своей сути
являются нестабильными и непредсказуемыми. Их развитие «идет не в глубину
или ввысь», они не выстраиваются во властно-иерархическую целостность и
упорядоченность, а постоянно расширяются, изменяются и мутируют по
горизонтали в виде ризоморфной (нелинейной), «клубневой организации» как у
Делѐза и Гваттари.
«Ризоморфнность» – это новый принцип неоанрхической политической
организации, утверждающий принципиальную внеструктурность, нелинейность
и горизонтальный принцип развития (расширения): «ризома развивается,
варьируется, расширяется, захватывая, схватывается, внедряясь». Ризоморфный
принцип развития предполагает постоянное «преобразовательное и
субъективное измерение», противостоящее каким-либо семантическим центрам
и «центрирующиму единству кода» (например, юридико-политический
порядок, поддерживаемый суверенным государством)118.
Данное обстоятельство имеет существенное значение для понимания
современного неоанархического проекта «рассеивания публичной власти»,
поскольку сами сообщества мобильны и ризоморфны, то они не допускают (не
создают условий!) для формирования властно-иерархических центров.
117
118
Хардт М., Негри А. Множество: война и демократия в эпо ху империи. М., 2006. С. 273, 420 – 421.
См.: Делѐз Ж., Гваттари Ф. Анти-Э дип: Капитализм и шизофрения. М., 2007.
137
Свободные сообщества постоянно изменяются, трансформируются и
соответственно нелинейно развиваются публичные институты, обслуживающие
эти динамичные процессы, интересы, установки и проч. Неслучайно сегодня
происходит интенсивное становление теорий рискогенного и нелинейного
управления общественными процессами. При этом нестабильность становится
новой доминантой политического процесса, а рискогенность – новым
направлением в модернизации политических технологий управления. Так,
например, обосновывается, что всем «необходимо научиться жить без
устойчивых ориентиров, долгоживущих факторов порядка, общепризнанных
авторитетов». Поэтому необходима внятная теория, формирующая формы,
процедуры и методы постоянного воссоздания «нелинейных общностей»,
управления с меняющимися приоритетами и проч., способная «брать» под
контроль постоянно изменяющуюся и рискогенную общественную среду119.
2. В свою очередь космополитический проект также ориентирован на
качественную трансформацию политической системы и института государства.
При этом космополитические формы аналогично обосновывают гибкость и
подвижность властных структур, «сетевой методологии организации»
публично-властного взаимодействия, которые должны прийти на смену
«национально-суверенной методологии» познания и конструирования
социальной организации: «Метаигра властей (экономических, гражданских,
государственных на мировой арене – авт.) означает, что государство должно
мыслиться, строиться и исследоваться как зависимое от разных обстоятельств и
политически изменяемое»120.
При этом постоянно изменяющийся интернациональный порядок уже не
базируется на традиционных основаниях юридико-политической целостности,
поскольку в нем отрицаются «представления о естественных, замкнутых в себе
целостностях, которые нельзя выбирать, которые уготованы (или не уготованы)
тебе судьбой. Космополитический реализм отвергает также представление,
будто укорененность в этнической или национальной целостности есть
естественное и потому здоровое состояние человека в мире».
Поэтому задачей политической и правовой наук является необходимость
«проанализировать, в каком смысле государства (и понятие государства)
лишаются своего ядра и как они заново определяются и трансформируются в
своих значениях и функциях», в глобальном мировом порядке. Все эти
процессы «превращают фрагментарное по национально-государственному
принципу властное пространство в непризнающее границ пространство
мировой внутренней политики» 121.
Однако следует отметить, что глобальные «адаптивные» структуры
власти, постоянно изменяющиеся, переструктурирующиеся и адаптирующиеся
к резко меняющимся условиям, возникающим конфликтам, рискам и т.п.
весьма слабо проработаны в современной как политической, так и юридической
119
Кравченко С.А. Риски в нелинейном глоболокальном социуме. М., 2009. С. 7 – 10.
Бек У. Власть и ее оппоненты в эпо ху глобализма. Новая всемирно-политическая экономия. М., 2007.
С. 28.
121
Там же. С. 47, 88.
138
120
науке, отсутствуют и практические примеры их эффективного и
подконтрольного функционирования. В большей степени моделирование
таковых новых структур политической организации находятся на стадии
теоретико-концептуального оформления и поэтапного внедрения.
В целом можно высказать гипотезу о том, что «современная
увлеченность» рисками, кризисами и конфликтами, а также технологиями
управления нестабильными ситуациями, трактуемые как естественное
состояние развития социальных систем (в противовес, например,
эпизодическим, чрезвычайным ситуациям, режимам как у К. Шмита)
формирует устойчивую установку на «упадок суверенных качеств
государства»,
актуализацию
альтернативных
проектов
организации
политических систем. И в конечном итоге к формированию таких условий, при
которых суверенное юридико-политическое (государственное) обеспечение
порядка и стабильного воспроизводства цивилизационных сообществ будет
вполне естественно трактоваться как нонсенс (т.е. как то, что не соответствует
реальности, как важный, но пройденный этап социально-правовой организации,
достоянный памяти и важного места среди иных «музейных экспонатов»).
3. В рамках прагматического проекта обосновывается, все
политические явления и процессы в контексте социокультурной эволюции
специфичны и действуют в контексте определенного пространства и времени.
В связи с этим утверждается, что не существует абсолютно схожих,
одинаковых закономерностей политической системы общества и направлений
социокультурной трансформации государственной власти122. В этом плане
можно лишь говорить о схожести в развитии тех или иных политических и
правовых систем и режимов. Поэтому, с точки зрения глобализация
качественно обогатит и усложнит роль государственной власти, ее
институционально-функциональную структуру, а институт государства вряд ли
утратит как свое доминирующее положение в качестве центрального субъекта
политической системы, так и ведущую роль в международном политическом
процессе.
В тоже время «изъятие» у института государства основных
функциональных обязанностей приведѐт к дисфункциональности (искажению,
деформации) его институтов и к нестабильности политического процесса. С
точки зрения прагматической установки необходима разработка правовых
конструкций и политических форм, адекватно описывающих современное
функционирование институтов государственной власти и стратегию их
развития в глобализирующемся мире, а также критериев и характеристик,
типологизирующих «суверенные качества» государственной власти,
уточняющих их реальность (или номинальность), фактичность (виртуальность)
и т.д. Неслучайно в современных исследованиях все чаще начинает
использоваться концепт «сила государственной власти», который выражает
потенциальную
и
реальную
способность государственной
власти
самостоятельно и независимо определять цели и задачи развития
122
См. об э том подробнее: Любашиц В.Я., Мордовцев А.Ю., Ма мычев А.Ю. Государственная власть: парадигма,
методология и типо логия (в дву х частях). М., 2013.
139
национального политико-правового пространства, «диалогически» участвовать
в международно-правовой политике и на равных выступать в качестве одного
из «архитекторов» международной системы безопасности, ведущего субъекта
глобальной политэкономической системы.
140
Глава 2. Гражданское общество, его экономические и общественнополитические характеристики
§1. Понятие гражданского общества
Известные в истории политико-правовой мысли суждения о гражданском
обществе исходят из идеи его развития в процессе перехода человека от
несовершенного доцивилизованного состояния к цивилизованному, от менее
развитого — к более развитому. В истории Нового времени такой переход конкретизировался в уходе от деспотии к демократии, от феодального абсолютизма к
республиканским или конституционным монархическим либеральным режимам
(Англия, Швеция, Дания и др.), от феодального общества — к буржуазному и в формировании личности нового типа, новых отношений ее с коллективными основами
жизни общества.
Для анализа данного института актуальной задачей становится уже не только
отражение его многогранности, но и прояснение присущих ему родовых,
системных качеств. Еще со времени первого упоминания понятия «гражданское
общество» в комментариях к «Политике» Аристотеля (XVI в.) оно отличалось крайней
широтой и неоднозначностью. Как справедливо указывает И. Кравченко, становление
данной категории ознаменовало переход от понятия «civitas» — город, град — «civiiitas»,
подразумевающему и «управление», и «государство», и «гражданство», и «политику», и
«цивильность»123. С тех пор ею обозначались далеко не одинаковые, а порой и
противоположные явления. Локк трактовал «гражданское общество» как форму
государственности, обладающую определенным социально-экономическим и духовным
содержанием; Т. Пейн понимал под ним область самореализации частных интересов;
Гегель рассматривал «гражданское общество» как промежуточную форму человеческой
общности («дифференцию»), располагающуюся между семьей и государством и
обеспечивающую жизнеспособность общества и реализацию гражданских прав;
Маркс отождествлял это явление с совокупностью социально-экономических
отношений; Токвиль характеризовал его как внегосударственную сферу
социума; Фергюсон предполагал, что оно совпадает едва ли не со всем обществом
в целом. Следует также отметить, что ряд современных авторов считают, что
«гражданское общество» представляет либо сугубо политизированное явление
(С. Перегудов), либо, прямо напротив, исключительно неполитизированное (А.
Мигранян).
Данная теоретическая разноголосица объясняется постепенностью реального
процесса укрепления демократических структур в их долгом противоборстве с
абсолютизмом и утверждения правового государства. На наш взгляд, содержание
данной категории включает всю совокупность неполитических отношений в
обществе, т. е. экономических, социальных, в том числе национальных,
духовно-нравственных, религиозных и т.д., составляющих жизненную основу
123
См.: Кравченко И.И. Концепция гражданского общества в философском развитии // Полис, 1991. № 5. С. 129.
141
политической системы общества. Некоторые авторы подчеркивают и такой
существенный аспект понятия в его современной трактовке, как обозначение
развитой формы общности людей, совокупности их организаций, обеспечивающих
их свободную деятельность.
Несмотря на очевидное значение отмеченного аспекта, определения
гражданского общества к этому аспекту нельзя сводить весь смысл понятия. А
такое имеет место в публицистических выступлениях, когда утверждается, что
будто бы в СССР не было до перестройки гражданского общества, а существовало
только тоталитарное государство. Гражданское общество — объективная
реальность. Его не может ни поглотить, ни ликвидировать какой-либо
политический режим. Другой вопрос, каков характер данного гражданского
общества, какие общественные связи и отношения на том или ином этапе
составляют его содержание, насколько реализована или не реализована
способность членов общества к творческому труду, самоуправлению, каково
отношение между публичной властью и индивидуальной свободой и т.д.
Государственная власть может деформировать гражданское общество, сковать
процесс функционирования его элементов, свести к минимуму автономию и
самостоятельность индивидов и социальных групп. Но не в ее силах
ликвидировать материальную и духовную жизнь людей, насильственно
упразднить социальные группы, основополагающие формы организации
человеческой жизни, духовной культуры, наконец, присущую социальным
субъектам активность. Утверждать противоположное — значит соглашаться с идеалистической догмой о всесилии политики, государства.
Главное действующее лицо гражданского общества— человек. Человек как личность —
это индивид, имеющий определенную обусловленную (в том числе исторически)
систему потребностей, интересов и ценностей. Наличие возможностей реализации
этой системы и превращает человека в главного участника общественного развития,
члена гражданского общества.
Введение данного института в лексикон современной политической мысли отразило
прежде всего процесс укоренения в социуме норм индивидуальной и групповой
свободы личности в противовес государственному началу структурам властного
контроля и дисциплинирования. Сквозь призму гражданского общества личность и
создаваемые личностями добровольные объединения рассматриваются как
самостоятельный источник влияния в социуме, противоположный государству и
конкурирующий с ним. Фундаментальное противопоставление государства и
гражданского общества образуется в параметрах бинарных отношений принуждения—
свободы, патронажа—самодеятельности, контроля—самоконтроля.
Многогранный характер отношений гражданского общества с государством
проявляется во всех без исключения сферах социальной жизни: политика и
экономика, право и мораль, экология и культура составляют равноправные социальные
пространства, в которых развиваются связи общественности с институтами
власти. Данное положение поэтому резко оппозиционно точке зрения тех авторов,
которые ограничивают формы актуализации гражданского общества «социальной и
142
духовной сферами»124.
Гражданское общество вынуждено сохранять известную дистанциированность
и от государства, и от социума в целом, что свидетельствует о качественном
своеобразии существования личности в этой форме человеческого общежития.
Данный тип идентификации часто определяется через категорию «гражданства». Тем не менее гражданское общество не есть простая совокупность
граждан. Прежде всего потому, что публичный статус личности является
сугубо формальной характеристикой ее социальной деятельности.
Включенность индивида в государственно организованное сообщество может
сочетаться с его абсолютной зависимостью от власти, с отсутствием возможностей для социального самовыражения в открытой конкуренции с
государством. В тоталитарных государствах, к примеру, гражданину
«даруется» только одно право — право публичного выражения солидарности с
правящим режимом. Поэтому гражданство, являясь выражением социального
статуса индивида как агента публичной деятельности, ничего не говорит о
конкретных рамках активности индивида и ее реальной направленности.
Поэтому для более точного фиксирования статуса члена гражданского
общества следует предположить, что деятельность индивида в данном случае
определяется стремлением человека к расширению своего реального доступа к
материальным и культурным благам общества. Реализация материальных и
духовных интересов, полагаемая в качестве цели гражданской активности,
позволяет рассматривать гражданское общество как объединение людей,
заинтересованных в обеспечении достойной жизни для каждого человека в
отдельности. В этом контексте высказыванию Гегеля о том, что гражданское
общество должно не только препятствовать замкнутости индивида, но и
защищать его права, может быть придан более широкий смысл с помощью
интерпретации данных прав как жизненных прав индивида, предоставляющих
возможность поставить понятие гражданства в зависимость от реальных нужд и
запросов личности.
Но, подчеркивая сугубо земную, отчасти даже материальную, основу
активности личности как субъекта гражданского общества, следует вместе с
тем отметить, что ее идентичность неизбежно дополняется и теми ролевыми
нагрузками, которые выражают тот или иной модус гражданственности и в
свою очередь характеризуют определенный тип отношений гражданского
общества с государством. Облик личности как члена гражданского общества
неизбежно модифицируется в зависимости от специфики ее взаимодействия с
государством, от определенных функций, осуществляемых государством в тот
или иной момент. Иначе говоря, всякий раз в зависимости от решаемых задач
взаимодействие государства с гражданским обществом принимает
определенную форму, создавая социальные пространства со специфическими
структурными, организационными и процессуальными характеристиками.
Поэтому общественная самодеятельность граждан, их стремление не только к
максимально полной, но и свободной, полностью не регулируемой
124
См.: Гаджиев К.С. Политическая наука. М., 1995. С. 73.
143
государством реализации своих интересов каждый раз задают особые стратегии
действия гражданского общества в целом по отношению к государству.
Учитывая все сказанное выше, легко сделать вывод о сомнительности или
ограниченности доминирующих в настоящее время монологических трактовок
как государства и гражданского общества, так и оснований их
противопоставления. Точнее, восприятие этих явлений в качестве неких
синкретических, монолитных величин, находящихся в линейных отношениях
друг с другом, едва ли будет способствовать более глубокому рассмотрению их
подлинной, многогранной взаимосвязи.
Мировой опыт свидетельствует, что становление и развитие гражданского
общества и формирование политической системы, также как обратное — их
стагнация, всегда взаимосвязанные процессы. Опыт нашей страны в этом
отношении — не исключение. В первые мирные годы после Октября были
сделаны немалые шаги в направлении утверждения элементов гражданского
общества, что вытекало из нэпа. Вводились первые в мире многие
демократические формы жизни, которые затем получили развитие в других
странах: право на труд, рабочий контроль, равноправие наций и народностей,
доступ всех слоев населения к образованию, народное здравоохранение и т.д.
Формировался принципиально новый тип политической системы;
закладывались основы советского права; отлаживались демократические
формы функционирования государственных институтов, в основе которых
были Советы как органы народовластия. К сожалению, к началу 30-х гг. эти
процессы стали постепенно свертываться. Вместо прогресса наступила
длительная стагнация и гражданского общества, и политической системы.
Вопреки объективности в официальной пропаганде это состояние было
обозначено понятием «социально-политическое единство общества», исключающим
какие бы то ни было противоречия как источник жизненности и развития.
Преодоление окаменелого, насильственно утверждаемого «единства» и замена его
подлинным, живым единством членов общества, социальных групп и институтов — в
этом смысл стратегии обновления современного общества. Реформа политической
системы, становление правового государства — необходимое условие и важнейшая
сторона обновленческого процесса.
Принципиальное значение для понимания нынешних проблем имеют вопросы о
содержании процесса становления гражданского общества и о базисных элементах
этого процесса. Отрицая как некорректный тезис «о поглощении» авторитарнобюрократической системой гражданского общества, следовало бы говорить о
становлении его в смысле: 1) формирования к развития новых экономических
отношений, включающих плюрализм форм собственности и рынок, а также
обусловленной ими реальной социальной структуры общества; 2) становление
адекватной этой структуре системы реальных процессов, скрепляющих индивидов,
социальные группы и слои в единую общность; 3) возникновение разнообразных форм
трудовых ассоциаций, социальных к культурных объединений, самодеятельных
организаций, общественно-политических движений, составляющих главные институты
гражданского общества и среду раскрытия творческой активности людей труда; 4)
обновление взаимоотношений между всеми социальными группами, общностями
144
(классовыми,
национальными,
региональными,
профессиональными,
половозрастными и др.); 5) создание материальных, социальных и духовных
предпосылок для творческой самореализации личности; 6) формирование и
развертывание механизмов социальной саморегуляции на всех уровнях
общественного организма, во всех его ячейках.
Исходная идея гражданского общества — преобразование самой коллективности,
организованной по законам природы совместной жизни людей в обществе, и
развитие человека, вышедшего из мира всеобщей вражды, необузданной свободы, в гражданина этого общества. Цивилизованное и гуманизированное, такое
общество становится способным сформировать личность гражданина нового
типа, который в свою очередь создаст новое гражданское общество.
Непрерывное движение заложено в идее гражданского общества: постоянное
изменение, совершенствование и переход от менее развитого состояния
человека, общества и власти к более развитому и более цивилизованному. Ж.Ж.
Руссо в «Рассуждении о происхождении и основаниях неравенства» сформулировал критерии этого развития: движение к гражданственности,
естественности (разумности) и цивилизованности, что и означает формирование
все более развитой личности, совершенных гражданских отношений и
рациональной цивилизованной власти. Реализация этого движения
обеспечивается договором о власти между обществом и государством, об их
взаимных правах, свободах и обязанностях. Становление гражданского общества
предстает как цивилизованный процесс, в котором одновременно
цивилизируются и гражданин, и гражданские отношения между членами
общества, и само общество как коллективное начало гражданственности, и
государство, и отношения между ним, индивидом и обществом. В этом процессе
формируется, следовательно, и политика, отвечающая его смыслу и целям, и
складываются новые, более упорядоченные, менее конфликтные политические
отношения в обществе. Условием такого развития, как показал опыт истории,
является равновесие, равное развитие, равенство прав, свобод и обязанностей
всех трех составляющих гражданского общества — человека, общества и
государства, — индивидуальности личности и коллективности совместной
жизни людей, организованной в общество. Доминирование одной из этих трех
составляющих разрушает гражданское общество. Если это первенство
государства, подчиняющего общество (как полагал Гегель), или коллективного
начала общественного процесса (в соответствии с теорией и практикой
социализма), либо господство антиколлективного индивидуализма, гражданские
отношения не возникают. И наоборот, все стороны гражданских отношений —
человек, общество и государство — формируются и уживаются при их паритете,
образуя устойчивое единство, способное развить и преодолеть внутренние и
внешние кризисы и конфликты. Гражданское общество не сплачивается против
государства, ибо само государство составляет его часть. Все вероятные и реальные
конфликты между ними, как и отношения с индивидом, регулируются не
дисциплиной страха и господства, а правовыми и политическими средствами, властью
государства, которая сама подчинена созданным ею законам.
Одна
из
важнейших
социально-экономических
закономерностей
145
естественноисторического процесса развития гражданского общества —
последовательное возвышение потребностей, усложнение и дифференциация системы
интересов, преобразование всей системы ценностей. Учитывает ли общество эти процессы? Какие формы и методы использует при этом? Ответы на поставленные
вопросы позволяют судить о степени развития конкретного гражданского общества той
или иной страны.
Положение о том, что зрелость гражданского общества определяется степенью учета
всей совокупности многообразных интересов, имеет очень глубокий смысл. Дело
здесь не сводится к утверждению о демократическом характере этого общества.
Смысл данного положения гораздо глубже. Усложнение, дифференциация
структуры общества представляет собой объективный процесс поступательного
развития, что выражается в растущем многообразии интересов, которое
проявляется во всех сферах общественной жизни.
Все это подводит нас к вопросу об оптимальности гражданского общества. На наш
взгляд, гражданское общество — не какой-то идеал, «гуманистический эталон». Хотя
подобный вариант и не исключен, его нельзя считать неизбежной закономерностью.
Более того, при определенных условиях несоблюдение требований гражданского
общества может привести страну в социально-экономический тупик.
На чем основано это, на первый взгляд, парадоксальное утверждение? Как было
отмечено выше, гражданское общество охватывает совокупность общественных
отношений, в рамках которых имеет место удовлетворение потребностей и реализация
интересов населения. Это основное требование в условиях растущего многообразия всех
составных элементов общественного прогресса объективно ведет к увеличению
многовариантности, вплоть до альтернативности общественного развития.
Но реальное развитие идет по одному, вполне конкретному пути. Какой же
путь выбирает общество? Какой из вариантов из всего их многообразия
воплотится в жизнь?
Представим себе гипотетическую на сегодняшний день ситуацию: гражданское
общество в условиях отсутствия государства, какого-либо централизованного
воздействия. Объективно обусловленные многообразные интересы вовсе не
обязательно «действуют» в одном направлении. Обусловленная этим
многообразием дифференциация общества (отнюдь не обязательно
материальная) ведет к расслоению общества на различные группы,
отличающиеся друг от друга не только по степени своего развития, но и по
системе потребностей и интересов. Более того, одна система потребностей,
обусловленная достигнутым уровнем экономического развития, может
порождать разнообразные системы интересов в зависимости от социальных,
экономических и прочих факторов. К тому же при определенных условиях над
реальными, действительными интересами могут возобладать эмоции
различного характера и происхождения, выдаваемые (осознанно или
неосознанно) за подлинные интересы социальных групп. И если последние
окажутся достаточно сильными и одержат верх над интересами остальных
групп, то это может привести к ситуации, далеко не соответствующей
общегуманным требованиям.
Какое общество противостоит гражданскому? Очевидно, общество
146
принуждения, насилия. Принуждение и насилие могут быть как над
отдельными индивидами и их группами, когда человек рассматривается в
качестве «винтика» истории, так и над социальными институтами, когда
последние насаждаются или сохраняются по чьей-либо воле без учета
объективно-исторических условий. В любом случае это насилие над
естественноисторическим процессом.
«Сдерживающее» насилие имеет целью законсервировать исторически
отжившие формы и методы общественной организации; «ускоряющее»
относится к ситуации псевдореволюционных изменений, когда пытаются
насадить «прогрессивные» формы организации общества, но без учета
объективных условий. Подобные попытки опасны для поступательного исторического развития.
Таким образом, естественноисторический процесс, понимаемый как
ненасильственное, эволюционное развитие составных элементов цивилизации,
и составляет историю развития гражданского общества. Однако это утверждение не
означает отрицание в принципе любых революционных скачков. Успех всякой
революции немыслим без естественноисторического, эволюционного накопления
необходимых предпосылок, формирующих новые системы интересов и потребностей.
При прочих равных условиях эволюционное развитие общества, ненасильственные преобразования при наличии необходимых эволюционно накопленных
предпосылок идут медленнее, ко куда менее болезненно, а зачастую и более
справедливо.
Одним из основных условий нормального естественноисторического процесса в
социально-экономической сфере является соответствие между реальными
общественными процессами и их отражением в формализованных, правовых и
иных социальных нормах. Нормативная система управления социальными
процессами возникла из объективных потребностей общественного развития. На всех
этапах социально-исторического развития социальные нормы служат основным
средством, с помощью которого осуществляется регуляция поведения и общественных отношений людей. Будучи обусловлены реальным содержанием и
закономерностями общественной жизни, социальные нормы в концентрированном виде
выражают объективную потребность любого гражданского общества в упорядочивании
действии и взаимных отношений его членов, в подчинении их поведения социально
необходимыми правилам. Тем самым социальные нормы выступают в качестве
мощного фактора сознательного и целенаправленного воздействия социальной общности
на образ, способ и формы жизнедеятельности людей. Поскольку жизнь в гражданском
обществе пестра и многогранна, то и социальные нормы, регулирующие различные по
характеру и содержанию общественные отношения, подразделяются на виды,
отличающиеся между собой по тем или иным признакам. Наибольшую роль в
жизни гражданского общества играют нормы права, морали, обычаев,
религиозные, эстетические и другие нормы. Полагаю, что особое место в этой
системе социального регулирования занимают нормы права, которые в специфическом виде отражают жизнь во всех ее сложных проявлениях, причем жизнь в
особом качественном состоянии, связанном с утверждением в обществе начала
147
свободы личности125.
§ 2. Сущность гражданского общества
Гражданское общество имеет то очевидное преимущество, что оно обеспечивает
социальное существование индивиду, гарантируя свободу каждого гражданина, свободу,
имеющую своим основанием частную собственность, которая позволила в ходе
цивилизационного процесса развить инициативу личности и в итоге сделала
человека гражданином правового государства; частная собственность питает силу
гражданского общества, способную уравновешивать силу государственной власти,
имеющей в своем распоряжении не только управленческий аппарат, но и
специальные вооруженные отряды людей — армию, полицию, жандармерию и
прочее, на чем, собственно, и основаны автономия гражданского общества и автономия
человека — гражданина.
Опыт существования и развития гражданского общества свидетельствует о
чрезвычайно высокой работе производительных сил и возможности этого общества
посредством специальных институтов обеспечить минимум потребностей каждого
индивида. В отличие от коммунистической утопии гражданское общество не
обеспечивает практического равенства индивидуумов, оно гарантирует лишь
юридическое равенство и, напротив, оно использует неравенство форм жизни
для собственного своего укрепления и утверждения, пользуется этим неравенством
как стимулирующим средством, возводит социальную лестницу как
ярмарочную мачту, на верхушке которой прикреплены материальные блага или
приманки для тщеславия, и тем поддерживает в напряжении волю людей.
Выдающийся французский философ-просветитель XVIII в. Жан-Жак Руссо считал,
что первый человек, который огородил участок общей земли кольями, сказал «это
мое» и нашел людей, достаточно простодушных, чтобы этому поверить, был
основателем гражданского общества, т. е. индивидуализированной, частной
собственности. Руссо видел трагедию человеческого рода в том, что среди
общинников не нашлось другого человека, который, выдернув колья,
разоблачил бы этого обманщика, ликвидировал в зародыше частную
собственность, принесшую людям страшные бедствия, мучения и горе.
Спору нет, Руссо был прекрасен в своей критике частной собственности (хотя
происхождение ее объяснял идеалистически). Но он был прав только
наполовину, ибо другая половина истины — исторически прогрессивная,
созидательная, цивилизационная роль частной собственности вообще, частной
собственности на землю в особенности — осталась для него неведомой. Он не
учел того обстоятельства, что природа делает людей различными в зависимости
от их сил, разума, темперамента, судьбы. Ошибка Руссо состояла в том, что он
представлял себе, что в естественном состоянии люди равны, и полагал, что все
причины неравенства кроются в социальной жизни. В действительности
причины неравенства лежат в самой природе, и ни один дикарь не находится
фактически в одинаковом положении с другими дикарями. У них нет
125
См.: Алексеев С.С . Теория права. М., 1993. С. 57. Он же. Право. Опыт комплексного исследования. М., 1999.
148
одинаковой ловкости при охоте, нет одинаковой авторитетности в советах, а
поэтому они и не достигают равных успехов. Жизнь дикарей находится под
влиянием неравенства их способностей к использованию физической среды, в
которой они живут, и физических ресурсов, которые эта среда им
предоставляет. Жизнь цивилизованных людей в гражданском обществе
остается под влиянием неравенства их способностей к использованию одновременно и физической, и социальной среды, в которой они живут. Но среда,
если ее рассматривать объективно, находится в обоих случаях одинаково в
распоряжении всех.
Прогрессивная роль частной собственности в развитии цивилизации видна в
двух срезах общественной жизни: структурном, через отношение «собственник
— гражданское общество — государство», и в срезе движущих сил истории
через моторизацию человеческой деятельности.
Первый срез помогает понять выражение «мой дом — моя крепость», имеющее
не только буквальный, но и обобщающий смысл. Если у человека есть свой
«дом», т. е. собственность, и если эта собственность надежно защищена
законом, то он обретает уверенность, держит себя с достоинством перед лицом
власти любого ранга. Здесь гражданское общество выступает как общество, главным
действующим лицом которого является «человек-собственник». Нет, это не элитарное
общество Форсайтов, не закрытый аристократический клуб, а демократическое общество
тех, кто чем-то владеет: средствами производства, денежным капиталом, акциями,
информацией, необходимой людям, интеллектом, генерирующим идеи, наконец,
просто рабочей силой. Каждый человек имеет право на собственное дело. Участники
такого отделенного от государственной власти общества самостоятельны и независимы
друг от друга (или зависимы в пределах достигнутой между собой договоренности). Они
сами решают все свои дела, сами рискуют и пожинают плоды риска.
Второй срез как раз и выявляет свойство частной собственности быть могучим
стимулом творческой, заинтересованной деятельности человека. Нельзя не видеть, что
частная собственность не только разъединила людей на враждебные, антагонистические
классы, не только возбуждала в людях алчность, жажду наживы, сделав обычным
явлением обман и лицемерие, — это все было и есть, но и пробудила невиданный дотоле
интерес людей к развитию производства. Что касается такого следствия частной
собственности, как классовая борьба, то она являлась движущей силой исторического
прогресса по двум причинам: во-первых, потому, что через революции осуществляла
переход от одной формации к другой; а во-вторых, потому (и этот момент надо
подчеркнуть особо, так как он ускользал из поля зрения), что способствовала созданию
социально-политических условий для формирования структур гражданского
общества, автономных по отношению к государственной власти.
§ 3. Гражданское общество в современной России
Объявленный в условиях постсоветской российской государственности
курс на построение правового государства неизбежно сталкивается с весьма
непростой проблемой формирования гражданского общества, являющегося его
необходимой
социальной
основой,
важнейшей
предпосылкой
институционализации либеральной (классической) модели правового
149
государства. В рамках данного (вестернизированного) проекта следует
признать, что правовое развитие национального государства является
практической проблемой гражданского общества, заинтересованного в
гарантии автономии частной сферы 126. Однако в начале XXI столетия вполне
очевидна унификация таких категорий, как «правовое государство» и
«гражданское общество»: за некий эталон, единственно возможный механизм
реализации последних берутся исключительно западные государства.
Тем не менее, более чем десятилетний опыт реформирования различных
сфер жизни российского общества позволяет говорить, что построение
гражданского общества на постсоветском политическом и правовом
пространстве как необходимого условия устойчивого развития страны в
контексте избранного властными элитами 90-х курса связано с рядом значимых
моментов:
1. Широкое политическое декларирование данной задачи (на уровне
публичного дискурса) в течение последних 12-13 лет скорее обнаруживает
очевидную не только для народа, но и для власть имущих сложность
формирования гражданского общества пусть и в значительно «обновленной»
стране. Даже на уровне масштабных публичных заявлений представителей
государственной власти просматриваются некоторые противоречия. Так, в
своем ежегодном послании Федеральному Собранию РФ Президент заявил:
«Россия должна быть и будет страной с развитым гражданским обществом и
устойчивой демократией» и далее справедливо отметил, что «наш
исторический опыт свидетельствует: такая страна, как Россия, может жить и
развиваться в существующих границах, только если она является сильной
державой». Ну, а затем задал риторический вопрос: «Может ли Россия всерьез
противостоять этим угрозам (распространению ядерного оружия и терроризму
– авт.), если наше общество разбито на мелкие группы, если мы будем жить
узкими, только своими групповыми интересами?» 127. Подобные смысловые
лавирования, видимо, есть не что иное, как попытка (в целом соответствующая
духу и особенностям современного этапа развития страны) совместить
исконный, органичный российской политической мыследеятельности
принцип «державности» с «чужеродными» отечественной правовой парадигме
принципами гражданского общества. Но, видно, положения эти плохо
совмещаются, поэтому основной акцент глава государства все-таки делает на
нашей «державности», призывая преодолеть свойственное собственно
гражданскому обществу (один из его базисных элементов) структурирование
социума, – возникновение разнообразных форм трудовых ассоциаций,
социальных и культурных объединений, самодеятельных организаций,
общественно-политических движений, составляющих главные институты
гражданского общества, тем более что последнее еще и не наблюдается в
России, по крайней мере никак не может «разбивать» отечественный социум на
«мелкие», «замкнутые в эгоистических, корпоративных интересах» группы.
126
Любашиц В.Я. Эволюция государства как политического институ та общества. Ростов н/Д., 2004. С. 127.
Послание Президента России Владимира Путина Федеральному Собранию РФ // Российская
газета. 17 мая. 2003. № 93 (3207). С. 4.
127
150
2. Э. Геллнер писал, что «парадокс Советского Союза состоит в том, что это
общество пыталось «сверху» осуществить проект нового социального строя. А
теперь, когда эта попытка не удалась, оно обречено – хочет оно этого или нет –
точно так же «сверху» (и в спешке) вводить в действие проект гражданского
общества» 128. В плане же переустройства национальной юридической жизни
«западные исследователи акцентируют внимание прежде всего на том, что… в
правовой системе России право по-прежнему выступает как средство в руках
государства, которое раньше использовалось для строительства коммунизма, а
ныне – «для создания нового экономического порядка в стране» 129.
Согласиться и следовать курсом «парадоксальной обреченности» (обратите
внимание на это ужасное, с точки зрения поиска идеалов развития
национальной государственности, сочетание понятий), причем признавая
последнюю в качестве ориентира современного политико-правового
реформирования – значит, с практической точки зрения, идти по заведомо
ложному пути, а с теоретических позиций – признать абсолют утверждений
занимающих наиболее категоричные позиции сторонников универсальности
(глобальной унификации) либеральной модели правового государства о
биполярном мире. В частности, Фридрих А. Хайек вообще не допускает мысли
о вариативности в развитии: либо рыночная экономика, следующие жестким
индивидуалистическим постулатам гражданское общество и правовое
государство, либо тоталитарный коллективизм, этатизм и несвобода 130.
3. Становление «классического» гражданского общества (самостоятельного,
отделенного от государства и во многом ему противостоящего) неизбежно
предполагает формирование и развитие новых экономических отношений,
включающих плюрализм форм собственности и рынок, а также обусловленной
ими
реальной
социальной
структуры
общества…
обновление
взаимоотношений между всеми социальными группами, общностями. Частная
собственность, предпринимательство, свободный, открытый обмен в условиях
рыночной стихии и социального саморазвития, соответствующем
(либеральном) правовом поле и т.п. – это основа, фундамент, необходимое
условие существования гражданского общества. По крайне мере, той его
версии, какая имеет место быть примерно с XVI-XVII вв. в странах условного
Запада.
В России же 90-х гг. не имеющий серьезных естественно-исторических
предпосылок, обоснованной и ясной концепции и стратегии курс на
«ускоренное», «планируемое» создание гражданского общества (в его
См.: Геллнер Э. Условия свободы. Гражданское общество и его исторические соперники. М., 1995.
«Проведение крупных реформ сверху, по инициативе государственной власти составляет
историческую особенность России…Философы называют это «перевернутой схемой развития», когда
роль субъекта реформ играет государственная власть…», - пишет Л.А. Морозова. (Морозова Л.А.
Проблемы современной российской государственности. М., 1998. С.21.)
129
Подробнее об этом см.: Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001. С.
471-472.
130
И.Ю. Козлихин совершенно справедливо отмечает очевидную слабость подобных воззрений
сторонников классического либерализма. (См.: Козлихин И.Ю. Идея правового государства: История
и современность. СПб., 1993. С. 106-107.)
128
151
вышеобозначенном варианте) быстро, неожиданно даже для самих
реформаторов привел к острому кризису, разложению культурных форм и
глубокой трагичности ценностного конфликта. Имущественное расслоение
российского общества, какими бы благими целями оно ни оправдывалось
вестернизированными властными элитами, правовой (точнее, неправовой)
произвол, преступность, обнищание значительной части населения – это вовсе
не издержки демократии (как до сих пор считают некоторые авторы 131), не
некий «побочный продукт либеральных реформ», но закономерный результат
(перефразируем Ф. Ницше) «реформирования молотом», «сумерки» социальноправового политического и экономического развития страны, реальная угроза
социального взрыва.
В «соборном» сознании россиянина, уже на архетипическом уровне,
наряду с нестяжательством, заложена болезненная восприимчивость
беспорядка и социального неравенства. Так, в представлениях большинства –
это «величайшая социальная неправда», национальное унижение, явление в
высшей степени аморальное. Общая духовная настроенность внутреннего мира
наших соотечественников на подобную ситуацию веками отзывалась типичной
реакцией: глобальным переделом («снизу», иногда «сверху») собственности –
неюридический, незаконный, но в ментальном измерении наиболее
эффективный и поэтому вполне приемлемый для большинства населения
страны способ борьбы с неравенством – неправовым (жестким, но по «зову
сердца», «классовому чутью» или велению революционного правосознания)
наведением «порядка». И это вовсе не западно-европейская или американская
революция со свойственным им (вечным!) поиском прав и свобод человека и
гражданина – высшей ценности гражданского общества и правового
государства, стремлением к установлению правового режима удовлетворения
его интересов и потребностей, но «это есть «неприятие мира», в котором такая
несправедливость существует» 132.
Итак, на уровне скрытого дискурса, имеющих место социальных практик
очевидно не просто пробуксовывание утверждаемого в либеральных,
естественно-правовых доктринах конструкта гражданского общества, но и
устойчивое его неприятие тотальностью национального жизненного уклада.
Стремясь же к преодолению концептуальных штампов и идеологических
стереотипов, видимо, следует обратить внимание на образ (тип) «соборного»
общества как органичную содержанию ментальных структур систему
(совокупность) социальных связей. Современный отечественный исследователь
Н.Е. Тихонова схватывает эту проблему следующим образом: «Сразу
подчеркну – на мой взгляд, социокультурная специфика России не сводится к
специфике сознания или ценностей россиян. Она гораздо шире и включает в
Например, см.: Рац М.В. Идея открытого общества в современной России. М., 1997. С. 8-10.
Именно так о русском характере писал Б.П. Вышеславцев. (Вышеславцев Б.П. Русский
национальный характер // Вопросы философии. 1995. № 6.)
131
132
152
себя, по сути, совершенно особый тип общества, с особым механизмом
социального регулирования и социального воспроизводства» 133.
Принцип «не запрещенное законом дозволено», напротив, был воспринят
большинством россиян как «уход государства от общества», дистанцирование
от проблемной конкретики, стремление упростить проблему, уклониться от
решения сложных вопросов социального взаимодействия – вопросов права,
справедливости, порядка, нравственности, собственности. Представления
(идеологемы), выработанные и активно (в свое время) пропагандируемые
сторонниками классического либерализма первой половины XIX в. о
государстве как «вынужденном зле», которое «тормозит», всячески подавляет
«добрую» натуру человека, полноценно реализующуюся лишь в свободном от
государства пространстве, как и следовало ожидать, оказались совершенно
чуждыми стилю правового и политического мышления большинства членов
отечественного социума, их поведенческим установкам, ценностям,
правокультурным ориентациям и ожиданиям и др. Ведь по большому счету,
даже если вновь вернуться к категории «гражданское общество», стоит
согласиться с тем, что «на деле, идея гражданского общества, сама по себе
демократическая и гуманистическая, – это абстрактная конструкция
(«цивилизм»), которой трудно оперировать при изучении реального общества,
«живого» государства и права. Прежде всего, эта конструкция неудачна с точки
зрения понятия «гражданин», откуда произведено, по крайней мере
этимологически, понятие «гражданское общество». Термин «гражданин» в
отличие от понятия «человек» в праве неразрывно связан с государством. Это –
особые связи лица и государства, правовое состояние лица, которое порождает
определенные и взаимные права и обязанности государства и гражданина как
члена политического сообщества… Говорится о плюралистическом обществе,
свободном обществе, открытом обществе… Есть и иные словосочетания. Они
дискуссионны, и пока что краткой, емкой и точной характеристики не найдено.
Это сложно и по объективным причинам: ясны различия в понятиях общества и
государства, но в реальности современное общество включает государство.
Государство не может быть оторвано от общества, оно регулирует
общественные отношения» 134. «Термина «гражданское общество», якобы
отдельно стоящего от государства, конституции не знали раньше, неизвестен он
им и теперь. Господствует акцент на расширении регулирующей роли
государства… Огромная регулирующая роль государства теперь признана в
мире: считается, что она должна исправлять недостатки стихийного (в том
числе рыночного) развития» 135.
Социальный атомизм, западный энергетизм, активная и всѐ
преобразующая личность, якобы напряженно ищущая свободную от прямого
Тихонова Н.Е. Личность, общность, власть в российской социокультурной модели // ОНС. 2001. №
3. С. 31.
134
Чиркин В.Е. Общечеловеческие ценности и государство // Государство и право. 2002. № 2. С. 10,
11.
135
Чиркин В.Е. Современная модель конституции: прежние и новые приоритеты // Правоведение.
2003. №2. С. 54.
133
153
вмешательства государства нишу в общественном бытии (что и предполагает
общедозволительный принцип), в отечественном политико-правовом
менталитете не получили должной (ожидаемой вестрнизированными
властными элитами 90-х) фиксации даже в ходе так называемых радикальных
реформ.
Напротив, «теневые» структуры, криминальные и околокриминальные
группировки спокойно вышли и «развернулись» на этом общеразрешительном
«либеральном просторе». И в данном контексте совершенно по-иному
воспринимаются теоретические выкладки некоторых современных правоведов.
Например, Н.В. Варламова утверждает, что «права второго поколения таят в
себе немалую угрозу свободе», сдерживают социальную активность и
экономическую предприимчивость наиболее успешных членов общества,
приучают «аутсайдеров» к социальному иждивенчеству, «ставят каждого
человека во все большую зависимость от власти» 136. Л.С. Мамут считает (и с
«чистых», теоретических позиций либертарной концепции вполне
обоснованно), что социальное законодательство «с очевидностью игнорирует
принцип формального равенства», а это, в свою очередь, приводит к тому, что
«праву нет места. Пространство, занимаемое правом, сужается, когда стремятся
максимизировать равенство фактическое и минимизировать формальное» 137.
Освобождение от социальных функций или сведение их к минимуму часто
подается как просто необходимый шаг при переходе от тоталитарного
прошлого к «правовому» будущему. Причем даже сторонники доктрины
«сильного» государства отнюдь не склонны связывать последнее с развитием
социальных гарантий.
Варламова Н.В. Введение. Форум: конституционный статус социально-экономических прав // В
сб.: Конституционное право. Восточноевропейское обозрение. 2000. № 1 (30). С. 144-145.
137
Мамут Л.С. Социальное государство с точки зрения права // Государство и право. 2001. № 7. С. 45.
136
154
ГЛАВА 4. ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО: ИСТОРИЯ И СОВРЕМЕННОСТЬ
§ 1. Правовое государство: из истории идеи
В современной российской правовой науке нет, наверное, более
популярного, но в то же время малоизученного термина, чем ―правовое
государство‖, особенно когда речь идет о построении правового государства в
России. По отношению к данному феномену можно сказать то же самое, что в
свое время Аврелий Августин сказал о времени: ―Пока я не задумываюсь об
этом, мне кажется, что нет ничего понятнее‖. Упоминание о правовом
государстве можно найти практически во всех учебниках по общей теории
государства и права и конституционному праву России, выпущенных за
последние десять лет, в главах книг, посвященных данному вопросу, в статьях
правоведов самых различных взглядов и методологических ориентаций.
Правовое государство – как определенная философско-правовая
теория и соответствующая практика организации государственной власти и
обеспечения прав и свобод человека – является одним из существенных
достижений мировой цивилизации. Обзор различных характеристик правового
государства приводит к заключению: привычно на переднем плане в них
присутствуют и, прежде всего, подчеркиваются специфика организации и
деятельности различных институтов публичной власти такого государства, в
тесной взаимосвязи со свойственным ему политическим режимом. Подобная
позиция является традиционной и истоки ее следует искать в глубокой
древности. Действительно, задолго до Рождества Христова величайшие
мыслители начали поиск принципов, форм и конструкций для установления
надлежащих
взаимосвязей,
взаимозависимостей
и
согласованного
взаимодействия общества, государства и права. Подобный поиск был не
случайным. Древние греки, древние римляне стремились к познанию
справедливого устройства и организации общественной жизни. В данном
контексте возникает идея, в которой право, благодаря признанию и поддержке
публичной власти, само становится властной силой – законом, обязательным
для всех. Государственная власть, признающая право, рассматривается в
качестве справедливой
публично-властной силы. Согласно
этому
представлению формируется первый символ правовой государственности –
богиня правосудия Фемида – выражающий единство справедливости, права и
силы. По представлению древних, этот образ правосудия был значительно
шире идеи справедливого суда, так как схватывал и идею справедливой
государственности вообще. Античный период явился отправной точкой для
построения более поздних концепций, учений, раскрывающих особенности и
функции правового государства. Хотя и в трудах древнегреческих и
древнеримских мыслителей можно обнаружить исходные теоретические
постулаты.
155
Так, Платон и Аристотель отмечают значимость разделения властей и
власти закона. Платон утверждает о близкой гибели того государства, в
котором власть правителя выше, чем власть действующих законов.138
Характерная для древнегреческой мысли идея взаимосвязи политики и закона
получила развитие и новое выражение в трактовке Цицероном государства как
публично-правовой общности. Цицерон стоит у истоков собственно
юридического (а не только лишь общефилософского) понимания правовой
государственности. В его трактовке республики, как правовой организации
дела народа, присутствуют идеи народного суверенитета и естественного права.
Во всей античности вряд ли можно найти более продвинутую концепцию в
области осмысления базовых принципов правового государства.
Заметное влияние идеи античных авторов оказали на последующие
концепции.
В условиях борьбы против феодального произвола и
абсолютистского деспотизма в странах Западной Европы, в эпоху буржуазных
революций (XVII- начало XIX вв.) и утверждение принципиально нового
общественно-политического строя, идея гуманизма и принципов свободы и
равенства всех людей, воплощается в учение о правовом государстве, которая
приобретает теоретически обоснованный и развернутый вид. Работы Гроция,
Монтескье, Локка, Руссо, Канта, Гегеля проявляют существенную новизну
позиции буржуазных мыслителей, которые в отличие от античных авторов
рассматривают проблему политической свободы в ее отношениях, как к
государственному строю, так и к отдельной личности, гражданину.
Одной из ключевых политико-правовых идей Руссо является
обеспечение свободы индивида через утверждение в современном ему
государстве принципа народовластия. ''Человек рожден свободным, а между
тем везде он в оковах'' - такими словами открывается трактат Руссо ''Об
общественном договоре''. Однако в то время как Монтескье и Вольтер
разрабатывали проекты либерального правления по английскому образцу,
Руссо предложил создать республику, где принцип равенства, прежде всего
имущественного равенства (обаяние ''прекрасной химеры''), по сути, заслоняет
собой
иные,
важнейшие
демократические
положения
(например,
справедливость, верховенство права и законность, разделение властей и др.).
Один из комментаторов ''Общественного договора'' Серджо Котта справедливо
отметил противоречивый характер руссоистских построений: '' ―Общественный
договор‖ нетолько заложил основы демократического государства – поскольку
власть в нем принадлежит не государству и не олигархии, а народу – но и,
равным образом, освещает деспотизм большинства, совокупности граждан..'' 139
Эгалитарный утопизм Руссо преодолевается Кантом, выступивший с
философским обоснованием либеральной теорией правового государства. Благо
государства, по Канту, состоит в высшей степени согласованности
государственного устройства с правовыми принципами. Сущность государства
138
Трудно даже сосчитать сколько раз в истории человечества сбывалось платоновское пророчество о близкой
гибели ''того государства, где закон не имеет силы и нахо дится по д чьей -либо властью''. См.: Платон. Соч. М .,
1972. Т.3. Ч.2. С.188-189.
139
Цит по : Реале Дж., Антисери Д. Западная философия от истоков до наших дней. Спб., 1996. Т.3. С.553.
156
выражается в обеспечении прав и свобод своим гражданам через идеалы
конституционализма и парламентаризма. Важнейшим принципом публичного
права философ считал право народа требовать своего участия в установлении
правопорядка путем принятия Конституции, выражающей его волю.
Государство (civitas), по его мнению, это ―объединение множества людей,
подчиненных правовым законам‖140. В правовом государстве гражданин
должен обладать той же возможностью принуждения властвующих к точному
исполнению закона, какой обладает властвующий в его отношении к
гражданину.
Однако в политико-юридической литературе категория ―правое
государство‖ утверждается только в XIX веке. ―Вопрос о том, кто ввел в
теоретический обиход саму эту категорию, привлекает, в основном,
специалистов, интересующихся выработанным некогда знанием о государстве
и праве, власти и политики. В их цехе не оспаривается мнение, что введена
была она Карлом Велькером в книге ―Конечные основания права, государства и
наказания, развитые философско-исторически в соответствии с законами
наиболее примечательных прав народа‖ (1813 г.)‖ 141. Сравнивая общество с
организмом, Велькер выделяет такие периоды его жизни, как детство,
юношеская пора, зрелый возраст, старость и смерть. Детству, патриархату
сопутствует деспотический строй, юношеской поре теократии (по типу
египетских или шумерских), а зрелому возрасту – ―гражданское правовое
государство‖, старости и смерти – государство, уходящее и ушедшее в небытие.
Таким образом, в общем контексте периодизации, избранной Велькером,
деспотия, теократия, гражданское правовое государство предстают как
сменяющие друг друга образы правления. Немецкий мыслитель впервые вводит
в политико-юридическую науку мысль о правовом государстве как о
государстве граждан. Он акцентирует внимание не на институтах
государственной власти, но на собственно человеческом факторе
существования современных государств.
Крупным теоретиком правового государства в Германии XIX века
был Р. Моль, известный немецкий юрист и политический деятель. Свою
концепцию Моль изложил в книге ―Наука полиции в соответствии с
принципами правового государства‖. Автор данной работы исходит из того, что
наступление Нового времени ознаменовалось появлением правового
государства. Моль считает, что ―свобода гражданина составляет основание
правового государства в целом. Все государство со всеми своими
учреждениями предназначено лишь охранять свободу и делать ее возможной‖
142
. В концепции Р. Моля можно выделить три ключевых момента:
1. правовая государственность возникает на самой высокой стадии
исторической эволюции и только этой стадии она сообразна;
140
Кант И. Соч. в 6 т. – М., 1965, Т. 4. Ч. 2, C. 233.
Мамут Л.С. Народ в правовом государстве. – М., 1999, С. 1.
142
Mohl Robert v. Die Polizei-Wissenschaft nach Grundsaetzen des Rechtsstaates. 3. Aufl. 1. Bd., Tuebengen, 1866, S.
19.
157
141
2. свобода каждого гражданина и всех граждан вместе взятых –
главная забота правового государства, основа его существования;
3. разумная организация системы государственных учреждений – это
гарантия реальности такой свободы.
Идеи близкие либеральным взглядам Велькера и Моля высказывали и
теоретики иных мировоззренческих и политических ориентаций. Например,
Фридрих Юлиус Шталь, убежденный консерватор, в работе ―Философия права‖
(30-е гг. XIX века) пишет: ―Государство должно быть правовым государством.
Таков лозунг и такова истина развития Нового времени. Посредством права оно
должно точно определить и твердо гарантировать направление и границы своей
деятельности, равно как и пространство свободы своих граждан …‖ 143. Позже,
К.Ясперс отмечал, что ''классическим типом политической свободы, который
всем служит ориентиром, а многим – образцом для подражания, сложился в
Англии более семисот лет тому назад. На этой духовной политической основе в
Америке удалось создать новый тип свободы. На самой маленькой территории
эту свободу осуществила Швейцария…''144. Прекрасным подтверждением этому
являются Великая хартия вольностей
(1215 г.) и Нортхэмптонский статут
(1328 г.).
На рубеже 60-х – 70-х гг. XIX века идеи правовой государственности
начинают осваиваться и российскими правоведами. Профессор Петербургского
университета Н.М. Коркунов был поборником строго соблюдения законов.
―Каждый отдельный орган государственной власти имеет власть лишь в
пределах закона‖ 145. Решение же вопроса о законности действий органов
власти, по его мнению, могло быть предоставлено только суду. Механизм
обеспечения законности Коркунов связывает с разделением властей с целью
обеспечения свободы и взаимного сдерживания различных органов
государственной власти. С идеей ограничения монархии концепцию правового
государства связывает С. А. Котляревский. Заслуга его состоит, прежде всего, в
том, что он, изучив основные памятники права и действующие в начале ХХ
века конституции наиболее развитых государств, сумел определить тот
необходимый объем свободы, которая должна обеспечиваться в отношениях
―государство-личность‖ и предложил свою конституцию государственного
устройства.
В 1906 году В.М. Гессен предлагает считать правовым государством
―государство, которое признает обязательную силу все тех законов и
юридических норм, которые издаются как легислатурами, так и
правительствами, связана и ограничена правом, стоит под правом, а не вне его
и над ним‖ 146. Достаточно оригинально к определению правового государства
подошел Б.А. Кистяковский. Правовое государство он рассматривает в
контексте социального государства, считая, что эти два типа неразрывны. Это
Кистяковский впервые употребил формулу ―социалистическое правовое
143
Stahl Friedrich Julius. Die Ph ilosophie des Rechts. 2. Aufl. Db. 2., 2, Berlin, 1835. S. 137.
Ясперс К. Смысл и назначение истории. М., 1991. С. 215.
145
Цит. по: Э кимов А.И. Коркунов. – М., 1983, С. 70.
146
Гессен В.М . О правовом государстве. – СПб., 1906, С. 9.
158
144
государство‖ в 1909 в работе под этим названием. С другой стороны, он
обратил внимание на тесную взаимосвязь идеалов правовой государственности
и нравственных устоев общества. ―Своего рода полного развития правовое
государство достигает при высоком уровне правосознания в народе и при
сильно развитом в нем чувстве ответственности. В правовом государстве
ответственность за нормальное функционирование государственного порядка и
государственных учреждений лежит на самом народе‖ 147.
Развитие
отечественной
концепции
правового
государства
прекращается в советский период. В это время все ―юридические силы‖ нового
государства критикуют ―буржуазное правовое государство‖. Даже такой
незаурядный исследователь каким был Е.Б. Пашуканис пишет: ―Правовое
государство – это мираж, но мираж весьма удобный для буржуазии, ибо он
заменяет выветрившуюся религиозную идеологию, он заслоняет от масс факт
господства буржуазии …‖ 148. Значительно позже, в 1971 году, С.С. Алексеев
утверждал, что в научном отношении теория правового государства не
состоятельна, так как право по природе своей таково, что не может стоять над
государством - ―буржуазная теория ―правового государства‖ – лживая и
фальшивая теория‖ 149.
Изменение ситуации в России в конце ХХ века обусловило ренессанс
концепции правового государства. Современные исследователи в целом
придерживаются общей позиции, хотя и по-разному расставляют акценты. Так,
В.Д. Перевалов считает, что ―наряду с известными принципами, правовому
государству присущи и принципы верховенства закона – высшего нормативноправового акта, конституционно-правового контроля, политического
плюрализма и др.‖ 150. А. Б. Венгеров в качестве признаков правового
государства справедливо отмечает господство права и верховенство закона,
фактически действующую систему прав, свобод и обязанностей граждан,
разделение властей, развитую судебную власть. Однако к ним исследователь
добавляет ―наличие независимой, но юридически регулируемой четвертой
власти – власти средств массовой информации‖ 151. В духе разрабатываемой в
отечественной литературе концепции цивилизма и либертарной теории
правовое государство определяет академик В.С. Нерсесянц: ―Правовое
государство можно определить как правовую форму организации и
деятельности публичной политической власти и ее взаимоотношений с
индивидами как субъектами права, носителями прав и свобод гражданина‖ 152.
В англоязычной литературе термин ―правовое государство‖ вообще не
используется – его эквивалентом в известной мере является термин ―Rule of
Law‖ (господство или правление права), который впервые в этом смысле в
середине XIX века использовал профессор Оксфордского университета
147
Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. – М ., 1916, С. 569.
Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм. – М., 1927, С. 93.
149
Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. – М., 1971, С. 193.
150
Теория государства и права / По д ред. Карельского В.М., Перевалова В.Д. – М., 1997, С. 105.
151
Венгеров А.Б. Теория государства и права. – М ., 1998, С. 615.
152
Нерсесянц В.С. Философия права. – М ., 1997, С. 106.
159
148
Альберт Венн Дайси в работе под названием ―Основы конституционного
права‖.
На конституционном уровне формула правового государства в
сочетании с принципом социальности прямо зафиксирована в Основном законе
ФРГ 1949 г., в Конституции Испании 1978 г. Статья 1. Конституции РФ также
объявляет Российскую Федерацию ―демократическим … правовым
государством‖.
§ 2. Основные характеристики и принципы правового государства
Развитие идеи правового государства, эволюция взглядов различных
мыслителей привела к формированию отдельных качественных характеристик
правовой государственности, которые выступают в виде системы принципов
или признаков. Принципы – это основополагающие требования,
определяющие в своей совокупности идеальную модель государства,
которое могло бы называться правовым. Их формирование обусловлено
многими факторами: спецификой исторической эпохи, уровнем развития науки,
образования, культуры, обычаями и традициями общества, его нравственнодуховным потенциалом, уровнем правового сознания и правовой культуры,
господствующими религиозными и идеологическими взглядами и т.д.
Конечно, в современной правовой науке существуют разнообразные
точки зрения, отличающиеся, прежде всего, полнотой изложения, личными
позициями авторов, но по сути отражающие одни и те же подходы.
1. Например, ни у кого не вызывают возражения основные критерии
правового государства (верховенство права, равенство всех перед законом, по,
законный характер деятельности исполнительно-распорядительных органов).
2. Почти все авторы отстаивают такие черт правового государства,
как: разделение властей взаимное сдерживание друг друга, что исключал
узурпацию власти одним из ведомств; взаимная ответственность государства и
личности; реальность прав и свобод граждан; наличие эффективного механизма
контроля за деятельностью государственного аппарата; примат права в
организации и деятельности всех государственных органов и другие.
3. Многие исследователи считают необходимым условием правового
государства утверждение человека как самоценности, понимание свободы и
справедливости в качестве главного критерия общественного прогресса.
4. Вряд ли кто-либо оспаривает значимость повышения роли и
авторитета судебной власти, обеспечения независимого правосудия и
формирование эффективных институтов конституционного контроля за
законностью.
Таким образом, анализ современной литературы по рассматриваемому
вопросу дает основание предложить следующую формулировку понятия
правового государства, а именно: функционирование государства в гражданском демократическом обществе, суверенная власть которого основана на
160
признании общечеловеческих ценностей, приоритете права, реальном
обеспечении высочайшего статуса своих граждан.
В данной формулировке, на наш взгляд, отражены главные
отличительные черты, по которым о государстве можно судить как о правовом.
Здесь подразумевается высокий уровень развития общественных отношений,
воплощенных в реальный результат — гражданское демократическое общество.
В целом подобное понимание отражает и некоторые черты общества будущего
— это демократизм, суверенность публичной власти, основанной на
суверенитете народа, реальность и гарантированность прав и свобод граждан.
Право в данной трактовке понимается как неотъемлемое социальное
свойство индивида, качество человека, масштаб социальной свободы. Именно
приоритет свободы личности, обеспечивающей ее самоопределение, связь с
обществом, как раз и предполагает приоритет права. ―В этом смысле
господство права есть специфический социальный феномен, обусловленный
естественно-историческим, неотчуждаемым правом человека и гражданина на
свободу, равенство, справедливость, счастье и неприкосновенность, короче,
вытекающий из социальной природы личности‖153.
В связи с предложенными формулировками понятия правого
государства рассмотрим главные принципы его функционирования:
1. господство права в организации и деятельности всех государственных
органов и общественных организаций;
2. осуществление публичной власти в соответствии с принципом
разделения властей;
3. реальность и гарантированность прав и свобод граждан.
Эти принципы относятся к наиболее фундаментальным идеям
современных концепций правового государства, а, следовательно, их можно
определить как главные отличительные положения, из которых исходит
большинство производных характеристик организации и деятельности
правового государства. С позиций системного подхода они могут быть
представлены
в
качестве
взаимосвязанных
элементов,
логически
упорядоченных элементов системы, в которой:
1.
господство
права
является
определяющим
условием
жизнедеятельности общества;
2. разделение властей показывает внутреннюю организацию,
взаимодействие властных структур, их функциональную направленность;
3. реальность прав и свобод выступает как результат воплощения
основной идеи, показатель уровня цивилизованности общества, качества деятельности различных государственных органов.
Кроме данных характеристик к числу важнейших элементов,
отвечающих природе правовой государственности можно отнести следующие:
1. верховенство закона, согласно которому именно закон обладает
153
Явич Л. С. Господство права // Правоведение. 1990. № 5. С. 13.
161
высшей юридической силой;
2. взаимосвязь прав и обязанностей личности;
3. взаимная ответственность личности, общества, государства;
4. принцип единства права и закона (в правовом государстве любой
нормативно-правовой акт должен не только по форме и наименованию, но и по
смыслу и содержанию быть правовым, отражать естественно-правовые начала,
соответствовать международно-правовым нормам о правах человека и
гражданина);
5. наличие развитого гражданского общества;
6. соответствие норм внутреннего законодательства общепризнанным
нормам и принципам международного права.
Некоторые исследователи к числу основных признаков правового
государства относят также и осуществление подлинного народовластия.
Действительно, в основе теории правового государства наряду с принципом
господства права обнаруживается и принцип верховенства народа. Но можно
ли признать идеальным тот порядок, при котором государственная власть, даже
сосредоточенная всецело в руках народа, могла бы по его желанию отменять
свободу слова, печати, собраний, союзов? Очевидно, что тот государственный
строй, при котором они нарушаются, не может быть признан правовым,
независимо от того, в чьих руках находится власть. Как справедливо заметил
Б.А. Кистяковский, даже государства, построенное на принципе народовластия,
могут быть не свободны и деспотичными 154. Исторические примеры некоторых
античных республик, господство Конвента и якобинцев в эпоху Великой
французской революции свидетельствуют о том, что деспотизм народа может
быть ужаснее деспотизма одного лица. Подобную мысль прекрасно выразил Н.
Бердяев: ―Народ и демократию не только не следует смешивать и
отождествлять, но необходимо тщательно различать и противополагать …
Народ может держаться совсем не демократического образа мыслей, может
быть совсем не демократически настроен‖ 155. Реалии сегодняшнего дня
предполагают не ―народный‖ характер правового государства, а представление
последнего в качестве одного из элементов системы открытого
общественного устройства, в рамках которого правовое государство
оказывается одним из системных элементов наряду с развитым гражданским
обществом и рыночным хозяйством. М.В. Рац справедливо отмечает, что
ценность гражданского общества состоит именно в том, что оно ― мешает
неправовому государству, просто несовместимо с ним. Тут уж одно из двух:
либо государство подминает под себя человека и общество, превращая их
соответственно в ―винтиков‖ и ―население‖, либо выступает как один из
институтов гражданского общества (что вовсе не мешает ему быть сильным), и
тогда ―винтиками‖ обязаны быть государственные чиновники‖ 156. Правовое
государство мыслимо лишь в паре с гражданским обществом и без последнего
154
См. Кистяковский Б.А. Государство правовое и социалистическое. // Вопросы философии и психологии. –
М., 1906, С. 60.
155
Цит. по: Я гофаров Д.Л. Multu m in parvo. – Екатеринбург, 1997, С. 81-82.
156
Рац М.В. Идея открытого общества в современной России. – М., 1997, С. 22.
162
превращается в декорацию, которая лишь неискушенному ''зрителю'' может
показаться реальностью.
Рассмотрим некоторые принципы организации и деятельности
правового государства.
Так, наиболее важным принципом, определяющим все остальные
характеристики и взаимосвязи и, собственно, название данного типа
государств, является принцип господства права. Его можно назвать базовым,
потому что он характеризует ту атмосферу, в которой должна функционировать
рассматриваемая нами модель социального организма. Только при наличии
правовой среды можно говорить о возможности и реальном осуществлении
прав и свобод личности, о разделении властей, о правовой государственности
вообще.
В советской правовой науке за десятилетия утвердилось положение о
безусловном примате государства над правом, которое лишь инструмент государственной власти. ―Социалистическое право, — писал А. Я. Вышинский, —
есть ...способ подчинения людей и классов установленным господствующим в
данном обществе классом порядкам, выгодным и угодным этому классу‖ 157.
Государство выступало творцом права, а иногда эта роль отводилась
даже и не государству, а личности ―вождя‖, которого, например, называли
―творцом Конституции СССР‖. Отсюда и расхожая формулировка о том, что
―государство предоставляет права гражданам‖, что эти права — своего рода
―дар‖ государства народу. В течение многих десятилетий в массовое сознание
внедрялась мысль о том, что всеми своими правами и благами советский
человек обязан лишь государству, а то и отдельной личности. Всеобщая декларация прав человека, международные пакты основаны как раз на
противоположной философии, утверждающей абсолютную ценность
человеческой личности, ее приоритет над государством, прирожденный,
естественный характер человеческих прав и свобод. Исходя из этого,
представляется возможным подойти с новыми критериями к пониманию закона
как внешней формы закрепления права. ―Закон — это не продукт произвольной
деятельности государства, - пишет В. Н. Кудрявцев 158, - он должен отвечать
демократическим правовым принципам равенства и справедливости.‖
Законодательные установления, которые ущемляют свободы личности,
делают ее неравноправным с государством субъектом общественных
отношений, тем самым, противоречат идее правового государства.
Принцип реальности прав и свобод человека предполагает
функционирование механизма гарантий. Человек должен быть уверен, что его
права, которых он не лишен по закону, обеспечены в любой сфере
общественных отношений. Реальность закрепленных в Конституции основных
прав и свобод обеспечивается как индивидуальными возможностями самого
гражданина, который в праве защищать свои права и свободы всеми, не
запрещенными законом способами, так и государства в целом. При этом
157
Вышинский А. Я. Теория судебных доказательств. М.: Госюриздат, 1950. С. 157.
См.: Кудрявцев В.Н., Лукашева Е.А. Социалистическое правовое государство // Социалистическое правовое
государство : проблемы и суждения. – М., 1985, С. 12.
163
158
реализуются, прежде всего, связь граждан со всем государством, а не только с
его отдельными органами или должностными лицами. При подлинной
демократии, в условиях законности, права и свободы не только признаются и
юридически закрепляются государством, но и реально обеспечиваются путем
создания фактических и правовых условий для их действительного
осуществления. Демократическое государство отличается именно тем, что его
закондательство предусматривает наиболее оптимальный исходный уровень
благополучия своих граждан, т.е. гарантирует им право на достойную жизнь и
свободное развитие. Таким образом, под гарантиями нужно понимать
совокупность созданных государством средств обеспечения гражданам
фактических
и
юридических
возможностей
пользоваться
всеми
демократическими правами и свободами. Можно выделить материальные,
политические и юридические гарантии.
Материальные гарантии в условиях перехода к рыночной модели
экономики связаны, прежде всего, с правовым закреплением частной
собственности и предпринимательской деятельности. Именно на базе частной
собственности (при использовании возможностей всех других форм
собственности создаются необходимые условия, при которых материальная
обеспеченность граждан является основой для подлинно свободного
осуществления ими своих прав).
Политические гарантии связаны с правом участия граждан в управлении
делами государства и общества как непосредственно, так и через своих
представителей. Граждане привлекаются к формированию и деятельности
органов государственной власти и органов местного самоуправления, имеют
равный доступ к государственной службе.
Юридические гарантии, прежде всего, связаны с прямым действием
Конституции РФ. Конституция возложила на органы Российского государства
важные обязанности по охране прав и свобод граждан. Определила статус
Президента России в качестве гаранта прав и свобод человека и гражданина,
предоставив ему соответствующие полномочия. Граждане имеют на
обжалование действий государственных органов и должностных лиц. Огромное
значение имеет принципы судебной защиты, зафиксированные в Конституции.
Среди последних можно выделить право на обеспечение соответствующей
подсудности с предоставлением обвиняемому возможности выбора для
рассмотрения его дела судом с участием присяжных заседателей; обеспечение
презумпции невиновности; установление свидетельского иммунитета, т.е.
освобождение от обязанностей давать свидетельские показания в случаях,
определенных федеральным законом, в том числе против себя самого, своего
супруга, близких родственников и т.д.
Однако при более детальном рассмотрении, приближенном к
отечественным реалиям, кроме всего прочего, следует учитывать и то, что
формирование правового государства в современной России – это сложный и
весьма длительный процесс, который будет разворачиваться только по мере
проведения в жизнь политической, экономической и правовой реформ,
возрождения нравственных устоев, общечеловеческих и собственно
164
национальных ценностей, построения современного демократического
гражданского общества. То обстоятельство, что в России пока нет
полноценного демократического, правового
государства признал в
выступлении перед парламентом Президент РФ, представляя свое первое
Послание Федеральному Собранию 24 февраля 1994 года159.
Кроме того,
становление правовой государственности предполагает генезис особых
правовых отношений между гражданином и государством, между различными
органами власти, а также значительно обновленное взаимодействие между
правом, обществом и политикой.
§ 3. Формирование правового государства в России:
проблемы и перспективы
В современном мире Россия занимает особое место. В истории страны
можно отметить неоднократные попытки утверждения ценностей либерализма,
открытого общества, которые сменялись прямо противоположным процессам,
стремлением восстановить авторитарное государство и традиционализм. В
настоящее время Россия чаще всего рассматривается в качестве ―застрявшей‖
между авторитарно-тоталитарным прошлым и пока еще несбывшимся
либеральным будущим страны. Многие исследователи подчеркивают
переходный характер современной отечественной государственности. Данный
период характеризуется высоким уровнем дезорганизации, слабостью
государства, слабостью массового признания его ценности, отсутствием
сформированного по новым принципам правового поля, крайне недостаточным
продвижением к рынку и развитием частной инициативы, коррупцией,
преступностью и т.д. Тем не менее, нынешнее состояние России оценивается
по-разному. Так, академик Н. Моисеев пишет: ―Воспринимаю все происшедшее
в моей стране не как кризис, а как катастрофу. И не только личную, не только
национальную …‖ 160. Писатель А. Солженицын отмечает: ―Россия измучена
преступлениями, грабежами национального достояния в миллиарды и
миллиарды долларов – не последовало ни одного весомого уничтожения и не
одного гласного суда‖ 161. Небезынтересна и точка зрения американского
политолога, профессора Стивена Коэна, который считает, что в России в 90-е
гг. ―происходит кошмарная национальная трагедия‖ 162.
Обращаясь к современным настроениям населения страны, ряд
специалистов в области социологии и социальной философии, тем не менее,
отмечают
двойственный
характер
миропонимания.
Например,
Г.Г. Дилигенский указывает, что ―ментальность большей части российского
общества, не примыкающей к идеологизированным (либеральному и
прокоммунистическому) меньшинствам, амбивалентна: она колеблется между
159
См.: Стратегическая цель – создать процветающую страну // Российская газета. 1994. 25 февраля. С. 1.
Моисеев Н.Н. Агония России. Есть ли у нее будущее. – М., 1996, С. 44.
161
Со лженицын А.И. К нынешнему состоянию России. – Завтра. – 1997. - № 3 (164).
162
См.: Русская цивилизация. – М., 2000, С. 75.
165
160
ностальгией по старой надежной и стабильной жизни и соблазнами жизни
новой, питаемыми ее надеждами. Поэтому наиболее адекватными символами
этой ментальности становятся символы национальные: они позволяют
одновременно выражать неприятие и западных, и советских образцов в их
целостности, сохранять определенную свободу отбора и сочетания различных
компонентов ―старого‖ и ―нового‖‖ 163.
Проблема осмысления специфики правовой государственности в
современной России является одним из центральных вопросов в отечественном
государствоведении. Современные исследования идут в нескольких
направлениях.
Во-первых,
рассматриваются
историко-правовые
и
общекультурные предпосылки формирования правового государства в России,
во-вторых, большое значение уделяется вопросу о ―приживаемости‖ идеалов
правового государства и открытого общества в условиях российской
действительности, в-третьих, анализируется содержание действующих и
принимаемых нормативно-правовых актов (законов, подзаконных актов) с
точки зрения их соответствия принципам, основным характеристикам и
функциям правового государства.
Обращаясь к истории государственно-правовой мысли ряд авторов
подчеркивает наличие соответствующих идей в работах И.Т. Посошкова
(―Книга о скудости и богатстве‖, 1724), С.Е. Десницкого (―Представление об
учреждении законодательной, судительской и наказательной власти в
Российской империи‖, 1768), П.И. Новгородцева (―Общественный идеал в свете
современных исканий‖, 1910 и ―Демократия на распутье‖). Кроме этого можно
выделить ряд академических трудов Н.М. Коркунова, Б.А. Кистяковского, Н.И.
Палиенко, С.А. Котляревского и др, в которых будущее России связывается с
идеями конституционализма и прав человека, господством права во всех сферах
государственной жизни. Огромный вклад внесла деятельность различных
государственных чиновников–''конституционалистов'' и реформаторов (М.М.
Сперанского, М.Т.
Лорис-Меликова, Н.П. Игнатьева, С.Ю. Витте и др).
Однако в условиях устоявшейся, исторически обусловленной патерналистскипатриархальной действительности, выраженного конфликта традиционных и
―реформаторских‖
ценностей
в
сознании
самих
прогрессивных
государственных деятелей их усилия в этом направлении оказались
бесплодными. Сущность
известной трагедии непоследовательности
отечественного пути великолепно сформулировал либерал, активный деятель в
составе 3-й Государственной думы, а затем Временного правительства А.
Гучков: ―Историческая драма российских реформаторов состояла в том, что
они были вынуждены отстаивать монархию против монарха, церковь против
церковной иерархии, армию против ее вождей, авторитет правительственной
власти против носителя этой власти‖164 Большое значение в разработке идей,
связанных с ограничением власти в пользу общества, имеют также
''диссидентские'' взгляды А.Н. Радищева, П. Пестеля, Н. Муравьева,
А.И.Герцена и др. Таким образом, до 1917 г., несмотря на сложную социально 163
164
Дилигенский Г.Г. ―Запад‖ в российском общественном сознании. // ОНС. – 2000. - № 5. – С. 12.
См.: Новый мир. 1989. №9. С. 266 и сл.
166
политическую обстановку, отсутствие должным образом структурированного
гражданского
общества,
господство
традиционно-патриархальных,
консервативных взглядов, в отечественной политико-правовой мысли идеи
правовой государственности возникали и развивались. Примечательно, в этой
связи, замечание М.Вебера, сделанное им на рубеже XIX и XX веков: ―Как бы
тяжелы ни оказались в ближайшее время удары реакции, Россия все-таки
окончательно ступила на путь специфически европейского развития: мощная
иммиграция западных идей разлагает здесь патриархальный и общинный
консерватизм, в то время как, наоборот, широкая эмиграция людей из Европы,
именно из Восточной Европы, в Соединенные Штаты приводит там к
разрушению старых демократических традиций…‖165
События революции 1917 года и последующая советская история
характеризуются торжеством принципиально иных концепций и взглядов
(Вебер, здесь, явно поспешил с оценкой ситуации). Уже с конца 20-х гг.
складывается тоталитарная политическая система, в которой право превращено
в инструмент господства государства, расцветает хорошо сейчас известный
―культ личности‖, ―скорострельная юстиция‖, идет быстрое огосударствление
всех сфер (включая личную и семейную) общественной жизни. Тоталитаризм,
по выражению В.Д.Зорькина: ―…пытается снять дуализм гражданского
общества и государства‖166. В шкале ценностей этого политического режима
утверждается нечто более ценное и важное, чем человек, его права, свободы и
интересы – государственная политика, идеология, абсолютная истина ''великих
учений''167. Данную ситуацию очень ''доступно'' определил Бенито Муссолини:
―Вне Государства нет индивидов или групп (политических партий, культурных
объединений, экономических союзов, социальных классов)…концепция жизни
подчеркивает значение Государства и принимает индивидуальность настолько,
насколько его интересы совпадают с интересами Государства, которое
олицетворяет совесть и универсальную волю человека…‖168 Подобные
антииндивидуалистические установки полностью воплотились и в
юридической практике советского государства. Презрение к состязательному
суду при сохранении внешнего антуража (известные имитации открытых,
состязательных процессов), презумпции невиновности, допустимости
доказательств в уголовном процессе, практическое выхолащивание сущности
адвокатуры (адвокаты должны были заниматься чем угодно, кроме своих
непосредственных функций – реальной защиты прав и законных интересов
своих клиентов) – это лишь немногое из того, что можно было бы сказать об
''особенностях'' этого периода. Теория правового государства, естественно,
открыто объявляется буржуазно-апологетической и вредной для социализма.
165
Вебер М. О буржуазной демократии в России // Полис, 1992, № 3. С. 132.
Зорькин В.Д. Политическое и правовое учение Томаса Гоббса // Сов. государство и право. 1989, № 6. С. 118.
167
Как здесь не вспомнить предостережение французского мыслителя Мишеля Фуко о том, что ''…нет ничего
более опасного, чем политическая система, ко торая претендует на то, ч тобы предписывать истину''. Фу ко М.
Воля к истине. По ту сторону знания, власти и сексуальности. М., 1996. С. 325.
168
Муссолини Б. Доктрина фашизма. Цит. по: Му хаев Р.Т. Хрестоматия по теории государства и права,
полито логии, истории политических и правовых учений. М., 2000. С. 659.
167
166
После смерти Сталина в 1953 г. делаются робкие попытки реанимировать
некоторые идеи правового государства, но при условии сохранения прежнего
политического режима, начинается так называемый ―период оттепели‖. Однако
эти попытки с самого начала были обречены на провал. С распадом СССР и
постепенным отказом от социалистической идеологии в стране правовое
государство начинает восприниматься именно как общемировая идея.
Приходит понимание того, что понятия ―правовое государство‖ и
―тоталитарное государство‖ являются антиподами, правовое государство
несмотря на то, что, на самом деле, нет и никогда не было одной –
единственной идеи правового государства, должно быть действительно понято
в его единственном смысле как государство, связанное с правом, без
прилагательных типа ―социалистическое‖ или ―буржуазное‖. Было также
признано, что советское государство по сути своей всегда являлось
тоталитарным.
Однако Россия, как и большинство постсоциалистических государств, не
смогла в одночасье реализовать на практике фундаментальные принципы
либеральной демократии и открытого общества. Она вступила в переходный
период. Для страны переходного периода специфичны:
1. переход от тоталитарного режима к демократическому через
разрушение тоталитаризма как политического режима. Только после подрыва
основ тоталитаризма в государственно-правовой сфере возможно движение в
сторону формирования гражданского общества демократии и рыночных
отношений;
2. для большинства постсоциалистических государств характерен так
называемый ―парадокс‖ Э. Геллнера, а именно – стремление демократического
государства ―сверху‖ осуществить проект нового социального строя,
―сверху‖ и в спешке ввести в действие гражданское общество и рыночную
экономику 169. Подобная стратегия и соответствующая ей тактика вряд ли
способны привести к желаемым результатам. Проведение крупных реформ
―сверху‖, по инициативе государственной власти, составляет историческую
особенность России. Это относится и к реформам Петра Великого и к отмене
крепостного права, и к проведению судебной реформы 1864 г., и т.п. По
мнению Б.Чичерина, ―в Московском государстве почти все совершалось не на
основании общих соображений, а частными мерами; оно управлялась не
законами, а распоряжениями‖. Философы называют это ―перевернутой схемой
развития‖, когда роль субъекта реформ играет государственная власть в
отличие от европейских стран, где существовали развитые общественные силы,
действительно заинтересованные в преобразованиях. Отечественное же
государство вынуждено привлекать к процессу реализации правовых и
политических реформ государственный аппарат, бюрократические структуры,
что часто вызывает недоверие народа к государственным мероприятиям, еще
раз подчеркивает и так всегда существовавший разрыв между властью и
обществом;
169
См.: Геллнер Э. Условия свободы. Гражданское общество и его исторические соперники. – М., 1995.
168
3. Л.А. Морозова отмечает сущностную черту современной российской
государственности, в частности, ―существование наряду с демократическими
элементами авторитарных методов и средств. Опасность подобного симбиоза
состоит в том, что может привести к восстановлению тоталитарной
государственности, появлению антидемократических политических сил,
нарастанию противоречия в обществе и, как следствие, к конфликтной
ситуации‖ 170;
4. следует
отметить
длительность
переходного
состояния
государственности. Среди условий, в которых развивается российское
государство, особую значимость имеют отсутствие соответствующей среды для
развития демократических процессов, слабость гражданского общества,
правовой нигилизм, недоверие к власти со стороны масс, известный
экономический и социальный разрыв между столицей и регионами.
5. нельзя забывать о полиэтническом характере России, культурном и
религиозном
''разбросе'', открытом характере национального вопроса,
огромной территории, сложности земельной проблемы и т.д.
Особое внимание необходимо уделить правовым вопросам. Для
российского общественного сознания, пожалуй, наиболее трудным является
освоение соответствующих природе правового государства отношений между
личностью и обществом, государством и гражданином. Хотя понятие
гражданского общества еще со времен перестройки усилиями демократической
элиты и средств массовой информации стало весьма широко распространяться
в России, однако в настоящее время можно говорить только о самом раннем
начальном этапе становления такого общества. Структура его аморфна, а
нестабильность общественных отношений порождает у населения безразличие
к решению важнейших проблем. Средний россиянин чаще всего убежден, что
все проблемы страны должны решаться властью, и не склонен объединяться с
другими людьми, чтобы участвовать в какой-либо социальной, коллективной
деятельности по решению этих проблем. В этом отношении весьма характерно,
что большинство, считающие необходимым развитие демократии, не предает
значения ни формированию независимых о государства общественных
организаций и объединений, ни становлению самоуправления на
муниципальном уровне 171. По этому поводу ещѐ в 1995 г. удачно заметил
известный российский правозащитник С.А. Ковалев: …пока что наша
демократия носит преимущественно внешний, формальный характер. Внешние
же формы демократии сами по себе не способны принести ни мира, ни
стабильности, ни процветания. И так будет до тех пор, пока в стране не
начнутся процессы интенсивного развития гражданского общества‖. 172
На этом фоне, конечно, нельзя не отметить и элементов новизны,
возникших в процессе перехода от социалистического государства к
общедемократическому. Это и принятие Конституции РФ 1993 г., и обновление
170
Морозова Л.А. Проблемы современной российской государственности. – М ., 1998, С. 21.
См.: Современное российское общество: перехо дный период. – М., 1998.
172
Известия. 1995. 24 декабря.
169
171
отраслевого законодательства (в области уголовного, гражданского, семейного
права и др.), возникновение новых государственно-правовых институтов
(институт Президента, Конституционный Суд и др.), и постепенное
формирование таких демократических структур, как мировые судьи, третейские
суды, органы местного самоуправления и т.д. Однако вряд ли можно
утверждать, что ―мировая идея правового государства без колебаний
воспринята российскими общественно-политическими и официальными
структурами, юридической научной общественностью‖ 173. Не укоренится пока
в стране такой важнейший компонент западного гражданского общества и
правовой культуры, как уважение к закону и к признанным в обществе
социальным нормам, признание их необходимым регулятором индивидуальной
и коллективной активности граждан. Движение России к правовому
государству, провозглашенное в начале реформ, обернулось порочным кругом:
власть не хочет или не умеет управлять на основе закона, граждане отвечают ей
уклонением от его выполнения. В последнем послании Президента
Федеральному Собранию РФ отмечается ещѐ одна опасная тенденция
сегодняшнего развития: ―Огромное число уже принятых декларативных норм,
их противоречивость дают возможность для произвола и произвольного
выбора, недопустимого в такой сфере как закон. Мы практически стоим у
опасного рубежа, когда судья или иной правоприменитель может по своему
собственному усмотрению выбирать норму, которая кажется ему наиболее
приемлемой. Как результат – наряду с ''теневой экономикой'' у нас уже
формируется и своего рода ''теневая юстиция''. И как показывает практика –
граждане, потерявшие надежду добиться справедливости в суде, ищут другие,
далеко не правовые ''ходы'' и ''выходы''. И подчас убеждаются, что незаконным
путем имеют шанс добиться по сути часто справедливого решения. Это
подрывает доверие к государству‖174
В целом, анализ современной ситуации приводит к следующим выводам:
1. для России правовое государство – это антипод государственного
тоталитаризма, альтернатива любой диктатуре;
2. правовое государство не мыслимо без развитого гражданского
общества, которое ―выращивается‖ процессами соучастия граждан в принятии
и реализации общественно значимых решений на всех уровнях – от местного до
государственного;
3. правовое государство не достаточно декларировать, зафиксировать,
пусть даже на конституционном уровне, процесс его создания сопряжен с
рядом факторов (социально-культурных, юридических, экономических,
политических);
4. российское общественное устройство ―физически‖ не может
повторять никакие из имеющихся (американских, европейских или азиатских)
аналогов. Создание правовой государственности в стране неизбежно сопряжено
с собственной историей, особенностями общественного сознания и наличием
определенных ресурсов;
173
174
Теория государства и права / По д ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. – М ., 1997, С. 108-109.
Не будет ни революций, ни контрреволюций. Российская газета. 2001. 4 апреля. С. 3.
170
5. издержки демократии 90-х – правовой произвол, преступность,
обнищание значительной части населения – на рубеже XX и XXI веков вновь
реанимировали достаточно опасную (''старую'') отечественную идею о якобы
''спасительной'' миссии так называемого сильного государства. Хотя в истории
политической и правовой мысли силовая характеристика государства
неизбежно влечет и силовую трактовку права (сила рождает право, право –
приказ власти, право есть не что иное, как организованная сила). Правовое же
государство по природе своей является антитезой ''государству силы'' и эта
противоположность в наших условиях имеет принципиальное значение.
§ 4. СОЦИАЛЬНОЕ ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО
В научной литературе социальным правовым государством именуется то
государство, которое обеспечивает условия реализации каждым человеком
права на достойную жизнь175. Область «достойной жизни» определяется в
понятиях уровня жизни, объема и качества жизненных благ, присваиваемых
индивидами и социальными группами в соответствии с культурными
стандартами общества или международного сообщества. Существует
минимальный уровень жизни, выход за пределы которого означает нищенское
существование, недостойное человека.
Область прав человека на достойную жизнь именуется социальными
правами, т.е. возможностью претендовать на получение от государства
материальных благ в условиях жизненного риска. В контексте социальных прав
жизненный риск означает ситуацию ущерба или потери жизненных ресурсов,
возникающей не по вине индивидов, а вследствие природных и общественных
процессов. Редукция жизненного риска возможна за счет компенсирующих
мер, обеспечивающих защищенность людей. Например, риск несчастного
случая,
болезни,
незанятости,
потери
кормильца
уменьшается
благотворительностью, социальным страхованием, пенсиями, пособиями и
другими видами помощи. В правоведении, политологии и экономической
социологии этот вид защищенности именуется «социальной защищенностью»,
а совокупность мер со стороны государства – «социальной политикой»176.
За исходный пункт социальной политики правового государства берется
забота индивида об уменьшении своего жизненного риска. Обычно к
175
См.: Волгин Н.А., Гриценко Н.Н., Шарков Ф.И. Социальное государство. М ., 2003. С.47–48; Каменецкий В.А.,
Патрикеев В.П. Лекции по экономике. Проблемы становления социального государства. М., 2001. С.314;
Гриценко Н.Н. Современное правовое социальное государство //Экономическая безопасность: вопросы
реализации государственной стратегии. М., 1988. С. 133–137; Болелов А.А. Российское государство: правовое и
социальное // Проблемы самобытности российской госу дарственности: правовые и национально идеологические аспекты. Ростов н/Д, 1996. С.29– 31; Резванова Л.А. Сущность социального государства и ее
проявление в сфере образования. Автореферат дис… кандидата юридиче ских нау к. Ростов н/Д, 2004.
176
См.: Мамут Л.С. Социальное государство с точки зрения права //Государство и право. 2001. № 7. С.5–14;
Гриценко Н.Н. Социальному государству – эффективную социальную политику //Материалы конгресса
«Человек: социальная политика в перио д осуществления экономических реформ». М., 1994. С.8–14;
Чернобровкин И.П. Социальная защищенность //Человек и общество: краткий энциклопедический словарь справочник (полито логия). Ростов н/Д, 1997. С.479.
171
социальным правам человека относятся право на социальное обеспечение,
право на образование, право на охрану здоровья и медицинскую помощь, право
на жилище, особые права детей и права инвалидов. Объектом социальной
политики правового государства выступают индивиды или группы индивидов,
независимо от их экономического статуса или доходов. Другим признаком
социальной политики является ее непрерывный характер, поскольку она
направлена на защищенность индивидов. Наиболее очевидный пример –
страхование по старости: его выгода обнаруживается через десятки лет после
первого взноса. То же самое относится к страхованию жизни, кредитов и т.д.
Социальная политика государства, обеспечивающая социальные права
граждан, зависит от ресурсов государства, экономического развития страны и
экономической политики, имеющей социальную ориентацию. В отличие от
социальной
политики,
экономическая
политика
направлена
на
функционирование всей хозяйственной системы. Ее объект – социетален, а не
партикулярен. Она соответствует общественным потребностям в росте уровня
жизни населения, образующего гражданское общество, его социальных слоев.
Цель экономической политики – обеспечение возможно более полной
занятости населения, перераспределение доходов, сокращение периода спада
производства. Экономическая политика имеет цикличный характер, поскольку
нацелена на равновесное развитие хозяйственной системы. Экономика
подвержена
структурным
изменениям
и
цикличным
колебаниям.
Следовательно, чтобы быть эффективной, экономическая политика должна
быть эластичной, учитывать способность предпринимателей адаптироваться к
изменениям рыночной экономики и способность наемных работников к
мобильности в сфере занятости177.
Следует различать понятия «политика социального правового
государства», его «социальная» и «экономическая политики». Первое понятие
более широкое и охватывает два вторых понятия. Политика социального
государства обеспечивает условия реализации права человека на достойную
жизнь посредством социальной защиты индивида (социальная политика) и
роста уровня жизни населения, социальных слоев гражданского общества
(экономическая политика). Между требованием непрерывности социальной
политики и гибкостью цикличной экономической политики правового
государства возникает противоречие. Если проблемы циклической политики не
могут быть решены экономическими мерами, тогда социальная сфера
становится дополнительным средством экономической политики в виде
сокращения социальных программ и уменьшения размера пособий.
Оптимальное разрешение противоречия состоит в компромиссе между
социальной и экономической политикой, но не за счет средств государственной
помощи. Иначе группы населения окажутся за чертой бедности.
177
Гриценко Н.Н. Социальное государство (социально-экономический аспект) // Экономическая роль
государства в перехо дной экономике. Челябинск, 1988. С.3 -18.
172
В конституциях правовых государств понятие «социальное государство»
стало появляться после Второй мировой войны, в частности, в Основном законе
ФРГ 1949 г. и потом в других странах178. По мнению Х. Лауфера,
институционализация данного понятия оправдывается моральной нормой
солидарности: «Справедливость и равенство осуществляются посредством
солидарности, когда граждане исполняют христианский завет "один несет
бремя другого" и практикуют его в повседневности, помогают другим,
заботятся о слабых, забытых и тем самым уравновешивают взаимные
интересы»179. Норма солидарности нашла воплощение в принципе социального
правового государства, означающем вмешательство государства в частную
сферу жизни граждан ради их достойной жизни. Принцип социального
правового государства не исключает, а дополняет демократический
конституционализм правового государства, требующий соблюдения
экономических и демократических прав и свобод граждан. В комментариях
Конституционного суда ФРГ говорится, что без осуществления социальных
прав человека невозможна реализация его демократических прав180. Тем не
менее между классическим либеральным принципом правового государства и
принципом социального правового государства существует противоречие. В
первом случае от государства ожидается соблюдение прав человека, тогда как
во втором – позитивного вмешательства в частную сферу.
Возникает вопрос, можно ли считать социальное правовое государство
либеральным институтом. Если термин «социальный либерализм» понимать в
узком смысле, тогда остается отождествлять его с буржуазным либерализмом,
который выступает против государственного вмешательства в экономику.
Подобное одностороннее понимание либерализма не учитывает историчности
данного движения. Либерализм противоречиво относится к государственному
вмешательству в частную сферу граждан. Буржуазный либерализм оценивал и
продолжает оценивать это вмешательство как антилиберальное действие. В то
же время с момента осуществления социального законодательства либералыдемократы
поддерживали
ограниченную
государственную
помощь,
оправдывали ее частной инициативой (которая должна быть защищена
социально) и старой идеей ответственности индивида за свой уровень жизни.
Этот способ мышления сохранился до наших дней. Он ориентирован на
экономическую бережливость181. Принудительное социальное страхование
(например, в бисмарковской Германии) противоречили духу либерализма в той
мере, в какой первичной целью этих мер было равенство доходов, а не
равенство возможностей.
Нынешнее возрастание государственной ответственности в социальноэкономической сфере свидетельствует о трансформации либерализма, который
переосмыслил прежний принцип невмешательства. Поэтому эволюционный
178
См.: Волгин Н.А., Гриценко Н.Н., Шарков Ф.И. Социальное государство. С.43.
Laufer H. Der Grundkonsens in der freineit lichen Demo kratie. Köln, 1988. S.30.
180
Ibid. S.31.
181
См.: Ford H.L. Work, Organization and Power. Introduction to Industrial Sociology. Texas, 1988. P.14.
173
179
переход к социальному правовому государству можно рассматривать как
процесс трансформации либерального движения. Данным понятием мы
обозначаем освоение государством экономической и социальной политики,
создающей возможности достойной жизни для большего числа людей. Переход
к правовому социальному государству имел духовные предпосылки и был
обусловлен экономическими и социально-политическими причинами182.
К интеллектуальным предпосылкам современной социальной политики
правового государства относится Просвещение, создавшее новую картину
человечества, в котором материальное благосостояние было отнесено, по
словам И. Канта, к человеческому праву «на счастливую жизнь» в этом мире183.
Вера в возможность счастья (за счет прогресса человеческого разума,
воплощенного в материальных условиях жизни) сочеталась с тезисом о
равенстве. Рост социально-экономического неравенства оценивался как
несчастье и несправедливость обездоленных людей. Политика лессеферизма
XIX в. препятствовала изменению положения низших слоев гражданского
общества. Ее негативные последствия и популярность демократической
критики ее основ (Руссо, марксизм) подготовили духовную среду социальных
реформ правового государства, завершившихся в XX в. Сказалось также
влияние прошлого (социальное обеспечение в Германии XIX в.) и
последующего (социальное обеспечение в бывшем СССР)184 опыта.
Необходимость в социальном правовом государстве была вызвана
разрушением традиционной коллективной помощи. С развитием европейской
индустриализации отношения свободы найма окончательно заменили
корпоративную систему цеховых отношений. Формальное равенство перед
законом и свобода договора означали для массы рабочих лишение средств
производства. Если для предпринимателя главный интерес представляла
максимальная прибыль, то для наемных работников – рост заработной платы
как единственный источник существования и возможности создания семьи.
Индустриализация разрушила традиционные социальные группы (сословия,
гильдии, сельские общины, патриархальные семьи) и традиционные виды
коллективной помощи. Видимый рост богатства буржуазии сопровождался
столь же видимым обнищанием и симптомами духовного и морального упадка
182
См.: Любашиц В.Я. Формирование гражданского общества – важнейшее условие достижения свободы
личности //Права человека в России: время надежд и разочарований. Ростов-на-Дону, 1998; он же. Становление
гражданского общества: проблемы теории //Ученые записки. Сборник научных статей /Рост. гос. ун -т., юрид.
фак.. /Отв. ред. С.С. Цыганенко. Ростов-на-Дону: Проф-Пресс, 2000. Вып. 1; он же. Права человека и
формирование гражданского общества в России // Вопросы теории государства и права. Вып. 3. Саратов, 2001;
он же. Правовое государство и основные принципы его функционирования
//Вестник Луганского института вну тренних дел М ВД Украины. Специальный выпуск. Луганск, 2001; он же.
Правовое государство как институт обеспечения прав человека //В кн.: Права человека и конституционная
безопасность. Материалы докладов и сообщений участников межвузовской научно -практической конференции
/Отв. ред. Н.С. Бондарь. Ростов-на-Дону: Изд-во Рост. ун-та, 2002; Любашиц В.Я., Толстик О.В. Обеспечение
прав человека и гражданина – определяющий фактор развития Российского государства //В кн.: Проблемы
российской правовой системы. Инновационные процессы в обр азовании. III международная научнопрактическая конференция. Таганрог, 2003; Любашиц В.Я., Сулименко Н.В. Гражданское общество и личность
//В кн.: Российская Академия юридических нау к. Научные труды. Вып. 3. Т. 1. М., 2003.
183
См.: Кант И. О поговорке… // Кант И. Соч. В 6 т. М., 1966. Т.6. С.374.
184
См.: Волгин Н.А., Гриценко Н.Н., Шарков Ф.И. Социальное государство. М ., 2003. С.38.
174
рабочих (болезни, антисанитарные условия городского быта, преступность,
массовый алкоголизм).
Отсутствие трудового права, регулирующего условия наемного труда,
привело к росту бедности населения и, как следствие, возникновению в XIX в.
организованного рабочего движения, возглавляемого профсоюзами и социалдемократами. Борьба за трудовое право, завершившаяся только в XX в.,
отличалась насилием со стороны рабочих и в большей степени со стороны
администрации, которая использовала силы полиции и армии для подавления
противника. Историческая память сохранила образец обращения с бастующими
рабочими: расстрелы лионских и немецких ткачей в 30-40 гг. XIX в., чикагских
рабочих в 1886 г., русских рабочих ленских приисков в 1912 г. Использование
локаутов, штрейхбрехеров, «черных списков» и показательных судебных
процессов против профсоюзных лидеров представляет дополнительный арсенал
традиционного подхода предпринимательства к требованиям рабочих185.
Социальные лишения членов гражданского общества вызывали
экономические кризисы 1873-1878, 1883-1885, 1893-1897, 1908-1909, 1913-1914
гг. Великая депрессия 1929-1939 гг. обнаружила ошибочность взглядов
либеральных экономистов, верящих в способность рыночной экономики
восстанавливать свое равновесное функционирование внутренними ресурсами.
Депрессия актуализировала общественную потребность в государственном
интервенционизме в экономику в целях смягчения кризисных явлений. Все
более очевидным становилось, что рыночная конкуренция порождает
монополии, которые причиняют ущерб общественным интересам, вызывают
нерациональное распределение ресурсов, способствуют неравенству в доходах
и представляют угрозу демократическому правовому государству. Назрела
необходимость в антимонопольном законодательстве и государственной
политике перераспределения доходов186.
Движение за социальное государство инициировали социал-демократы. К
ним были близки по экономическим требованиям профсоюзы. Марксистская
критика капиталистической системы радикализировала часть социалдемократии: капиталистическая реальность не реформируема, возможно лишь
«смягчить ее родовые муки» революционным отрицанием буржуазного
государства187. В западных странах не подтвердились марксистские
пророчества главным образом потому, что институционализация политических
свобод способствовала интеграции левых движений в демократическую
систему общества. Левые партии из маргинальных превратились в
парламентские партии. Они решающим образом повлияли на восприятие идеи
социального государства либерально-демократическим движением.
Постепенно в демократических правовых государствах стали
общепризнанными требования социальной защиты индивидов и групп,
занимающих структурно слабые позиции на экономическом рынке. С середины
XIX в. и в течение XX в. утверждалось новое понимание прав человека за счет
185
См.: Черниловский З.М. Всеобщая история государства и права. М., 1996. С.539-540.
См.: Макко ннел К.Р., Брюс С.Л. Экономикс: принципы, проблемы и политика. В 2 т. М., 1992. Т.2. С.292 -293.
187
Маркс К. Капитал. Т.1 //Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т.23. С.28.
175
186
определения социальных прав. Примером расширения этих прав служила
французская революция 1848 г. Кроме права на забастовку и гарантий против
различного рода дискриминации, трудоспособные лица наделялись правом на
труд, что обязывало государство проводить политику полной занятости. Вторая
группа прав, связанная с национальной экономикой, включала право наемных
работников участвовать в принятии управленческих решений, затрагивающих
условия наемного труда, и право этих работников на долевое присвоение
прибыли. Третья группа прав относилась к неэкономической деятельности:
право на отдых и оплачиваемый отпуск, на помощь в случае бедствий, право на
профессиональное обучение, доступность культуры188.
Очевидно, что традиционные экономические и демократические права,
институционализированные французской Декларацией прав человека и
гражданина 1789 г., не совпадали полностью с новыми социальными правами.
Традиционные права требовали только своего соблюдения, тогда как новые
права требовали позитивно выраженного действия государства.
Следовательно, духовными предпосылками освоения правовым
государством социальной функции были просвещенческая идея права человека
на достойную жизнь в этом мире, критика государственной политики
лессеферизма и опыт социального обеспечения в авторитарных государствах. К
условиям появления социального правового государства относятся разрушение
индустриализацией традиционной коллективной помощи и обнищание
работников наемного труда в условиях кризисной экономики, рост
организованного рабочего движения под руководством социал-демократических
партий и профсоюзов, восприятие либерально-демократическими движениями
и правительствами требований сторонников социального государства.
По мере накопления опыта осуществления социальной и социально
ориентированной экономической политики социальные права человека были
институционализированы конституциями правовых государств мира. Этот
процесс ускорился после принятия Всеобщей декларации прав человека ООН в
1948 г. Впервые в истории человечества и международных отношений был
провозглашен круг основных гражданских, экономических, политических и
социальных прав человека. Несмотря на то, что Всеобщая декларация прав
человека не является международным договором, она в силу обычая приобрела
общеобязательную силу и является гуманистическим критерием политики
государства. Демократическая Россия, ставшая на путь построения правового
государства, закрепила права и свободы человека и гражданина в Конституции
Российской Федерации 1993 г.
Всеобщая декларация прав человека (ст. 23–27) позволяет определить
принципы социальной политики правового государства в общественной
системе с рыночной экономикой. Правовая система призвана обеспечить
равенство всех граждан перед законом. Она допускает частную собственность,
обладание экономической властью. В результате на практике существует
неравенство в доходах, собственности и статусе. Участники экономического
188
См.: Омельченко О.А. Всеобщая история государства и права. Т.2. С.159.
176
оборота имеют доходы, которые в принципе определяются их ролью и
рыночной конъюнктурой. Легитимирующими нравственными принципами
являются частное обеспечение, частная ответственность и солидарность.
Согласно солидарности тот, кто не участвует в экономическом процессе,
получает возмещающее пособие. Социальная защищенность осуществляется
главным образом в виде денежного пособия, которое индивид может
использовать по своему усмотрению. Потребности, которые не могут быть
финансированы
индивидом,
удовлетворяются
государственными
и
общественными организациями, которые несут расходы. Следовательно,
принципами социальной политики выступают: государственная (общественная)
помощь (финансируется их налогов и благотворительных фондов),
индивидуальная самопомощь (страховые пособия), пенсионное обеспечение
(результат государственной политики, финансируется из налогов).
В отличие от социальной политики, социально ориентированная
экономическая политика имеет отправной точкой не заботы индивида, а
общественную потребность в средствах жизнедеятельности. Принципами
экономической политики являются государственная минимизация негативных
последствий экономического цикла и более равномерное распределение
доходов между социальными группами гражданского общества. Первому
принципу соответствует политика государственного интервенционизма в
рыночную экономику. Второму принципу – дистрибутивная политика.
Государства, проводящие эту политику, иногда именуются «государствами
всеобщего
благоденствия».
В
теоретическом
плане
концепция
государственного благоденствия вбирает в себя концепцию Дж. Кейнса,
обосновавшего необходимость активного вмешательства государства в
рыночную экономику189.
Политика экономического интервенционизма (именуемая также
структурной политикой) направлена на защиту от негативных последствий
рынка групп населения, экономических секторов или товаров. Метод политики
- ограничение рыночных сил, конкуренции. Подмена рыночных
государственными функциями происходит при условии сохранения
инвестиционной способности частных предприятий. Экономический рост
теряет внутреннюю динамику, если экономика будет управляться
государственной властью. Поэтому государство применяет непрямую форму
регулирования пограничных условий предпринимательских решений и
реактивную форму стратегии предотвращения или компенсации побочных
влияний. Получила распространение инвестиционная стратегия ограничений
экономических кризов. Кризисные тенденции не только смягчаются, но и
смещаются в административную систему государства. Здесь они приобретают
формы конфликта (между конъюнктурной и инфраструктурной политикой,
рост государственной задолженности), и затем груз проблем перемещается в
экономику, когда она вышла из кризиса. Показателем эффективности политики
интервенционизма служит снижение государственной задолженности 190.
189
190
См.: Макко ннел К.Р., Брюс С.Л. Экономикс. М., 1992. Т.2. С.301.
См.: Райзберг Б.А., Фатхутдинов Р.А. Управление экономикой. М ., 1999. С.734.
177
Дистрибутивная (компенсирующая) экономическая политика правового
государства имеет целью выравнивание условий экономической деятельности и
ответственности. Ее инструменты – законодательство, налоги, субсидии. Ее
необходимость вызвана отсутствием в реальности совершенных экономических
рынков, наличием дискриминации, ограничений трудовой мобильности,
изменением приоритетов и технологических нововведений. Поскольку
компенсирующая политика преимущественно имеет социально-экономический
характер, относительное выравнивание доходов между высшими и низшими
слоями принимается за показатель ее эффективности191.
Существует взаимосвязь между социальной и экономической политикой
правового государства. Мерами структурной и дистрибутивной политики
государство стремится элиминировать безработицу и повысить уровень жизни
низших слоев. Если это не удается, тогда нуждающимся людям оказывается
финансовая поддержка в форме пособия. Эти выплаты позволяют сохранить
минимальный стандарт потребления и поддержать совокупный спрос, который
в свою очередь определяет занятость. Нижней границей социальной помощи
проблема социальной защищенности не исчерпывается. Ее развитость
определяется верхней границей, социальными инвестициями в сферах
здравоохранения, образования, повышения квалификации и профессиональной
переподготовки. Именно социальные инвестиции создают равенство
жизненных возможностей членов гражданского общества.
Итак, активность социального правового государства направлена на
создание условий, позволяющих реализовать право на достойную жизнь
максимально большому числу граждан. Социальная функция правового
государства осуществляется посредством социальной и социально
ориентированной экономической политики. Исторически социальное правовое
государство возникает в XX в. под влиянием гуманистической идеи права
человека на достойную жизнь, в условиях индустриализации и разрушения
традиционных форм коллективной помощи, кризисной экономики и
восприятия либерально-демократическими движениями и правительствами
требований сторонников социального государства и опыта социального
обеспечения в странах с авторитарным режимом.
Нынешнее функционирование социального правового государства
означает преодоление жесткого противопоставления частного и публичного
права. Первоначально правовое государство понималось как институт,
связанный правом, в котором проводилось четкое различие между публичными
и частными общественными отношениями. Считалось, что публичное действие
подчинено норме административного права, а частное действие – норме
частного права и контролю суда общей юрисдикции. В условиях социального и
экономического вмешательства правового государства в сферу гражданского
общества это различие оказалось устаревшим. Исчезновению строгих различий
между публичным и частным правом способствовало развитие
государственного, коммерческого и промышленного обслуживания, появление
191
См.: Там же. С.750.
178
частно-публичных корпораций, участие государства в распределении благ,
охране окружающей среды, национализация базовых отраслей хозяйства, а
также банковского дела и страхования. Вся эта активность правового
государства приобрела характер общественных услуг и стала регулироваться
публичным правом.
С освоением социальной функции правовое государство превратилось в
высшей степени сложное политическое объединение. Его целью является
обеспечение условий реализации и гарантий экономических, политических и
социальных прав человека и повышение уровня жизни гражданского общества.
Его организационные принципы включают верховенство права, полновластие
народа, верховенство конституции, разделение властей, независимость суда,
приоритет норм международного права над нормами права национального
государства. Правовое государство перестало оправдывать свои программы
идеологией классического либерализма, оно заимствует аргументацию из
разных духовных источников. Фундаментальные права человека и гражданина
структурируют деятельность государства, являются гуманистическим
критерием его политики, средством самореализации членов гражданского
общества и фактором устойчивости демократии. В отличие от
недемократических государств, в правовом государстве институционализация
социальных конфликтов не только эффективна, но и гуманистична.
Существует
четыре
инновационных
этапа
в
правовой
институционализации современного политического господства: гражданское
государство, правовое государство, демократическое правовое государство и
социальное правовое государство. Переход от дискреционного к правовому
государству опосредован гражданским государством, для которого характерны
институционализация коммерческого предпринимательства и регламентация
государственного управления. Внутри гражданского государства эпохи
абсолютизма происходит трансформация сословного общества в гражданское с
характерным делением на частное и публичное право. Переход к правовому
государству, осуществленному впервые в западных странах в XVIII в.,
происходит под влиянием либерального революционного движения и
сопровождается конституционным закреплением государственной власти,
которая раньше была ограничена бюрократическими средствами.
Возникновение в XIX в. демократического правового государства было
вызвано демократическим движением против буржуазно-либеральной
политики ограничения избирательного права и лессеферизма, игнорирования
условий наемного труда. Освоение демократическим правовым государством
социальной функции происходит в течение XX в. Социальное государство
гарантирует членам гражданского общества свободу от нищеты и достойную
жизнь, политику социальной защиты, дистрибутивную и структурную
экономическую политику, отрицающую строгое деление на частное и
публичное право.
179
РАЗДЕЛ IV. ТЕОРИЯ ПРАВА
ГЛАВА 1. ПРАВО И ПРАВОПОНИМАНИЕ
§1. К вопросу о происхождении права
Происхождение права, его культурно-цивилизационный генезис – это
«вопрос вопросов» юридической науки прошлого и настоящего. Широкий
спектр идей, подходов, мнений всегда сопутствовали и сопутствуют его
решению. «Историческое право родилось в смутном историческом потоке
событий, в борьбе искаженных, злых и нечистых интересов», - заметил Н.Н.
Алексеев 192.
Право как особая система юридических норм и связанных с ними
правовых отношений возникает в истории общества, в общем, в силу тех же
причин и условий, что и государство. Процессы становления и развития
государства и права даже, несмотря на особенности правообразования,
наблюдаемые у разных народов, в различные исторические эпохи, идут
параллельно. Тем не менее, варианты решения вопроса об их взаимодействии
весьма разнообразны. Так,
Л.С. Явич, в целом, соглашаясь с марксистско ленинским видением «тесного», единого развития и функционирования
государства и права, пишет: «Если государство не является конечной причиной
возникновения права, а последнее действительной причиной появления
государства, то непосредственное взаимодействие между ними трудно отнести
к области причинно-следственных связей в их философском понимании»193.
Действительно, при более подробном, детальном рассмотрении оказывается
невозможным абстрагироваться от культурно-регулятивной природы права,
существенных характеристик и функций подчѐркивающих относительную
автономность, самостоятельность данного феномена. Поэтому, если при
изучении специфики возникновения государства (политогенезе), чаще всего,
основное внимание уделяется обобщению догосударственной истории
человечества, тем организационным и управленческим формами, социальным
структурам, которые были характерны этому, по выражению Карла Ясперса,
«тѐмному времени», то при изучении происхождения права, несомненно,
следует расставить иные акценты. Для адекватного понимания общих,
межцивилизационных закономерностей правообразования, а также его этнонациональных (цивилизационных) характеристик основное внимание должно
уделяться
регулятивным началам как неотъемлемым свойствам
социальности, пронизывающим все еѐ сферы.
Достаточно подробный анализ доправовых социальных норм представлен
А.Б. Венгеровым. Известный отечественный правовед сравнивает
192
Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 222-223.
Явич Л.С. Об одном из аспектов взаимосвязи права и государства // Правоведение. 1969.
№ 5. С. 39.
193
180
регулятивную систему
общества с присваивающей и общества с
производящей
экономической
моделью.
Регулятивные
начала,
формирующиеся в ходе самоорганизации человечества обеспечивают
существование и воспроизводство первобытных общин, кланов, кровнородственных групп. Эти правила смягчают агрессивные столкновения между
индивидами и группами, направлены на организацию совместного труда и
упорядочивание брачно-семейных отношений, охватывают вопросы
общинно-родового управления и т.д. Направленные на достижение гармонии
в отношениях людей между собой, поддерживающие существование
человека в природе, социальные нормы присваивающей экономики имели
своѐ особое содержание, формы выражения, способы (процедуры)
реализации и защиты и, в целом, составляли достаточно сложную,
состоящую из нескольких элементов регулятивную систему:
1. содержание и цель регулирования. В первобытном обществе основная
цель регулирования состояла в упорядочивании разнообразных отношений в
общинах эпохи присваивающей экономике. Например, закрепление за
определенным кланом той или иной территории, на которой она
перемещалась, примитивные природно-религиозные отношения, брачносемейные связи и т.д. Таким образом, по своему содержанию нормы
первобытных общин обеспечивали (и, в этом смысле, были весьма
эффективными) необходимые условия жизни и деятельности людей;
2. способы регулирования – запреты (табу), обязывания, дозволения.
Например, хорошо известны запреты на половые связи между кровными
родственниками, на нарушение разделения функций между мужчинами и
женщинами, между взрослыми и детьми, на убийство родственников и др.,
дозволение охоты на определенных видов животных и ''священный'' характер
других (тотемы), обязывания по поддержанию огня, изготовлению орудий
охоты и собирательства, средств передвижения (плотов, лодок);
3. формы выражения. Социальные нормы, характерные для
присваивающей экономики, находили свое выражение в обычаях, ритуалах,
обрядах, мифах. Миф был моделью познания мира и регулятором
общественных отношений;
4. процедуры. В современных трудах по юридической и политической
антропологии выделяют различные формы разрешения конфликтов и споров в
присваивающих обществах. Формы были двоичные и троичные. Двоичные –
беспосреднические (поединок, состязание). Троичные процедуры более
сложные, поскольку они предполагают наличие посредника, в качестве
которого мог выступать суд родственников или суд старейшин, собрание
общины.
5. санкции. Необходимый элемент регулятивной системы. Многие авторы
отмечают добровольный характер выполнения правил поведения в
присваивающих общинах. Действительно, санкции в этот период не очень
четко выделены и дифференцированы на реальные и сверхъестественные.
181
Преобладали санкции изгнания из племени, рода, отселение, смертная казнь,
нанесение телесных повреждений.
Следует обратить внимание на позицию ряда современных авторов по
отношению к правилам поведения в догосударственном обществе. Эти
нормы, по выражению известного историка и этнографа А.И. Першица,
имеют характер мононорм. Мононормы – это единые, еще нерасчлененные
правила поведения в первобытном обществе. Некоторые отечественные
правоведы (А.Б. Венгеров, В.Н. Протасов и др.) считают мононормы
предправовыми регуляторами. Мононормы отличаются от права, которое
появляется лишь на следующем этапе развития общества, в его
государственной организационной форме. Отличаются они и от морали,
ритуалов, традиций. В частности, исполнением мононорм обеспечивалось не
только общественным порицанием (что характерно для морали), но и
наказанием на основе твердо фиксированных санкций. Мононормы
находились в органичной связи с образом жизни присваивающего общества,
в котором человек еще являлся частью природы. Под воздействием
социально-экономических и политических изменений мононормы
«расщепляются» и являются основой возникновения норм права, морали,
религиозных норм, обычаев и др.
Однако далеко не все авторы разделяют подобные позиции. Так, Т.В.
Кашанина пишет: «Эту идею высказали ученые-историки В.П. Алексеев,
А.И. Першиц 194. По их мнению, правило поведения в доклассовом,
догосударственном обществе не могут быть отнесены ни к категории
правовых, ни к категории моральных норм; они имеют характер мононорм,
т.е. норм единых, специфичесих, еще не дифференцированных и
нерасчлененных на различные нормы социальной регуляции первобытного
общества. Эту идею не критически поддержали некоторые ученые-юристы,
вероятно, посчитав, что историки, дескать, лучше знают, что там было в
первобытном обществе. Сразу хочется задать вопрос, для кого социальные
нормы первобытного общества были едиными и неделимыми? Для
первобытных людей, которые, имея столь неразвитое сознание, не могли их
«расщепить»? … тогда для кого? Для первобытных исследователей
социальных норм? Но их тогда еще не было… Следовательно, никаких
«мононорм» в первобытном обществе в том понимании, которое предлагают
уважаемые авторы-историки, не существовало. Социальная жизнь в тот
далекий период регулировалась с помощью множества социальных норм,
хотя многие из них не получили своего целостного развития»195.
В период неолитической революции при переходе к производящей
экономике, регулятивная система общества коренным образом изменяется.
Содержание
становится более сложным, т.к. теперь регулированию
подвергаются
многообразные
отношения
по
поводу
земли,
194
195
Алексеев В.П., Першиц А.И. История первобытного обществе. М., 1990. С. 204.
Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. М., 1999. С. 214-215.
182
сельскохозяйственного
инвентаря,
а
упорядочивается
проведение
сельскохозяйственных работ. Возникает новый предмет регулирования –
излишки произведѐнного продукта. Однако основная цель регулятивной
системы - не допускать конфликтов, а если таковые возникли, уметь их
вовремя и качественно разрешать – сохраняется.
Способы регулирования становятся более многообразными. Продолжает
развиваться, но уже на новом уровне система запретов, дозволений и
позитивных обязываний. В общем объеме регулирования обязывание
постепенно занимает все больший и больший объем. Кроме запрещения,
дозволения и обвязывания, появляется стимулирование и прямое принуждение.
С точки зрения формы выражения большой интерес представляют
агрокалендари. Агрокалендари по дням расписывают всю жизнь ранней
земледельческой общины, детально устанавливают время проведения
различных видов сельскохозяйственных работ (вспашка, посев, сбор урожая).
Возникает аппарат контроля за соблюдением агрокалендарей (этот порядок
поддерживается властью первых городов-государств, как правило
находившейся в руках царей, военной верхушки и бюрократии), санкции за их
нарушения. Таким образом, по форме выражения и характеру принуждения,
обеспечению от нарушений
агрокалендари уже отдалѐнно напоминают
нормативно-правовые акты:
- они всегда имеют письменную форму выражения;
- требуют безусловного исполнения своих требований, а именно
соблюдать срок и порядок выполнения сельскохозяйственных работ;
- доводятся до сведения всего населения.
«Становление собственно права и начинается с агрокалендарей в
раннеземледельческих обществах Месопотамии, Египта, Индии и других
регионах примерно в IV – III тыс. до н.э. и, если в жизни человечества
появление первичных государств упорядочивало пространство, то первичное
право, прежде всего, стало упорядочивать время. А это огромное достижение и
продвижение человеческого разума, т.к. пространство и время – два основных
условия существования человечества», - пишет А.Б. Венгеров196. Правда, в
Древней Греции, Древнем Риме и у славянских народов, кельтов, германцев,
где поливное земледелие было неразвитым, а полевые работы оставались делом
сельской общины, календари природы не получили столь явного
«огосударствления» и поэтому в процессе возникновения права настолько
значимой роли не сыграли.
Большую роль в формировании права сыграли возникающие в
древнейших цивилизациях судебные органы. Они содействовали разрушению
системы обычаев родового строя, закрепляя в своих решениях нормы, которые
соответствовали новым, городским порядкам. Постепенно решение суда по
конкретному делу превращается в общую норму, образец для решения
подобных дел (судебный прецедент). У некоторых народов установлению
196
Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 1998. С. 72.
183
единого правового порядка способствовали (субъективные причины)
победоносные междоусобные или межгосударственные войны.
Различные исследователи по-разному классифицируют основные этапы в
развитии права. Венгеров выделяет три основные фазы:
1. фаза зарождения, относится по преимуществу к тем обществам, где
происходит лишь становление производящих форм экономики;
2. фаза оформления регулятивной системы в систему определенных
правил (норм);
3. фаза письменной кодификации права, которая связана уже с
появлением раннегосударственных образований197.
Т.В. Кашанина предлагает иную периодизацию. Она выделяет архаичное
право (стадия детства, которая может быть названа племенным правом,
обычным правом, варварским правом); сословное, или корпоративное право
(стадия юности, продолжающаяся с IX по XV вв., включающее феодальное
право, манориальное право, городское или полицейское право, торговое право,
гильдейское, каноническое или церковное право); развитое или
общегосударственное право (стадия зрелости, длящееся с XIV-XVII вв. по
настоящее время).
Особенности возникновения и сущности права во все времена
находились в центре внимания философов, правоведов, историков,
представителей других гуманитарных направлений. По словам же профессора
Н.М. Коркунова «русскому юристу стыдно не знать своих предшественников.
Много или мало они сделали, мы должны это знать»198. В результате в
настоящее время можно говорить о достаточном количестве теорий, позиций,
подходов.
Примирительная теория.
Эта теория очень популярна на Западе. Ее поддерживают английский
ученый Г. Берман и шведский ученый Э. Аннерс и многие другие.
Пристрастие к этой теории у западных исследователей вполне объяснимо:
западные страны развивались эволюционным путем, причем социальные
институты там создавались «снизу», т.е. по мере выявления потребности люди
начинали думать, как дать достойный ответ на вызов объективной реальности.
Создание права — один из таких ответов. Право начинало зарождаться не для
урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между
родами. Внутри рода обязанность миротворческой и судебной власти исполнял
наиболее уважаемый его представитель. Каждый отдельный индивид ещѐ не
являлся субъектом, т.к. именно род обеспечивал ему безопасность и защиту,
выполнял различные представительские функции. Сила рода, таким образом,
была силой каждого его члена и поэтому в интересах любого индивида было не
противопоставлять себя роду.
197
Подробнее см.: Там же. С. 76.
Цит. по: Кузнецов Э. В. , Сальников В.П. Наука о праве и государстве. М.-СПб., 1999.
С. 16.
198
184
Когда между родовыми группами cлyчaлись конфликты их yлaживaние
было в интересах всего племени. Конфликты же между родами являлись делом
обычным. Ведь у родовых групп были свои особенные интересы (занять
лучшее место на стоянке, использовать более выгодную территорию,
приобрести большее число женщин и др.). Причины их кроются в биологически
заложенном желании человека выжить, т.е. в желании, содержащем в себе
некую стихийную готовность к возмездию. Именно из этого и родилась сама
идея кровной мести, уносившая жизнь многих древних людей. Более того, сам
риск быть подвергнутым кровной мести оказывал сильное давление на членов
рода в плане стремления к миру между различными родовыми группами,
поскольку нельзя было предугадать, чем закончится вражда, не будут ли
уничтожены члены конфликтующих родов до последнего человека.
Именно из договоров о примирении, заключаемых первоначально с
помощью народного собрания, затем совета старейшин, возникло, как считают
приверженцы этой теории, примирительное право.
Постепенно правила примирения стали дифференцироваться, и на основе
разрешения целого ряда ситуаций самого различного характера возникла целая
система правовых норм. Из поколения в поколение она продолжала
совершенствоваться в традиционной для тех времен устной форме, а затем
начала оформляться в форме законодательства, т.е. в форме провозглашения их
от имени государства с правом применения санкций со стороны
государственных органов.
Как считают большинство исследователей, положительной стороной
этой теории является то, что она, во-первых, основана на многочисленных
исторических фактах. Конфликты действительно сопровождают человеческое
общество на всем протяжении его развития и являются отнюдь не исключением, а правилом. Как только у какой-либо социальной структуры
появляются особенные интересы, возникает необходимость их отстаивать, что
проходит далеко не гладко.
Во-вторых, кровная месть — универсальная и единственная санкция за
обиду, нанесенную роду, как правило, не знала конца, поскольку вопрос о том,
соразмерна ли она обиде, решался весьма субъективно самими обиженными. В
силу этого» кровная месть имела истребительный характер.
В-третьих, мы знаем, что на первых порах право существовало в
основном в устной форме. Письменные источники появляются гораздо позднее,
да и, появившись, они занимают очень скромное место в общем массиве
правовых норм. Примирительные договоры, конечно же, носили устный и
символический характер. Это тоже аргумент в пользу данной теории.
В-четвертых, обратившись к анализу первых письменных источников
права, мы получим еще один убедительный аргумент: практически весь их
объем заполняется нормами уголовно-правового характера. В них речь идет об
установлении санкций за правонарушения.
Однако ряду аспектов правообразования авторы примирительной теории
не уделили должного внимания.
185
Прежде всего, ими не учитывается коренное отличие человека от
животного: способность людей рефлексировать, т.е. оценивать себя со стороны
и предвидеть определенные события. Сама возможность предвосхищать
события даст возможность их предотвратить или ускорить, установив
определенные правила поведения. Итак, возможно не только для примирения,
но и для регулирования общественной жизни создавалось право. Например,
люди, заметив, что далеко не всегда занятие земледелием дает хороший урожай, стали устанавливать правила по созданию запасов продуктов на случай
неурожаев. Или ограниченность созданного продукта вынудила определять
правила его распределения, борьба за женщин — правила экзогамии и т.д.
С другой стороны. Разрешение конфликтов, конечно, необходимо. Но
гораздо эффективнее их не допускать. Человеческий разум в определенной мере
позволял это делать, и право явилось формой проявления этой его грани. Так, в
Спарте с детства молодое поколение воспитывалось в жестких условиях с тем,
чтобы в случае военной угрозы дать достойный отпор. Когда, в каком возрасте
и ребенка какого пола необходимо отдавать на такое воспитание — все это
регулировалось с помощью самых простых правил поведения, за нарушение
которых применялись санкции со стороны государства.
Кроме этого. У людей, помимо особенных, есть еще и множество общих
интересов. Собственно, государство, профессиональные управленцы и
призваны их разрешать. В качестве примера можно привести организацию
обороны территории или борьбу с эпидемиями. Это гораздо эффективнее
решается не с помощью конкретных распоряжений, а путем установления
единообразных правил поведения, подкрепленных санкциями.
Одним словом, примирительная теория имеет право на существование, но
ее претензии на универсальность явно не обоснованы.
Регулятивная теория распространена в азиатских странах, в
евроазиатской России. Причиной особой приверженности регулятивной теории
ученых этих стран является то, что они при осмыслении вопроса о происхождении права опирались в основном на условия, в которых находятся страны
Азиатского континента. Жесткие климатические и географические условия в
данной части планеты обусловили особую роль государства. С самого начала
она была огромной и заключалась в обеспечении порядка и стабильности,
которые были крайне шаткими в таких трудных условиях.
Право возникает для установления и поддержания единого порядка для
всей страны (и в этом суть теории), т.к. с развитием производства возникает
необходимость регламентировать уже не только порядок приобретения землевладения, но и сельскохозяйственное производство. Например, вассалы,
помещики своими распоряжениями устанавливали такие правила в отношении
крестьян — нормы манориального (крепостного) права. Так, в частности,
существовало такое правило, касающееся разделения труда, — мужчины косят,
женщины подгребают траву, стогуют. Важно и распределение созданного
продукта (большая часть труда крестьян доставалась вассалу или помещику,
определенную часть изымал сюзерен или правитель-государь, устанавливая
налоги и сборы). Появляются и правила сотрудничества, взаимопомощи
186
(община, справившись со своими задачами, шла на помощь соседней
крестьянской общине). Строительство крупных сооружений (ирригационных,
фортификационных) вынуждает государственный аппарат определять правила
участия в этих работах. Когда же развитие производства перешло на новый
уровень и обмен продуктами труда стал носить массовый характер, то начинают регулироваться меры весов, устанавливаются денежные системы, цены на
товары.
Развитие средств сообщения и средств производства вызвало к жизни
установление правил мореплавания, лоций, норм цехового (гильдейского)
права.
Одним словом, по мере необходимости экономическая политическая
социальная и иные сферы жизни людей регулируются нормами права все
плотнее и плотнее. Цивилизация (особенно, европейская цивилизация)
уверенно вступает в принципиально новую эпоху – эпоху правовых отношений.
Многие современные авторы (в частности, Т.В. Кашанина) справедливо
отмечают, что регулятивная теория согласуется не только с историческими
фактами, но и со всем ходом исторического развития. Действительно,
правовой потенциал общества накапливается
постепенно и постоянно
увеличивается.
С другой стороны, хотя в первых письменных источниках нормы
уголовного права явно доминируют, тем не менее, уже в этих источниках
просматриваются нормы, регулирующие собственность, порядок заключение
договоров, наследственные, семейные и другие юридические предписания.
В связи с чем, обращение сторонников примирительной теории
исключительно к социальным конфликтам вряд ли оправдано, т.к. в процессе
правообразования огромную роль сыграл и такой источник права, как договор,
носящий в древности, так же, как и решение о примирении, устный характер.
Договор
проявил себя как хорошее, достаточно эффективное средство
урегулирования социальной жизни.
Вместе с тем регулятивная теория страдает и некоторым максимализмом.
В ее подтексте просматривается такой тезис: человек настолько умное
существо, что ему все по плечу. Действительно, многие вопросы социальной
жизни целенаправленно и сознательно были урегулированы с помощью права.
Однако, право очень долго не могло «взять в плен» политику, т.е. урегулировать
вопросы политического властвования: тираны, деспоты не одно тысячелетие
«парили» над людьми, уничтожали их в массовом количестве и лишь только в
Новое время властеотношения попадают в область правового регулирования.
Экономика развивалась и развивается по законам саморегулирования и только
в XX в. для упорядочивания и стабилизации различных хозяйственноэкономических процессов и явлений общество и государство прибегает к
помощи права (борьба с монополизмом, загрязнением окружающей среды и
т.д.). Так что, как видно, регулятивные возможности права далеко не
безграничны даже сегодня, а на начальном этапе развития общества они,
очевидно, были куда скромнее.
187
C другой стороны, право - не единственное средство регулирования.
Кроме него, жизнь людей упорядочивается и с помощью других нормативных и
ненормативных регуляторов. Например, в древности правовые нормы
охватывали столь малый перечень общих для всех людей вопросов, что можно
не впадать в эйфорию по поводу регулирующих, стабилизирующих
возможностей права, т.к. основную роль играли обычаи, ритуалы, предсказания
и др.
В этой связи, регулятивная теория — это концепция, ''забегающая
вперед'', приписывающая праву такие свойства, которые оно приобретает
исключительно на более поздних ступенях своего развития.
Теологическая (божественная) теория
Обсуждая непростые, столь разноплановые проблемы происхождения
права, следует обратиться и к иным, возможно, традиционным (в отечественной
специальной литературе последних лет) взглядам на генезис и специфику этой
формы культуры. К последним, несомненно, относятся теологическая
(религиозная или божественная), естественно-правовая, историческая и
марксистская философско-юридичекие доктрины.
Наиболее известными представителями и основными разработчиками
теологической теории были крупнейшие христианские мыслители Августин
Аврелий (V в.) и Фома Аквинский (ХПI в.). Центральной еѐ идеей является
утверждение о том, что право создано богом, для регулирования жизни людей и
что оно даруется человеку через посредство пророка или правителя. Мы
находим такое представление о природе права в некоторых древних правовых
системах, таких, как вавилонские законы, древнееврейские законы и законы
Maнy, а также в исламском праве. Так, в законах Хаммурапи констатируется,
что Хаммурапи, вавилонский царь, утвердил правду и справедливость по всей
стране, когда бог Мардук внушил ему даровать справедливость и достойное
управление людям земли.
Христианские теологи, особенно Ф. Аквинский эту идею развил в
стройное учение, согласно которому мир основан на иерархии форм
(божественная, духовная и материальные формы). Во главе иерархии стоит бог.
Духовный мир возглавляется папой как наместником бога на земле. По тому же
иерархическому принципу организовано и общество: подданные подчиняются
царям и светским властям, рабы должны подчиняться господам.
Соответствующее подчинение есть и в системе законов. Ф. Аквинский
разделил их на четыре вида:
— вечный закон — это сам божественный разум, управляющий миром;
— естественный закон — это отражение вечного закона человеческим
разумом; к нему относятся законы общежития, стремление к самосохранению и
продолжению рода;
— человеческий закон — это позитивное право или действующее феодальное право, выражающее требования естественного закона, подкрепленные
санкциями. Этот закон необходим для того, чтобы люди вследствие
грехопадения не извращали закон естественный;
188
— божественный закон — это Библия. Этот закон необходим по двум
причинам. Во-первых, из-за несовершенства человеческого разума люди сами
не могут прийти к единому представлению о правде и Библия должна помочь
им в этом.
Конечно, данная теория – это порождение своего времени. В Средние
века в Европе (а в некоторых мусульманских странах — сегодня) наблюдалось
доминирование религиозной идеологии, а, соответственно, религиозного
самосознания (психологии) как элитарных слоѐв населения, так и ''молчащего''
большинства ( термин А.Я. Гуревича).
Достоинством данной теории является то, что ее авторы впервые жестко
связали, вместе такие понятия, как право (пусть как выражение божественной
воли) и справедливость. И хотя в дальнейшем эта идея будет детально развита
в рамках естественно-правового подхода, заслуг божественной теории в этом
плане нельзя приуменьшать.
Вместе с тем имеются большие трудности в том понимании нрава,
которое предлагает божественная теория.
Во-первых, эта теория требует веры в какое-либо божественное начало
(Христа, Аллаха, Будду). Поэтому она ограничивает рациональное
исследование вопроса о происхождении права рамками веры.
Во-вторых, не существует универсально приемлемой концепции бога.
Например, семитская религия иудаизма, ислам и христианство рассматривают
бога как личностное, антропоморфное существо мужского пола. Индуисты
считают бога абсолютной душой, а индивидуальную душу частью этой души.
Поскольку человеку не дано постичь Абсолют, размышления становятся
возможными через посредство младших братьев или объектов природы.
В-третьих, эта теория требует признания посредника как глашатая
бога, будь то пророк, как в древнееврейской или исламской теории, или
правитель, как в вавилонской теории.
В-четвертых, эта теория позволяет лицу, который интерпретирует,
уточняет и применяет законы, избежать ответственности за законотворчество, правоприменение, поскольку естественно, что созданное в
результате этих действий право является божественным правом, а не продуктом
его собственных действий.
Божественная теория сыграла свою роль в обществе, однако на
настоящем этапе общественного развития вряд ли она приемлема.
Теория естественного права
Теория естественного права возникла давно, еще до эры Рожества
Христова. Создателями ранних теорий естественного права явились Лао Цзы,
Конфуций, Аристотель, Цицерон. В более позднее время, в XVII—XVIII вв.,
к ней возвратились и разработали ее на новом уровне Т. Гоббс, Дне. Локк,
Ж.Ж. Руссо. Эта теория продолжала разрабатываться и позднее, в XX в. Р.
Штаммлером, Л. Фуллером, А. Кауфманом и др. Вот почему различают
ранние теории естественного права, теорию естественного права, где
привносится договорный аспект (или иначе договорная теория права), и,
наконец, теорию возрожденного естественного права.
189
Ранние теории естественного права включают концепции, которые
рассматривают естественное право как закон добродетели, как
справедливость по природе, как право справедливого разума.
Сторонники договорной теории права считали, что люди первоначально
находились в естественном состоянии, где они все были равны и свободны,
имели собственность и находились в состоянии мира и безопасности.
Естественное право, по их мнению, присуще человеку от рождения. Закон
природы, утверждал Дж. Локк, предписывает мир и безопасность. Однако
любой закон нуждается в гарантиях. Люди отказались от права самостоятельно
обеспечивать свои естественные права. Они договорились создать государство,
имеющее право издавать законы, снабженные санкциями. Естественные права
транслируются законами и обеспечиваются наказанием нарушителей закона в
той степени, в какой это может воспрепятствовать нарушению естественных
прав. Теория естественного права, по существу, вообще снимала проблему
происхождения права, делая упор на изначальном присутствии у человека
определенной суммы прав. В рамках данной теории не прослеживалась
взаимосвязь между возникновением государства, классов, социальных групп и
появлением права.
Основная ценность теории естественного права состоит в утверждении
принципов гуманизма, справедливости, свободы, в оценке действующего права.
Не случайно теория естественного права сыграла большую роль в период
буржуазных революций в Европе. Рвущаяся к власти буржуазия подвергла
жесточайшей критики действующее в то время право, защищавшая
абсолютную монархию, сословные привилегии, формально-правовое
неравенство. Основные идеи естественно-правовой теории получали свое
практическое воплощение в первых Конституциях. Свобода, равенство,
собственность, как основные права человека, провозглашаются в Конституциях
США, Франции, Польши и др.
В конце XIX – начале ХХ вв. идеи возрожденной концепции
естественного права являются основным ориентиром в борьбе против
административно-командной системы. Многие юристы встали именно на
естественно-правовые позиции, утверждая незыблемость прав человека,
отличие права от закона, абсолютную ценность либерализма.
В XVIII веке идеи естественного права получают свое развитие в России
(В.Т. Золотницкий, С.Е. Десницкий, А.П. Куницын). Выдающийся
отечественный мыслитель Е.Н. Трубецкой отмечает, что «отвергнув
естественное право, мы лишим себя всякого критерия для оценки
действующего права» 199. П.И. Новгородцев утверждает, что «понятие
естественного права принадлежит к числу самых древних категорий философии
права и юриспруденции» 200. В советский период развития отечественной
правовой науки идеи естественного права по понятным причинам не находят
своего воплощения и данная концепция практически не развивается. Новое
199
200
Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1913. С. 69.
Новгородцев П.И. Из лекций по общей теории права. М., 1904. С. 13.
190
прочтение естественно-правовая теория находит в трудах российских
исследователей только в 90-х гг. Примечательно, что к основным постулатам
данной теории обращаются не только юристы-теоретики, но и представители
отраслевых наук, прежде всего, специалисты в области конституционного,
уголовного и гражданского права.
Историческая теория
Ее основателями считают немецких ученых Г. Гуго, К. Савиньи, Г.
Пухту. Историческая теория возникла в первой половине XIX в. (в Германии),
как противовес теории естественного права, из которой вытекали
демократические и революционные идеи, призывы к коренному изменению
существующего со средних веков политико-юридического строя и принятию
законов, отвечающим «требованиям разума», «природе человека». В отличие от
теологической и естественно-правовой теории, историческая школа права
обращается к реальным процессам возникновения права.
Известно, что Германия развивалась несколько запоздало по сравнению с
другими западноевропейскими государствами и еще не была готова к
восприятию идей свободы личности, равенства граждан. Эти идеи пока ею
были не востребованы потому, что экономика Германии еще не вступила в
эпоху предпринимательства. Возможно по этой же причине в России идеи
исторической школы права нашли в тот период большой отклик. По существу
эту теорию поддерживал и дореволюционный русский ученый Н.М. Коркунов.
Авторы утверждали, что действующее в государстве право совсем не
сводится к совокупности законов. Право (и частное и публичное) возникает
спонтанно, не создается законодателем, а развивается подобно языку народа
его манерам и физическим характеристикам людей. Так же, как и язык, право,
по мнению Савиньи, вырастает из национального духа, народного сознания.
Никакой законодатель не в силах остановить или изменить это развитие права.
Савиньи утверждал, что право первоначально «заключается» в сознании народа
и только по мере развития культуры, начинает разрабатываться юристами.
Таким образом, юристы не являются творцами права – они лишь выражают
национальное самосознание. Делается вывод, что нормальный путь развития
права – естественный рост, а не революция или установления.
Историческая школа права породила различные взгляды. Некоторые
исследователи разделяют мнение Гуго, Савиньи и Пухты и считают, что данная
теория имеет несколько достоинств:
1. право – явление историческое и развивается вместе с обществом, не
стоит на месте, будучи раз и навсегда данным;
2. право – это объективное явление, а не чье-то произвольное творение;
3. содержание права и его значение зависит от этнокультурных
особенностей различных народов: обычаи, традиции, религиозные
взгляды, специфика развития философии, искусства, науки морали,
оказывают влияние на процессы правообразования.
Ряд авторов стремятся опровергнуть подобные рассуждения, найти в них
противоречия. «Восставая против учения естественного права, сторонники
исторической школы думают в истории найти подтверждения и доказательства
191
своего учения. Но суд истории высказывается против них …»201. Рудольф
Иеринг отвергает учение Савиньи и Пухты о непроизвольном и безболезненном
развитии права. Он утверждает, что человек – борец за право, принимает
активное участие в процессе образования и развития права. Современный
исследователь Т.В. Кашанина считает, что «историческая теория не может
удовлетворить наше любопытство относительно происхождения права по
многим моментам»202. Она считает, что историческая теория преувеличивает
роль общественного сознания в процессе правовообразования, отмечает, что
некоторые обычаи носят не национальный, а международный характер
(например, торговые обычаи, морские обыкновения и др.), с другой стороны,
можно ли считать, что все обычаи справедливы и ведут к появлению права.
Одним словом, историческая теория права дает очень много поводов для
своей критики. Но, несмотря на это, ее следует признать крупным
продвижением теоретико-правовой мысли вперед в изучении вопросов
происхождения права.
МАРКСИСТСКАЯ ТЕОРИЯ
В современной литературе в системе различных теорий происхождения
права рассматривают и марксистскую теорию. Ее основатели, К. Маркс и Ф.
Энгельс, В.И. Ленин представили свой взгляд не только на происхождение
государства, но и на возникновение права.
Многие авторы отмечают явное преувеличение классиками марксизма
значения классовой борьбы, в возникновении права и государства, а также
взаимовлияния и связи экономики, государства и права. Маркс и Энгельс
отмечали, что история человеческого общества была всегда историей классовой
борьбы, в которой угнетатель и угнетенный находились в резком
противостоянии друг другу. Политическая власть является организованным
использованием силы одним классом для подавления и подчинения другого
класса. Господствующий класс видоизменяет обычаи в свою пользу,
приспосабливает их к своим нуждам, а если нужно, то и целенаправленно
создает необходимые для достижения своей цели законы. Таким образом, право
является возведенной в закон волей господствующего класса, его орудием,
применяемым для подавления класса угнетенного. Право, так же, как, впрочем,
и другие формы общественного сознания (например, мораль), полностью
обусловлено экономическими условиями жизни общества и должно
соответствовать экономической структуре общества. Одним словом,
общественное бытие определяет общественное сознание, а не наоборот.
Именно способ производства материальных благ детерминирует общий
характер социальных, политических, правовых и духовных процессов жизни
человека.
Маркс и Энгельс справедливо заметили, что экономика - это далеко не
пустячный фактор в развитии общества и, в частности, в процессе
происхождения права.
201
202
Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1913. С. 76.
Кошанина Т.В. Происхождение государства и права. М., 1999. С. 326.
192
Они правы и в том, что на определенной ступени общества обычаи
перестают быть основным средством социального регулирования, поскольку
они были предназначены для однородного общества, но отнюдь не для
общества, которое дифференцировалось на классы и социальные группы. Им на
смену приходят другие, более подходящие средства регулирования, главным из
которых является право.
Прозорливо они с позиций первой половины XIX в. подметили, что
отношения в дифференцированном обществе развиваются отнюдь не так
гладко. Борьба за отстаивание своих интересов в немалой степени определяет
ход общественного развития.
Однако представители марксистской теории самоценность права как
глубинного пласта регулятивной системы, обеспечивающей нормальную
жизнедеятельность общества.
Явно
преувеличивают
репрессивную,
карательную, принудительную функцию права.
Кроме этого, «слабость» марксистских постулатов, с точки зрения
современного развития представлений о праве, государстве и обществе,
выражается в следующем:
1. марксистская теория придает социальному развитию научную форму.
Она указывает на способ производства как на единственную причину всех
культурных явлений и права в том числе. Однако характерной особенностью
научного метода является то, что он основывается на вероятности, а не на
необходимости, на поиске не одного какого-то закона, а нескольких законов.
Эта теология основана на поисках единого и окончательного объяснения всего
сущего. Поэтому, хотя экономические факторы, несомненно, играют
определенную роль в происхождении права, они не являются единственной
причиной, породившей правовой процесс в истории человечества;
2. согласно этой концепции пусковым механизмом зарождения права
являются классовые противоречия. Авторы считают их катализатором
социального прогресса вообще. Из этого следовало бы сделать вывод о том, что
если мы стремимся к общественному прогрессу, то непременно должны
интенсифицировать классовую борьбу. Однако опыт социальной жизни говорит
о том, что классовая борьба - явление, которое можно рассматривать и как
отрицательное, поскольку она способствует истощению и уничтожению
ресурсов общества, так необходимых для прогресса (людских, прежде всего, а
также материальных);
3. в праве выражается не только воля господствующего класса, но также
и общая воля людей, проживающих в том или ином государстве. Гак, наказание,
следуемое за убийство любого человека, отвечает интересам всех, а не только
интересам экономически сильного и поэтому господствующего класса,
поскольку иной подход подорвал бы основы безопасности и стабильности
общества. Акцент же Маркса и Энгельса на право лишь как инструмент
подавления не способствует изучению той полезной роли, которую право могло
бы играть в обществе;
4. детерминистический подход, характерный для марксисткой теории,
подрывает любые усилия, направленные на сознательное улучшение правового
193
порядка, и тем самым лишает его творческого элемента. Марксистская теория
способствует фаталистической вере в повторяющиеся циклы истории. Это
неправильно и опасно. Это ошибочно потому, что история никогда не
повторяется таким же образом. Это опасно потому, что обескураживает и
расхолаживает все элементы культуры, и право в том числе, которые играют
свою собственную роль в улучшении условий человеческой жизни.
К положительным моментам можно отнести:
1. широкое использование принципа историзма;
2. подход к появлению права как социального явления, рожденного потребностями материальной жизни общества, и развивающегося в ходе
социальной эволюции, отражая особенности различных исторических
периодов;
3. несомненную связь права и действующих законов с политическими
интересами классов, иных социальных структур, постоянно
стремящихся упрочить свое положение в обществе и государстве.
Данный перечень теорий, конечно, не является исчерпывающим.
Отдельные вопросы происхождения и сущности права рассматриваются и в
психологической теории, и в различных позитивистских построениях, и в
социологической концепции и в ряде других. Право действительно предстает
как весьма сложный социальный институт со всей совокупностью факторов,
вызвавших его появление и формы осуществления. Это социокультурное
явление вряд ли можно исчерпать какими-либо теоретическими
представлениями.
194
§2. Сущность, понятие и содержание права
История возникновения и развития права, как формы человеческой
культуры и цивилизации, при всем многообразии подходов и теорий
демонстрирует основное его назначение, а именно – выступать мощным
социально-нормативным
регулятором, определителем
возможных
и
обязательных вариантов поведения индивидов и их организаций. Тем не менее,
известное замечание Канта о том, что юристы все еще ищут определение
права, до сих пор не потеряло своей актуальности. Право – это грандиозный,
неисчерпаемый для познания феномен. Более того, любые стремления
искусственно упростить это многомерное («многомирное») явление неизбежно
приводят к выхолащиванию его сути. Существуют сотни, возможно, и тысячи
определений права. Но среди них нет ни одной так называемой
общепризнанной дефиниции, разделяемой всеми, кто изучает право. В мировой
практике к подобной ситуации чаще всего относятся более чем спокойно.
Ученые-юристы считают, что нет никаких оснований видеть трагедию в том,
что цивилизованное человечество никак не может прийти к согласию в вопросе
о том, что есть право. Облик этого универсального явления неизбежно меняется
от эпохи к эпохе, от страны к стране, от народа к народу. «Право подобно
хамелеону. Он меняет окраску в каждом новом месте, и лишь тем, кто знают
его, могут его приручить»203.
В правовой науке вполне справедливо ставится вопрос о сущности права,
предполагающий поиск некоторого устойчивого ядра, сохраняющегося в праве
в независимости от времени, места, народа. Под сущностью в философии и
методологии всегда понимается то, что составляет суть явления, процесса,
вещи, совокупность устойчивых, постоянных характеристик, определяющих
свойства этих объектов. И поскольку правовые нормы имели разное
содержание, принимали разные формы на протяжении истории человечества,
становится теоретически и практически важным сформулировать
фундаментальные, неотъемлемые свойства права как социального института.
Последние начинают проявляться даже после небольшого понятийного
анализа. «Занимающемуся правом следует сначала выяснить, откуда пришло
наименование права», - писал римский юрист Ульпиан.
Известно, что право — это одно из сложных, тонких, многоаспектных
научных понятий. «Слово «право» употребляется в нескольких смыслах …
«право» означает то, что всегда является справедливым и добрым – каково
естественное право», - отмечал римский мыслитель Павел. Категория «право» и
в русском языке используется в разных значениях. Мы говорим «право», когда
имеем в виду систему не юридических норм, коренящихся в обычаях или
морали (моральное право, материнское — матриархальное или отцовское –
патриархальное право в родовой общине, правила приличия). Употребляем
слово «право» смысле допустимой (законом, обычаем или нравственностью)
меры поведения субъекта (право на жилище, право собственности) и называем
203
Пословица народа гола (Либерия).
195
это правом в субъективном смысле. Используем термин «право в объективном
смысле», понимая право как систему
норм, закрепленных в текстах
нормативно-правовых актов. Утверждаем естественные права как систему
возникающих по факту рождения, неотъемлемых социально-юридических
гарантий (право на жизнь, свободу, неприкосновенность и т.д.). Корень «прав»
содержится в словах «правильный», «справедливый», «правый», «правда».
Ближе всего по значению право к понятиям «правда» и
«справедливость».
В Древнем Китае моральные и правовые нормы как бы сливались
воедино. Примерно то же самое наблюдалось в древней Индии. В праве
Древней Греции важное, место занимало понятие «дике» (справедливость), в
римском праве — egitas (справедливость) и «естественный разум» (naturalis
ratio). Дигесты римского императора Юстиниана начинаются с превосходного
определения Цельса: «Право есть наука о добром и справедливом». Древние
источники феодального права именовались правдами: Салическая правда
франков (конец V — начало VI в. н. э.), Бургундская и Вестготская правды (VI
— VII вв. н. э.), Польская правда (XIII в.). Даже один из жесточайших
«кодексов» феодализма «Каролина» (1532 г.) назван его творцом —
императором Карлом V наставлением о том, «каким образом надлежит
осуществлять судопроизводство по уголовным делам в наибольшем
соответствии с правом и справедливостью».
Таким образом, стремление воплотить в законах и других юридических
источниках права справедливость свойственно позитивному праву, созданному
многими государствами прошлого и современности. Созданное государством
право должно было восприниматься как нечто справедливое, как некий
официальный эталон справедливости, признанный в данном обществе. Тем
более, что само понятие справедливости всегда предполагало защиту интересов
всех членов данного общества.
Обзор современной юридической литературы дает основания утверждать,
что термин «право» в современной правовой науке используется в нескольких
значениях:
1. правом называют социально-правовые притязания людей, например,
право человека на жизнь, свободу или право народа на самоопределение и т.д.
Эти притязания связывают с самой природой человека и общества и, чаще
всего, называют естественными правами. Права, относящиеся к естественным,
существуют независимо от того, закреплены они где-либо или нет. В отличие
от них, в правовой науке традиционно выделяют позитивное право, которое
является результатом целенаправленной волевой деятельности законодателя,
судов, общественных организаций и т.д., и поэтому всегда выражено в законах
и других источниках;
2. под правом понимается система юридических норм. Это, так
называемое право в объективном смысле. Например, в словосочетаниях
«уголовное право», «трудовое право», «гражданское право», «российское
право» речь идет о праве именно в объективном смысле;
3. выделяют право в субъективном смысле, т.е. право как официально
196
признанные возможности, которыми располагает физическое лицо или
организация. Граждане имеют право на труд, имущество, осуществление
предпринимательской деятельности др.;
4. достаточно часто термин «право» использует в наиболее широком
смысле, обозначая им все правовые явления, в том числе и естественное право,
право в объективном и субъективном смысле. Однако подобное употребление
представляется весьма неудачным, т.к. наиболее точно в этих случаях
использовать категорию «правовая система» (можно говорить об
англосаксонском праве, романо-германском праве, национальной правовой
системе и т.д.
Сущность права как и любого явления подобного уровня сложности
никогда не лежит на поверхности, но всегда требует особых процедур
реконструкции, позволяющих обнаружить подлинный смысл и природу
данного явления. Вообще, данная проблема имеет несколько теоретических
аспектов. Один из них - гносеологический (познавательный) заключается в
философской проблеме познания сущего. Способен ли эмпирический подход к
явлению, процессу, вещи, в данном случае праву обеспечить достаточное
знание изучаемого объекта? Или этот подход необходимо должен быть
дополнен логическим знанием, формулирующим понятия, категории,
объясняющим причины тех или иных явлений?
Со времен античности ответ (в рамках традиций европейского познания)
сводится к признанию приоритета логического, понятийного знания, которое
тем не менее, неразрывно связано с такими ценностями, как справедливость,
свобода, гармония. У Платона, например, предназначение права состоит в том,
чтобы раскрывать, что есть справедливость в отношениях между людьми и в
сознании индивида, поэтому между справедливостью и правом
устанавливается гармония. Согласно Аристотелю право должно логически
выводиться из гармонии природного устройства: справедливое – то, что
соответствует этому природному устройству и выводится из наблюдения
вещей, живых существ и человеческих обществ. Соответственно, для того
чтобы определить, каким должно быть право, необходимо установить конечные
цели и сущность предмета наблюдения.
С другой стороны, достаточно ли, например, знания текста той или иной
статьи законодательного акта, или необходимо выявить правовую норму,
которая выражена в этой статье, понимать ее социальное назначение, выявлять
причины появления и т.д.? Ответ очевиден - только логический подход
позволит практически правильно, справедливо, а в необходимых случаях и
гуманно приманить эту норму. Например, позволит суду вынести
обоснованный, справедливый приговор или обоснованное, справедливое
решение.
Второй аспект проблемы сущности права заключается в попытке
выделить уже в самой сущности главный, основополагающий компонент.
Поэтому право нуждается в постоянной рефлексии, и на протяжении всей
собственной истории занято самопознанием.
В поисках точного определения права мы можем опираться
на
197
разнообразные тезисы, выдвигавшиеся в разное время исследователями
различных философских и методологических ориентаций: представители
исторической и психологической школы права, последователи естественоправовых доктрин, Гегель и марксисты, иные персонажи в этом богатом на
известные имена процессе правопознания предлагали самые разнообразные
трактовки этой категории, по-разному расставляли акценты.
Кроме всего прочего,
сложность вопроса проистекает из
неоднородности устройства правовых систем в разные эпохи и в разных странах, а также из нашей неуверенности в определении границ собственно права и
правил другой природы, действующих в обществе. Действительно, можно ли
вообще под крышу права собрать всѐ разнообразие регулятивных систем,
называемых правилами поведения и даже обеспечиваемых возможностью
государственного принуждения? Ответы на данный вопрос просто удивляют
своим разнообразием.
Родоначальник немецкой классической философии И. Кант уделил
достаточное внимания рассмотрению сущности права и государства. В
«Метафизике нравов» он пишет: «…право – это совокупность условий, при
которых произвол одного лица совместим с произволом другого с точки зрения
всеобщего законы свободы». Кант сформулировал нравственный принцип
естественного права (категорический императив): поступай так, чтобы твоя
свобода совмещалась со свободой всех и каждого. Государство же, используя
весь имеющийся у него арсенал средства, должно обеспечить торжество права.
Нельзя не отметить огромный гуманистический пафос кантова подхода: в
основу своих суждений о праве и государстве немецкий мыслитель помещает
прогрессивную идею достоинства человеческой личности.
В XIX в. наиболее широкий философский подход к сущности права был
представлен в трудах Гегеля. Он уже не исходил из обычного признания
естественного права (что было свойственно для ряда более ранних авторов), а
стремился философски объяснить сущность позитивного права. Для юриста,
писал Гегель, право есть то, что законно, а философ должен раскрыть, что есть
право по своей сути. И эту суть он видел в определении меры свободы, ее
диалектическом развитии в разных системах права. «Право состоит в том, что
наличное бытие вообще есть наличное бытие свободной воли. Тем самым право
есть вообще свобода как идея»204. Высшей своей формы идея свободы, по
Гегелю, достигает в законе государства.
Во второй половине XIX в. сложились социалистические и
коммунистические учения (в том числе марксизм), исходившие из классовой
природы права. Они отражали обнажившиеся противоречия раннего
капитализма: жестокое подавление первых выступлений пролетариата,
запрещение профсоюзов, цензовый характер политической демократии. «Ваше
право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, - пишут К.Маркс и
Ф.Энгельс в знаменитом «Коммунистическом Манифесте»». Все это
послужило причиной для вывода К. Маркса и Ф. Энгельса о классовой природе
204
Гегель Г.В. Философия права. М., 1990. С. 89.
198
права. В системе марксистского учения закономерным было понимание права
как возведенной в закон воли господствующего класса, определяемой, прежде
всего, материальными условиями и интересами жизни этого класса. Волевая
теория, активно развиваемая ещѐ Гегелем, таким образом, была наполнена
исключительно классовым содержанием. В этом же ключе мыслил сталинский
теоретик государства и права А.Я.Вышинский: в марксовой характеристике
права он просто отбрасывает слово «ваше» и получает известную всем формулу
– определение права как возведенный закон воли господствующего класса.
Примерно в это же время складывается позитивная теория права.
Ее основателем можно считать И. Бентама. Он подверг критике естественноправовые учения исходя из философии утилитаризма. В меру должного
поведения человека он ищет в практической личной пользе. Однако в отличие
от исторической школы права И. Бентам утверждал принципы сознательного
творения права законодателем. Право для него – это нормы государства,
направленные на удовлетворение интересов человека. «Главное назначение
правительства в ограждении индивидов от страданий»205.
Вообще, юридический позитивизм может быть подразделен на три
больших группы теорий, возникающих в разное время и существующих в
разных странах: этатический, социологический и антропологический. Данные
виды различаются ориентацией на особые сферы правового опыта. Например,
социологический позитивизм стремится проникнуть в достаточно глубокие
пласты правового мира: через скрупулезный анализ целей, интересов,
потребностей и желаний участников правового общения вскрыть социальные
истоки государственных актов и действий, объяснить их содержание и
направленность, успехи и неудачи.В рамках антропологического позитивизма
внимание исследователя сосредоточено на изучении правозначимых эмоций,
переживаний, интуиций, разнообразных подсознательных реакций как
факторов поведения индивидов в юридической сфере. Однако в
действительности не многие из этих знаний могут превратиться в собственно
правовые, быть включены в предмет юридической науки ( и развитие
психологической теории права это достаточно убедительно подтверждает).
Исходное начало этатического позитивизма –
функционирование
государственно-правовых институтов, прежде всего, законов, юридических
прецедентов, парламентов, судов, чиновников, правительств и др. Право в
рамках данной доктрины понимается как порождение и инструмент
государства, т.е. этатизируется, подвергается полному огосударствлению,
соответственно, рассматривается в качестве одной из форм осуществления
государственной политики. Этатический позитивизм возникает в ХIX в. сразу в
двух одинаково распространенных и влиятельных вариантах: «законнический
позитивизм» и «позитивизм решений» (аналитический позитивизм). Первая
версия позитивизма базировалась на правовом опыте европейских
континентальных стран и, поэтому, рассматривала в качестве определяющего
элемента систему нормативно-правовых актов (законы, подзаконные акты),
205
Бентам И. Избр. соч. Т. 1. СПб , 1867. С. 329.
199
вторая – в полной мере отразила опыт англосаксонской правовой семьи и
прежде всего правовых систем США, Англии, в связи с чем, исходный
материал правового анализа видела в юридических решениях, судебных
(правовых) прецедентах и т.д.206
В 19 веке позитивизм становится одним из основных направлений в
теории права. Его представителями в Германии были П. Лабанд и К. Бергбом, в
России – Г.Ф.Шершеневич, в Англии – Д. Остин, основавший школу
юриспруденции. Сторонники юридического позитивизма восприняли идеи
философского позитивизма О. Конта, Д. Милля о том, что сущность явлений не
познаваема. Они снимали вопрос о сущности права как феномене цивилизации
и сводили право лишь к действующим в государстве нормам. Шершеневич
утверждал, что, «можно познать только явления, но не их сущность».
Позитивисты обращали внимание на формальную сторону права, считая, что
юридическая наука не объясняет жизненных основ права, а исследует лишь его
нормативную действительность. Таким образом, главный тезис юридического
позитивизма – признание правом только норм, создаваемых государством.
В.Хвостов отмечал, что право – это те нормы поведения, которые взяты под
защиту государства. При этом позитивисты не отрицают и то, что в праве
воплощаются идеи справедливости. Однако, только та справедливость, которая
получает защиту государства, и есть право. Позитивистская теория достаточно
детально раскрывает внешние отличительные признаки права, но не
«схватывает» его сущности. Создатель «чистой теории права» Г.Кельзен
представлял все право в виде «лестницы норм», на вершине которой стоит
«основная норма», а в самом низу – индивидуальные акты, судебные решения и
даже конкретные сделки. Соответственно, Кельзен утверждал, что никакого
иного, кроме опирающегося на государство, права не существует, а
обязательность правовых норм проистекает не из нравственности, но
исключительно из государственного авторитета. Права, по его мнению,
представляет собой порядок должного поведения лиц в обществе.
Среди современных представлений о сущности права, сложившихся
во второй половине ХХ века, следует отметить теории неопозитивизма, или
новой аналитической юриспруденции. В этот период авторов отличает
стремление к изучению права «таким, какое оно есть». Д.Хэрт, П.Гудмен,
С.Шулен видят в праве «норму признания», позволяющую законы прошлого
считать действительными в настоящем. Такие нормы они обнаруживают в
конституции, законах, прецедентах, обычаях.
В отличие от неопозитивизма социологическая юриспруденция полагает,
что нормы, записанные в законах и других актах государства, еще не есть
само право. Гораздо важнее то право, которое складывается в жизни,
существует и проявляется в многообразии конкретных правоотношений, т.е.
так называемое «живое право», противопоставляемое представителями данного
направления «праву в книгах». Социологическая школа права в своей развитой
206
Подробнее об этом см.: Мальцев Г.В. Познание права // Теория права и государства / Отв.
ред. Г.Н. Манов. М., 1996.
200
форме делает попытку изучить воздействие различных социальных факторов на
нормативно-регулятивную систему и обратное воздействие этой системы на
удовлетворение конкретных, реальных, социальных потребностей людей и
организаций. Такие авторы, как Е. Эрлих, Ф. Жени, Г. Канторович – в Европе,
Р. Паунд, К. Левеллин, О. Холмс – в США, на первое место выдвигают фигуру
судьи как «истинного творца права». В то же время известный американский
правовед Л. Фридмэн, анализируя различные подходы к определению права,
пишет: «Существует достаточно большое количество определений права. Д.
Блэк, например, определил право как правительственный социальный контроль.
Но существуют и другие определения, и некоторые из них значительно шире
определения Блэка. Правовед Лон Фуллер однажды определил право как
«институт принуждения поведения человека власти правил». Конечно,
правительство занимает значительное место в деле подчинения поведения
людей правилам. Но не только оно занимается этим. Фуллер преднамеренно
составил свое определение таким образом, чтобы не ограничивать
«принуждение» только официальными правилами, то есть нормами
налагаемыми правительством. Он сказал просто: правилами. Если мы
рассмотрим это определение в более широком смысле, то придем к выводу, что
правительство не имеет монополии на право ни в этом, ни в любом другом
обществе»207.
Г. Берман под правом понимает определенное состояние общества –
законы, правовые учреждения, мировосприятие, обычаи и т.д. Он стремится
показать, что право это не некое явление, обособленное и оторванное от
социального бытия, но явление всецело ему принадлежащее, проявляющееся в
деятельности судов, чиновников, общественных организаций и т.д. 208
Достаточно интересная позиция по вопросу о сущности права выражается в
работе современного французского правоведа Ж.-Л. Бержеля. Утверждая
принципы теории относительности в юриспруденции, Бержель считает право
социальной дисциплиной, образованной совокупностью правил поведения,
которые в рамках более или менее организованного общества регулируют
социальные отношения и соблюдение которых обеспечивается в случае
необходимости путем государственного принуждения.
«В таком случае право как таковое является одновременно продуктом
событий социального порядка и проявлений воли человека, явлением
материальным и совокупностью моральных и общественных ценностей,
идеалом и реальностью, явлением исторического плана и нормативного
порядка, комплексом внутренних
волевых актов и актов подчинения
внешнему, актов свободы и актов принуждения. Различные же проявления
права выражают в большей или меньшей степени то, что зависит от
конкретной юридической системы: либо социальное устройство, либо моральные ценности, индивидуализм или коллективизм, власть или свободу» 209.
207
Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1993. С. 22.
Подробнее см.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998.
209
Бержель Ж-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 36.
208
201
Французский юрист справедливо утверждает, что право (по природе своей!)
предлагает различные модели. Оно не производит автоматически неизменные
по своим характеристикам эффекты, потому что право - это одновременно
фундамент того, что должен выполнять человек, живущий в обществе, и
совокупность правил, регулирующих отношения между людьми. Право – это
одновременно моральная и социальная система, а также позитивные
юридические правила. Правовая норма, посредством которой находит внешнее
выражение юридический порядок, следовательно, не может быть отделена от
глубинной правовой основы, то есть от оснований и целей всей юридической
системы
Психологическая школа права, созданная в начале 20 века
выдающимся российским юристом Л. Петражицким, начинается с критики
«волевой» концепции права. По мнению Петражицкого, наряду с
«официальным правом», установленным государством существует право,
осознаваемое людьми в виде особых императивных состояний. Люди
переживают свой долг перед обществом, а с другой стороны осознают право
требовать исполнение обязанностей со стороны других. Известный русский
правовед Н.Н. Алексеев следующим образом оценивал психологическую
теорию: «Одним из главных последствий эмоциональной теории Л.И.
Петражицкого является требование, чтобы познание всего, называемого нами
правом, достигалось на основании непосредственного испытания и адекватного
восприятия подлежащих переживаний и эмоций»210.
В свою очередь, сам Н.Н. Алексеев стремится постичь сущность
права, открыть его подлинное бытие через определение его структуры. «В
указанном смысле одинаково одномерны такие определения, как «право есть
норма», «право есть воля», «право есть интерес», «право есть свобода», «право
есть порядок» и т.д…Не нужно прилагать особых усилий к тому, чтобы
доказать, что ни одно из не точно, что право может быть не только нормой, но и
волей, не только волей, но и интересом, не только интересом, но и свободой и
т.д. – словом, что право не сводимо к одному измерению (курсив мой А.М.)»211. Поэтому, Алексеев отказывается от каких бы то ни было определений
права, стремится не объяснить (гносеологический инструмен более
характерный для естественно – научного познания), а именно понять
(подлинно гуманитарный способ решения проблем) природу права. «Что бы
уяснить сущность воззрений на многомерную природу права, нужно вообще
покинуть почву определений. Взамен определений следует дать описание
правовой структуры в ее основных данностях»212. В качестве элементов
последней, отечественный мыслитель выделяет:
субъекта (наиболее глубокий элемент правовой структуры),
носителя обнаруживающихся в праве ценностей, «субъект мыслится нами, как
деятель, как носитель актов, обнаруживающих ценности…;
210
Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 64.
Там же. С. 73.
212
Там же.
211
202
обнаруживающиеся в праве ценности, «наличность какой-либо
ценности является безусловным предположением для правовых явлений, т.к.
если бы еѐ не было, не существовало бы также и проявлений
заинтересованности и небезразличия. Не существовало бы таким образом ни
обнаружения дозволенного, ни понуждения к необходимому»;
основные определения, которыми характеризуется особое,
специфическое, правовое отношение ценностей, как между собой, так и к их
носителям. «Мы полагаем, что при значительном множестве таких определений
существуют однако два основных предикамента всякого правового феномена, и, именно, понятие «правомочия» и «правообязанности»…»213.
В российской теории права в последние годы получает
достаточно широкое развитие либертарная теория. Ее авторы (В.С. Нерсесянц,
Р.З. Лившиц, В.А. Четвернин и др.) стремятся преодолеть классово-волевой
подход, различные позитивистские концепции и раскрывают сущность права
через его соотнесение с свободой, справедливостью и формальным правовым
равенством. «Выйти из порочного круга антиправового советского легизма
можно было лишь на основе последовательного юридического
правопонимания. Поэтому для выяснения и критики неправового характера
так называемого «социалистического права» и законодательства, определения
путей движения от неправового социализма к правовому сторою, к правовому
государству и правовому закону принципиально важное значение имело
именно различение права и закона и анализ с этих позиций сложившейся
ситуации. В таком контексте и была выдвинута либертарно-юридическая
концепция различения права и закона, обосновывающая понимание права как
всеобщей формы и равной нормы (меры) свободы индивидов»214.
Последовательно утверждая самоценность права, приобретенную им в ходе
эволюции содержания, объѐма, масштаба и меры формального (правового)
равенства, представители либертарного правопонимания, по сути,
обосновывают ряд положений, известных ещѐ со времен римского права.
Например, Павел вполне определенно утверждал, что «не из правила выводится
право, но из существующего права должно быть создано правило» (Д. 50.17.1).
Таким образом, следуя основным положениям данной теории, право – это
нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального
равенства людей в общественных отношениях. Данный подход (кроме всего
прочего) – это хороший пример сложного ответа на сложный вопрос. На фоне
примитивизированного понимания сущности социалистического права как
классового инструмента подобное решение проблемы несомненно представляет
большой интерес с точки зрения перспектив развития общей теории права и
государства в России. Таким образом, сложная природа права, его динамизм,
естественно, приводит к многовариантности определений его сущнос ти.
Обобщая последние, известный отечественный правовед Г.В. Мальцев в своем
докладе, сделанном на научно-методологическом семинаре, проводимом
213
214
Там же. С. 74-75.
Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 321.
203
институтом государства и права РАН в 2002 г. в г. Ростове-на-Дону, выделил
три (имеющих место и в современной российской юридической науке)
основных подхода к пониманию права:
право как система действующих в государстве юридических норм
(нормативистский подход);
право как многообразие правовых отношений (социологическое
направление)
право как нормативное выражение имеющих место в духовной
сфере жизни общества идей, ценностей, идеалов.
И, скорее всего, подобная ситуация может быть оценена
положительно. Современная наука (несмотря ни на что) все же стремится
отойти от догматизированного представления подходов в пользу
методологического плюрализма и теоретической толерантности.
Проблема сущности права неизбежно упирается в вопрос о его
содержании. Обычно различают историческое содержание права и логическое
содержание права. Конкретно–историческое содержание права – это результат
исторического подхода к правопониманию. Под историческим типом права
подразумевается конкретное содержание правовых принципов и правовой
политики, всей системы юридических норм, устанавливаемых и
охраняемых государством соответствующего исторического типа.
Действительно, в рамках марксисткой теории исторические типы права
соотнесены с историческими типами государства, которые, в свою очередь,
выделяются на основе формационной теории. Поэтому, различают
рабовладельческое, феодальное, буржуазное и социалистическое право.
Подобная типология достаточно ограничена, так как с точки зрения настоящего
момента оказывается не в состоянии охватить все многообразие исторических
типов права. Например, в 90-х годах ХХ века возникают правовые системы
постсоциалистических государств (современная Россия, страны Восточной
Европы, республики бывшего СССР), можно обнаружить так называемые
смешанные типы права, включающие характеристики и буржуазного и
социалистического типов (например, в современной Швеции), активно
развиваются религиозные модели права (мусульманское право, индусское
право и др.), которые не могут быть отнесены ни к одному из «формационных
типов».
Современное правоведение все более и более тяготеет к различного
рода цивилизационным теориям, в рамках которых право рассматривается в
«связке» с определенным типом цивилизации. Много говорят о романогерманском праве, англосаксонском праве, славянском праве и т.д.
Логическое содержание права предполагает, что какими бы
разными не были правовые системы у различных народов в определенные
исторические эпохи, речь идет об одном – о применении равного масштаба к
неравным людям. Право (если оно действительно таковым является) абсолютно
безразлично имущественное, семейное положение индивида или место
возникновения какой-либо организации, личность ее руководителя. Оно
204
стремится к установлению формального равенства всех субъектов перед
законом. Даже если норма содержит какие-то привилегии, например, льготы
для той или иной категории работников, то они опять же являются равными
для тех, кто обозначен как адресат этой нормы (многодетные матери,
военнослужащие, студенты, инвалиды и т.д.). В истории неоднократно
отмечались ситуации, когда логическое содержание право выхолащивалось.
Так исчезал одинаковый масштаб и его адресат – равные люди. В этой
ситуации исчезает и право.
Для норм, действующих в сфере управления, содержание права
может быть определено в соответствии с принципом «запрещено все, что не
разрешено». Иной принцип «разрешено все, что не запрещено», действует по
отношению к гражданам, например, в имущественной сфере, обуславливая
самостоятельность договаривающихся сторон.
Анализ различных теорий, рассматривающих сущность права,
приводит к формулировки двух основных подходов к его понятию. Первый –
право понимается как система правил поведения, издаваемых государством,
иными организациями, гарантированных к исполнению. Это так называемая
узкое, монистическое понимание права. Второй – право понимается как мера
свободы личности, соотносится со справедливостью и равенством, свободой
выбора, интересами разных индивидов и т.д.
Это так называемое
плюралистическое широкое понимание права. Взаимодействие этих двух
подходов позволяет максимально приблизиться к сущности и, соответственно,
к определению права.
На основе признания общесоциальной сущности права можно
сформулировать следующее определение.
ПРАВО – ЭТО ОБУСЛОВЛЕННАЯ ПРИРОДОЙ, ЧЕЛОВЕКА И
ОБЩЕСТВА,
ВЫРАЖАЮЩАЯ
СВОБОДУ
ЛИЧНОСТИ
И
УТВЕРЖДАЮЩАЯ СПРАВЕДЛИВОСТЬ, СИСТЕМА РЕГУЛИРОВАНИЯ
ОБЩЕСТВЕННЫХ
ОТНОШЕНИЙ,
КОТОРОЙ
ПРИСУЩИ
НОРМАТИВНОСТЬ,
ФОРМАЛЬНАЯ
ОПРЕДЕЛЁННОСТЬ
В
ОФИЦИАЛЬНЫХ
ИСТОЧНИКАХ
И
ОБЕСПЕЧЕННОСТЬ
ВОЗМОЖНОСТЬЮ ГОСУДАРСТВЕННОГО ПРИНУЖДЕНИЯ.
Данное определение раскрывается и конкретизируется через систему
признаков. Поэтому рассмотрим важнейшие свойства (признаки) права,
которые характеризуют его как особую систему регулирования общественных
отношений.
1.
Социальность.
Данный
признак
характеризует основное
содержание права, обеспечивающее его общесоциальную и классовую
функции: организацию производства, организацию и осуществление
государственной власти, регламентацию товарно-денежных отношений и
отношений собственности, господство классов или социальных групп в
обществе.
2.
Нормативность. Право имеет нормативный характер, выступает
как система норм, характеризуемых логической структурой («если – то –
205
иначе»), установлением масштаба, меры поведения, определяющих границы
дозволенного, запрещенного, предписанного. Социально-правовые притязания,
стремления, желания индивида или организации неизбежно должны
приобрести форму субъективного права. Только тогда они получают
официальное признание и гарантированную защиту государства. Однако для
того, чтобы социальные притязания человека воплотились в его субъективных
правах, они должны быть зафиксированы в нормах права, в праве в
объективном смысле. Таким образом, нормативность в правовой сфере – это не
просто формирование типичного правила, а нечто большее – гарантия
осуществления субъективного права.
3.
Формальная определенность. Правовые нормы, как правило,
фиксируются в письменном виде в специальной форме. В этом смысле, право
теснейшим образом сопряжено с другим феноменом культуры –
письменностью. Правовые нормы закреплены в законах, судебных и
административных прецедентах и т.д. Государство, таким образом, придает
форму правовому содержанию. Связь общества, государства и права в
рассматриваемом аспекте описывается формулой «содержание права создается
обществом, а форма права – государством». Кроме этого, формализм права
определяется порядком создания законов, их изменений, отмены, что
действительно «работает» на стабилизацию общества, на точность применения,
исполнения, соблюдения и использование правил поведения.
4.
Обязательность. Правовые нормы обеспечиваются возможностью
государственного принуждения. Это весьма специфический признак права,
отличающий его от иных форм социального регулирования (обычаев, традиций,
корпоративных норм и т.д.). Государственное принуждение реализуется в двух
направлениях. Во-первых, оно обеспечивает защиту субъективного права и
преследует цель заставить правонарушителя исполнить обязанность в
интересах пострадавшей стороны (например, взыскание долга с должника в
пользу кредитора, возмещение причиненного ущерба и т.д.). Во-вторых, в
определенных законом случаях виновный привлекается к юридической
ответственности и подвергается наказанию. В этом случае государство
использует достаточно большой арсенал имеющихся у него средств (лишение
свободы, смертная казнь, штраф и т.д.). Следует подчеркнуть, что в данном
случае речь идет именно о возможности государственного принуждения, а не
о принудительном характере самого права, как писали многие ученые-юристы
(например, Р. Иеринг) еще в дореволюционных трудах. Сами правовые нормы
не являются принудительными, чаще всего они положительно воспринимаются
обществом как социально необходимые и полезные регуляторы. Поэтому к
принудительной стороне права обращаются лишь в случаях нарушения
последнего.
5.
Интеллектуально-волевой характер права. Право – это проявление
воли и сознания людей. Интеллектуальная сторона права состоит в том, что оно
есть форма отражения социальных закономерностей и общественных
отношений. В праве отражаются и выражаются потребности, интересы, цели
общества отдельных лиц или организаций. Волевое начало право предполагает,
206
что в основе его содержания лежат социально-правовые притязания отдельных
лиц или их групп, и в этих притязаниях выражается их воля. Кроме этого, в
том, что регулирующее и охранительное действие права возможно лишь при
«участии» сознания и воли лиц, которые реализуют юридические нормы.
6.
Неперсонифицированность. Этот признак подчеркивает, что
юридические нормы не имеют, как правило, конкретного определенного,
индивидуального адресата, а направлены неопределенному, абстрактному
кругу лиц. Еще Цельс утверждал, что права не устанавливаются исходя из того,
что может произойти в единичном случае, а Ульпиан справедливо отметил –
права устанавливаются не для отдельных лиц, а общим образом. С этим
признаком связана и неоднократность действия юридической нормы, ее
обязательная протяженность во времени.
7.
Системность. Право представляет собой достаточно сложное
системное образование. В настоящее время в свете новых подходов к
пониманию права особую значимость приобретает деление его на три элемента:
естественное, позитивное и субъективное. Правовые нормы не существуют
изолированно. Они всегда взаимосвязаны между собой и образуют системы
различной сложности (отрасли, институты права и др.).
8.
Процедурность. Право как система норм включает в себя четкие
процедуры создания, применения и защиты. Наличие процессуального порядка
– это характерный признак права, определяющий его связь с различными
звеньями государственного аппарата (судом, прокуратурой, полицией и др.).
9.
Институциональность. Появление права не может быть
стихийным или случайным, но всегда связано с определенным сознательным
процессом сождания норм права – правотворчеством, осуществляемым
определенными органами государства, которое тем самым как бы признает
возникшие в обществе (самоорганизационно) правила поведения собственно
правовыми. Возникновение права в ряде правовых систем (англосаксонской
правовой семьи) также связано с деятельностью судов и различных
административных органов (судебный и административный прецедент).
Следует выделить и принципы права. Принципы права – это
руководящие идеи, характеризующие содержание права, его сущность и
назначения
в
обществе.
Принципы
права
определяют
пути
совершенствования правовых норм, выступая в качестве руководящих идей для
законодателя. Вряд ли можно говорить об универсальных, присущих любому
историческому типу права, принципах. Скорее всего они изменялись от эпохи
к эпохе, сообразно господствующим в обществе и государстве ценностям,
религиозным доктринам, обычаям, традициям, политическим установлениям.
Благодаря принципам правовая система адаптируется к важнейшим
интересам и потребностям человека и общества, становится совместимой с
ними. В настоящее время чаще всего говорят о общеправовых принципах,
отраслевых и межотраслевых. Например, к отраслевым принципам можно
отнести принцип индивидуализации наказания в уголовном праве, к
межотраслевым – принцип состязательности, свойственным как к
гражданскому процессу, так и к уголовному процессу. Современные авторы
207
единодушны в общей характеристике правовых принципов, считают, что это
объективно присущее
право качества. Однако конкретный перечень
общеправовых принципов варьируется в зависимости от позиции того или
иного исследователя. Так, В.К. Бабаев выделяет принцип демократизма в
формировании и реализации права, законности, национального равноправия,
гуманизма и т.д215. В.Н. Синюков, исследуя специфику российского права
выделяет принципы народовластия, верховенство права, равенство граждан
перед законом и судом, незыблемости и неотчуждаемости прав человека,
законности216.
Достаточно обширный перечень общеправовых принципов предлагает
В.И. Леушин и В.Д. Перевалов. Они выделяют принцип справедливости,
принцип уважения прав человека, принцип равноправия, принцип законности,
принцип правосудия. Кроме этого, можно говорить о таких принципах, которые
в юридической науке получили наименование правовых аксиом. Среди
последних, такие проверенные временем положения, как: закон обратной силы
не имеет; все, что законом не запрещено, дозволено; никто не может быть
судьей в своем собственном деле и д.т.217
215
См.: Общая теория права / Под ред. В.К. Бабаева. Нижний Новгород, 1993.
Курс лекций по «Теории государства и права» /Под ред. Б.Т. .Разгельдеева, А.В. Малько.
Саратов, 1993. Ч. 1.
217
Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М., 1997. С.
239-240.
216
208
§ 3. Социальная ценность и функции права
В общефилософском плане ценности – это специфические социальные
определения объектов окружающего мира, выявляющие их положительное или
отрицательное значение для человека и общества. В этой связи раскрыть
социальную ценность права означает уяснить, понять его положительную роль
для личности и общества. Социальная ценность права выражается в
следующем:
1. право обеспечивает порядок, устойчивость общественных отношений,
наличие социально-полезных форм правомерного поведения;
2. право гарантирует индивиду и обществу возможность нормальных
активных действий, т.к. препятсвует незаконным вмешательствам в
сферу его деятельности с помощью механизмов юридической
ответственности и иных принудительных мер;
3. право обеспечивает оптимальное сочетание личных, общественных и
государственных интересов, тем самым, является главным условием
для правовой гармонизации социума;
4. именно на правовой основе формируются институты политической
системы (государство, партии, движения), а также гражданское
общество, рыночная экономика, СМИ и т.д.
Сущность и социальное значение права проявляются в его функциях. В
юридическое понятие функций права вкладывается двойной смысл. Во-первых,
это роль, которую осуществляет право или определенный правовой институт,
во-вторых, это конкретное направление правового воздействия на поведение
субъектов. Обычно выделяют две группы функций права: общесоциальные
функции (социально-политические) и специально-юридические функции
(собственно юридические).
Право, воздействуя на различные сферы жизни общества – экономику,
политику, духовные отношения – выполняет культурно-историческую
функцию, воспитательную функцию, функцию социального контроля,
иноформационную функцию, экономическую функцию и т.д.
Культурно-историческая функция. Право как явление национальной и
мировой культуры в присущей ему нормативной форме аккумулирует
духовные ценности и достижения человечества: демократию, права человека,
свобду и социальную справедливость.
Воспитательная функция. В качестве социального регулятора право
оказывает воспитывающее воздействие на поведение субъектов как через
отдельные социальные нормы, институты и механизмы (правосудие, запреты,
дозволения, наказания), так и в целом как самостоятельный фактор духовной
жизни общества.
Экономическая
функция.
Право,
правовая система
активно
взаимодействует с экономической системой жизни общества. Обеспечивает
209
юридическую основу производства и распределения материальных благ,
регулирует многообразные отношения собственности.
Функция социального контроля. Право в этом направлении оказывает
воздействие на поведение субъектов, с одной стороны, в качестве средства
поощрения и стимулирования правомерных и социально-полезных действий. С
другой – ограничения поведения, удержание от совершения неправомерных
действий.
Кроме общесоцильных принято выделять собственно юридические
функции.Это направление правового воздействия на общественные отношения,
в которых право реализуется через специальные, присущие только этой
нормативной системе, юридические средства. Обычно выделяют две основные
юридические функции права: регулятивную и охранительную. Хотя по
большому счету вряд ли можно говорить о единой регулятивной функции, так
как последняя всегда предстает в виде регулятивной динамической или
регулятивной статической.
В основе регулятивной динамической функции находятся правовые
нормы, направленные на обслуживание тех или иных социальных процессов. С
помощью этой функции право определяет, каким должно быть будущее
поведение индивидов. Эта функция осуществляется с помощью обязывающих
норм. Например, законодательством установлены обязанности: выполнить
воинский долг, платить налоги, выполнять обязательства по договору и т.д.
Регулятивно-динамическая
функция
находит
свое
проявление
в
правоотношениях активного типа.
Ругулятивная статическая функция реализует ту часть социального
назначения права, которая заключается в закреплении тех или иных статусов в
обществе, обеспечение стабильности и неизменности социально-правовых
ценностей (например, Конституция России 1993 г. в главе 1 закрепляет - форму
правления, форму государственного устройства, базовые принципы
политической системы). Таким образом, данная функция предполагает
закерпление, стабилизацию общественных отношений. Она в наибольшей
степени отражает саму природу права: гражданам и организациям
предоставляются правомочия, в границах которых они действуют свободно, по
своему усмотрению.Естественно, чем шире раздвинуты эти границы, тем более
свободны люди в своих действиях. Регулятивно-статическая функция
реализуется с помощью управомочивающих и запрещающих норм. В подобных
ситуациях субъекты права сами, по собственной инициативе проявляют
правовую активность.
Охранительная функция выделяет право из других систем социальной
регуляции, так как осуществляется органами государства, принимающими
властные решения, исполнение которых гарантированно государственным
принуждением. Происходит правовое воздействие, направленное на охрану
общественных отношений, образующих наиболее важные социальноэкономические, культурно-нравственные и государственно-политические
сферы деятельности людей. Соответственно в рамках охранительной функции
предполагается вытеснение и ликвидация отношений, опасных для человека и
210
общества. Содержание охранительной функции включает установление
санкций и составов деяний, образующих основание для юридической
ответственности (уголовной, административной, дисциплинарной, гражданскоправовой). Охранительная функция реализуется путем применения
специальных охранительных норм.
Конечно, разграничение регулятивной и охранительной функции как
самостоятельных направлений правового воздействия имеет определенную
теоретическую условность, так как охранительная функция направлена на
реализацию основного социального назначения права, а именно –
стабилизация, упорядочивание общественных отношений.
В современной литературе достаточно часто выделяют еще одну
функцию права – оценочную. Появление оценочной функции свидетельствует о
разработке
аксиологического,
ценностного
измерения
правовой
действительности. Право выступает в качестве критерия правомерности или
неправомерности поступков индивидов или действий организации. Если
субъекты права действуют правомерно, то государство и общество не должны
предъявлять к нему претензий. Более того, они могут всячески поощрять
правомерные действия, стимулировать их. Право с одной стороны
предоставляет собой свободу действий субъекту, а с другой предохраняет
человека от тех действий (решений) которые с юридической точки зрения
оцениваются как недопустимые, социально неблагоприятные или даже
опасные.
211
§ 4. ПРАВО И ЗАКОН: ПРОБЛЕМА СООТНОШЕНИЯ
Вопрос о соотношении права и закона вызывает много споров в
юридической литературе. Проблема соотношения права и закона родилась
практически одновременно с правом, ставилась еще в древние времена
(Демокрит, софисты, Сократ, Платон, Аристотель, Эпикур, Цицерон, римские
юристы) и до сих пор остается центральной в правопонимании.
Чтобы понять суть проблемы необходимо учитывать то, что термин
«закон» достаточно многозначен. Правоведы говорят о законе в узком смысле и
в широком. В узком смысле закон - это акт высшей юридической силы,
принятый органом законодательной власти или путем всенародного
голосования, в широком – любой источник права. В контексте данной
проблемы под «законом» следует понимать не закон в строгом (узком),
специальном смысле (как акт верховной власти и источник высшей
юридической силы), а все официальные источники юридических норм (законы,
указы, постановления, юридические прецеденты, санкционированные обычаи и
др.).
Стремление отождествить право и закон имеет определенное основание:
в этом случае рамки права строго формализуются, а именно, правом
признается лишь то, что возведено в закон; вне закона права нет и быть не
может. Такая позиция своими корнями уходит в различные виды
юридического позитивизма и, наиболее разработанной оказывается в рамках
этатического позитивизма. С другой стороны, если под правом понимать
только нормы права, то вывод о тождестве права и закона неизбежен. Если же
признавать, что право включает в себя и социально-правовые притязания
(естественное право) и субъективные права, то проблема соотношения права и
закона – более чем очевидна.
Таким образом, можно обозначить два принципиальных подхода:
а) право есть творение государственной власти и правом следует считать
все официальные источники норм независимо от их содержания;
б) закон, даже принятый надлежащим субъектом и в надлежащей процедурной форме, может не иметь правового содержания, быть неправовым
законом и выражать политический произвол.
Приверженцем первого подхода у нас в России был, в частности,
известный правовед и теоретик права Габриель Феликсович Шершеневич,
который считал государственную власть источником всех норм права.
Современный исследователь этой проблемы В.С. Нерсесянц, который
среди современных отечественных авторов, наверное,
наиболее
последовательно отстаивает необходимость различения права и закона,
утверждает, что правом можно считать только правовой закон. «Нормы
действующего законодательства («позитивного права»), — пишет он, —
являются собственно правовыми (по своей сути и понятию) лишь в той мере и
постольку поскольку в них присутствует, нормативно выражен и действует
принцип формального равенства и формальной свободы индивидов». В
разрешении этой сложной проблемы нужно исходить, с одной стороны, из
212
общего соотношения и взаимодействия общества, права и государства, а с
другой — из общефилософских закономерностей связи формы и содержания.
Признано, что право и государство являются самостоятельными (в том
смысле, что не государство порождает право) продуктами, результатами
общественного развития. В такой же степени независимы от государства и со
временные процессы правообразования: они идут в недрах общественного
организма, проявляют- себя в виде устойчивых повторяющихся социальных
отношений и актов поведения, формируются как правовые притязания
общества и фиксируются общественным дознанием. А уже дело государства —
вы явить эти притязания и, основываясь на началах справедливости, возвести и
в закон, то есть оформить в официальных источниках как общеобязательны
правила поведения. Таким образом, получается, что право как единство
содержания и формы складывается в результате взаимодействия общества и
государства: содержание права (сами правила поведения, информационная
сторона права) создается объективно, под воздействием социальных процессов
а форму праву придает государство. При таком широком понимании права
становится очевидным, что его содержание действительно создается обществом
и лишь придание этому содержанию нормативной формы, т.е. «возведение его
в закон», осуществляется государством. Формула «право создается обществом,
а закон государством»достаточно точно выражает разграничение права и
закона.
При различении права и закона обращают внимание на одну сторону
проблемы - на возможность неправового содержания у правовой формы
(закона). Закон может быть неправовым, если содержанием его становится
произвол государственной власти. Подобные законы можно определить как
формальное право, т.е. право с точки зрения формы, но не содержания.
Отечественная история изобилует примерами, чего стоят хотя бы сталинские
законы, или более ранние – законы имперского периода.
Однако правомерен и другой вопрос: а может ли вообще право
существовать вне какой-либо формы объективирования? На этот вопрос
следует ответить отрицательно: не может быть права до и вне своей формы
(закона). Правовое содержание не возведенное в закон, не имеет гарантии
реализации, а значит, не является правом в точном смысле этого слова. Ведь то,
что называют «естественным правом», на самом деле представляет собой
естественно-социальные начала, которые должны определять содержание
юридических предписаний, а правом (с точки зрения современных
представлений о свойствах права) не является. Тем более что, как справедливо
замечает проф. В.С. Нерсесянц, различение естественного права и позитивного
права - лишь одна из многих возможных версий соотношения права и закона. В
настоящее время суть проблемы различения права и закона состоит не в
противопоставлении естественного права позитивному, а в установлении
соответствия между содержанием и формой самого позитивного права.
С этих позиций можно наметить пункты, из которых следует исходить в
характеристике соотношения права и закона:
213
1. Право и закон следует различать. Закон (официальные источники
норм) - это форма выражения, объективирования права вовне, а право единство этой формы и содержания (правил поведения).
2. Не может быть права до и вне закона (своей формы). Форма способ жизни права, его существования. Как замечает проф. Мушинский: «Все
современные системы одеты в мундир законодательства».
3. Закон может иметь неправовое содержание, быть, с этой точки
зрения, пустой, бессодержательной формой - «неправовым законом». (Правовое
содержание у закона или неправовое - это определяется как на основе общих
естественно-правовых начал, так и исходя из конкретно-исторических условий
существования данного общества.)
4. Разграничение права и закона имеет большой гуманистический смысл,
так как право в этом случае рассматривается как критерий качества
закона, установления того, насколько последний признает права
человека, его интересы и потребности.
214
ГЛАВА 3. ПРАВО В СИСТЕМЕ СОЦИАЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
§ 1. Социальное регулирование.
Понятие, функции и виды социальных норм
В самом общем плане социальное регулирование понимается как имманентный
обществу и определяющий социальный порядок процесс. Социальные нормы
представляют собой те основные формы и средства, с помощью которых
осуществляется регуляция поведения и общественных отношений индивидов и
их групп. Они в концентрированном виде выражают объективную потребность
любого общества в упорядочении действий и взаимоотношении его членов.
Социальные нормы, несомненно, выступают в качестве мощного фактора
сознательного и целенаправленного воздействия социальной общности на
образ, способ и формы жизнедеятельности людей.
Конкретный социальный порядок устанавливается в результате действия
множества самых разнообразных факторов. В их числе выделяют следующие.
1. Так называемые ―стихийные‖ регуляторы как непосредственное проявление
естественных законов природы и общества. Факторы стихийного
регулирования носят естественный характер и могут выражаться в виде
конкретных событий общесоциального масштаба, явлений экономического
порядка, феноменов массового поведения и т. п. Это, например, увеличение
продолжительности жизни людей, массовые сезонные заболевания,
демографические процессы, миграция населения, инфляционные ожидания и т.
д. В своем стремлении к порядку общество и государство стремятся взять под
свой контроль данные факторы, однако это удается далеко не всегда. Иногда же
их влияние вообще не отражается общественным сознанием или отражается
неадекватно.
2. Социальные нормы как регуляторы, связанные с волей и сознанием людей.
3. Акты индивидуального регулирования, выступающие в виде целевого,
адресного воздействия субъектов друг на друга.
Указанные факторы могут играть в обществе как стабилизирующую, так и
дестабилизирующую роль. Правда, в юридической литературе принято считать,
что стабилизация, упорядочение общественных отношений обеспечиваются
действием социальных норм и актов индивидуального регулирования, а
действие стихийных регуляторов выступает фактором дестабилизирующего
влияния. Однако если в качестве основания оценки принять критерий
устойчивого функционирования общества, то все регулятивные факторы могут
иметь и позитивное, и негативное влияние. Вместе с тем функциональная
характеристика стабилизации, упорядочения общественных отношений должна
быть отнесена прежде всего к социальным нормам.
Диапазон подходов к проблеме социального регулирования в гуманитарной
литературе достаточно широк. Можно выделить наиболее древние религиозноэзотерические представления, более знакомые в советской юридической мысли
215
классовые концепции, ранее не использованные в большинстве отечественных
источников кибернетические и синергетические подходы и т.д.
Например, религиозные представления о социальном регулировании
варьируются от утверждений, что все в поведении человека предопределено
божьей волей (роком, судьбой или волей предков и т.д.), до признания того, что
человек, хотя, и создан божественным началом, тем не менее, наделен свободой
воли и сам выбирает свои дороги, несет ответственность за свои действия и
поступки (А. Августин).
Суть классового подхода заключается в том, что в основе социального
регулирования лежат классовые интересы. Главенствующей является воля
господствующего класса. В рамках данного подхода формируются
соответствующие представления: оправдано все то, что полезно, выгодно для
строительства коммунистического общества. Такой утилитарный подход
активно пропагандировали в 20-е гг. ―отцы-основатели‖ первого в мире
социалистического государства (В.И. Ленин, Л.Д. Троцкий, И.В. Сталин и др.).
Подобная позиция, конечно же, расходилась с пониманием ценности права,
морали, обычаев и традиций как социальных регуляторов, закреплявших
тысячелетний общечеловеческий опыт.
В рамках кибернетического подхода социальное регулирование определяется
как воздействие на общественные отношения и социальные процессы системы,
которая придает объекту регулирования заданные характеристики или
параметры. Кибернетический подход становится весьма полезным для
понимания регулятивной роли права. Например, конкретное правовое правило,
устанавливающее юридическую ответственность за нарушение трудовой
дисциплины на производстве, имеет целью придать стабильность,
определенный характер, определенное состояние системе трудовых отношений.
Если выяснится, что соответствующий приказ руководителя предприятия или
установленные правила внутреннего трудового распорядка не достигают цели и
нарушения
трудовой
дисциплины
продолжаются,
то
появляется
необходимость, либо усилить юридическую ответственность, либо выяснить –
можно ли вообще в данной ситуации укрепить трудовую дисциплину
правовыми мерами или следует рассмотреть иные причины (например, низкую
заработную плату, плохую работу транспорта и т.д.).
В последние годы весьма активно развивается синергетическое видение
проблемы социального регулирования. Прежде всего, в его рамках речь идет о
самоорганизующейся системе, в рамках которой все ее элементы находятся в
определенном этой системой состоянии. К синергетическим методам
регулирования, чаще всего, относят так называемые малые воздействия,
переводящее систему в необходимое состояние. А.Б. Венгеров приводит такой
пример: ―В учебном процессе лектору-профессору достаточно сообщить
студентам, что именно он – лектор – будет принимать экзамены у всего курса,
чтобы резко увеличить посещаемость своих лекций‖ 218.
218
Венгеров А.Б. Теория государства и права. – М ., 1998, С. 353.
216
Изучение социального регулирования приводит к необходимости понимания
того, почему один вид общественных отношений регулирует право, а другой –
мораль, почему при воздействии права один вид общественных отношений
регулирует закон, а другой – указ, постановление, инструкция. С другой
стороны, не менее актуальна и такая проблема, как нормативный плюрализм.
Известный современный правовед И.Ю. Козлихин справедливо заметил, что
―нормативные системы существующие в обществе, могут носить как
комплементарный, так и конкурирующий характер. Но, как правило, если
общество не находится в состоянии аномии и хаоса, одна из них является
ведущей той, которая обеспечивает социальную солидарность, т.е.
осуществляет интегративную функцию. Таковой может являться не только
правовая нормативная система, но и традиционная, моральная, религиозная,
идеологическая и т.д.‖ 219.
Вообще, для понимания природы действующих в обществе норм,
оснований и правил социального нормирования необходимо различать два
смысла термина ―норма‖. Во-первых, норма есть естественное состояние некоторого объекта (процесса, отношения, системы и т.д.), конституируемое его
природой — естественная норма. Во-вторых, норма — это руководящее начало,
правило поведения, связанное с сознанием и волей людей, возникающее в
процессе культурного развития и социальной организации общества —
социальная норма.
Реально действующие в жизни людей нормы нельзя однозначно отнести к
естественным или социальным. Так, естественные нормы могут быть
переведены в систему технических правил (правила работы с техническими или
природными объектами), стать основанием социального нормирования
(например, установление срока признания отцовства после смерти супруга), а
социальные нормы — сформировать характер объекта, его качественное
состояние. Таким образом, в зависимости от соотношения естественной
нормативности и социального нормирования можно выделить, как минимум,
четыре группы действующих в обществе нормативных регуляторов.
1. Естественные нормы, существующие в виде сформулированного знания о
нормальном, естественном состоянии объекта, определяемом его природой.
Такие нормы формирует, например, наука.
2. Разработанные на основе знания естественных норм правила работы с
техническими и природными объектами. Подобные правила принято называть
техническими нормами.
3. Правила поведения, базирующиеся на естественных нормах или
складывающиеся в связи с их действием. Сюда относится большинство
социальных норм.
4. Правила поведения, содержание которых определяется не столько
естественной нормативностью, сколько целями и задачами, стоящими перед
обществом, или потребностями конкретной его сферы. Это некоторые
юридические процессуальные нормы, ритуалы и т. п.
219
Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. – 2000. - № 3. – С. 5.
217
Историческое развитие и смена различных форм общественной жизни
неизбежно сопровождались существенными изменениями и в системе
социальной регуляции. Отмирали одни и возникали другие виды социальных
норм, изменялись соотношение, взаимосвязи и формы взаимодействия
социальных норм (моральных, религиозных, правовых, политических и т.д.).
Важную роль в системе социальной регуляции со времени его появления стало
играть право. При всей своей относительной самостоятельности право, как и
иные виды социальных норм, осуществляет свои регулятивные и
охранительные функции в едином комплексе и тесном взаимодействии с
другими социальными регуляторами.
При обсуждении роли права в системе социального нормативного
регулирования значение имеют нормы третьей и четвертой группы, в
литературе именно их принято квалифицировать как социальные нормы. Они
не просто существуют и действуют в обществе, а регулируют общественные
отношения, поведение людей, нормируют жизнь общества.
Социальным нормам присущи следующие признаки.
1. Социальность. Сказанное означает, что социальные нормы устанавливают
правила поведения в обществе, т. е. определяют, каким может или должно быть
поведение субъектов с точки зрения интересов общества. Они регулируют
социальные сферы, которые включают в себя: а) людей, б) общественные
отношения, в) поведение людей.
2. Объективность. Общество как сложный социальный организм объективно
нуждается в регулировании. Социальные нормы складываются исторически,
закономерно, под давлением социальной необходимости. Их возникновение
конечно сопряжено с волевой и сознательной деятельностью людей. Тем не
менее, одни социальные нормы создаются в процессе целевой деятельности,
другие возникают в многократно повторяющихся актах поведения, не
отделяются от самого поведения и выступают как его образцы и стереотипы,
третьи формируются в виде принципов, закрепляющихся в общественном
сознании, и т.д. Иначе говоря, анализируемые нормы по-разному соотносятся с
волей и сознанием людей, однако всегда возникают в связи с ними. Таким
образом, следует учитывать значение субъективного фактора в становлении
социальных норм. Они не могут возникнуть, не пройдя, не преломившись
через общественное сознание: необходимость тех или иных социальных норм
должна быть осознана обществом.
3. Нормативность.Социальные нормы имеют общий характер, действуют как
типовые регуляторы поведения. Их адресаты определены не поименно, а путем
указания на их типовые признаки (возраст, вменяемость, и др.). Нормативность
проявляется и в неоднократности действия социальных норм: социальная
норма вступает в действие всякий раз, когда возникает типовая ситуация,
предусмотренная как условие ее вступелния в процесс регулирования.
Социальные нормы всегда по содержанию определены, но в качестве общей
модели поведения.
218
4. Социальные нормы есть мера свободы индивида, устанавливающие пределы
его поведенческой активности.
Способов удовлетворения интересов и
потребностей.
5. Культурная обусловленность. Эти нормы соответствуют типу культуры и
характеру социальной организации общества. По мнению М. Вебера, именно
культура позволяет людям придать смысл миру, создать основу для суждения о
взаимодействии людей 220. Культура выражается, прежде всего, в содержании
социальных норм. С этой точки зрения нетрудно заметить различия социальных
норм в обществах, принадлежащим разным культурным традициям, например
европейской и азиатской.
6. Обязательность. Социальные нормы как нормативные выражения
социальной необходимости всегда в той или иной мере обязательны, имеют
предписывающий характер.
7. Системность присуща как отдельным нормам, так и их массиву в масштабе
общества. Общество должно стремиться к формированию такой системы
социального регулирования, налаживанию взаимодействия между разными
видами социальных норм.
Таким образом, социальные нормы представляют собой связанные с волей и
сознанием людей общие правила регламентации формы их социального
взаимодействия, возникающие в процессе исторического развития и
функционирования общества, соответствующие типу культуры и характеру его
организации.
Из приведенного определения видно, что в юридической литературе
социальные нормы преимущественно рассматриваются как регуляторы
общественных отношений. Но в более общем плане их роль не ограничивается
данной функцией. Исходя из изложенного, можно назвать, по меньшей мере,
три функции социальных норм:
- регулятивная. Эти нормы устанавливают правила поведения в
обществе, регламентируют социальное взаимодействие. Регулируя
жизнь
общества,
они
обеспечивают
стабильность
его
функционирования,
поддержание
социальных
процессов
в
необходимом состоянии, упорядоченность общественных отношений.
Словом, социальные нормы поддерживают определенную системность
общества, условия его существования как единого организма;
- оценочная. Социальные нормы выступают в общественной практике
критериями отношения к тем или иным действиям, основанием оценки
социально значимого поведения конкретных субъектов (моральное —
аморальное, правомерное — неправомерное);
- трансляционная. Можно сказать, что в социальных нормах
сконцентрированы достижения человечества в организации
общественной жизни, созданная поколениями культура отношений,
220
Вебер М. ―Объективность‖ социально-научного и социально-по литического познания: Избр. произв М., 1990
С. 379.
219
опыт (в том числе негативный) общественного устройства. В виде
социальных норм этот опыт, культура не только сохраняются, но и
―транслируются‖ в будущее, передаются следующим поколениям
(через образование, воспитание, просвещение и т.д.).
Анализируемые нормы имеют различное содержание, зависящее от характера
отношений, которые они регулируют. Кроме того, разные социальные нормы
могут возникать различными способами и на разной основе. Некоторые нормы,
будучи первоначально непосредственно включены в деятельность, не
выделяются из поведения и являются его элементом. Устоявшиеся в практике
образцы такого поведения, получая общественное осознание, оценку, могут
трансформироваться в сформулированные правила, а могут сохраняться в виде
привычек и стереотипов. Другие нормы формируются на основе
доминирующих в общественном сознании идей об основаниях и принципах
социальной организации. Третьи формируются как наиболее целесообразные,
оптимальные для данного общества правила (например, процедурные нормы).
В этой связи, как для теории, так и для практики немаловажна классификация
социальных норм.
Классифицировать социальные нормы можно по различным критериям, однако
наиболее распространенной является их систематизация по основаниям сферы
действия и механизма (регулятивным особенностям).
По сферам действия различают нормы экономические, политические,
религиозные, экологические и др. Границы между ними проводятся в
зависимости от сферы жизни общества, в которой они действуют, от характера
общественных отношений, т. е. предмета регулирования.
По механизму (регулятивным особенностям) принято выделять мораль, право,
обычаи и корпоративные нормы. Когда говорят о механизме, регулятивной
специфике норм, то используют следующие основные критерии сравнения:
- процесс формирования норм;
- формы фиксации (существования);
- характер регулятивного воздействия;
- способы и методы обеспечения.
При таком подходе специфика норм проявляется достаточно определенно. Это
достигается системным использованием критериев: некоторые нормы могут недостаточно отчетливо различаться по одному или двум критериям, но всегда
однозначно разводятся по сумме всех четырех характеристик.
220
§ 2. Нормативные и ненормативные регуляторы общественных
отношений
Известно, что социальное регулирование знает самые различные, в том
числе, и достаточно нетрадиционные способы воздействия на участников
общественных отношений, поведения людей. Однако по характеру воздействия
все эти способы можно свести в три основные группы: побуждения,
понуждения, принуждения. Побуждение – это такой метод социального
регулирования, когда воздействие обращено к общественному или
индивидуальному сознанию (чувствам, привычкам, установкам и т.д.). Данное
воздействие представляет собой убеждение в полезности, выгодности
определенного поведения. Здесь действует, прежде всего, сила авторитета (но
не авторитет силы), принуждение отсутствует. Такой метод достаточно
эффективен в социумах, объединенных общенациональной идеей, ценностями,
идеалами. Истории известны случаи применения данного способа по
отношению к целым народам. Например, в эпоху Третьего Рейха побуждение
как элемент социального регулирования достаточно долго оставалось в центре
внимания нацистских идеологов. Понуждение – метод регулирования,
опирающийся на материальное или моральное стимулирование. Именно выгода
здесь определяет социально необходимое или желаемое поведение. Социальное
регулирование основывается, либо на поощрении в разных формах за
соответствующее поведение, либо, наоборот, на лишении соответствующих
имущественных благ, привилегий, выгодных условий жизни. Данный метод в
условиях рыночных экономических отношений играет достаточно большую
роль, является достаточно эффективным. Принуждение – это способ
воздействия, когда социально необходимое или желаемое поведение
достигается, обеспечивается возможностью применения насилия, причинения
лицам, не выполняющим установленных правил физических или психических
страданий. Принуждение может быть связано и с угрозой каких-либо
насильственных воздействий.
В реальной практике подобные методы чаще всего не используются
изолировано, они переплетаются, хотя преобладание какого-либо из них
возможно.
Последнее
несомненно
связано
с
особенностями
общегосударственной политики и спецификой социальных ценностей,
господствующих в обществе в тот или иной исторический период. Понятно, что
при ярко выраженной антропоцентристской модели происходит выделение
метода понуждения или побуждения, системоцентристский подход достаточно
часто исповедовал различные ―жертвеннические‖ идеи, а, следовательно,
ориентировался на ―безусловное‖ принуждение.
Таким образом, социальное регулирование не замыкается на какомнибудь одном регуляторе, методе воздействия. Напротив, оно бесконечно
богато, предстает перед нами в многообразии форм выражения – от правовых
до моральных, от эстетических до организационно-технических, от
централизованных до синергетических.
221
Тем не менее, все социальные регуляторы можно разделить на две
группы: нормативные регуляторы и ненормативные регуляторы.
К нормативным регуляторам относятся:
1. право;
2. мораль;
3. обычаи;
4. ритуал;
5. нормы организаций и объединений;
6. юридико-технические нормы;
7. нормативно-технические предписания.
В группу ненормативных регуляторов включаются:
1. ценностный;
2. директивный;
3. информационный;
4. социальный институт предсказаний и др.
По определению, к нормативным относятся те регуляторы, которые
устанавливают четкие рамки поведения участников общественных отношений,
содержат
норму,
а
соответственно,
характеризуются
неперсонифицированностью, обязательностью, наличием санкций за
нарушение правил поведения. Они предполагают прямое воздействие на
поведение субъектов, направленное на то, чтобы добиться необходимого,
установленного состояния общественных отношений. Среди нормативных
социальных регуляторов можно выделить и социальные (право, мораль, обычай
и др.) и технические, и смешанные, юридико-технические. Разновидностью
правового регулятора являются правовой обычай, прецедент, нормативноправовой акт и т.д. К нормативным регуляторам относятся и религиозные
нормы, которые могут быть в своем ―чистом‖ виде, а могут приобретать форму
канонического права.
222
§ 3. Право в системе социальных норм
Право регулирует общественные отношения во взаимодействии с иными
нормами, как элемент системы социального нормативного регулирования. В
данном случае система рассматривается как взаимодействие видов социальных
норм, выделенных по основанию их регулятивной специфики. Такой подход
предпочтителен для целей юридических исследований и потребностей
юридической практики. Выявление места и роли правовых норм в системе
социального нормативного регулирования означает в данном случае соотнесение правовых и иных социальных норм, выделенных по указанному
основанию.
Право и мораль. Будучи видами социальных норм, право и мораль
обладают общими чертами, которые присущи всем социальным нормам: общие
правила, возникающие в связи с волей и сознанием людей, соответствующие
типу культуры и характеру социальной организации и т. д. Однако по
названным критериям они и принципиально отличаются.
Правовые нормы возникают в процессе юридической (прежде всего судебной)
и законодательной практики, функционирования соответствующих институтов
общества и государства. Именно в этих процессах доминирующие в обществе
идеи права и правовые представления переводятся в форму юридических
правил, норм общего действия. Таким образом, правовые нормы являются
институциональными, т. е. четко отделены от правосознания и действуют в
рамках социальных институтов.
Мораль формируется в духовной сфере жизни общества, не
институционализирована, т. е. не связана со структурной организацией
общества и не отделима от общественного сознания. Нормы морали опираются
на складывающиеся в сознании общества представления о добре и зле, чести,
достоинстве, порядочности и т. п., которые вырабатываются философией, религией, искусством в процессе этического осмысления мира.
При рассмотрении форм фиксации правовых и моральных норм
обращают на себя внимание различные формы их существования. Правовые
нормы как институциональные регуляторы закреплены в строго определенных
документальных формах (нормативные акты, судебные решения, нормативные
договоры и т. д.). Способы их фиксации должны отвечать строго установленным требованиям с позиций и характера текстов и их атрибутов.
Достаточно конкретен и круг субъектов, которые формируют юридические
тексты, содержащие нормы права (органы правосудия, законодательные
органы, субъекты договорных отношений и т. д.). Разумеется, различного рода
высказывания, претендующие на статус правовых, могут содержаться и в иных
текстах — философских, научных, литературных. Однако независимо от их
культурной и социальной значимости, влияния на общественное сознание и
других факторов юридического статуса они не имеют.
Моральные же нормы содержатся в общественном (массовом) сознании и
существуют в виде принципов, понятий, идей, оценок и т. п. Соответственно
нет каких-либо особых требований к их форме, текстам по поводу морали.
223
Здесь важно подчеркнуть, что такого рода тексты создаются именно ―по
поводу‖ морали, а не содержат моральных норм, ибо последние по своей
природе могут не иметь текстуального закрепления, документального
характера.
Регулятивное воздействие права на общественные отношения осуществляется
через особый механизм правового регулирования, обеспечивающий перевод
общих правил в конкретные юридические права и обязанности субъектов. Эти
права и обязанности достаточно четко определены в плане возможных и
должных действий, т. е. конкретных вариантов поведения субъектов. В
противоположность этому моральные нормы выражены в безличном
долженствовании и воздействуют путем формирования внутренних
регуляторов личности: ценностей, мотивов, установок и т. п. Другими словами,
суть действия моральных норм состоит в формировании общих принципов,
внутренних убеждений и установок желательного поведения (будь вежлив и
др.). Это означает, что регулятивное воздействие моральных норм не имеет, в
отличие от норм правовых, заранее установленных способов поведенческой
реализации.
Специфику способов и методов обеспечения юридических норм традиционно
усматривают
в
их
связи
с
государственным
принуждением,
функционированием особых институтов государства и общества. При этом
государственное принуждение актуализируется и как действительность, т. е.
применение мер властного характера, и как возможность, т. е. угроза такого
применения. Важно подчеркнуть, что государственное принуждение является
способом обеспечения юридических норм, а не просто произволом власти,
поскольку осуществляется только специальными субъектами и в рамках
установленных законом процедур.
Мораль не имеет подобных специальных механизмов и процедур, а
обеспечивается влиянием общественного мнения, массовым примером,
представленным в виде соответствующих убеждений, ценностей, понятий о
справедливости, долге, чести, совести и т. д. Гегель считал, что общественное
мнение содержит принцип справедливости ―в форме здравого смысла
людей‖221.
Взаимодействие права и морали достаточно сложно. Разумеется, в современном
цивилизованном обществе право поддерживается общественным сознанием,
следование праву входит в число его моральных ценностей. Более того,
принято говорить об общечеловеческих ценностях (жизнь, свобода, равенство и
т. д.), которые и закреплены как нравственные принципы, и представлены в
международных и национальных юридических актах как права человека.
Следовательно, можно утверждать, что данные ценности являются
конституирующими и для моральной, и для правовой системы, по крайней мере
в странах европейской культурной традиции.
Вместе с тем в плане содержания моральные нормы в обществе далеко не
однозначны. Это связано с существованием так называемой групповой морали,
221
Гегель Г. В. Философия права. М., 1990. С. 352.
224
т.е. системы нравственных ценностей и норм какой-либо социальной группы,
слоя и т. д., которая может далеко не полностью совпадать с общественной
моралью.
Так, мы говорим об антисоциальной морали криминальных слоев общества, где
налицо не просто безнравственное, противоправное поведение конкретных
субъектов, а групповая мораль особого типа, вступающая в конфликт с
общественной моралью.
Более сложной является коллизия правовых и моральных норм в обществах,
находящихся в состоянии повышенной социальной динамики, переживающих
реформы разного рода. В этих случаях неизбежно частичное разрушение
общественной морали и правовой системы общества (зависящее от степени
кардинальности идущих реформ), сопряженное со сменой их типа. Однако
переход к новой морали осуществляется, как правило, медленнее, нежели
модернизация правовых институтов и юридических структур. Иначе говоря,
между юридическими и моральными нормами возникает некоторая
―историческая рассинхронизация‖, что неизбежно порождает их коллизии.
Правда, по сравнению с асоциальной групповой моралью они менее глубоки,
но зато более масштабны.
Примером подобной коллизии может служить современная ситуация с частной
собственностью в России. Законодательное закрепление, формирование
института частной собственности и все, что связано с существованием частного
права, фактически не принимается определенными слоями российского
общества, воспитанными на ценностях коллективистской морали и продолжающие руководствоваться ее приоритетами.
Регулятивное взаимодействие права и морали достаточно отчетливо
отражено в юридических текстах. Так, в законодательных нормативных актах
нередко использование оценочных понятий нравственного характера
(недостойное поведение, цинизм, честь и т. п.). Это свидетельствует о том, что,
с одной стороны, моральные нормы могут выполнять функции оснований
юридической оценки, а с другой — нарушение моральных принципов общества
является в некоторых случаях достаточным для наступления правовых
последствий (санкций).
Таким образом, можно говорить о регулятивном взаимодействии морали и
права. В целом же можно считать, что в процессе общественного развития
прослеживается тенденция гармонизации механизмов взаимодействия права и
морали, связанная прежде всего с характером культуры и степенью
цивилизованности каждого конкретного общества.
Право и обычаи. Обычаи представляют собой общие правила,
возникающие в результате постоянного воспроизводства конкретных образцов
поведения и деятельности и в силу длительности своего существования
вошедшие в привычку людей.
В основе обычаев лежат образцы конкретного поведения, практической
деятельности, а потому они трудноотделимы от самого поведения и
деятельности. Отсюда высокая детализированность их предписаний, представляющих, по сути дела, достаточно подробное описание самого поведения.
225
Поведенческий образец как таковой еще не является правилом поведения,
поскольку субъект всегда сохраняет возможность выбора одного из нескольких
подобных образцов в соответствии со своими интересами, целями, задачами.
Собственно, обычай можно считать сформировавшимся в социальную норму
тогда, когда в силу длительности следования конкретному образцу поведения
он становится поведенческим стереотипом (привычкой) людей, поведенческой
традицией сообществ, т. е. нормой поведения.
В обществе неразрывность с поведенческой и деятельностной практикой
обусловливает наличие исключительного многообразия обычаев. Свои обычаи
имеют различные этносы, социальные группы, сообщества. Разнятся обычаи и в
зависимости от регионов, поскольку отражают все своеобразие
жизнедеятельности людей, определяемое спецификой жизни в различных
условиях.
Следовательно, содержание обычая — это сам образец поведения, а
формой его фиксации является привычка, поведенческая традиция. Отсюда и
специфика регулятивного воздействия обычных норм. В отличие от права или
морали они предполагают не согласование поведения с предписанными
требованиями, а воспроизведение самого поведения в его устоявшихся
вариантах.
Наконец, существование обычая в виде привычки означает отсутствие особых
механизмов его обеспечения, отсутствие необходимости в определенном
принуждении, поскольку следование привычке обеспечено самим фактом ее
существования, т. е. естественно.
Исторически обычаи относятся к числу самых ранних социальных норм. В
период становления первых цивилизаций, образования древних государств
обычаям начинают придавать общеобязательное значение. Облеченные в
письменную форму, в определенном смысле систематизированные, своды
обычаев возводятся в ранг законов государства (законы Ману, законы
Хаммурапи и т. п.) и становятся первыми источниками права. Нормативные
системы современных обществ такого перехода обычаев в юридические нормы
уже фактически не знают.
Сегодня, как правило, говорят о взаимодействии права и обычаев, которое
рассматривается преимущественно как ―отношение‖ юридических норм к
существующим в обществе обычаям. Такое ―отношение‖ сводится к трем
основным вариантам.
1. Юридические нормы поддерживают обычаи, полезные с точки зрения
общества и государства, создают условия для их реализации.
2. Юридические нормы могут служить вытеснению вредных с точки зрения
общества обычаев.
3. Юридические нормы безразличны к действующим обычаям. Таких обычаев
большинство и связаны они главным образом с межличностными
отношениями, бытовым поведением людей.
От взаимодействия права и обычая надо отличать правовой обычай как
источник (форму) права, сохранивший некоторое значение и в настоящее
время.
226
При взаимодействии права и обычая сама обычная норма юридического
значения не имеет, а значимы действия, совершенные при реализации ее
требований. В правовом обычае юридическое значение придается именно
обычной норме путем ее соответствующего санкционирования. Другими
словами, в этом случае обычай приобретает юридический статус без его
текстуальной формулировки в правовом документе. В качестве примера могут
рассматриваться ст. 134,135 Кодекса торгового мореплавания, ст. 5 ГК РФ,
санкционирующая обычаи делового оборота.
Право и корпоративные нормы. Под корпоративными нормами обычно
понимаются правила поведения, создаваемые в организованных сообществах,
распространяющиеся на его членов и направленные на обеспечение
организации и функционирования данного сообщества. Наиболее
распространенным примером корпоративных норм являются нормы
общественных организаций (профсоюзов, политических партий, клубов разного
рода и т. п.).
Корпоративные нормы достаточно специфичны. Так, они создаются в процессе
организации и деятельности сообщества людей; распространяются на членов
данного сообщества; закрепляются в соответствующих документах (уставе,
кодексе и т. п.); обеспечиваются предусмотренными организационными
мерами.
По формальным признакам корпоративные нормы похожи на юридические:
текстуально закреплены в соответствующих документах, принимаются по
определенной процедуре, систематизированы. Однако на этом сходство
фактически
заканчивается,
ибо
названные
нормы
не
обладают
общеобязательностью
права,
не
обеспечиваются
государственным
принуждением.
Корпоративные нормы имеют иную природу, нежели право. Предметом их
регулирования являются отношения, не урегулированные юридически (в силу
невозможности или нецелесообразности такого регулирования). Они
―принадлежат‖ структурным единицам гражданского общества и отражают
специфику природы последних.
В связи со сказанным важно отличать корпоративные нормы от юридических,
содержащихся в локальных нормативных актах. Нормы, содержащиеся в
локальных нормативных актах, хотя действуют только внутри определенной
организации, являются юридическими, поскольку порождают права и
обязанности, обеспеченные юридическими механизмами. Другими словами, в
случае их нарушения существует возможность обратиться в компетентные
правоохранительные органы.
Так, при нарушении положений учредительных документов акционерного
общества, например порядка распределения прибыли, заинтересованный
субъект может обжаловать состоявшееся решение в судебном порядке. А
вынесение решения с нарушением устава политической партии обжалованию в
судебном порядке не подлежит.
Итак, действуя в системе социального нормативного регулирования,
юридические нормы являются только одним из элементов этой системы. В
227
условиях правового общества, демократического государства гармоническое
взаимодействие права с иными социальными нормами — необходимое условие
его эффективности.
228
ГЛАВА 4. ИСТОЧНИКИ ПРАВА
§ 1. Понятие источника и формы права
Любое социальное явление имеет свой источник возникновения и
специфические формы своего внешнего выражения, которые отражают то, как
мы можем их наблюдать, воспринимать и изучать. Поэтому любой предмет,
явление или тот или иной процесс имеет как свой источник, так и обладает
определенным содержанием и формой. Как еще замечали древние греки,
каждая вещь имеет специфическое содержание и соответствующею ему форму,
при этом не может быть содержания без формы, равно как и формы без
содержания. Например, мраморная статуя, лишенная формы превращается в
простое нагромождения природного камня, вместе с тем форма, лишенная
конкретного содержания не может существовать в принципе. Отсюда любая
форма содержательна, точно также как любое содержание оформлено. Другой
пример – каждая юридическая норма реальна, объективно существует лишь в
том случае, когда является формально-определенным выразителем
государственной воли, хотя и обусловленна политическими, экономическими и
духовными факторами (источниками), т.е. «возведена в закон», в результате
чего она превращается из отвлеченного, абстрактного правила в конкретноопределенное содержание 222. Иными словами, с одной стороны,
государственная воля «оформляет» юридическую норму, посредством
установления (правил поведения, принципов правового регулирования) или
санкционирования («перевод» в юридическую оболочку сложившихся в
обществе устойчивых моделей социального взаимодействия), а с другой
стороны – сама эта воля конкретизируется в правовой норме, составляя при
этом содержание права.
Независимо от видов источников права, доминирующих в конкретной
правовой системе они являются результатом влияния различного рода
факторов. В этом плане, соглашаясь с утверждением французского юриста Ж.Л. Бержеля, можно говорить о том, что «не существует такого юридического
порядка, который бы отдавал предпочтение исключительно одному из
источников и пренебрегал всеми другими, но существует системы, где одни из
источников преобладают над другими» 223. Тоже самое можно сказать и о
формах права, что в той или иной правокультурной среде с течением времени
кристаллизуется не одна, а целая система взаимосвязанных между собой,
взаимодействующих друг с другом, взаимообусловливающих и дополняющих
друг друга форм права. Каждая из них как справедливо отмечает М.Н.
Марченко, «занимает свое, строго определенное место в системе форм,
опосредующих содержание различных правовых компонентов и права в целом,
222
Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Изд. 2 -е,
доп. М., 2005. С. 59 – 60.
223
Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М ., 2000. С. 128.
229
и играет определенную роль в их организационном оформлении и внешнем
проявлении. Именно пребывание права в таком «организационно-оформленном
виде», с его внешними и внутренними формами организации, отражающие его
юридическое содержание, позволяет ему выступать как относительно
самостоятельное социальное явление, оказывающее регулятивное воздействие
на экономические, политические, духовное и иные отношения 224.
Источники права. Категория «источники права» в юридической науке
является одной из дискуссионных. Споры, по поводу определения которой
ведутся достаточно давно, однако по сей день данное понятие, как замечал еще
профессор С.Ф. Кечекьян, «принадлежит к числу наиболее неясных в теории
права. Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже
спорным является самый смысл, в котором определяются слова ―источник
права―» 225. Однако справедливости ради стоит отметить, что споры по поводу
определения «источника права» основаны, прежде всего, на разногласии по
поводу того, какие все-таки факторы необходимо считать как правотворящие,
т.е. инициирующие право как таковое. Справедливо в этом плане писал
дореволюционный русский юрист И.В. Михайловский, что, в сущности, все
теоретики права одинаково понимают смысл данной категории, разумея под
ней специфические факторы, которые творят (создают) право. При этом «одни
говорят, что это – объективные условия данной среды, другие, что это высший
этический закон, третьи, – что это психические переживания личности,
четвертые, что это те формы (обычай, закон и т.д.), в которых облекается
высшим внешним авторитетом известное содержание» 226.
Тем не менее, подобное многообразие подходов к осмыслению понятия
«источники права» в юридической литературе говорит не о слабой
теоретической разработанности данной проблематики или о нечеткости
данного понятия, сколько о сложности и многоуровненности его смысла. Так,
если само право это многогранное, многоуровневое явление, то и,
соответственно,
факторы
(источники)
его
формирования
имеют
многоуровневый иерархический характер. При этом речь здесь «идет о
социальной обусловленности права не только на каком-либо одном отдельно
взятом его уровне или срезе, а на всех без исключения ―национально-правовых‖
уровнях и срезах, начиная с макроуровня – правовой системы и правовой семьи
в целом и кончая средним уровнем (отдельные отрасли и институты) и
микроуровнем – многочисленные нормы права» 227 – отмечает по этому поводу
современный теоретик права М.Н. Марченко.
В силу этого определить источники права лишь с одной отдельно взятой
позиции представляется невозможным, поскольку последнее сужает его
сущность, содержание и назначение. Так, например, обычно при
формулировании понятия «источник права» ограничиваются признанием того,
что он есть «нечто, относящееся к форме права», т.е. под юридическим
224
Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. М., 2005. С. 42.
Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Вып. 116. Кн. 2. М., 1946. С. 3.
226
Михайловский И.В. Очерки философии права. Т.I. Томск, 1914. С. 237.
227
Марченко М.Н. Указ. раб. С. 47.
230
225
источником права понимают форму выражения правила, сообщающую ему
качество правовой нормы 228. В другом случае имеют ввиду нормотворческую
деятельность государства, либо результат этой деятельности. В любом случае
это лишь узкий подход к пониманию сущности «источника права»,
страдающий неполнотой и односторонностью его определения. В сущности,
узкий подход к определению данного понятия связан с нормативным
правопониманием, отождествляющим право и закон, при котором
единственным источником права является государственно-властная воля.
Например, в советской юридической литературе, в эпоху идеологического
однообразия, под источником права главным образом понимался «тот способ,
которым
правилу
поведения
придается
государственной властью
229
общеобязательная сила»
или под источником права понимали диктатуру
рабочего класса, т.е. советскую власть. В этом плене можно вспомнить с лова
виднейшего русского юриста Н.М. Коркунова, который еще в начале ХХ века
писал, что каждый «юрист, отождествляющий право с законом не может всетаки уйти от вопроса об образовании закона. Он должен же исследовать первое
возникновение положительного закона и процесс его образования в
современном быту» 230.
Само понятие «источник права» как считают многие юристы, было
введено в научный оборот еще Титом Ливием 231. Вообще под источниками
права принято понимать: во-первых, те «силы» которые творят право – это и
божественная воля в религиозных правовых системах, и народная воля,
правосознание, так называемый народный дух, это и государственная воля, и
воля рабочего класса, этические нормы (идеи равенства и справедливости) и
т.д.; во-вторых, определенные исторические правовые памятники, как
внутреннего, так и внешнего происхождения положенные в основу той или
иной правовой системы (например, рецепция римского права в
западноевропейских странах); в-третьих, материалы, посредством которых мы
познаем право, т.е. являющиеся источником познания права, в-четвертых,
материальные (географические, климатические, биологические и иные)
факторы и условия жизни общества, влияющие на формирования правовой
системы определенного народа; в-пятых, основания юридической
обязательности нормы, т.е. источник права, рассматриваются в формальном,
юридическом смысле.
Суммируя теоретические наработки отечественных и зарубежных
ученых-юристов можно выделить ряд направлений анализирующих сущность и
содержание источника права. Подобный теоретический плюрализм к
осмыслению данного понятия в современной юриспруденции как раз и
отражает многоаспектность и многоуровневость данного явления, исключает
монизм в понимании источника права и отражает многообразие факторов
порождающих право в той или иной правокультурной среде. Так, в рамках
228
См. об э том: Теория государства и права / Под ред. Проф. Г.Н. Манова. М., 1996. 144.
Голунский С.А., С трогович М.С. Теория государства и права. М., 1940. С. 173.
230
Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб. 2003. С. 91.
231
Марченко М.Н. Указ. раб. С. 50.
231
229
сравнительно-правовых исследованиях уже достаточно давно устоялось
признание множественности источников права, сложившихся в ходе генезиса
юридико-политического
бытия
различных
государственно-правовых
пространств.
1.
Естественные
источники
права.
Это
климатические,
демографические и географические условия жизнедеятельности общества,
оказывающие непосредственное влияние на процесс правообразования и
косвенно, влияющие на правотворческий процесс, т.е. в конечном итоге на
сущность и специфику права и правовой организации общественных
отношений. Например, маститый французский ученый Ш.Л. Монтескье в своей
фундаментальной работе «О духе законов» утверждал, что государственноправовое устройство, конкретные социальные, политические и правовые
институты того или иного общества обусловлены факторами двоякого рода:
физическими и моральными. Первые отражают климатические, географические
и демографические условия, а вторые религиозные верования, нравственные
убеждения, обычаи и традиции того или иного народа. Так, с точки зрения
исследователя, на юге где климат жаркий люди изнежены и ленивы по своей
сути и работают из страха наказания. Поэтому в жарких странах в основном
преобладает деспотический политико-правовой режим, в свою очередь, у
северных народов, где климат суровый и преобладают бесплодные земли, люди
храбры и свободолюбивы. Поэтому для них более характерен демократический
политико-правовой режим. Все это позволило ученому утверждать, что
«законы очень тесно связаны с теми способами, которыми различные народы
добывают себе средства к жизни». Что касается моральных факторов, то они по
мысли Ш.Л. Монтескье воздействуют на законодательство народов сильнее,
чем физические и являются результатом исторического развития общества,
представляют собой результат сложного и взаимосвязанного действия
субъективных и объективных факторов. Таким образом, он формулирует
положения, остающиеся и до сих пор актуальными, особенно для развития
отечественной правовой системы, заключающееся в том, что «если
справедливо, что характер ума и страсти сердца чрезвычайно различны в
различных климатах, то законы должны соответствовать и различию этих
страстей, и различию этих характеров», а перенос правового устройства одного
народа другому, воспитанному под воздействием других физических и
моральных факторов вообще невозможен 232.
2.
Идейные источники права рассматриваются с философской точки
зрения и отражают идеи, доктрины и концепции, которые легли в основу той
или иной правовой системы, т.е. те универсальные принципы юридического
мышления, посредством которых формируется конкретная правовая жизнь и
правовая политика определенного общества. Кроме того, данный вид
источников отражает те философские, мировоззренческие подходы и приемы, с
помощью которых мы познаем само права, те или иные правовые явления и
процессы, т.е. выступают источниками познания права. Так, например, для
232
См.: История политических и правовых учений. Учебник / По д ред. до ктора юридических наук, профессора
О.Э. Лейста. М., 2002. С. 323 – 324.
232
либерально-демократической парадигмы, основанной на договорных началах и
абсолютной ценности права, характерно формирование государства и права как
производных от естественного порядка вещей, природы человека. Здесь
выстраивается определенная иерархия
ценностей, обеспечивающих
рационализацию и секуляризацию общественного порядка, на вершине которой
располагается экономически, политически и морально независящий, свободный
индивид, отсюда право и справедливость интерпретируются сугубо в
утилитаристском контексте, а государство – как институционально
оформленный договор между свободными индивидуумами, а политикоправовое единство берет свое основание не в общественном укладе,
общепринятых культурных нормах и традициях, а в законе, выражающем
разумное сочетание и согласование разновекторных интересов и потребностей
индивидов, формализуя в правовых установлениях их совместное
существование, скрепленное взаимными правами и вытекающими из них
обязанностями. С точки зрения марксистско-ленинской парадигмы все
политико-правовые явления и процессы объясняются через специфическую,
социально организованную систему классовых отношений, которая зиждется на
исторически сложившихся экономических отношениях. В этом плане право и
государство являются следствием и выразителем исторического развития
общества, а именно развития общественно-производительных сил и производственных отношений, поскольку «государство – это есть машина для
поддержания господства одного класса над другим», а право, в этом прочтении
интерпретируется как официальный инструмент, орудие этого господства 233. В
теологических доктринах государство и право обретает свою легитимацию и
легализацию (через Святое писание, иные священные тексты) от некого
сверхъестественного начала. В таком политико-правовом устройстве всякое
послушания существующим институтам равнозначно послушанию Богу, а
религиозному правосознанию характерно некритическое доверие к
существующей институционально-властной системе, не дозволено сомневаться
в правомерности ее существования. Здесь каждый гражданин помимо
следования юридическим предписаниям, основывает свою жизнедеятельность
на духовно-религиозной этике, а многие юридико-политические процедуры
вообще имеют вид священных ритуалов. В свою очередь в национальнокультурной (консервативной) парадигме источник и смысл права, власти, тех
или иных политических и юридических институтов находится в родственной
связи с идейным содержанием того начала, которое данной нацией
принимается, как начало абсолютного идеала, как надэмпирическая реальность.
Этим содержанием обусловливается этический идеал нации в виде того или
другого кодекса моральных и правовых требований 234. При этом вся политикоправовая жизнь общества ориентируется на служение общей идее, которая
выработана в ходе внутренней, духовной государственно-правовой жизни
233
Ленин В.И. Полн. Собр. Соч. Т. 39. С. 73.
Баранов П.П., Горшколепов А.А. Вер ховная власть как идео лопола гающий элемент госу дарственности //
Философия права. 2002. № 1. С.22.
233
234
общества (ибо «право и государство возникают из внутреннего, духовного мира
человека, создаются именно для духа и ради духа»).
Вышесказанное позволяет говорить о том, что взгляды на сущность и
понятие источника права исторически изменялись и зависели, как правило, от
того, как мыслили само право те или иные ученые-юристы, т.е. содержание
данного понятия полностью отражало определенный тип правопонимания.
Поэтому, если учитывать специфику правопонимания (тех идей и концепций,
посредством которых осмыслялось право), то источник права, по мнению Г.Н.
Манова, следует определить как «обусловленный характером правопонимания
данного общества способ признания социальных норм в качестве обязательных
(т.е. юридических – авт.)» 235.
3.
Социальные источники права отражают влияние социальных,
политических,
экономических,
идеологических,
культурных
и
этнонациональных
факторов.
Ряд
авторов
основывающихся
на
обусловленности права социально-культурной среды определяют источник
права как «процесс селективной эволюции культуры, аккумулирующей в своих
нормах поведения социальный опыт человечества (или опыт того общества, в
котором они действуют)» 236. Подобные суждения о социально-культурной
обусловленности права и всего политико-правового устройства имеют
достаточно долгий путь научной рефлексии. Так, например, выдающийся
немецкий философ Г.Ф.В. Гегель в свое работе «Философия права» отмечал,
что «намерение дать народу a priori пусть даже более или менее разумное по
своему содержанию государственное устройство упускает из виду именно тот
момент, благодаря которому оно есть нечто большее, чем порождение мысли…
Народ должен чувствовать, что его государственное устройство соответствует
его праву и его состоянию, в противном случае оно может, правда, быть внешне
наличным, но не будет иметь ни значения, ни ценности»237. Как показывает
исторический опыт, концепция устойчивого социально-правового развития
находит свое реальное содержание не в универсальных и идеализированных, по
существу оторванных от реального социально-культурного уклада, принципах,
а, напротив, в национальном способе бытия в тех формах социабельности (Г.
Гурвича), которые формируются при коллективном общении, в процессе
социальной коммуникации и преемственно воспроизводятся в ходе
исторического развития права (правогенеза) 238. Поэтому правовой порядок,
органичный конкретному обществу, складывается в ходе его исторического
развития, следовательно, государственно-правовые институты «всегда имеют
свою социокультурную историю и специфику» (П. Бергер, Т. Лукман). В
противном случае юридические институты, не учитывающие эту специфику,
будут оторваны от реальных социально-правовых и этнополитических
процессов, для упорядочения и регуляции которых они устанавливаются. При
этом правовые институты не только формируются, но и группируются в
235
Теория государства и права / По д ред. Проф. Г.Н. Манова. С. 148.
Спиридонов Л.И. Теория государства и права. М., 1995. С. 138.
237
Гегель Г.Ф.В. Философия права. М ., 1990. С. 315.
238
Гурвич Г.Д. Философия и социо логия права: Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 706 – 708.
234
236
организационный комплекс, который образует юридический порядок,
базирующийся на «одной руководящей и социально признанной идее и общей
духовной основе» (Ж.-Л. Бержель).
Не малое значение в формировании национального права играют и
экономические факторы, существующие в том или ином обществе. Исходя из
природы и характера данного источника права, его еще принято обычно
обозначать как материальный источник права, который корениться в
сложившийся системе потребностей общественного развития, в специфических
формах производства. В середине ХХ века этому источнику права отводилось
достаточно большое значение в формировании права, государства,
общественных отношений, а в некоторых случаях материальный источник
права не только переоценивался, но даже и абсолютизировался. Так, например,
И.В. Сталин отмечал, что «источник формирования духовной жизни общества,
источник происхождения общественных идей, общественных теорий,
политических взглядов, политических убеждений нужно искать не в самих
идеях, теориях, взглядах, политических убеждениях, а в условиях материальной
жизни общества, в общественном бытии, отражением которого являются эти
идеи, теории, взгляды и т.п.»239. Здесь следует заметить, что материальный
фактор не прямо и однозначно влияет на формирование и развитие права, а
лишь косвенным образом, наряду с другими факторами (политическими,
культурными, духовно-нравственными, этносоциальными и др.).
4.
Юридические источники права. В данном контексте источник
права рассматривается в формально-юридическом смысле, при этом в основном
анализируется средства, способы и приемы внутренней организации правовой
материи, а также формы ее выражения во вне. Отсяда под источником права
понимается «способ выражения (оформления) и закрепления нормы права как
идей о должном или допустимом в объективной действительности» или «то, где
содержаться норма права, то, откуда юристы практики черпают знание о
нормах позитивного права» 240. Причем историческая специфика общественной
системы анализируется через разнообразие форм государственно-властной
регуляции общественных процессов. В этом плане авторы, придерживающиеся
данной точки зрения, в основном используют выражение – «источники (формы)
права», иными словами в формально-юридическом смысле разница между
источником и формой права практически стирается, становится
несущественной.
Однако следует заметить вслед за профессором М.Н. Марченко, что
«―выдвижение‖ на первый план формально-юридического понимания
источников права вовсе не означает принижения роли, а тем более забвение
других представлений об источниках права» 241. Важно то, что в каждой
национальной правовой системе свойственна своя собственная система
источников права. При этом все виды источников права выступают в той или
239
240
Сталин И.В. Вопросы ленинизма. Изд. 11-е. М., 1939. С. 545.
Денисов С.А., С мирнов П.П. Теория государства и права: конспект авторских лекций. Ч.I. Тюмень, 2000. С.
52.
241
Марченко М.Н. Указ. раб. С. 52.
235
иной правовой системе как единое целое, имеющее свою уникальную
иерархическую систематизацию источников и форм права, организующих
данную правовую систему и наполняющие ее конкретным нормативным
содержанием. Поэтому в ряде случаев принято говорить о первичных
источниках права, т.е. это социальные, материальные, естественные и идейные
правообразующие факторы, и о вторичных источниках права – это формальноюридические
источники
права.
Между
которыми
существуют
субординационные
отношения,
а
также
тесная
взаимосвязь
и
взаимообусловленность друг другом.
Форма права. Юридическая категория «форма права» используется в
общей теории права для отражения существующей юридической реальности,
складывающейся в процессе общественного развития, указывая на
специфические способы организации (оформления) национально-правового
бытия.
В юридической литературе принято различать внутреннюю и внешнюю
формы права. При этом под внутренней формой права понимается
структурная организация права, его элементов (нормы права, институты и
отрасли права), обусловленная состоянием и развитием общественных
отношений. В свою очередь под внешней формой права имеют в виду
комплекс юридических источников объективирующих внутреннее содержание
и структурные характеристики права, которые формально закрепляют правовые
положения и позволяют субъектам апеллировать к конкретному содержанию
юридических установлений и использовать их в своей повседневной практике.
При этом важно провести различие между системой правил поведения и их
структурной организацией. Так, следует различать сложившуюся в той или
иной правокультурной среде единую систему правил поведения (национальное
право) – с одной стороны и структурную организацию этой систему правил – с
другой. Здесь первое отражает внутренние содержание самого права, а второе
его внутреннюю форму организации. Как справедливо отмечает Д.А. Керимов:
«не правовая норма в ее структурной организации, а конкретное правило
поведения, в ней зафиксированное, является содержанием данной нормы, равно
как и не правовая норма вообще, а лишь ее структурная организация является
внутренней формой правовой нормы. Иначе говоря, в правовой норме следует
различать, какое в ней установлено правило поведения (содержание) и как это
правило поведения структурно организовано (форма)» 242.
И, последнее в данном контексте следует отметить, что внутренняя
форма права придает всем правовым нормам общеобязательный характер, а
внешняя форма права придает формальную закрепленность и определяет
степень юридической силы каждой правовой нормы и ее место в общей
структурной организации по отношению к другим правовым нормам. Кроме
того, внешняя форма права воспроизводит процессы, связанные с отражением в
праве существующей окружающей действительности, т.е. материальная,
духовная, политическая и иная среда в которой формируется и развивается
242
Керимов Д.А. Мето дология права (предмет, функции, проблемы философии права). / 2-е изд. М., 2001. С.
178.
236
право. В свою очередь внутренняя форма права отражает как на структуру и
содержание права оказывает влияние эта внешняя по отношению к праву среда.
Иными словами «разница между этими видами форм права с точки зрения их
влияния на процесс освоения действительности (общественного бытия)
заключается в том, что если внешние формы способствуют созданию
определенного представления о ней, отражая эту действительность, то
внутренние формы делают то же самое, отражая эту действительность через
содержание права и одновременно ―организуя‖ само право» 243.
§ 2. Соотношение источника права и формы права. Правовая форма и
форма права
Источник и форма права. Традиционно в юридической литературе при
анализе проблематики соотношения источника и формы права используются
два различных друг от друга подхода. С точки зрения первого подхода два этих
понятия отождествляются между собой. Так, например, в советской
юридической литературе в 60-х годах вообще предлагали отказаться от
понятия «источник права», заменив его понятием «форма права», которое
позволяет боле содержательно проанализировать те реальные силы
(государственно-властного характера), порождающие право в его национальной
специфике. Другие во избежание недопонимания при рассмотрении формы
права, как правило, при употреблении этого термина все-таки указывали на
термин «источники права», однако, заключали его в скобки, что также
говорило о тождественности и равнозначности данных понятий. В качестве
примера можно привести определение формы права данное М.И. Байтиным. Он
отмечает, что «под формой (источником) права понимаются определенные
способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». При
этом автор монографического исследования замечает, что «правильное
решение этого вопроса (соотношения форма и источника права – авт.) можно
найти, рассматривая право под углом зрения его государственно-волевого и
нормативного признаков». Далее ученый полагает, что только с помощью
формы (источника) происходит «придание государственной воле доступного и
общеобязательного характера, официальное доведение этой воли до
исполнителей. Посредством формы право как бы получает ―путевку в жизнь‖,
приобретает юридическую силу» 244. Как видно в данном случае отстаивается
понимание источника права в формально-юридическом плане. Именно в этом
случае имеет место совпадение данных категорий, не учитывается иные
факторы (источники) порождающие права. Тем самым под источником права
имеют в виду главным образом государственную деятельность, отождествляя
его с формально-юридическими источниками в виде законов, указов,
постановлений, судебных и административных прецедентов, т.е. с законом (в
собирательном смысле) – с тем, что официально наделяет в данное время и в
данном месте законной (властно-принудительной) силой. А сама «властно243
244
Марченко М.Н. Указ. раб. С. 43.
Байтин М.И. Указ. раб. С. 64, 66 – 67.
237
принудительная» сила
трактуется как исходный, правообразующий и
правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник
права 245.
Второй подход отличается, как это указано было выше,
плюралистической
точкой
зрения,
анализирует
целую
систему
правообразующих факторов, а также механизмы и степень их воздействия на
формирования национального права. Так, например, указывая на различие
категорий «форма» и «источник», В.Е. Чиркин отмечает, что в традиционных
правовых системах это различие проявляет себя в самом явном виде. В
обычном праве ряда африканских стран в качестве формы права выступают
сложившиеся обычаи и традиции, превращаемые в правовые нормы в
результате санкционирующей деятельности государственной власти. В
мусульманском праве формой права является теологическая доктрина,
изложенная в трудах крупнейших богословов, а источником права является
деятельность судов по применению этих книг246.
Следовательно, источники права в общем плане отражают совокупность
факторов творящих право, влияющих на формирование и развития формы
права, его содержания, а также правовой формы регуляции общественных
отношений. В свою очередь, эволюция государства и права на протяжении всей
истории развития человечества свидетельствует о существовании целого
многообразия форм и источников права. Каждая правовая система
вырабатывает специфические способы внешней организации и выражения
права (т.е. форму права), а также свою собственную структурно-иерархическую
систему факторов, обусловливающих содержание и формы выражения права
(т.е. источники права).
Правовая форма и форма права. Понятие «правовая форма» не следует
отождествлять с категорией «форма права», поскольку они не совпадают ни по
содержанию, ни по своему значению. Схожесть их проявляется лишь в том, что
они, во-первых, выступают как однопорядковые явления, т.е. являются
формами; а, во-вторых, соотносятся с одним и тем же видом материи –
правовой.
Различая, заключаются в том, что форма права организует саму правовую
материю, т.е. является способом внутренней организации и внешнего
выражения права, а правовая форма отражает юридические средства и приемы
опосредования неправовых отношений, посредством правовой регламентации
этих отношений. Таким образом, правовая форма используется для объяснения
связи права с иными социальными явлениями и процессами, выступая при этом
правовой формой организации экономических, политических, социальных,
религиозных и иных отношений. Рассматривая различие между понятиями
«правовая форма» и «форма права» Д.А. Керимов справедливо замечает, что
«первая может выступать в качестве формы экономического развития, формы
государственной политики, формы научно обоснованного управления
245
См.: Юридическая энциклопедия / Под общ. ред. Б.Н. Топорнина. М., 2001. С. 785.
Чиркин В.Е. Закон как источник права в развивающихся странах /// государство и право в развивающихся
странах. Источники права. М ., 1985. С. 6.
238
246
социальными процессами, формами гуманистических или нравственных
идеалов индивида или общества, что же касается второго понятия, то оно
может рассматриваться и как форма целесообразной правовой системы, и как
форма части целого (система, структура и элементы права), и как форма
систематизации законодательства (инкорпорация и кодификация), и как форма
реализации права (правоотношения и другие пути и способы воздействия
правовых норм на регулируемые общественные отношения)… Нельзя,
например, отождествлять экономические отношения с их опосредованием в
правоотношениях или форму внешнего выражения правовой нормы (или ее
структуру) с формами ее реализации» 247.
Право как относительно самостоятельное явление осуществляет
воздействие на политические, экономические, духовные и иных неправовые
явления и процессы посредством нормативно-регулятивного воздействия.
Именно в этом контексте право проявляется как форма (правовая форма) по
отношению к любым неправовым объектам (неюридическому содержанию,
социальным институтам, отношениям), полностью опосредуя их и активно
воздействуя на них.
§ 3. Виды форм права
В современной теории права к основным формам права чаще всего
относят правовой обычай, юридический прецедент, нормативно-правовой акт и
нормативно-правовой договор.
Правовой обычай. Обычное право или совокупность правовых обычаев
– это древнейшая форма права, которая предшествовала закону, возникла
раньше появления государства. По мнению многих исследователей именно на
основе обычаев изначально строились все национально-правовые системы
мира. Практически все первые законы (Кодекс царя Хаммурапи – Древний
Вавилон, Законы двенадцати таблиц – Древний Рим, Закону Ману – Древняя
Индия и т.д.) были сводами обычного права, т.к. период становления права и
государства характеризовался сосуществованием старых, родоплеменных, и
новых, политико-правовых институтов, взаимодействии которых сохраняется,
по существу, доклассовое восприятие обычая, а так же механизмов его
действия и формы внешнего выражения (мифы, былины, пословицы, поговорки
и т.д.) 248. Данный факт отражает то, что вообще процесс вызревания правовых
и государственных институтов длителен и уходит в глубокие исторические
пласты 249.
Однако до начала XIX века правовой обычай не признавался как
самостоятельная форма права, единственным источником и формой
позитивного права являлось государство, считалось, что только оно одно может
выступать силой придающей обязательной значение тем или иным правилам
поведения. Лишь благодаря работам Х. Томазия, исторической школы права
247
Керимов Д.А. Указ. раб. С. 174.
Теория государства и права / По д ред. проф. Г.Н. Манова. С. 166.
249
См. Си ницина И.Е. Обычай и обычное право в современной Африке. М., 1979. С. 9.
239
248
Г.Ф. Пухта, Ф.К. Савиньи данный вид формы права стал анализироваться как
первоначальная, исторически ранняя форма положительного права. Так,
например, в своей фундаментальной работе «Обычное право» Г.Ф. Пухта
утверждает, что обычное право имеет самостоятельное значение, нисколько не
обусловленное волей законодателя, которое имеет первенство, преимущество
перед законом. Отмечая при этом, что основа обычного права корениться в
естественной общности убеждения целого народа. Поэтому нравы, религия,
обычаи по сути являются так же первоначальной формы права. В связи с этим
он выделяет посредственное «правовозникновение», посредством закона и
юридической деятельности, и непосредственное через народное сознание
(правосознание), без которого, как отмечает Г.Ф. Пухта, не было бы ни
государства, ни юристов, ни законов, и, следовательно, права вообще.
Данные положения позволили утверждать, что обычное право, как в
человеческой истории, так и в современных правовых системах, является одной
из форм объективировавшегося правосознания. Развивая эту мысль, русский
юрист Н.М. Коркунов отмечал, что «когда я действую согласно обычаю, в
соблюдаемом мною обычае мое правосознание выражается согласованным с
правосознанием всех других, соблюдающих тот же обычай, так как иначе оно
не уложилось бы в обычай и потому-то обычай выражает юридическую норму,
не мною только одним принимаемую, но всеми принадлежащими к тому
общению, где существует данный обычай. Другими словами, не в давности
обычая, а в его общности заключается основа его обязательности» 250. Другой
исследователь в начале ХХ века отмечал, что понимание правового обычая
лишь как санкционирование государственной властью спонтанно
сложившегося правила поведение страдает односторонностью, поскольку не
отражает связи обычая с характером правопонимания 251.
Действительно многие авторы определяют обычное право как
традиционно устоявшиеся правило поведения людей, сложившиеся в
результате его длительного применения и перешедшее в привычную форму
поведения, или как привычно-правовое поведение людей в конкретном
обществе, локальном сообществе, имеющее подсознательный, автоматический
характер. Другими словами под обычным правом, как правило, имеют ввиду
исторически
сложившиеся
правила
поведения,
санкционированные
государственной властью, предающей последним общеобязательный характер.
Тем не менее, основанием обязательности норм обычного права, как это еще
замечал Е.Н. Трубецкой, является не только их санкционирование
государственной власти или их историческая давность, но и, главным образом,
авторитет общественной среды, подчиняющейся обычаю 252. Поэтому для
признания и защиты обычая не требуется исключительно санкция государства,
напротив, акты государственной власти опираются на существующие обычаи, и
в народном правосознании равны ему по силе регулятивного воздействия.
Отсюда вытекает то, что правовые обычаи это не столько древнейшая
250
Коркунов М.Н. Указ. соч. С. 354.
Виноградов П.Г. Очерки по теории права. Пг., 1915. С. 92.
252
См. Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С.74.
240
251
регулятивная система, уступившая, вследствие развития цивилизации и
государственно-правовых форм организации общественной жизни, свое место
законодательству, сколько особая форма права, основанная на правовом
сознании граждан действующая и в современных национальных правовых
системах. Справедливо в этом плане слова А.Б. Венгерова, который в своем
курсе лекций по теории государства и права отмечал, что «представления о том,
что обычное право – это всего лишь древняя форма права, которая уступает
место иным, более совершенным формам, что буржуазные и социалистические
формации требуют исключительно статутного (писанного, позитивного – авт.)
права, что в этих обществах отмирает обычное право, являются весьма
приблизительными» 253.
Вместе с тем, очевидно, что в современных государствах правовые
обычаи утратили свое доминирующее положение в формировании системы
права. Однако сегодня можно констатировать, что правовой обычай это не
застывшая формы, которая с древних времен оказывает «бессознательное»,
«автоматическое» воздействие на формирование национальной правовой
среды, а, напротив постоянно развивающееся явление. Развитее последнего в
основном протекает в трех руслах: во-первых, большая часть правовых обычаев
«поглощается» законодательством (т.е. санкционируются государственной
властью) либо прецедентным правом (как это в англосаксонских правовых
системах); во-вторых, в рамках правовой жизни общества складываются новый
«пласт» обычаев (конституционных, судебных, административных и т.д.),
которые, не будучи источниками права, оказывают существенное влияние на
развитие последней; в-третьих, часть правовых обычаев продолжает
действовать в чистом виде (например, в регуляции брачно-семейных
отношениях, в частноправовой сфере и т.д.).
В свое время Р. Давид, останавливаясь на данных тенденциях развития
правового обычая, выделял три основных его вида в зависимости от их роли в
формировании и развитии правовой системы. Обычаи secundum legem (в
дополнение закону) облегчающие понимание и уяснение смысла тех терминов
и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом от
общепринятого значения (например, злоупотребление правом, разумная цена и
т.п.). Данный вид правовых обычаев, по его мнению, играют наиболее важную
роль в правовой системе. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в
случаях пробелов в праве. Обычаи contra legem или adversus legem (против
закона) которые противоречат закону. В таких случаях, т.е. в случае коллизии
обычая и закона, предпочтение, как правило, отдается закону 254.
Следует также учитывать, что правовые обычаи как форма права является
существенным фактором в процессе преемственности и рецепции права. Под
преемственностью понимают сохранение и воспроизводства предыдущих
форм права и способов, моделей правового взаимодействия граждан при
обновлении их содержания. Сами по себе формы права, сложившиеся модели и
способы правового общения граждан являются более устойчивыми по
253
254
Венгеров А.Б. Указ. раб. С. 414.
См. Теория государства и права / По д ред. проф. Г.Н. Манова. С. 168.
241
отношению к социально-экономическим, политическим и этнокультурным
изменениям. Преемственность, в этом плане, предполагает восприятие
наиболее успешных, прошедших историческую апробацию политико-правового
опыта, передачу и усвоение форм и способов положительного социальноправового и этнополитического взаимодействия, которые развиваются в
жизнедеятельности различных поколений. Поэтому обычное право, как
правило, служит фактором непрерывности правового развития общества,
обеспечивает устойчивость основных юридических и политических
институтов, адаптацию вновь формируемых норм к сложившейся правовой
жизни данного общества, а в периоды трансформации государственно-правовой
упорядоченности препятствуют социально-политическому расколу в обществе,
гарантирует процессы медленного упорядочивания общественных отношений,
минимизирует конфликты, связанные с кристаллизацией новой, отвечающей
современным условиям и будущим задачам правовой и политической систем.
В свою очередь под рецепцией права понимают заимствование
содержания, некоторых форм права, а также способов правовой регуляции
общественных отношений из правовых систем других стран или из прошлого
опыта развития. Конечно, рецепция права не означает слепое копирование и
механический перенос правового материала, форм и содержания права. Это
процесс скорее восприятия, социально-культурной адаптации рецепированного
права к конкретным условиям национальной правовой среды.
Немаловажной проблемой является то, как разграничить, выделить из
массива существующих в обществе обычаев именно правовые обычаи. Самым
простым решением этого вопроса являются позитивистский подход к
пониманию природы правового обычая, отмечается, что правовым обычай
становится в тех случаях, когда государственная власть признает за ним
таковой статус, т.е. санкционирует его и обеспечивает его соблюдение
юридическим принуждением. Однако при таком подходе возникновение,
изменение и прекращение юридической силы обычая не связывается с самой
природой обычая. Напротив, другой, более широкий подход выводит
юридическую сущность обычая из его собственной природу, которая
обусловливается не столько его связью с государством, сколько с наличием у
него определенных признаков и черт. Так, по мнению отечественного юриста
Г.Ф. Шершеневича, правовой обычай должен отвечать следующим
требованиям: во-первых, содержать в себе нормы, которые «основываются на
правовом убеждении»; во-вторых, не противоречить разумности; в-третьих, не
разрушать добрых нравов; в-четвертых, «не иметь в своем основании
заблуждения. О формировании правового обычая можно говорить лишь тогда,
замечает исследователь, когда «в основании однообразно повторяемой нормы
лежит правовое сознание или народное убеждение», признаваемое и
закрепляемое затем государственной властью 255. Сложность же заключается в
том, что по отношению к правовому обычаю нельзя достаточно точно
зафиксировать того момента, с какого времени начинается действие той или
255
Шершеневич Г.Ф. Об щая теория государства и права. М., 1995.
242
другой выразившейся в них нормы, поскольку обычай слагается незаметно,
постепенно и нельзя выделить никакой определенной грани между еще
кристаллизующимся и уже сложившимся правовым обычаем. При этом
обычное право имеет отличительную особенность, оно формируется и
изменяется в зависимости от местности и группы лиц.
Юридический прецедент. Юридический прецедент имеет много общего
с обычаем. Так, подобно правовому обычаю в судебной и административной
практике нормы могут формироваться вне зависимости от воли законодателя
256
. Кроме того, эти нормы всегда обращены к отдельным, частным случаям,
решение которых становятся образцом по аналогии с которыми разрешаются
схожие спорные правовые вопросы. Русский юрист Малышев вообще видел в
судебной практике частную форму обычного права. Однако это не так, хотя
судебный прецедент и имеет схожее признаки с правовыми обычаями, в том
числе и с законом, тем не менее, это самостоятельная форма права.
Юридический прецедент еще именуют как судебный прецедент – это
более узкое понимание данной формы права, поскольку прецедентное право
(система общего права) складывается не только посредством судебной, но и
административной практики, хотя в основу общего права изначально и главным
образом заложены и остаются до сих пор решения высших судебных органов
(Королевского суда в Англии, Верховного суда в США и т.д.). Система
прецедентного права характерна для англосаксонского (общего) права, особо
развита в Англии, США, Канаде, Австралии и в других англоязычных странах.
Так, например, в Англии сложился принцип жесткого следования прецедентам,
согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не
только не утрачивается, а, напротив, существенно возрастает. Подобное
жесткое следование уже сформированным решением отражает английская
пословица: «Судья является рабом прошлого и деспотом будущего». Другими
словами судья, принимая решение по конкретному делу, полностью зависим от
предшествующих судебных решений, по аналогии с которыми он формулирует
новый образец (правило) становящиеся обязательным для будущих судебных
дел по аналогичным, схожим вопросам.
Таким образом, под правовым прецедентом принято понимать решение
(писанного и неписанного характера) судебного или административного органа
по конкретному делу, которое принимается за образец при последующем
рассмотрении аналогичных дел. Юридический прецедент является наиболее
мобильной формой права, отвечающий практически «мгновенно» на
потребности правового урегулирования тех или иных отношений, поскольку
прямое законодательство представляет собой чересчур громоздкий и
медлительный аппарат, деятельность которого зачастую отстает от жизни и не
успевает достаточно быстро удовлетворить возникающие потребности. Кроме
256
Например, в ст. 1 Г К Швейцарии говорится, ч то «в случае, когда о тсутствует подхо дящее положение в виде
закона, судья выносит приговор в соответствии с обычным правом, а в случае, когда отсутствует обычай – в
соответствии с правилами, ко торые он утвердил бы, если бы мог действовать на правах законо дателя. Су дья
должен опираться на решение, уже закрепленные в традиции толкования и в судебной практике» / См. об этом :
Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С 135.
243
того, по общему правилу во всех современных государствах суд не может
отказаться от рассмотрения дела под предлогом неполноты, неясности,
противоречивости существующих законов или отсутствия нормы права
регулирующей спорные отношения. Поэтому суд не ограничивается одним
лишь применением законов. Обращая на этот факт внимание, Е.Н. Трубецкой
замечал, что «бесспорно возникающие спорные правовые вопросы, сплошь да
рядом не могут ждать решения их законодателем; раньше, чем он приступит к
их решению, они в отдельных случаях, казусах разрешаются помимо его
участия, практикой. И решение, принятое в одном спорном случае, становится
прецедентом для ряда других однородных случаев. Таким образом, путем
прецедентов создаются правовые нормы… Законодательство, даже самое
совершенное, не может всего предвидеть и заключает в себе неизбежные
проблемы, которые и восполняются судебной практикой» 257.
Например, таким путем в Древнем Риме было сформировано практически
все гражданское право (jus gentium) пришедшее на смену древнейшему jus
civile. Обеспечению конституционного равноправия между мужчинами и
женщинами в американской правовой системе послужил также судебный
прецедент (дело Ролинсон). Примечательно также и то, что уничтожению
рабства как явления Англия обязана не закону, а опять же судебному
прецеденту, поскольку в конце XII века суд перестал признавать собственность
одного человека над другим, перестав разрешать споры о рабстве, чем и вызвал
процесс отмены последнего в Англии. Имеет свою историю прецедентное
право и в России. Так, Верховный суд СССР, рассматривая дело Мартынюка,
спавшего социалистическое имущество, получив при этом сильные ожоги,
вынес решение о том, что Мартынюк имеет право на возмещении
причиненного вреда. Именно после этого дела в отечественной правовой
системе появился институт возмещения вреда. Эти обстоятельства позволяют
говорить, что прецедентное право, так или иначе, оказало влияние на развитие
практически всех правовых систем.
В отличие от других форм позитивного права правовой прецедент имеет
ряд особенностей:
во-первых, доктрина прецедента (stare decisis) обусловливает особое
значение суда в формировании и развитии права. Если в других правовых
системах судьи лишь применяют правовые нормы, то в системе общего
права выносятся решения или приговор, которые одновременно объявляют
или создают право, т.е. выступают в роли законодателя 258. В этом плане
судебные прецеденты имеют не одинаковую правовую природу. Одни,
декларативные повторяют уже существующие нормы права, другие дают
толкование, а третьи, креативные восполняют пробелы в законодательстве и
создают, таким образом, новую норму права 259;
во-вторых, система общего права по сравнению с другими правовыми
системами имеет «казуальный» характер (case law), т.е. характеризуется
257
Трубецкой Е.Н. Указ. соч. С. 77.
См. Теория государства и права / По д ред. проф. Г.Н. Манова. С. 159.
259
Кросс Р. Прецедент в английском праве. М ., 1985. С. 28.
244
258
260
преобладанием «судейского» права над статутным (statutum – нормативноправовой акт, постановление). Это влияет на то, что в прецедентном праве
практически полностью отсутствует систематизации права, точнее
кодифицированное законодательство. Поэтому число прецедентов, на
основании которых действует правовая система достаточно большое.
Например, в одной только Англии число прецедентов насчитывает более 500
тысяч, а в США ежегодно издаются 350 томов судебных решений, что
сильно затрудняет саму юридическую практику. Поэтому если здесь и
создаются единые кодексы, регулирующие те или иные виды отношений, то
они не идентичны европейским кодексам, поскольку представляют собой не
единый нормативно-правовой акт, а «просто плод консолидации белее или
менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права, как это в
странах романо-германской правовой семьи» 260.
третья отличительная черта системы прецедентного права связана с тем,
что главное значение отдается процессуальному праву по сравнению с
правом материальным. Поэтому, как замечает французский юрист Р.Давид,
система общего права по своей сути «это не право, изучаемое в
университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и
практиков» 261 в связи с этим суды в своей повседневной практике уделяют
повышенное внимание не столько самому судебному решению, сколько, в
силу сложившихся традиций, порядку, процедуре принятия этого решения;
в-четвертых, в системе разделения властей судебная власть имеет
достаточно высокий уровень независимости и самостоятельности. Ее
самостоятельность распространяется как в вопросах организации своей
внутренней жизни, так и в отправлении самого правосудия;
пятая особенность системы общего права является обвинительный характер
судебного процесса. Как отмечает по этому поводу современный
исследователь М.Н. Марченко, «в отличие от других правовых систем, где
на суд возлагается обязанность, как сбора, так и оценки собранных
доказательств (по западной терминологии – ―инквизиторский‖ процесс),
судебный процесс в странах общего права носит иной, обвинительный
характер (accusatorial)
характер. В соответствии с уголовнопроцессуальными и гражданско-процессуальными нормами обязательства
по сбору доказательств возлагается на стороны – участники процесса, а суд
(судья) при этом остается нейтральным, заслушивает и оценивает аргументы
обеих сторон» 262;
в-шестых, в прецедентном праве не существует как такового деления на
частное и публичное. Здесь исторически сложилось деление на общее право
и право справедливости. В этом контексте под общим правом (common law)
понимают правовую систему, сложившуюся на базе обычаев и обобщения
практики королевских судов, в свою очередь под правом справедливости
(Equity law) имеют в виду часть прецедентного права, складывающаяся из
См. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1997. С. 379.
Давид Р. Указ. соч. С. 296.
262
Марченко М.Н. Указ. соч. С. 533.
245
261
решений суда канцлера 263. Кроме того, отсутствует и отраслевое деление, а
сами нормы права не подразделяются на императивные (властноподчинительного характера) и диспозитивные (дозволительного характера).
И последнее, судебный прецедент имеет особую структуру он состоит из
нескольких частей. Первая – это так называемая ratio decidеndi, являющееся
обязательной частью для дальнейшего применения в разрешении спорных
вопросов, т.е. это принципы, лежащие в основе судебного решения. Именно
этот принцип становится образцом, по аналогии с которым в дальнейшем будут
применяться судебные решения. Вторая часть судебного решения является
obiter dicta (попутно замеченное, сказанное), это умозаключение, основанное на
фактах, существование которых не было предметом рассмотрения суда, либо те
факты, относящиеся к делу, но не составляющие суть решения. Кроме того,
прецеденты подразделяются на обязательные и убедительные. Так, если ratio
decidеndi являются обязательным прецедентом, то obiter dicta может стать
таковым лишь в силу своей убедительности.
Нормативно-правовой
акт
представляет
собой
наиболее
распространенную в настоящее время форму позитивного права. Ведущее
место этой формы права, считаемой наиболее совершенной, четкой и
доступной по сравнению с другими формами права, обуславливается все
возрастающей ролью государства в регулировании общественных процессов.
Нормативно-правовой акт охватывает все многообразие юридических норм и
представляет собой официальный письменные документ, содержащий
общеобязательные правила поведения (нормы права), установленные или
признанные (санкционированные) государственной властью, обеспеченные тем
самым возможностью государственного принуждения. Однако кроме
механизма принуждения государственная власть использует разветвленную
систему правостимулирующих и правоограничивающих средств, для
обеспечения определенного общественного порядка, социально-полезных и
справедливых интересов, прав и свобод граждан 264.
Данный вид формы права характеризуется тремя основными признаками:
государственно-волевой характер, нормативность, властно-регулятивная
природа 265. Государственно-волевой характер означает, что действующие
нормы права выражают государственно оформленную волю всего общества,
обусловленную
социально-экономическими,
демографическими,
политическими, духовными и другими условиями жизни народа. Нормативный
характер отражает то, что государственная воля всего общества проявляется в
повседневной жизни не иначе как система официальных письменных
документов – юридических норм, издаваемых государством в строго
определенных формах и в знаковых системах. Властно-регулятивный характер
состоит в том, что совокупность юридических норм входящих в тот или иной
нормативно-правовой акт, являются государственно-правовым инструментом
регулятивного воздействия на общественные отношения. Причем последствием
263
См. по дробнее: Власова Т.В. Прецедентное право Англии: Монография. Ар хангельск, 2004.
См. Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. М., 2005.
265
Байтин М.И. Указ. раб. С. 59 – 75.
246
264
этого воздействия для участников общественных отношений является
возникновение определенных юридических последствий. Другими словами
государство сообщает определенным видам общественных отношений
правовой характер, что влечет появление у субъектов данных отношений прав и
обязанностей, предусмотренных в юридической норме.
Нормативно-правовой акт как форма позитивного права широко
распространена в континентальной Европе и характерна для романогерманской правовой системы. Ее отличают также ряд особенностей:
во-первых, правовые системы, в которых основной формой позитивного
права является нормативно-правовой акт, имеют ярко выраженный
доктринальный, концептуальный характер. В основе построения данной
правовой системы лежат определенные фундаментальные правовые
принципы, абстрактно-правовые концепции, теории и доктрины.
Существенное значение для формирования и развития права здесь играют
«общие правовые принципы», «принципы толкования», «доктринальные
положения» о сущности права, правопорядка, законности и т.п., которые
по выражению французского юриста Ж.-Л. Бержеля являются не
прямыми, а косвенными источниками права 266. Тем самым в
формировании права «участвуют» не только юристы-практики, но и
корпус юристов-ученых формирующих принципы и приоритеты
правового развития. Отмечаю эту особенность, Р. Давид пишет, что в
отличие от системы общего права, где «юридические нормы
вырабатываются судами при решении спорных вопросов применительно
к каждому конкретному, специфическому случаю», то в системе романогерманского права в процессе формирования и развития права исходят не
из конкретных спорных дел или случаев, а из определения общих
принципов и правовых доктрин, на основе которых не только создаются
те или иные нормы права, но и решаются конкретные дела 267;
во-вторых, это особое значение закона в системе источников и форм
права. Так, считается, что лучшим способом установления справедливого,
соответствующему праву решения является не апелляция к
предшествующей юридической практике, а обращение непосредственно к
закону. При этом верховенство закона является фактором,
обеспечивающим эффективность применения права, четкости и единства
всей правовой системы, где, несмотря на обширность территории,
разность этнонациональных потребностей и интересов, местных
локальных правовых обычаев, юридические нормы понимаются и
оцениваются одинаково. При этом правовая доктрина в данной системе
права предполагает не только формальное закрепление верховенства
закона в системе форм позитивного права (другие формы права –
правовой прецедент, обычное право – являются дополнительными,
вспомогательными в правовой регуляции общественных отношений), но
266
267
См. об э том: Бержель Ж.-Л. Указ. раб. С. 134.
Цит. по: Марченко М.Н. Указ. соч. С. 440.
247
и наличие системы политико-правовых гарантий верховенства закона
(принцип разделения властей, конституционный контроль и т.д.), а также
ряд иных факторов (определенный уровень правосознания граждан,
уровень их материального благосостояния, информированности и т.д.).
третья особенность заключается в том, что данный вид правовых систем
имеет, в отличие от систем общего права, строгое деление права на
частное и публичное. Критерием такого деления выступает, прежде всего,
интерес 268. В публичном интересе имеет свое выражение общественнозначимых интерес, в свою очередь, частное право отражает частный
интерес, обнаруживающийся в имущественных и неимущественных
интересах индивидуальных лиц;
четвертое отличие правовых систем, где нормативно-правовой акт
является основной формой позитивного права, заключается в явно
выраженном систематизированном, кодифицированном характере права,
выраженный в строгой упорядоченности всего действующего
нормативно-правового материала, объединения этого материала в
единую, стройную и внутрисогласованную систему;
в-пятых, нормативно-правовой акт, в отличие от иных форм позитивного
права (судебного прецедента, правового обычая), всегда оформляется в
виде официального государственного документа, который имеет
обязательные атрибуты: название акта (закон, указ, постановление);
наименование органа, принявшего данный акт (парламент, президент,
правительство, орган местного самоуправления).
В результате издания нормативно-правовых актов формируется
национальная система законодательства, которая определяет права и
юридические обязанности граждан, государственных и общественных
организаций, должностных лиц. В свою очередь система законодательства
закладывает основу для законности и правопорядка в обществе, закрепляет
юридические гарантии и правовые механизмы их обеспечения и охраны.
Нормативный договор (или договор с нормативным содержанием)
является также самостоятельной формой позитивного права. Она имеет много
общего с нормативно-правовым актом, однако, ее спецификой является то, что
на основе нормативного договора формируются нормативно-правовые акты,
регулирующие всю систему правовых отношений между сторонами,
участниками этого договора. Договора с нормативным содержаниям
классифицируются исходя из охвата, общности сторон на международные,
межгосударственные,
внутригосударственные,
также
они
бывают
учредительными и обычными, типовыми и текущими.
Важно, что любой нормативный договор имеет ряд отличительных
свойств, выделяющих его из общей систем форм права: во-первых, договор
содержит нормы общего характера, т.е. не носит персонифицированного,
индивидуально-разового характера, а предполагает правила поведения общего
характера; во-вторых, предполагает добровольность его заключения; в268
Любашиц В.Я. Об щая теория государства и права. Ростов н/Д, 1993.
248
третьих, основан на общности интересов у его участников и согласия по всем
существующим положениям договора; в-четвертых, основан на равенстве
сторон; в-пятых, предполагает взаимную ответственность сторон за
невыполнение ли ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств; вшестых, договор всегда имеет правовое обеспечение.
В современных правовых системах нормативные договора получают все
более широкое распространение в различных отраслях права. Так, например,
ТК РФ предполагает такой вид договора с нормативным содержанием как
коллективный договор, заключаемый между администрацией предприятия с
одной стороны, и профсоюзной организацией, представляющей трудовой
коллектив этой организации с другой. Данный договор устанавливает
принципы регулирования трудовых отношений, прав и обязанностей между
данными сторонами. Весьма распространены и типовые договора, которые
устанавливают обязательные основные условия тех или иных соглашений
(например, в сфере интеллектуальной собственности, федеративных отношения
и т.д.).
Кроме вышеназванных форм позитивного права выделяют также в
качестве форм в религиозных (традиционных) правовых системах:
священные тексты – это различного рода сакральные тексты, в
содержании которых сформулированы религиозно-правовые правила,
имеющие общеобязательный характер. Например, Библия, Тора
(Пятикнижие Моисея) в Иудейском праве; Коран, сунна в мусульманском
праве;
доктринальные положения, сформулированные в книгах религиозноправового характера, которые содержат профессиональное толкование
священных текстов, интерпретируют основные религиозно-правовые
положения и требования священных писаний. Так, например, в системе
правосудия в мусульманско-правовой системе судья при рассмотрении
конкретного дела никогда практически не обращается непосредственно к
Корану или сунне, а ссылается на авторитетного и общепризнанного автора,
дающего доктринальное толкование священного писания.
249
ГЛАВА 5. НОРМА ПРАВА
§ 1. Понятие и признаки юридической нормы
Понятие «нормы» является центральным не только для правовой системы
общества, но и для всей социально-организованной жизни людей. Поэтому
норма выступает своеобразным атомом, вокруг которого выстраивается
социально-упорядоченное взаимодействие между людьми, формируется
определенный порядок отношений, выстраивается правовая система общества.
Проще говоря, без нормы, которая в буквальном переводе с латинского языка
означает – образец, правило поведение, основа (руководящее начало),
невозможно представить существования какой-либо устойчивой общности
людей. Норма это фундамент отношений, признак их устойчивости и
воспроизводства. В свое время русский юрист И.А.Ильин писал, что «норма
есть суждение, устанавливающее известный порядок как должный, или еще
проще: это есть выраженное в словах правило лучшего… в каждой норме, к
кому бы она не относилась и кем бы она ни была установлена, имеется в виду
некоторый лучший порядок действия» 269.
Социальная ценность нормы заключается в том, что в ней выражается в
концентрированном виде исторический опыт человеческого взаимодействия,
поскольку она отражает не единичные случаи, а охватывает наиболее
типичные, часто повторяющиеся формы и модели поведения. Например, еще
древнеримские юристы отмечали, что права не устанавливаются исходя из того,
что может произойти в единичном случае (Цельс), они устанавливаются не для
отдельных лиц, а общим образом (Ульпиан). Таким образом, норма фиксирует
те правила, образцы поведения которые уже устоялись (вошли в привычку) и
имеют позитивное значения для сохранения и развитие данной общности.
Наличие таковых норм позволяет обеспечить стабильность и долговременность
человеческих отношений, ибо у каждого члена формируется ожидание
соответствующего поведения от другого члена общества в тех или иных
ситуациях, условиях. Этим обеспечивается предсказуемость поведения всех
субъектов сообщества, тем самым, кристаллизуется определенный порядок их
взаимоотношений в разных сферах (социальный порядок, правопорядок,
политический, экономический и иные виды порядков).
Итак, термин «норма» означает правило поведения общего характера,
оказывающего как должно действовать для достижения той или другой
определенной цели в тех или иных условиях. В этом плане всякая норма
выступает как общее предписание, установленное относительно того или иного
поведения 270.
269
Ильин И.А.Теория права и государства. М ., 2003. С 67.
Байтин М.И. Сущность права (современное нормативное понимание на грани веков). Изд. 2 -е, доп. М ., 2005.
С. 203.
250
270
Существование
целого
многообразия
норм
в
человеческой
жизнедеятельности можно разделить на технические и социальные.
Технические нормы – это правила организующие взаимодействие человека с
неодушевленными предметами (вещами, техникой, природой и т.д.),
указывающие на то, как следует поступать для достижения какой-либо одной
конкретной цели (например, как сохранить здоровье, развить способности у
ребенка, построить здание, управлять кораблем и проч.). Отсюда само название
и назначение технических норм (от греч. «техне» - искусство) 271. Социальные
нормы – это нормы, регулирующие отношение между людьми,
устанавливающие формы их взаимного (совместного) существования. Причем
социальные нормы, в отличие от технических, определяют, только форму
совместного взаимодействия людей при существовании разнообразных целей
человека. Данные, норма как замечает профессор Н.М. Коркунов, придают
взаимному соотношению целей гармоническую форму, но не проводит само по
себе к осуществлению их содержания.
Кроме того, данные нормы различаются еще и по степени
обязательности. Технические нормы факультативны, т.е. соблюдение и
вариант поведения зависит от желания человека достигнуть какой-либо цели
(например, овладеть правилами управления автомобилем), в свою очередь,
социальные нормы являются обязательными, поскольку задают форму
совестного существования людей, без соблюдения которой невозможно будет
достижения различных человеческих целей. Поэтому, социальные нормы
представляют масштаб, меру свободы личности, разграничение этих свобод
между индивидами, спектр возможностей при выборе тех или иных вариантов в
достижении своих индивидуальных целей. Так, начиная еще с первых
человеческих сообществ социальные нормы, воспринимались, в их
мифологическом мышлении, как формы, приводящие в порядок хаос и
устанавливающие соразмерности для разновекторных сил и интересов 272.
Все вышесказанное справедливо и для ном права. Являясь
самостоятельным видом социальных норм, норма права в тоже время имеет
помимо общесоциальных характеристик, и свои специфически признаки. К
таковым отличительным чертам следует отнести:
общезначимость правовой нормы означает то, что она выражает
сложившиеся в обществе типичные (часто повторяющиеся) отношения,
являющиеся наиболее значимыми, важными для конкретного общества,
имеющие в тоже время позитивную социальную ценность.
Следовательно, юридические нормы отражают и выражают те типичные
для данного общества ситуации и отношения, которые предлагается либо
пресекать и искоренять (общественно вредные и общественно опасные
деяния), либо поддерживать, охранять и воспроизводить (общественно
полезные виды поведения) 273. Степень важности тех или иных
отношений отражаемых в юридических нормах обусловливает место и
271
См. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 51.
См. об э том: Исаев И.А. Po lit ica hermet ica: скрытые аспекты власти. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2003. С. 19.
273
Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / По д ред. М.Н. Марченко. М., 2005. С. 591.
251
272
значение этой нормы в системно-иерархическом строении права и
законодательства. Другими словами нормы, выражающие наиболее
важные, основополагающие отношения, имеющие высокую социально
признанную ценность, являются по юридической силе выше, чем иные
нормы и помещаются, соответственно, в наиболее важных нормативноправовых актах (например, в конституции страны);
общеобязательность указывает на то, что в содержании правовой
нормы находится обязательное для соблюдения правило (образец)
поведения, которое должно исполняться всеми кому оно адресуется. В
этом плане правовая норма определяет общеобязательные границы
возможного, должного и запрещенного поведения субъектов в тех или
иных ситуациях. Неукоснительность соблюдения правила поведения,
указанного в норме права, таким образом, предполагает: во-первых, круг
адресатов на коих распространяется ее воздействие, определенных
видовыми признаками (граждане, пенсионеры, студенты, должностные
лица и т.д.); во-вторых, определенную реакцию со стороны общества и
государства. Круг адресатов составляют: непосредственные адресаты –
это лица, на которые распространяется действие нормы права; косвенные
адресаты – это остальные лица, на которых не распространяется
действие данной нормы, однако, которые не должны противодействовать
непосредственным адресатам соблюсти требование нормы права и
«терпеть вызванное ее исполнением поведение» 274. Реакция со стороны
общества и государства может быть: с одной стороны позитивной, когда
субъект исполнил предписание нормы права, с другой – негативной, если
субъект не соблюдал правило поведение, указанное в норме права;
юридическая норма в отличие от иных социальных норм, гарантируется
механизмом государственного принуждения. Действие каждой норма
права охраняется и поддерживается государством, а к нарушителям
правила поведения, указанного в ее содержании, применяются меры
государственно-правового воздействия, что обеспечивает действенность
и эффективность нормы права;
норма права является официальным выразителем государственной
воли. Она не только исходит от государства, но и является выразителем
государственно оформленной волей всего общества. Данное
обстоятельство отражает также и то, что государство, как выразитель
общественных интересов осуществляет не только установление
конкретных правил поведения, гарантирующих определенный вид и меру
взаимодействия субъектов, их взаимные права и обязанности, но и
устанавливает исходные нормы, фиксирующие принципы и приоритеты
развития общественных отношений, т.е. государство, определяет
правовые рамки последующего развития общества. В юридической
теории такая деятельность государства рассматривается по двум
направлениям: это реальное отражение и закрепление сложившихся
274
Алексеев Н.Н. Русский народ и государство. М., 1998. С. 515.
252
моделей общественного взаимодействия и опережающее отражение
регулируемых общественных отношений, т.е. законотворческий процесс,
в котором опыт прошлого и настоящего проецируется на будущее 275;
неперсонифицированность
и
многократность
применения.
Юридическая норма обращена к абстрактной группе лиц, поскольку в ее
содержании не указывается конкретного исполнителя зафиксированного
в ней правила поведения, а рассчитана на определенный видовой круг
лиц, либо на все общества в целом. Кроме того, юридическая норма
неограниченный предел действия, т.е. ее действие не прекращается после
ее использования. В этом смысле каждая норма права обращена в
будущее в том смысле, что рассчитана не только на данный, наличный
случай (отношение), но и на вид, неопределенное число определенных в
общей форме случаев и отношений (заключение договора, передача прав
собственности и проч.) и реализуется каждый раз, когда возникают
предусмотренные ею обстоятельства и ситуации 276;
формальная определенность нормы права. Она выражается в двух
планах: внутренняя определенность юридической нормы – это указание в
ее содержании четкого объема прав и обязанностей, а также конкретных
последствий за ее нарушение; внешняя (официальная) определенность
нормы – это текстуальное закрепление ее содержания в официальном
документе (например, в законе и иных нормативно-правовых актах);
социальная обусловленность юридической нормы. Как и всякое
социальное явления норма права, с одной стороны, несет отпечаток той
общественной среды, в контексте которой она возникла, а с другой – она
не только оказывает воздействие на эту среду, но и сама оказывается под
влиянием различных общественных процессов;
системность и институциональность нормы права. Системность
правовых норм проявляется в иерархически-структурном построение
норм, во взаимодействии и взаимовлиянии последних друг на друга, в
специализации и интеграции норм различных отраслей и институтов
права. Институциональность норм права выражается в широком смысле в
том, что каждая норма есть устойчивый социально-правовой институт,
регулирующий типичные отношения субъектов (институт – означает
устойчивость и воспроизводство определенного вида опривыченных
действий); в узком – отражает то, что эффективность и действенность
норм права обеспечивается функционированием специализированных
институтов (системы правоохранительных органов).
Исходя из вышеназванных признаков, норму права следует определить
как установленное или санкционированное государством общеобязательное и
формально определенное правило поведение, осуществляющее регулятивное
воздействия на общественные отношения путем определения прав,
275
276
Керимов Д.А. Мето дология права (предмет, функции, проблемы философии права). М., 2001. С. 107 .
Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / По д ред. М.Н. Марченко. С. 590.
253
обязанностей и свобод их участников, с целью их упорядочения и обеспеченное
возможностью государственного принуждения.
И, последнее, что важно отметить слова установленное и
санкционированное (признанное) в определение нормы права не следует
смешивать и отождествлять, поскольку они отражаю различные механизмы
формирования юридической нормы. Общеизвестно, что норма права
регулирует только типичные, сложившиеся в ходе общественного развития
модели поведения, тем самым, государство как бы «вычленяет» из общества
наиболее позитивные, успешные и социально признанные формы
взаимодействия переводит их в юридическую оболочку, «огосударствляет»
делая при этом их общеобязательными, охраняя и гарантируя их действие с
помощью механизма государственного принуждения. Следует отметить, что в
большинстве современных стран санкционированные нормы составляют
достаточно весомый массив в правовой системе, отражая самоорганизационные
начала общественной системы.
Данное обстоятельство особое значение имеет в современной
законотворческой деятельности представительных органов власти, поскольку
законодатель должен учитывать, что норма права выражает существующие,
исторически сложившиеся и наиболее успешные модели социально-правового
взаимодействия субъектов. В этом основная функция и эффективность всего
правового регулирования общественных отношений. Справедливо в этом плане
отмечают современные социологи П. Бергер и Т. Лукман, что в
действительности не только любое человеческое поведение помещено в
контекст порядка, управления и стабильности, но и порядок существует
постольку, поскольку является продуктом непрерывной человеческой
деятельности, который постоянно воспроизводиться в сложившихся,
типизированных и институционализированных социальных, политических,
правовых, экономических и духовных практиках. Отсюда следует, что
государство должно «бережно» относится к сложившимся типичным формам и
правилам отношений, юридически оформлять позитивные, устойчивые и
наиболее успешные для реализации общесоциальных целей и задач практики
социально-правового упорядочивания общественных отношений. Дело в том,
что любой институт (правовой, политический, религиозный), действующий в
том или ином социуме не может быть свободен от той среды, в которой он
функционирует, реализует ту или иную общественно значимую функцию. В
противном случае, например, если какой-либо правовой институт
устанавливает правило поведение идущее вразрез с социально-правовым
мышлением и действием населения, то он утрачивает не только свою
эффективность, но социальное значение, т.е. свою легитимность
(оправданность его существования в глазах населения). Другими словами
норма права, равно как и вся система законодательства, лишенная конкретного
культурного содержания и не опирающиеся на повседневные практики
становится безжизненной, превращаясь, наоборот, в тормоз социальноправового развития. В свое время Р. Давид отмечал, что «норма права могут
меняться от росчерка пера законодателя. Но в них не мало таких элементов,
254
которые не могут быть произвольно изменены, поскольку они теснейшим
образом связаны с нашей цивилизацией и нашим образом мысли. Законодатель
не может воздействовать на эти элементы, точно так же как на наш язык или
нашу манеру размышлять» 277.
Установленные нормы, это, как правило, нормы, которые фиксируют
основные правовые положения, т.е. правовые основы организации как самого
общества (например, конституционно-правовые нормы), так и правовые основы
отношений в тех ли иных сферах общественной жизнедеятельности (например,
основные положения в той или иной отрасли права и законодательства). Здесь
можно привести слова русского юриста Е.Н. Трубецкого, которые он написал
еще в начале ХХ века, что «нормы позитивного права могут возникать
вследствие прямого предписания власти, представляющей собой авторитет того
или другого общества и устанавливающей законы, обязательные для всех его
членов. Таков наиболее распространенный способ возникновения правовых
норм в человеческих обществах, достигших известной ступени развития… Но
законодательство – далеко не единственная форма проявления общественного
авторитета и, следовательно, – далеко не единственный способ возникновения
позитивного права
Нормы позитивного права могут возникать и слагаться помимо всякого
вмешательства законодателя и вообще власти: они могут слагаться, так сказать,
сами собой, путем обычая, причем в последнем случае основанием их
обязательности служит авторитет той или другой общественной среды» 278.
§ 2. Структура нормы права: логическая, юридическая, социологическая
Структура юридической нормы складывалась исторически, постепенно
отражая уровень развития государственно-правового мышления и практики 279.
Достаточно вспомнить, что в эпоху присваивающей экономики в основном
правовое регулирование представляло собой двоичную структуру. Например,
мононормы регулировали взаимоотношение в племени по принципу «можно –
нельзя», т.е. правило и соответствующее наказание. С переходом от
присваивающей экономики к производящей («неолитическая революция»), а
также с развитием раннеклассовых государств, социальные отношения
усложняются, соответственно, усложняется и само правовое регулирование
общественными процессами. С разделением труда и появлением разного рода
отношений между людьми, изменяется и сама правовая структура, которая
учитывает это расслоение в общественной жизнедеятельности: структура
правового регулирования переходит от двоичности нормы к уже трем
элементам. Так, появляется третий элемент нормы это условия, связанное с
видом деятельности, жизненной ситуацией при которых действует старая схема
«правило – наказание».
277
Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 39.
Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. 74.
279
См. об э том подробнее: Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2004. С. 428 – 429.
255
278
В современное время, конечно, структура норма права значительно
усложнилась, в силу сложности самих общественных отношений, а также
разнообразия и объема государственно-правового регулирования. В контексте
того, что норма права это юридическое и в то же время социальное явление, а
также,
поскольку
она
формулируется
в
строгой
логической
последовательности, принято в теории права выделить логическую,
юридическую и социологическую структуры нормы права.
Однако прежде чем перейти к рассмотрению каждой из них, остановимся
на понятии структуры. Строение нормы права представляет собой сложное
образование, состоящее из различных, взаимосвязанных элементов, имеющих
строгую организацию и правила взаимодействия. Иначе структура достаточно
жестко предопределяет строение номы и характер связей между ее элементами.
Кроме того, фактически существующие общественные отношения, подлежащие
правовому опосредованию, требуют, чтобы структура правовой нормы
соответствовала как логически, так и социологически (т.е. отражала смысл,
цель и назначение регулируемых общественных отношений) внутреннему
строению этих отношений. Поэтому, например, с известной условностью
можно сказать, что та или иная правовая норма содержит, столько структурных
логических элементов, сколько этого требует конкретное общественное
отношение 280.
Таким образом, под структурой нормы права следует понимать
согласованное внутреннее устройство, с устойчивой взаимосвязью элементов,
имеющих строгую организацию и правила взаимодействия, находящее свое
выражение в официальных документах (нормативно-правовых актах).
Логическая структура права. Данная структура охватывает в
логических понятиях и связках процедуру формирования юридической нормы.
Поэтому под логикой норм (или еще ее принято называть – деонтической
логикой) понимают логику построения нормативных предложений 281. В свою
очередь под нормативным предложением понимают языковое выражение
правовой нормы (т.е. являющейся языковой формой нормы), которое
опосредует ее содержание. При этом следует учитывать, что нормативность
связанна не с грамматической формой, а непосредственно с содержанием
данного предложения, т.е. что разрешается, запрещается, к чему обязывается в
этой норме 282. Значение этих правил построения нормативных предложений
трудно переоценима, поскольку с древнейших времен правовое сознание и, в
частности конкретная норма права, характеризуется именно строгой логикой,
равно как и реализация норм права (гражданами и правоприменительными
органами) невозможно без понимания логики ее нормативного предписания 283.
280
Теория государства и права / Под ред. проф. В.М. Корельского и проф. В.Д. Перевалова. 2-е изд., изм. и доп.
М., 2002. С. 289.
281
См. Ивин А.А. Логика норм. М., 1973.
282
Кнапп В., Герлох А. Логика в правовом сознании. М., 1987. С. 178 – 179.
283
В общей теории права под «нормативным предписанием» понимают сформулированное в тексте
нормативно-правового акта логически завершенное положение, направленное на регулирование конкретного
вида общественных отношении (см. Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М.Н.
Марченко. С. 602).
256
Традиционно в теории права выделяют следующую логическую
структуру правовой нормы, состоящую из трех элементов: «если – то – иначе».
«Если», отражает условия, в которых действует норма права, «то» – само
правило поведения, требуемое в данных условиях, и, наконец, «иначе»,
представляет конкретные последствия за не исполнение (или недолжное
исполнение) правила поведения в конкретных условиях. Например, используя
данную логику нормы права, мы без труда сможем не только сформулировать
норму для конкретного вида поведения, но и интерпретировать смысл уже
существующей нормы. Так, в первом случае, представим простейшую
ситуацию, что от нас требуется урегулировать режим перехода человека через
автомобильную дорогу. В этом случае мы сможем сформулировать, например,
следующую норму: «если горит красный свет светофора, то пешеход не должен
совершать никаких действия, связанных с переходом автомобильной дороги,
иначе он наказывается штрафом в размере двух монет» и т.д. Во втором случае,
например, читая статью 322 УК РФ о том, что «пересечение охраняемой
Государственной границы Российской Федерации без установленных
документов и надлежащего разрешения наказывается штрафом в размере от
двух сто до пятисот минимальных размеров оплаты труда или в размере
заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти
месяцев либо лишением свободы на срок до двух лет…», мы без труда
интерпретируем логический смысл данной статьи и ее нормативное требование.
А, именно то, что если мы захотим осуществить перемещение через
Государственную границу РФ, то нам необходимо для этого иметь
соответствующее разрешение и необходимые (установленного образца)
документы, иначе мы подвергнемся наказанию в виде конкретного штрафа,
либо лишению свободы на определенных срок. В этих практически, на первый
взгляд легких логических операций, и заключается ценность логической
последовательности структуры нормы права.
Конечно, исследователи логической структуры норм права разрабатывали
и иные структурные элементы нормы права. Так, например некоторые
теоретики полагали, что нормы права состоят не из трех, а из двух частей
(элементов) прав. Первая часть нормы, с их точки зрения, это условия
применения нормы права, вторая часть, основная (или определяющая) – само
правило поведение. В обосновании этого утверждалось, что в действующих
нормативно-правовых актах трудно найти статью, которая соединяла бы все
три элемента нормы («если - то - иначе»), наоборот, в большинстве
нормативных текстов в основном используется структура «если – то».
Например, в ст. 27 Конституции РФ сказано, что «каждый, кто законно
находится на территории Российской Федерации, имеет право свободно
передвигаться, выбирать место пребывания и жительства», здесь нет четко
выраженной санкции. Кроме того, не следует интерпретировать эту статью в
том плане, что она представляет только права, не фиксируя ни санкций за
нарушение прав, ни обязанностей. На самом деле логически данная статья
предполагает, с одной стороны, то, что каждый имеет соответствующее право
(«свободно передвигаться…»), и одновременно обязанность соблюдать данное
257
право за другим лицом. В тоже время, это предполагает, что государство
должно гарантировать человеку это право (если он законно находится на
территории РФ). Другими словами данная гарантия корреспондирует
государству обязанность по формированию условий для свободного
осуществления этого права, равно как и его охраны, а также предусматривает
возможность наказания (санкции) за нарушение этого права другими
субъектами. В этом плане справедливо отмечают в литературе, что
предположение о двухчленном строении правовых норм, хотя и отражает
структуру ряда статей нормативно-правовых актов, в тоже время упускает из
виду один из главных признаков нормы права – это обеспечение каждой нормы
возможностью государственно-правового принуждения 284.
Выделяют также логическую структуру нормы права, основанную на так
называемых модулях, которые помогают формализовать содержание самого
правила поведения в ней зафиксированного 285. В этом контексте выделяют
пять основных модулей: адресату разрешено (дозволено), запрещено, адресат
правомочен, адресат обязан, безразлично. Стоит отметить, что выделение этой
структуры нормы права связана, прежде всего, с практическими целями. Она
служит определению четкого адресата и требуемого правового предписания.
Другие ученые, основываясь на традиционной логической структуре
правовой нормы («если - то - иначе»), предприняли попытку по ее уточнению.
Так, с их точки зрения логическая структура состоит не из трех, а из четырех
элементов: если – то – (нарушение то) – иначе. Другими словами, это условия
действия нормы, само правило поведения, нарушение этого правила поведения
и последствие (наказание). В этом плане В. Кнапп и А. Герлох выделяют
четыре группы правовых норм:
1) условные правовые нормы совершенные, которые состоят из всех
элементов (условия, правила, нарушения правила и наказания);
2) условные правовые нормы несовершенные (имперфектные), которые
имеют в своем содержании условия и правило поведения;
3) безусловные (категорические) правовые нормы совершенные, не
имеющие условия, но имеют остальные три других элемента (правило,
нарушение правила и наказание);
4) безусловные правовые нормы несовершенные (имперфектные), имеющие
только правило поведения, т.е. состоящие из одного элемента,
выражающего безусловный приказ.
Действительно, это более сложная логическая структура юридической
нормы, образованная путем обобщения действующих нормативно-правовых
актов. Она учитывает, что правовые нормы состоят из четырех элементов и
минимум из одного элемента – само правило поведения, которое не может ни
при каких ситуациях отсутствовать.
Юридическая структура нормы права. Под юридической структурой в
теории права понимают строение нормы права состоящею из трех элементов:
284
См. об э том: Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М.Н. Марченко. С. 597 –
601.
285
Венгеров А.Б. Указ. раб. С. 432 – 433.
258
гипотезы, диспозиции и санкции. Данная юридическая структура по своему
смыслу совпадает с логической структурой нормы права, где гипотезе
соответствует логический элемент «если», т.е. те условия, при которых данная
норма вступает в действие; логическому элементу «то», соответственно,
диспозиция, отражающая правило поведения общего характера, которому
необходимо следовать в определенных, указанных в гипотезе условиях; и,
наконец, логическому элементу «иначе» соответствует элемент юридической
структуры – санкция, т.е. определенные юридические последствия за
нарушение правила поведения (диспозиция) в конкретных обстоятельствах
(гипотеза).
Гипотеза – это структурный элемент нормы права, указывающий на
конкретные фактические жизненные обстоятельства, в которых реализуется
норма права. Тем самым гипотеза определяет возможные и типичные условия,
при которых норма права начинает действовать, придавая этим фактическим
обстоятельствам юридическое значение. В данном структурном элементе
указываются юридические факты, которые служат основанием для
возникновения, изменения и прекращения правовых отношений между
субъектами. Одновременно с этим гипотеза очерчивает круг участников этих
отношений, которых диспозиция связывает взаимными правами и
обязанностями. Например, в рамках семейного права возраст, согласие,
отсутствие родственных связей между сторонами и других жизненных
обстоятельств будут являться основанием для возникновения между двумя
людьми брачно-семейных отношений, с вытекающими правами и
обязанностями сторон. При этом данные факты (возраст, согласие и другие
обстоятельства) являются как раз условиями действие правовой норма
(гипотезой) о заключении брака.
Гипотеза в зависимости от своего строения подразделяется на простую,
сложную и альтернативную.
Простая гипотеза – это такая гипотеза, в которой установлено одно
условие, с которыми норма права связывает свое регулятивное действие.
Примером простой гипотезы может служить ст. 63 ТК РФ: «Заключение
трудового договора допускается с лицами, достигшими возраста шестнадцати
лет».
Сложная гипотеза – отражает несколько условий, с которыми норма
права связывает свое действие, т.е. объединяет два и более фактических
обстоятельств, с наступлением которых реализуется норма права. Так, согласно
ТК РФ ст. 58 срочный трудовой договор считается продолженным на
неопределенный срок, если по истечении срока трудового договора трудовые
отношения фактически продолжаются (работник выполняет обязанности по
работе и ему начисляют вознаграждение за его труд) и при этом ни одна из
сторон не потребовала прекращения трудовых отношений. Другой пример: ст.
130 СК РФ определяет, что «не требуется согласие родителей ребенка на его
усыновление в случаях, если они: неизвестны или признаны судом безвестно
отсутствующими; признаны судом недееспособными; лишены судом
родительских прав (при соблюдении требований пункта 6 статьи 71 настоящего
259
Кодекса); по причинам, признанным судом неуважительными, более шести
месяцев не проживают совместно с ребенком и уклоняются от его воспитания и
содержания» - в данном случае перечислены более двух условий необходимых
для реализации нормы права.
В свою очередь альтернативна гипотеза является разновидностью
сложной гипотезы. Она также содержит несколько условий вступления нормы
права в действие, однако, ее отличие заключается в том, что для ее реализации
достаточно одного из перечисленных в норме фактических обстоятельств.
Другими словами если сложная гипотеза предусматривает наступление всех
перечисленных в норме условий, то альтернативной достаточно одного из
указанных жизненных обстоятельств. Так, например, в ст.151 ГК РФ указано,
что моральный вред возмещается гражданину, если он нанесен ему действиями,
нарушающими его личные неимущественные права (авторское право) либо на
принадлежащие гражданину нематериальные блага (жизнь, здоровье,
достоинство личности), а также в других случаях, предусмотренных законом.
Кроме того, в теории права гипотезы в зависимости от формы их
выражения подразделяются на: абстрактные и казустические 286. Абстрактная
гипотеза связывает реализацию права с наступлением общих жизненных
обстоятельств, отношений определенного вида, акцентирует внимание на
общих, родовых признаках. Например, ст. 130 УК РФ указывает, что
«оскорбление, то есть унижение чести и достоинства другого лица, выраженное
в неприличной форме, - наказывается штрафом в размере до сорока тысяч
рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за
период до трех месяцев, либо обязательными работами на срок до ста двадцати
часов, либо исправительными работами на срок до шести месяцев». В данной
норме права гипотеза носит абстрактный характер, не указывает конкретные
формы и способы унижения чести и достоинства, не детализирует возможные
частные проявления «неприличной формы выражения». Казустическая
гипотеза, напротив, связывает реализацию правового предписания с конкретно
определенными, частными случаями. Примером такой конкретно определенной
гипотезы может служить ч.1. ст 244 УК РФ: «Надругательство над телами
умерших либо уничтожение, повреждение или осквернение мест захоронения,
надмогильных сооружений или кладбищенских зданий, предназначенных для
церемоний в связи с погребением умерших или их поминовением, наказываются штрафом в размере до сорока тысяч рублей или в размере
заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех месяцев,
либо обязательными работами на срок от ста двадцати до ста восьмидесяти
часов, либо исправительными работами на срок до одного года, либо арестом
на срок до трех месяцев».
Диспозиция – это структурный элемент нормы права, содержащий
само правило поведения, которому должны следовать субъекты правовых
отношений, при возникновении предусмотренных гипотезой жизненных
обстоятельствах. Классификация диспозиций осуществляется также по двум
286
См.: Теория государства и права / Под ред. Н.И Матузова и А.В. Малько. С. 363.
260
основаниям: в зависимости от формы выражения (характера, заключающегося в
нем правила поведения) и в зависимости от формы изложения правила
поведения выделяют.
И так, в зависимости от формы выражения диспозиции классифицируют
на запрещающие, обязывающие и управомочивающие. Запрещающие
диспозиции – запрещают субъекту совершать определенное действие или
бездействие. В их содержании заключено требование воздерживаться от
любого противоправного деяния, которое может быть выражено как в форме
действия, так и в форме бездействия. Например, п. 6. Ст. 10 ФЗ «Об
информации,
информационных технологиях и о защите информации»
формулируется следующее требование: «запрещается распространение
информации, которая направлена на пропаганду войны, разжигания
национальной, расовой или религиозной ненависти и вражды, а также иной
информации, за распространение которой предусмотрена уголовная или
административная ответственность». Обязывающие диспозиции – возлагают на
субъектов обязанность по совершению определенных положительных
действий. В содержании этих диспозиций формулируется тот или иной вариант
должного поведения. Например, в п. 4 ст. 6 выше указанного ФЗ субъекту
предписываются следующие варианты должного поведения: «Обладатель
информации при осуществлении своих прав обязан: 1) соблюдать права и
законные интересы иных лиц; 2) принимать меры по защите информации;
ограничивать доступ к информации, если такая обязанность установлена
федеральными законами». Управомочивающие диспозиции – предоставляют
субъектам право самостоятельно, на свой выбор и под свою ответственность,
совершать (или воздерживаться) от предусмотренных нормой права
конкретных положительных действий. В содержание этой диспозиции входит
определение того или иного варианта возможного, дозволенного поведения.
Например, п.2 ст. 17 указанного нормативно-правового акта предусматривает,
что «Лица, права и законные интересы которых были нарушены в связи с
разглашением информации ограниченного доступа или неправомерным
использованием такой информации, вправе обратится в установленном порядке
за судебной защитой своих прав, в том числе с иском о возмещении убытков,
компенсации морального вреда, защите чести, достоинства и деловой
репутации».
В зависимости от формы изложения диспозиции подразделяются на
простые, описательные и ссылочные. Простая диспозиция – содержит один
вариант поведения, но не детализируя, не раскрывая его. Например, в ст. 39
Водного кодекса РФ определяется, что обособленные водные объекты,
принадлежащие на праве собственности городским и сельским поселениям, а
также другим муниципальным образованиям, являются муниципальной
собственностью. В данном случае формулируется правило поведения связанное
с определение публичной формы собственности обособленными водными
объектами, однако, не определяется, что они собой представляют 287.
287
См.: Теория государства и права / Под ред. В.К. Бабаева. М., 2005 . С. 384.
261
Описательная диспозиция, напротив, содержит детализированную систему
признаков поведения, т.е. раскрывает правило поведения через систему
квалификационных признаков, оценочных понятий, определений. Например, в
ст. 7. ФЗ «Об информации…» дает подробное описание общедоступной
информации, ее признаки, а также средства и действия по ее распространению.
Ссылочная диспозиция, в свою очередь, не содержит самого правила поведения,
а отсылает к правилу поведения к другой норме права. Например, в п. 9. Ст. 8.
ФЗ «Об информации…» говорится, что «установление платы за предоставление
государственным органом или органном местного самоуправления информации
о своей деятельности возможно только в случаях и на условиях, которые
установлены
федеральными
законами».
Разновидностью
ссылочной
диспозиции является бланкетная, ее отличие заключается в том, что она
отсылает не к конкретным нормам закона, а к специальным инструкциям,
техническим нормам, правилам и т.д.
Санкция – это завершающий структурный элемент нормы права,
отражающий юридические последствия. Эти последствия в формально
юридическом смысле связанны с неблагоприятным государственно-правовым
воздействием за отрицательное социальное поведение, т.е. в случаях, когда
субъект при данной гипотезе нарушает правило поведения, указанное в
диспозиции нормы. В широком, социально-правовом значении санкция
отражает не только неблагоприятные юридические последствия, вызванные
противоправными деяниями, но и позитивные юридические последствия,
связанные, напротив, с реализацией предусмотренного диспозицией правила
поведения (установление льготы, премии, особых прав и т.д.). Так, например,
известный российскую юрист А.В. Малько достаточно подробно обосновывает
идею поощрительных санкций, использует категорию «санкция» не только в
аспекте негативного государственно-правового воздействия, но и с точки
зрения социального управления и контроля, осуществляемого такими методами
правового воздействия как поощрение и стимулирование социально полезного
поведения 288.
Однако традиционно в теории права под санкцией юридической нормы
понимают – элемент правовой нормы, который указывает на определенные
неблагоприятные последствия материального, физического, морального и
психического характера, наступающие у субъекта в случаях нарушения
(неисполнения или недолжного исполнения) правила поведения (указанного в
диспозиции) в конкретных условиях (указанных в гипотезе).
Санкции юридических норм различают по различным основаниям.
Приведем общепринятую классификацию данного элемента нормы права.
1. В зависимости от отраслевой принадлежности выделяют:
- уголовно-правовые санкции, представляющие меру государственноправового принуждения определяемую по решению суда. К таковым санкциям
относят например штраф, лишения каких либо прав, лишение свободы на
определенный срок и другие виды неблагоприятного воздействия
288
См. по дробнее об этом: Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2005.
262
предусмотренные УК РФ. Применение уголовной ответственности к лицу
совершившему преступления (т.е. признанным в судебном порядке виновным)
направлено на восстановление права, социальной справедливости, а также в
целях исправления осужденного
и предупреждения совершения новых
противоправных деяний;
административно-правовые
санкции
они
налагаются
уполномоченными органами власти и их должностными лицами за совершения
административных правонарушений. Данные санкции предусматривают такие
меры государственного воздействия как предупреждение, штраф, лишения
специальных прав, административный арест и иные виды взыскания;
- гражданско-правовые санкции применяются в процессе регулирования
частноправовых отношений.
В случаях
совершения
гражданских
правонарушений предусматривается в основном мера наказания в виде
возмещения причиненного имущественного вреда, штрафов, неустойки и т.д.
дисциплинарно-правовые
санкции
предусматривают
меру
государственного воздействия к лицам
трудового законодательства,
администрации предприятий, организаций, учреждений, а также воинского
устав, в виде замечания, выговора, строго выговора, увольнения и других
дисциплинарных взысканиях.
2. В зависимости от характера неблагоприятных последствий
юридические
санкции
подразделяются:
правовосстановительные
(возместительные), направленные на восстановление нарушенных права,
возмещения причиненного ущерба, вреда и т.п. К ним относятся санкции
гражданского, трудового, процессуального, финансового права; и штрафные
(карательные), предполагающие неблагоприятное воздействие на личность или
правовой статус правонарушителя с целью его исправления, перевоспитания и
предупреждения совершения других противоправных деяний. К ним относят
санкции уголовного и административного права.
3. В зависимости от степени определенности санкции подразделяются:
- абсолютно-определенные санкции, в содержании которых четко
указывается мера государственного воздействия, которая применяется в
конкретных условиях (гипотезе), при нарушении правила поведения
(диспозиции). Например, ст. 106 УК РФ определяет, что «Убийство матерью
новорожденного ребенка во время или сразу же после родов, а равно убийство
матерью новорожденного ребенка в условиях психотравмирующей ситуации
или в состоянии психического расстройства, не исключающего вменяемости, наказывается лишением свободы на срок до пяти лет»;
- относительно-определенные санкции, в содержании этих санкций
устанавливаются
определенные
параметры
государственно-властного
воздействия, т.е. низший и высший или только высший придел меры
неблагоприятных последствий. Например, в п. 1. ст. 109 УК РФ указывается,
что «Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, опасного для жизни
человека, или повлекшего за собой потерю зрения, речи, слуха либо какого либо органа или утрату органом его функций, прерывание беременности,
психическое расстройство, заболевание наркоманией либо токсикоманией, или
263
выразившегося в неизгладимом обезображивании лица, или вызвавшего
значительную стойкую утрату общей трудоспособности не менее чем на одну
треть или заведомо для виновного полную утрату профессиональной
трудоспособности, - наказывается лишением свободы на срок от двух до
восьми лет»;
- альтернативные санкции, в их содержании предлагаются
правоприменителю выбор из двух или нескольких возможных вариантов меры
государственного воздействия, наиболее адекватные (подходящие) для данных
фактических обстоятельств. Например, в п. 2. ст. 109 УК РФ отмечается, что
«Причинение смерти по неосторожности вследствие ненадлежащего
исполнения лицом своих профессиональных обязанностей - наказывается
ограничением свободы на срок до трех лет либо лишением свободы на тот же
срок с лишением права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового».
Социологическая структура нормы права. Правомерность выделение
данной структуры нормы права связанна в первую очередь с тем, что последняя
своим возникновением и действием «обязана» существующим общественным
отношениям, на которые направлено ее регулятивное воздействие.
Социологическая структура корреспондируется с юридической и логической,
имеет также три элемента, но акцентирует внимание на механизмах
возникновения, формирования нормы права и на последствиях ее действия 289.
Она включает в себя следующие элементы: смысл – отражает социальную
концепцию формирование нормы права, необходимую для урегулирования того
или иного отношения; цель – это то, на что направлено ее регулирующее
воздействие, например, на обеспечение защиты и охраны социальных
интересов и потребностей; назначение – отражает сам процесс реализации
нормы права, т.е. насколько эффективно и адекватно воплощается смысл и цель
ее нормативного существования.
§ 3. Классификация правовых норм
Важнейшее место в юридической теории и практике отводиться
классификации правовых норм. По справедливому замечанию М.И. Байтина,
как сам процесс, так и результаты классификации правовых норм позволяет:
во-первых, четко определить место каждой нормы в правовой системе
общества; во-вторых, лучше уяснить функции правовых норм, их роль и
значение в механизме правового регулирования; в-третьих, более точно
определить приделы, возможности и характер регулирующего воздействия
права на общественные отношения; в-четвертых, совершенствовать
правотворческую и правоприменительную деятельность государственных
органов 290.
1. В зависимости от критериев (оснований) классификации выделяют
отельные группы юридических норм. В качестве традиционной классификации
289
290
Мухаев Р.Т. Теория государства и права. М., 2001. С. 292.
Байтин М.И. Указ. раб. С. 241.
264
норм права в отечественной юриспруденции считается их типология по
отраслевой принадлежности. При этом деление юридических норм в
Российской Федерации происходит по двум основанием: во-первых, по
предмету правового регулирования, т.е. исходя из вида общественных
отношений, которые урегулированы нормой права, а, во-вторых, по методу
правового регулирования, т.е. способ правовой регламентации того или иного
вида отношений. С этой точки зрения все нормы права группируют по отраслям
и институтам права, облегчая тем самым их практическое применение.
Итак, по предмету правового регулирования выделяют юридические
нормы конституционного (государственно-правового), административного,
гражданского, уголовного, трудового и иных отраслей. В свою очередь
отраслевые нормы с точки зрения их предметной направленности делятся на
материальные и процессуальные.
Материальные нормы права, которых большинство в российском
законодательстве, закрепляют комплекс прав и обязанностей, а также
ответственность, устанавливая тем самым определенный правовой режим, в
рамках которого действуют субъекты тех или иных правовых отношений.
Процессуальные нормы права – закрепляют юридический порядок,
формы и способы реализации норм материального права. Другими словами
если нормы материального права отвечают на вопрос «что регулируется?» (т.е.
какой вид общественных отношений), то нормы процессуального права на
вопрос «как?» (т.е. как осуществляется это регуляция). Таким образом,
процессуальные нормы устанавливают правовую процедуру реализации прав,
обязанностей и исполнения юридических обязанностей субъектов правовых
отношений, они определяют порядок реализации материальных норм права и
основанных на них материальных правоотношений, при котором процедурно процессуальные нормы не должны касаться содержательно стороны норм
материального права и противоречить им 291. Так, например, в Гражданском
Кодексе РФ закрепляются гражданские права и обязанности субъектов
правовых отношений, а Гражданский Процессуальный Кодекс РФ определяет
процессуальный порядок их осуществления.
По
методу правового регулирования юридические нормы
классифицируются на императивные, диспозитивные, стимулирующие
(поощрительные) и рекомендательные.
Императивные нормы (нормы властного характера) – это
категорические нормы, предписывающие строго обязательное, не допускающее
отступлений от установленного ими правила поведения. Императивные нормы
составляют подавляющее большинство норм права, они действуют независимо
от усмотрения, т.е. исключают сам выбор в действиях субъектов правовых
отношений.
Диспозитивные нормы, напротив, предписывая субъектам вариант
поведения, в то же время предоставляют этим субъектам возможность в
пределах закона урегулировать отношения по своему выбору (усмотрению),
291
См. Байтин М.И., Яковенко О.В. Теоретические вопросы правовой процедуры // Журнал российского права.
2000. № 7.
265
самим определить конкретное содержание прав и обязанностей. Например,
Гражданский кодекс РФ предусматривает «свободу договора», означающую
возможность свободно избирать своего партнера и определять правовые
условия заключаемого договора. В свою очередь содержание в диспозитивной
норме определенного правила поведения необходимо на тот случай если
субъекты правовых отношений не установили своим соглашением
(усмотрением) иных условий своего взаимоотношения, тогда им
предписывается определенный в норме обязательный вариант поведения.
Вообще принцип диспозитивности в праве означает наличие у субъектов
правовых отношений известной степени свободы волеизъявления относительно
своих прав и обязанностей в пределах, предусмотренных соответствующими
нормами права 292.
Стимулирующие нормы или традиционно их еще называют как
поощрительные. Однако более верно, с нашей точки зрения, их называть
стимулирующими, поскольку данные нормы не предписывают гражданам и
организациям определенного положительного поведения, а устанавливают
правовые стимулы для такого поведения. В этом плане происходит не
подчинение правовому предписанию, а, напротив, создается правовое
побуждение к законопослушному (одобряемому обществом и (или)
государством) поведению 293. В свою очередь, под воздействием этих стимулов
субъект настраивается на общественно одобряемое положительное поведение,
рассчитывая на получения каких-либо поощрений (премий, льгот и т.п.) 294.
Например, Трудовой Кодекс РФ предусматривает целую систему
стимулирующих средств (а, точнее «стимулирующих выплат» ст. 144 ТК РФ):
премии, доплаты, надбавки. Ст. 191 Трудового Кодекса РФ имеет также
стимулирующий характер, развивает активность субъектов, его добросовестное
исполнение обязанностей и с этой целью предусматривает возможность
поощрения за позитивное (одобряемое) поведение в форме объявления
благодарности, выдачи премии, награждение ценным подарком, почетной
грамотой, представления к званию лучшего по профессии 295.
Таким образом, под стимулирующими (поощрительными) нормами
следует понимать нормы, в которых формулируется правовое побуждение к
одобряемому обществом и (или) государством полезному варианту поведения,
предусматривающие установленные законом меры поощрения. В юридической
структуре таких норм содержится позитивная (поощрительная) санкция.
Рекомендательные нормы устанавливают варианты наиболее
желательного поведения, с точки зрения государства, урегулирования
общественных отношений. Как правило, адресатами таких норм являются
292
Байтин М.И. Сущность права. С. 253.
См. Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2005.
294
Баранов В.М. Поощрительная норма советского социалистического права / По д ред. М.И. Байтина. Саратов,
1978. С. 40.
295
«Сущность стимулирования – замечают С.А. Иванов и Р.З. Лившиц – состоит в том, ч то работник не
принуждается к тому или иному поведению под страхом наказания. У него имеется выбор в поведении, и он
побуждается к таковому поведению, в ко тором заинтересовано общество» / Иванов С.А., Лившиц Р.З. Личность
в советском трудовом праве. М. 1982. С. 40.
266
293
акционерные общества, государственные предприятия и учреждения,
производственные и научные объединения. По выражению В.Л. Кулапова
рекомендательные нормы следует охарактеризовать, как «правило поведения,
указывающее на желательное развитие относящихся к компетенции адресата
общественных отношений, позволяющее ему учесть свои местные условия,
возможности,
резервы
и
поддерживаемое
в
своей
реализации
296
государственными мерами позитивного и негативного характера» .
2. По функциональной природе, т.е. по социальному значению и роли в
системе правового регулирования нормы права подразделяются на
учредительные (исходные), регулятивные (нормы-правила поведения), а также
общие и специальные.
Учредительные (исходные) нормы права – устанавливающие основы
правового регулирования общественных отношений, а также цели, задачи,
принципы и приделы этого регулирования, закрепляют правовые категории и
понятия, которыми оперирует юридическая практика. Тем самым данные
нормы занимают особое, ведущее место в государственно-правовом механизме
регулирования общественных отношений и, соответственно, имеют высшую
юридическую силу по сравнению с другими видами норм права. В свою
очередь учредительные нормы принято разделять на нормы-начала, нормыпринципы, целеустановочные нормы, дефинитивные нормы.
Нормы-начала, в содержании которых закрепляются основы (начала)
конституционного
(государственно-правового)
строя,
политические,
экономические, культурные и социальные основы государства и общества,
взаимоотношения личности, общества государства.
Данные нормы
содержаться в Конституции РФ, прежде всего в гл. 1 «Основы
конституционного строя». Так, например, в ст. 2 Конституции РФ
провозглашается, что человек, его права и обязанности являются высшей
ценностью, это ориентирует формирование и развитие государственноправового устройства общества исходя из приоритета индивидуальных прав,
свобод и обязанностей. Причем осуществление которых, т.е. этих прав и
свобод, не должно нарушать права и свободы других лиц (ст. 17 Конституции
РФ), что в свою очередь, ориентирует на создание политико-правовых
механизмов по защите, согласованию этих прав и свобод, минимизации
конфликтов между ними. Другой пример, Основной Закон ст. 7 п. 1.
ориентирует формирование правового, экономического и политического
пространства исходя из того, что Российская Федерация является социальным
государством, что подразумевает создание политико-правовых и социальноэкономических гарантий для достойной жизни и развития как отдельного
человека и гражданина, так и всего общества в целом, согласования
общественных и индивидуальных интересов и потребностей.
Нормы-принципы – это нормы общего характера, выражающие и
закрепляющие принципы права и правового регулирования отдельных видов
общественных отношений. В этом плане нормы принципы бывают
296
Цит. по: Байти н М.И. Сущность права. С. 255 – 256.
267
общеправовыми (устанавливают основы правовой системы российского
общества), межотраслевыми (закрепляют основы правового регулирования
определенной сферы деятельности, имеющей межотраслевой характер) и
отраслевые (определяют правовые основы определенной отрасли, а также в
некоторых отраслях права эти нормы являются основой для регулирования
общественных отношений, специально не урегулированных конкретными
нормами). Например, ст. 19 п. 1 Конституции РФ определяет, что все равны
перед законом; т.е. устанавливает общий правовой принцип для всех отраслей
права. В свою очередь, Гражданский Кодекс РФ в ст. 1 «Основные начала
гражданского законодательство», соответственно устанавливает правовые
основы данной отрасли права.
Целеустановочные нормы - это нормы, которые определяют цели
стоящие перед обществом, государством в лице его органов и должностных
лиц, различных институтов гражданского общества и граждан, а также цели и
задачи отдельных отраслей права и правовых институтов. С этой точки зрения
целеустановочные нормы могут быть общего характера, направляющие
воздействие на развитие современного российского права в целом (например,
ст. 1 Конституции РФ определяющую цель государственно-правового развития
российского государства, гласящей, что Российская Федерация есть
демократическое федеративное правовое государство с республиканской
формой правления); и специального характера, устанавливающие цели для
отдельных отраслей и институтов права (например, ст.2. Гражданского и
Уголовного Кодексов РФ).
Дефинитивные нормы (или нормы-определения) – это нормы,
закрепляющие те или иные юридические понятия, явления, процессы и
категории, придавая тем самым законодательству ясность и определенность,
способствуя его единообразному, четкому и эффективному применению. В
качестве примера можно привести ст. 14 п. 1 Уголовного Кодекса РФ, в
котором дается понятие и признаки преступления, под которым понимается
«преступлением признается виновно совершенное общественно опасное
деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания».
Регулятивные нормы (нормы правила поведения) – это нормы
непосредственного,
прямого регулирования общественных отношений,
предоставляющие субъектам правовых отношений конкретные права и
обязанности, а также выражают определенную реакцию государства по
отношению к тем, кто нарушает предписанное этими нормами правило
поведение.
Общие и специальные нормы выделяют исходя из степени общности и
объема действия. Под общими нормами понимают такие нормативные
предписания, которые охватывают своим действием все правовые институты
той или иной отрасли (конституционной, административной, гражданской,
уголовной и т.п.). Данные нормы группируются в общую часть
и
регламентируют широкий круг общественных отношений определенного рода.
Как правило, данные нормы содержаться в Общей части кодексов и разделах
общих положений других законов и иных нормативно-правовых актов. Хотя
268
общие нормы могут иметь и межотраслевой характер, например правовое
предписание ст. 46 п. 1 Конституции РФ в которой говорится, что «каждому
гарантируется судебная защита его прав и свобод», распространяется на
соответствующие институты гражданско-процессуального и уголовнопроцессуального права. В отличие от них специальные нормы – это правовые
предписания, относящиеся к отдельным институтам той или иной отрасли
права, регулирующие конкретный вид родовых отношений с учетом присущих
им особенностей, своеобразия, специфики, тех или иных условия. Специальные
нормы призваны детализировать и конкретизировать правовые предписания
общих норм, корректируя при этом временные и пространственные условия их
реализации, а также формы и способы правового воздействия на поведения
субъектов в тех или иных видах правовых отношений. Исходя из этого данные
нормы, в своей совокупности, образуют Особенную часть той или иной отрасли
права.
3. По характеру предписываемых правил поведения юридические нормы
подразделяют на управомочивающие, обязывающие и запрещающие.
Управомочивающие нормы (или нормы дозволительного характера)
предписывают субъектам правовых отношений совершать определенные
действия или воздерживаться от них по своему усмотрению, т.е. устанавливают
возможность субъекта по своей воли выбирать один из вариант поведения,
предусмотренных нормой права, в данных конкретных условиях. В тексте
такой нормы содержаться слова «вправе», «имеет право», «может» и т.п.
Например, в ст. 80 Трудового Кодекса РФ «Расторжение трудового договора по
инициативе работника (по собственному желанию)» указано, что «работник
имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя
в письменной форме за две недели…», или в ст. 12. Уголовного Кодекса РФ
говорится, что осужденный имеет право на получение информации о своих
правах и обязанностях; имеет право на вежливое обращение со стороны
персонала учреждения, исполняющего наказание; имеют право на охрану
здоровья и др.
Обязывающие нормы устанавливают обязанность субъекта правовых
отношений совершать определенные положительные действия. В тексте таких
норм, как правило, содержаться слова «обязан», «»должен» и т.п. Так,
например, в ст. 32 Трудового Кодекса РФ отмечается, что «работодатель обязан
создавать условия, обеспечивающие деятельность представителей работников,
в соответствии с настоящим Кодексом, законами, коллективным договором,
соглашениями». Другой пример, в ст. 227 п.1 Гражданского Кодекса РФ
сказано, что «нашедший потерянную вещь обязан немедленно уведомить об
этом лицо, потерявшее ее, или собственника вещи…» или ст. 678 того же
Кодекса устанавливает, что наниматель обязан своевременно вносить плату за
жилое помещение.
Запрещающие нормы – это нормы права, которые запрещают субъекту
правовых отношений совершать определенное деяние. Суть данных норм
заключается в том, что с помощью государственно-правового механизма
предотвращаются возможные нежелательные действия, могущие причинить
269
вред, ущерб интересам личности, общества, государства. В тексте таковых
норм содержаться слова «запрещается», «не вправе», «не может быть», «не
допускается» и т.п. Например, в ст. 222 п. 2 Гражданского Кодекса РФ
говорится о том, что «Лицо, осуществившее самовольную постройку, не
приобретает на нее право собственности. Оно не вправе распоряжаться
постройкой - продавать, дарить, сдавать в аренду, совершать другие сделки»; в
ст. 64 Трудового Кодекса РФ отмечается то, что «Запрещается необоснованный
отказ в заключении трудового договора»; ст. 42 ч. 3 Семейного Кодекса РФ
обозначает, что «Брачный договор не может ограничивать правоспособность
или дееспособность супругов».
4. По юридической силе нормы права в зависимости от органа,
издавшего те или иные нормы права, подразделяются на федеральные и
региональные законодательные нормы, подзаконные нормы федеральных и
региональных органов власти.
К федеральным законодательным нормам относятся, прежде всего,
Конституция РФ, Федеральные конституционные законы, федеральные законы.
Региональные законодательным нормы делятся на нормы, содержащиеся в
конституциях и уставах субъектов РФ и законов этих субъектов РФ.
Федеральные подзаконные нормы находят свое выражение в нормативных
указах Президента РФ, постановлений Правительства РФ, приказах и
инструкциях федеральных министерств, федеральных служб и агентств. К
региональным подзаконным нормам относятся нормы издаваемые органами
исполнительной власти субъектов РФ. При этом каждая группа (виды норм)
после федеральных стоит ниже по юридической силе, должна соответствовать
и не противоречить вышестоящим нормам.
5. По сфере действия нормы права подразделяются на нормы общего
действия, нормы ограниченного действия, локальные нормы.
Нормы общего действия – это нормы, имеющие общефедеральное
значение, они не предусматривают специальных условий или каких-либо
ограничений их действия. Это конституционные и другие нормы федеральных
органов государственной власти РФ.
Нормы ограниченного действия – это также общие норм, однако,
имеющие пределы своего действия, связанные с определенными
пространственными, временными и ситуационными факторами.
Так, по действию во времени нормы права делятся на нормы без указания
срока действия (данный вид относится к нормам общего действия), которые
осуществляют свое действия с момента принятия и до момента их официальной
отмены уполномоченным на то органом государственной власти, и нормы с
указанием срока их действия (т.е. норма ограниченного действия). По
действию правовых норм в пространстве выделяют нормы права, действующие
на всей территории федерального государства (нормы общего действия) и
нормы права, действующие на определенном территориальном образовании
(нормы ограниченного действия). В зависимости от круга лиц нормы права
подразделяются на нормы, действие которых распространяются на всех лиц
(нормы общего действия) находящихся на территории государства и нормы
270
права, действующие на определенный круг (категорию) лиц (нормы
ограниченного действия), например, этот круг лиц может зависеть от
территориального критерия, либо в зависимости от адресата нормы права
(пенсионеры, студенты, рабочие и т.п.).
Локальные нормы права – это нормы, действующие в пределах
отдельной государственной, предпринимательской, политической, культурной,
общественной и иных организаций или их структурных подразделений. В
подобных нормах фиксируются характер, цели, задачи и специфика
деятельности конкретного коллектива организации.
6. По техническим приемам установления предписываемых правил
поведения юридические нормы разделяют на определенные, бланкетные и
отсылочные.
Определенные нормы представляют собой подавляющее большинство
норм, в которых содержится само правило поведение.
Бланкетные нормы – это такие нормы, в которых не содержится самого
правила поведения, однако, имеется отсылка в общем виде к какому-либо
нормативно-правовому акту в целом, либо к его части. Например, в ст. 19 п. 5.
Гражданского Кодекса РФ отмечается, что «Вред, причиненный гражданину в
результате неправомерного использования его имени, подлежит возмещению в
соответствии с настоящим Кодексом».
Отсылочные нормы в отличие от бланкетных норм содержат ссылку на
конкретное правило поведения, содержащиеся в конкретной
статье
нормативно-правового акта. Так, в качестве примера можно привести ст. 28
Гражданского Кодекса РФ п. 1. в которой говориться, что «За
несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет (малолетних), сделки, за
исключением указанных в пункте 2 настоящей статьи, могут совершать от их
имени только их родители, усыновители или опекуны. К сделкам законных
представителей несовершеннолетнего с его имуществом применяются правила,
предусмотренные пунктами 2 и 3 статьи 37 настоящего Кодекса».
7. По целевой направленности нормы права выделяют коллизионные,
внутриорганизационные,
восстановительные,
компенсационные,
компетенционные нормы.
Коллизионные нормы – это разновидность специализированных норм
права, издаваемых с целью устранения коллизий, возникающих между нормами
права. Внутриорганизационные нормы – это нормы, целью которых является
обеспечение единства и целостности системы права и направлены на
повышение организованности и эффективности ее функционирования.
Компенсационные нормы – это нормы права, имеющие общеобязательный
характер предписания, регламентирующие восстановление нарушенного права,
правового положения личности. Компетенционные нормы представляют собой
общеобязательное предписание, регулирующее общественные отношения,
связанные с установлением, закреплением и реализацией властных полномочий
271
субъектов компетенции в пределах их ведения и в соответствии с
возложенными на них задачами и функциями 297.
§ 4. Соотношения нормы права и статьи нормативно-правового акта
Нормы права получают свое текстуальное выражение в нормативноправовых актах, которые являются основным источником позитивного права в
российской правовой системе. Поэтому вопрос о соотношении нормы права и
статьи нормативно-правового акта является весьма важным не только с
теоретической точки зрения, но и в большей степени с точки зрения
юридической практики, поскольку их отождествление или неправильное
представление о соотношение последних во многом затрудняет процесс
реализации права. Действительно данные понятия не могут совпадать в
принципе, поскольку отражают хотя и схожих, но два разных правовых
явления. Так норма права составляет содержательную часть права, а статья
нормативно-правового акта, напротив является внешней формой выражения
права. Конечно, существуют случаи, когда норма права совпадает со статьей
нормативно-правового акта, т.е. если в статьи или пункте нормативного акта
находит полностью свое выражение юридическая структура нормы (гипотеза,
диспозиция, санкция), однако, в большинстве случаев элементы нормы права
имеет свое выражение не в одной статье (или пункте), а в разных статьях акта, а
нередко даже и в различных нормативно-правовых документах. Например,
изложение одной правовой нормы в разных нормативных актах иногда
обусловлено различием компетенций органов государственной власти,
определяющих разные части юридической нормы.
Данные несовпадения во многом обусловлены тем, что при подготовке,
принятии и издании акта к правовому материалу, исходя из сложившихся
правил законодательной техники, предъявляют ряд требований: он должен
быть изложен компактно и кратко, ясно и четко, а его предписания легко
воспринимались. С учетом этого при подготовке нормативно-правового акта
его текст разделяется на разделы, статьи, части статей (в кодексах на главы,
разделы и т.д.).
В теории права выделяют три основных варианта текстуального
изложения юридических норм, т.е. три вида соотношения нормы права и статьи
нормативно-правового акта.
1.
Первый вариант текстуального изложения юридической нормы
основан на совпадении статьи нормативно-правового акта и нормы права. В
данном случае все три элемента структуры нормы права, как логической (если
– то – иначе), так и юридической (гипотеза, диспозиция и санкция) получают
свое выражение в статье нормативного акта. Так, в качестве примера можно
привести Уголовный Кодекс РФ, в этом сводном нормативно-правовом акте в
Особенной части применяется именно данный способ изложения юридической
нормы. В статьях Особенной части Уголовного кодекса содержится гипотеза,
297
См. по дробнее: Байтин М.И. Сущность права. С. 264 – 265.
272
которая указывает на условия, при которых она вступает в действия (т.е. если
кто-то совершил данное преступление), или что тоже самое в ней
формулируется конкретный состав преступления; санкция, определяющая
наказание за совершенное преступление; однако, при этом, диспозиция, как
третий элемент структуры юридической нормы «выявляется» логическим
путем, т.е. вытекает из соответствующей логической структуры «если – то –
иначе». Например, в ст. 110 соответствующего Кодекса указывается, что
«Доведение лица до самоубийства или до покушения на самоубийство путем
угроз, жестокого обращения или систематического унижения человеческого
достоинства потерпевшего – наказывается ограничением свободы на срок до
трех лет или лишением свободы на срок до пяти лет». Здесь мы можем четко
вычленить гипотезу юридической нормы, это обстоятельство при которой она
вступает в действие, т.е. «Доведение лица до самоубийства или до покушения
на самоубийство путем угроз, жестокого обращения или систематического
унижения человеческого достоинства потерпевшего», и санкцию наказание за
соответствующие деяния – «наказывается ограничением свободы на срок до
трех лет или лишением свободы на срок до пяти лет». В свою очередь
диспозиция проявляется как логическое следствие, которое можно представить
в виде «запрещено доведения лица до самоубийства».
2.
Второй вариант текстуального изложения юридической нормы
представляет собой интеграцию нескольких норм права в одной статье
нормативно-правового акта. Например, в содержании ст. 212 «Массовые
беспорядки» Уголовного Кодекса РФ находят свое выражение несколько норм
права: п. 1. нормы формулирует правовые предписания для преступлений
связанных с организацией массовых беспорядков; п. 2 – связанных с участием в
массовых беспорядках; п. 3. – связанных с призывами к активному
неподчинению требованиям представителей власти и к массовым беспорядкам.
То же самое можно наблюдать и в ст. 24 Семейного Кодекса РФ «Вопросы,
разрешаемые судом при вынесении решения о расторжении брака». В данной
статье также содержаться три нормы права, предусматривающие разные
вопросы, разрешаемые судом при вынесении решения о расторжении брака.
3.
И, наконец, третий вариант текстуального изложения
юридической нормы, заключается в том, что норма права изложена в
нескольких (в двух и более) статьях нормативно-правового акта. В качестве
примера такого варианта изложения нормы права, как правило, приводят
Семейный Кодекс РФ, в котором гипотеза юридической нормы указана в одной
статье, диспозиция в другой и, соответственно, санкция в третьей. Так, условия
заключения брака (гипотеза) указаны в ст. 12 и 13, порядок заключения брака
(диспозиция) отражены в ст. 10 и 11, а основания и последствия признания
брака недействительным (санкция) указываются в ст. 27, 28 и 30 того же
Кодекса.
Одной из существенных проблем соотношения норма права и
нормативно-правовых актов является также то, что как и любому
литературному произведению, тексту нормативного акта свойственна
образность, ориентация на массовое сознание. Кроме того, законодатель не
273
всегда, с точки зрения стилистики, может достаточно точно выразить свою
нормативную мысль. Существуют также случаи, когда текст нормативноправового акта со временем устаревает, а содержащиеся в нем термины,
определения, понятия становятся достаточно узкими (или напротив, слишком
широкими) для обозначения изменившихся явлений и процессов общественной
жизнедеятельности. Поэтому во всех странах, где нормативно-правовые акты
являются основным источником позитивного права, существует проблема
соотношения «буквы» и «духа» закона, т.е. не буквального, а творческого
восприятия (интерпретации) тех или иных актов 298.
В связи с этим в ходе реализации права, а особенно в ходе
правоприменительной практики уполномоченных на то органов власти,
осуществляется сложный познавательный процесс, направленный на
понимание нормативного смысла текстов тех или иных актов. Так, во-первых, в
ходе изучения текстов нормативных актов происходит логическая
реконструкция нормы права, выделяются и анализируются ее три основных
элемента («если – то – иначе»). Другими словами в норме права не только
выделяются известные логические блоки, но и прослеживается их структурнологическая взаимосвязь для уяснения: кто, года, при каких условиях к чему
обязан, на что имеет или не имеет права, какие меры государственно-правового
воздействия применяются в случае нарушения предусмотренного правила. Вовторых, определяется какие именно положения, содержащиеся в тексте
нормативно-правового акта, имею юридическое значение. В-третьих, если
выясняется, что норма права не получила в тексте нормативно-правового акта
точного и ясного выражения и изложения, то данный нормативный текст
подлежит не буквальному (в соответствии с «буквой закона»), а
ограничительному или распространительному (в соответствии с «духом
закона») толкованию. Например, в некоторых текстах нормативно-правовых
актах не ясно как точно интерпретировать смысловую нагрузку таких понятий
как «молодой специалист» (имеется в виду возраст или время работы в
должности специалиста, или иное значение), «порядок обжалования
незаконных актов», «никто не может быть произвольно лишен жизни» и т.п.
298
См. по дробнее: Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. М.Н. Марченко. С. 625.
274
ГЛАВА 6. СИСТЕМА ПРАВА
§ 1. Понятие, функции и основные характеристики системы права
Концептуальное становление и содержательное наполнения понятия
«система права» явление достаточно недавнее. Практически до середины ХХ
века, особенно в советской юридической мысли, такие термины как «право» и
«закон», а вместе с тем и понятия «система законодательства» и «система
права» отождествлялись, употреблялись как равнозначные и синонимичные
категории. Сложность в разведении этих терминов, в теоретическом
осмыслении общего и отличного между системой права и системой
законодательства в большей степени характерна для правовых систем, где
главным источником права является нормативно-правовой акт. И
действительно противопоставление системы права и системы законодательства,
по крайне мере в нашей стране, усложнялся доктринально-нормативным
пониманием права, в контексте которого право и закон совпадают в
содержательном плане, а отсюда нет смысла формулировать два юридических
термина отражающих одно и тоже явление закон – право. Например, Р.З.
Лившиц отмечал, что «если право – система норм и законодательство – система
норм, то дуализм самого понимания системы очевиден. Если отойти от
нормативистской трактовки права, то проблема отпадает сама собой: система
права – это идеи, нормы, отношения, а система законодательства – это
составляющие его отрасли» 299.
В истории правовой мысли, как отечественной, так и зарубежной
(например, правовые взгляды Ш.Л. Монтескье, историческая и
социологическая школы права и др.), существует достаточно большой массив
теоретических разработок, позволяющих сформировать современное
представление о данных системных явлений. Так, проблематика
обусловленности существующего в той или иной стране нормативного
материала общественными процессами, природными и географическими
условиями, субъективной волей законодателя, господствующей волей того или
иного класса, слоя привели исследователей к выводу, что право это не только
сложная система правового материала, действующего в конкретной
национальной среде, но оно имеет и различные ипостаси своего существования,
а также объективные и субъективные характеристики. В этом плане система
права и система законодательства отражают один и тот же феномен – право, а
также его основополагающее качество – системность, только с разных сторон.
Мы уже отмечали в главе посвященной системе законодательства, что
система права и система законодательства выражают право с разных позиций,
первая – представляет внутреннюю системность права, а вторая – внешнее
системное выражение внутреннего содержания права. Первая категория
связанна с объективными процессами формирования и развития права, его
299
Лившиц Р.З. Современная теория права. М., 1992. С. 51.
275
содержания, вторая – с субъективными процессами, официально-властного
оформления в системном виде этого содержания. Таким образом, два этих
явления, хотя и не схожи в отражении социальных процессов (формирования и
развития права) и явлений (сложившейся системы), однако, выражают
сущностные стороны одного феномена – права. Другими словами система
права и система законодательства соотносятся с правом как сущность и
явление. Иначе говоря, правовые обычаи, юридические прецеденты, правовые
доктрины, юридические нормы и нормативно-правовые акты суть явления,
выражающие по-разному сущность права.
Система права это сложноорганизованное и структурированное,
многогранное и многоплановое целостное явление. Для нее характерны те же
общесистемные свойства как и любой другой системе. Она состоит из
множества
взаимосвязанных
элементов,
обладающих
определенной
упорядоченностью и относительно устойчивым единством, которое
характеризуется внутренней целостностью, выступающее по отношению к
окружающей действительности как единое целое. Структурное строение,
специфика взаимосвязей между элементами системы права предопределены
характером и особенностью общественных отношений в той или иной
правокультурной среде. Причем каждый из элементов системы права занимает
свое особое место, выполняет определенную функцию, а их интегративное
(совместное) действие обеспечивает существование всей системы как единого
целого. Этим объясняется и то, что искажение функции или неэффективность
функционирования какого-либо из элементов системы права приводит к ее
дезорганизации в целом.
Итак, система права – это внутреннее строение права, выраженное в
системном виде, отражающее единство и целостность составляющих ее
элементов (норм, институтов, субинститутов, подотраслей и отраслей
права), структура и характер взаимодействия которых обусловлено
существующими общественными отношениями.
Система права в той или иной правокультурной среде выполняет
следующие основные функции.
1. обеспечивает устойчивые связи между различными элементами права,
которые
могут
быть
причинно-следственными,
функциональными,
300
внутренними, внешними и вертикальными .
- причинно-следственные связи отражают такое взаимодействие, когда
одни элементы системы права (нормы, институты) предусматривает принятие и
функционирование других;
- функциональные связи, прежде всего, выражаются в том, что каждый
элемент системы права выполняет свою специфическую функцию, другими
словами он кристаллизуется вокруг конкретной социальной функции;
внутренние
связи
отражают
единство,
целостность
и
непротиворечивость системы права, таким образом, что все элементы этой
системы являются необходимыми и взаимозависимыми, при этом изменение
300
См. об э том: Синюков В.Н. Российская правовая система: Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С . 340 –
341.
276
какой-либо из элементов приводит к качественным изменениям во
взаимодействии между всеми элементами;
- внешние связи можно представить с двух сторон: во-первых, система
права взаимодействует с внешней средой, что обусловливает характер связей
между элементами и их структурную композицию, а, во-вторых, определенные
нормы права образуют единые институты с нормами морали обычаев и т.д.;
- горизонтальные связи представлены в качестве структурной
организации элементов права, где каждый ее элемент занимает особое,
свойственное ему место. Данная организация выстраивается на основании
видов регулируемых общественных отношений, образуя отрасли системы
права.
2. Информационная функция, суть данной функции сводится к тому, что
система права аккумулирует, воспринимает и хранит социальную информацию
в целях урегулирования общественных процессов. Как замечает В.Н. Синюков:
«На
использование
этого
свойства
права
строятся
различные
автоматизированные системы хранения и поиска правовой информации. В этом
смысле система права служит своеобразной внутренней ―картой‖ права,
пользуясь которой правоприменитель может легко отыскать нужную ему
норму» 301.
3. Система права обеспечивает совокупный регулятивный эффект,
связанный с реализацией многочисленных правовых норм. Именно благодаря
системности права нормы и институты права урегулируют не только
конкретный, отдельный случай (ситуацию), но в целом определенный вид
(систему) общественных отношений. Данная функция указывает на то, что в
результате согласованного (системного) действия элементов системы права
возникает новое качество, недостижимое на уровне отдельных ее элементов.
Этот совокупный (синергетический) эффект действия всех элементов системы
формирует основные характеристики и признаки системы права, ее социальную
(или классовую) направленность и т.д.
4. Функция обеспечения стабильности в правовом регулировании
развивающихся общественных отношений. Вообще право является самым
стабильным из всех социальных регуляторов и его основной целью, по
выражению известного юриста О.Э. Лейста, является именно обеспечения
порядка и социальной стабильности 302. Посредством юридических институтов
обеспечивается интеграция индивидов, упорядочиваются отношения между
ними, их деятельность и поведение, а также устойчивость, стабильность и
воспроизводство общественных отношений, значимых форм и способов
социально-правового общения303.
5. Функция преемственности. Данную функцию можно рассматривать с
юридической и социальной точек зрения. С юридической точки зрения система
права служит механизмом преемственности правового развития, в смысле
сохранения выработанных многовековой практикой юридические структуры
301
Там же. С. 341.
Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М ., 2002. С. 38.
303
См. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М ., 2000. С. 315 – 316.
277
302
(нормы, институты, отрасли), последние становятся своеобразными
«накоплениями» ценностей юридической культуры 304. С социальной точки
зрения, система права обеспечивает преемственность в правовом
регулировании общественных отношений, особенно в процессе трансформации
(реформирования) государства и права. При этом преемственность правового
регулирования обеспечивает стабильность правопорядка в обществе на всех
этапах его развития, тем самым, воссоздавая каждый раз специфическую
конфигурацию правовых институтов, обеспечивающих особый характер
институционально-правового регулирования.
В соответствии с вышеназванными функциями система права обладает
специфическими характеристиками:
- объективность системы права выражается в том, что она отражает
специфику существующих общественных отношений, которые складываются и
развиваются в соответствии с ценностями и потребностями социального
развития. Конечно, это не означает, что законодатель абсолютно безволен и не
оказывает влияние на развитие последней. Законодатель может вносить в
систему права известные коррективы, изменения, однако, в принципе система
права складывается под воздействием общественных процессов, которые не
зависят непосредственно от него. Законодатель не может заново создать,
отменить или перестроить систему права. Справедливо, в этом плане, пишет
известный юрист Н.И. Матузов, что «государство, власть могут в известных
приделах влиять на сложившуюся систему права, способствовать
ее
совершенствованию, развитию, но не более того. Они не могут по своему
―хотению‖ учредить, ввести декретом нужную, желаемую систему права» 305;
- единство системы права отражает то, что все ее юридические элементы:
во-первых, выражают единую государственную волю; во-вторых, формируют
единую систему, в рамках которой они функционируют и оказывают свое
нормативное воздействие; в-третьих, имеют единый механизм правового
регулирования, его исходных принципов; в-четвертых, реализуют единой
целевую функцию, т.е. регулируют специфический вид общественных
отношений исходя из определенных единых целей и задач;
- структурированность и непротиворечивость системы права связана с
тем, что все ее элементы согласованны между собой, непротиворечивы и
находятся в отношении взаимозависимости, соподчинения, координации,
взаимовлияния. К таковым, структурированным элементам системы права
относят нормы права, субинституты права, подотрасли права и отрасли права;
- консерватизм (традиционность) системы права. Традиционность
является качественной характеристикой системы права, отражает социальнокультурные и юридические процессы воспроизводства наиболее успешных,
прошедших историческую адаптацию позитивных форм и способов
организации правового взаимодействия индивидов в конкретном жизненном
пространстве. Она обуславливает специфику и самобытность системы права,
304
См. об э том: Синюков В.Н. Указ. раб. С. 342.
Теория государства и права: Курс лекций / под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. 2-е изд., перераб. и доп.
М., 2004. С. 395 – 396.
278
305
служит фактором непрерывности правового развития, определяет приделы
инноваций, и тем самым обеспечивает стабильность и устойчивость системы
права. В связи с этим ни один из структурных элементов системы права не
может и не должен быть независим от специфики той общественной среды, в
которой он действуют и которым он служит. Как отмечает ведущий западный
теоретик Дж. Грей – потеря институтами (юридическими, политическими,
экономическими и т.д.) укорененности в породивших их культурах и обречение
их на функциональную автономию (т.е. функционирование без опоры на
культурную среду) составляет одну из катастроф современного мира, так как по
сути это равноценно отрыву норм и институтов от их целей, для служения
которым они предназначены 306.
§ 2. Строение системы права
Выше отмечалось, что любая система характеризуется структурной
организацией, т.е. определенным порядком положения элементов, их
взаимосвязей и взаимозависимостей в системе. В том числе и система права
обладает определенным количеством элементов, из которых она состоит, имеет
особую структурную организацию этих элементов, обуславливающую их
место, способ и характер взаимодействия между ними. Основными
структурными элементами системы права являются: норма права, институт
права, субинститут права, подотрасль права и отрасль права.
Первичным элементом, своеобразным «кирпичиком» в построении
юридического «здания» системы права, является норма права. Как мы уже
знаем, норма права это установленное или санкционированное государством
общеобязательное правило поведение. Она самостоятельно регулирует
определенную сторону общественного отношения, служит основным,
исходным элементом системы права. Если использовать метафору, то нормы
права можно сравнить с «клеточкой», которая участвует в формировании и
жизнедеятельности всего организма права.
Институт права – это первая устойчивая группа правовых норм,
регулирующая уже определенную разновидность однородных общественных
отношений. Так, например, если норма права конкретный «исходный элемент,
―живая‖ клеточка правовой материи, то правовой институт представляет собой
первичную правовую общность» 307. Институтом права является, таким
образом, обособленный комплекс взаимосвязанных правовых норм
регулирующих разновидность определенного вида общественных отношений.
Например, институтами права в конституционном (государственном)
праве является институт прав человека, институт гражданства; в уголовном –
институт невменяемости, институт крайней необходимости; в гражданском
праве – институт дарения, институт купли-продажи; в административном –
институт должностного лица; в семейном – институт брака.
306
307
См. об э том: Грей Дж. Поминки по Просвещению: Политика и культура на закате современности. М ., 2003.
Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1975. С. 119.
279
Классификация
правовых
институтов.
Существует
целое
многообразие институтов права, прежде всего, они делятся по отраслевому
признаку, на основании этого выделяются соответствующие группы институтов
той или иной отрасли (гражданской, административной, трудовой,
конституционной, гражданской, уголовной и т.д.).
В зависимости от состава правовые институты подразделяются на
простые и сложные. Простой правовой институт объединяет схожие нормы
права внутри какой-то одной определенной отрасли права. Это, как правило, не
большой институт, не содержащий в себе никаких других подразделений.
Сложный институт (или еще их называют субинститутами права),
напротив, является относительно крупным и имеет в своем составе более
мелкие самостоятельные образования. Другими словами он формируется
благодаря интеграции нескольких простых институтов, боле конкретных и
меньших по объему, но имеющих самостоятельное значение. Например, в
гражданском праве институт поставки включает в себя такие института как
штраф, неустойка, ответственность сторон. В семейном праве институт
алиментных обязательств подразделяется на субинституты: алиментные
обязательства родителей и детей, супругов и бывших супругов, обязательства
других членов семьи.
В зависимости от отраслевой принадлежности норм права, образующих
тот или иной правовой институт, они подразделяются на отраслевые и
межотраслевые (комплексные). Отраслевой правовой институт формируется
из норм одной отрасли права, а межотраслевой институт из норм разных
отраслей права, т.е. объединяет схожие, близкие юридические нормы
относящиеся к различным отраслям права. Например, институт залога является
составной частью только гражданского права, институт собственности кроме
норм гражданского права включает так же нормы конституционного права,
семейного, административного и других отраслей права.
Подотрасль права – представляет совокупность юридических
институтов, регулирующих взаимосвязанные родственные отношения одной и
той же отрасли права, характеризующиеся определенной спецификой и
обособленностью. Подотрасли выделяются в наиболее крупных правовых
отраслях, а их внешним выражением является наличие в ней определенной
группы норм, содержащей общие принципиальные положения, присущие
нескольким правовым институтам данной отрасли права. Например, в нутрии
гражданского права выделяют подотрасли авторское право, обязательственное
право, наследственное право; в конституционном праве – избирательное право,
в трудовом – трудовой договор и т.д.
Отрасль права представляет собой взаимосвязанную совокупность
норм, объединенных в правовые институты, субинституты и подотрасли права,
регулирующих определенную сферу общественных отношений. Как правило, в
юридической литературе выделяют три блока признаков характеризующих
существенные черты (признаки) отрасли права 308.
308
См. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Изд. 2е, доп. М., 2005. С. 283 – 287.
280
1. Системный признак характеризует отрасль права как относительно
самостоятельный элемент системы права. При этом все юридические нормы и
институты, образующие отрасль права находятся функциональных связях друг
с другом, обладают общими системными свойствами элементов данной
отрасли. По функциональному признаку все нормы той или иной отрасли
подразделяются на общие и специальные. Первые, как уже отмечалось,
устанавливают
нормативные
предписания
общего
характера,
распространяющиеся на все институты определенной отрасли права, и находят
свое выражение в общей части данной отрасли, а вторые, наоборот, регулируют
уже конкретный вид родовых отношений с учетом присущих им особенностей
и специфики в тех или иных условия, находят свое воплощение особенной
(специальной) части отрасли.
Кроме того, по функциональному признаку и предметной
направленности юридических норм выделяют материальную отрасль права и
процессуальную отрасль права. Такое подразделения правовых норм и
институтов связано, прежде всего с тем, что, устанавливая (или санкционируя)
определенные общеобязательные правила поведения, государственная власть в
то же время определяет и формы их осуществления, тем самым, создавая
определенный порядок по реализации правовых предписаний, осуществлению
субъектами своих прав и обязанностей. В связи с этим в юриспруденции
принято совокупность норм и институтов подразделять на материальное
право, которое регулирует реально складывающиеся общественные отношения
между
различными
субъектами
(гражданами,
организациями,
государственными органами и т.д.), и процессуальное право –
устанавливающее порядок реализации правовых предписаний, разрешения
споров и конфликтов, возникающих в процессе общественного взаимодействия
субъектов. Другими словами первое и второе соотносятся как содержание и
форма, процессуальное право служит, тем самым, организационной
(процессуальной) формой реализации норм материального права.
Согласно действующей Конституции РФ выделяется пять видов
процессуального права: конституционное, гражданское, административное,
уголовное и арбитражное. Они отражают организационные и процедурные
формы и методы осуществления материальных норм, содержащихся во всех
непроцессуальных отраслях права.
2. Материальный признак характеризует предмет регулирования той
или иной отрасли права. Данный признак указывает на то, что у каждой
отрасли права существует свой специфический предмет правого регулирования,
который не совпадает с предметом иной отрасли права. В этой связи не следует
путать и отождествлять объект и предмет правого регулирования, поскольку
объект значительно шире и более абстрактнее, чем предмет, который
характеризуется специфичностью и конкретностью. Объект правового
регулирования в данном случае является общим для всех отраслей
национальной системы, т.к. все без исключения отрасли права нацелены на
урегулирования
взаимосвязанной
совокупности
наиболее
значимых
общественных отношений, образующих единое поле (объект) государственно281
правового воздействия. В свою очередь, предмет правового регулирования
отражает, напротив, определенный сегмент объекта, т.е. определенную
(специфическую) часть общественных отношений. В этом плане предмет
определяет самостоятельность той или иной отрасли права, зависящий от
своеобразия и особенности правового регулирования определенных
общественных отношений и выраженный в том, что к регулированию этих
отношений не применяются нормы и институты других отраслей права.
Таким образом, под предметом правового регулирования понимают
определенную часть, однородную сферу (область) единого общего поля
правового регулирования, выраженную в специфическом виде регулируемых
общественных отношений. Другими словами предмет правового регулирования
отражает специфический круг общественных отношений между субъектами,
которые регулируются конкретной отраслью права. Следовательно, в
структуру предмета той или иной отрасли права входят следующие
элементы: 1) субъекты как индивидуальные (граждане, иностранцы, лица без
гражданства, беженцы и т.д.), так и коллективные (организации, учреждения,
государственные и муниципальные органы и т.д.); 2) определенный вид их
поведения и взаимоотношения; 3) предметы и явления, на которые направленно
волевое устремления этих субъектов, ради которых они вступают в правовое
взаимодействия с друг другом; 4) конкретные факты (их называют
юридические факты), которые выступают причинами возникновения,
изменения или прекращения взаимоотношения между этими субъектами.
Однако следует отметить, что не все отношения между субъектами могут
входить в структуру предмета правового регулировании, а лишь те, которые
характеризуются: во-первых, устойчивостью и повторяемостью, что
способствует законодательной фиксации этих отношений между субъектами
(неустойчивые, постоянно изменяющиеся или складывающиеся отношения
между людьми, в которых только формируются правила взаимодействия,
естественно, не могут быть достаточно ясно определенны и зафиксированы в
четких юридических терминах и категориях); во-вторых, возможностью к их
внешнему правовому контролю (судебному, административному, уголовному и
т.п.); в-третьих, предсказуемостью, т.е. имеют выявленные закономерности
развития; в-четвертых, заинтересованностью самого общества в их правовом
урегулировании.
3. Юридический признак определяет специфику, принципы, приемы и
способы нормативно-правого воздействия той или иной отрасли права на
конкретный круг (сферу) общественных отношений (т.е. предмет отрасли). Это
нормативное воздействие называют методом правового регулирования, под
которым понимают юридические способы и средства, с помощью которых
отрасль права осуществляет свою регулятивную роль, достигает определенные
правовые цели и задачи. Соответственно если предмет правового
регулирования отрасли права отвечает на вопрос что, какие именно
общественные отношения урегулированы данной отраслью, то метод
правового регулирования этой отрасли отвечает на вопрос, как, с помощью
282
каких приемов, способов и средств осуществляется нормативно-регулятивное
воздействие на эти отношения.
Итак,
предмет
правового
регулирования
является
главным
(материальным) критериям дифференциации права на отрасли, а метод –
дополнительным (юридическим) критерием этого деления. Сочетание предмета
и метода (материальных и юридических признаков) позволяет точно
разграничить действующую систему права на соответствующие отрасли, в
основе которых могут лежать либо один и тот же круг общественных
отношений, либо несколько сходных видов общественных отношений. В этом
плане, исходя из объективно существующих общественных отношений и
процессов, складывается предмет правого регулирования, который диктует
необходимость выделения той или иной отрасли, вследствие формирования
отрасли права возникает необходимость выделения юридических средств и
способов которыми это отрасль права осуществляет свою нормативно0регулятивныю функцию. Таким образом, предмет как главный критерий
деления системы права на отрасли имеет объективный характер, поскольку
складывается под воздействием реально существующих общественных
отношений, а метод, в свою очередь, является результатом деятельности
законодателя, т.е. складывается не только с учетом характера регулируемых
отношений, но и в большей степени зависит от воли законодателя,
выбирающего тот или иной способ нормативного воздействия на эти
отношения.
Метод правового регулирования является комплексной категорией в
структуру которого входят следующие элементы, позволяющие очертить
характер государственно-властного воздействия на те или иные общественные
отношения и процессы: 1) установление границ (правового поля) регулируемых
отношений, которые зависят как от объективных факторов – особенность и
специфика отношений, наличие объективных интересов и потребностей, так и
субъективных факторов – воля и интересы государства; 2) наличие норм права,
устанавливающих права и обязанности субъектов, а также предписания о
должном и возможном поведении этих субъектов; 3) наделения участников
общественных
отношений
правоспособностью
и
дееспособностью,
позволяющие этим участникам вступать, быть субъектами разнообразных
правовых отношений; 4) фиксация мер юридической ответственности
(государственно-правового принуждения) в случаях нарушения нормативных
предписаний.
К основным методам правового регулирования национальной системы
права относят императивный и диспозитивный методы, а также методы
поощрения (стимулирования) и рекомендаций.
Императивный метод правового регулирования основан на отношениях
власти и подчинения. Он основан на властном предписании, велении
государства и предполагает такое правовое положение субъектов отношений,
которое основано на субординации, т.е. властной подчиненности,
характеризуемой четкими предписаниями подвластному субъекту. Тем самым
императивный метод не допускает отступления или невыполнения
283
установленного правила поведения. Как правило, эти методы преобладают в
отраслях с «вертикальными» отношениями, т.е. характеризующиеся
неравенством (например, уголовная, административная и иные отрасли права).
Данный метод использует методы субординации, властных предписаний и
властного приказа. Например, в административном праве данные методы
обеспечивают эффективность правого регулирования управленческой,
служебной, оперативной и иной деятельности государственных органов и
должностных лиц. Вертикальные отношения между различными субъектами
(органами и должностными лицами) позволяют обеспечить исполнительскую
дисциплину, строгую подчиненность одних субъектов другим, обязательность
приказов, решений и распоряжений вышестоящих органов государственной
власти.
Диспозитивный метод правового регулирования напротив основан на
«горизонтальных» общественных отношениях, предполагающий равенство
(равноправие) между субъектами этих отношений и известную
альтернативность в выборе возможных вариантов поведения, соответственно, в
рамках закона.
Данный метод исходит из равенства всех участников
общественных отношений (правоотношений), их эквивалентности и согласия,
предоставляя тем самым субъектам право свободного поведения и выбора
соответствующего решения. и только в случаях, когда участники этих
отношений не могут сами прийти к согласию (договориться) о содержании
своих отношений, т.е. их субъективных правах и юридических обязанностях,
этот
метод
предполагает
руководствоваться
соответствующими
установленными нормативными предписаниями в той или иной сфере. В
основном этот метод характерен для гражданско-правовых отношений, в
рамках которых, устанавливается такой правовой режим, при котором субъект
с помощью различных правовых форм (например, договора) может выбирать из
всего многообразия вариантов поведения наиболее выгодный (наилучший) для
себя, согласую в месте с тем эту линию поведения с интересами других
заинтересованных субъектов данных фактических отношений.
Поощрительный (стимулирующий) метод основан на системе
поощрений, которые стимулируют определенный вид и форму поведения
субъекта отношения, которые являются одобряемыми государством, обществом
или той или иной группой. Например, в рамках трудовой отрасли права,
действует целая система премиальных поощрений предназначенная для
стимулирования моральной и материальной заинтересованности в росте
эффективности и производительности труда, что стимулирует работника к
повышению своей квалификации, приобретению новых навыков., знаний,
профессий и т.д. В административной отрасли права существует система норм,
устанавливающих порядок награждения орденами и медалями, присвоения
почетных званий, которые направлены на поощрения граждан за те ли и иные
заслуги.
Метод
рекомендаций
предполагает
государственно-правовое
вмешательство в общественные отношения с целью их организации и
содействия в их позитивном развитии. Например, в сельскохозяйственном
284
праве государство путем организационной помощи и содействия строит свои
отношения с фермерскими, колхозными и иными сельскохозяйственными
организациями, способствует их развитию и эффективному взаимодействию
между ними.
Методы правового регулирования осуществляют свое нормативное
воздействия на общественные отношения с помощью трех способов:
дозволения, обязывания и запрета. Они имеют сквозное значение для всех
отраслей права, т.е. характерны как для права в целом, так и для отдельных его
отраслей. Они применяются в различных комбинациях, выступая в качестве
необходимых способов правового воздействия на сознание и поведение
субъектов отношений.
Дозволения это такой способ правого воздействия, при котором субъекту
предоставляется право совершать действие (или бездействие), не запрещенное
законом, по своему личному выбору, исходя из своих целей и потребностей.
Данный способ правового воздействия, соответственно, характерен отношений
равенства, эквивалентности и согласия. Например, в содержании договорных
отношений, как правило, лежат эквивалентные отношения, которые являются
результатом добровольно согласия его участников.
Способ властного обязывания присутствует в тех отношениях, которые
характеризуются неравенством. Данный способ предполагает возложение на
субъекта обязанности совершать либо воздерживаться от определенного
действия.
Например,
в
административном
праве,
регулирующее
взаимодействие органов государственной власти, охрану общественного
порядка, прав и свобод граждан, осуществляется правового регулирование
путем установления властных предписаний.
Под запертом понимают такой способ правового регулирования, при
котором субъекту запрещается осуществлять какое-либо действие либо
воздерживаться от него. Например, нормы запрещающие воздерживаться от
уплаты налогов и сборов, или нормы запрещающие совершать действия,
опасные для государства, общества и отдельной личности.
В качестве особых способов правового воздействия на общественные
отношения используются методы убеждения и государственно-правового
принуждения, которые также характеры как для права в целом, так и для
отдельной отрасли в частности.
Естественно, что все вышеперечисленные методы при всем своем
разнообразии и относительной самостоятельности тесно взаимосвязаны между
собой, переплетены и действуют в сочетании друг с другом.
§ 3. Система права и система законодательства
Система законодательства и система права представляют собой тесно
взаимосвязанные понятия, каждое из которых выражает определенное единое
целое, состоящее из отдельных частей (элементов). Однако это разные
285
категории, поскольку каждое имеет свое содержание и структуру. Их
взаимосвязь обусловлена тем, что они выражают одну и ту же сущность, а
именно – право. Только система права выражает внутреннюю структурную
организацию права, которая соответствует характеру регулируемых
общественных отношений; а система законодательства, соответственно,
внешнюю организацию права, отражающая строение источников права и
связана со сферами правовой регламентации общественного взаимодействия.
Иногда теории права говорят о том, что понятие «система права»
относится, прежде всего, к доктринальным основам юридической науки, т.к.
отражает абстрактно и обобщенно основные закономерности развития права
как социального феномена. В тоже время понятие «система законодательства»
ориентирует главным образом на теоретико-практическое освоение правовой
действительности, поскольку выражает точную официальную и защищенную
государством форму организации права (позитивного права) 309.
Для точного понимания и уяснения сущности и содержания внешней и
внутренней формы организации права в теории права выделяют различия,
которые позволяют говорить об их относительной самостоятельности. К
таковым, как правило, относят следующие:
- во-первых, первичным элементом системы права выступает
юридическая норма, которая является «строительным материалом» из которого
выстраивается здание отраслей права, в свою очередь, первичным элементом
системы законодательства является статья нормативно-правового акта. Причем
если первичный элемент системы права – норма права, содержит гепотизу,
диспозицию, санкцию, т.е. все структурные элементы нормы, то нормативный
акт, далеко не всегда содержит все эти три структурных элемента юридической
нормы;
- во-вторых, как уже отмечалось система права - это внутренняя форма
организации права, его содержания и его строение осуществляется по
правовым отраслям и институтам, тогда как система законодательства это,
напротив, внешняя форма организации права, внешнее выражение институтов и
отраслей права в нормативно-правовых актах в их совокупности;
- в-третьих, в основе структурного деления системы права на отрасли и
институты лежит предмет и метод правового регулирования конкретного вида
общественных отношений, в силу чего нормы отрасли права отличаются
довольно высокой степенью однородности. В свою очередь отрасли
законодательства, регулируя определенные сферы государственно-правовой
жизнедеятельности общества (экономической, политической, социальной и
проч.), выделяются, как правило, только по предмету правового регулирования
и не имеют единого метода. В этом плане предмет отрасли законодательства
включает в свое содержание достаточно разнородные общественные
отношения, поэтому отрасль законодательства не является столь однородной,
как отрасль права;
309
Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. Члена -корр. РАН, до ктора юрид. наук, проф.
В.С. Нерсесянца. М., 1999. С. 337.
286
- в-четвертых, система права имеет первичный характер, тогда как
система законодательства, напротив, вторичный характер, поскольку внешняя
организации позитивного права всегда производно от права, его целей и
принципов. И если система права складывается объективно в соответствии с
реально действующими закономерностями развития общественных отношений,
их видов, то система законодательства, наоборот, носит преимущественно
субъективный характер, так как она связана с волей законодателя;
- в-пятых, система законодательства по объему содержащегося в нем
материала шире системы права, так как включают в свое содержание
положения, которые не могут в собственном смысле быть отнесены к праву
(различные программы, указания и ориентиры на цели и мотивы издания актов
и т.п.) 310;
- в-шестых, система права имеет только горизонтальное (отраслевое)
строение, тогда как система законодательства имеет помимо этого еще и
вертикальное (властно-иерархическое) строение, которое связано с
юридической силой нормативно-правовых актов, компетенцией издающего их
органа в системе государственного устройства (т.е. в вертикальной системы
субъектов нормотворчества);
- в-седьмых,
отрасли законодательства могут как совпадать с
одноименными отраслями права – это отраслевое законодательство (например,
уголовное, гражданское, трудовое и др. отрасли), так и не совпадать с ними –
внутриотраслевое законодательство или законодательство комплексного
характера (например, горное, водное и лесное законодательство являются
относительно самостоятельными внешними формами выражения земельного
права как отрасли права, а вот законодательство об образовании, науке и
культуре, военное, хозяйственное и транспортное являются комплексными
отраслями и образуются посредством сочетания административного,
гражданского, трудового и целого ряда иных отраслей). Наличие последнего
обусловлено не только ориентацией системы законодательства на отрасли
права и государственное устройства, но и на отрасли (сферы) государственной
деятельности (управления).
310
Общая теория государства и права. А кадемический курс в 2 -х томах / Под ред. Проф. М.Н. Марченко. Том 2.
Теория права. М., 2000. С. 238.
287
ГЛАВА 7. СИСТЕМА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
§ 1. Понятие и элементы системы законодательства
В свое время известный русский ученый Д.И. Менделеев замечал, что
задача науки «состоит в отыскании общего», в выявлении взаимосвязи между
множеством элементов. Справедливо это и для юридической науки, поскольку
правовое пространство, в контексте которого формируется и развивается
человек, его отношения с окружающими, состоит не из отдельных, друг с
другом несвязанных, изолированных правовых явлений и процессов, а,
напротив, представляет собой сложно организованное, относительно
самостоятельное целое, где все элементы этого пространства находятся в
функционально-структурных, иерархических связях, взаимодействуют и
взаимообусловливают друг друга. Поэтому от правовой науки требуется
понимание этой совокупности явлений и процессов в их системной связи.
Само понятие «система» одно из самых древних, его первое смысловое
становление связана с древнегреческой философией, там данный термин
понимался как целое, состоящее из частей. Так, например, согласно
Аристотелю системой «называется то, у чего не отсутствует ни одна из частей,
в составе которых оно именуется целым от природы, а также – то, что объемлет
объемлемое им вещи таким образом, что эти последние создают нечто единое»
311
. Немецкий философ И. Кант определяя систему как «единство
многообразных знаний, объединенных одной идеей». Другой немецкий
философ Г.В.Ф. Гегель писал, что система «есть развертывающаяся внутри себя
единство, оставляющееся во всем процессе этого развертывания таковым, т.е.
целостностью» 312. Однако одним из первых кто применил системный анализ к
исследованию общественных процессов, был, пожалуй, К. Маркс. Опираясь на
теоретические разработки Г.В.Ф. Гегеля, он рассматривал отдельную
формацию как сложно организованную систему, состоящею из элементов и
подсистем, находящихся во взаимодействии, в многообразии противоречивых
внутренних связей. Причем элементы и подсистемы общественноэкономической формации анализируются им как в многообразии внутренних
связей, так, и внешних связей 313.
Сегодня под термином «система» принято понимать множество
взаимосвязанных элементов, обладающих определенной упорядоченностью и
относительно устойчивым единством, которое характеризуется внутренней
целостностью,
выступающее
по
отношению
к
окружающей
314
действительности как единое целое . В свою очередь под системностью в
праве понимается соединение по содержательным признакам определенных
311
Аристотель. Сочинения. В 4-х т. М., 1976. Т. 1. С. 65.
Гегель Г.В.Ф. Энциклопедия философских наук. Ч. 1. Логика. М . Л., 1929. С. 32.
313
Маркс К., Энгельс Ф. Соч., Т. 46. С. 199.
314
См. по дробнее об этом: Аверьянов А.Н. Система: философская категория и реальность. М., 1976. С. 21 – 30.
288
312
правовых частей в структурно упорядоченное целостное единство, обладающее
относительной самостоятельностью, устойчивостью и автономностью
функционирования 315.
Одними из важных системно-правовых явлений в национальной правовой
жизни выступают система права и система законодательства. В своей сути
первое и второе выражают в системном виде один и тот же феномен – право,
но с разных сторон. Система права (о ней пойдет речь в главе 8) складывается
под воздействием объективных процессов, т.е. на основе существующих в
конкретной общественной среде различных видов отношений, а система
законодательства возникает в процессе целенаправленного формирования и
упорядочения правового материала правотворческими органами власти.
Система законодательства, впрочем, как и любая другая система, имеет
сложно организованное и структурированное множество взаимосвязанных
элементов, совокупность которых формирует качественно новое явление –
целостность. При этом «целостность» подчеркивает завершенность этапов
становления и развития системы, отражает ее относительную стабильность и
устойчивость как самостоятельного явления 316. Другими словами понятие
«целостность» системы законодательства означает, что ее формированию и
развитию способствовала целая серия различных политико-правовых,
социально-экономических
и
этнокультурных
процессов,
которые
сформировали ее в данном виде и качестве, а также то, что данная система
находится в состоянии относительного равновесия. Конечно, это не означает,
что внутри системы законодательства нет ни противоречий, ни недостатков.
Они, бесспорно, существуют, однако, речь идет о сформировавшейся
целостности взаимосвязанных правовых элементов, которые мы называем
«система законодательства». В то же время данные противоречия между
элементами можно рассматривать как источник развития и совершенствования
этой системы, ее качественного обогащения.
В теории права существует узкий и широкий подход к пониманию
сущности
и
содержания
системы
законодательства.
Система
законодательства в широком понимании – это система издаваемых
уполномоченными на то правотворческими органами нормативно-правовых
актов, в которых находит свое выражение внутренние содержательные и
структурные характеристики права. В этом контексте данная система включает
в себя акты, принятые в ходе непосредственного (всенародного)
волеизъявления народа (референдум), нормативно-правовые акты высших
органов законодательной власти (законы) и иные нормативные акты,
издаваемые
другими
правотворческими
органами:
федеральной
исполнительной властью (подзаконные акты президента, правительства,
министерств и ведомств) и властью субъектов федерации (указы и
распоряжения президентов республик, постановления и распоряжения глав
администрации краев, областей и проч.), а также органами местного
315
Керимов Д.А. Методо логия права (предмет, функции, проблемы философии права). / 2-е изд. М., 2001. С.
251.
316
См. Абрамова Н.Т. Целостность и управление. М., 1974.
289
самоуправления и администрацией тех или иных предприятий, организаций и
учреждений.
Однако в рамках данного подхода стирается структурно-иерархическое
строение и взаимодействие между различными актами издаваемые теми или
иными органами власти, особенно грань между законом и подзаконными
актами, что создает предпосылки для коллизий и произвола со стороны
различных органов управления. Например, в ряде случаев подзаконные акты
различных управленческих органов, их решения и постановления подменяют
собой закон, имеющего высшую юридическую силу. Другими словами
подобная формулировка системы законодательства, как некоторой
«суперсистему» охватывающей все многообразие законов и различных
подзаконных актов, может быть и имеет свою познавательную ценность в
плане исследования внутренних связей, взаимосвязей и противоречий в
действующем нормативно-правовом материале в контексте его оптимизации и
совершенства, однако, использование такого подхода в качестве формирования
юридического термина представляется неоправданным. Дело в том, что
широкая трактовка законодательства страдает расплывчивостью и
неопределенностью, а одно из главных требований к юридической
терминологии – это четкость и недвусмысленность содержания обозначаемого
ими понятия. Следует согласиться с позицией ряда авторов, которые отмечают,
что «долгое время ―широкая‖ трактовка законодательства была удобна и
использовалась как легальное средство ―размывания‖ закона, подмены его
подзаконными актами. Для правового государства это неприемлемо. Законы и
подзаконные акты должны быть четко ―разведены‖» 317. Хотя существуют и
иная точка зрения. Так, например В.Н. Синюков полагает, что подзаконные
акты всегда ближе к непосредственной практике, тоньше ее чувствуют,
локализуясь в различных средах специализированной деятельности
(ведомственной, региональной). Нет сомнений, с точки зрения автора, что
существует проблема нарушение законодательства через ведомственные и
правительственные акты, однако, это «скорее всего, не столько негативный,
сколько весьма обнадеживающий социальный феномен, свидетельствующий о
том, что подзаконная сфера ―застоя‖ занимала самостоятельную позицию по
отношению к действующему законодательству, что говорит о ее зрелости и
большой жизненной адекватности по сравнению с любым иным видом
источников правовой системы» 318.
С позиции узкого подхода под системой законодательства понимается
только взаимосвязанная совокупность правовых элементов, таких как законы и
законодательные акты, принятые правотворческими органами власти,
образующие единую целостность. Данный подход акцентирует внимание на
принципе верховенства закона, его основополагающую роль в формировании
правового пространства государства, его единства и целостности, учитывая при
этом, различную природу и юридическую силу законодательных и
подзаконных актов. Действительно именно принцип системно-иерархического
317
318
Теория государства и права / По д ред. Проф. Г.Н. Манова. М., 1996. С. 178.
Синюков В.Н. Российская правовая система: Введение в общую теорию. Сар атов, 1994. С. 358 – 359.
290
строения (властно-субординационные отношения между различными органами
публичной власти, принимающих те или иные нормативно-правовые акты) и
юридической силы актов (т.е. место нормативного акта в иерархии нормативноправовых актов, когда ниже стоящие акты должны быть адекватны и
непротиворечивы актам вышестоящих органов) могут в полной мере
обеспечить единство и целостность правовой система, обеспечить режим
законности и правопорядка.
Структура системы законодательства. В зависимости от выбранных
критериев система законодательства может быть структурирована по
различным основаниям: 1) в зависимости от предмета правового
регулирования, т.е. от вида общественных отношений урегулированных
правом, выделяют горизонтальное строение системы законодательства; 2) в
зависимости от юридической силы и иерархически построенной системы
государственных органов, принимающих те или иные нормативно-правовые
акты, выделяют вертикальное строение системы законодательства; 3) с
учетом федеративной структуры и круга полномочий федеральной власти и
субъектов
федерации, выделяют
федеральное
строение
системы
законодательства.
Горизонтальное (отраслевое) строение системы законодательства,
обусловлено предметом правового регулирования, т.е. фактическими
общественными отношениями. На основе данного критерия выделяют
различные отрасли законодательства, совпадающие с отраслями права.
Например, конституционное право – конституционное законодательство,
уголовное право – уголовное законодательство, гражданское право –
гражданское законодательство и т.п.
Однако кроме отраслевого строения законодательства, т.е. исходя из
специфики (вида) регулируемых общественных отношений, выделяют также
комплексно-отраслевое строение, складывающиеся в зависимости от объекта
(сферы) правового регулирования. В этом случае структурирование отраслей
законодательства происходит по комплексному принципу: во-первых, с учетом
комплексных вопросов (проблем) регулированием которых заняты те или иные
органы государственной власти, т.е. сфера компетенции того или иного
государственного органа; во-вторых, комплексному принципу складываются
отрасли законодательства путем объединения различных институтов права
определяющих и регулирующих правовое положение отдельных социальных
групп (молодежи, пенсионеров, ветеранов и т.п.). С этой точки зрения
выделяют законодательство об обороне, законодательство о транспорте,
здравоохранении, природоохранное законодательство и т.д.
Таким образом, комплексная отрасль законодательства представляет
собой нормативно-правовой массив, располагающийся над основной, базовой
отраслью или отраслями законодательства, выделенная применительно к
сферам государственного управления.
Вертикальное (иерархическое) строение системы законодательства
отражает иерархию публично-правовых органов власти и строение нормативноправовых актов по юридической силе. Так, систему российского
291
законодательства по этому критерию можно представить как систему
нормативно-правовых актов, где каждый нижестоящий акт, изданный тем или
иным правотворческим органом власти, подчиняется и конкретизирует
вышестоящий нормативный акт. Во главе российского законодательства стоит
Конституция РФ, затем идут конституционные и обычные федеральные законы,
далее следует система подзаконных нормативно-правовых актов.
Федеративное строение системы законодательства основано на
федеративной форме государственно-территориального устройства и
распределении правотворческих полномочий между федеральными органами
власти и органами власти субъектов РФ. В соответствии с этим можно
выделить три уровня, по которым осуществляется структурирование
нормативно-правового материала: 1) федеральное законодательство,
выраженное в таких нормативных актах как Конституция РФ, Федеральные
законы, указы Президента РФ, постановления Правительства РФ иные
нормативно-правовые акты центральных органов власти; 2) законодательство
субъектов РФ, выраженное в конституциях республик, уставах краев, областей,
автономных областей, округов, городов федерального значения, законах и иных
нормативно-правовых актов издаваемых органами власти субъекта РФ (указы
президентов республик, постановления глав администрации и т.д.); 3)
законодательство органов местного самоуправления, состоящее из
нормативных актов представительных и исполнительных органов местной
власти (решения, постановления, распоряжения).
§ 2. Понятие и виды законов
Закон является основной текстуальной формой нормативно-правового
акта, имеющий высшую юридическую силу, принимаемый исключительно
органами государственной власти, уполномоченными на то органами
государства, по наиболее важным, общественно значимым вопросам. Закон
является стержнем всей национальной правовой системы, основой становления
и развития законодательства стран с романо-германской правовой системой.
Именно в данных системах закон становится одним из значимых и
неотъемлемых явлений юридико-политической организации и правовой жизни
общества. Он привлекает особое внимание у исследователей и практиков.
Вместе с тем изучение сущности и значение закона в национально-правовом
бытие обусловило появление различных определений, классификаций этого
сложного и многогранного явления.
В отечественной юридической мысли также существует целое
многообразие определений закона, акцентирующих внимание на различных его
свойствах, атрибутах и признаках. Так, например русский юрист и философ
И.А. Ильин определяя закон как совокупность правил говорящих не о том, что
существует на самом деле, но о том, как следует людям жить, действовать и
поступать. Он указывает на «постоянный и необходимый порядок, который
людям надлежит осуществлять в их деятельности». Закон, тем самым,
заключает автор, предписывает людям определенный (должный) порядок
292
отношений и известное внешнее поведение в их совместной жизни 319. В свою
очередь если И.А. Ильин акцентировал внимание на свойствах закона, т.е.
способности устанавливать известный внешний порядок человеческих
взаимоотношений, то Е.Н. Трубецкой, напротив, в качестве главного признака
закона выделял авторитетность органа (общественно признанный) его
издававшего. В своей «Энциклопедии права» он отмечает, что под «законом в
тесном смысле» необходимо понимать «норму, установленную высшим, в
пределах каждой данной правовой организации, правовым авторитетом», а под
«законом в обширном смысле слова» следует иметь ввиду «всякую
юридическую норму, установленную прямым велением того или другого
внешнего авторитета» 320.
Другой отечественный юрист Г.Ф. Шершеневич уделял внимание
формально-юридическим свойствам закона, под которым он понимал «норму,
т.е. общее правило, рассчитанное на неограниченное число случаев»,
исходящее «непосредственно от государственной власти в установленном
заранее порядке» 321. Политический философ и юрист А.Д. Градовский видел в
законе также «наиболее общее правило», установленное государством и
определяющее совокупность «однородных отношений», служащих основанием
для «разрешения спорных случаев» в ходе юридической практики 322.
Представитель Санкт-Петербургской юридической школы Л.И. Петражицкий
уделял особое внимание – психологической характеристике, стороне закона
отмечая при этом, что законы это «представляемые односторонние правовые
распоряжения кого-либо, поскольку они являются нормативными фактами, т.е.
поскольку подлежащие представления оказывают соответственное влияние на
чью-либо правовую психику, возбуждая или устраняя, или изменяя
императивно-атрибутивные переживания» 323. Схожие представления о законе
излагал классик консервативной мысли
К.П. Победоносцев. Критикуя
понимание закона, как «правила для внешней деятельности, как механического
уравнителя всех разнообразных отправлений человеческой деятельности», он
обосновывал что, по сути, закон, с одной стороны, представляет собой
общеобязательное правило, а с другой, заповедь. И именно на этом понятии
«утверждается нравственное сознание о законе», поскольку нарушение закона
влечет не только санкцию, т.е. внешнее воздействие на правонарушителя, но и
«немедленно обличается в душе у нарушителя его совестью» 324. Представитель
русской социологической школы права Г.Д. Гурвич видел в законе
нормативный факт, отражающий справедливость и правовые ценности,
покоящегося на коллективном признании и воплощаемого специальными
правоприменительными органами, а задача всей юридической техники по его
319
Ильин И.А. Теория государства и права. М., 2003. С. 66 – 68.
Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 88 – 89.
321
Шершеневич Г.Ф. Об щая теория государства и права. М., 1995. С. 15.
322
Градовский А.Д. Сочинения. СПб. 2001.
323
Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. СПб., 1907.
С. 533.
324
Победоносцев К.П. Сочинения. СПб., 1996. С. 317 – 318.
293
320
мысли состоит исключительно в обнаружении нормативных фактов в
социальной действительности, их формулировании и систематизации 325.
Рассматривая юридическую традицию понимания закона, русский юрист
М.Н. Коркунов отмечал, что не нельзя смешивать закон в научном смысле и в
смысле юридическом. Так, ученый отмечал, что «в отличие от нормы, как
правила должного, могущего быть нарушенным и служащим причиной
человеческих действий, закон в научном смысле есть лишь выражение
действительно существующего однообразия явлений, не допускающего
отступлений, и потому самому не могущему быть причиной этих явлений». В
свою очередь в юридическом смысле закон, это совокупность юридических
норм, которые «не выражают того, что есть, а указывают лишь, что должно
быть; они могут быть нарушаемы, они вместе с тем служат причиной явлений,
а именно – всех тех явлений, совокупность которых образует юридический быт
общества» 326.
Современной юридическая мысль, интегрируя все эти научные
разработки, выделяя следующие основные юридические признаки закона:
закон является нормативно-правовым актом, поэтому обладает
нормативностью,
общеобязательностью
и
государственно-волевым
характером. Является наиболее устойчивым и стабильным по сравнению с
иными нормативными актами и подвергается изменение, дополнению или
отмене лишь в исключительных случаях в силу объективной общественной
необходимости;
принимаются только высшими законодательными (представительными)
органами государственной
власти или непосредственно народом в
результате референдума;
имеет высшую юридическую силу по сравнению с другими нормативноправовыми актами;
регулируют наиболее важные и основополагающие общественные
отношения, он принимается высшим законодательным органом по
важнейшим вопросам государственной и общественной жизни,
определяемые исключительно компетенцией этого высшего органа. В них
формулируются принципы общественного строя, политико-правовой
организации, правовые основы системы государственной власти, местного
самоуправления и т.д.;
имеют особый процессуальный порядок принятия, изменения и отмены;
первичный характер содержащихся в законе норм, в свою очередь, все иные
акты призваны в основном детализировать и конкретизировать правовые
положения, указанные в законе;
каждый закон имеет особый предмет регулятивного воздействия, в качестве
которого выступают особая экономическая, политическая, социальная и
иная среды общественного взаимодействия.
325
326
См. Гурвич Г.Д. Философия и социология права: Избранный сочинения. СПб. 2004.
Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 71 – 72.
294
Таким образом, резюмируя вышеперечисленные признаки можно
охарактеризовать закон как вид нормативно-правовых актов, принимаемый в
строгом процессуальном порядке представительными органами власти,
обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее
основополагающие вопросы государственной и общественной жизни,
обусловленные предметом регулятивного воздействия.
Многообразие законов требует своей классификации и системноиерархического построения. Ведь совокупность законов действующих в той
или иной национальной правовой системе находятся в системно-иерархических
отношениях друг с другом, формируют свою собственную структуру. В этом
плане конечно права профессор М.Н. Марченко в том, что «вне системности,
органичной взаимосвязи и взаимозависимости законов, с одной стороны, и их
иерархичности взаимообусловленности – с другой, невозможно, а точнее
бессмысленно было бы говорить не только об их эффективности, но даже об их
сколько-нибудь социальной значимости. Ибо таковых в принципе могло бы и
не быть» 327.
По степени важности и юридической силы законы традиционно в
юридической литературе подразделяют на: основные (или конституционные) и
простые (или обыкновенные). Основные (конституционные) законы
закрепляют основы общественного и государственного строя, выступают
юридической базой для текущего законодательства. Прежде всего, это
конституция, устанавливающая принципы правового взаимодействия личности,
общества, государства, форму государственного устройства, форму правления
политико-правовые механизмы осуществления власти и т.п., а также законы
конкретизирующие (наполняющие конкретным нормативным содержанием и
юридическим механизмом) конституционные положения. Кроме того, к числу
основных законов относятся и все те юридические нормы, которым
законодатель придает особенно важное значение и желает сообщить им
характер твердости и постоянства 328. Например, это установление правовых
принципов развития определенных видов отношений в той или иной сфере
общественного взаимодействия.
Конституция занимает ведущее место в системе нормативно-правовых
актов, поскольку является юридическим каркасом всей общественной системы
в стране, обеспечивает правовое, политическое и социально-культурное
единство общества, гарантирует внутреннее единство и непротиворечивость
норм национальной правовой системы 329. Кроме того, конституция формирует
цель и стратегию правового развития страны, основные принципы и
приоритеты правовой политики. Тем самым данный государственный
документ, имеющий высшую юридическую силу по сравнению с другими
законами, содержит исходные положения для правотворческой и
законотворческой деятельности, правоприменительной практики, а также
формирует правосознание граждан и должностных лиц, является гарантом
327
Марченко М.Н. Источники права. М., 2005. С. 132.
См. Трубецкой Е.Н. Указ. соч. С. 90.
329
См. Чиркин В.Е. Конституция: российская модель. М., 2002. С. 38 – 48.
295
328
стабильности базовых социально-экономических и политико-правовых
институтов, обеспечивает преемство и воспроизводство национально-правового
бытия нации.
В теории права принято разделять конституции на писаные и неписанные,
а также на фактическую и юридическую. Писаные конституции представляют
собой официальный документ высшей юридической силы принятый на
всенародном голосовании (например, Конституция РФ принятая на
всенародном голосовании 12 декабря 1993 г.), в свою очередь, под неписанной
понимают совокупность конституционных институтов, обычаев и традиций
(например, в Англии). Фактическая конституция отражает реальные
отношения в обществе, фиксирует сложившийся баланс интересов, борьбу
классов и т.п., существующие конституционные отношения и обычаи.
Юридическая конституция представляет собой взаимосвязанную систему норм
оформляющих
эти
отношения,
баланс,
обычаи,
существующие
конституционные институты.
Конституционные законы, их список всегда определен в каждом
конкретном государстве. Так, например, в Российской Федерации перечень
конституционных законов и предмет их регулирования исчерпывающе указан в
Конституции РФ. Это законы: о порядке деятельности Правительства РФ,
судебной системы, Конституционном Суде, чрезвычайном положении и т.д.
всего список насчитывает 14 пунктов.
Простые (обыкновенные) законы принимаются на основании и в целях
реализации
конституционных
положений,
составляют
текущее
законодательство (поэтому их и называют еще текущими). Процедура
принятия этих законов значительно
упрощена, по сравнению с
конституционными законами, они оказывают
регулятивно-правовое
воздействие на различные сферы общественной жизни, т.е. устанавливают
общие правило правового взаимодействия между участниками в той или иной
сфере человеческой деятельности. Текущие законы в свою очередь
подразделяются на органические (или кодифицированные) и чрезвычайные
законы.
Органические (кодифицированные) законы представляют собой единый и
внутренне согласованный, непротиворечивый нормативно-правовой акт. Его
отличает высокий уровень нормативно-правовых обобщений, призванных
комплексно
регулировать
определенную
сферу
общественной
жизнедеятельности (например, кодексы по различным отраслям национального
законодательства).
Чрезвычайные (исключительные) законы – это нормативно-правовые
акты, принятые при наступлении исключительных ситуаций, т.е. в кризисных
обстоятельствах природного, техногенного или социального, политического,
экономического характеров. Как правило, данные законы носят временный
характер и действуют до того, пока не исчезнут причины общественной
конфликтогенности и напряженности, вызванных разного рода факторами.
Нормативно-правовые акты, изданные на основе и во исполнение законов,
именуются подзаконными актами. Их отличие от законов в основном
296
сводятся к ряду моментов 330: во-первых, законы являются актами высших
представительных (законодательных) органов государственной власти, а
подзаконные акты, напротив, принимаются органами и должностными лицами
исполнительной власти; во-вторых, если законы регулируют наиболее
значимые, основополагающие общественные отношения, то подзаконные акты
регулируют все иные общественные отношения, которые нуждаются в
регулятивно-правовом воздействии, а также развивают, конкретизируют и
детализируют положения закона; в-третьих, законы обладают высшей
юридической силой, в свою очередь, подзаконные акты по своей юридической
силе уступают законам, подчинены им, отменяются и перестают действовать
при их противоречии или несоответствии законам; в-четвертых, закон
формулируется
(разрабатывается)
и
принимается
коллективно
соответствующим представительным органом государственной власти, а
подзаконные акты могут приниматься как коллективно, так и индивидуально
уполномоченными должностными лицами исполнительной власти; в-пятых,
законы принимаются в строгом процессуальном порядке, а подзаконные акты
принимаются в менее строгом и детализированном порядке.
§ 3. Действие нормативно-правовых актов во времени,
в пространстве и по кругу лиц
Следует отметить, что нормативно-правовой акт существенно отличается
от других форм позитивного права, он представляет собой не акт применения
нормы, как правовой обычай или юридический прецедент, а акт ее
установления. Поэтому действие последнего точно определено не только по
отношению к месту действия, но и по отношению ко времени и кругу лиц.
Другими словами нормативно-правовой акт действует с момента своего
издания, на определенном месте и на конкретную группу лиц, так что все
совершившееся до его издания не подлежит под его властно-регулятивное
воздействие 331. Иначе говоря, специфика функционирования нормативноправового
акта
обусловлена
временными,
пространственными
и
субъективными характеристиками.
Действие нормативно-правовых актов во времени.
Под началом действия, функционирования нормативно-правового акта,
как правило, понимают признание за ним с конкретного момента времени
определенной юридической силы, т.е. четкого места в системной иерархии
актов национального законодательства, а под окончанием его действия момент
прекращения юридической силы нормативно-правового акта. Хотя следует
сделать оговорку, что в процессе правовой жизни общества может возникнуть и
возникают ситуации когда опубликованный, но еще не вступивший в действие
нормативно-правовой акт все же обладает определенной юридической силой,
поскольку он уже является составной частью существующего законодательства
и может быть отменен только в том же порядке, какой предусмотрен для
330
331
См. Керимов Д.А. Проблемы общей теории права и государства. Т.1. М., 2001. С. 130 – 131.
См. Коркунов М.Н. Указ. соч. С. 368.
297
юридических актов, хотя и не вызывает еще таких юридических последствий,
какие вызывает уже действующие акты 332.
Следует выделить несколько вариантов вступления в юридическую силу
нормативно-правовых актов:
по истечению определенного срока после его официального опубликования.
Так, например, федеральные законы нормативно-правовые акты
федеральных органов исполнительной власти РФ вступают в юридическую
силу на территории РФ по истечению десяти дней после их опубликования.
Акты Президента РФ и Правительства РФ вступают в силу по истечению
семи дней после их официального опубликования. Акты министерств и
ведомств соответственно после десяти дней после их опубликования и
подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции;
посредством указания в тексте нормативно-правового акта срока вступления
этого акта в действие;
через указание на иные обстоятельства, с которыми связываются вступление
акта в юридическую силу (например, «с момента подписания», «с момента
опубликования», «с момента утверждения» и т.д.). Кроме того, есть часть
нормативно-правовых актов, которые не публикуются, а рассылаются в
соответствующие ведомства, учреждения и организации. Они вступают в
юридическую силу с момента их получения этими органами, если иное не
предусмотрено в самом тексте акта.
Прекращение действие нормативно-правового акта, или иными словами
утратой юридической силы следует считать следующие обстоятельства:
истечение срока действия, на который был принят тот или иной нормативноправовой акт (так называемые срочные акты, имеется виду указанный срок
действия их юридической силы);
отмена действия нормативно-правового акта уполномоченным на то
органом, с изданием соответствующего «акта отмены»;
в связи с фактической заменой нормативно-правового акта новым принятым
актом, регулирующим ту же группу общественных отношений.
Принятый государственными органами нормативно-правовой акт
распространяет свое действие на те общественные отношения, которые
возникли после его принятия, т.е. становясь причиной этих уже правовых
явлений. Поэтому действие актов, как правило, обращены в будущее, на
поведение, совершенное с учетом получения нормативно-правовым актом
юридической силы. Отсюда вытекает весьма важный правовой принцип, в
соответствии с которым нормативно-правовые акты не имеют обратной
силы, другими словами они не распространяются на отношения, протекающие
между субъектами до момента вступления этого акты в юридическую силу (так
называемое положение римского права: «Lex ad praeteriam non valet» - Закон
обратной силы не имеет). В свою очередь нормативно-правовые акты,
устанавливающие не новые правовые обременения (юридические обязанности),
а, наоборот, устанавливают дополнительные права участников правовых
332
См. об э том: Поляков А.В. Общая теория права. Курс лекций. СПб., 2001. С. 520.
298
отношений, то только в этом случае акту может быть предана обратная
(ретроспективная) сила. Например, обратной силой могут наделяться
нормативно-правовые акты, отменяющие или смягчающие уголовную или
административную ответственность. Также ретроспективной силой пользуется
нормативно-правовые акты тогда, когда в самом акте указано, что его
предписания распространяются на общественные отношения, возникшие до его
принятия.
И, последнее в юридической практике встречаются случаи, когда
утративший юридическую силу нормативно-правовой акт в целом не
применяется, однако, отдельные его положения могут применяться к длящимся
правоотношениям, возникшим или существовавшим во время действия этого
акта и не прекратившимся на момент его отмены (так называемый процесс
«переживания» старого нормативного акта).
Действие нормативно-правовых актов в пространстве.
По общему правилу нормативно-правовые акты по критерию действия в
пространстве подразделяются на общие и местные. Под первыми понимают те
акты, которые действуют на всем пространстве государственной территории. В
свою очередь, местные акты, напротив, охватывают только известную часть
территории государства и вне своей области не имеют юридической силы.
Местные акты, как правило, обладают преимущественно историческим и
этнонациональным характерами обусловлены размерами территории,
местными правовыми обычаями и традициями.
В современной теории права при рассмотрении пространственных
пределов действия нормативно-правовых актов выделяют два основных
принципа: территориальный и экстерриториальный.
Территориальный принцип отражает действия нормативно-правового
акта в пределах территории, на которую распространяется юрисдикция
субъекта, издавшего этот нормативный акт. Здесь нормативно-правовые акты,
как правило, подразделяются на:
государственные, действующие на всей территории государства. При этом
под государственной территорией понимается, все пространство
находящееся по суверенной властью конкретного государства. Оно
включает в себя: во-первых, сухопутную территорию (недра и
континентальный шлейф); во-вторых, водную территорию, включающую
внутренние вводы (морские воды, воды портов, воды заливов и т.д.),
территориальное море – полоса прибрежных морских вод шириной не более
12 морских миль; в-третьих, воздушное пространство над сухопутной и
водной территорией, а также территориальным морем; в-четвертых,
территории военных и гражданских кораблей, речных и воздушных судов,
космических кораблей и станций, а также других объектов находящихся в
космосе и открытом море, принадлежащих данному государству;
местные, т.е. акты территориальных органов власти, действие которых
распространяется на определенную часть территории государства.
Например, акты субъектов РФ действуют исключительно на территории
299
соответствующего субъекта, акты органов местного самоуправления – на
территории определенного муниципального образования;
локальные – это нормативно-правовые акты, действующие на территории
отдельно взятых предприятий, учреждений, организаций. Примером таких
актов может служить устав той или иной организации.
Экстерриториальный принцип означает распространение действия
нормативно-правового акта данного субъекта правотворчества за пределы
территории его юрисдикции. Например, действие нормативно-правового акта
за пределами государства, где он был издан (на территории посольств и
дипломатических представительств за рубежом), а также при рассмотрении
судом определенных внешнеторговых сделок, по некоторым делам о
наследстве допускается использование иностранного законодательства.
Действие нормативно-правовых актов по кругу лиц.
Исходя из данного содержания нормативно-правовые акты по общему
правилу подразделяются на: общие и специальные. Общие акты простирают
свое действие на всех граждан государства без различия их состояния и
охватывают все подлежащие им отношения. Однако из этого правила есть
исключение. Так, действующее уголовное законодательство РФ простирает
свое действие не только на лиц, находящихся на территории России, но и на ее
граждан находящихся за границей РФ.
Специальные нормативно-правовые акты, напротив, издаются для
определенного круга лиц и отдельных (специальных) отношений,
отличающихся специфическими свойствами, которые не соответствуют общим
нормам и требуют, поэтому особых норм. Как отмечает известный русский
юрист Е.Н. Трубецкой, данный вид нормативно-правовых актов «вызываются
разнообразием целей общественной жизни и издаются в тех случаях, когда
общее правило не может быть приспособлено к индивидуальному случаю, а
потому они сами по себе не преследуют исключительно интересы отдельных
лиц и вовсе не являются результатом произвола». Данный вид специальных
нормативно-правовых актов, продолжает исследователь, «имеют в виду
особенную природу известных отношений, которую они стремятся определить:
таковы отношения мореходства, торговли, рабочего, военного класса и проч.»
333
.
Кроме общих и специальных актов, выделяют также более частные виды
нормативно-правовых актов, например привилегии, которые устанавливают
какие-либо преимущества в пользу тех или иных лиц или группы лиц.
Предоставление определенному лицу привилегии означает предоставление
определенных положительных прав, например, право на изобретение или
освобождение от определенного общего предписания (от налогов и других
повинностей). Привилегии в большинстве случаев оказываются необходимыми
и составляют справедливое вознаграждение лица (группы лиц) за заслуги перед
родиной, государством, обществом, организацией и т.п.
333
Трубецкой Е.Н. Указ. соч. С. 91.
300
Таким образом, адресность нормативно-правовых актов обусловлена
содержанием и назначением актов. Большая часть нормативных актов имеют
значение для всех субъектов, как индивидуальных, так и коллективных,
находящихся и осуществляющих свою деятельность на территории
определенного государства. Применительно к Российской Федерации к
таковым актом можно отнести Конституцию РФ, Федеральные
конституционные законы и иные нормативно-правовые акты, закрепляющие
основополагающие права, свободы и юридические обязанности субъектов.
Другие нормативно-правовые акты имеют ограниченную значимость и
адресованы лишь конкретной категории лиц (студентам, пенсионерам,
военнослужащим и т.д.).
Имеет свои особенности действие нормативно-правовых актов в
отношении иностранцев и лиц без гражданства, поскольку находясь на
территории другого государства на них также простирается действие того
законодательства в пространстве которого они находятся. Тем не менее, им не
предоставляется некоторых прав (их еще называют дополнительные, например,
ряд политических прав – право избирать и быть избранным) и не возлагаются
определенные обязанности (например, обязанность службы в вооруженных
силах страны). Кроме сказанного, в ряде случаев действующее
законодательство страны может не распространяться на иностранцев.
Примером этому могут служить определенные группы иностранцев (главы
государств и правительств, сотрудники посольств и консульств), которые
обладают дипломатическим иммунитетом и не подлежат уголовной и
административной ответственности по законам страны пребывания.
Особую категорию адресатов нормативно-правовых актов составляют
лица с двойным гражданством, а также беженцы и перемещенные лица.
Особенности правового статуса лиц с двойным гражданством является то, что
они становятся адресатами законодательства двух и более государств. В свою
очередь беженцы, покинувшие страну в силу каких-то чрезвычайных
обстоятельств (политическое преследование, стихийные бедствия, военные
действия и т.п.), также становятся субъектами правовых отношений нескольких
государств. Отличие вынужденных переселенцев от беженцев в том, что они по
сути покинули не в целом суверенное государство, а какой-либо регион данной
страны.
§ 4. Нормативно-правовые акты Российской Федерации
Выше уже отмечалось, что в любой национальной системе
законодательства
существует
системно-иерархические
связи
между
различными видами нормативно-правовых актов. Применительно к Российской
Федерации следует отметить, что основным критерием системной организации
и классификации нормативно-правового материала является их юридическая
сила. В этом плане системные связи характерны только для однопорядковых
нормативных актов, т.е. между актами одного уровня, а системноиерархическая связь устанавливается между нормативно-правовыми актами
301
разных уровней (например, федеральными актами и актами субъекта
федерации, равно как и между конституционными и обычными законами,
между актами субъекта РФ и актами местного самоуправления). Системноиерархическая организация отражает также то, что любой нормативноправовой акт имеет двухстороннюю природу. Так, с одной стороны, он имеет
относительную самостоятельность и является целостным правовым явлением, а
с другой – эти особенности приобретают специфический оттенок в результате
воздействия других частей (элементов) и всей правовой системы в целом, в
состав которой данный акт входит. Именно благодаря тому, что отдельный акт
обладает особенностью, он занимает соответствующее место в общей системе
законодательства 334.
Правовая организация, основанная на юридической силе нормативноправовых актов, отражает: во-первых, в системно-иерархическом плане,
обязательный
принцип соответствия
актов
нижестоящих органов
государственной власти актам вышестоящих органов государственной власти,
актов одного вида актам другого вида (например, соответствие подзаконных
актов национальному законодательству); во-вторых, в контексте системного
взаимодействия актов (актов одного уровня), исключение возможности
одновременного действия двух разноуровневых актов, противоречиво
регулирующих одинаковые общественные отношения. Поэтому, принцип
организации нормативно-правового материала по юридической силе позволяет
уяснить местно того или иного нормативно-правового акта в национальной
правовой системе, специфику его системных и иерархических связей с другими
нормативными актами.
Делая вывод, отметим, что юридическая сила нормативного правового
акта означает свойство акта порождать определенные правовые последствия
(права и юридические обязанности), тем самым, указывая на место данного
акта в общей нормативно-правовой системе, зависящее от положения и
компетенции органа власти, издавшего этот акт. Иными словами тот или иной
нормативно-правовой акт занимает определенную позицию (ступеньку) на
властно-иерархической лестнице, находится в соподчиненности с другими
актами, а соотношение последних характеризуется верховенством одних актов
над другими, обусловленное их юридической силы. Таков принцип построения
отечественной системы нормативно-правовых актов, которая включает
следующие уровни (виды актов):
1) Конституция РФ, т.е. Основной Закон, обладающий высшей
юридической силой, принимаемый и изменяемы в особом порядке и
регулирующий
основополагающие
общественные
(общенациональные) отношения, связанные с политико-правовым
взаимодействием личности, общества, государства;
2) законы, устанавливающие общие правила поведения в тех или иных
сферах общественной жизнедеятельности, имеющие устойчивый и
стабильный характер, нормы которого рассчитаны на длительный
334
См. об э том: Керимов Д. А. Мето дология права. С. 233.
302
период времени. При этом законы не должны противоречить
действующей Конституции, т.е. издаваться в соответствии с ее
положениями;
3) подзаконные акты, издаваемые органами исполнительной власти РФ в
пределах их компетенции на основе и во исполнение законов.
Конституция РФ принята 12 декабря 1993 г. путем всенародного
голосования – референдума. Конституционно-правовое развитие российской
правовой системы имеет относительно не долгий период. Действующая
Конституция РФ является пятой по счету, принятой после Октябрьской
революции 1917 г. (первая конституция Росси была принята 10 июля 1918 г.,
вторая конституция РСФСР 1925 г., третья – 1937 г., четвертая – 1978). До
этого времени (т.е. до 1917 г.) вообще не было конституции в общепринятом
смысле этого слова. Однако некоторые ученые все же не так скептически
оценивают прошлое политико-правовое развитие страны, указывая на то, что в
недрах юридического бытия русского народа формировались собственные
национальные конституционные институты, обычаи и традиции, существо
которых сохранялось и воспроизводилось несмотря на различные повороты
«исторической судьбы» 335.
Современная Конституция РФ стоит в центре правовой системы России и
занимает ведущее место, поскольку является основным нормативно-правовым
актом в РФ, имеет статус закона (Основного Закона) и обладает высшей
юридической силой по отношению ко всем другим нормативно-правовым
актам (законам и подзаконным актам). Конституция имеет системообразующий
характер, т.к. в комплексе формирует основы взаимодействия личности,
коллективов,
государства, общества, организует
систему органов
государственной власти, местного самоуправления и их взаимодействие друг с
другом. Другими словами конституция имеет многофункциональный характер,
т.к. она по своей природе и изначально является не только юридическим
документом, но и политическим, идеологическим, социально-культурным
актом. Закрепляет социально-политическую, экономическую и национальноправовую сущность государства, является основой для построения и развития
системы права и системы законодательства (т.к. любая без исключения отрасль
права и законодательства берет свои истоки в Конституции РФ), устанавливает
определенный режим законности и правопорядка. Кроме того, Конституция
институционально и структурно организует публично-правовые и
частноправовые взаимодействие между субъектами права (гражданином,
организациями, государством), обеспечивает консолидацию и выражение
общечеловеческих и национальных приоритетов развития.
335
Например, известный русский юрист Н.Н. Алексеев писал, ч то «Московская монархия имела, разумеется,
свою неписанную конституцию, о днако э та конституция свое торжественное выражение имела не в хартиях и
договорах, не в законах, изданных учредительным собранием…, а в том чисто нравственном убеждении, что
порядок, устанавливающий характер внешней мощи госу дарства и его распорядителей…, установлен свыше,
освящен верой отцов и традициями старины» / Алексеев Н.Н. Русский народ и государство. М., 2000. С. 529.
См. также о единстве и преемственности правового развития о течественной государственности: Синюков В.Н.
Российская правовая система: введение в общую теорию. Саратов, 1994.
303
Действующая Конституция РФ имеет прямое действие. Вообще в теории
права различают две формы прямого действия конституционных норм:
непосредственное и опосредованное. Идея непосредственного прямого
действия, закрепленная в частности в Конституции РФ, означает, что права,
свободы и юридические обязанности, предусмотренные Конституцией,
осуществляются непосредственно на ее основе, кроме тех случаев, когда она
предусматривает , что условия и порядок их осуществления определяется,
конкретизируется и детализируется иным законом. Другими словами
Конституция действует непосредственно, если соответствующие общественные
отношения, урегулированные конституционными средствами и их достаточно
для разрешения конкретной жизненной ситуации. Данное обстоятельство
имеет важное значение при возникновении коллизий в праве. Например,
возможны коллизии между Конституцией и законом. Они разрешаются с
постановлением о высшей юридической силе Конституции, а если возникают
коллизии между законами, то в этом случае действует тот закон, который
соответствует федеральной конституции не только по букве, но и по духу 336.
Законы РФ подразделяются федеральные законы, действующие на всей
территории государства и законы субъектов Российской Федерации,
соответственно, законы, действующие на территории того субъекта Федерации,
где они были приняты. В свою очередь Федеральные законы подразделяются на
Федеральные конституционные законы и иные федеральные законы. Суть
конституционных законов заключается в том, что они регулируют
основополагающие общественные отношения, связанные с функционированием
государства, организации социально-правового взаимодействия между
гражданами, организациями, органами государственной власти. Таким образом,
конституционные законы определяют основные начала государственного и
общественного строя, правовое положение личности, коллективов,
организаций. Федеральные конституционные законы условно подразделяются
на законы, вносящие поправки к действующей Конституции РФ (к главам 3 –
8), а также законы, принимаемые по наиболее важным вопросам, указанным в
Конституции. В силу важности и значимости данных актов принятие
конституционных законов предполагает более сложный и детализированный
механизм, отличающийся от порядка принятия других законов. Для принятия
таких законов необходимо согласие не менее 2/3 от общего числа депутатов
Государственной Думы РФ с последующим одобрением не менее ¾ членов
Совета Федерации РФ. Специфика данных видов закона, как отмечалась выше,
заключатся также и в том, что их принятие предусмотрено Конституцией РФ.
Федеральные законы принимаются и действуют в строгом соответствии с
конституционными
актами
(Конституцией
РФ
и
федеральными
конституционными законами), регламентируют определенные и ограниченные
сферы общественной жизни. Данный вид нормативно-правовых актов
составляют текущее законодательство, направленное на урегулирование
протекающих
в
обществе
социально-политических,
экономических,
336
См. Эбзеев Б.С. Конституция. Правовое государство. Конституционный суд. М., 1997. С. 52, 57.
304
культурных, этнонациональных и иных общественных процессов. Порядок
принятия федеральный законов боле упрощенный по сравнению с
федеральными конституционными законами. Они принимаются простым
большинством депутатов Государственной Думы РФ и получают одобрение
членами Совета Федерации РФ по тому же принципу – простым большинством.
Законы субъектов (или акты регионального правотворчества) Федерации
регулируют те же общественные отношения и в тех же сферах
жизнедеятельности общества только распространяют свою юридическую силу
на определенную территорию (территорию субъекта РФ). Специфика данных
нормативно-правовых актов заключается в том, что они должны
соответствовать
нормам
федерального
законодательства.
Причем
представительные органы власти субъектов Федерации призваны осуществлять
свою законотворческую деятельность не только в «жестком» соответствии с
федеральным законодательством, но и в рамках единой правовой политики
государства 337.
Подзаконные нормативно-правовые акты РФ являются практически
самым разветвленным и многочисленным видом позитивного права. Связано
это в первую очередь с тем, что если в законах зафиксированы лишь общие
правила поведения, в содержании которых отражены в единстве и целостности
индивидуальные, общественные и государственные интересы и ценности, то
подзаконные нормативно-правовые акты как раз призваны конкретизировать и
детализировать основные, принципиальные положения законов применительно
к специфике и особенностям интересов конкретного характера. Именно
последнее, т.е. согласование общественного и индивидуального интереса,
обеспечивает эффективность правового регулирования общественных
отношений. Только в этом случае, когда осуществляется, в процессе правовой
регламентации общественных отношений, согласование индивидуального,
общественного и государственного интересов национальная система
нормативно-правовых актов будет стабильны и адекватна существующей в
обществе правокультурной среде, равно как и осуществлять регулятивное
воздействие на общественные процессы с минимальным применением
механизма государственного принуждения. Справедливы в этом плане слова
немецкого философа Г.В.Ф. Гегеля: «Если… интересы (государства) совпадают
с их (людей) собственными, они отстаивают и саму правовую форму; однако
подлинной движущей ими внутренней силой является именно их интересы, а не
правовая форма» 338.
Правотворческие нормативно-правовые акты представляют собой акты
компетентных органов власти, обладающие меньшей юридической силой, чем
законы, полностью основаны на них и не могут противоречить им. По своему
содержанию подзаконные акты , как правило, принято подразделять на общие,
337
См.: Правовая жизнь в современной России: теоретико-методо логический аспект / Под ред. Н.И. Матузова и
А.В. Малько. Саратов, 2005.
338
Гегель Г.В.Ф. Политические произведения. М ., 1978. С. 139.
305
ведомственные, региональные, местные и внутриорганизационные (или
локальные) 339.
Общие подзаконные акты – это нормативно-правовые акты высших
органов исполнительной власти, действие которых распространяется на всех
лиц и на всей территории страны. Это акты общей компетенции, направленные
на урегулирование и координацию социально-экономических, политических и
иных конкретных проблем общественной жизни. По своей юридической силе и
значению этот вид подзаконных актов являются важной формой и источником
российского права и в иерархии нормативно-правовых актов идут сразу же
после законов.
Общие подзаконные акты в свою очередь подразделяются на указы
Президента РФ и постановление Правительства РФ. Нормативные указы
Президента РФ имеют высшую юридическую силу среди системы
подзаконных актов и направлены на регламентацию различных сторон
общественной жизни, связанную с государственным управлением. В этом
контексте указы представляют собой не законодательный, а исполнительнораспорядительный акт. Согласно действующей Конституции РФ (ст. 80, п. 3)
Президент РФ, определяя «основные направления внутренней и внешней
политики государства» издает соответствующие нормативные акты (указы) и
действует при этом не иначе, как «в соответствии с Конституцией Российской
Федерации и федеральными законами и имеют одинаковую юридическую силу
на всей территории РФ. Постановления Правительства РФ – это подзаконные
нормативные акты, принимаемые в соответствии с Конституцией РФ,
федеральным законодательством и указами Президента РФ, призванные в
необходимых случаях урегулировать более частные вопросы государственного
управления социальными, экономическими, политическими процессами.
Правительство РФ является одним из главных институтов публичной власти,
занимает центральное место и играет ведущую роль в единой системе
исполнительной власти, осуществляет повседневное и централизованное
управление страной, обладает весьма широкими и разнообразными
полномочиями (разработка, представление государственного бюджета и,
соответственно, его исполнение, обеспечения единой финансовой, кредитноденежной политики, управление федеральной собственностью и т.д.).
Под ведомственные актами имеется ввиду такие акты, как приказы
министров, инструкции, положения, разъяснения о порядке применения того
или иного положения в определенной сфере деятельности, инструктивные
письма, направленные подчиненным органам. Ведомственные акты издаются
не только в соответствии с законом, но и с указами Президента, актами
Правительства и могут быть отменены или приостановлены в своем действии
Правительством РФ. Поэтому издание любого ведомственного нормативного
акта должно быть основано на специальном указании вышестоящих органов
власти. Свою юридическую силу они распространяют на все подведомственные
министерствам и ведомствам организации, учреждения, должностных лиц. В
339
См. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М., 1997.
306
свою очередь, данные нормативно-правовые акты, так или иначе
затрагивающие права, свободы и иные законные интересы граждан подлежат
обязательной государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ, а
затем через десять дней после регистрации – опубликованию.
Региональные акты – это подзаконные акты субъектов РФ, юридическая
сила которых ограничена подвластной им территорией. К ним относят
постановления и распоряжения правительств, указы и распоряжения
президентов республик, постановления и распоряжения глав администрации
краев, областей, городов федерального подчинения и иных субъектов
Федерации. Эти акты также издаются в полном соответствии с федеральным
законодательством, на основе и во исполнения законов.
Местные подзаконные акты – это нормативно-правовые акты,
возникающие в процессе реализации территориального общественного
самоуправления 340. Нормативные предписания институтов власти местного
самоуправления обязательны для всего населения, проживающего на
территории муниципального образования. Их специфика заключается в том,
что они имеют локальную, ограниченную сферу действия (территорию
муниципалитета) и регулируют как управленческие, так и непосредственные
социальные, производственные, коммерческие, учебные и иные отношении.
Внутриорганизационные (локальные) акты представляют собой
нормативно-правовые акты, которые издаются различными организациями,
учреждениями с целью
регламентации внутренних вопросов и
распространяются исключительно на членов этих организаций, учреждений.
Данные акты регулируют самые разнообразные отношения, возникающие в
конкретной деятельности государственных учреждений, предприятий,
воинских частей и других организаций.
§ 5. Правотворческий и законотворческий процесс. Основные стадии
законотворческой деятельности
В силу особой значимости законов порядок их подготовки, рассмотрения
и принятия предполагает соблюдение специальных процедур, которые
определяются
Конституцией
РФ
и
регламентами
деятельности
соответствующих представительных органов государственной власти. Данные
процедуры имеют несколько стадий, которые принято называть стадиями
законотворчества. Под законотворческой деятельностью принято понимать
деятельность представительных (законодательных) органов власти, в
содержание которой входит подготовка, издание и совершенствование
нормативно-правовых актов, осуществляемая строго определенном законом
порядке.
Однако не следует отождествлять между собой такие понятия как
«правотворчество» и «законотворчество». Хотя оба эти понятия и имеют много
общего, а именно то, что они связаны с правообразованием и
340
Лопатина С.Н. Правовой акт органа или должностного лица местного самоуправления как источник права //
Правоведение. 2000. № 2.
307
совершенствованием правовой системы, тем не менее, эти два процесса не
совпадают по содержанию, поскольку правотворческий процесс как понятие
шире и объемней, чем законотворческий процесс. Можно сказать, что
законотворческий процесс по своей сути, это заключительный, соответственно,
наиболее важный и значимый этап правотворческой деятельности.
Правотворчество представляет собой составную часть объективного
процесса правообразования, когда под влиянием различного рода факторов в
обществе формируется и осознается потребность в совершенствовании
действующей национальной правовой системы341. Процесс правотворчества
отражает совместную деятельность всех уполномоченных на то органов
государственной власти, осуществляемую совместно с институтами
гражданского
общества
(местное
самоуправление,
общественные
организации, профсоюзы и т.д.), связанную с совершенствованием,
обновлением и развитием национального правового пространства страны,
обусловленную изменениями общественных ценностей, интересов и
потребностей.
Из вышесказанного вытекает то, что правотворческий процесс имеет
объективный характер, а законотворческий субъективный. Так, если первый
процесс возникает и протекает под воздействием объективных условий и
факторов, то второй – имеет четко установленный законом перечень субъектов
имеющих право выступить с той или иной инициативой по совершенствованию
правовой системы. Кроме того, если в правотворческом процессе участвуют
практически все ветви государственной власти, а также различные институты
гражданского общества, в том числе и органы местного самоуправления, то
законотворческий
процесс относится к компетенции законодательного
(представительного) органа власти.
Виды правотворчества. В теории права обычно выделяют три основных
видов правотворческого процесса: 1) правотворчество компетентных на то
органов государственной власти, которое включает в себя законотворческий
процесс, осуществляемый представительными (законодательными) органами
власти и подзаконное правотворчество, осуществляемое исполнительной
ветвью власти; 2) непосредственное правотворчество народа, проводимое в
форме референдума (всенародного голосования), по наиболее важным,
основополагающим
вопросам
жизнедеятельности
общества;
3)
санкционированное правотворчество или совместное правотворчество органов
государственной власти и институтов гражданского общества (общественных
организаций, профсоюзов и т.д.), представляет собой перевода сложившихся в
обществе правил и моделей взаимодействия в юридическую оболочку, т.е.
предания им правового характера. В этом случае позитивные формы
взаимодействия сложившиеся в процессе эволюции общественной системы
приобретают обязательный характер и находятся под защитой государства.
Принципы правотворчества. В связи с тем, что правотворчество
является одним из наиболее важных явлений правовой жизни общества, оно
341
См. Мухаев Р.Т. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 2001. С. 318.
308
строится
на
рационально-прагматических
принципах.
Любой
из
вышеуказанных видов правотворчества подчиняется основополагающим
моментам, обеспечивающих качество и эффективность формируемого
нормативно-правового материала. К основным принципам правотворчества
традиционно в юридической литературе относят следующие:
принцип законности выражается в том, что весь процесс по разработке,
публичному обсуждению и принятию нормативно-правового акта должен
протекать в точном соответствии с законом, т.е. в тех правовых
процедурах, которые предусмотрены для принятия конкретного
нормативного акта. Кроме того, данный принцип предполагает
соответствие каждого принимаемого акта ранее принятым; акты
являющиеся по юридической силе ниже, не должны в своем содержании
противоречить правотворческим актам вышестоящих органов власти;
принцип научности отражает то, что данный процесс подготовки,
рассмотрение и принятия нормативно-правового акта должен опираться
на научные методы познания социальной действительности,
формирования юридических норм (логика права), положений
общепризнанной правовой доктрины и т.д. При формирования любого
нормативного акта должны быть исследованы условия и специфика той
среды в рамках которой он будет оказывать свое регулятивное
воздействие, а также должны бать научно обоснованны его цели и
правовые механизмы воздействия на те или иные общественные
процессы. Кроме того, это предполагает привлечение к правотворческому
процессу представителей науки и юристов практиков, осуществляющих
помощь в
формулировании социально-правовой базы, критериев
качества и эффективности данного акта;
принцип демократизма он проявляется в демократической процедуре
разработки, обсуждения и принятия нормативно-правового акта, что
позволяет не только привлекать широкие слои населения к
правотворческому процессу, но и основывать данный акт на социально
признанных ценностях, интересах и потребностях. При всем этом
демократизм правотворчества является мощным фактором легитимации
легальных юридических положений, т.е. обеспечивают их социальным
признанием, придают им обоснованность (оправданность), что
формирует реальные предпосылки для становления режима законности и
правопорядка;
принцип правотворческой компетенции, связанный с конституционноправовым разграничением полномочий правотворческих органов с
учетом их властной иерархии и системы задержек и противовесов.
Стадии законотворчества. Законодательный процесс в Российской
Федерации предполагает следующие стадии (этапы): законотворческая
инициатива, обсуждение законопроекта, принятие закона, опубликование
(обнародование) 342.
342
См. Теория государства и права: Курс лекций / под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. С. 384 – 386.
309
Законотворческая инициатива – это право, предоставленное строго
определенному кругу лиц или учреждений на внесение в органы
представительной
власти
предложения
по
совершенствованию
законодательства и конкретных законопроектов, подлежащих обязательному
рассмотрению данным органом власти. Круг лиц наделенных правом
законодательной инициативы строго ограничен Конституцией РФ. Так, в ст.
104 дается исчерпывающий список таких субъектов (Президент РФ, Совет
Федерации РФ, депутаты Государственной думы РФ, Конституционный суд,
Верховный и Высший Арбитражный суды РФ. После регистрации
законопроектов они отправляются в рабочие органы палат (комитеты и
комиссии) для предварительного рассмотрения и подготовки предложений о
порядке дальнейшей работы над ними.
Обсуждение законопроекта осуществляется, как правило, в нескольких
чтениях. Оно проводится на открытом заседании палаты представительного
органа и начинается с доклада инициатора законопроекта и содоклада
подготовительной комиссии (комитета) по основным положениям проекта. При
необходимости он может быть
вынесен на всенародное обсуждение.
Непосредственно рассмотрение текста проводится постатейно, по разделам и в
целом. При этом каждая предложенная поправка голосуется отдельно. В
зависимости от степени готовности законопроекта он может быть либо принят,
либо отклонен, либо направлен на доработку и повторное рассмотрение.
Следует сделать одно замечание, что на стадии законотворческой
инициативы и обсуждения законопроекта может в достаточно явном виде
протекает процесс лоббирования. Сам термин «лоббизм» зародился еще 1553 г.
в Англии и первоначально употреблялся для указания места на прогулочной
площадке в монастыре. Спустя столетия термин «lobby» (от англ. – кулуары,
вестибюль, холл) стал обозначать помещение для прогулок в английской
палате общин. Однако становление лоббизма как политико-правового
института связывают с правлением президента США У.С. Гранта, в период
которого лобби стало означать место, помещение, где депутаты могут общаться
с посторонними, выслушивая их просьбы, убеждения, а не редко и давление с
целью принятия или отмены какого-либо закона, либо внесения изменений в
существующий нормативно-правовой акт.
Сегодня под процессом
лоббирования в основном понимается разветвленная система деятельности
различных общественных организаций и других институтов гражданского
общества, оказывающих давление на законотворческий процесс и иную
деятельность государственных органов с целью принятия и реализации
определенных решений (например, решение о внесении на рассмотрение,
принятие какого-либо акта, изменение или отмену уже действующего
нормативного акта) в интересах какой либо организации, корпорации, группы
лиц и т.п. Естественно, что данный процесс имеет как позитивные моменты
своего функционирование, так и негативные, но, вместе с тем, следует
признать, что данный институт является неотъемлемым элементом
функционирования парламентской системы, шире всей современной
государственно-правовой жизни. Для его цивилизованного функционирование
310
конечно необходима правовая регламентация данного вида отношений. В
мировой юридической практике уже давно выработаны основные правовые
институты и политические механизмы регуляции лоббистской деятельности,
что же касается российского правового пространства, то следует сказать, что
данный вид деятельности находится еще на стадии правовой
институционализации, т.е. на пути правового оформления этих отношений 343
Принятие закона. Для каждого вида закона предусмотрена своя
процедура принятия, Так, как уже отмечалось, для принятия федеральных
конституционных законов и для преодоления отлагательного вето Президента
или Совета Федерации необходимо не менее 2/3 голосов депутатов, иные
федеральные законы принимаются простым большинством от общего числа
палаты. Далее закон отправляется в верхнюю палату Федерального собрания.
При этом закон считается одобренным, если за него проголосовало более
половины от общего числа членов этой палаты или если он в течении
четырнадцати дней не был рассмотрен Советом Федерации вообще. Затем текст
принятого закона в течении четырнадцати дней подписывается и обнародуется
Президентом РФ. В случае несогласия с некоторыми положениями закона он
может наложить на него вето и направить на повторное рассмотрение в
Государственную Думу.
Опубликование (обнародование). Каждый закон подлежит обязательному
официальному опубликованию. В соответствии с Конституцией РФ
неопубликованный закон не имеет юридической силы. Федеральные законы
публикуются в течении семи дней после их подписания Президентом РФ в
центральных изданиях к таковым федеральное законодательство относит
«Российскую газету» и «Собрание законодательства Российской Федерации».
§ 6. Систематизация нормативно-правовых актов
Существующая система нормативно-правовых актов в любой правовой
системе состоит из огромного количества актов, издаваемых различными
государственными органами и в различные исторические периоды. Е.Н.
Трубецкой справедливо отмечал, что «ввиду необозримого множества
общественных потребностей каждое законодательство представляет такую же
необозримую массу законов, возникших в разное время и по разным причинам
поводам. Это обилие законов чрезвычайно затрудняет знакомство с ними, что, в
свою очередь, затрудняет возможность применять их в жизнь. Для того чтобы
облегчить как знакомство с законами, так и пользование ими, необходимо
привести их в порядок, в известную систему» 344. Действительно возникая в
различное время, в силу различных потребностей и интересов многие акты
начинают противоречить друг другу, не согласуются между собой, а иногда
встречаются и много иных недостатков, например, содержаться недостаточно
ясные, неточные формулировки, понятия и термины. Кроме того, качественное
343
См., например: Любимов А. Институт лоббирования требует правового регулирования // Российская
юстиция. 1999. С. 25.
344
Трубецкой Е.Н. Указ. соч. С. 98.
311
развитие общественных отношений приводит к тому, что старый нормативный
акт, регулирующий данные отношения, теряет свою актуальность, т.е.
становится неадекватным существующим общественным реалиям, а его
нормативное воздействие, при этом, становится «тормозом» социального
развития, искажает существующею практику взаимодействия и т.п. 345. Поэтому
для облегчения
юридической
практики
проводятся упорядочение
существующего
нормативно-правового
материала
или
иначе
его
систематизация, которая необходима для устранения пробелов, недостатков в
действующем законодательстве, равно как и обновления, совершенствования и
развития системы нормативно-правовых актов регулирующей различного рода
общественные процесса.
Таким образом, под систематизацией нормативно-правовых актов
понимают деятельность, направленную на их упорядочение, классификацию и
приведение в единую, логически не противоречивую и внутренне согласованную
систему, с целью совершенствования законодательства, придания ему
стабильности и облегчения реализации нормативных актов.
В
зависимости
от
целей
систематизации
законодательства
(классификация, упорядочение или совершенствование актов), а также от
методов и приемов осуществления последней выделяют три ее основных вида:
инкорпорация, консолидация и кодификация. Рассмотрим каждый из них в
отдельности.
Инкорпорация это относительно простой вид систематизации
действующего
законодательства,
представляет
собой
внешнею
систематическую обработку нормативно-правового материала, которая
облегчает пользование нормативными актами, классифицирует их и
располагает в систематическом порядке без изменения их содержания,
переработки и редактирования. Целью и результатом внешней систематизации
является формирование и публикация сборников и собраний, в которых без
изменения текстуального содержания нормативных актов происходит их
объединение (инкорпорация) по определенным критериям. Критерии такой
группировки нормативно-правового материала могут быть различны: по
временному критерию (год издания акта) формируются хронологические
сборники; по тематическому критерию (предмет регулирования) издаются
сборники по отраслям действующего законодательства (промышленность,
сельское хозяйство, транспорт, строительство и т.п.), по субъекту, издавшему
нормативный акт (акты органов законодательной власти, исполнительной,
судебной, акты Президента и Правительства и пр.) публикуются сборники
нормативно-правовых актов того или иного органа власти.
345
Как справедливо по этому поводу замечал русский юрист А.Д. Градовский: «Государство, как и всякое
историческое явление, по дчинено условиям развития, законам прогресса, т.е. его формы переходят о т одного
относительного принципа, годно го для о дного времени, к другому, годному для времени последующего …
Государство, провозгласившее безусловную годность данных, следовательно, переходящих начал своего строя,
рискует вызвать противоположные идеалы, столь же безусловные и неустойчивые. Отрицаясь от новых
требований жизни, оно дает силу утопии; отказываясь от прогресса осуществляемого, оно, в конце концов,
сталкивается с идеалами неосуществимыми» / Градовский А.Д. Указ. соч. С. 24 – 25
312
В зависимости от субъектов осуществляющих инкорпорацию
нормативно-правовых актов и ее правовыми последствиями инкорпорацию
подразделяют на официальную и неофициальную.
Официальная инкорпорация это вид внешней систематизации
нормативно-правовых актов осуществляемая уполномоченными на то
органами государственной власти
по утверждению унифицированных
сборников и собраний инкорпорированных нормативно-правовых актов.
Особенностью этих сборников и собраний является их официальный характер,
предполагающий
ссылку
на
них
в
ходе
правотворческой
и
правоприменительной деятельности. Примером официальной инкорпорации
может служить издание «Собрание законодательства Российской Федерации»,
в содержания которого входят конституционный законы, федеральные законы
акты законодательной власти и иные подзаконные акты органов
исполнительной власти, решения Конституционного суда по толкованию
Конституции РФ.
Неофициальная инкорпорация –
это также внешний вид
систематизации нормативно-правовых актов по их упорядочению и
классификации, осуществляемую различными институтами гражданского
общества и частными лицами по своей инициативе и без санкции
уполномоченных на то государственных органов. В основном это сборники
нормативных материалов по различным отраслям законодательства,
издаваемых для облегчения юридической практики, в научной деятельности и
просвещения населения. В этом случае данные сборники не имеют
официального характера, в связи с чем, ссылка на них в процессе
правоприменительной и правотворческой практике, в ходе судебных заседания
и т.д. не предполагается.
Следующий видом систематизации законодательства является его
консолидация, т.е. объединение множества нормативно-правовых актов в
единый укрупненный акт. Данный вид систематизации по справедливому
замечанию многих исследователей и практиков не имеет самостоятельного
значения, поскольку является промежуточным звеном (этапом) между
инкорпорацией и кодификацией. Особенностью этого вида систематизации
является то, что разрозненный нормативно-правовой материал не только
объединяется по определенному критерию, но, что более важно, он излагается в
логической последовательности, при этом устраняются повторы и
противоречия, связанные с большим объемом нормативных актов
существующих в тех или иных отраслях и сферах общественной
жизнедеятельности. Тем не менее, данный вид систематизации не предполагает
существенных изменений и редакций в правовом регулировании общественных
отношений.
Таким образом, под консолидацией нормативно-правовых актов
понимают такой вид их систематизации, при котором разрозненный
нормативно-правовой материал логически объединяются в единый
укрупненный акт, имеющий сводный характер. Сводный характер означает то,
что консолидация объединяет в единую юридическую конструкцию
313
действующие и не утратившие своего значения нормативные акты по
определенным вопросам общественной жизни. Как правило, консолидация
применяется в случаях подготовки нормативно-правового материала к
кодификации, а также в случаях, когда отсутствует либо сама необходимость,
либо возможность кодификации определенной сферы правой регламентации
общественных отношений, однако, их систематизация крайне важна и
необходима для юридической практики.
Кодификация является наиболее сложным и трудоемким видом
систематизации права, при которой осуществляется как внешняя, так и
внутренняя обработка нормативно-правового материала, т.е. в ходе
кодификации претерпевает изменения, как внешняя форма нормативных актов,
так и их текстуальное содержание. Кроме того, кодификация представляет
собой в полном смысле этого слова формирование законодательного акта, т.е.
является видом законотворческой деятельности. Однако в отличие от принятия
новых законодательных актов по тем или иным вопросам общественной жизни,
кодификация приводит в согласие, устраняет противоречия и приводит к
однородным началам уже существующее, действующее законодательство.
Поэтому
под
кодификацией
понимают
вид
систематизации
законодательства, при котором осуществляется коренная и всесторонняя
качественная переработка действующего законодательства путем создания и
принятия нового, единого и логически цельного нормативно-правового акта.
Важно отметить, что в отличие от инкорпорации при кодификации в
качестве основы (критерия) систематизации берется не произвольный
критерий,
а
законодателем
(кодификатором)
определяется
четко
классификационные основы, связанные с предметом регулирования той или
иной сферу общественной жизни. В зависимости от целей и назначения
кодификации выделяют:
всеобщая кодификация – это создание сводных кодификационных актов
по основным отраслям законодательства;
комплексная кодификация – это объединение различных отраслей права,
регулирующих крупные сферы однородных общественных отношений;
отраслевая кодификация – это систематизация нормативных актов
отдельных отраслей права;
специальная кодификация – это объединение норм определенного
юридического института либо нескольких правовых институтов.
Наиболее распространенным видом кодифицированных актов являются
кодексы. Кодекс – это нормативно-правовой акт (закон), сводного характера,
объединяющий систему правовых предписаний, регулирующих определенный
вид общественных отношений. Например, Гражданский Кодекс –
регулирующий имущественные и неимущественные отношения, Трудовой
Кодекс – регламентирующий отношения между работником и работодателем,
Семейный Кодекс – упорядочивающий брачно-семейные отношения и т.д.
Внутреннее
содержание
кодекса
имеет
строгую
логическую
последовательность, каждая статья этого единого нормативно-правового акта
314
относительно самостоятельна и в тоже время является составной частью
(элементом) кодекса.
При формировании кодекса, в процессе законодательной деятельности,
закрепляются общие принципы правового регулирования определенного вида
общественных отношений и исключаются противоречия и повторения между
его статьями. Практически все кодексы Российской Федерации состоят из двух
частей: Общей части, в ней формулируются общие принципы правового
регулирования данного вида отношений, а также правила, которые
распространяются на все правовые институты и статьи Особенной части;
Особенная часть содержит правовые предписания, регулирующие само
поведение субъектов в тех правовых отношениях, которые урегулированы
настоящим кодексом. Деление кодекса на две основные части вызвано не
только целесообразностью структурного построения этого нормативноправового акта, но и преследует цель избежать повторений общих положений
при изложении каждой из статей кодекса.
Кроме кодексов к кодифицированным нормативно-правовым актам
относятся также: основы законодательства и уставы (положения).
Основы законодательства – это вид нормативно-правового акта,
имеющего сводный характер, издаваемый в федеральных государствах для
установления основных правовых положений в определенной сфере
государственного управления.
Устав (положение) – это вид нормативно-правового акта сводного
характера, издаваемый как законодательными органами власти, так и иными
правотворческими органами (президентом, правительством, различными
министерствами и ведомствами).
Традиционно в юридической науке выделяя вышерассмотренные три
вида систематизации: инкорпорацию, консолидацию и кодификацию,
отмечают, что данные виды являются одновременно и формами
систематизации законодательства. Однако ряд ученых наоборот утверждают,
что виды и формы систематизации хотя и имею много общего, тем не менее,
смешивать, а тем более отождествлять данные понятия нельзя. Так, например,
профессор Д.А. Керимов замечает, что различие видов систематизации
обусловливает и различие форм. «Конечно, – пишет автор, – с политической
точки зрения вопрос о том, в какую форму облекается систематизированный
законодательный материал, существенного значения не имеет, но он весьма
важен с юридической точки зрения, поскольку с ним связаны такие вопросы,
как юридическая сила той или иной формы законодательного сборника, прямое
или опосредованное их действие, объем и степень детализации правового
регулирования соответствующих общественных отношений и т.д.» 346.
С этой точки зрения формы систематизации законодательства могут
быть отраслевого и общего характера. Как полагает Г.Н. Манов, вообще в
одном из своих первых определений система законодательства представлена
как результат систематизации, которая, в зависимости от субординации актов
346
Керимов Д.А. Проблемы общей теории права и государства. Т.1. С. 184.
315
по их юридической силе, а также от их содержания и структуры, может быть
оформлена по отраслевому и комплексному (общему) признакам 347.
К общей форме систематизации относится Собрание законодательства и
Свод
законодательства.
Первый
представляет
собой
сборник,
инкорпорирующий действующее законодательство, а второй, в свою очередь,
кодифицирующий действующее законодательство. Тем самым собрание
систематизирует нормативно-правовой материал, без каких либо существенных
изменений, а Свод объединяет законодательство в переработанном и
преобразованном виде. Отсюда вытекает и техника систематизации: Собрание
систематизирует законодательство в хронологическом порядке, а Свод в
логическом, первый охватывает законодательство в том же объеме, в котором
оно существует до систематизации, а второй – в трансформированном
(измененном) виде 348.
Отраслевая
форма
систематизации
также
выражается
в
инкорпоративной и в кодификационной форме. Первая представляет различные
сборники, составленные на основании того или иного критерия, выбранного
исходя из нужд юридической практики, а второй представлен в форме единых
правовых актов, таких как основы, кодексы, уставы, положения, правила 349.
В.В. Лазарев и Н.Л Гранат выделяют внешнюю и внутреннюю формы
систематизации. Внутренняя форма систематизации направлена на
достижение внутреннего единства нормативно-правовых актов, устранения
коллизий, пробелов, неточностей в праве. Внешняя форма систематизации
служит для классификации, т.е. расположения по определенным разделам и
рубрикам нормативно-правового материала 350.
347
Теория государства и права / По д ред. Проф. Г.Н. Манова. М., 1996. С 179.
Керимов Д.А. Проблемы общей теории права и государства. Т.1. С. 184 – 185.
349
Там же. С. 185 – 194.
350
См. Общая теория права и государства / Под ред. В.В. Лазарева. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1996. С. 164.
316
348
ГЛАВА 8. ПРАВОВЫЕ ОТНОШЕНИЯ
§1. Правоотношения в системе общественных отношений
Если начальным звеном действия права являются юридические нормы, то
следующее звено в юридическом регулировании - субъективное право и
юридическая обязанность или, если рассматривать их вместе, в связи, правовое
отношение
(правоотношение).―Определяя
человеческую
деятельность, юридические нормы придают существующим между людьми
отношениям особый характер, превращая их из фактических отношений в
юридические. Раз человек руководствуется в своей деятельности
юридическими нормами, его отношения к другим людям определяются не тем,
что представляется ему фактически возможным в каждом отдельном
конкретном столкновении с ними, а тем, как разграничивает их интересы право.
Определяемые юридическими нормами, взаимные отношения людей слагаются
из соответствующих друг другу и друг друга обусловливающих права и
обязанности. Разграничивая сталкивающиеся интересы, юридическая норма,
во-первых, устанавливает пределы, в которых данный интерес может быть
осуществляем – это право; во-вторых, устанавливает в отношении к другому
сталкивающемуся с ним интересу соответственные ограничения – это
обязанность. Отношение слагающееся из права и обязанности и есть
юридическое отношение.‖, - писал известный русский юрист Н.М. Коркунов.351
Следовательно, правоотношение можно в самом общем смысле
определить как общественные отношения, урегулированные правом, связь
между субъектами, которые имеют субъективные права и юридические
обязанности.
Здесь перед нами строгая юридическая логика: когда кто-либо имеет
субъективное право, то неизбежно на ком-то другом лежит юридическая
обязанность если и не совершать какие-либо действия, то хотя бы не препятствовать действиям носителя права, признавать их. И наоборот: если лицо
несет юридическую обязанность, значит есть другое лицо, которое обладает
правом и может требовать исполнения этой обязанности. И во всех случаях,
когда существуют субъективное право и соответствующая ему юридическая
обязанность, субъекты - носители прав и обязанностей - оказываются
связанными между собой, т.е. связанными правоотношением. Таким образом, в
первом приближении, правоотношение является результатом воздействия
нормы права на фактическое общественное отношение. Оно выступает в
качестве одной из форм реализации юридической нормы, когда абстрактная
модель
возможного
или
должного
общественного
отношения,
сформулированная в норме, обретает характер персонально-определенной
правовой связи между лицами. В общем плане, регулируя общественные
351
Цит. по: Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия. – М., 1998. С. 762-763.
317
отношения, упорядочивая их, стабилизируя и развивая, право придает им новое
свойство: превращает их в правовые отношения.
Следует, в тоже время заметить, что право – не творец, а лишь регулятор
и стабилизатор общественных отношений. Более того, оно вообще регулирует
далеко не все, а лишь наиболее важные отношения, имеющие существенное
значение для интересов общества, людей, государства. Это прежде всего
отношения собственности, власти и управления, трудовые, имущественные,
брачно-семейные и т.п. С этой точки зрения все общественные отношения
можно подразделить на три группы:
- регулируемые правом и, следовательно, выступающие в качестве
правоотношений;
- не регулируемые правом и, значит, не имеющие юридической формы
(дружеские, любовные, спортивные отношения и т.д.);
- частично регулируемые (например, семейные отношения, творческие и
др.);
Но в цивилизованном мире есть и такие отношения, которые возникают
только как правовые и существуют исключительно в этом качестве. Например,
конституционные, административные, процессуальные и др. Эти отношения
действительно созданы правом, являются результатом его ―творческой силы‖.
В итоге, любое правовое отношение есть общественное отношение, но не
всякое общественное отношение есть правоотношение.
В советской правовой науке правовые отношения рассматривались как
надстроечные, в отличие от производственных, составляющих экономический
базис общества, складывающиеся независимо от воли и сознания людей.
Конечно, можно согласиться с тем, что экономика лежит в основе
общественного развития, однако, данное положение не следует
абсолютизировать, о чем предупреждали сам основоположники марксизма.
Правовые отношения, складывающиеся в разные эпохи, несомненно, зависят от
уровня развития производства и обмена товаров, в значительной мере
определяются ими. Тем не менее, правоотношения испытывают влияние
политики, науки, сложившихся в обществе взглядов, представлений,
стереотипов. Нельзя не отметить их зависимость и от специфики развития
государственного аппарата, отдельных его звеньев (судов, полиций, органов
управления и др.).
Можно выделить типичные признаки правовых отношений:
1.
Правоотношение носит волевой характер, т.е. его участники отдают
себе отчет в последствиях своих действий либо бездействия. Участники
общественных отношений чаще всего сами желают сами вступить в правовые
отношения (брачно-семейные, трудовые, имущественные и др.), хотят
приобрести определенные права и обязанности. Субъектам это необходимо для
достижения своих целей, устойчивого обеспечения своей жизнедеятельности.
В ряде случаев в правовые отношения ―вмешивается‖ государство. Например,
лицо имеет возможность обратиться за защитой своих прав и законных
318
интересов в суд, если эти интересы были нарушены кем-либо в ходе правового
отношения. Государство в правовых нормах устанавливает юридическую
ответственность за нарушение прав, неисполнение обязанностей, которое и
может наступить в случаях, когда субъект правоотношения будет признан в
установленном законом порядке правонарушителем. Однако, многие
правоотношения возникают и помимо воли и желания субъектов. Например,
стихийное бедствие, смерть наследодателя как юридически значимые события
порождают определенные правовые отношения. В этом случае государство
выступает в роли гаранта правомочий и обязанностей субъектов правовых
отношений.
2.
Для правоотношений характерна индивидуализированная связь
между его субъектами, которая осуществляется через субъективные права и
обязанности. В правоотношении определены его участники, четко очерчено их
поведение. Индивидуализация может быть как двусторонней, когда поименно
определены обе стороны (например, отношения купли-продажи), так и
односторонний (например, правоотношения собственности).
3.
Правоотношение носит предоставительно-обязывающий характер.
Без взаимных прав и обязанностей нет и самого правоотношения. Если одному
участнику правоотношения предоставлено субъективное право, то у другого
участника возникает субъективная обязанность, исполняя которую, он
обеспечивает обладателю субъективного права необходимые условия для его
реализации. В то же время у обязанного лица есть право требовать от
обладателя субъективного права, чтобы оно не выходило за его пределы.
4.
Правоотношения существуют в неразрывной связи с юридическими
нормами. В конкретном правоотношении объективное право преобразуется в
конкретное субъективное право, которое конкретному субъекту для
конкретных
ситуаций
устанавливает
правомочия,
обязанности,
ответственность. Норма права, таким образом, реализуется в правоотношении,
которое и является результатом действия нормы права. В свою очередь
правоотношение также воздействует на норму права, следуя принципу
обратной связи. Реальные правовые отношения являются хорошим показателем
того, насколько совершенны, точно и ясно сформулированы действующие в
стране правовые нормы. С другой стороны – насколько эти нормы
соответствуют социальным потребностям и перспективам общественного
развития.
В отечественной юридической литературе, в целом, сложились две
позиции относительно взаимосвязи нормы права и правоотношения.
Большинство теоретиков утверждают, что правовое отношение есть результат
регулирующего воздействия правовой нормы на общественное отношение. И
схема здесь следующая: норма права – фактическое правоотношение –
правоотношение. Другие авторы (например, Ю.К. Толстой, В.Н. Протасов)
считают правоотношения не результатом, а средством регулирования
общественных отношений. В этом случае, представляется иная
последовательность: норма права – правоотношение – общественное
отношение. Тем не менее, несмотря на очевидное различие взглядов,
319
юридические нормы выступают нормативной базой возникновения, изменения
и прекращения правовых отношений, и, следовательно, являются одной из
важнейших предпосылок (вместе с субъектами права и юридическими фактами)
существования правоотношений.
Правоотношения являются следствием выраженной
в праве воли
государства, охраняются и гарантируются им.
Таким образом, подводя итог всему вышесказанному, можно кратко
определить правоотношения как урегулированные правом и находящиеся
под охраной государства общественные отношения, участники которых
наделены взаимными правами и обязанностями.
Правовые отношения могут возникать и функционировать лишь при
наличии определенных предпосылок. ―Каждое юридическое отношение
определяется частью фактическими условиями, частью юридическими
нормами‖352. В современных источниках чаще всего выделяют общие
(социальные) и юридические предпосылки.
К общим относятся те, которые в принципе необходимы для
возникновения и существования любого отношения (не менее двух субъектов,
наличие потребностей и интересов, влияющих на решение субъекта вступить в
то или иное правовое отношение, цель, мотив и т.д.).
К юридическим (формально-юридическим) предпосылкам относятся
норма права, правоспособность и дееспособность субъектов, юридический
факт.
Правоотношения многообразны. В каждой отрасли права они имеют свои
особенности. Однако, в рамках теории права выделяют две группы
правоотношений, имеющих общее значение и соответствующих аналогичному
делению юридических норм на: а) регулятивные и б) охранительные.
Регулятивные - большинство гражданских, трудовых, семейных и
иных правоотношений, которые состоят из установленных для лиц юридических прав и обязанностей;
Охранительные - правоотношения, содержание которых состоит в
применении к правонарушителю мер государственного принуждения, санкций;
они встречаются в основном в уголовном и административном праве и, как
правило, связаны с юридической ответственностью.
Другое существенное деление правоотношений - по субъектам (точнее по степени и характеру индивидуализации, конкретизации субъектов). По
этому признаку следует различать:
- относительные правоотношения - в них все субъекты точно, поименно
определены; таковы, например, обязательства в гражданском праве - куплипродажи, аренды и др., где все субъекты точно зафиксированы, могут быть
конкретно, поименно названы;
352
Справедливо, хо тя о не вполне четко, отмкчал Н.М. Коркунов. См.: Коркунов Н.М. Объективная и
субъективная стороны права. – СПб., 1901. С. 127.
320
абсолютные правоотношения - в них лишь одна сторона, носитель
субъективного права, точно определена (например, собственник имущества), а
на другой стороне - неопределенное, бесчисленное множество лиц; любое лицо
обязано воздерживаться от нарушений прав собственника.
В немногих источниках выделяют общерегулятивные правоотношения,
которые выражают юридические связи более высокого уровня между
государством и гражданами, а также последних между собой по поводу
гарантирования и осуществления основных прав и свобод личности (право на
жизнь, честь, достоинство, неприкосновенность жилища и др.).
Общерегулятивные правоотношения возникает главным образом на основе
норм Конституции, актов международного права, иных основополагающих
документов и являются
базовыми, исходными для отраслевых
353
правоотношений.
По характеру обязанности правоотношения подразделяются на активные
и пассивные. В активных – обязанность заключается в необходимости
совершить определенные действия в пользу управомоченного лица, в
пассивных, наоборот, лицо обязано воздерживаться от нежелательного
поведения в отношении другого лица или лиц.
По составу субъектов также различают простые (между двумя
субъектами) и сложные (между нескольким или даже неограниченным числом
лиц) правоотношения.
По длительности правовые отношения могут быть кратковременными и
долговременными.
В зависимости от принадлежности к той или иной стороне правовой
системы правоотношения делятся на материальные и процессуальные, частные
и публичные.
353
Подробнее см. Теория государства и права. Курс лекций/ Под ред. Н.И.Матузова и А.В.Малько. М .: 1997. С.
498- 510
321
§ 2. Структура правоотношений
В структуре правоотношения всегда можно выделить четыре
взаимодействующих элемента: субъективное право и юридическую
обязанность (содержание правоотношений), субъект правоотношения, объект
правоотношения.
Содержание правоотношения имеет двойственный характер. В нем
выделяют две стороны - материальную (фактическую) и юридическую.
Материальную сторону содержания правоотношения составляет само
фактическое поведение его субъектов, их действия и поступки, связанные с
реализацией принадлежащим им субъективным правам и обязанностям.
Юридическую сторону содержания правоотношения составляют сами
субъективные права и обязанности. Юридическое и фактическое содержания не
тождественны. Несомненно, первое богаче второго, так как включает в себя
неопределенное количество возможностей. Например, лицо, имеющее какуюлибо специальность обладает правом выбора места работы. Однако, реально
оно может осуществлять свою деятельность только в определенном месте или
местах, т.е. из в общем безграничного выбора (веера) возможностей субъект
может реализовать вполне определенные, конкретные варианты.
Таким образом, юридическое содержание правоотношений – это
субъективные юридические права и обязанности.
Субъективное право – это предусмотренная для управомоченного лица в
целях удовлетворения его интересов мера возможного поведения, обеспеченная
юридическим обязанностями других лиц.
Субъективное право выражается в правомочиях субъекта, которые
состоят в следующем:
1. возможность субъекта своими собственными действиями реализовать
свое право;
2. право требовать от другого участника правоотношения исполнения
своих обязанностей;
3. право обращаться за государственной защитой, в случае, если
субъективное право нарушено.
Юридическая обязанность – это предписанное обязанному лицу и
обеспеченная
возможностью
государственного
принуждения
мера
необходимого поведения, которой оно должно следовать в интересах
управомоченного лица.
Юридическая обязанность имеет следующие признаки:
1. Она выступает в качестве меры необходимого поведения. Соблюдение
такой меры обязательно, так как обязанность обеспечена возможностью
государственного принуждения. Например, если лицо обязано уплатить долг,
то точно определяются размер долга, срок уплаты и т.д.
2. Юридическая обязанность устанавливается на основе требований
правовых норм и соответствующих юридических фактов.
322
3. Обязанность устанавливается в интересах управомоченной стороны. В
качестве последней могут выступать как отдельные лица (физические и
юридические) так и общество и даже государство в целом.
4. Обязанность – это реальное фактическое поведение обязанного лица.
У обязанного лица нет выбора между исполнением и не исполнением
обязанности, так как не выполнение или ненадлежащее выполнение
юридической обязанности является правонарушением и влечет меры
государственного принуждения.
Можно выделить основные формы юридической обязанности:
- воздержание от запрещенных действий, связанное с пассивной моделью
поведения;
- совершение конкретных действий, предполагающее активное поведение
субъекта;
- претерпевание ограничений в правах личного, имущественного или
организационного характера, связанная с юридической ответственностью.
В правовой науке всегда подчеркивается о неразрывная связь
субъективного права и юридической обязанности. Данное единство
действительно прослеживается в действиях и поступках людей, определенным
образом характеризует правовую действительность.
«Каждое юридическое отношение, как мы видели, слагается из права и
обязанности. Но и право, юридическая обязанность не могут существовать сами
по себе. Они непременно составляют принадлежность какого-нибудь субъекта.
Поэтому необходимым элементом каждого юридического отношения являются
субъекты права и обязанности».354
Субъекты правоотношений - это те лица, которые могут быть их
участниками.
Основные участники правоотношений - физические лица и организации.
Иногда субъектом правоотношения может выступать народ, например, при
проведении референдума. Круг субъектов права зависит в конечном счете от
воли государства. Понятия «субъекты права» и «субъекты правовых
отношений» в принципе равнозначны, однако, в литературе есть определенные
оговорки. Конкретный гражданин являясь постоянным субъектом права, в то
же время, не может быть одновременно участником всех правовых отношений.
Малолетние дети, душевнобольные лица являются субъектами права, но не
являются субъектами большинства правоотношений.
В любом правовом отношении должно быть не менее двух субъектов, так
как отдельный индивид не может находиться в правовом отношении с самим
собой. Хотя, в правовой науке и выделяют сложные правоотношения, в рамках
которых наличествует более двух субъектов, но с юридической точки зрения в
них также просматриваются две противоположные стороны – управомоченная и
обязанная.
Достаточно очевидной является мысль о том, что субъектом
правоотношения может быть только человек или общность людей. Между тем,
354
Н.М.Коркунов Объективная и субъективная стороны права. СПб ., 1901. С. 112
323
проблема не является настолько простой. Например, в юридической литературе
XIX – нач. XX веков допускалась мысль, что в качестве участников правовых
отношений могут выступать животные (например, у Л.Петражицкого), в этот
же период идет дискуссия о человеческом зародыше как субъекте
(наследственных) правовых отношений. Ряд исследователей утверждают о
правах человеческого эмбриона, и прежде всего, о праве на жизнь как одно из
обоснований протестов против абортов.
В современном гражданском законодательстве почти всех государств
коллективные участники правовых отношений, юридические лица, безусловно
считаются субъектами правовых отношений. Однако, такая ситуация не
характерна, например, для XVII – XVIII веков, когда господствовали
представления у субъектах правоотношений как исключительно живых,
индивидуальных лицах. Только в XIX веке знаменитый нем. юрист Савиньи
разработал так называемую концепцию юридических фикций. Он
сформулировал ряд общепризнанных правовых условностей, фикций, которые,
тем не менее, признаются реальностями и в этом качестве участвуют в
правовых отношениях. Например, признание в установленном порядке
безвестно отсутствующего определенного срока лица – умершим. Такой же
юридической фикцией Савиньи считал юридическое лицо. В XX веке развитие
правовых форм экономического оборота, новых форм экономических
отношений уже привели к становлению юридического лица в качестве вполне
реального субъекта правоотношения, обладающего характеристиками,
закрепленными, в том числе, и в Гражданском кодексе РФ.
Среди физических лиц субъекты правовых отношений также
различаются. Те или иные категории лиц имеют разные по объему и
содержанию правомочия, несут разные обязанности. Так, иностранные
граждане в имущественном обороте, чаще всего, имеют равные права с
гражданами государства, но объем политических прав у иностранцев
принципиально иной.
Таким образом, в рамках современной теории права субъекты права
подразделяются, прежде всего, на физических лиц (индивидуальных) и
коллективных субъектов (юридические лица).
Физические лица - это граждане, иностранцы и лица без гражданства
(апатриды), лица с двойным гражданством (бипатриды) находящиеся на
территории конкретного государства.
Коллективные субъекты правовых отношений имеют более обширную
классификацию. К ним относятся:
- государство в целом,
- государственные органы и учреждения,
- общественные объединения,
- субъекты РФ,
- избирательные округа,
- религиозные организации,
- промышленные предприятия и иностранные фирмы.
324
По российскому законодательству, далеко не все организации и
учреждения могут выступать в качестве юридических лиц, а только те,
которые отвечают определенным условиям (зафиксированным в ст. 48 ГК
РФ).
Юридическими лицами признаются организации, обладающие
следующими признаками:
1) имеют обособленное имущество;
2) отвечают по своим обязательствам этим имуществом;
3) от своего имени могут приобретать и осуществлять права и нести
обязанности;
4) выступать истцом или ответчиком в суде.
Чтобы быть участником правоотношения, необходимо обладать
определенными юридическими качествами. Речь идет о правоспособности,
дееспособности и деликтоспособности.
Правоспособность – это признаваемая государством общая
возможность иметь предусмотренные законом права и обязанности,
способность быть их носителем.
Правоспособностью в равной мере обладают все граждане без
исключения, она возникает в момент их рождения и прекращается со смертью.
Главное в правоспособности – это не права, а принципиальная возможность
или способность иметь их. Впервые понятие правоспособности было
сформулировано и введено в практику европейскими кодексами XIX века
(французский Гражданский кодекс 1804 г., германская Гражданское уложение
1896 г.). Однако, к тому времени категорией правоспособности пользовалось и
английское гражданское право.
Дееспособность - это не только возможность субъекта иметь права и
обязанности, но и способность осуществлять их своими личными действиями,
отвечать за последствия быть участником правовых отношений.
У организаций, юридических лиц правоспособность и дееспособность
возникают одновременно с момента их образования. Правоспособность у
физических лиц, по общему правилу, возникает с момента рождения.
Возникновение дееспособности связано с двумя условиями: возрастом и
состоянием психики физического лица.
В полном объеме дееспособность наступает с 18 лет. Считается, что в
этом возрасте человек достигает такого уровня социальной и интеллектуальной
зрелости, когда он осознает значение своих поступков и может самостоятельно
руководить своими действиями. Дееспособностью не обладают малолетние
дети до 14 лет и душевнобольные лица, которые могут иметь известные права,
но не могут их осуществлять. За них это делают законные представители родители, опекуны, попечители. Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18
лет могут совершать необходимые гражданские сделки, но только с
письменного согласия родителей, усыновителей или попечителей. Тем не
менее, они вправе самостоятельно совершать мелкие бытовые сделки,
распоряжаться своим заработком, стипендией и иными доходами, осуществлять
325
авторские и изобретательные права, вносит вклады в кредитные учреждения
(ст. 26 ГК РФ).
Дееспособность может быть полная, частичная и ограниченная. Полная
наступает с 18 лет, частичная – с 14 лет, ограниченная – когда лицо
ограничивается в дееспособности по суду (злоупотребление алкоголем,
наркомания). Гражданский кодекс РФ ввел понятие эмансипации (ст. 27).
Кодекс устанавливает, что несовершеннолетний достигший 16 лет, может быть
объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в
том числе, по контракту, или с согласия родителей занимается
предпринимательской деятельностью.
Деликтоспособность физического лица означает способность нести
юридическую ответственность за совершенное правонарушение. Так,
гражданин может быть привлечен к уголовной ответственности с 16 лет, за
отдельные виды преступлений - с 14 лет. Полная гражданско-правовая
ответственность возникает с 18 лет. Таким образом, в разных отраслях права и
в разных нормах установлены свои возрастные пороги деликтоспособности.
К разновидностям дееспособности относят, также сделкоспособность, т.е.
способность лично, своими действиями совершать гражданско-правовые
сделки.
Следующим необходимым элементом структуры правовых отношений
является объект, т.е., по мнению И.В. Михайловского, «то, на что субъект
имеет право, или то, к чему обязан пассивный субъект» 355. Михайловский
отмечает, что юридическое отношение так же немыслимо без объекта, как оно
немыслимо без субъекта; не может быть как без субъектных прав, так и
безобъектных прав.
В настоящее время по отношению к объектам правоотношений, несмотря
на многочисленность точек зрения, можно выделить две основные теории
объекта правоотношений: монистическую и плюралистическую.
Согласно монистической теории, объектом правоотношения является
поведение обязанного лица (проф. О.С. Иоффе) или то фактическое
общественное отношение, на которое правоотношение воздействует (проф.
Ю.К. Толстой). Данную концепцию подвергали критике некоторые русские
юристы. Так, И.В. Михайловский отмечал, что «нельзя сводить все объекты
права к действиям. Если я купил в музыкальном магазине рояль Блютнера, то
объектом моего права является рояль, а не действия приказчика или владельца
магазина … можно сказать, что поведение является объектом юридических
норм (объективного права). Объектом же юридических отношений
(субъективного права) является в громадном количестве случаев не поведение
само по себе, а те блага, выгоды, которые получаются в результате поведения в
каждом данном случае для управомоченного субъекта» 356. А.Б. Венгеров также
предлагает различать объект права и объект правоотношений, считая, что
объект права – это общественные отношения, которые регулируются системой
норм, а объект правоотношения – это различные блага, которые стремятся
355
356
Цит. по: Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия. – М., 1998, С. 802.
Там же, С. 803.
326
получить управомоченные субъекты, это состояния, которых они стремятся
достичь, это то поведение, которого они ждут от обязанных субъектов и т.д. 357
Ученые, признающие множественность объектов правоотношений, поразному определяют его понятие. Так, известный российский правовед проф.
Н.Г. Александров под объектом правоотношения понимал «тот имущественный
объект, по поводу которого существует данное отношение между субъектами».
Иное определение дает проф. С.С. Алексеев. Он считает объектами
правоотношений «те явления (предметы) окружающего нас мира, на которые
направлены субъективные юридические права и обязанности».
В плюралистической теории к объектам правоотношений относят
следующие материальные и нематериальные блага:
1) вещи, предметы, ценности, ценные бумаги (облигации, акции, векселя,
деньги), официальные документы (паспорта, дипломы, аттестаты и т.д.);
2) продукты духовного творчества (результаты авторской, изобретательской и др. деятельности);
3) личные нематериальные блага (имя, честь, достоинство);
4) действия (воздержание от действий);
5) результаты действий субъектов правоотношений.
В литературе имеются попытки объединения монистического и
плюралистического подхода к объектам правоотношения, когда фактическое
правомерное поведение называют юридическим объектом правоотношения
(или предметом правоотношения), а связанные с этим поведением различные
материальные и духовные блага - «материальным объектом» (например, проф.
Л.И. Спиридонов). В другом случае, напротив, предметом правоотношения
полагают материальное или нематериальное благо, а объектом - разнообразные
фактические общественные отношения (проф. А.Г. Братко).
В таких случаях, видимо, точнее говорить об объекте правовой
деятельности (которым может быть, например, груз или посылка) и объекте
интереса (доставка груза или посылки в требуемое место).
Признавая более близкой к реальности плюралистическую теорию, объект правоотношения можно определить как явление внешнего мира, способное
удовлетворить интерес управомоченного лица, выступающее в виде вещи,
услуги, продукта духовного творчества или личного нематериального блага,
ради которого и действуют субъекты правоотношения в рамках своих
юридических прав и обязанностей.
Таким образом, на современном этапе в рамках теории права
утверждается многоаспектность объектного содержания правовых отношений.
Как многообразен мир, так и многообразны объекты правоотношений.
В современной юриспруденции не признается объектом правоотношения
человек (который может быть лишь субъектом правоотношения). Вместе с тем
история общества знает рабовладельческие отношения, при которых раб был
объектом купли-продажи («говорящей вещью»).
357
См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права. – М., 1998, С. 482.
327
Важно также иметь в виду, что объект правоотношений не является
пассивным элементом. Он также влияет на содержание конкретного
субъективного права, юридических обязанностей. Например, одни правомочия
требуются для достижения необходимого общественного состояния, другие для
возмещения вреда, третьи для организации требуемого поведения и т.д.
328
§ 3. Юридические факты и их классификация
Правоотношения – это динамичное явление. Они возникают, изменяются,
прекращаются, реализуются. Динамика правоотношений связана с реальными
жизненными обстоятельствами. «Жизненные факты, признаваемые гипотезой
юридической нормы за условия возникновения юридических отношений,
принято называть на техническом языке правоведения юридическими фактами.
Юридический факт это всякое обстоятельство, предусматриваемое гипотезой
юридической нормы и влекущее за собою, как следствие, возникновение, равно
изменение и прекращение юридического отношения».358 Впервые в научный
оборот термин «юридический факт» ввел нем. правовед Ф.К. фон Савиньи,
который в своем труде «Система современного Римского права» в 1840 г.
писал: «Я называю событием, вызывающее возникновение или окончание
правоотношений, юридическими фактами».
Юридические факты – это важная сторона в существовании и динамике
правоотношений.
Юридический факт - это конкретные жизненные обстоятельства
(условия ситуации), с которыми нормы права связывают возникновение,
изменение или прекращение правоотношений.
Эти факты становятся юридическими не в силу каких-то особых
внутренних свойств, а в результате признания их таковыми государством,
законом. Придание правового характера тем или иным жизненным
обстоятельствам целиком зависит от воли законодателя, официальной власти, а
не от самих участников общественных отношений. В плане понятийной
характеристики юридических фактов следует еще раз подчеркнуть то, что
последние опосредуют движение правовых отношений (возникновение,
изменение, прекращение). И если правосубъектность рассматривать в рамках
общерегулятивных
правоотношений,
то
фактически
условия
правосубъектности – возраст, вменяемость и т.д. – по своей природе и
механизму действия тоже являются юридическими факторами. Признаки
юридических фактов закреплены в законе, как правило, в гипотезе правовой
нормы. Т.е. с точки зрения законодателя все жизненные факты и обстоятельства
делятся на юридически значимые и юридически безразличные.
Однако «до сих пор наука не выработала схемы рациональной
классификации юридических фактов. Не вдаваясь в обсуждение
многочисленных и многообразных контроверз по этому вопросу, остановимся
на той классификации, которую можно считать наиболее принятой», - пишет
Ф.В.Тарановский.359 Он, в целом, придерживаясь традиционных для
отечественного правоведения взглядов считает, что в основу наиболее
принятой классификации юридических фактов могут быть положены два
начала:
1. Отношение юридических фактов к воле лица.
2. Отношение юридических фактов к норме объективного права.
358
359
Ф.В. Тарановский Право в объективной и субъективном смысле. Спб, 1911 г. С. 107-108
Там же
329
По первому признаку различаются юридические факты, которые
совершаются без участия воли лица, а также те, которые совершаются при
участии воли лица. Первые называются юридическим событиями, вторые –
юридическими действиями.
Второй классификационный признак приводит к делению всех
юридических фактов на правомерные и на противоречащие объективному
праву, т.е. неправомерные. Указанное различие, по мнению Тарановского,
применимо как юридическим событиям, так и к юридическим действиям, и
потому выступает в качестве подразделения тех и других.
В рамках современной правовой теории юридические факты также
классифицируют по разным основаниям. Так, по характеру наступающих
последствий их делят на правообразующие, правоизменяющие и
правопрекращающие. Например, регистрация брака влечет за собой
возникновение брачно-семейных правоотношений, а развод - их прекращение.
Рождение ребенка приводит к возникновению правоотношения между
родителями по поводу его содержания и воспитания, этот же факт может быть
правопрекращающим, например, освободить от обязанности отца ребенка,
проходить срочную службу в армии. Следует иметь в виду, что субъектов
представляющих стороны в правоотношении, один и тот же юридический факт
одновременно
может быть правообразующим, правоизменяющим,
правопрекращающим. Факт смерти человека является обстоятельством,
прекращающим правовые отношения между умершим и его супругом, детьми,
компаньонами; и в то же время, этим фактом открывается право на наследство
(правообразующий факт).
В зависимости от того, возникают ли жизненные обстоятельства по воле
человека или помимо нее, юридические факты делят на события и деяния
(действие или бездействие).
События не зависят от воли и желания человека (землетрясения,
наводнения, пожар и др.), но порождают для него юридические последствия и
помимо его воли. Сами по себе указанные явления ничего юридического в себе
не содержат и автоматически никаких обязательств не порождают, но служат
поводами, причинами для этого. В современной правовой науке (в отличие от
представлений ряда отечественных юристов конца XIX
–
нач.XX
вв.,
например, того же Ф.В.Тарановского) события не могут подразделяться на
правомерные или неправомерные, так как по природе своей они не зависят ни
от воли, ни от сознания людей. Кроме этого, некоторые современные авторы,
например, В.Н.Протасов, выделяют абсолютные и относительные события.
Абсолютные события вообще не связаны с волей человека, относительные
события не зависят от воли участников именно данного правоотношения, но
зависят от воли других лиц. Например,
убийство для уголовного
правоотношения являются юридическим деянием, а для гражданского
правоотношения наследования – юридическим событием.360
360
См.Протасов В.Н. Теория права и государства. Проблемы теории права и госу дарства. М ., 1999. С. 64-65
330
Действия – это такие факты, которые зависят от воли людей
совершаются ими сознательно. Действия (бездействие) связано с проявлением
воли человека. Например, заключение договора купли-продажи. Действия
(бездействие) в свою очередь делятся на правомерные и неправомерные.
Правомерные действия, в зависимости от намерений лица,
направленности его воли, делятся на юридические акты и юридические
поступки. Юридический акт - это правомерное действие, совершаемое с
намерением достичь юридического результата (заключение сделки, заявление о
принятии наследства). Юридический поступок - это такое действие лица,
которое не направлено на достижение юридического результата, но такой
результат возникает, помимо его воли, в силу предписаний закона (например,
создание художественного произведения, с неизбежностью влечет для автора
возникновение авторского права на это произведение).
Неправомерные действия (бездействие) или правонарушения делятся в
зависимости от степени их опасности для общества на преступления и
проступки. Признаки каждого правонарушения указаны в законодательстве.
Совершение правонарушения влечет за собой возникновение у
правонарушителя обязанности нести юридическую ответственность.
Некоторые авторы классифицируют юридические факты по характеру
действия – факты однократного действия (истечение срока, нанесение
материального ущерба) и факты состояния (состояние в родстве, состояние
нетрудоспособности и т.д.).
Как правило, для возникновения конкретного правоотношения требуется
не один юридический факт, а их совокупность (для получения права на пенсию
необходимы определенный возраст, стаж работы). Совокупность таких
юридических фактов называют фактическим составом. В целом, юридические
факты играют весьма важную и активную роль в общеправовой системе, они
«сцепляют» нормы права с реальными общественными отношениями. С
помощью продуманной шкалы юридических фактов, т.е. путем придания
юридического значения тем или иным жизненным обстоятельствам, можно
существенным образом влиять на динамику развития социальных процессов,
направлять их в нужное русло
331
ГЛАВА 9. ТОЛКОВАНИЕ ПРАВА
§ 1. Понятие, функции и способы толкования права
Толкование права является одной из наиболее древних и традиционных
проблем юридической науки. К толкованию нормативно-правовых актов
обращаются глоссаторы361 в XI-XII вв. в Северной Италии. Основатель школы,
филолог Ирнерий закладывает традиции толкования традиционных текстов
римского права позднеантичного периода. Культурно-идеологической
подоплекой возникновения школы глоссаторов явилось исключительное
уважение со стороны ученых XI века античных государственных порядков и
правовых текстов. Более того, в эпоху Средневековья какие-либо высказывания
собственного
мнения
о
содержании
текстов
считались
просто
безнравственными и бесплодными. Поэтому глоссаторы применяли только
филологический анализ, на основе которого вскрывали имевшиеся в текстах
противоречия, пытались ―докопаться‖ до истины путем толкования неясных
мест на базе объяснений, которые они находили в других частях текстов.
Известный шведский историк права Э. Аннерс отмечает, что ―ни до, ни после
глоссаторов подобного рода юридические тексты никогда не были предметом
столь глубокого, чисто филологического анализа, когда-либо проводившегося
учеными
до
такой
степени
доскональности
знавшими
точное
месторасположение каждого конкретного правового источника в каждом
конкретном юридическом тексте. Можно также с полным основанием
утверждать, что глоссаторы в своих трудах достигли гораздо больших успехов,
нежели классические римские юристы, которые несмотря на свои до
мельчайших тонкостей отшлифованные методы анализа отдельных общих
проблем, тем не менее, совершенно не стремились к достижению
терминологического единства…‖ 362.
Немало внимания уделяли проблеме толкования представители
отечественной юридической науки конца XIX - начала XX века. П.А. Сорокин,
отмечая значимость данной интеллектуальной процедуры, писал: ―Когда закон
точен, ясен и вполне определен, тогда не возможны его различные толкования;
тогда каждый может легко определить, чего хочет закон. Но издание такого
закона, свободного от всякой неопределенности и неясности, дело очень
трудное. Самые совершенные законы нередко вызывают различное толкование.
В таком случае встает необходимость толкования закона, т.е. объяснения его
точного смысла и содержания. Цель толкования – вскрыть точное содержание
закона согласно его смыслу и букве‖363. В этом же ключе рассуждает
И.В.Михайловский: ―Когда установлена подлинность и обязательность нормы
361
В Средние века итальянские юристы комментировали и толковали римское право путем составления заметок
(глосс) на по лях текстов римских ко дексов.
362
Аннерс Э. История европейского права. – М., 1996, С. 161-162.
363
Сорокин П.А. Толкование закона // Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия.- М., 1998. С.
718.
332
и проверен текст, наступает следующая стадия, обусловливающая применение
нормы: выяснение ее смысла. Эта стадия есть толкование.
Долгое время существовало мнение, что толкование законов есть дело
не только ненужное, но и вредное, т.к. толкователь легко может извратить
истинный смысл закона под влиянием своего субъективного правосознания…И
даже в 19 ст. были примеры запрещения толкования законов не только судьям,
но даже профессорам права: когда в Баварии был издан уголовный кодекс
1813 г., король запретил писать какие бы то ни были комментарии к нему…С
половины 19 ст. это воззрение заменилось ныне существующим, по которому
суд не только имеет право, но и обязан толковать законы‖364.
В советский период развития юридической науки и практики тема
толкования также не оказалась забытой. Так, П.Е.Недбайло писал: ―…проблема
толкования законов – это составная и существенная часть проблемы
претворения в жизнь содержащихся в них правовых норм…Путем толкования
выясняется принципиальное содержание правовых норм, вложенное в них
законодателем. Выяснение воли законодателя путем толкования правовых норм
в процессе их применения вытекает из самой природы права как возведенной в
закон воли господствующего класса, содержание которой определяется
материальными условиями жизни этого класса…толкование советских
правовых норм есть уяснение и разъяснение государственной воли советского
народа, выраженной в законах и других правовых актах в целях правильного и
единообразного понимания содержащихся в них правовых норм и точного и
неуклонного применения их в каждом конкретном случае‖365.
Следует признать, что научная разработка проблемы толкования права в
стране велась весьма интенсивно. Достаточно вспомнить работы
С.С. Алексеева, Н.Н. Вопленко, А.С. Пиголкина В.В. Лазарева, Т.Я. Насыровой,
А.Ф. Черданцева и других авторов. Однако далеко не все аспекты этой
традиционной темы юриспруденции получили глубокую и всестороннюю
трактовку.
Значимость толкования права в условиях осуществления правовой
реформы на постсоветском пространстве и формирования правового
государства в нашей стране не уменьшается, а, наоборот, приобретает особый
характер. Раскрепощение творческих возможностей личности в эпоху
перестройки и демократизации форм и методов деятельности государственного
аппарата расширяет спектр возможностей толкования права в механизме
правового регулирования, делает его достаточно ―точным‖ и универсальным
инструментом обеспечения высокого уровня правовой культуры и легальности
поведения всех субъектов.
Толкование права — необходимый и важный элемент правореализационного процесса, в частности правоприменения. Прежде чем
364
Михайловский И.В. То лкование юридических норм // Хропанюк В.Н. Теория госу дарства и права.
Хрестоматия. - М., 1998. С. 700-701.
365
Недбайло П.Е. Толкование сове тских правовых норм // Хропанюк В.Н. Теория госу дарства и права.
Хрестоматия. - М., 1998. С. 699-700.
333
применить ту или иную норму права, надо уяснить ее подлинный смысл, а в
некоторых случаях и разъяснить. Толкование права — это сложная и
многогранная деятельность различных субъектов, представляющая собой
интеллектуальный процесс, направленный на познание и разъяснение смысла
правовых норм.
По поводу определения и содержания толкования права в литературе
существуют различные мнения. Одни авторы понимают под этим лишь
уяснение, другие полагают, что содержание толкования норм права составляет
их разъяснение, третьи определяют толкование как единство того и другого.
Предпочтительней является третья точка зрения, поскольку в первом и втором
случае очевиден односторонний подход.
Толкование правовых норм — это сложный волевой процесс,
направленный на установление точного смысла, содержащегося в норме
права и обнародование его для всеобщего сведения. Итак, задача толкования
юридической нормы заключается в раскрытии смысла нормы, насколько он
выразился в ее тексте. Данный процесс состоит из двух частей (элементов):
толкующий субъект (интерпретатор) вначале уясняет содержание правовой
нормы для себя, решает, как он будет действовать, а затем в целях
установления одинакового понимания и применения разъясняет смысл и
содержание правового предписания всем заинтересованным лицам. Таким
образом, толкование правовой нормы – это всегда процесс мышления,
состоящий из двух этапов – уяснения смысла и содержания нормы ―для себя‖,
для реального, физического, конкретного правоприменителя и разъяснение, как
итог уяснения, доведение смысла и содержания нормы до адресатов
правоприменения, участников правоприменительного процесса.
Первая часть этой деятельности — уяснение, характеризует
гносеологическую природу толкования, направленного на познание права.
Толкование-уяснение выступает как внутренний мыслительный процесс,
происходящий в сознании субъекта, применяющего норму права. Это уяснение
для себя и внутри себя, поэтому оно не имеет внешних форм выражения.
В ходе уяснения интерпретатор использует различные способы и
приемы толкования, которые обеспечивают процесс познания. Здесь
используются грамматический (филологический), логический, историкополитический и систематический способы толкования.
Разъяснение — вторая часть единого процесса толкования права. Оно не
всегда следует за уяснением, однако, является продолжением мыслительной
деятельности на первом этапе. Эта сторона деятельности по толкованию
адресована уже не себе, как при уяснении, а другим участникам отношений.
При разъяснении объективируются результаты первой части процесса.
Такая объективизация находит свое выражение в письменной форме:
официальный акт, документ, правовой акт — либо в устной: совет,
рекомендация.
Таким образом, разъяснение норм права есть не что иное, как
объяснение и изложение смысла государственной воли, выраженной в
нормативно-правовых актах.
334
Уяснение и разъяснение представляют собой две диалектически
взаимосвязанные стороны процесса толкования, в котором используются
различные способы и приемы познания (уяснения) и объяснения (разъяснения)
правовых норм.
Необходимость толкования права вызвана рядом объективных
и
субъективных причин:
1. Нормы права, содержащиеся в нормативных актах, выражаются
посредством слов, предложений, формулировок; чтобы понять их смысл и
значение, логическую связь между ними, необходима мыслительная
деятельность.
2. В нормативных актах воля государства выражена через средства и
приемы юридической техники: специфическую терминологию, юридические
конструкции, систему отсылок. Некоторые термины заимствованы из других
отраслей наук. Все это требует специальных (юридических) знаний для
объяснения терминов и используется законодателем при изложении
государственной воли, содержащейся в нормах права.
3. Правовые нормы как общеобязательные правила поведения имеют
особую форму выражения, характеризуются абстрактностью. Они
распространяют свое действие на широкий круг субъектов и общественных
отношений, а законодатель, как правило, вынужден использовать наиболее
краткие формулировки для оформления воли государства. Это ведет к тому, что
возникает необходимость ―расшифровать‖ данные формулировки.
4. Необходимость толкования вызвана несовершенством и
неадекватным использованием законодательной техники, отсутствием ясного,
точного, понятного языка нормативного акта, поэтому некоторые
формулировки получаются расплывчатыми, а иногда и двусмысленными.
5. Нормы права способны регулировать общественные отношения лишь
во взаимосвязи друг с другом, в системе — действие одной нормы неизбежно
вызывает действие другой. Чтобы понять истинный смысл правовой нормы,
необходимо отыскать другие, которые будут применяться вместе с ней.
Постепенно в юридической науке и практике сформировались основные
принципы толкования:
- всякое сомнение при толковании закона должно разрешаться в пользу
подсудимого;
- законы, устанавливающие смягчение ответственности могут быть
толкуемы расширительно;
- законы, усиливающие ответственность, подлежат ограничительному
толкованию;
- изъятие из общих правил подлежит ограничительному толкованию и
др.
Данные принципы имеют явный гуманистический пафос и уже
достаточно утвердились в ряде правовых систем (англо-саксонской, романогерманской и др.).
При толковании правовой нормы следует установить ее содержание,
взаимоотношения с другими нормами и принципами права, связь юридической
335
нормы с иными общественными явлениями, действие нормы в пространстве, во
времени и по кругу лиц. Для этого, например, дореволюционная отечественная
юридическая литература основное внимание уделяла грамматическому и
логическому толкованию, сводила к этим двум способам и систематическое, и
историческое толкование. В рамках современной теории права под способами
толкования понимается совокупность приемов и средств, используемых для
установления содержания норм права и
рассматриваются следующие
способы:
1. грамматическое толкование. Для этого способа характерно
использование правил грамматики того языка, на котором закон написан.
Например, обращают внимание на роль союзов (―и‖, который обычно
употребляется как соединительный – ―лишение свободы и конфискация‖ –
―и/или‖, который может употребляться и как разделительный). Обращают
внимание также на форму глаголов. Например, возвратные глаголы, означают,
что юридическое значение придается только состоявшимся действиям (―лицо,
давшее взятку‖). Трудно переоценить и значение запятых (―казнить нельзя
помиловать‖).
Важно
уяснить
значение
терминов,
например,
―конституционный строй‖, ―узурпация‖ и т.д. ―Если, например, закон
употребляет слово ―детоубийство‖, то встает вопрос: разумеется ли под
детоубиством и ―плодоубийство‖ (убийство зародыша, изгнание плода).
Грамматическое толкование гласит, что под детьми следует разуметь только
родившихся, а не находящихся еще в ―утробе матери‖‖366. Грамматическое
толкование развивается вместе с развитием языка законодателя;
2. систематическое толкование предполагает анализ текста
конкретной статьи во взаимосвязи с текстами других статей данного
нормативного акта, или других нормативных актов, связанных общим
предметом. Устанавливается место правовой нормы в правовом институте,
отрасли права, правовой системы в целом;
3. исторический прием используется тогда, когда для уяснения смысла
нормы важно знать те исторические обстоятельства, при которых данная норма
была принята. Норма как бы ―погружается‖ в социально-исторический
контекст, характерный для момента ее принятия. На этой основе уясняются
мотивы, которыми руководствовался законодатель, цель, которую он
преследовал, принимая ту или иную норму;
4. функциональное толкование. В некоторых случаях для уяснения
смысла нормы недостаточно ограничиваться только лишь еѐ формальным
анализом. Интерпретатор должен учитывать условия и факторы, при которых
реализуется норма.Прежде всего, это касается толкования так называемых
оценочных терминов (например, ―существенный вред‖, ―уважительные
причины‖, ―значительный ущерб‖ и др.), т.к. с учетом особенностей места,
времени, иных факторов одни и те же обстоятельства могут быть признаны
существенными или несущественными, уважительными или неуважительными
и т.д.
366
Сорокин П.А. Толкование закона // Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия.- М., 1998. С.
719
336
5. логическое толкование означает использование приемов формальной
логики для выявления структурных элементов самой правовой нормы
(гипотезы, диспозиции, санкции). Анализируются соотношение объемов
понятий, правильность суждений. Причем анализу подвергаются не сами по
себе слова, как при грамматическом толковании, а обозначаемые ими
понятия.Применяются,
например,
такие
приемы,
как
логическое
преобразование, выводы из понятий, доведение до абсурда. Например,
правоприменителю необходимо осуществить мысленное преобразование
юридической нормы. Так, ст. 102 УК РФ устанавливает, что ―умышленное
убийство… наказывается…‖. Однако в процессе логического толкования
становится ясно, что наказывается не само убийство, а лицо, его совершившее.
В современной правовой литературе существует точка зрения, что логическое
толкование нет является самостоятельным приемом, т.к. правила логики, в той
или иной мере, используются во всех способах и приемах толкования.
Исторически, еще со времен Древнего Рима, сложился ряд конкретных приемов
логического толкования:
- сравнение определенного, конкретного случая с частным случаем,
подобными ему во всех отношениях;
- кто управомочен и обязан к большему, тот управомочен или обязан к
меньшему; кому воспрещено меньшее, тому воспрещено и большее;
- законодатель предусмотрел случаи, которые являются наиболее
частыми, но не исключает случаи, которые являются менее частыми;
- доказывание того, что ―определенное толкование закона приводит его
в противоречие с общей системой законодательства или другими
законодательными актами, или подобное его толкование‖ вообще не может
быть проведено в жизнь.
Весьма часто правовая норма формулируется таким образом, что
устанавливаются исключения из правил – и тогда логический анализ должен
направляться на выяснение условий этого исключения.
Применяют такой
способ толкование как толкование по объему. В этом случае решается вопрос –
нужно ли понимать текст, его ключевые слова буквально, или же их можно
толковать ограничительно, либо расширительно.
По общему правилу следуют буквальному смыслу нормативного текста.
Буквальное толкование означает полное соответствие словесного
выражения нормы права с еѐ действительным смыслом. Большинство норм
толкуются именно буквально, но в отдельных случаях допускаются другие
способы толкования по объему. Например, положение ―дети обязаня содержать
своих нетрудоспособных родителей‖ толкуется ограничительно, т.к. имеются
ввиду не все ―дети‖, а только достигшие трудоспособного возраста. А
положение ―суд действует в соответствии с федеральным законом‖ должно
толковаться расширительно, ибо имеется ввиду не только собственно закон, но
и все иные, в том числе подзаконные нормативно-правовые акты.
Субъекты толкования. Нормы права толкуются разными субъектами,
их реализующими. Однако юридическое значение результатов толкования
337
различается в зависимости от того, кто толкует нормы права, от правового
положения самого интерпретатора. Поэтому в юридической науке важно
классифицировать виды толкования по его субъектам.
Официальное толкование дается уполномоченными на то субъектами —
государственными органами, должностными лицами, общественными
организациями, оно закрепляется в специальном акте и имеет обязательное
значение для других субъектов. Такое толкование является юридически
значимым,
вызывает
правовые
последствия.
Оно
ориентирует
правоприменителей на однозначное понимание правовых норм и их
единообразное применение.
Неофициальное толкование дается субъектами, не имеющими
официального статуса, не обладающими по долгу службы полномочиями
толковать правовые нормы. Такими субъектами могут быть общественные
организации, научные учреждения, ученые, практические работники. Они
осуществляют разъяснение норм права в форме рекомендаций и советов. Этот
вид разъяснения не имеет юридически обязательного значения и лишен
властной юридической силы.
Официальное толкование различают двух видов — нормативное (общее)
и казуальное (индивидуальное).
Нормативное толкование не ведет к созданию новых правовых норм, оно
только разъясняет смысл уже действующих. Сущность его состоит в том, что
оно имеет общий характер, является общеобязательным. Такое толкование
предназначается для общего руководства в процессе применения права,
относится к неограниченному числу случаев и распространяется на обширный
круг субъектов. Поэтому термин ―нормативное толкование‖ носит условный
характер.
Нормативное толкование применяется в случаях, когда нормы
недостаточно совершенны по своей форме, имеют неясность текстуального
понимания при неправильной и противоречивой практике их применения. Оно
призвано обеспечить единообразие в понимании и применении норм права.
Нормативные разъяснения не имеют самостоятельного значения, они
полностью разделяют судьбу толкуемой нормы. Отмена или изменение нормы
права нередко приводит к отмене или соответствующему изменению акта
толкования.
Среди нормативного толкования различают: аутентичное (авторское) и
легальное (разрешенное, делегированное).
Аутентичное толкование означает, что разъяснение смысла
применяемых норм исходит от принявшего их органа. Оно основано на
правотворческих функциях этого органа, поэтому, издав нормативный акт,
правотворческий орган вправе в любое время дать необходимые с его точки
зрения разъяснения.
Субъектами такого толкования могут быть все правотворческие органы,
например Государственная Дума РФ.
Легальное
толкование
осуществляется
органом,
специально
уполномоченным на то законом, т.е. теми субъектами, которым это поручено,
338
разрешено. Оно носит подзаконный характер. Так, Верховный Суд, не являясь
правотворческим органом, тем не менее, имеет право толковать нормативные
акты, в том числе и акты, принимаемые высшими законодательными органами.
Исключительная компетенция Конституционного Суда – толкование
Конституции. Правом официального толкования (разъяснения) избирательного
законодательства пользуется Центральная избирательная комиссия.
Казуальное толкование также является официальным, но не имеет
общеобязательного значения, а сводится лишь к толкованию правовой нормы с
учетом ее применения к конкретному случаю (казусу). Оно дается
компетентным органом по поводу рассмотрения конкретного дела и
обязательно лишь для него. Цель такого разъяснения — правильное
разрешение определенного случая, поэтому оно не имеет значения при
рассмотрении других дел.
Казуальное толкование содержится в специальных указаниях
разъясняющего характера, в актах надзора юрисдикционных и
административных органов. Например, в постановлениях и определениях судов
второй и надзорной инстанции прямо разъясняется смысл применяемых норм
права или когда судья в процессе судебного заседания разъясняет участникам
процесса статью, предусматривающую уголовную ответственность за дачу
ложных показаний.
Следует заметить, что виды толкования различаются не только по
субъекту, но и по объекту толкования, которым может быть либо нормативный
акт в целом, либо отдельная норма. С другой стороны, объектом толкования
может быть не только нормативный, но и правоприменительный акт. Подобное
толкование осуществляют, например, кассационные и надзорные инстанции.
Юридическая практика также может быть объектом толкования.
Толкование правовых норм выполняет следующие функции:
1. Познавательная функция. Следует из самого содержания, сути
толкования, в ходе которого субъекты познают право, содержание
юридических норм.
2. Конкретизационная
функция. При
толковании
правовые
предписания часто конкретизируются, уточняются с учетом конкретных
обстоятельств.
3. Регламентирующая функция. Толкованием в форме официального
разъяснения как бы завершается процесс нормативной регламентации
общественных отношений. Это означает, что граждане и организации, а также
органы государства и должностные лица, применяющие право, обязаны
руководствоваться не только юридическими нормами, но и актами их
официального толкования.
4. Правообеспечительная функция. Некоторые акты толкования
издаются для обеспечения единства и эффективности правоприменительной
практики. Таковы, например, разъяснения Центризбиркома о порядке
применения норм Закона о выборах.
5. Сигнализаторская функция. Толкование нормативных актов
позволяет обнаружить их недостатки технического и юридического характера.
339
Это
является
―сигналом‖
для
законодателя
о
необходимости
совершенствования соответствующих норм. Например, весьма показательно и
целесообразно толкование при коллизии правовых норм, когда разные нормы, с
разным противоречивым содержанием регулируют одни и те же общественные
отношения. В процессе толкования вскрываются не только сами противоречия,
вызванные ―столкновением юридических норм‖, но и их причины: ошибка
законодателя, несвоевременное обновление законодательства, сохранение
актов, фактически утративших законную силу (ФУСов), сохранение ―старых‖
актов при принятии новых, конфликты норм международного и национального
права и др.
340
§ 2. неофициальное толкование права
Обращает на себя внимание тот факт, что исследованию подвергалась в
основном та часть проблемы, которая связана с официальным толкованием и
властной деятельностью субъектов праворазъяснительной работы. Меж ду тем,
неофициальное толкование, неоправданно часто выпадало из поля зрения
исследователей. О нем писалось и говорилось чаще всего вскользь, да и то при
рассмотрении официальной праворазъяснительной деятельности. Думается, что
такое положение отражает годами складывающуюся атмосферу неверия в
творческую свободу и принижения возможностей личности вне сферы власти и
упраления, отсутствие в России развитого гражданского общества. Поэтому, в
настоящее время имеются все основания полагать, что исследование
закономерностей неофициального толкования, являющегося своеобразным
―белым пятном‖ в науке, даст не только приращивание знаний в правовой
науке, но и может оказать существенное влияние на юридическую практику. К
тому же в научной литературе справедливо отмечается, что наряду с
основными (доминантными) формами существуют и играют важную роль
также вспомогательные (неосновные) формы правовой деятельности,
назначение которых состоит в обслуживании (обеспечении) правотворчества,
оперативно-исполнительной и правоохранительной работы с целью повышения
их эффективности. Это подтверждает дополнительные возможности неофициального толкования права, так как последнее относится именно к вспомогательной форме правовой деятельности, что и определяет его место и роль в
системе средств и способов познания и использования правовых явлений.
Кроме того, роль и место неофициального толкования в системе средств и
способов познавательной и разъяснительной деятельности определяются
следующими факторами:
- во-первых, политической значимостью глубинных преобразований в
обществе и государстве, повышением правовой активности субъектов на всех
уровнях правоприменительной деятельности;
- во-вторых, учитывая дальнейшую демократизацию правовой политики,
когда практически все законодательные акты стали доступными каждому
субъекту правоотношений, неофициальное толкование открывает новые
возможности для повышения качества правового сознания с выходом на
практику реализации правовых норм.
Новый импульс неофициальное толкование российского права получило
в связи с принятием на всенародном референдуме 12 декабря 1993 г. новой
Конституции Российской Федерации: ―Россия есть демократическое
федеративное правовое государство с республиканской формой правления‖;
- в-третьих, происходит возрастание роли права как средства общественного прогресса и повышение ценности прав человека в частности.
Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание,
341
соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - ―обязанность
государства‖367.
Названные факторы придают актуальность теории и юридической
практики как продолжению научного познания.
Процесс толкования норм права носит объективный характер, подчиняясь
законам формальной логики. Акт толкования всегда субъективен как отражение
нашим сознанием существующих и интерпретированных норм права. Он носит
творческий, созидательный характер в теории познания. Из логических правил
вытекает, что неофициальное и официальное толкование имеет общие
гносеологические и методологические
Отличительным признаком неофициального.толкования является
произвольность его формы и в правовом плане - необязательность для
юридической практики. ―Неофициальным толкованием называется разъяснение
смысла права, осуществляемое не уполномоченным специально на это органом,
лицом и не имеющее обязательного характера‖368. Официальное толкование
нормативно регламентировано и его акты интерпретации имеют юридическую
силу, в то же время акты интерпретации неофициального толкования
юридической силы не имеют.
Как показывает практика, в последнее время в связи с принятием
Конституции Российской Федерации активизировалась работа средств
массовой информации, ученых-юристов, практиков по неофициальному
толкованию ее основных положений, вновь принимаемых законов, указов,
постановлений, дополнений и изменений к ним.
В целом, в рамках теории права неофициальное толкование
подразделяется на обыденное, профессиональное и доктринальное или научное.
Обыденное толкование может осуществляться любым гражданином. В
нем выражается уровень правосознания различных субъектов в виде правовых
переживаний, чувств, эмоций, стереотипов и т.д. Особенно это проявляется в
ходе референдумов, а также и в ―обыденной‖ правовой жизни: имеет большое
значение для соблюдения гражданами запретов, исполнения юридических
обязанностей, весьма ―чувствительно‖ и при осуществлении ими субъективных
прав.
Профессиональное толкование осуществляется субъектами, сведущими в
правовых вопросах (например, юристами-практиками, судьями, прокурорами,
адвокатами и др.).
Особое место занимает доктринальное толкование. Оно дается как
отдельными учеными, так и специальными научно-исследовательскими
учреждениями в издаваемых ими монографиях, научных статьях, докладах,
комментариях, лекциях и т.д.
По форме выражения неофициальное толкование может быть устным и
письменным.
Воспитание правовой культуры у граждан посредством неофициального
толкования действующего законодательства осуществляется путем объяснения
367
368
Подробнее см.: Соцуро Л.В. Неофициальное то лкование норм права. М., 2000.
Вопленко Н.Н. Толкование социалистическо го права. Волгоград. 1990. С.16.
342
целей правового регулирования и формирования ориентиров поведения в
социально-правовой среде. Правовой мыслительный процесс направлен на
объяснение важности и полезности определенных юридических ценностей:
свободы, частного права, законности, справедливости и т.д. Отсюда у
неофициального толкования, кроме всего прочего, существует ценностноориентировочная или регулятивная функция. Это может быть: развенчание
―романтики‖ криминального поведения в художественной и публицистической
литературе, пропаганда образцов принципиальности и гражданского мужества
юристов-профессионалов, акцентирование внимания граждан на гуманные и
демократические идеи правового регулирования и даже разъяснение вновь принятого законодательства с целью его правильной реализации. Конечно,
регулятивность неофициального толкования относительна, ибо правовая
.информация становится непосредственно работающей, когда она понятна,
пережита и усвоена личностью в качестве внутренней установки. Но нельзя
забывать, что большинство граждан ведут себя правомерно не потому, что они
детально и глубоко знают законодательство, а в связи с тем, что в процессе
жизни усвоили главные принципы, основные идеи правового регулирования,
позволяющие им не вступать в конфликт с законом. А это достигается в ходе
саморазвития
общества,
посредством
культивирования
ценностных
ориентиров, обладающих привлекательностью в сознании людей,
―призывающих‖ к законопослушному поведению.
Важной
функцией
неофициального
толкования
является
мотивировочная, или функция юридического аргументирования. В ней
выражаются своеобразный поиск и обоснование юридических мотивов для
аргументации своего отношения к правовой ситуации или объяснения правовой
позиции. Особенно наглядно это прослеживается в деятельности адвокатов,
выступающих в суде, готовящих жалобы, заявления и другие документы. Такое
же значение имеет юридическая аргументация в научных лекциях, статьях,
монографиях по юриспруденции. Научность, образность мышления, авторский
стиль и авторитет являются существенными чертами подобного толкования,
показывающими его компетентность и убедительность.
В современной юридической литературе кроме ценностноориентировочной и мотивировочной выделяют также познавательную и
воспитательную функции толкования права. Безусловно, что наряду с ними и
внутри каждой можно выделить и отдельные стороны и направления той роли,
которую играет невластная уяснительная и разъяснительная деятельность.
Например, охрана правопорядка, сигнальная и т. д. Это еще раз подчеркивает
значение и потенциальные возможности неофициального толкования в целях
формируемого правового государства.
Структура неофициального толкования. Выяснить структуру
неофициального толкования возможно при установлении основных звеньев и
приемов, с помощью которых они вступают во взаимодействие. Известно, что
понятие ―структура‖, в основном, используется в науке для выражения
взаимосвязи частей и целого, элементов и системы, количественных и
качественных изменений, содержания и нормы объекта исследования.
343
Структура неофициального толкования - это строение и диалектическое
единство основных элементов связей, которые обеспечивают эффективную
интерпретационную деятельность.
В структуру неофициального толкования входят следующие элементы:
- участники: индивидуальные - граждане РФ и иностранцы;
коллективные - Союз юристов РФ, Союз журналистов РФ, коллегии
адвокатов субъектов РФ; коллегия адвокатов РФ, ученые советы, учреждения,
организации различной формы собственности и организационно-правовой
формы, кооперативы и т.д.
- объект: нормы права и регулируемые ими общественные отношения;
- правовые действия и операции;
- приемы и способы;
- результат;
- форма.
Применительно к официальному толкованию права обычно используется
термин ―субъект‖, олицетворяющий органы или организации, имеющие
государственновластные полномочия со строго определенными задачами и
функциями. Их действия носят обязательный характер, а также могут
обеспечиваться мерами государственного убеждения и принуждения.
В структуре неофициального толкования применяется термин
―участники‖. Участниками неофициального толкования являются индивидуальные лица, их коллективы и организации. Действия участников
неофициального толкования не носят властно распорядительного начала, и
результаты толкования необязательны в правоотношениях.
Основными чертами участников неофициального толкования и их
результатов являются:
а) высокий профессиональный уровень в области права при
доктринальном толковании;
б) неодинаковая правовая подготовка при обыденном толковании;
в) второстепенный, необязательный и в то же время вспомогательный
характер результатов неофициального толкования;
г) отсутствие четкой системы координации усилий участников неофициального толкования и др.
344
§ 3. Акты толкования права
Чтобы получить обязательный характер, результаты официального
толкования должны быть формально закреплены. Для этого существуют акты
толкования или интерпретационные акты. Вопрос о юридической природе
этих актов тесно связан с проблемой сущности толкования.
Интерпретационные акты – это правовые акты, компетентных
государственных органов, содержащие
результат официального
толкования.
Следует заметить, что акт толкования – это один из видов правовых
актов. Они издаются компетентными государственными органами, имеют
обязательный характер, формально закреплены, их реализация обеспечивается
государством.
Тем не менее, в отечественной правовой литературе существуют
различные мнения. Некоторые авторы считают акты толкования одной из форм
права, другие утверждают, что таким актом не устанавливаются, не изменяются
и не отменяются нормы права. Названными выше признаками определяется
несомненное сходство актов толкования права с иными правовыми актами
(нормативными и правоприменительными). Однако по другим признакам
интерпретационные акты все таки достаточно сильно отличаются как от
нормативных, так и от правоприменительных. Так, нормативный акт содержит
нормы права, а интерпретационный лишь токует, объясняет эти нормы. Таким
образом, интерпретатор никогда не сможет заменить законодателя. С другой
стороны, многие акты толкования исходят от субъектов, которым вообще не
предоставлено право нормотворчества (Конституционный Суд РФ, Верховный
Суд РФ и т.д.). От правоприменительного акта интерпретационный отличается
тем, что первый связан с решением конкретного дела, а последний имеет общий
характер.
Акт толкования необходимо рассматривать и как действие, и как
юридический документ, акт уяснения и разъяснения.
Интерпретационные акты можно классифицировать по различным
основаниям:
1. по форме они могут быть письменными и устными. Письменные акты
толкования всегда имеют определенную структуру, т.е. в них должны
присутствовать реквизиты: кто издал этот акт, когда, к каким нормам
права относится, когда вступил в действие. Они могут облекаться в ту
же форму, что и нормативно-правовые акты, издаваемые
соответствующими органами (указы, инструкции и т.д.);
2. по юридической значимости различают акты нормативного
толкования и каузального. Как ранее уже отмечалось, акты
нормативного толкования распространят свое действие на
неопределенный круг субъектов и рассчитаны на многократное
применение, в этом смысле они носят общеобязательный характер.
Каузальные акты относятся к конкретному случаю и касаются
конкретных лиц (индивидуализированы);
345
3. юридическая сила акта толкования и сфера его действия определяются
местом органа его издавшего;
4. акты толкования могут быть аутентичными или легальными. Если акт
принимает и толкует один и тот же субъект – это аутентичное
толкование. Если норму права толкует субъект, который на это
управомочен, то это легальные акты;
5. возможно рассматривать акты толкования и по отраслям права.
Например,
уголовно-правовые,
гражданско-правовые,
административно-правовые и др.
Поскольку интепретационные акты – это акты правовые, они публикуются в
официальных источниках. Например, интерпретационные акты Верховного
Суда РФ издаются в форме постановлений Пленума Верховного Суда и
публикуются в «Бюллетене Верховного Суда РФ». Конституционный Суд
издает свои акты в форме постановлений, которые публикуются в «Собрании
законодательства РФ» и в «Вестнике Конституционного Суда РФ».
Центризбирком свои интепретационные акты издает в форме разъяснений,
которые публикуются в «Вестнике Центральной избирательной комиссии» и в
«Российской газете».
346
ГЛАВА 10. РЕАЛИЗАЦИЯ ПРАВА
§ 1. Действие права
Социальная сущность и ценность права заключается в том, что оно
осуществляет регулирующее воздействие на общественные отношения,
формируя определенную «замиренную среду» (Б.А. Кистяковский)
взаимодействия субъектов в определенном пространстве и времени. Русский
дореволюционный юрист С.А. Муромцев совершенно справедливо отмечал в
свое время, что право «есть лишь средство к достижению некоторых
культурных целей», поэтому его функционирование «должно оцениваться с
точки зрения этих целей» 369. Очевидно, что право, как впрочем, и любой
социальный институт соответствует определенным функциональным
требованиям, заключающиеся в обеспечении относительно устойчивого и
стабильного существования социальной системы, ее целостности и единства,
охране
национально-культурной
стандартизированной
деятельности,
обеспечивающей преемство и воспроизводство базисных (ценностномотивационных, духовно-нравственных и др.) интеграционных основ
конкретного общества.
В связи с этим функциональная природа и социальная полезность права
выражается в его способности установления и охране социально-признанных и
общеприемлемых ориентиров, идеалов, программ человеческого поведения,
обеспечивающих баланс жизненно важных интересов в системе личность,
общество, государство. Эта польза может также выражаться в организации
достаточно прочного и стабильного социально-правового и этнополитического
порядка, налаживании исторически и культурно обусловленных отношений
справедливости в информационных, производственных, обменных и
распределительных отношениях, появлении объективных критериев в оценки
актов социального поведения и т.д. 370. Таким образом, без процесса
воплощения права в непосредственную жизнь невозможно понять ни его
сущность, ни его социальное назначение. Известный теоретик права Л.С. Явич
совершено справедливо написал, что «осуществление права — способ его
бытия, существования, действия, выполнения им своей главной социальной
функции. Право ничто, если его положения не находят своей реализации в
деятельности людей и их организации, в общественных отношениях. Нельзя
понять право, если отвлечься от механизма его реализации в жизни общества»
371
.
Сущность и понятие действия права. Действие права это, прежде
всего, комплексное социальное явление, отражающее «совокупный эффект»
функционирования всей системы норм права, правовых институтов и
369
Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. СПб., 2004. С. 51.
Вопленко Н.Н. Право в системе социальных норм. Во лгоград, 2003. С. 6.
371
Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1971. С. 200 – 201.
347
370
учреждений, совокупности средств организации правового поведения
субъектов права. В свою очередь, результатом действия права является
формирование определенного порядка правового общения субъектов.
Бесспорно, право потеряло бы всякий смысл, всякое позитивное социальное
значение и ценность, если бы не проявляло себя как активное творческое
начало, не формировало и не изменяло общественную среду, не определяло
направление, формы и способы взаимодействия социальных субъектов 372.
Важно учитывать, что действие права отражает не только способность
различных элементов правовой системы осуществлять нормативное
воздействие на поведение участников общественных отношений, но и отражает
сам процесс функционирования этих элементов. Именно от того насколько
эффективно (неэффективно), системно (хаотично) и функционально
(дисфункционально373) деятельность отдельных элементов и структур зависят, в
конечном итоге, социальная ценность и полезность права как такового. В
действии права можно выделить, таким образом, статическую и динамическую
составляющую. Первая отражает сущностные качества самого права, т.е.
информационные, ценностные, нормативные, социальные характеристики,
являющиеся доминирующими в пределах определенного пространства и время,
обусловливающие социальное взаимодействие и справедливый обмен, баланс
жизненно важных интересов и потребностей, а также формы, методы и способы
правомерного поведения субъектов. Вторая выражает процесс восприятия и
творческого усвоения вышеназванных характеристик права, а также
функционирование различных элементов и структур правовой системы,
отдельных субъектов правоотношений по реализации права, формированию
определенного образа правовой жизни общества.
В контексте соотношения статической и динамической характеристики
действия права можно сказать, что «статика», особенно в романо-германской
правовой семье, является необходимой составляющей для оценки
справедливости и правомерности, разворачивающихся в обществе социальных
процессов и явлений, а также качества, эффективности и легитимности
правореализационной деятельности. Однако при этом следует иметь в виду, что
не только статический срез действия права обусловливает динамический, но и,
наоборот, с течением времени правовая практика подвергает коррекции саму
статику, т.е. качественные характеристики права. Несмотря на то, что право
является одним из самых консервативных, стабильных социально-нормативных
регуляторов, «инструментом» общественной безопасности, можно с
уверенностью констатировать, что в процессе своего действия оно
«видоизменяется с течением времени и что юридический порядок данной
страны находится в состоянии беспрестанной мутации» 374.
372
Проблемы общей теории права и государства / Под. общ. ред., доктора юрид. наук, проф. В.С. Нерсесянца.
М., 1999. С. 414.
373
Дисфункция означает, что элементы и структуры системы могут в процессе свое го функционирования
порождать такие следствия и эффекты, ко торые не соответствуют их функциональной природе, ч то, в конечном
итоге, может вызвать системные и структурные кризисы, недееспособность и развал всей системы в целом / См.
об этом: Мертон Р. Социа льная теория и социальная структура. М., 2006. С. 133.
374
Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М ., 2000. С. 198.
348
Таким образом, действие права – это качественная, деятельностнная
характеристика всех элементов правовой системы общества по реализации
информационной, ценностной, регулирующей и охранительной функций права,
посредством определенных форм, методов и способов нормативнорегулирующего воздействия. Результатом реализации этих функций права, в
контексте действия права, является не само поведение людей, а, прежде всего,
достижения состояния упорядоченности и стабильности общественных
отношений в полном соответствии с замыслом законодателя и ожиданиями
адресатов правовых норм 375.
Кроме того в юридической литературе при обсуждении проблем действия
права внимание акцентируют на трех моментах, а именно на праве сущем
(должном), существующем (позитивном) и специфическом юридическом
действии 376.
1. В первом аспекте, действие права анализируют как совокупность
реализуемых и реализованных правовых возможностей, как то, что вошло в
юридическую практику субъектов, так и то, что потенциально может войти в
нее, оказывая определенное влияние на духовную область правовой жизни,
прежде всего на восприятие права его адресатами. Например, Д.А. Керимов
отмечает, что «первоначально правовая возможность возникает как
предпосылка создания правового установления (правотворчество) – лишь
первая стадия превращения возможности в действительность, поскольку вслед
за этим наступает период действия самого права, регулирования
соответствующего общественного отношения (правореализация)». Поэтому
взаимодействие правовой действительности и возможности обеспечивает
«проникновение в глубинные пласты сущности права, выявляются связи и
зависимости развивающейся правовой системы, выясняются, в какой степени ее
прошлое детерминирует настоящее, а настоящее – будущее» 377.
2. Во втором аспекте действие права анализируются как объективно
существующие формы его выражения, как возможность возбудить у адресатов
юридических норм позитивную правовую активность, используя механизм
государственного принуждения. Отсюда утверждается, что действительность
правовых норм, равно как и их должный характер (обязанность), «находится ―в
руках‖ государства» 378. В этом плане сила и действие права, обусловливаются
обязанностью его предписаний, обеспечиваемых государством выступающей
условием его мощи и действенности. Под действием права, отмечает в этом
аспекта проф. С.С. Алексеев следует понимать «пути и формы влияния права
на общественные отношения, а также способы реализации юридических норм в
практической деятельности людей и общественных образований»379.
3. В третьем аспекте действие право представлено в контексте социальноправовых действий, характеризуемое тем как реализуются цели права,
375
Абрамов А.И. Понятие реализации функции права. Соотношение понятий «реализация права» и «реализация
функций права» // Правоведение. С. 181.
376
См. об э том: Гойма н В.И. Действие права (мето дологический анализ). М., 1992. С.42.
377
Керимов Д.А. Методо логия права (предмет, функции, проблемы философии права). 2-е изд. М., 2001. С. 277.
378
Неновски Н. Право и ценности. М., 1987. С. 128.
379
Алексеев С. С. Общая теория социалистического права. М., 1982. Т. I. С. 128.
349
удовлетворяются потребности и интересы участников регулируемых правом
отношений.
Действие права и реализация права. Достаточно часто действие права и
его реализация, воплощение в жизнь рассматриваются как идентичные,
тождественные категории. Конечно, следует согласиться, что данные термины
являются близкими и взаимосвязаными, между ними существует определенная
терминологическая связь, однако в своем содержании они не совпадают, уже
даже исходя из этимологии слов «реализация» и «действие». Действие
ориентирует исследователя, прежде всего, на функционирование чего-либо в
определенное среде, для достижения определенных целей, а реализация – на
перевод, воплощение чего-либо в существующую действительность. В этом
плане следует согласиться с Д.А. Керимовым, что «действие права – это более
широкое понятие, чем реализация правовых норм. В свою очередь реализация
правовых норм – это более высокая ступень действия права» 380.
Действительно, прав В.И. Гойман, когда отмечает, что из этого
общетеоретического суждения следует сделать два важных вывода: во-первых,
что действие права охватывает своим содержанием реализацию права (хотя
впрочем, не всякое действие право связано с его реализацией); во-вторых,
реализация права свидетельствует о качественном, результативном действии
права, указывает на то, что фактические и юридические цели действия права
достигнуты 381.
Таким образом, действие права связано с воплощением в жизнь
функциональной направленности права, его информационной, ценностной,
регулирующей и охранительной функций, на его преобразующую и
организующую роль, а реализация права – с формами и способами реализации
конкретных установлений, содержания нормативно-правовых актов,
рассматриваемое в контексте достижения результативности действия права,
выраженное в фактических правомерных действиях (правомерном поведении
субъектов). Например, Ю.И. Гревцов связывает действие права не только с
юридико-технической стороной этого процесса, сколько со способностью права
изменять и направлять социальную жизнь общества, посредством различных
элементов, институтов и структур правовой системы 382. В свою очередь
реализация законов, как замечает Б.И. Сазонов определяет «совокупность
операций по созданию правоотношений, через которые достигается должное
поведение людей, должное состояние коммуникативных связей» 383. По мнению
А.В. Полякова действие права «представляет собой его системное
функционирование», а реализация права при этом рассматривается автором как
«часть этого механизма, включающая претворение возможностей, заложенных
в правовой норме, в жизнь» 384.
380
Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1986. С. 171.
Гойман В.И. Указ. раб. С. 51.
382
Гревцов Ю.И. Правовые отношения и осуществление права. Л., 1987. С. 61.
383
Сазонов Б.И. Социальные, организационные и правовые основы механизма действия права // Государства и
право. 1993. №1. С. 25.
384
Поляков А.В. Общая теория права. Курс лекций. СПб., 2001. С. 448.
350
381
Действие права и правовое регулирование. Правовое регулирование
также является частью, аспектом действия права. Оно представляет собой
совокупность юридических средств, механизмов и институтов специальноюридического воздействия на поведение и взаимодействие субъектов, с целью
вызвать, обусловить у последних общественно полезные или желательные
действия. «Одновременно, – пишет по этому поводу В.И. Гойман, – это также
деятельность по отбору, закреплению в предписаниях и передаче в практику
юридических средств организации поведения и деятельности индивидов и
коллективов, по внедрению в правовую систему специально-юридических
механизмов обеспечения должного поведения, блокирования деструктивных
форм его проявления и стимулирования конструктивной активности граждан и
их организаций» 385.
Таким образом, правовое регулирование представляет часть механизма
действия права, которая характеризует государственно-правовое воздействие
права,
посредством
формирования
определенного
юридического
инструментария (правового режима), на деятельность его адресатов.
Действие права и юридическая деятельность. Юридическая
деятельность является составной частью действия права, выражает
«субъективно-деятельностный» аспект его функционирования, поскольку
отражает правомерную деятельность граждан, органов государственной власти
и иных субъектов права, направленную на сохранение, воспроизводство либо
совершенствование юридического механизма правового регулирования, в том
числе
его
компонентов:
механизмов
правового
регулирования,
правореализационного процесса и государственного принуждения 386. В этом
плане акцентируется внимание на конкретных действиях субъектов права,
которые своим практическим поведением порождают определенные,
юридически значимые результаты.
Главная особенность юридической деятельности состоит в том, что она:
во-первых, является осознанной и целенаправленной и, поэтому ее
осуществляют только уполномоченные государственные органы и их
должностные лица, а также дееспособные граждане и их организации, которые
могут, например, осуществлять влияние на правотворческий процесс и т.п.; вовторых, в отличие от правового поведения имеет ярко выраженный публичноправовой, официальный характер и часто оформляется в тех или иных актахдокументах (нормативных, правоприменительных, интерпретационных) 387.
К
субъектам
данной
деятельности
относят
компетентные
государственные органы и их должностных лиц, а также граждан и их
организаций. Поэтому принято выделять:
а) собственно юридическую деятельность государства, выраженную в
правотворческой,
информационной,
правоприменительной,
правоохранительной видах деятельности, а также деятельность в сфере
социально-правого контроля. Юридическая деятельность граждан в данных
385
Гойман В.И. Указ. раб. С. 56 – 57.
Социо логия права / По д ред. проф. В.М. Серых. М . 2002. С. 180.
387
Карташов В.Н. Юридическая деятельность: понятие. Структура, ценность. Саратов, 1989.
351
386
сферах правовой активности государственных органов и должностных лиц
подчинена волевым решениям органов государства и согласуется с ними. В
этом измерении, как отмечает профессор В.М. Серых, деятельность граждан и
различных институтов гражданского общества, лишенная собственных целей,
выступает скорее объектом, чем субъектом юридической деятельности
государства и не образует ее отдельного, относительно самостоятельного вида
388
;
б) юридическая деятельность граждан и институтов гражданского
общества представляется относительно самостоятельным видом только на
стадии реализации норм частного права. Именно здесь граждане и их
организации выступают в качестве самостоятельных и действенных субъектов,
а государственные органы и должностные лица, наоборот, лишены здесь
ведущей роли и осуществляют, как правило, функции социально-правового
контроля, надзора за законностью в юридический деятельности граждан и
общественных институтов.
§ 2. Формы реализации права: понятие и виды
Практическое воплощение юридических предписаний в жизнь, в
конкретную практику взаимодействия людей, их групп, организаций и т.п.
принято обозначать реализацией права (от лат. realis – овеществление,
материализация). Данное понятие характеризует процесс, при котором
конкретные нормы права воплощаются, посредством определенных форм
социального поведения в практическую жизнь общества. Поэтому, под
реализацией юридических норм, имеющих текстуальное выражение в
нормативно-правовых актах, в юридической литературе традиционно
понимают претворение правовых предписаний в жизнь посредством
правомерного поведения всех субъектов общественного взаимодействия.
Другими словами правореализационная деятельность субъектов отражает
процесс и результат воплощения в жизнь, осуществление в конкретном
поведении людей моделей должного поведения, которые содержаться в
юридических нормах, поскольку нормы права – это абстрактный регулятор
фактических отношений, поэтому, важно, чтобы содержавшиеся в ней
формальные предписания воплотились в типичных отношениях между людьми.
Причем реализация права это одновременно и процесс и результат. Так, с одной
стороны, реализация права предполагает определенную стадийность, т.е. строго
последовательность этапов его воплощения (последовательную смену
состояний в его претворении), с другой – достижение определенного результата
посредством реализации нормативного воздействия юридической нормы, что
составляет суть и главное назначение правореализационной деятельности, ее
логичный и закономерный итог 389.
Процесс реализации права всегда связан только с правомерным
поведением участников общественных отношений. При этом поведение
388
389
Социо логия права / По д ред. проф. В.М. Серых. С. 188.
Абрамов А.И. Указ. раб. С.180.
352
соответствующее юридическим предписаниям может выражаться как в форме
действия (активная форма реализации права), сознательно-волевое
использование права и исполнения юридических обязанностей, так и в форме
бездействия (пассивная форма реализации права), воздержание от
неправомерного действия. Классификацию таких форм реализации
юридических предписаний можно проводить по различным критериям. Так, в
зависимости от смысла, содержания правовых предписаний выделяют: 1)
реализацию общих юридических установлений, содержащихся в преамбулах
законов, в статьях, фиксирующих общие задачи и принципы права,
направления и характер развития правовой жизни общества; 2) реализацию
общих норм, устанавливающих правовой статус и компетенцию; 3) реализацию
в конкретных правоотношениях определенной юридической нормы. По
субъекту реализации права выделяют две формы практического воплощения
правовых предписаний: индивидуальную, реализуемую одним конкретным
субъектом права и коллективную, воплощаемую посредством объединения
нескольких субъектов 390.
Наиболее распространенная классификация форм реализации права
основана на выделении специфических правореализационных действий
субъектов. С этой точки зрения различают три непосредственные формы
реализации права – соблюдение, исполнение и использование, и одну
опосредованную форму – применение права. Суть непосредственных форм
заключается в то, что субъекты права сами, в процессе своей практической
(правомерной) деятельности, реализуют юридические предписания. Этим трем
непосредственным формам реализации права соответствуют и три способа
правового регулирования – запрет, обязывание и дозволение. Опосредованная
форма реализации права отражает ситуации, когда воплощение закрепленных в
нормах
права
положений
требует
вмешательство
компетентных
государственных органов, их должностных лиц, без которого практическое
претворение правовых предписаний является невозможной. Другими словами
при этой форме практическая реализация юридических норм опосредуется
специально на то уполномоченными субъектами.
Соблюдение – эта пассивная форма реализации права, при которой
субъекты воздерживаются от совершения действий (или бездействий)
запрещенных правом. В данном случае пассивность означает то, что от
субъекта не требуется каких-либо активных действий в сфере правового
регулирования. Здесь реализации права в большей степени происходит
неосознанно, в силу привычки («так поступают все», «так положено, принято»
и т.д.), поскольку происходит соблюдение юридических принципов и норм,
которые были усвоены индивидом еще в детстве, в окружающей его среде
(семья, друзья и т.п.), т.е. в процессе правовой социализации личности. Именно
в процессе правовой социализации происходит замена правомерного поведения
по
принуждению
правомерным
поведением,
обусловленным
390
См. об этом: Проблемы общей теории права и государства / Под. общ. ред., доктора юрид. наук, проф. В.С.
Нерсесянца. С. 422 – 423.
353
психологическими, личностными особенностями391. При этом большая часть
правомерного поведения представляет собой, как правило, неосознанную
социально-правовую реакцию личности на те или иные типовые ситуации.
Поэтому соблюдение, как наиболее общая и универсальная форма реализации
права, в большинстве случаев протекает естественно, в соответствии с обычноправовыми моделями поведения, сложившиеся в ходе эволюции правовой
жизни общества. Конфликты и проблемы возникают в тех случаях, когда, вопервых, сложившиеся модели социального взаимодействия, укорененные в
юридическом быте нации, идут в разрез с правилами поведения (запретами),
закрепленными в юридической норме (например, при радикальном переходе от
одного типа правовых систем, к иной не получившей еще своего признания,
легитимности в повседневной практике). Во-вторых, когда личность
социализируется в атиправовой среде, впитывая неправомерные модели
реализации своих интересов и потребностей.
Таким образом, соблюдение запретов на определенное действие
(бездействия) является обычной формой жизнедеятельности людей, в которой
происходит учет законных интересов в системе взаимоотношений личность,
общества, государство, поскольку соблюдение своих и чужих законных
интересов это, прежде всего, обеспечение баланса, меры между своими
правами и свободами другого человека, общества в целом. Поэтому
соблюдение прав и представляет собой одну из форм социальной реализации
права, а правовой запрет осуществляется в повседневной жизни людей, когда
они не совершают действий (бездействий), относительно которых в
нормативно-правовых актах фиксируется запрет на их совершение (запрет на
нарушение правил дорожного движения, запрет на нарушение общественного
порядка, запрет на убийство, кражу, обман и иных правонарушений).
Исполнение – это активная форма реализации права, связанная с
нормами,
устанавливающие
обязанности
граждан,
организаций,
государственных органов, их должностных лиц. Активность выражается в том,
что субъекты осуществляют активные действия по реализации возложенных на
них юридических обязанностей, вытекающих из требований юридических норм
и договоров. Например, ч. 2. ст. 385 ГК РФ устанавливается, что «кредитор,
уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы,
удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение
для осуществления требования». Еще пример – ст. 63 СК РФ закрепляет
обязанность родителей осуществлять активные действия, связанные с заботой о
здоровье, психическом, физическом, духовном и нравственном развитии своих
детей.
Третьей непосредственной формой реализации права является –
использование. Она представляет собой также активную форму реализации
субъектами своих субъективных прав. В отличие от двух предшествующих
форм, связанных с реализацией правовых запретов и юридических
обязанностей, использование представляет собой совершение дозволенных
391
См.: Социология права / Под. ред. проф. В.М. Серых. С. 114.
354
правом действий (бездействий), т.е. когда юридическая норма представляет
субъектам по своему усмотрению, свободному желанию использовать
(реализовывать) представляемые им права. Другими словами в данном
варианте предполагается возможность как активного, так и пассивного
поведения. Однако в отличие от соблюдения права, использование связанно с
осознанным выбором пассивного поведения. Например, субъект может вести
себя пассивно в случае отказа от использования своего права (право
обжаловать действия или решения должностных лиц, право участвовать в
выборах и проч.) или, наоборот, активно использовать предоставляемые ему
законом субъективные права.
Соответственно при использовании как форме активного, даже
творческого воплощения права в жизнь, реализуются управомочивающие
нормы (т.е. нормы дозволительного характера), в диспозиции которых
фиксируются субъективные права. Так, например, в соответствии с ч. 1., ст. 209
ГК РФ «собственнику принадлежат права владения, пользования и
распоряжения своим имуществом». Кроме того, реализация субъектом своих
законных интересов предусматривает целый арсенал средств по использованию
права. Поэтому субъективное право может быть осуществлено следующими
путями:
- посредством фактических действий субъекта (например, путем
принятия ребенка на воспитание или путем использование собственником вещи
по ее прямому назначению и т.п.);
- путем совершения юридических действий субъекта (например,
усыновление ребенка или передача собственником вещи в залог, дарение,
продажа и т.п.);
- через требование к обязанному лицу (например, требование не
препятствовать воспитанию ребенка или требование к должнику вернуть долг и
т.п.);
- посредством притязаний субъекта на защиту своих прав (например,
притязание о взыскании в судебном порядке алиментов на ребенка или
обращение собственника в суд с просьбой о взыскании причиненного вреда в
принудительном порядке).
Следует также подчеркнуть, что использование субъектом своих прав
отражает не только высокую позитивную правовую активность личности как
свободного и независимого участника правовой жизни общества, но и связано с
развитой правовой культурой и правовым сознанием субъекта права. Отсюда
совершено справедливо в юридической литературе высказывается мнение, что
уровень правовой активности субъектов по использованию своих прав и свобод
является критерием по оценки качественного состояния правовой жизни
общества 392. Именно в этом ракурсе сознательно-волевая деятельность
субъектов, связанная с активным использованием своих прав для решения
насущных проблем является значимым и необходимым элементом социально-
392
См.: Затонский В.А. Эффективная государственность / Под ред. А.В. Малько. М., 2006. С. 206 – 207.
355
правового развития общества, оптимизации юридического инструментария,
достижения правовых целей и т.п.
Говоря о такой форме реализации права как использование, при которой
субъект активно реализует представляемые субъективные права по своему
усмотрению, необходимо кратко остановится на таком правом феномене как
злоупотребление правом. В правовой жизни общества возникают такие
ситуации, при которых употребление (использование) права может
осуществляться «во зло», в ограничение прав и свобод других субъектов,
разрушающее существующий баланс интересов между личностью, их
организациями, обществом и государством в целом. Данный феномен отражает,
как правило, ситуации, когда правомочие действовать соответствующим
образом у субъекта имеется, но он это право использует безгранично, включает
в него такие содержательные моменты, которые нарушают меру возможного
поведения другого, разрушает баланс интересов участников общественных
отношений 393. Другими словами злоупотребление правом есть «такое
осуществление права, которое противно социальным целям, ввиду которых
право было закреплено за ее носителем» 394. Например, используя право на
предвыборную агитацию в качестве кандидата в депутаты, субъект не должен
осуществлять действия по злоупотреблению этим правом – порочить честь и
достоинство других кандидатов. В ст. 10. ГК РФ запрещается субъектам
гражданских правоотношений злоупотребление правом при осуществлении
коммерческой деятельности с нанесением вреда интересам третьих лиц,
например при осуществлении монополистической деятельности, т.е.
злоупотреблением доминирующим положением на рынке и ограничении
конкуренции. Другой пример – ст. 29. Конституции РФ устанавливает свободу
средств массовой информации, однако, СМИ в своей деятельности могут
злоупотребить своим правом и распространять информацию, разжигающую
национальную ненависть, пропаганду силовых методов разрушения основ
конституционного строя, единства и целостности государства и т.п.
Следует также заметить, что дефиниция рассматриваемой категории, а
также критерии квалификации деяний субъектов в качестве злоупотребления
своими субъективными правами находятся в настоящее время в стадии
разработки. В общем плане под злоупотреблением правом понимают такое
деяние (как в форме действия, так и в форме бездействия) управомоченного
субъекта по реализации принадлежащего ему субъективного права, которое
совершено в рамках предоставленных законом возможностей, а результаты его
выходят за установленные пределы осуществления права по причине
намерения этого субъекта причинить вред и (или) объективного причинения
вреда правам и законным интересам других субъектов 395.
393
Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2003. С. 499 – 501.
Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. М ., 1958. С. 126.
395
См. об этом, например: Одегнал Е.А. Вред и намерение его причинить как квалифицирующие признаки
злоупотребления правом // Актуальные проблемы правовой науки: Межвузовский сборник научных тру дов.
Выпуск 4 / Сост. И о тв. Ред. С.О. Шаляпин. Ар хангельск. 2006.
356
394
Применение – это особая форма реализации права, используется в тех
случаях, когда для его осуществления необходимо вмешательство специальных
компетентных органов государства или их должностных лиц, поскольку без
такового вмешательства невозможно обеспечить полноту реализации
закрепленных в юридической норме положений. Таким образом, применение
права представляет собой комплексную властно-правовую деятельность
уполномоченных субъектов. Значение и роль этой формы практического
воплощения права настолько велико в обществе, в обеспечении прав и свобод
граждан, законности и правопорядка, что многие теоретики права
рассматривают применение как отдельную, самостоятельную форму
реализации права.
В
заключении
можно
отметить,
что
вышеперечисленные
непосредственные формы реализации права (соблюдение, исполнение,
использование) позволяют субъекту осуществить выбор из всего имеющегося
правового арсенала способ наиболее оптимального правомерного поведения,
наиболее эффективные средства для достижения конкретных социальных
целей, обеспечения законных интересов, защиты прав и свобод. В свою
очередь, в рамках особой формы реализации права – применения, происходит
не только воплощение конкретных юридических норм в жизнь, в практическую
жизнедеятельность индивидов, но и осуществляется мотивационное
воздействие компетентными органами посредством правовых стимулов или
правовых ограничений на процесс удовлетворения тех или иных интересов
личности, общества, государства. В этом аспекте властно-правовая
деятельность направлена либо на правовое побуждение (стимулирование) к
законопослушному деянию, создающее режим благоприятствования для
удовлетворения субъектом своих интересов; либо, на правовое сдерживание
(ограничения) противозаконного деяния, формирующие условия и
устанавливающие границы, в пределах которых субъект должен действовать
для удовлетворения своих интересов 396.
§ 3.Применение права как особая форма реализации права
Применение права как опосредованная форма реализации права носит
производный характер, поскольку обеспечивает воплощение юридических
предписаний в жизнь третьими лицами. Участие в правореализационном
процессе третьих лиц (компетентных государственных органов) необходимо в
тех типичных ситуациях, когда возникает необходимость вмешательство
уполномоченного субъекта, олицетворяющего государство, для полноты
реализации права, обеспечения баланса различных интересов, законности и
правопорядка.
Таковая
необходимость
вмешательства
в
непосредственный,
естественный процесс реализации права субъектами обусловливается
396
См.: Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. 2-е изд., перераб. и доп. М ., 2005.
357
следующими случаями: во-первых, когда возникает спор о наличие и мере
субъективных прав и обязанностей , т.е. в случаях, когда стороны сами не могут
прийти к соглашению о взаимных правах и обязанностях и обращаются для
разрешения конфликта в компетентные государственные органы; во-вторых,
когда необходимо определение меры юридической ответственности за
совершенное правонарушение и, соответственно, применение мер властноправого, принудительного характера к правонарушителю; в-третьих, когда
необходимо определить момент действия или факт прекращения чьих-либо
прав и обязанностей (например, признание в судебном порядке человека
безвести отсутствующим и тем самым прекратить его право владения
имуществом); в-четвертых, когда необходимо осуществить предусмотренный
законом контроль за правильностью приобретения прав и возложения
обязанностей (например, государственная регистрация предприятий,
общественных организаций, прав на недвижимое имущество органами
юстиции).
Таким образом, применение права – это публично-правовая (властная)
деятельность компетентных государственных органов и их должностных лиц
по реализации предписаний юридических норм путем конкретизации общих
правовых требований к индивидуально-конкретному случаю. Другими словами
эта властно-правовая деятельность направлена на содействие адресатам
правовых норм в реализации принадлежащих им субъективных прав и
юридических обязанностей, а также на осуществление контроля за
правомерностью данного процесса. Действительно, целью и результатом
публично-правового воздействия на общественные и личностные отношения
становится достижение соответствия между фактическим поведением сторон и
теми правами и обязанностями, которые закреплены за ними с помощью
юридических норм 397.
Как и любой социальный феномен правоприменение обладает рядом
специфических признаков отличающих его от других правовых явлений и
процессов, в частности от таких форм непосредственной реализации права как
соблюдение, исполнение и использование права.
1. Правоприменение – это комплексная правореализующая деятельность,
сочетающая в себе требования по соблюдению, исполнению и
использованию юридических предписаний.
2. Применение права – это организующая властно-правовая
деятельность,
осуществляемая
только
компетентными
государственными органами и уполномоченными на то должностными
лицами. Все субъекты правоприменительного процесса осуществляют
действия от имени государства.
3. Правоприменительная деятельность осуществляется всегда в точном
соответствии закону и в строго установленных законом
процессуальных формах, т.е. нормативно-правовыми актами
устанавливается четкая процедура данного вида деятельности,
397
Оксамытный В.В. Правомерное поведение личности. Киев, 1985. С. 4.
358
требования, предъявляемый к ней, круг активных правореализующих
субъектов и т.п. Поэтому применение права имеет двойственную
юридическую природу, с одной стороны, данная форма реализации
направлена на воплощение в жизнь норм материального права; а, с
другой – все деятельность правоприменительную субъектов подчинена
строго процессуальным нормам.
4. Применение права – это не однократное юридическое действие, а
сложный процесс, имеющий начало и окончание, состоящий из ряда
последовательных стадий реализации права.
5. Итогом применения права сопровождается всегда вынесением
индивидуального правового акта (предписания), исходящего от
конкретного субъекта правоприменения. Все издаваемые в процессе
правоприменения акты являются юридическими, неисполнение
которых влечет за собой
властно-правовое принуждение,
осуществляемое государственными органами.
Применение права в зависимости от функциональной направленности в
деятельности компетентных государственных органов подразделяется на
оперативно-исполнительную и правоохранительную формы. Оперативноисполнительная форма применения права – это властно правовая
организационная и оперативная деятельность государственных органов по
реализации предписаний юридических норм путем создания, изменения или
прекращения конкретных правоотношений. Для нее характерно позитивное
регулирование посредством издания
конкретно-индивидуальных актов
(например, регистрация брака, приказ о приеме на работу и т.п.). Поэтому,
данная форма деятельности компетентных государственных органов является
основным, доминирующим способом организации процесса воплощения
положительных предписаний норм права.
Правоохранительная форма применения права представляет собой
деятельность компетентных органов государственной власти по охране норм
права от какого-либо посягательства на их нарушения, что предусматривает
применение мер государственно-властного принуждения к правонарушителям,
обеспечение исполнения назначенных мер наказания, а также формирование
условий и принятие мер по предупреждению правонарушений в будущем.
Отсюда вытекает, что в данном виде деятельности особую важность имеет
процессуальный порядок рассмотрения дел, применения принуждения
(взыскания), исполнения наказаний, который гарантирует полное и
всестороннее изучение обстоятельств и фактов правонарушения, охрану прав и
свобод граждан, привлекаемых к юридической ответственности, устраняющий
возможность ошибок и неправильных решений.
Кроме того, правоприменительная деятельность компетентных
государственных органов, их должностных лиц всегда осуществляется в
соответствии с определенными принципами. К таковым принципам, как
правило, относят: принцип законности, означающий строгое и неуклонное
следование всех субъектов правоприменительного процесса закону; принцип
социальной справедливости, направляющий властно-правовую деятельность на
359
реализацию интересов граждан, их организаций, общества и государства,
обеспечивая баланс между ними и их взаимодействие; принцип
целесообразности, указывающий на необходимость учета конкретных условий
и фактов при применении того или иного нормативно-правового акта, принятие
во внимание специфики сложившийся ситуации в момент вынесения решения,
выбор наиболее оптимального варианта реализации юридических требований в
тех или иных конкретных обстоятельствах; принцип обоснованности
ориентирует правоприменительную деятельность на полное выявление,
тщательное изучение и использование всех относящихся к делу материалов,
приятие решения только на основе достоверных и не подлежащих сомнению
фактов 398.
Следует подчеркнуть, что правоприменительный процесс это не
механическая деятельность, которая не дает сбоев и конкретных проблем.
Несмотря на то, что данная форма реализации права подчинена точному и
неукоснительному следованию закона и юридическим процедурам, не следует
забывать, что ее осуществляют конкретные люди, обладающие индивидуальнопсихологическими и национально-культурными особенностями. Поэтому на
эффективность и качество применения права существенно влияют, кроме всего
прочего, также и стиль юридического мышления, приобретающий в каждой
правовой системе неповторимый национальный колорит, уровень правовой
культуры, выработанная с течением времени профессиональная интуиция и т.п.
Все это естественно влияет на процесс воплощения права в жизнь, та как
именно посредством вышеназванных факторов происходит понимание смысла
и требований права, приложение общих нормативно-правовых предписаний к
конкретно-индивидуальным случаям 399.
§ 4. Стадии и акты применения права
Выше мы уже отмечали, что применение права это сложный
юридический процесс, складывающийся из ряда самостоятельных, но вместе с
тем взаимосвязанных действий по реализации правовых предписаний. Эти
стадии не только подчинены единой цели, но и скреплены логической
последовательностью. В общих чертах правоприменительная деятельность
имеет следующую логическую последовательность стадий:1) установление и
исследование фактических обстоятельств конкретного дела; 2) выбор и анализ
юридической нормы, подлежащей применению к исследуемым фактическим
обстоятельствам, с учетом ее действия во времени, в пространстве и по кругу
лиц; 3) анализ содержания правовой нормы и принятие на ее основе
юридического решения (издание индивидуального акта); 4) доведение
содержания принятого решения до сведения всех заинтересованных лиц. Ряд
авторов выделяют и четыре, и пять, и шесть, и даже восемь ступеней
осуществления единого правоприменительного процесса. Например, А.Б.
398
Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах / Под ред. проф. М.Н. Марченко. Том 2.
Теория права. М., 2000.
399
См. об э том: Ов чинников А.И. Правовое мышление: теоретико -методоло гический анализ. Ростов н/Д, 2003.
360
Венгеров выделяет шесть стадий применения права: анализ фактических
обстоятельств, выбор нормы, формально-догматический анализ нормы права,
толкование нормы права; вынесение юридического решения и доведение
содержания решения до сведения адресатов и иных заинтересованных лиц 400.
Подобный исследовательский плюрализм свидетельствует не о
размытости и нечеткости самого стадиального процесса правоприменения, а о
различных авторских подходах, в контексте которых ставятся и решаются
разные исследовательские задачи, связанные с более глубоким пониманием
сущности, содержания и значения правоприменительной деятельности как
комплексного правового феномена; с поиском форм, методов и средств
оптимизации этой деятельности и т.д. Справедливо в этом ракурсе отмечает
профессор М.Н. Марченко, что «дело заключается не в количестве выделяемых
ступеней, или стадий правоприменительного процесса, а в их сути, в их
содержании. Вся правоприменительная деятельность как цельный, единый
процесс разбивается на ряд стадий не ради некой самоцели, а ради более
глубокого и разностороннего познания и совершенствования самого
правоприменительного процесса»401. Важно подчеркнуть при этом, что
применение права, хотя и представляет сложную, комплексную (состоящую из
различных этапов, стадий, процедур), тем не менее, это логически цельный и
единый процесс, где отдельные действия «очень близки друг другу, взаимно
переплетаются и обусловливают друг друга» 402.
Традиционно в юридической литературе выделяют трехстадиальную
структуру правоприменительной деятельности: фактологическую стадию,
стадию установления юридической основы дела и стадию принятия решения.
Удобство такого подхода для изучения и понимание процесса правоприменения
основан на том, что здесь делается упор на логическую последовательность
всех действий субъекта правоприменения. Так, процесс правоприменения с
рационально-логической точки зрения основывается на силлогистических
выводах,
т.е.
имеет
строгую
логическую
последовательность
правоприменительного процесса. Например, известный дореволюционный
юрист Г.Ф. Шершеневич подчеркивал, что «логическое строение судебного
решения представляет собой не что иное, как силлогизм, в котором роль
большой посылки играет норма права, малой посылки – конкретное бытовое
отношение» 403, соответственно, заключением (выводом) из этих посылок
является собственно решение по делу.
Именно исходя из вышесказанного, «логически не только возможно, но и
необходимо подразделять правоприменительную деятельность на отдельные
стадии, что позволяет обстоятельнее рассматривать процесс применения права»
404
. Остановимся кратко на этих стадиях.
400
Венгеров А.Б. Указ. раб. С. 503 – 505; См. также: Головистикова А.Н., Дми триев Ю.А. Проблемы теории
государства и права. М., 2005. С. 553 – 557.
401
Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах / Под ред. проф. М.Н. Марченко. Том 2.
С. 319 – 320.
402
Пиголкин А.С. То лкование нормативных актов в СССр. М., 1962. С. 26.
403
Шершеневич Г.Ф. Об щая теория права. М., 1912. С. 699.
404
Алексеев С.С. Проблемы теории права. В 2-х т. Свердловск. 1972. Т.2. С. 233.
361
1. Стадия исследования фактических обстоятельств дела связана с
установлением и анализом юридических фактов и юридических составов
(совокупности различных фактов и обстоятельств), т.е. это те конкретные
жизненные обстоятельства, имеющие юридическое значение, которые в итоге и
образуют фактологическую основу разрешаемого дела. Поэтому «основанием
правоприменительной деятельности и одновременно предметом ее первой
стадии являются юридические факты и цельные юридические составы… В
каждом случае всегда возникает вопрос, какие обстоятельства нужно
устанавливать, а какие не следует» 405 – пишет по этому поводу В.В. Лазарев.
Сбор, анализ и оценка фактов происходит не произвольно, а подчинена
определенным правилам. Во-первых, на этой стадии устанавливаются и
исследуются только те факты, жизненные обстоятельства, которые имеют
юридическое значение, т.е. предусмотрены нормой права. Во-вторых, сбор и
анализ фактических обстоятельств осуществляется в строго установленном
процессуальном порядке. Так, если круг юридических фактов имеющих
юридическое значение фиксируется в материальных нормах (например, в
нормах Гражданского кодекса РФ, Уголовного кодекса РФ, то юридические
средства, с помощью которых осуществляется сбор фактов и их исследование
закрепляется процессуальными нормами (например, норами Гражданскопроцессуальным кодексом РФ, Уголовно-процессуальным кодексом РФ). Втретьих, все собранные факты, имеющие юридическое (доказательное)
значение должны быть оценены с точки зрения их относимости (связи с
конкретным разрешаемым случаем), доступности (законности их получения),
достоверности (соответствие объективной истины) и полноты (требуемый
объем фактов, необходимый для нормального разрешения юридического дела).
Причем, на этом этапе правоприменения, принцип «объективной истины»
является доминирующим, важнейшим требованием реализации права. Здесь
объективная истина понимается как такое содержание человеческих знаний,
которое не зависит от конкретного субъекта 406. «Она понимается как
правильное отражение в нашем сознании обстоятельств дела, включая их
юридическое значение» 407.
Именно требование достижения фактической объективной истины
обусловливает особое значение процедуры доказывания. Здесь решается,
прежде всего, вопрос о том, какие фактологические обстоятельства нуждаются
в доказывании, а какие нет (общеизвестные, презумпции, преюдиции), а также
какими юридическими средствами происходит доказывание тех или иных
фактов, требующих такового доказательства (например, показание свидетелей,
экспертиза, вещественные доказательства, документы и проч.).
2. Стадия установления юридической основы дела. На этой стадии
осуществляется юридическая квалификация (правовая оценка) установленным
фактическим обстоятельствам дела. В данном случае правоприменитель
осуществляет выбор определенной нормы права, подлежащей реализации в
405
Лазарев В.В. Социально-психо логические аспекты применения права. Казань. 1982. С. 41.
См. по дробнее об этом: Овчинников А.И. Указ. соч. С. 207.
407
Алексеев С.С. Указ. соч. С. 226.
362
406
конкретно-индивидуальном случае, т.е. происходит сравнение фактических
обстоятельств жизненной ситуации и юридических фактов, предусмотренных
гипотезой применяемой нормы права, установление тождества между ними,
затем анализ и уяснения смысла (толкование) предписания юридической
нормы. Сопоставляя обстоятельства дела с диспозицией правовой нормы,
правоприменитель определяет то правило поведение, которое должен
реализовать в конкретном жизненном случае ее адресат, либо квалифицирует
(дает юридическую оценку) свершенное адресатом действие (бездействие) как
правомерное или противоправное.
При формировании юридической основы дела учитывается:
- во-первых, действие нормы права во времени, в пространстве и по кругу
лиц. Так, определяется, действует ли выбранная норма на момент разрешения
конкретного дела, распространяет ли она свое регулирующее воздействие на ту
территорию, где решается данное дело и, наконец, нормирует ли она возникшие
правоотношения конкретных субъектов права;
- во-вторых, достоверен ли текст правовой нормы, которым пользуется
правоприменитель, нет ли в нем ошибок, опечаток и т.п. Главным прицепом
здесь является использование текста, который помещен в официальных
источниках опубликования нормативно-правовых актов (например, «Собрании
законодательства Российской Федерации, «Российской газете», кодексах) в их
последней редакции со всеми изменениями и дополнениями на день
разрешения конкретного случая;
- в-третьих, тесная взаимосвязь юридических норм, обусловливает
необходимость выбора не одной, а нескольких норм, которые дополняют,
развивают и конкретизируют нормативный смысл друг друга, создавая в
комплексе юридическую основу конкретного дела;
- в-четвертых, в ряде случаев, при установлении юридической основы
дела обнаруживается, что одно и тоже жизненное обстоятельство регулируется
двумя и более действующими нормами. Поэтому, в случае совпадения
нормативного смысла и юридической силы этих норм, приоритет в применении
отдается более конкретной норме. Напротив, в случае, когда имеет место
несовпадение или даже противоречие между нормами, говорят о коллизии
правовых норм, которая также разрешается на этой стадии (подробнее об этом
ниже).
- в-пятых, возникают ситуации в которых правоприменитель не находит
юридической
нормы,
регулирующей
установленные
фактические
обстоятельства дела. В этих случаях имеет место пробелы в законе. При их
наличии правоприменителю предписываются разные модели поведения в
зависимости от сферы правового регулирования. Так, в уголовном
законодательстве действует принцип: «Нет нормы права, учитывающей данные
фактические обстоятельства, нет и преступления, проступка, нет,
соответственно, наказания и нет взыскания». Очевидно, что в таких ситуациях
происходит отказ от возбуждения производства по конкретному делу. Другой
принцип действует в гражданском законодательстве, где допускается
возникновение гражданских прав и обязанностей на основании общих начал и
363
смысла гражданско-правового регулирования общественных отношений.
Поэтому ссылка на отсутствие конкретной нормы права не рассматривается как
факт прекращения правовых отношений или отказ в правосудии. В этих
случаях применяется аналогия закона и аналогия права (об этом ниже).
3. Стадия принятия юридического решения представляет собой
заключительный логический этап процесса правоприменения. Так, если первая
стадия применения права является начальным этапом правоприменительного
процесса, вторая – его сердцевиной, то на третьей стадии осуществляется
применение права в собственном смысле слова. Конечно, принятие
юридического решения по конкретному делу компетентными органами и их
должностными лицами, хотя и является основным, значимым (с юридической
точки зрения) этапом воплощения правового предписания в жизнь, тем не
менее, предшествующие стадии необходимы в плане подготовки
предварительных условий и материалов для окончательного решения по делу.
Здесь правоприменитель основываясь на фактических обстоятельствах,
диспозиции и санкции юридической нормы формулирует содержание решения
по конкретно-индивидуальному делу. В связи с этим вынесение решения по
делу рассматривается в трех аспектах: во-первых, это итог рациональнологической, умственной деятельность в оценки собранных доказательств и
установлении окончательной юридической квалификации и определении для
сторон правоотношений или виновного лица (правонарушителя) юридических
последствий, т.е. прав и обязанностей сторон этих отношений, меры
ответственности виновного, правонарушителя; во-вторых, вынесение решение
по конкретному делу уполномоченным на то субъектом представляет собой
юридический документ – акт применения права, в котором закрепляются
результаты этой рационально-логической деятельности по разрешению
конкретного дела, официально фиксируется правовые последствия этого
решения для конкретных лиц, адресатов нормы права 408; в-третьих, на этой
стадии осуществляется обязательное доведение содержания юридического
решения до сведения всех заинтересованных лиц.
В актах применения права (или в индивидуальных юридических актах)
воплощается властно-правовая воля государства. Поэтому нарушение
предписания (или его ненадлежащее исполнение) акта применения всегда
влечет за собой государственно-властное возмездие. Они охраняются и
обеспечиваются всем принудительным механизмом государства в той же мере,
как и юридические нормы, на основании и во исполнение которых они
принимаются. В свою очередь индивидуальность юридического акта отражает
то, что он не содержит общих (обязательных для всех) правил поведения, он
распространяет свое нормативное воздействия, как это мы рассматривали
выше, только на конкретный случай, событие, субъектов; регулирует не вид
общественных отношений, а единичное взаимодействие субъектов права. В
этом аспекте акты применения права не являются источниками права 409. Они
408
Теория государства и права / Под ред. проф. В.М. Корельского и проф. В.Д. Перевалова. 2-е изд., изм. и доп.
М., 2002. С. 401 – 402.
409
См.: Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. М., 2005.
364
рассчитаны не на многократное (в отличие от норм права), а на однократно конкретное применение, т.е. имеют одноразовый, индивидуальный характер.
Таким образом, акт применения права – это юридический документ
компетентного государственного органа или должностного лица по
конкретному делу, содержащий властно-правовое веление (предписание),
выраженное в определенной законом форме и направлено на определение прав и
обязанностей сторон или меру юридической ответственности конкретных
субъектов, в отношении которых он вынесен.
Из вышеуказанного определения вытекают и определенные,
специфические признаки этого юридического документа, к которым
традиционно относят:
1) издается только компетентными органами и должностными лицами,
которых государство уполномочило осуществлять применение права в
определенных секторах общественных отношений;
2) являются легальной и легитимной формой применения права и
конкретизации общих предписаний, содержащихся юридических нормах;
3)
носят
строго
индивидуальный
характер,
они
четко
персонифицированы, т.е. адресованы конкретным субъектам, определяют их
права и обязанности, меру юридической ответственности;
4) издаются в строго определенной законом формах и имеют четкое
наименование (например, приказ, распоряжение, приговор, постановление по
делу и т.д.);
5) обладают властно-правовым характером и обеспечиваются
механизмом государственного принуждения, т.е. содержание юридического
акта обязательно для тех субъектов, к которым оно адресовано;
6) должны быть законными и выносится в соответствии с установленной
законном процедуре.
Разнообразие видов актов применения права обусловлено тем, что их
принимают различные органы государственной власти, в разных сферах
правового регулирования общественных отношений и разных жизненных
ситуаций. В связи с этим классификация юридических актов проводится по
различным основаниям.
По субъекту правоприменения акты подразделяются на акты:
исполнительных, законодательных, судебных органов власти, акты органов
местного самоуправления. Отдельно можно выделить акты главы государства –
Президента РФ, т.к. по действующей Конституции РФ он не входит не в одну
из ветвей государственной власти (в частности ст. 11 КРФ указывает, что глава
государства
является
самостоятельным
субъектов
осуществления
государственной власти), является скорее «арбитром», организатором,
символом их единства 410.
По характеру правового предписания акты применения права делятся
на: регулятивные, т.е. устанавливающие конкретные права и субъективные
410
См. об этом: Любашиц В.Я., Мордовцев А.Ю., Ма мычев А.Ю. Государственная власть: Введение в общую
теорию. Ростов н/Д, 2003.
365
юридические обязанности и охранительные, устанавливающие юридическую
ответственность за конкретное правонарушение.
По способу принятия выделяют коллегиальные и единоличные акты
применения права. По предмету правового регулирования акты, т.е.
отраслевому признаку их применения различают: конституционно-правовые,
административно-правовые, уголовно-правовые и т.п. По юридическому
действию акты подразделяются на основные, которые само юридическое
решение по конкретному делу и вспомогательные, которые содержат
предписания, подготавливающие издание основных актов (например,
процедурно-процессуальные, надзора и контроля). По действию во времени
юридические акты делятся на: акты однократного действия (наложения
взыскания) и длящиеся (регистрация брака, назначение пенсии и проч.).
По форме внешнего выражения правоприменительные акты
подразделяются на акты-документы и акты-действия.
Акты-документы представляют собой оформленные в письменном виде
в строгом соответствии с установленной законом форме решения
компетентного органа. Данные юридические акты в свою очередь
подразделятся на различные виды в зависимости от структуры данного
документа. Неоднородность структуры актов-документов связана, в первую
очередь, с различным положением правоприменительных органов, а также с
юридическим значением рассматриваемых вопросов, соответственно, с их
юридической силой и процедурой принятия. Так, в зависимости от структуры
выделяют можно выделить следующие акты-документы.
1. Имеющие все четыре составные части – вводную, где указывается
наименование акта и орган (или должностное лицо), его издавший, дату и место
издания, а также адресат; описательную (констатирующую), где отражаются
все фактические обстоятельства рассматриваемого дела и собранные по делу
фактические обстоятельства; мотивировочную, где приводятся аргументы,
обосновывающие принятое по делу решение; резолютивную, где
формулируется само принятое по конкретному делу решение. Например, к
акту-документу, имеющему все четыре части
2. Состоящие из трех частей – вводной, описательной и резолютивной
(например, это характерно для следственных и административных протоколов);
3. Содержащие две части – вводную и резолютивную (акты разрешения
на совершение определенных действий);
4. Имеющие только резолютивную часть. Это в основном резолютивные
предписания («оплатить», «утвердить», исполнить» и т.п.).
В свою очередь правоприменительные акты-действия подразделяются
на: словесные и конклюдентные. К первому виду относят все словесные
предписания, например, устные распоряжения руководителя того или иного
органа, отдаваемые подчиненным. Вторые совершаются посредством сочетания
определенных жестов, движений, символов и и других властно-правовых
действий, которые явно и наглядно выражают решение субъекта применения
права (например, жесты милиционера, осуществляющего регулирование
движение транспорта и пешеходов).
366
Важность актов применения права в правовой жизни общества
заключается в том, что в них не менее, чем в правотворческой деятельности, а
то и более, проявляется правовая политика государства, поскольку от сущности
государства, его целей и задач, а также формы государственно-правового
режима в огромной степени зависит направленность, характер самого процесса
правоприменения, удельный вес актов, направленных на реализацию
диспозиций норм права, и актов, реализующих санкции 411.
411
См.: Явич Л.С . Указ. соч. С. 234.
367
ГЛАВА 11. ПРАВОВЫЕ ПРЕЗУМПЦИИ И ФИКЦИИ. ПРОБЕЛЫ И
КОЛЛИЗИИ В ПРАВЕ
§ 1. Правовые презумпции и правовые фикции
Этимологически
презумпция
(от
лат.
praesumptio)
означает
предположение о достоверности тех или иных явлений, фактов, событий,
основанных на вероятности. В рамках юриспруденции презумпция
рассматривается как вид юридического суждения, «в силу которого и на
основании установленных фактов можно индуктивным путем вывести другой
факт, который еще не доказан» 412. Другими словами это выводимые
логическим путем предположения о достоверности и юридической значимости
тех или иных явлений, фактов, подтверждаемых или опровергаемых
правоприменительной практикой. Так, например, судебное признание умершим
лица, если в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания в
течение пяти лет или, если он пропал без вести при обстоятельствах,
угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от
определенного несчастного случая, - в течение шести месяцев (ст. 45 ГК РФ)
будет являться юридической презумпцией. В свою очередь достоверность этого
факта мажет быть подтверждена или опровергнута с течением времени.
Например, признанный умершим может объявиться и согласно ст. 46 ГК РФ
потребовать от любого лица возврата сохранившегося имущества, которое
безвозмездно перешло к этому лицу или перешло по возмездным сделкам, если
токовое имело место. Презумпция, таким образом, представляет собой одно из
допустимых способов юридического суждения о фактологические
обстоятельствах, на основании которых происходит правовая квалификация и
вынос юридического решения по конкретному делу. Данное положение было
уже сформулировано и зафиксировано в правовой системе Др. Рима Так,
древнеримские юристы отмечали, что «Praesumptio – это правовое
предположение, согласно которому с учетом обычного соотношения фактов
можно [по умолчанию права] судить на основании определенного факта о
существовании другого факта, не доказанного, а только предполагаемого» 413.
Презумпции можно классифицировать на: естественные, легальные
(простые и неоспоримые) и косвенные. Естественные презумпции исходят из
естественного положения дел, т.е. не нуждаются в специальном доказывании и
правовом закреплении, поскольку вытекают из должного (нормального)
порядка вещей, являются результатом практического опыта людей,
соответствуют общепризнанным взглядам, периодически повторяющемся
фактам, явлениям, аксиомам человеческой организации и т.п. Например,
презумпция вменяемости предполагает суждение о том, что люди являются
412
Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 506.
См.: Любащиц В.Я., Мордовцев А.Ю., Тимошенко И.В., Шапсугов Д.Ю. Теория государства и права. М.,
Ростов н/Д, 2003. С 558
368
413
обычно душевно здоровыми, а также презумпция способности, т.е.
умозаключение о том, что человек способен, видеть, слышать, говорить
чувствовать и проч. Легальные презумпции позволяют также вывести истину
из факта существования другой, легко доказуемой истины. Их отличие от
естественных презумпций заключается в том, что это правила специально
установленные законодателем, обусловливающие отношение субъектов
правоприменения к тем или иным фактологическим обстоятельствам. Ряд из
таких презумпций характеризуются тем, что они наделяют обязанностью
проведения доказательств одну из сторон правоприменительного процесса.
Например, в п. 1. Ст. 49 Конституции РФ формулируется, что «Каждый
обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его
виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом
порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда».
Согласно этой легальной презумпции («презумпции невиновности»)
доказательство вины, какого либо лица ложиться на субъекта
правоприменения. Другой пример в гражданско-правовое законодательство
фиксируется «презумпция добросовестности», которая обязывает того, кто
ставит под сомнение чью-либо добросовестность, своими действиями доказать
обратное (п. 3 ст. 10 ГК РФ).
Поэтому легальные презумпции, как справедливо отмечает, французский
профессор Ж.-Л. Бержель «основываются на наиболее вероятной ситуации или
на идеи, что если их не допустить, тогда будет невозможно или очень трудно
установить какие-то факты; поэтому презумпция часто становится решающим
фактором, побуждающим закон сделать уступку какой-то стороне из
соображений юридической политики и определенных ценностей, которые этот
закон стремиться защитить» 414. Понятно, что презумпции играют
существенную роль в процессе доказывания того или иного обстоятельства.
Данная процессуальная функция презумпций существенно облегчает сам
процесс реализации права. Так, например, в п. 2. Ст. 48 СК РФ говориться, что
«Если ребенок родился от лиц, состоящих в браке между собой, а также в
течение трехсот дней с момента расторжения брака, признания его
недействительным или с момента смерти супруга матери ребенка, отцом
ребенка признается супруг (бывший супруг) матери, если не доказано иное». В
данном случае закон допускает, что отцом ребенка, родившимся после
заключения и после трехсот дней после расторжения брака, является муж
(бывший муж), что, следовательно, освобождает ребенка от необходимости
доказывать, что он является законным ребенком, что в противном случае было
бы весьма трудно доказать.
В зависимости от области применения легальных презумпций их
подразделяют на простые и неоспоримые. Простые презумпции (jurus tantum)
или их еще называют «абсолютными презумпциями», в отличии от
неоспоримых могут опровергаться противоположным доказательством. Таким
образом, их применение ограничивается случаями, которые специально
414
Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 507.
369
предусмотрены действующим законодательством, а лицо, оспаривающее те или
иные фактологические обстоятельства, установленные с помощью этих
презумпций, должен привести обратные доказательства. Например, презумпция
авторства, сформулированная в п. 2 ст. 9 ФЗ «Об авторском праве и смежных
правах» означает, что для определения авторства достаточно таких фактов как
указание автора на оригинале или экземпляре произведения. В свою очередь
лицо оспаривающее авторство, должен привести противоположные факты.
Проще обстоит дело с неоспоримыми презумпциями, поскольку они не
допускают никакого опровергающего их доказательства.
Косвенные презумпции, по выражению Ж.-Л. Бержеля, представляют
собой обычные виды доказательств. По этому для объяснения их вновь
обратимся к французскому юристы. Так, он полагает, что данные презумпции,
«проистекающие из человеческого фактора, основываются на выведении
возможных факторов из известных обстоятельств и косвенных свидетельств». В
отличие от легальных презумпций, которые применяются к тем или иным
жизненным обстоятельствам, что обязательно законодательно зафиксировано,
косвенные – применяются к самым разнообразным фактам. «Они опираются на
самые разные признаки, которые в изобилии проявляются в ходе выяснения
обстоятельств дела, в результате специальных экспертиз или консультаций: по
длине следа тормозного пути, например, судья делает вывод о превышении
скорости движения автомобиля. В то же время в отношении косвенных
презумпций судья располагает полной свободой их оценки» 415.
Косвенные презумпции, обусловленные человеческим фактором,
применимы также только в случаях, когда закон допускает токовое
доказательство, но основанное на свидетельском показании. Поэтому у них и
нет четко очерченной сферы применения в отличие от легальных презумпций.
Следует также отметить, что презумпции не считают собственно
юридическим фактом, поскольку если предполагаемый факт не подтвердится и
он будет опровергнут, то наступают и соответствующие изменения в
юридических последствиях. Отсюда презумпция имеет значение одного из
допустимых способов суждения о фактах, являются своего рода квази-фактом,
и не представляет собой самостоятельного юридического факта 416.
Под фикцией в теории права понимают фактически несуществующее
положение (лишенное истинности), которое, в тоже время признается правом,
существующим и имеющим юридическое значение. Поэтому фикцию часто
определяют как юридический вымысел, т.е. такой юридический прием, при
котором рассматриваются фактические обстоятельства не соответствующие
действительности, что позволяет вывести определенные юридические
следствия, отличные от тех, которые бы вытекали бы из простой констатации
фактов 417. Так, например, усыновленный ребенок в законом порядке
рассматривается как законно рожденный; или днем смерти гражданина,
415
Там же. С. 509.
См. об э том: Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред., доктора юрид. наук, проф. В.С.
Нерсесянца. С. 382.
417
Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 521.
370
416
объявленного умершим, считается день вступления в силу решения суда об
объявлении его умершим; или признание, что судимости не было у субъекта,
если она была снята в установленном законом порядке и т.д. Во всех этих
случаях происходит сознательное искажение реальности, предназначенное для
того, чтобы произвести позитивные с точки зрения личности, общества,
государства социальные и юридические результаты.
Конечно, грань различия между юридической фикцией и правовой
презумпцией весьма тонкая, часто в истории юридической науки происходило
вообще смешение данных категорий, хотя в ряде случаев высказывалось
мнение и о том, что презумпция и фикция вообще не имеют ничего общего, что
это совершенно разные правовые феномены – это другая крайность.
Несомненно, что у презумпции и фикции ряд схожих, общих характеристик
(все это виды юридических предположение сформулированные логическим
путем), тем не менее, главное их отличие заключается в том, что в основании
первой лежит предположение, истинность которого может быть доказано
или опровергнуто, а в основе второй – заведомо неистинное предположение, не
требующее какого-либо доказательства.
371
§2. Пробелы в праве и способы их восполнения
Пробелом в законе является полное или частичное отсутствие норм,
необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и
потребностями практического решения дел, основными принципами, смыслом
и содержанием действующего законодательства, а также иными проявлениями
государственной воли, направленной на регулирование жизненных фактов в
сфере правового действия 418. О пробелах можно говорить только
применительно к позитивному праву. Естественное право, право в
философском смысле по сути своей всегда беспробельно. Вряд ли можно вести
речь о пробелах в праве и тогда, когда оно понимается как психическая
производная, процесс отправления правосудия, фактически складывающийся
правопорядок и т.д.
Пробелы в праве имеет объективную и субъективную стороны. Вопервых, законодатель может быть не готов к принятию того или иного закона.
Представители законодательного органа могут не осознавать необходимости в
принятии какого-либо нормативно-правового акта, не понимать его
значимости. Законодательный орган часто ―сотрясают‖ политические страсти,
столкновение интересов различных социальных групп, политических сил.
Общественные отношения находятся в постоянной динамике, отличаются
новизной и степенью сложности, поэтому не понятно, как, с помощью каких
правовых средств их надо регулировать. Эти, объективные по своей природе
факторы, ведут к появлению так называемых юридических вакуумов.
К субъективным факторам относятся отсутствие надлежащей
законодательной техники, несовершенство законодательства (иногда
законодатель просто не точен или ―забывает‖ внести какой-либо из
необходимых пунктов в текст закона).
Вместе с тем, пробелы в праве не исключают его реализации. ―Какое
право имеется в виду? Во-первых, то, которое пока остается за пределами
законодательства, не вошло в него конкретными нормами, но охватывается
смыслом позитивных установлений, политикой законодателя, жизненными
потребностями справедливого разрешения юридических дел. Во-вторых, право,
нашедшее свое воплощение в законодательстве, но только на уровне его
принципов или норм, регулирующих аналогичные отношения. В обеих
ситуациях реализация права предполагает весьма широкую свободу для поиска
права, формирования правоотношений, а затем отстаивание их в качестве
правовых в официальных инстанциях по защите права‖, - справедливо отмечает
профессор В.В. Лазарев 419.
Естественно, недопустим отказ субъекту права в правосудии под
предлогом
несовершенства
законодательства.
Соответственно,
правоприменитель должен найти выход из сложившейся, пробельной ситуации.
При наличии пробела в законе правоприменителю предписывается
законодателем разное поведение. В уголовном праве действует принцип ―нет
418
419
См.: Лазарев В.В. Пробелы в праве и пу ти их устранения. – М., 1974, С. 37.
Теория права и государства / По д ред. Г.Н. Манова. – М., 1996, С. 211.
372
преступления, нет наказания без закона‖. Естественным выходом в такой
ситуации будет отказ в возбуждении производства по делу, вынесение
оправдательного приговора. Гражданское законодательство допускает иную
ситуацию, другой порядок. Правоприменитель может попытаться решить спор,
рассмотреть ситуацию, применив либо аналогию права, либо аналогию закона.
Аналогия права – это применение права исходя из общего смысла и
общих начал права, из того, что называют ―ratio legis‖. Ориентирами здесь
могут быть, кроме общих положений национального права, общепризнанные
принципы и нормы международного права. Некоторые авторы считают, что
нормы конституций, применяемые напрямую, также представляют собой
удачную форму аналогии права.
Аналогия права представляет собой менее точный (по сравнению с
аналогией закона) прием решения юридического дела и предполагает
соблюдение следующих условий:
1. наличие общей правовой урегулированности данного случая;
2. отсутствие адекватной юридической нормы;
3. отсутствие аналогичной нормы. Заметим, что применение аналогии
права при наличии аналогичной нормы будет ошибкой
правоприменителя.
Аналогия закона означает решение дела на основе закона, регулирующего
отношения, сходные с рассматриваемыми. Это применение в пробельной
ситуации сходной конкретной нормы права.
Аналогия закона также предполагает соблюдение ряда условий:
1. наличие общей правовой урегулированности данного случая;
2. отсутствие адекватной юридической нормы;
3. существование аналогичной нормы, то есть нормы, в гипотезе
которой
указаны
обстоятельства,
аналогичные
(принцип
продолженного
сходства)
тем,
с
которыми
столкнулся
правоприменитель. Их сходство как раз и позволяет использовать
диспозицию аналогичной нормы.
Режим законности диктует ряд требований к использованию аналогий:
1. решение дела по аналогии допустимо только в случае отсутствия или
неполноты правовых норм;
2. сходство
анализируемых
обстоятельств
и
обстоятельств,
предусмотренных имеющейся нормой, должно быть существенным,
ориентироваться на равнозначные в правовом отношении признаки;
3. решение по аналогии недопустимо, если она прямо запрещена законом
или если закон связывает наступление юридических последствий с
наличием конкретных норм;
4. выработанное в ходе использования аналогий правоположение не
должно противоречить ни одному из действующих предписаний
закона;
373
5. решение по аналогии предполагает поиск нормы с начала в актах той
же отрасли права, и только за неимением таковой возможно
обращение к другой отрасли и законодательству в целом.
374
§3. Коллизии в праве
Термин коллизия (от лат. collisio – столкновение противоположных сил,
стремлений и интересов) в современной юридической литературе трактуют в
основном как расхождения или противоречия между отдельными нормативноправовыми актами, регулирующими одни и те же либо смежные общественные
отношения, а также противоречия, возникающие в процессе правоприменения и
осуществления ко
