Стратегия развития нотариата, как института, обеспечивающего

Стратегия развития нотариата, как института, обеспечивающего защиту
прав граждан, в системе других юридических институтов.
Принятие
Концепции
развития
Гражданского
кодекса
РФ,
разработка новой редакции Части первой Гражданского кодекса РФ
требует уточнения задач отдельных правовых институтов Российской
Федерации, осуществляющих регулирование гражданских правоотношений.
В первую очередь это касается нотариата, место которого в системе
регулирования гражданских правоотношений определено недостаточно
четко.
Разрабатываемые сегодня нормы федерального закона «О нотариате и
нотариальной деятельности в Российской Федерации», должны опираться на
положения Гражданского кодекса РФ, которые не определяют сегодня
существо нотариальной деятельности, цели и задачи нотариального
удостоверения,
последствия
взаимодействия
нотариуса
нотариального
с
другими
удостоверения,
юрисдикционными
условия
органами.
Разработанные до настоящего времени документы в большей степени были
нацелены на решение внутренних проблем нотариата и не позволяют
однозначно определить его место в системе регулирования правовых
отношений. Они не отвечают на главный вопрос – зачем нотариат нужен
обществу и почему российскому обществу без него сложно существовать.
Нотариат – создаваемый государством институт, направленный на
регулирование гражданских правоотношений. Традиционное определение
нотариата как формы организации юридической помощи, по видимому,
является не вполне точным, поскольку функции нотариата сводятся не
столько к помощи, сколько к укреплению правового положения участников
гражданских правоотношений. Нотариат является одним из органов,
обеспечивающим стабилизацию оборота наиболее значимых объектов
гражданских прав. В рамках настоящего документа предлагается определить
место и функции нотариата на перспективу в соответствии с интересами
российского общества с целью определения возможных направлений
совершенствования законодательства.
Нотариус – субъект публичного права. Наделяя его определенными,
исключительными
нотариальных
полномочиями,
актов,
государство
устанавливая
ограничивает
обязательность
права
граждан
и
юридических лиц, вмешивается в их частную деятельность. В силу этого,
такое вмешательство может быть обосновано только получением в связи с
этим гражданами и юридическими лицами значимых гарантий, преимуществ,
которые при отсутствии нотариального вмешательства они не могли бы
иметь.
Следовательно,
определенные
свойства,
нотариальному
отличающие
акту
его
от
должны
быть
присущи
иных
актов,
большая
юридическая сила. В качестве критерия допустимости такого вмешательства
предлагается обеспечить, в связи с введением определенного нотариального
действия, достижение существенного положительного эффекта, как минимум
перекрывающего возникающие в связи с этим неудобства и затраты. Такой
положительный эффект сводится к получению определенной гарантии,
содержание которой должно быть определено. В конечном счете, такая
гарантия сводится к закреплению права или возмещению вреда. Надежное
закрепление нотариальным актом права будет прямо способствовать
стабилизации отношений в регулируемых сферах.
Определяя
деятельность
нотариата
как
установленное
законом
вмешательство в частную деятельность (интересы) участников гражданских
правоотношений,
необходимо
определить
направления
такого
вмешательства, то есть сферу нотариальной деятельности. Задачи нотариата
и его место в различных правопорядках определяются по-разному, для
Российской Федерации этот вопрос не является решенным окончательно.
Учитывая
сходство
российского
правопорядка
с
отдельными
континентальными правопорядками, предлагается определить основную
задачу нотариата как укрепление наиболее важных обязательственных
2
отношений. Нотариальный акт, в большинстве случаев, удостоверение от
имени государства факта возникновения обязательства или (и) факта его
исполнения. Такой подход позволяет отделить сферу деятельности нотариата
от сфер деятельности иных юридических институтов, в первую очередь,
институтов государственной регистрации прав и
юридических
лиц.
Учитывая, что в наибольшей степени государственное регулирование
необходимо для недвижимости и корпоративных отношений, нотариальное
укрепление важно именно в этих сферах.
Являясь
уполномоченным
государством
лицом,
осуществляя
регулирование оборота и его упорядочение, нотариус может быть
источником важной для государства информации о легальном движении
объектов гражданских прав, в том числе денежных средств, как объектов
налогообложения. Эта функция нотариата не является главной и должна
быть подчинена задаче укрепления прав, однако является достаточно
значимой, поэтому необходимо определить условия ее реализации.
Деятельность нотариуса по предмету должна быть отграничена от
деятельности представителей иных юридических институтов. В конечном
счете, деятельность любого юриста сводится к оказанию юридической
помощи. Нотариус осуществляет внесудебное установление юридических
фактов в бесспорной (как отмечено выше, в основном обязательственной)
сфере, в случаях прямо установленных законом. Исследование доказательств,
сбор документов и подготовка проектов осуществляются только в связи с
установлением такого факта. Как субъект публичного права нотариус не
вправе оказывать юридические услуги гражданам, по вопросам, не
отнесенным к его компетенции, это предмет деятельности представителей
иных юридических профессий, осуществляющих услуги на рынке, то есть
деятельность частную. Консультирование граждан возможно только в связи
с предполагаемым принятием нотариального акта, роль нотариуса при этом
активна – он предлагает лучшее решение.
3
Деятельность нотариуса должна быть понятной для общества и им
приниматься. В связи с этим, кроме ответственности за причиненный вред,
нотариус должен обеспечить такой уровень взаимодействия с иными
государственными и муниципальными органами, который бы исключал
необходимость обращения граждан к иным, кроме нотариуса, органам в
связи с принятием нотариального акта. Тогда введение обязательного
нотариального удостоверения и связанное с этим неизбежное увеличение
расходов граждан будет положительно восприниматься обществом.
На основе изложенного выше и в соответствии со сформулированными
задачами нотариата, как правового института, обеспечивающего укрепление
прав граждан и юридических лиц в обязательственной сфере, можно
предложить следующие изменения в законодательстве, направленные на
стабилизацию
оборота
и
упорядочение
взаимодействия
различных
регулирующих гражданские правоотношения органов.
Нотариальный акт и лежащая в его основе сделка могут быть признаны
недействительными только по особой процедуре, в исключительных случаях.
В
качестве
рабочей
версии
можно
предложить
презумпцию
действительности и законности нотариального акта до тех пор, пока в
судебном порядке не установлено иное. Нотариально удостоверенные сделки
не могут быть ничтожными. Такие сделки оспоримы по основаниям,
установленным законом и в связи с признанием недействительным
нотариального акта. Важно также определить закрытый и исчерпывающий
перечень оснований для признания недействительными нотариальных актов
и особые условия наступления последствий в связи с таким признанием.
Например: такие акты признаются недействительными только при наличии
порока воли у лиц, обратившихся за изданием такого акта, или в случае,
когда объект удостоверяемой сделки не является оборотоспособной вещью.
Это не исключает ответственности нотариуса в связи с несоблюдением им
требований действующего законодательства.
4
Установление презумпции действительности нотариального акта
должно способствовать существенному уменьшению судебных споров. Это
подтверждается практикой деятельности нотариата в континентальной
Европе. Нотариус, принявший нотариальный акт, порождающий гарантии
возникновения
и
исполнения
обязательств,
вынужден
урегулировать
вопросы, возникающие в процессе исполнения обязательств. В противном
случае может быть поставлен вопрос о недействительности нотариального
акта, что может привести к возникновению негативных последствий для
нотариуса. В содержательном плане такое урегулирование, например, может
приводить к внесению изменений по соглашению сторон в содержание
договора.
Нотариус
несет
ответственность
за
последствия,
связанные
с
принятием акта, в том числе риск возмещения вреда. Признание акта
незаконным
предполагает
ответственность
нотариуса.
При
наличии
виновного лица, он отвечает солидарно с ним. Такая ответственность в целом
должна быть возложена и на нотариальное сообщество, поскольку она
возникает не только в связи с законными, но и в связи с незаконными
действиями нотариуса, за которого отвечает сообщество. В случае если
ответственность возникает в связи с неразвитостью иных государственных
институтов (например: отсутствие доступа к реестру недееспособных
граждан), государством должны быть предусмотрены необходимые средства
на возмещение вреда за счет средств бюджета. Предоставление нотариусу
исключительных прав неотделимо от ответственности за наступление
неблагоприятных
для
участников
гражданских
правоотношений
последствий.
Перечень нотариальных актов подлежит пересмотру исходя из
необходимости достижения целей стоящих перед гражданами. В частности,
предлагается рассмотреть необходимость перехода от удостоверения
договора, как факта возникновения обязательств, к удостоверению также и
его исполнения, то есть факта выполнения сторонами своих обязательств, что
5
представляется более важным для граждан и соответствующим их интересам.
Удостоверение исполнения позволяет возложить обязанность на нотариуса
по представлению документов на государственную регистрацию прав и
юридических лиц. То же касается и исполнительных надписей. Важен не акт
о необходимости исполнить, а само исполнение, гарантируемое нотариусом
и обеспечиваемое им. В силу этого нотариусом должен быть обеспечен
контроль за движением денежных средств по нотариально удостоверяемым
сделкам. Можно предположить, что эти средства должны проходить через
депозитные счета нотариусов (наверное, и при ипотеке). Это также будет
способствовать отражению действительной цены в возмездных договорах и
увеличению собираемых налогов.
Перечень нотариальных актов должен быть расширен за счет
корпоративных актов. Можно ставить вопрос о нотариальном удостоверении,
по общему правилу, сделок между участниками отдельных юридических лиц
и их исполнения, а также удостоверении обязывающих решений участников
отдельных юридических лиц в отношении самого юридического лица1.
Требует определения перечень сделок с недвижимостью, требующих
обязательного нотариального удостоверения. К числу таких, в первую
очередь, необходимо отнести сделки, направленные на отчуждение
недвижимости.
Нотариальный акт признается всеми заинтересованными лицами и
государственными органами. Органы по государственной регистрации и
кадастровому учету не вправе отказать в регистрации на основании
действительного нотариального акта, но вправе оспаривать его законность в
суде по исчерпывающему перечню оснований (например: объект сделки не
является
оборотоспособной
вещью,
подлежащей
постановке
на
государственный кадастровый учет, сторона в сделке ограничена в
распоряжении вещью). Суды признают не оспоренные нотариальные акты и
Для отдельных сделок может быть установлено иное. В частности, сделки с акциями, нотариального
удостоверения, по-видимому, не требуют, в силу специально определенного порядка ведения реестра.
1
6
опираются на них в своей деятельности. Необходимо закрепить норму,
схожую с нормой закона о государственной регистрации прав - до момента
признания
нотариального
акта
недействительным,
он
признается
действительным всеми, в том числе судом.
Нотариус не оказывает юридические услуги и не конкурирует с
частными лицами, работающими на этом рынке. Консультирование граждан
нотариусами осуществляется лишь в процессе подготовки нотариального
акта и в связи с его содержанием. Бесплатное консультирование граждан не
может входить в перечень обязанностей нотариуса и, по большому счету, не
может им осуществляться. Такая деятельность может осуществляться за
рамками нотариальной деятельности иными юристами нотариальных палат.
При этом правильнее было бы осуществлять консультирование за счет
средств соответствующих бюджетов (по-видимому, местных), поскольку
средства на бесплатное консультирование это, в конечном счете, средства
граждан,
уплаченные
за
принятие
нотариальных
актов,
которые
обеспечивают гарантии гражданам и юридическим лицам. Бесплатное
консультирование для одних приводит к росту расходов для других. Это не
исключает необходимости разъяснения нотариатом содержания своей
деятельности.
В силу того, что нотариальная деятельность является публичной, то
есть общеобязательной, нотариальный акт, по общему правилу, не может
приниматься по соглашению сторон. Нормы о нотариальном удостоверении
должны
носить
нотариальных
императивный
действий.
характер
Диспозитивность
в
отношении
характерна
большинства
для
частной
деятельности, а публичной не свойственна. Нотариальный акт не услуга, а
возложенная
на
государственный
орган
обязанность
установления
юридического факта. Отсутствие такого установления создает трудности в
деятельности других юридических институтов, которые, в этом случае,
вынуждены подменять собой нотариуса и устанавливать определенный
юридический факт. Это прямо противоречит возможности разделения
7
функций различных юридических институтов. Необходимо иметь ввиду, что
сохранение диспозитивности нотариального удостоверения не позволит
обеспечить реализацию принципа законности нотариального акта в случае,
когда он будет опираться на не удостоверенную нотариально сделку.
Плата (или пошлина) за издание нотариального акта устанавливается
законом и не может быть предметом договоренности с гражданами. В силу
того, что на нотариуса должна быть возложена обязанность по сбору и
передаче документов, где каждое действие предполагает определенные
затраты, тарификация платы может быть весьма громоздкой, но она
нормативно регулируется. Регулирование величины платы не может входить
в компетенцию
нотариального сообщества и осуществляется законом и
подзаконными актами.
Презумпция
действительности
нотариального
акта
предполагает
доступность сведений о его принятии (но не о содержании, сведения о
котором могут быть доступны только определенным государственным
органам). Исключения из этого правила должны быть установлены
федеральным законом. При этом в отдельных случаях ограничиваются
сведения о самом факте принятия акта (по-видимому, только для завещаний),
а в ряде случаев раскрывается содержание (в отношении доверенностей и
исполнительных надписей). Должна быть обеспечена доступность реестра
нотариальных актов Российской Федерации в электронном виде, в первую
очередь для судов, органов по государственной регистрации, адвокатуры,
правоохранительных органов. Необходимо в кратчайшие сроки обеспечить
формирование такого реестра в связи с возможностью направления
документов на государственную регистрацию прав по почте. Необходимо
рассмотреть
целесообразность
обеспечения
доступности
реестра
нотариальных актов для всех заинтересованных лиц. В этом случае
получение информации из такого реестра могло бы осуществляться на
платной основе, что позволило бы компенсировать часть расходов по его
содержанию.
8
Деятельность нотариуса должна включать в себя сбор доказательств и
необходимых документов и представление нотариальных актов в органы по
государственной регистрации и иные государственные и муниципальные
органы. Нотариус не вправе уклониться от совершения нотариального
действия и связанных с ним сбором документов и представлением
нотариальных
актов
в
государственные
органы.
В
связи
с
этим
целесообразно рассмотреть возможность введения прямого ограничения
гражданам самостоятельно представлять их в государственные органы. Это
существенно упростит взаимодействие между государственными органами и
снизит риск представления поддельных документов и возникновения в связи
с этим неблагоприятных последствий. В силу этого для нотариуса должен
быть обеспечен доступ к публичным реестрам, предоставление информации
из этих реестров осуществляется для него в первоочередном порядке.
Получая такую информацию в интересах граждан он, естественно, может эту
информацию
гражданам
предоставлять.
По-видимому,
это
следует
рассматривать как одно из нотариальных действий.
Обязанность нотариуса совершить определенные действия,
в том
числе часто для него не удобные и обременительные, предполагает
возможность уклонения от их совершения. Необходимо обеспечить
ответственность за уклонение от совершения нотариального действия или его
задержку. При этом аналогичная ответственность должна возникать и у
государственных органов, во взаимоотношения с которыми вступает
нотариус. В связи с этим целесообразно рассмотреть возможность введения
системы «своих» нотариусов по территориальному признаку с целью
обеспечить нормальный доступ к нотариальным действиям больным и
ограниченным в перемещениях гражданам. Следует разрешить вопрос и о
допустимости конкуренции нотариусов, поскольку, в общем случае,
публичной деятельности конкурентность не свойственна. Профессиональный
рост и, связанное с этим, повышение качества нотариальной деятельности
9
должны
стимулироваться
нотариальными
палатами
через
ротацию
нотариусов.
Введение
презумпции
законности
нотариального
акта
и
имущественной ответственности нотариального сообщества не предполагает
совершение нотариальных действий никем, кроме нотариусов. В этой связи,
в перспективе полномочия органов местного самоуправления и иных лиц
(по-видимому, кроме работников консульских учреждений) по совершению
нотариальных действий должны быть прекращены. До этого следует
исходить из того, что уполномоченные органы несут ту же ответственность и
подчиняются тем же правилам, то есть несут обязанность по возмещению
вреда. По-видимому, на этих лиц может быть возложено только совершение
определенных действий. Можно рассмотреть также возможность введения
практики
парафирования
этих
документов
нотариусом
с
целью
формирования единого реестра нотариальных актов и организации контроля
за их содержанием. Одновременно нотариальные палаты должны обеспечить
доступность
совершения
нотариальных
действий
в
муниципальных
образованиях, где отсутствуют нотариальные конторы. Например, это может
быть обеспечено за счет выездного приема граждан.
Существующий сегодня нотариат по своему количественному составу
и особенностям организации не готов решать возникающие у него в
перспективе задачи. Это потребует его укрепления, увеличения общей
численности нотариусов и работников нотариальных контор, укрепления
организационного
единства
нотариата,
как
системы
усиления
государственного контроля. Необходимость развития системы объективна, и
не может быть препятствием для возложения на нее значимых для общества
функций. Имеющиеся случаи участия нотариусов в рейдерских и иных
мошеннических сделках, требуют изменения существующего персонального
состава нотариата. Ответственность за соответствие персонального состава
нотариата
требованиям
к
профессии
10
должна
быть
возложена
на
нотариальные палаты и органы юстиции, которым должны быть даны
необходимые полномочия.
Алексей Завьялов, д.э.н., заведующий кафедрой теории и практики
управления
собственностью
Высшей
школы
приватизации
и
предпринимательства
Лариса Усович, к.ю.н., генеральный директор Центра развития
континентального права
Игорь Медведев, к.ю.н., доктор права (Франция) доцент кафедры
гражданского процесса Уральской государственной юридической академии
11