Виды и основные стадии правотворчества и

Виды и основные стадии правотворчества и правового
регулирования
Осипов М.Ю., кандидат юридических наук, научный сотрудник НОУ ВПО
«Институт законоведения и управления Всероссийской полицейской ассоциации»
Одной из актуальных проблем в теории права является вопрос о видах и основных
стадиях правотворчества и правового регулирования. В статье анализируются и
сопоставляются виды и стадии правотворчества с видами и стадиями правового
регулирования.
Ключевые слова: вид, стадия, правотворчество, правовое регулирование, теория
права.
Одной из актуальных проблем в теории права является вопрос соотношения видов
и стадий правотворчества и правового регулирования.
В литературе обычно выделяют следующие виды правотворчества:
законотворчество, подзаконное или ведомственное нормотворчество, муниципальное
правотворчество, правотворчество на уровне общественных объединений, судебное
правотворчество, договорное нормотворчество1.
Возникает правомерный вопрос: по каким основаниям выделены данные типы
правотворчества? Ответ на этот вопрос представляется достаточно сложным, поскольку
для вычленения видов правотворчества могут быть использованы самые разные
классифицирующие признаки: вид субъектов правотворчества, место субъектов
правотворчества в социальной иерархии, уровень действия правотворческих актов, форма
правотворческих актов и т. д. Попробуем систематизировать виды правотворчества и
правового регулирования.
В зависимости от субъекта правотворчества бывает правотворчество,
осуществляемое носителями суверенитета (непосредственно народом (в республиках и
конституционных монархиях) либо монархом (в абсолютных монархиях, где монарх
рассматривается как носитель суверенитета)), и правотворчество, осуществляемое иными
субъектами правотворчества, не являющимися носителями суверенитета.
По виду власти можно выделить правотворчество органов законодательной,
исполнительной и судебной власти.
В зависимости от уровня действия правотворческих актов можно выделить
правотворчество, осуществляемое:
1.
на международно-правовом уровне;
2.
на общегосударственном уровне;
3.
на региональном уровне;
4.
на местном уровне (муниципальное правотворчество);
5.
на локальном уровне (уровне юридического лица)2.
По виду правотворческого акта выделяется:
1.
конституционное правотворчество;
2.
законотворчество;
3.
подзаконное нормотворчество
4.
прецедентное правотворчество;
5.
договорное правотворчество.
См.: Тихомиров Ю. Л. Правотворчество // Общая теория государства и права. Академический курс: В 3 т.
Т. 2. — М., 2007 С. 400; Правотворчество в СССР. — М., 1974; Малюшин А. А. Судебное правотворчество в
процессе правоприменения // Российский судья. 2007. № 6. С. 7—10; Прямое правотворчество. Особенности
принятия актов прямого народовластия // Государство и право. 2001. № 2. С. 85.
2
См.: Гойман В.И. Действие права (методологический анализ). — М., 1992. С. 153.
1
В зависимости от того, осуществляется принятие правового акта одним субъектом
или несколькими, можно выделить:
1.
индивидуальное правотворчество;
2.
совместное правотворчество, когда несколько субъектов участвуют в
принятии правотворческого акта (например, совместные постановления, содержащие
нормы права).
По основаниям принятия правотворческого решения можно выделить:
1)
казуальное правотворчество, когда возникает необходимость разрешения
конкретного юридического дела или группы дел и это требует принятия, изменения или
отмены соответствующей нормы права. Ярким примером может служить прецедентное
правотворчество;
2)
абстрактное правотворчество, когда принятие, изменение или отмена
соответствующей нормы права не вызвана необходимостью разрешения конкретного
юридического дела.
Можно выделить и другие классификации правотворчества, в частности по
уровням системы права, по преобладающей функции (позитивное и негативное
правотворчество). Позитивное правотворчество направлено на принятие и изменение
действующих норм права. Негативное правотворчество — на отмену действующих норм
права. Но, как правило, негативное правотворчество в чистом виде не встречается,
исключение составляют акты конституционного суда, отменяющие действующие нормы
права.
Что же касается правового регулирования, то можно указать следующие его виды.
В зависимости от уровня, на котором осуществляется правовое регулирование,
выделяется международно-правовое, общегосударственное, региональное, местное,
локальное и индивидуальное (на уровне соглашений сторон) правовое регулирование. В
этом проявляется отличие правотворчества от правового регулирования: на уровне
соглашений сторон (индивидуальных контрактов) нормы права не создаются и
правотворчество не осуществляется, тогда как правовое регулирование осуществляется
безусловно.
В зависимости от уровня системы права можно выделить публичное и частное,
материальное и процессуальное, отраслевое и институциональное правовое
регулирование.
Кроме того, в зависимости от фазы праворегулятивного процесса выделяется
первичное правовое регулирование, используемое в ситуации, когда нужно упорядочить
вновь возникшие общественные отношения, и коррекционное правовое регулирование,
когда возникает необходимость исправления и устранения ошибок в правовом
регулировании.
Таким образом, на основе всего вышеизложенного можно сделать вывод о том, что
виды правотворчества и правового регулирования существенно различаются.
Одной из актуальных проблем в теории права является проблема стадий
правотворческого процесса и их соотношения со стадиями правового регулирования. В
литературе нет однозначного ответа на вопрос, что представляют собой стадии правового
регулирования и как они соотносятся со стадиями правотворчества. Так, Н.А. Пьянов
полагает, что к числу стадий правового регулирования можно отнести «стадию
нормативно-правовой регламентации общественных отношений и стадию действия и
реализации правовых норм и индивидуальных правовых предписаний»3. Другие же
авторы к числу стадий правового регулирования относят: установление юридических
Пьянов НА. Государственно-правовое регулирование: понятие и стадии // Сибирский юридический вестник.
1999. № 2.
3
норм, возникновение правоотношений, реализацию субъективных прав и обязанностей их
участниками, правоприменение в случае необходимости4.
На наш взгляд, для того чтобы выделить основные фазы процесса правового
регулирования, необходимо изучить особенности системы правового регулирования.
Анализ особенностей системы позволяет выделить несколько фаз данного процесса:
1)
возникновение новых видов деятельности, входящих в объект правового
регулирования, и, как следствие, появление новых общественных отношений, которые
требуют правового регулирования;
2)
осознание субъектом правотворчества необходимости урегулировать данные
общественные отношения и генерирование соответствующих целей правового
регулирования на нормативном уровне;
3)
выработка юридических средств и способов регулирования общественных
отношений, входящих в предмет правового регулирования, и закрепление их в нормах
права, в законах и других источниках (формах права), выражающаяся в определении вида
деятельности, подлежащей правовому регулированию; в поиске ответа на вопрос,
относится ли данная деятельность к объекту правового регулирования; в определении
видов общественных отношений, порождаемых данным видом деятельности, и их
характерных особенностей; в сопоставлении характерных особенностей общественных отношений, подлежащих, по мнению законодателя, правовому регулированию, с признаками общественных отношений, которые могут входить в предмет правового
регулирования; в определении степени урегулированности данных общественных
отношений;
4)
проверка того, соответствуют ли сформулированные нормы права или
индивидуальное предписание требованиям, предъявляемым к правовому регулированию,
основным принципам правового регулирования (как общим, так и межотраслевым,
отраслевым, институциональным)5; адекватны ли цели правового регулирования
потребностям общественного развития; осуществляются ли посредством норм права или
индивидуального предписания функции правового регулирования 6; достижимы ли цели и
реализуемы ли средства правового регулирования, в том числе субъективные права и
обязанности, а также меры защиты и ответственности. Данная проверка проводится в ходе
опыта правового регулирования общественных отношений либо в ходе социально-правового эксперимента с использованием метода экспертных оценок. В зависимости от
результатов проверки процесс правового регулирования может иметь факультативную
фазу — фазу коррекции процесса правового регулирования, — а также фазу проверки
произведенных исправлений с целью определения, нуждается ли система правового
регулирования в дополнительной правке.
При этом возможны следующие ситуации правового регулирования общественных
отношений.
Ситуация 1. Общественные отношения урегулированы полностью, в
дополнительной регуляции не нуждаются. Это самая благоприятная ситуация в правовом
регулировании общественных отношений.
Ситуация 2. Общественные отношения правовому регулированию не подлежат.
Ситуация предполагает очень четкое установление данного факта, в случае ошибки она
трансформируется в ситуацию 3.
Данное положение разделяется многими авторами. См., например: Марксистско-ленинская общая теория
государства и права: В 4 т. Т. 4: Социалистическое право. — М., 1973. С. 86; Рукавишникова Н.В. Метод в
системе правового регулирования общественных отношений // Правоведение. 2003. № 1. С. 217.
4
См.: Чухвичев Д.В. Законодательная техника. — М., 2006. С. 124.
Подробнее о функциях правового регулирования см.: Осипов М.Ю. Функции правового
регулирования // Право и государство: теория и практика. 2006. № 8. С. 35—43.
5
6
Ситуация 3. Общественные отношения не урегулированы и подлежат правовому
регулированию. Данная ситуация предполагает задействование всего процесса правового
регулирования от начала и до конца.
Ситуация 4. Общественные отношения урегулированы не полностью и нуждаются
в дополнительном регулировании. Данная ситуация правового регулирования требует
дополнительной регуляции общественных отношений и предполагает точную
диагностику пробелов и ошибок в правовом регулировании путем использования
определенного алгоритма правового регулирования7.
Что же касается процесса правотворчества, то в теории права обычно выделяют
следующие стадии правотворческого процесса: законодательную (правотворческую)
инициативу; подготовку проекта нормативного правового акта; обсуждение проекта
нормативного правового акта; принятие проекта нормативного правовой го акта;
подписание проекта нормативного правового акта; обнародование (опубликование)
проекта нормативного правового акта8.
Однако далеко не все авторы разделяют подобную позицию. Д.А. Керимов считал,
что; процесс правотворчества включает в себя следующие стадии: «стадию инициативы в
принятии правового акта, стадию создания проекта правового акта, стадию обсуждения
проекта, стадию дополнения, изменения и уточнение проекта, стадию принятия проекта и
стадию издания правового акта»9.
Л.И. Антонова выделяет следующие стадии правотворческого процесса: «1)
возбуждение вопроса о необходимости создания правового акта; 2) обсуждение
внесенного предложения; 3) разработка законопроекта; 4) внесение законопроекта на
рассмотрение законодательного органа; 5) обсуждение проекта; 6) утверждение
законопроекта — принятие закона»10.
А.С. Пиголкин считает стадиями правотворческого процесса «стадию
предварительного
формирования
государственной
воли;
стадию
возведения
государственной воли в закон; стадию официального оглашения принятого нормативного
правового акта»11.
М.Н. Марченко полагает, что к числу основных стадий правотворческого процесса
можно отнести: «законодательную инициативу, обсуждение внесенного законопроекта,
принятие закона, обнародование принятого закона»12.
Ю.А. Тихомиров считает, что к числу основных стадий правотворческого процесса
можно отнести: «а) изучение и анализ общественных явлений и процессов, установление
потребности в правовой регламентации; б) определение вида органов, субъектов,
правомочных принимать правовые решения, и вида правового акта; в) принятие решения
о подготовке правового акта; г) разработку идеи, концепции будущего правового акта;
д) подготовку проекта правового акта; е) предварительное рассмотрение проекта
правового акта; ж) общественное обсуждение проекта правового акта; з) официальное
рассмотрение проекта правового акта соответствующим органом с соблюдением необходимых процедур; и) принятие правового акта, его оформление, подписание,
опубликование, вступление в законную силу»13.
В коллективной монографии «Правотворчество в СССР» были выделены
следующие стадии правотворческого процесса: «1) принятие решения о выработке
Об алгоритме правового регулирования см.: Он же. Пути профилактики ошибок в правовом
регулировании.// Там же. 2008. № 4. С. 18—20.
8
См. об этом: Научные основы советского правотворчества. — М., 1981; Правотворчество в СССР.
9
Керимов ДА. Свобода, право и законность.—М., 1960. С. 157.
10
Антонова Л.И. О стадиях правотворческого процесса в СССР // Правоведение. 1966. № 3. С. 7.
11
Пиголкин А.С. Правотворчество // Проблемы общей теории государства и права / Под ред. В.С.
Нерсесянца. — М., 2000. С. 315—332.
12
Марченко М.Н. Теория государства и права. Элементарный курс. — М., 2007. С. 352.
13
Тихомиров ЮА. Указ. соч. С. 402.
7
проекта нормативного правового акта; 2) подготовка проекта нормативного правового
акта; 3) официальное прохождение проекта нормативного правового акта в
правотворческом органе; 4) опубликование проекта нормативного правового акта»14.
Таким образом, приведенные определения позволяют установить, что в
отечественной юридической литературе нет единой точки зрения на момент начала и
окончания правотворческого процесса, а также на их промежуточные стадии. Для того
чтобы выработать единую концепцию стадий правотворческого процесса по принятию
нормативных правовых актов, необходимо очень четко определить задачи каждой стадии
правотворческого процесса, которые в конечном итоге будут направлены на создание,
изменение или отмену действующих норм права.
На наш взгляд, первой стадией правотворческого процесса является осознание
субъектом правотворчества необходимости внесения изменений и дополнений в систему
права. Без этой стадии никакой правотворческий процесс невозможен, ибо если нет такого
осознания, то и нет потребности в осуществлении подобного рода деятельности (в данном
случае правотворческой деятельности). Указанная стадия характерна для всех видов
правотворчества.
Следующая стадия — принятие решения о подготовке проекта нормативного
правового акта; определение его вида, а соответственно, и органа, уполномоченного
принимать данный нормативный правовой акт15. Эта стадия является очень важной,
потому что если нет решения о принятии нормативного правового акта, то и сама
дальнейшая деятельность будет невозможна, ибо решение о принятии нормативного
правового акта создает своеобразную правовую установку для осуществления дальнейших
действий16.
Далее идет стадия определения группы лиц (рабочей группы), которая будет
готовить проект закона или иного нормативного правового акта. Это тоже очень важная
стадия процесса подготовки проекта закона или иного нормативного правового акта,
поскольку во многом от круга лиц, подготавливающих проект, от их личностных и
деловых качеств, их воззрения на существующие проблемы зависит содержание данного
проекта.
Следующей стадией правотворческого процесса по разработке и принятию
нормативного правового акта является подготовка предварительного текста
законопроекта и его обсуждение на рабочей группе, в необходимых случаях с
приглашением специалистов.
Далее идет стадия осознания членами рабочей группы необходимости принятия
данного проекта нормативного правового акта.
Следующей стадией правотворческого процесса является одобрение проекта
нормативного правового акта рабочей группой и внесение его на рассмотрение субъекта
правотворческой инициативы.
Далее процесс правотворчества может развиваться следующим образом. Субъект
правотворческой инициативы осознает необходимость принятия проекта нормативного
правового акта, предложенного рабочей группой, и вносит данный проект в орган,
уполномоченный принимать данный вид нормативного правового акта с выработанным
рабочей группой содержанием. Это одна ситуация.
Другая ситуация состоит в том, что субъект правотворчества не до конца осознает
необходимость принятия проекта нормативного правового акта в редакции, предложенной
рабочей группой, и решает передать проект нормативного правового акта на
общественное обсуждение, которое может осуществляться либо путем всенародного
Правотворчество в СССР. С. 318.
См.: Тихомиров ЮЛ. Указ. соч. С. 402.
16
0 правовых установках см.: Щербакова И .В. Правовая установка и социальная активность личности.
Алексеев С.С. Правовое регулирование // Проблемы теории государства и права. - М., 1987. С. 226—227.
14
15
обсуждения, либо путем проведения общественных слушаний по проекту, либо, наконец,
проект возвращается в рабочую группу на доработку.
После проведения общественных слушаний либо всенародного обсуждения проект
вносится в правотворческий орган (в случае наличия такового) либо передается на
референдум. На этом заканчиваются предварительные стадии правотворческого процесса.
Следующей стадией правотворческого процесса является стадия обсуждения
проекта закона или иного нормативного правового акта в органе, уполномоченном
принимать подобного рода нормативные правовые акты. В ходе данной стадии текст
дорабатывается и подготавливается к окончательному принятию данным органом или
вынесению на референдум.
Наконец, завершающей стадией правотворческого процесса по принятию
нормативного правового акта является принятие проекта в окончательной редакции, его
подписание и утверждение необходимыми субъектами; либо принятие проекта на
референдуме и вступление данного нормативного правового акта после его
обнародования в законную силу. Таким образом, началом правотворческого процесса
является осознание необходимости внесения изменении и дополнении в существующую
систему права путем принятия, изменения или отмены норм права, а концом —
вступление этих изменений в законную силу. Таковы вкратце основные этапы
правотворческого процесса по принятию нормативных правовых актов. Но
правотворчество вовсе не исчерпывается деятельностью по принятию, изменению или отмене нормативных правовых актов17. Оно включает в себя такие виды правотворчества,
как договорное и прецедентное. Для этих видов правотворчества выделение подобного
рода стадий будет неверным. Каковы же характерные стадии договорного
правотворчества и прецедентного правотворчества?
Для ответа на данный вопрос обратимся к действующим нормативным правовым
актам, в частности, к Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года и к
ТК РФ.
Венская конвенция о праве международных договоров выделяет следующие стадии
заключения международного договора: принятие текста соглашения, установление
аутентичности текста, согласие государства на обязательность для него договора,
вступление соглашения в силу.
Но принятию текста договора предшествуют переговоры с целью убедить стороны
в необходимости заключить соглашение, разработка текста и консультации, направленные
на предварительное согласование текста договора.
Таким образом, можно выделить следующие стадии договорного правотворчества:
внесение предложения о заключении нормативного договора; переговоры с целью
убедить стороны в необходимости заключить соглашение; разработка текста;
консультации, направленные на предварительное согласование текста; выработка
окончательного текста; принятие текста; установление аутентичности текста (для
международных договоров); согласие государств на обязательность для него соглашения
(для международных договоров); вступление в силу договора; обнародование текста.
Что же касается прецедентного правотворчества, то оно, по нашему мнению,
состоит следующих стадий: рассмотрение дела согласно нормам права; установление
невозможности разрешения дела на основе существующих норм права в силу их
отсутствия или противоречия нормам права, обладающим более высокой юридической
силой, либо основополагающим принципам права; выработка правил в соответствии с
нормами, имеющими более высокую юридическую силу, и основными принципами права
и принятие на основе этих правил судебного решения, обязательного для данного конкретного случая; обнародование данного судебного решения; следование иными судами
или этим же судом правилу, выработанному в других случаях, аналогичных этому.
См.: Храмцов А.В. Понятие и конституционная сущность правотворчества//Государственная власть и
местное самоуправление. 2007. №6. С. 10.
17
Таким образом, можно сделать вывод о том, что прецедентное правотворчество,
договорное правотворчество и нормативное правотворчество отличаются друг от друга не
только по форме вырабатываемого правотворческого акта, но и по стадиям, присущим
каждому их вышеуказанных видов правотворческого процесса.