1. История. Некоторые исследователи например, Р.И. Зименков и В.Б. Кудряшова, связывают начало развития франчайзинга в мировой практике с серединой XX века. Е.А. Суханов отмечает, что франчайзинг развился "в прошлом веке, в США". В основном все правоведы сходятся во мнении, что франчайзинг зародился и стал развиваться в период со второй половины девятнадцатого до начала двадцатого века. Так, С.А. Сосна и Е.С. Васильева говорят о том, что первой "чистый" франчайзинг в 1863 г. начала практиковать фирма изобретателя знаменитых швейных машинок Й. Зингера. Обобщая различные мнения, можем утверждать, что франчайзинг, или коммерческая концессия - для России, в современном виде наиболее активно развивался на крупнейших предприятиях США. Организация первой в мире полноценной франчайзинговой системы - заслуга фирмы Исаака Зингера. В 1863 году она имела массовое серийное производство швейных машин, позволяющее поддерживать самые конкурентные цены, но при этом фирма Зингера не имела налаженной системы сервиса, которая позволила бы организовать обслуживание и ремонт машин на всей территории США. В связи с этим и была создана франчайзинговая система, которая предоставляла независимым фирмам исключительное право продавать и обслуживать швейные машины на определенной территории. Эти первые франшизы по своей сути были действующими дистрибьюторскими соглашениями с дополнительной обязанностью франчайзи или дилера обслуживать машины. Первые компании - пользователи договора франшизы платили гонорар правообладателю, то есть фирме Зингера, за каждую проданную швейную машину, - этот вид вознаграждения по договору коммерческой концессии используется и в настоящее время. Также нельзя не упомянуть "Дженерал Моторс" - корпорацию, которая в 1898 г. стала привлекать независимых дилеров для продажи своей продукции на определенной территории. В период с 1950 г. по начало 90-х гг. в США произошел настоящий рывок в развитии франчайзинга. По оценкам комитета по малому бизнесу палаты представителей конгресса США, в 1990 г. франчайзинг составлял примерно треть объема розничной торговли в США. Бурному развитию франчайзинга в США способствовал принятый в 1946 г. Закон о товарных знаках, благодаря которому предприниматели могли получать дополнительную прибыль за предоставление права использования своего товарного знака другим предпринимателям. В 1955 году Рей Крок основал компанию McDonald's System, Inc. По своей сути эта компания является родоначальником франчайзинга в его современном виде, когда вместе с франшизой передается целая система ведения бизнеса, то есть так называемого франчайзинга бизнес-формата. Для сравнения, первый договор зарегистрирован в 1996 году. коммерческой концессии в РФ был В российском дореволюционном праве, как и в праве социалистическом, договор коммерческой концессии по объективным причинам не мог быть, да и не был представлен как институт гражданского права. Принятие в 1996 году главы 54 Гражданского кодекса РФ, посвященной непосредственно договору коммерческой концессии, можно рассматривать как состоявшийся этап эволюции российского гражданского законодательства и его правовой теории в целом. Зарождение истории коммерческой концессии в России можно отнести к началу и середине 90-х годов прошлого века. Первые схемы взаимодействия контрагентов строились с использованием арендных отношений и включением в договоры передачи арендаторам права на использование товарного знака, принадлежащего компании. Подобный способ осуществления предпринимательской деятельности достаточно часто и активно использовали нефтяные компании. Возможно, именно популярностью и эффективностью франчайзинга было продиктовано стремление законодателя урегулировать соответствующие общественные отношения. Законодатель РФ приступил к разработке положений главы 54 ГК РФ в начале 90-х годов прошлого века, на тот период практики использования договора коммерческой концессии в России не было. Рыночная экономика России после распада СССР достаточно активно развивалась, и стало ясно, что ряд положений ГК РФ, касающихся договора коммерческой концессии, препятствуют становлению и полноценному развитию отношений, возникающих из этого договора. Глава 54 ГК РФ имела ограничения, касающиеся прав сторон договора. В ходе практической деятельности они затрудняли использование коммерческой концессии. Так, до октября 2011 года в соответствии со ст. 1030 ГК РФ вознаграждение по договору коммерческой концессии могло выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором. Это означало, что невозможно одновременно использовать в договорах начальный (паушальный) взнос и периодические платежи, хотя и мировая и отечественная практика указывала на целесообразность их сочетания. Существовали также некоторые противоречия с более современными российскими законами: например, в соответствии со ст. 12 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" с июля 2009 г. разрешалось координировать цены внутри франчайзинговой сети, а ст. 1033 ГК РФ напрямую указывала на ничтожность условий договора, в силу которых правообладатель приобретал право определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен. Нормы статьи 1035 ГК РФ предусматривали, что пользователь, надлежащим образом исполняющий свои обязанности, имеет по истечении срока договора коммерческой концессии право на заключение договора на новый срок на условиях, предусмотренных предыдущим договором. Такое положение делает неоправданно высокими риски правообладателя. Несовершенство многих положений главы 54 ГК РФ привело к тому, что на практике субъекты предпринимательства, заинтересованные в подобных правоотношениях, строили работу в обход ее, опираясь на общие положения Гражданского кодекса о перепродаже товаров и услуг, а также на нормы о предоставлении права использования на отдельные объекты интеллектуальной собственности. В результате, по данным Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента), в год регистрировалось менее тысячи договоров коммерческой концессии, тогда как реальная численность российских предприятий, использующих данную форму, фактически была во много раз больше. По этой причине, а также в целях поддержки и развития предпринимательских отношений возникла острая необходимость привести в соответствие действующее законодательство и практику работы ведущих организаций и предприятий. Федеральным законом N 216-ФЗ в главу 54 ГК РФ были внесены существенные изменения. Изменения коснулись некоторых ограничений, которые, в редакции Федерального закона от 18.07.2011 N 216-ФЗ, разрешено устанавливать для того, чтобы усилить франчайзинговую сеть. Статья 1033 ГК РФ устанавливает следующие положения: - обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории; - обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием исключительных прав; принадлежащих правообладателю - отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя; - обязательство пользователя реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам, а равно обязательство пользователя не осуществлять реализацию аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ или оказание аналогичных услуг с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей; - обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории; - обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление. Положения, существовавшие в ГК ранее, поощряли конкуренцию между правообладателем и пользователем, что противоречит сути договора коммерческой концессии. Правообладатель вправе рассчитывать на усиление своих конкурентных позиций на рынке и с экономической точки зрения, и исходя из законов логики: конкуренция внутри одной сети ему невыгодна. Также и пользователи, и правообладатель должны действовать в соответствии со стандартами единой коммерческой политики, что будет способствовать созданию нужной ему модели эффективного сетевого бизнеса. Внесенные изменения весьма целесообразны, так как ведение ценовой конкуренции между пользователями договора коммерческой концессии под единым товарным знаком, находящимися на одной территории, негативно отражается на прибыльности их бизнеса и интересах правообладателя. Также единая ценовая политика - это шанс для небольшого предпринимателя выдержать конкуренцию с подразделениями крупных фирм, широко применяющих различные ценовые инструменты. Правообладатели же зачастую имеют больший спектр инструментов, по исследованиям рынка сбыта товаров - обладают проработанной маркетинговой политикой. Соответственно, пользователь договора коммерческой концессии получает дополнительные преимущества и имеет высвобожденные ресурсы для другой необходимой деятельности своей компании. Важно отметить, что нововведения стали отвечать нормам Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" только после внесения в него изменений Федеральным законом от 06.12.2011 N 401ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации". С этого времени п. 1 ст. 12 Федерального закона "О защите конкуренции" допускает в рамках договора коммерческой концессии "вертикальные" соглашения, в частности установление и регулирование правообладателем цены перепродажи товара (работы, услуги). Исходя из вышесказанного, следует сделать вывод, что новеллы Федерального закона от 18.07.2011 N 216-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации" имеют принципиальное значение для развития института коммерческой концессии в России и носят прогрессивный характер. С уверенностью можно утверждать правильность намеченной законодателями цели, а именно улучшение положений обеих сторон договора коммерческой концессии, что, несомненно, должно привести к увеличению числа подобных договорных отношений, а вследствие этого - к экономическому росту и оздоровлению гражданскоправовых отношений. Несмотря на это, необходимо дальнейшее реформирование действующего законодательства, регулирующего договор коммерческой концессии, с целью приведения его в соответствие с требованиями практики. 2. Субъектный состав Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК). Принимая во внимание основную цель договора коммерческой концессии (создание или расширение товаропроводящей сети правообладателя), в качестве правообладателя по договору коммерческой концессии должен выступать крупный производитель товаров (работ, услуг), заинтересованный в расширении ϲʙᴏего бизнеса. Встречающийся в юридической литературе взгляд на правообладателя как на лицо, кᴏᴛᴏᴩое должно отвечать исключительно двум формальным требованиям: быть предпринимателем и одновременно обладать теми исключительными правами, кᴏᴛᴏᴩые выступают в качестве объекта коммерческой концессии, - не учитывает цель и экономическую сущность договора коммерческой концессии, а также требования законодательства об исключительных правах на отдельные объекты интеллектуальной собственности. К примеру, А.А. Иванов пишет: "Правообладатель - ϶ᴛᴏ лицо, кᴏᴛᴏᴩому принадлежат те исключительные права, использование кᴏᴛᴏᴩых он разрешает пользователю. Естественно, он должен быть надлежащим образом легитимирован как обладатель данных прав. Правообладатель должен быть предпринимателем (п. 3 ст. 1027 ГК). Это означает, что он использует принадлежащие ему исключительные права в процессе коммерческой деятельности. При этом закон не требует, ɥᴛᴏбы правообладатель и приобретал ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующие права, будучи предпринимателем. Достаточно исключительно, ɥᴛᴏбы он официально был зарегистрирован как предприниматель к моменту заключения договора коммерческой концессии". Между тем, как известно, в комплексе исключительных прав, право на использование кᴏᴛᴏᴩых предоставляется пользователю на базе договора коммерческой концессии, в обязательном порядке должны присутствовать принадлежащие правообладателю права на фирменное наименование или коммерческое обозначение, а также на охраняемую коммерческую информацию (п. 1 ст. 1027 ГК). Но право на фирменное наименование может принадлежать исключительно юридическому лицу, являющемуся коммерческой организацией (п. 4 ст. 54 ГК). Данные законоположения исключают для правообладателя ситуацию, когда он, приобретая ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующие исключительные права, не имел бы статуса предпринимателя. Более того, по-видимому, возможность выступать в качестве правообладателя по общему правилу исключается и для граждан, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей (во всяком случае, для отечественных предпринимателей). Ведь всякий гражданин, в т.ч. и индивидуальный предприниматель, участвуя в имущественном обороте, приобретает и осуществляет гражданские права и обязанности под ϲʙᴏим собственным именем, включающим фамилию, имя и отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая (п. 1 ст. 19 ГК). Как правильно подчеркивает А.П. Сергеев, "предоставление индивидуальному предпринимателю права на пользование особым фирменным наименованием было бы излишней мерой, так как его индивидуализация в гражданском обороте вполне обеспечивается тем, что он выступает в нем под ϲʙᴏим собственным именем. Более того, иное решение вопроса было бы неправильным и по существу, так как оно исключительно создавало бы для третьих лиц дополнительные трудности в определении действительного правового статуса предпринимателя". Что касается иного обязательного объекта коммерческой концессии, а именно исключительного права на охраняемую коммерческую информацию, то его обладателем может быть только лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Такой вывод вытекает из определения понятия "коммерческая тайна", содержащегося в п. 1 ст. 139 ГК. Правда, в данном случае в роли субъектов исключительного права на охраняемую коммерческую информацию может выступать не только коммерческая организация, но и гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, однако последний тем не менее, не являясь обладателем фирменного наименования, не может быть правообладателем по договору коммерческой концессии. Нельзя, не будучи юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, приобрести исключительное право на товарный знак или знак обслуживания. Согласно п. 3 ст. 2 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" товарный знак может быть зарегистрирован на имя юридического лица, а также физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Исходя из всего выше сказанного, мы приходим к выводу, что в настоящее время в качестве правообладателя по договору коммерческой концессии, кᴏᴛᴏᴩый предоставляет право использования принадлежащего ему комплекса исключительных прав пользователю, может выступать только юридическое лицо, действующее в форме коммерческой организации. Что касается другого субъекта договора коммерческой концессии пользователя, то он, приобретая право на использование комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельности, должен иметь статус коммерческой организации или индивидуального предпринимателя. Некᴏᴛᴏᴩые сомнения относительно возможности для индивидуального предпринимателя выступать в роли пользователя по договору коммерческой концессии возникают в случае, когда указанным договором предусмотрено право или обязанность пользователя предоставить ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующий комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, другим лицам на основе коммерческой субконцессии. При данных условиях пользователь, заключая договор субконцессии с другими лицами (вторичными пользователями), выступает в качестве вторичного правообладателя. При этом в такой ситуации пользователь предоставляет право использовать чужие исключительные права, не будучи их правообладателем, действуя на базе договора с последним. Стоит сказать, для подобных действий пользователю, видимо, не требуется статуса коммерческой организации, как ϶ᴛᴏ имеет место в отношении основного правообладателя (применительно к праву на фирменное наименование).
