ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2015. № 6 Теоретические проблемы права М. Н. Марченко, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ, заведующий кафедрой теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ О соотношении права и закона в правовом государстве В статье рассматриваются спорные вопросы, касающиеся соотношения права и закона. Анализируются различные взгляды и подходы к решению данной проблемы. По мнению автора, эти вопросы необходимо решать на новой методологической и мировоззренческой основе. Ключевые слова: право, методология, мировоззрение, закон. The article deals with controversial issues concerning the relationship between law and legislation. Analyzed the various views and approaches to solving this problem. According to the author, these issues should be addressed on the new methodological and worldview basis. Keywords: law, methodology, philosophy, legislation. 1. Проблемы соотношения, а вместе с тем различения права и закона в теоретическом и практическом плане охватывают собой весьма широкий круг вопросов, касающихся как понятия, сущности и содержания права, так и его социально-ценностной характеристики и выполняемой им роли в жизни общества1. В силу этого данные проблемы каждый раз встают перед исследователем, как только речь заходит о глубинном понимании сути и назначения права, а также о характере формирующих его нормативно-правовых актов, и в частности законов. Следует заметить, что проблемы соотношения права и закона существовали практически всегда, с древнейших времен, с тех пор как появилось право. Рассматривались эти проблемы множество раз в основном в рамках зарубежного права. Причем рассматривались они в той или иной мере наряду с другими вопросами, касающимися правовой материи, не только и даже не столько с традиционных позиций естественного или позитивного права, сколько под углом зрения «эгалитарного» либерализма и «либертариального» либерализма (egalitarian liberalism and 1 20 См.: Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997. С. 8–11. libertarian liberalism), с позиций «консервативного коммунитаризма» (conservative communitarian), с точки зрения распространенного в XVII– XVIII вв. в политической философии Запада «контрактарианизма» (contractarianism) и др.2 В прямой или косвенной форме искомые проблемы затрагивались также в рамках «либертарианизма» (libertarianism), определяемого в современных западных изданиях как: а)«теологическая и философская доктрина свободы воли»; б)«современная философия свободы», воспринятая «многими группами анархистов», согласно которой «целью общества является создание таких институтов», которые в процессе своей деятельности «не ассоциировались бы с государством, осуществляющим различные формы принуждения», а также — «с частной собственностью в индустриальной сфере»3. Проблемы соотношения права и закона вслед за Западом рассматривались неоднократно и в нашей стране. Причем вместе с принципом «формального равенства» людей как «сущности права» в пику марксистскому пониманию его социально-классовой сущности сама постановка данного вопроса в отечественной литературе и попытки рассмотрения проблем соотношения права и закона высокопарно представлялись едва ли не в качестве некоего открытия, новой теории или даже учения. Хотя, как совершенно справедливо констатирует О. В. Мартышин, «различение права и позитивного закона» есть не что иное, как «основа классической теории естественного права, сложившейся в XVII–XVIII вв.»4. Однако такого рода факты, как свидетельствует «практика», к сожалению, игнорировались авторами, которые весьма амбициозно и порою довольно навязчиво представляли «концепцию различения и соотношения права и закона»5 в виде современного юридического «откровения». Это, несомненно, отнюдь не способствовало и не способствует дальнейшему развитию правовой теории. Наиболее острые, хотя и во многом безуспешные споры о соотношении права и закона приходились на 80-е и все последующие годы. Каждая из спорящих сторон приводила свои собственные, на ее взгляд самые убедительные аргументы, стремилась приобрести как 2 Rawls J. Theory of Justice. L., 1971; Nozick R. Anarchy, State and Utopia. N.Y., 1974; Communitarianism and Individualism / Ed. by H. Avinerys, A. De-Shalit. L., 1992; Harris J. Legal Philosophies. L., 1997; etc. 3 Dictionary of Sociology and Related Sciences / Ed. by H. Fairchild. Totowa (N. J.), 1968. P. 176. 4 Мартышин О. В. О либертарно-юридической теории права и государства // Государство и право. 2002. № 10. С. 15. 5 Четвернин В. А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993. С. 7. 21 можно большее число последователей. Однако в практическом плане все оставалось без изменений. Актуальность проблемы соотношения права и закона сохраняется и поныне. Более того, она не только сохраняется, но и периодически, особенно в переходные, сопровождаемые усилением социальной напряженности в обществе, периоды значительно обостряется. Причина заключается в том, что эта, на первый взгляд сугубо «кабинетная», академическая проблема имеет не только и даже не столько теоретическое, сколько прикладное, практическое значение. Разумеется, такая практическая значимость обусловлена прежде всего характером и особенностями самой проблемы. Суть ее кратко сводится к следующему. Существуют законы, соответствующие правовым критериям, которые и необходимо считать «правовыми законами». Здесь право и закон совпадают. Но есть и такие законы, которые не отвечают правовым критериям и, значит, с правом не совпадают. Нетрудно заметить, что в данном случае в разрешении проблемы соотношения права и закона, как и в решении вопроса о соотношении государства и права, сталкиваются два различных взгляда, или подхода. Один из них ориентирован на то, что государство является едва ли не единственным и исключительным «источником права», что все то, о чем говорит государство через свои законы, — это и есть право. Другой же взгляд, или подход к разрешению проблемы соотношения права и закона, основывается на том, что право как регулятор общественных отношений считается «по меньшей мере относительно независимым от государства и закона или даже предшествующим закону, например, в качестве надысторического естественного права или в качестве права общественного, социально-исторически обусловленного, рождающегося в объективных общественных отношениях»6. В данном случае, как нетрудно понять, мы имеем дело с совершенно иным правопониманием и иным представлением о соотношении права и закона, как и государства и права. Государство и право признаются не только относительно самостоятельными по отношению друг к другу институтами, но и в равной мере производными от объективных отношений и условий, складывающихся в пределах гражданского общества. Право при этом определяется не иначе как «форма свободы в реальных отношениях, реальная мера этой свободы, форма бытия свободы, формальная свобода»7. В развернутом виде право представ6 7 343. 22 Четвернин В. А. Указ. соч. С. 13. Нерсесянц В. С. Право и закон. Из истории правовых учений. М., 1983. С. 342, ляется как «претендующий на всеобщность и общеобязательность социальный институт нормативного регулирования общественных отношений в целях разумного устройства человеческого общежития путем определения меры свободы, прав и обязанностей и представляющий собой воплощение в обычаях, традициях, прецедентах, решениях референдумов, канонических, корпоративных, государственных и международных нормах правового идеала, основанного на принципах добра, справедливости, гуманизма и сохранения окружающей природной среды»8. Что же касается государства, то оно при таком правопонимании не только не рассматривается в качестве творца или источника права, а наоборот, само объявляется повсеместно связанным или по крайней мере значительно ограниченным в своих действиях правом. Оно представляется в качестве института, который не только устанавливает, сколько формулирует или выводит право благодаря законотворческой деятельности из объективно существующей экономической, социально-политической и иной действительности. Государство — исключительный творец и источник законов, но отнюдь не права. Государство монополизирует законотворческую, а вовсе не правотворческую деятельность, ибо законотворчество и правотворчество, а вместе с ними закон как результат процесса законотворчества и право как продукт процесса правотворчества согласно развиваемым при таком подходе воззрениям отнюдь не всегда совпадают. Касаясь проблемы соотношения права и закона и констатируя, что «юристы спорят по этому поводу», Ю. А. Тихомиров не без оснований замечает, что грань между этими явлениями и категориями «довольно сложно провести». Ибо в данном случае речь идет, с одной стороны, о «классическом определении права как воли, возведенной в закон и всегда обеспеченного государством», а с другой — о его новом определении9. Однако, несмотря на сложности в проведении различий между правом и законом, искомые проблемы, издавна стоящие перед правоведами-теоретиками и практиками, отнюдь не разрешаются «сами собой», а продолжают существовать. 2. Теоретически и практически значимыми для правового, равно как и для любого иного современного государства, остаются, в частности, вопросы типа: Каков критерий «правовых законов»? Какие законы можно рассматривать как совпадающие с правом, а какие нельЕмельянов С. А. Право: определение понятия. М., 1992. С. 3, 4. Тихомиров Ю. А. Правовое государство: проблемы формирования и развития // Правовое государство: проблемы формирования и развития. 2011. Вып. 4 (42). С. 69. 8 9 23 зя? Какие существуют объективные основания для отнесения одних законов к разряду правовых, а других — к разряду неправовых? Что делает одни законы правовыми, а другие — неправовыми? На эти и другие им подобные вопросы удовлетворительного ответа не найдено до сих пор. Учеными-юристами и философами предлагались различные основания-критерии для разграничения права и закона, «правовых законов» и «неправовых законов», но все они вызывали и продолжают вызывать лишь вопросы и дискуссии10. Еще в конце XIX — начале XX в. в отечественной и зарубежной литературе в качестве критерия предлагалась «общая воля», т.е. воля всего общества, нации или народа. По логике подобного предложения следовало считать правовыми лишь такие законы (или иные нормативные акты), которые адекватно отражают эту волю. Все же остальные законы следовало причислять к разряду неправовых. Подобная постановка вопроса, как и сам предложенный критерий разграничения «правовых и неправовых законов» в зависимости от содержания или, наоборот, отсутствия в них «общей воли», несомненно, заслуживают одобрения и внимания. Вместе с тем они вызывают вопросы, ставящие под сомнение целесообразность, а главное, обоснованность и эффективность использования названного критерия. В частности, такие вопросы: Кто и каким образом может определить, содержится ли в том или ином законе «общая воля» или ее там нет? Почему парламент как высший законодательный и представительный орган, призванный выражать волю и интересы всех слоев общества, в одних случаях издает законы, отражающие «общую волю», а в других — не отражающие ее? Ответы на эти и подобные им вопросы не всегда убедительны. Известный французский государствовед и правовед Л. Дюги писал, что «закон есть выражение не общей воли, которой не существует, и не воли государства, которой также нет, а воли нескольких голосующих человек. Во Франции закон есть воля 350 депутатов и 200 сенаторов, образующих обычное большинство в палате депутатов и в сенате. Вот факт. Вне этого имеются лишь фикции и пустые формулы. Мы не желаем их». И дальше: «Если закон есть выражение индивидуальной воли депутатов и сенаторов, то он не может быть обязательным для других воль. Он может быть обязательным только как формулирование нормы права или как применение ее и лишь в этих пределах. В действительности все законы делятся на две большие категории: на законы, формулирующие норму права, и на законы, 10 Сулакшин С. С. Правовое, социальное, нравственное государство // Там же. С. 85–89. 24 принимающие меры к ее исполнению. Я называю первые нормативными законами, а вторые — конструктивными законами»11. Приведенные рассуждения и многие государственно-правовые идеи Л. Дюги, хотя всегда и вызывали живой интерес у юристов, не дают ответа на вопрос о том, что` есть «правовой закон», а что` «неправовой закон», каково соотношение права и закона. Не дают удовлетворительного ответа на поставленный вопрос и выдвигавшиеся в более поздний период, вплоть до настоящего времени, и другие критерии и подходы. Пытаясь решить эту проблему или хотя бы в приближенном виде обозначить грань между правом и законом, исследователи нередко обращаются к различным моральным категориям — справедливости, добру, гуманности, злу и др.12 Право при этом определяется не иначе как «нормативно закрепленная справедливость». В тех же целях — решения проблемы соотношения права и закона — иногда используется категория «правовой идеал». В научной литературе он определяется как «порождение индивидуального, общественного, научного сознания о разумном устройстве общежития на принципах добра, справедливости, гуманизма и сохранения природной среды». Со ссылкой на известное высказывание римлян о том, что «справедливость и благо есть закон законов», делается вывод, что правовой идеал как раз и составляет содержание «правовых законов», что это и есть не что иное, как «закон законов»13. Следовательно, все другие законы, которые не содержат в себе правового идеала, сообразующегося с принципами добра, справедливости и иными им подобными принципами, не являются правовыми. Стремление подвести прочную моральную основу под законодательство в целом и под конкретные законы, несомненно, весьма благородное дело. Человечество может только мечтать о том, чтобы под каждым издаваемым в той или иной стране законом имелась солидная моральная база. Однако нельзя не заметить, что, стремясь подвести моральную базу под закон и таким образом «отмежевать» его, назвав правовым, от всех иных законов, авторы невольно смешивают моральные категории с правовыми. В отечественной юридической литературе правильно отмечалось в связи с попытками определить право как «нормативно закрепленную справедливость», что ссылки на моральные Дюги Л. Общество, личность и государство. Спб., 1901. С. 22. Вилисов М. В. Правовое государство: выбор между законом и справедливостью // Правовое государство: проблемы формирования и развития. С. 97–98. 13 Емельянов С. А. Указ. соч. С. 6. 11 12 25 категории справедливости, добра и зла важны при определении понятия и характеристике морали, но не самого права14. Нет необходимости говорить о том, насколько пагубно было бы для права в процессе формирования и реализации правовых норм «не замечать», а тем более противопоставлять его морали, добру, злу и справедливости. Речь идет не об этом. Совершенно верно подмечал С. С. Алексеев, что «моральность права, и в первую очередь выражение в нем начала справедливости», — это то этико-юридическое требование, которое со всей очевидностью выдает генетическую общность права и морали и которое свидетельствует о наличии у них «единого прародителя в самих основах человеческого бытия»15. Речь идет о другом, а именно о том, что хотя право, мораль, добро, зло и справедливость — это родственные, тесно связанные между собой и взаимодействующие друг с другом категории и понятия, но это далеко не идентичные друг другу феномены. При всем глубоком взаимодействии морали и права, вполне резонно констатирует С. С. Алексеев, «получивших жизнь от одного и того же социального прародителя и равным образом являющихся нормативно-целостными регуляторами», нельзя упускать из поля зрения то, что «это две самостоятельные, значительно отличающиеся друг от друга “суверенные нормативные системы”»16. Из всего сказанного можно сделать вывод о том, что отождествление правовых и морально-этических понятий и категорий, использование последних при определении понятия права, а тем самым и «правового закона» отнюдь не способствуют решению проблемы соотношения права и закона. Более того, это непроизвольно усложняет проблему, ведет к смешению категорий права и морали. 3. Наряду со сказанным не способствуют, как представляется, разрешению проблем соотношения права и закона также попытки рассмотрения права лишь в абстрактном плане, сугубо формализованном, полностью оторванном от жизненных реалий. Типичным примером подобного подхода к праву может служить рассмотрение и сведение его исключительно к «формальному равенству», «необходимой форме свободы», к «всеобщей», «формальной справедливости» и т.д.17 Разумеется, чисто формальный аспект права, даже если он сведен только к принципу формального равенства субъектов права, не следует упускать из поля зрения, ибо он играет весьма важную роль в формировании и поддержании соответствующего правопорядка Четвернин В. А. Указ. соч. С. 24. Алексеев С. С. Философия права. М., 1997. С. 56. 16 Там же. С. 57. 17 Нерсесянц Б. С. Философия права. С. 35. 14 15 26 в обществе. Это своего рода видоизмененный, если не сказать «несколько искаженный», аналог «чистого учения о праве» Г. Кельзена, которое «пытается ответить на вопрос, что есть право и как оно есть, но не на вопрос, как оно должно быть или создаваться»18. Однако чисто формальный аспект права, сведенный к «формальному равенству» субъектов права, а вместе с тем к их формальной свободе» и «формальной справедливости» в их взаимоотношениях19, не следует преувеличивать, а тем более абсолютизировать, придавая ему большее значение, чем он имеет на самом деле. Ведь в реальной, а не виртуальной, представляемой в виде неких формально-юридических абстракций, жизни право как весьма сложное и многогранное явление отнюдь не сводится только к форме, даже если она представляется в виде «принципа формального равенства» субъектов и при этом именуется «сущностью права»20. Ввиду очевидности нет необходимости доказывать, что наряду с формальным аспектом права у каждого его типа есть и своя реальная, содержательная сторона, что, будучи регулятором общественных отношений, каждый тип права одновременно выступает в виде носителя определенной информации, культуры, интеллекта, выразителя определенных социальных ценностей и интересов. Вполне понятно, что сведение всего разнообразия многочисленных аспектов права в процессе его характеристики и определения его понятия только к одному — формально-юридическому — аспекту неизбежно было бы сопряжено с нарушением элементарной логики и односторонностью его познания. К тому же это отнюдь не способствовало бы разрешению вопроса о соотношении права и закона вообще и отграничению правового закона от неправового в частности. Уязвимость попыток сведения всего многообразия сторон и проявлений права только к формальному аспекту, к чистой форме в виде принципа формального равенства субъектов права в теоретическом плане проявляется также в том, что авторы, разделяющие данные позиции, исходят из формально-юридического равенства субъектов, которое в природе далеко не всегда существует. В связи с этим в научной литературе не без оснований утверждается, что «право как абстрактное (формальное) равенство людей с фактическими различиями может возникнуть и возникает лишь при одном непременном условии, а именно — когда люди как члены фор18 Кельзен Г. Чистое учение о праве // История политических и правовых учений. Хрестоматия / Под ред. О. Э. Лейста. М., 2000. С. 480. 19 Нерсесянц В. С. Основные типы правопонимания: история и современность // Общая теория государства и права: Академический курс / Отв. ред. М. Н. Марченко. М., 2007. Т. 2. С. 3. 20 Там же. 27 мируемого социума и адресаты формируемого права обладают одинаковым (единым для всего формируемого социума или его отдельных, автономных частей) определяющим абстрактным (формальным) качественным признаком — одинаковым (единым) абстрактным правовым статусом, что позволяет им (при их фактических различиях) признавать друг друга в качестве себе равных»21. В противном случае ни о каком формально-юридическом равенстве субъектов права не может быть и речи. Ибо формальное равенство, имея относительный, а точнее, ограниченный во времени и пространстве характер, «не может быть в одинаковой мере применено ко всем возможным отношениям всех возможных субъектов без учета их абстрактного статуса»22. В самом деле, можно ли говорить о принципе формального равенства как единстве «трех сущностных свойств (характеристик) права — всеобщей равной меры регуляции», «свободы и справедливости»23 применительно, скажем, к правовым системам разных типов или формаций? Или же к различным правовым системам, функционирующим в рамках одного и того же типа, но в разных социумах? Вряд ли. Вполне очевидно, что «мера свободы и справедливости», даже в крайне формализованном виде, так же как и мера формального равенства, например, субъектов рабовладельческого права, отнюдь не тождественны мерам формального равенства, формальной свободы и формальной справедливости субъектов раннекапиталистического или поздне-капиталистического («индустриального», «постиндустриального» и т.п.) общества. Точно так же, как и на одном и том же историческом срезе, в рамках одного и того же типа права уровень или мера формального равенства граждан одних государств, например Германии, США и др., могут существенно отличаться и отличаются от уровня формального равенства граждан других государств, например Саудовской Аравии, Йемена, Ирака и др. Кроме того, не следует забывать, что право, а точнее, норма права как равная мера, применяемая к неравным людям в пределах всего национального (внутригосударственного) социума, была формально и официально признана лишь на этапе капиталистической общественно-экономической формации, а затем на всех последующих этапах развития общества, государства и права. Хотя и на этих этапах признание принципа формального равенства субъектов права зачастую имело и имеет, например в сфере социального законодательства, весь21 Нерсесянц В. С. Формально-равные и формально-неравные отношения в праве. Основы общей теории. М., 2011. С. 2. 22 Там же. 23 См.: Нерсесянц В. С. Основные типы правопонимания: история и современность. С. 3. 28 ма относительный характер. Это законодательство, по наблюдению Л. С. Мамута, со всей очевидностью «игнорирует» данный принцип24. Что же касается всех предшествующих формаций, то в них, как известно, не могло быть и речи о распространении принципа формального равенства на все слои общества — на феодалов и крепостных, на рабовладельцев и на «говорящее орудие» — рабов. Из этих и других им подобных жизненных фактов относительно принципа формального равенства субъектов права как «всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости» можно сделать вполне определенный вывод о том, что в реальной действительности применительно к жизненным реалиям данный принцип отнюдь не является «всеобъемлющим», универсальным, а проявляется на исторической арене, скорее, в качестве относительно ограниченного временны2ми и иными рамками, «местечкового», локального по историческим меркам феномена. Принцип формального равенства допустимо использовать при характеристике только тех правовых систем, которыми он признается и в пределах которых он реализуется. Это очевидно, как и то, что им нельзя оперировать там, где он не применяется и где о нем в законодательном или ином плане даже не упоминается. В связи с этим было бы большой натяжкой, идущей вразрез с действительностью, придавать данному, далеко не всеобщему принципу универсальный характер и, опираясь на него, сводить все «понимание права» как многогранного явления только к «формальному равенству» вкупе с «формальной свободой» и «формальной справедливостью». Не подлежит сомнению тот факт, что формальная сторона правовой материи как таковой, проявляющаяся в формальной свободе, формальном равенстве и формальной справедливости, в академическом плане — в процессе познания права играет определенную роль. В этом нет ничего нового, ранее неизвестного. Еще в середине XX в. «один из известнейших современных философов», как его скромно аттестуют издатели и почитатели, К. Поппер, придавая повышенное значение формальному фактору в жизни общества и государства, упрекал марксистов в том, что они «просмотрели фундаментальную роль формальной свободы» и недооценили этот феномен как «базис всех остальных сторон социальной системы»25. Ибо, как считал философ, «чисто формальная свобода, т.е. демократия, или право народа оценивать и отстранять свое правительство, представляет собой единственный известный нам меха24 Мамут Л. С. Социальное государство с точки зрения права // Государство и право. 2001. № 7. С. 4. 25 Поппер К. Открытое общество и его враги. Т. 2: Время лжепророков: Гегель, Маркс и другие оракулы. М., 1992. С. 148. 29 низм, с помощью которого мы можем пытаться защищать себя против злоупотребления политической силой»26. Отдавая должное формальной стороне общественной и политико-правовой жизни — формальной свободе, формальному равенству и формальной справедливости, тем не менее следует особо отметить, что отнюдь не она является основой, или базисом, всех остальных ее сторон. В качестве такового или таковой выступает ее материальная и социальная составляющие, которые в той или иной степени адекватности отражаются на ее формальной составляющей. Сведение же всего многообразия жизни, в частности правовой материи, к ее сугубо формальной стороне, а в свою очередь последней — лишь к формальному равенству неизбежно приведет к искаженному представлению о праве и полному выхолащиванию его социального содержания. Ведь в конечном счете правом является не только и даже не столько то, что официально, формально-юридически декларируется в правовом или ином государстве и обществе, а то, что реально «обслуживает» человека и общество, что реализуется. Анализируя роль и значение чисто формальной стороны объективного права, не следует между тем упускать из виду то обстоятельство, что чисто формальное («социально бессодержательное») объективное право по логике вещей не может не порождать такое же по характеру — сугубо формальное субъективное право. Последнее же не может не корреспондироваться с чисто формальными обязанностями субъектов права и с их аналогичной, т.е. чисто формальной, ответственностью, а по сути — с безответственностью одних субъектов права перед другими. А это неизбежно ведет к хаосу, ослаблению и в конечном счете разорению как правовой, так и социальной системы в целом. Потенциально, по логике вещей аналогичная система может сложиться в любой правовой системе, если ориентироваться в первую очередь не на реальное, а на сугубо формальное содержание права. Если ставить не на те социальные ценности и интересы, которые выражает и защищает тот или иной тип права, а на доведенные до абсолюта его схоластические конструкции в виде виртуально существующего «всеобщего» формального равенства, формальной свободы и формальной, в том числе социальной, справедливости, наступление эры которой, как оптимистично заметил Л. С. Мамут, «утопично ожидать», ибо она никогда не наступит27. Не касаясь других сторон рассматриваемого предельно формализованного подхода к праву, следует в заключение заметить, что он, 26 27 30 Там же. Мамут Л.С. Указ. соч. С. 6–12. во‑первых, не создает применительно к правовому или любому иному государству какого-либо нового, адекватно отражающего реальную действительность видения права. А во‑вторых, в плане рассматриваемого вопроса о соотношении права и закона не способствует разрешению исторически возникшей и существующей по сей день коллизии между данными явлениями и отражающими их понятиями. Ибо весьма трудно, если вообще возможно, провести четкую грань между предельно абстрактными, наполненными одним и тем же чисто формальным содержанием однопорядковыми величинами. 4. Возможное решение искомого вопроса о соотношении права и закона лежит не в предельно формализованной сфере правовой жизни, а в сфере правовых жизненных реалий. И решается он, как представляется, не с позиций формального подхода, а с иных, не исключено, что с естественно-правовых позиций, с возможным применением естественно-правовой доктрины, которая, по мнению В. Д. Зорькина, «исходит из наличия объективного критерия для оценки правового (или неправового) характера закона»28. В качестве такого критерия «в рамках этой доктрины» предлагается рассматривать «прирожденные и неотчуждаемые права человека, соответствие которым обусловливает правовой характер зако­но­да­ тельства»29. Согласно данному критерию, как следует из логики рассуждений автора, все те законодательные акты, в которых содержатся, а точнее, с помощью которых опосредуются прирожденные и неотчуждаемые права человека, а также те акты, в которых хотя и не содержатся такие права, но они не противоречат (соответствуют этим правам), — такие акты следует отнести к разряду правовых. Все иные законодательные акты относятся к неправовым. Соответственно они в отличие от правовых актов не могут рассматриваться как источники права и содержать в себе нормы, формирующие право. Отдавая должное усилиям В. Д. Зорькина, направленным на поиски критерия отграничения правовых законов от неправовых, и в целом разделяя его мнение относительно того, что в качестве такого критерия могли бы служить прирожденные и неотчуждаемые права, вместе с тем следует обратить внимание на некоторые обстоятельства, указывающие на уязвимость в некоторых отношениях данного положения. Прежде всего следует напомнить, что несмотря на длительный даже по историческим меркам период исследования прав человека30, Зорькин В.Д. Россия и Конституция XXI в. М., 2008. С. 54. Там же. 30 Права человека: итоги века, тенденции, перспективы / Рук. авт. кол. и отв. ред. Е.А. Лукашева. М., 2003; Глухарева Л.И. Права человека в современном мире. М., 2003; 28 29 31 в научной литературе до сих пор не выработано четкого представления о прирожденных и неотъемлемых правах и не составлено их строгого «реестра». В силу этого данный критерий, хотя и в меньшей степени, чем ранее названные критерии разграничения правового и неправового закона, но тем не менее так же, как и они, имеет нечеткий характер. Это, несомненно, затрудняет его использование. Наряду с этим нечеткость, а вместе с тем уязвимость данного критерия проявляется также и в отношении содержания самих законов. В частности, в отношении тех из них, которые ни в прямой, ни в косвенной форме не касаются прирожденных и неотчуждаемых прав, но которые для поддержания нормальной жизнедеятельности общества и государства имеют большое значение. В качестве примера можно сослаться на законы, закрепляющие правовой статус различных национальных, религиозных, политических и иных партий и общественных организаций разного политического толка, во множестве существующих в европейских и других странах. В прямом текстовом варианте эти акты не содержат в себе даже намека на искомые права и свободы, а на самом деле они зачастую используются, как свидетельствует практика, в целях, весьма далеких от целей прирожденных и неотъемлемых прав. Аналогично обстоит дело и со многими другими законодательными актами, в отношении которых, следуя логике использования данного критерия, необходимо сначала установить, имеют ли они какое-либо отношение к естественным правам человека, а затем определить, не противоречат ли они этим правам. Процедура сложная, емкая, весьма неоднозначная с точки зрения мировоззренческих позиций применяющих ее авторов — «судей», ставящая под сомнение полную «кредитоспособность», выражаясь рыночным языком, самого рассматриваемого критерия. Разумеется, во избежание всякого рода недоразумений и трудностей в решении проблем соотношения права — правового закона с неправовым, в особенности когда речь идет о правовом государстве, можно было бы пойти по другому, более легкому пути, как это иногда имеет место в научной литературе. А именно по пути объявления действующей в стране конституции правовым законом, а вместе с ней таковыми же и всех остальных созданных на ее основе актов. Поскольку Конституция Российской Федерации, проводит эту мысль В. Д. Зорькин применительно к России, «это правовой по своей сути нормативный документ, в основе которого лежит принцип Поленина С.В. Гендерное равенство. Проблема равных прав и равных возможностей мужчин и женщин. М., 2005; и др. 32 приоритета прав человека, то основанное на ней законодательство (в той мере, в какой оно соответствует конституционным положениям) имеет правовую природу». И далее: «Дополнительной гарантией правового характера Конституции и базирующейся на ней системы законодательства является положение ч. 4 ст. 15, согласно которому общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы»31. Объявление российской или иной конституции, по сути, априори реальным правовым актом, так же как и признание в качестве правовых всех иных актов, соответствующих конституционным положениям, явление, несомненно, весьма благое, вполне естественное и ожидаемое со стороны власть имущих слоев, классов, «семей», кланов и т.п. Но каковы аргументы? Достаточно ли нескольких статей, закрепляющих естественные права («право на жизнь» и др.) и провозглашающих их высшей ценностью, для того, чтобы рассматривать конституцию и все принятые на ее основе и в соответствии с ней законы правовыми актами? Весьма сомнительно. Ведь не стоит забывать, говоря, например, о конституции постсоветской России как о правовом акте, что именно под ее сенью и в соответствии с изданными на ее основе «правовыми» актами «vip-россияне», стоявшие в 90-е гг. у власти, полностью разграбив страну, отбросили ее далеко назад по всем ключевым — экономическим, демографическим, социальным и иным — показателям. И это несмотря на то, что в действующей конституции довольно четко и обстоятельно говорится и о естественных правах человека, и о человеке как «высшей ценности», и о многом другом в таком же духе. Однако, как показывает жизнь подавляющего большинства граждан России, эти и им подобные конституционные декларации в основе своей остаются не чем иным, как обычными, далекими от реальной действительности декларациями. Несомненно, Конституция России, равно как и конституции ряда других современных государств, содержащих в себе естественно-правовые и иные им подобные декларации, в сугубо формальном плане могут и должны рассматриваться в качестве формально-правовых в противоположность неправовым актов. Но они не могут претендовать, в силу отсутствия достаточных оснований, на статус реально-правовых актов — актов, в которых не только декларируются естественно-правовые положения, касающиеся неотчуждаемости и принадлежности каждому от рождения основных прав и свобод, равенства всех перед законом и судом и пр., но и реально обеспечиваются и осуществляются. 31 Зорькин В.Д. Указ. соч. С. 62. 33 5. Подводя итог сказанному о попытках разрешения проблемы соотношения права и закона на современном этапе развития общества, в условиях декларируемого правового государства и соответствующей ему по характеру «правовой конституции», следует отметить, что ее удовлетворительное решение возможно лишь на принципиально новой методологической и мировоззренческой основе и является делом отдаленного будущего. В настоящее же время можно лишь констатировать, во‑первых, факт нерешенности и в то же время огромной социальной значимости проблемы соотношения права и закона; а во‑вторых, необходимо иметь в виду, что в правотворческой и правоприменительной деятельности государственных органов России и других стран доминирующими являются идеи единства, неделимости права и закона; между правом и законом не проводится никакого различия. В то же время на теоретическом уровне в рамках теории государства и права предпринимаются значительные, хотя и во многом тщетные пока усилия, направленные на отграничение права от «неправового закона». Список литературы 1. Алексеев С. С. Философия права. М., 1997. 2. Емельянов С. А. Право: определение понятия. М., 1992. 3. Зорькин В. Д. Россия и Конституция XXI в. М., 2008. 4. Нерсесянц В. С. Основные типы правопонимания: история и современность // Общая теория государства и права: Академический курс / Отв. ред. М. Н. Марченко. М., 2007. Т. 2. 5. Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997. 6. Нерсесянц В. С. Формально-равные и формально-неравные отношения в праве. Основы общей теории. М., 2011. 7. Тихомиров Ю. А. Правовое государство: проблемы формирования и развития // Правовое государство: проблемы формирования и развития. 2011. Вып. 4 (42). 8. Четвернин В. А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993.
