Глава III: «Медиация в Российской Федерации».
advertisement
Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования «РОССИЙСКАЯ АКАДЕМИЯ НАРОДНОГО ХОЗЯЙСТВА И ГОСУДАРСТВЕННОЙ СЛУЖБЫ при ПРЕЗИДЕНТЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ» Юридический факультет им. М.М. Сперанского Специальность/направление подготовки: Юриспруденция Специализация/профиль/программа: Гражданско-правовая КУРСОВАЯ РАБОТА на тему: «Медиация» Автор работы: студент 3 курса очной формы обучения Ф.И.О.: Бондаренко Дмитрий Давидович подпись________________________ Руководитель работы: Должность, звание: кандидат юридических наук, доцент Ф.И.О.: Демьянова Ирина Владимировна Оценка _________________________ Подпись _______________________ «_____» ___________20____ г. Москва 2012 План работы. Введение.............................................................................................................3 Глава I: «Понятие медиации и история возникновения этого института»..4 Глава II: «Медиация в зарубежных странах».............................................11 Глава III: «Медиация в Российской Федерации».......................................20 Заключение.................................................................................................30 Список литературы.....................................................................................31 2 Введение. Медиация с недавнего времени стала очень популярным термином. Можно найти в книжных магазинах множество литературы про медиацию, множество Интернет-ресурсов предлагают обучение медиации и таких примеров можно найти много. Но у большинства людей слово «медиация» не вызывает особых ассоциаций, а у этого института большой потенциал развития в Российской Федерации. И цель данной работы состоит в том, чтобы максимально широко и объективно изучить медиацию как альтернативный метод разрешения споров. Задачами являются рассмотреть историю возникновения медиации в Древнем Мире и Средневековье, развитие этого института в зарубежных странах и начавшийся процесс внедрения медиации в правовую систему Российской Федерации. Принимая во внимание сложность этого вопроса, можно с уверенностью говорить, что охватить весь материал ему посвящённый является непростой задачей, но я постараюсь охватить все основное в пределах, предусмотренных курсовой работой. 3 Глава I: «Понятие медиации и история возникновения этого института». Прежде всего необходимо начать с понятия медиации. «Медиация - одна из форм альтернативного урегулирования споров, в которой независимая третья сторона (медиатор) содействует сторонам в споре или переговорах с целью достижения ими совместного соглашения»1. Методы медиации опираются, главным образом, на ведение переговоров в русле сотрудничества. Медиация особенно эффективна в тех случаях, когда: - в будущем стороны могут иметь тесные деловые или личные отношения; стороны не заинтересованы в публичном разбирательстве, так как для них очень важна конфиденциальность; А) Судебное решение по данному делу, скорее всего, будет обжаловано; Б) Спор очень сложен в фактическом или юридическом плане; В) Спор затрагивает чувствительные для бизнеса вопросы; Г) Стороны по каким-либо причинам не желают, чтобы их спор рассматривал суд (сроки рассмотрения дела чрезмерно велики, затраты на разбирательство могут свести на нет победу в процессе, результат разбирательства непредсказуем), судебное разбирательство этого дела для сторон бесперспективно. В медиации решение о прекращении спора на тех или иных условиях всегда принимается самими сторонами, так как медиатор не наделен полномочиями выносить какое-либо решение, обязательное для сторон спора. Роль медиатора заключается в том, чтобы помочь сторонам лучше понять друг друга, достичь согласия, сблизить свои позиции; в некоторых случаях - помочь найти варианты условий, на которых может быть урегулирован спор. 1 Oxford Dictionary of Law, Oxford University Press, 2009, p. 348. 4 Медиатор не исследует доказательства и не дает оценку правомерности требований сторон, его главная задача - обеспечить взаимопонимание между сторонами, выявить и помочь реализовать возможность решения проблемы на условиях, приемлемых для всех участников. Медиация основывается на следующих принципах: А) Добровольность: в отличие от судебной тяжбы, вступление всех спорящих сторон в процесс медиации является добровольным, а медиатор свободно выбранным. Никто не может заставить стороны участвовать в медиации, если они не хотят этого по какой-либо причине. Этот принцип проявляется и в том, что все решения принимаются только по взаимному согласию сторон, и в том, что каждая сторона в любой момент может отказаться от медиации и прекратить переговоры. Прежде чем начинать медиацию, медиатор обязательно обсуждает вопрос добровольности и старается добиться последней от каждой из сторон. Б) Равноправие сторон: ни одна сторона не имеет процедурных преимуществ. Им предоставляется одинаковое право высказывать свои мнения, определять повестку переговоров, оценивать приемлемость предложений и условий соглашения и т.д. В) Нейтральность, беспристрастность медиатора: медиатор сохраняет независимое, беспристрастное отношение с каждой из сторон и обеспечивает им равное право участия в переговорах. Если медиатор чувствует, что ему трудно сохранить нейтральность и что ему не удаётся избавиться от возникающих у него эмоциональных оценок, он отказывается от ведения процесса. Г) Конфиденциальность: все, о чем говорится или обсуждается в процессе медиации, остается внутри этого процесса. Медиатор не может выступать в качестве свидетеля, если дело все-таки будет передано в суд, и не сообщает одной стороне информацию, которую он получил от другой в процессе 5 индивидуальной беседы, если не получил на это специального разрешения или просьбы от сообщившего информацию2. Прообразы этого института начали возникать еще в древние времена. В Римском праве фигура посредника получила законодательное закрепления с принятием Дигестов Юстиниана, даже есть цитата: «22. (Гай)... § 1. Вызванный в суд может быть отпущен в двух случаях: если кто-либо защищает его личность и если, пока он идет в суд, будет заключена мировая сделка по данному делу». Наиболее типичным результатом примирения спорящих сторон являлась мировая сделка. Transactio (мировая сделка) представляла собой соглашение о взаимных уступках, к которому прибегали в случае, когда стороны испытывали трудности в доказывании своих требований («quasi de re dubia et lite incerta neque finita»). Неопределенность прав грозила затягиванием процесса и потерей дела, тогда как мировая сделка позволяла хотя бы частично удовлетворить ожидания кредитора: aliquo dato aliquo retento (что-то дав, а что-то удержав). Transactio поэтому считалась особым основанием для последующего переноса собственности – causa traditionis (в отличие от pactum de non petendo, которое рассматривалось как форма дарения). В конце классической эпохи transactio становится самостоятельным источником обязательства в качестве безымянного контракта – contractus innominatus – и получает защиту посредством actio praescriptis verbis. Таким образом, в римском праве существовал развитый институт мирового соглашения. Римское право рассматривало мировую сделку с процессуальной (как способ прекращения спора) и материальной (как нетипичный вид обязательства) позиций3. В средневековье роль медиаторов в основном исполняло духовенство, позиционировавшее себя как проводник между Богом и миром. В частности 2 3 Бесемер Х., «Медиация. Посредничество в конфликтах»., Калуга, Духовное познание, 2005, стр. 14-23. Дождев Д. В. «Римское частное право», Москва, Инфра-М, 2011, стр. 103-105. 6 прекрасный пример представляла собой Римская Католическая Церковь, глава которой Папа Римский очень часто выступал в качестве посредника при заключении мирных договоров. Роль духовенства в разрешении споров исходит из Библии, еще в послании корифянам (6, 1-5) Павел призывает тамошнюю христианскую общину не выносить свои споры на светский суд, а улаживать их в общине. В Евангелии от Матфея (18, 15-17) сообщается, как Иисус рекомендует привлечь одного или двух посторонних, если нарушение правил нельзя наладить в непосредственной беседе4. Например в 1168 году папе римскому Александру III удалось заставить подписать перемирие английского короля Генриха II и французского короля Людовика VI. Но самый известный исторический пример применения медиации в Средние Века было заключение Вестфальского Мира 1648 года, положившего конец Тридцатилетней войне. В ходе переговоров, предшествовавших заключению этого мира, папскому нунцию Фабио Киджи и венецианскому послу Альвизе Контарини, действовавшим как медиаторы, удалось убедить сначала испанского короля признать независимость Нидерландского Королевства, а позже найти вариант решения для участвовавших в переговорах державах, который удовлетворил все стороны. И даже это мир породил «Вестфальскую систему международных отношений», которая продержалась до франко-прусской войны. Что же касается истории медиации в России, то поначалу она развивалась как в Европе, с духовенством играющим роль медиатора при междоусобицах. 4 Бесемер Х., «Медиация. Посредничество в конфликтах»., Калуга, Духовное познание, 2005, стр. 23. 7 Интересный пример раннего применения медиации можно найти в Новгородской Республике, где в качестве внесудебной процедуры применялся такой институт как «Мировой ряд» (или просто ряд). Добрые люди» или рядцы приглашались сторонами для того, чтобы попытаться достичь единого мнения о том, на каких условиях спор должен быть прекращен. Значительная часть споров улаживалась договорным путем до начала суда («идя на суд срядишеся»). Форма урегулирования конфликта, основанная на взаимных уступках сторон, называлась «мировой» или «докончальной». Обращение спорящих сторон к услугам третьих лиц (рядцов) называлось «рядом». Рядцы - примирители, посредники в урегулировании спора при заключении обоюдного решения - мировой или «докончалъного» соглашения. С помощью мирового ряда решались как частные конфликты, так и споры между князьями. Так, в договорах князей обычно предусматривалось, что в случае спора «князья высылают с каждой стороны своих бояр. Эти бояре могут уговориться между собой, и если они достигнут соглашения, то на этом должны стать их князья. Рядцы и послухи всегда выбираются с обе стороны». Таким образом спорящие стороны обращались к доверенным лицам, которые сообщали им согласованные между собой условия мира. В договорной грамоте новгородцев с великими князьями было предусмотрено правило «а ряду в Новогородской волости тебе, Княже, и твоим судьям не посужати». Это означало, что князь был не вправе отменить или пересмотреть условия урегулирования спора, согласованные и постановленные рядцами. Правило о недопустимости «пересуда» урегулированного мировой сделкой спора являлось одним из фундаментальных примирительных процедур5. 5 Исаев, И.А. «История государства и права России» М.: Юристъ, 2007, с. 121-135. 8 принципов Серьезный шаг в развитии медиации в Российской Империи был сделан в XIX веке с созданием коммерческих судов, основная цель деятельности которых было оптимальное разрешение торговых споров. Они действовали на основе Устава Торгового Судопроизводства. Первый российский Коммерческий суд был основан в Одессе в 1808 г. Инициативу в создании одесского коммерческого суда проявили местные купцы, которых поддержал герцог Ришелье, передавший соответствующее ходатайство вышестоящим властям. Затем последовало образование коммерческих судов в других городах Российской империи - Таганроге (1818), Феодосии, впоследствии переведенном в Керчь (1819), Архангельске (1821), Измаиле (1824), Санкт-Петербурге (1832), Москве (1833), Новочеркасске (1834), Тифлисе (1853), Варшаве (1876). Правовой основой деятельности коммерческих судов стал Указ императора Николая I от 14 мая 1832 г., которым были утверждены Учреждение коммерческих судов и Устав торгового судопроизводства. Этот указ действовал вплоть до 1917 года. По правовой природе коммерческие суды были своего рода судебными гибридами, поскольку организовывались на смешанных началах. Председатель, его товарищ и часть членов коммерческого суда назначались Высочайшей властью по представлению Министра юстиции из числа юристов, выбранных купечеством, на срок от четырёх до шести лет. Остальные члены суда избирались непосредственно из купечества сроком на 2– 3 года. При суде создавалась канцелярия. Для хождения по делам при каждом суде имелись присяжные стряпчие. Кроме них, к хождению по делам частных лиц при определённых условиях могли допускаться купцы, а также отдельные должностные лица или уполномоченные заинтересованных учреждений6. 6 Исаев, И.А. «История государства и права России» М.: Юристъ, 2007, с. 405. 9 Главной особенностью производства в коммерческих судах России являлось стремление к «возможно скорому» разрешению дел. Любопытна мотивировка издания Указа об учреждении коммерческих судов: «Опыт показал, что в городах, обширную торговлю отправляющих, многосложные торговые споры, возрастая ежегодно по мере её распространения, от слияния их в одних местах с множеством других дел часто подвергались значительным затруднениям. Неудобства, от сего происходящие, часто были отвращаемы учреждением особых судов, под именем коммерческих, в некоторых городах торговых, как то: в Одессе, Таганроге, Архангельске и других»7. К ведомству коммерческих судов принадлежали: 1) все иски по сделкам товаро-торговым, 2) иски по денежно-торговым сделкам, если цена иска превышала 150 руб., 3) все иски по векселям и 4) все дела о торговой несостоятельности. Но после революции 1917 годы эти суды были упразднены и развитие медиации остановилось. А о развитии медиации в Российской Федерации посвящена последняя глава курсовой работы, поэтому сейчас это не рассматривается. 7 Исаев, И.А. «История государства и права России» М.: Юристъ, 2007, с. 413. 10 Глава II: «Медиация в зарубежных странах». Медиация в ее современном понимании начала развиваться в зарубежных странах во второй половине XX столетия, в первую очередь в США. Оформление этого института в США носило объективные причины К началу XX в. В американской экономике возникла новая форма конфликтов – борьба между образовавшимися профсоюзами и работодателями за условия труда и размер заработной платы. Возникала угроза забастовок, массовых увольнений и закрытия целых фабрик. Тогда власти США предложили участникам споров использовать министерство труда в качестве нейтрального посредника. В 1947 году, в соответствии с Taft–Hartley Act (Labor– Management Relations Act), был создан специальный федеральный орган под названием Федеральная служба США по медиации и примирительным процедурам, (Federal Mediation Conciliation Service или сокращенно «FMCS»)8, который действует и сегодня. В соответствии с этим актом у этого федерального органа было полномочия по разрешению трудовых споров с помощью медиации и иных согласительных процедур. Но этот орган занимался только крупными трудовыми спорами, за исключением случаев когда у конфликтующих сторон сторон нет других органов или процедур9. И в данном законе отсутствовало определение медиации, но это был первый случай упоминания этого термина в законодательной истории США. Дальнейшему развитию медиации поспособствовала такая особенность гражданского процессуального права США, получившая название American Rule, согласно которой каждая сторона самостоятельно оплачивала услуги защитников10. А при некоторых длинных процессах сумма гонораров 8 Labor–Management Relations Act 1947, sec. 201 Labor–Management Relations Act 1947, sec. 203 10 Californian Code of Civil Procedure, sec. 1021 9 11 защитников становилась очень большой, и это показывало явное преимущество альтернативных форм урегулирования конфликтов. В профессиональных кругах популяризации медиации поспособствовала публикация в 1981 году книги «Getting to YES: Negotiating Agreement Without Giving In» под авторством двух профессоров Гарвардской Школы Права Роджера Фишера и Уильяма Ури В данной книге эти два автора зафиксировали основные положения успешного альтернативного метода разрешения споров: отделение людей от проблемы, фокусирование на выгоде для обеих сторон, а не на позициях, придумывать варианты развития события, которые окажутся выгодными для обеих сторон и использовать только объективные критерии при разрешении конфликтов. Собственно о самой медиации в книге говорится, как о способе продолжения урегулирования спора в случае, если стороны не хотят договориться с друг-другом, то тогда они могут пригласить третье лицо, которое используя one-text procedure выслушивает все тезисы сторон и составляет примерный результат для сторон. После этого стороны изучают его и каждый может оставить свои замечания по нему, но не исправлять. Позже третье лицо исправляет текст в соответствии с замечаниями сторон и снова представляет сторонам для критики и этот процесс оканчивается в момент, когда у сторон больше не остается поводов для критики результата и они соглашаются. Авторы считают что главное преимущество медиации в том, что она позволяет проводить переговорный процесс без ухудшения отношений между сторонами и этот процесс затрачивает намного меньше времени, потому что сторонам не надо тратить много времени на согласование взаимных уступок. В 1990 году Конгресс США принял Judicial Improvements Act of 1990, сокращенно называвшийся Civil Justice 12 Reform Act 1990 (Закон о реформировании гражданского процесса 1990). Этот акт обязал каждый суд составить план по управлению гражданскими спорами, с целью сократить судебные издержки и уменьшить количество времени, затрачиваемое на каждый гражданский спор (Civil Justice Expense and Delay Reduction Plan)11. И этот закон обязал суд предлагать сторонам альтернативные формы разрешения конфликтов еще до начала судебного заседания12. И в связи с этим многие гражданские процессуальные кодексы штатов обязали суды обязательные применять формы досудебного урегулирования. Например Гражданский процессуальный кодекс Калифорнии говорит о том что стороны могут урегулировать свой спор с помощью альтернативных форм разрешения конфликтов, в том числе и с помощью медиации и суд в этом случае обязан отложить судебное заседание на срок, необходимый для достижения согласия13. И в 1998 году был принят новый закон, посвященный альтернативным формам разрешения конфликтов - Alternative Dispute Resolution Act of 1998. Этот закон обязал каждый Окружной суд составить в соответствии со своими внутренними правилами создать хотя бы одну форму альтернативного разрешения споров, которая могла бы применяться во всех гражданских делах, и иметь в своих судах специалиста по этому вопросу, чтобы он консультировал стороны и осуществлял надзор за ходом процедуры14.Закон обязывает суд предлагать сторонам в каждом гражданском процессе применить процедуры альтернативного разрешения спора. И в этом законе есть отдельная статья, посвященная медиаторам: «каждый окружной суд, выбравший медиацию в качестве альтернативной процедуры разрешения споров, должен разработать 11 James S. Kakalik, Deborah R. Hensler, Daniel McCaffrey, «Discovery Management: Further Analysis of the Civil Justice Reform Act Evaluation Data», Boston College Law Review, 1998 12 Judicial Improvements Act of 1990 (Civil Justice Reform Act 1990), sec 103. 13 14 Californian Code of Civil Procedure, sec. 1250.420 - 1250.430 Alternative Dispute Resolution Act of 1998, sec. 651 13 правила, позволяющие использовать медиаторов во всех категориях гражданского процесса, если стороны выберут эту процедуру» 15. И благодаря этим законам медиация, вместе с другими формами альтернативного разрешения споров, прочно вошла в процессуальную практику США. Даже был разработан типовой закон (в правовой доктрине США так называют проекты законов штата, составленные U.S. Uniform Law Commission и одобренные National Conference of Commissioners on Uniform State Laws) в 2001 году под названием Uniform Mediation Act. Он определяет медиацию как процесс в котором медиатор способствует переговорному процессу между сторонами и помогает им достичь совместного и добровольного соглашению по предмету их спора16. Также в этом акте описываются основания для медиации: по предложению, либо указу суда, во время переговорного процесса стороны нанимают лицо в качестве медиатора и стороны договариваются с медиатором о медиации в форме обмена документами через это лицо17. Но этот типовой закон не нашел отражения на федеральном уровне и пока не принят ни в каком штате, но учитывая особенности федеративного устройства США этот процесс может затянуться еще на долгое время. Теперь перейдем к роли медиации в Европейском Союзе. Мы рассмотрим опыт нескольких европейских стран и регулирование медиации на уровне законодательных и представительных органов ЕС. В Великобритании альтернативные методы разрешения споров имеют долгую историю, например арбитраж берет свое начало еще с 1892 года. 15 Alternative Dispute Resolution Act of 1998, sec. 653 Uniform Mediation Act, Sec. 2 (1). 17 Uniform Mediation Act, Sec. 3. 16 14 И в соответствии с Civil Procedure Rules суд обязан принимать активное участие в управлении делом, в том числе предлагая сторонам применять альтернативные методы разрешения споров18. И если стороны решают применить альтернативные методы, включая медиацию, то по их заявлению суд обязан дать отсрочку по производству по делу на все необходимое время19. Но собственно сама медиация получила законодательное закрепление в 2011 году, когда в Civil Procedures Rules была инкорпорирована Директива 2008/52/ ЕС Европейского Парламента и Совета от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах (Directive 2008/52/EC of the European Parliament and of the Council of 21 May 2008 on certain aspects of mediation in civil and commercial matters), которая будет подробно рассмотрена чуть ниже. И это поправка к Civil Procedure Rules ввела новый порядок в семейных правоотношениях, в соответствии с которым каждой британской паре, собирающейся разводиться, сначала предлагается разрешить спорные моменты с использованием процедуры медиации при этом стороны, которые все же хотят решить спорные вопросы в суде, должны мотивировать свое решение. Дело сразу передается в суд только в том случае, если речь идет о таких обстоятельствах, как насилие в семье или необходимость обезопасить ребенка. Медиация предполагает, что семейная пара с помощью квалифицированного специалиста самостоятельно вырабатывает приемлемые условия соглашения о разводе, а не перекладывает ответственность по принятию решения на плечи судей и адвокатов20. Для согласившихся на медиацию сторон бракоразводного процесса урегулирование занимает в среднем 110 дней, в то время как на рассмотрение дела в суде, по данным британской Национальной службы аудита, уходит в среднем 435 дней. Также медиация позволяет сэкономить на разводе. По данным британских центров юридической помощи, при медиации 18 Civil Procedure Rules, Rule 1.4. Civil Procedure Rules, Rule 26.4. 20 The Civil Procedure (Amendment) Rules 2011, rule 45. 19 15 каждая из сторон тратит примерно £535, в то время как судебный процесс обходится в пять раз дороже — £2823 на человека21. В Австрии медиация зародилась в середине 1980х годов, но применялась поначалу в сфере уголовного процесса при досудебном примирении потерпевшего с несовершеннолетним правонарушителем22. В конце 1980х годов возникла заинтересованность и в медиации в гражданском процессе, в качестве примера брали опыт США. В 1994 году был создан на территории Австрии первый центр медиации - Институт Семейной Консультации в Процессе Судебной Медиации. В этом центре преподавало много специалистов из США, и много австрийских юристов занималось в этом центре. Законодательное признание в Австрии медиация получила в мае 2004 года, когда был принят Федеральный закон о медиации в гражданских делах. Данным Законом учрежден Консультативный совет по медиации при Федеральном Министерстве юстиции, который ведает вопросами посредничества. Члены Совета и их заместители назначаются федеральным министром юстиции сроком на пять лет с правом повторного назначения. В Совет входят представители общественных объединений в области медиации, профессиональной ассоциации австрийских психологов, австрийской профессиональной федерации психотерапии и Ассоциации австрийских судей. Закон направлен не столько на регулирование примирительных процедур, сколько на установление базы для развития посредничества. В нем, в частности, закреплены условия и процедура внесения в список образовательных организаций и курсов, после окончания которых лицо может быть зарегистрированным посредником (медиатором) по гражданским делам, ведение этого списка, права и обязанности зарегистрированных посредников, ответственность лиц за нарушение принципа конфиденциальности и неразглашения информации, характеризующих примирительные процедуры 21 22 http://www.thefma.co.uk/family_mediation/how_mediation_works/the_cost_and_legal_aid Alexander N., Global Trends in Mediation, Kluwer Law International, p. 65 16 (лицо, нарушившее данные требования и нанесшее ущерб интересам какойлибо из сторон, карается лишением свободы сроком до шести месяцев или денежным штрафом в размере, достигающем одной годовой заработной платы лица). Законом предусмотрена обязанность федерального министра юстиции вести Реестр посредников (медиаторов), в котором должны быть указаны имя и фамилия, дата рождения, должность посредника (медиатора), адрес места его работы, звание или ученая степень (указание профессии или профессий посредника (медиатора) вносится в Реестр, если он их указал). Для того чтобы быть включенным в Реестр, лицо должно: 1) достигнуть возраста 28 лет; 2) получить специальную подразумевает знания квалификацию и навыки (профессиональная посредничества квалификация на основании соответствующего образования, а также знание основ права и психологии); 3) заслуживать доверия; 4) заключить договор страхования ответственности за причинение деятельности; вреда 5) вследствие представить исполняемой сведения о им наличии профессиональной помещения для осуществления посреднической деятельности. В том случае, если посредник не удовлетворяет названным требованиям, не повышает свою квалификацию или повторно нарушает свои обязанности после получения им предупреждения, он исключается из Реестра. Согласно Закону медиатор, зарегистрированный в Реестре медиаторов имеет право на использование обозначения "зарегистрированный медиатор" и обязан использовать это обозначение при осуществлении процедуры медиации. Медиатору не разрешается получать вознаграждение от сторон за содействие или рекомендацию провести процедуру медиации, а также принимать, обещать или давать гарантии. Юридические сделки, совершенные в нарушении этого запрета, являются ничтожными. Медиатор действует только с согласия сторон. Он должен разъяснить сторонам характерные черты и последствия проведения процедуры медиации в гражданских делах, и осуществлять процедуру 17 медиации наилучшим образом с помощью имеющихся знаний и убеждений, личного, непосредственно и нейтрально по отношению к сторонам. Теперь перейдем к регулированию медиации на общеевропейском уровне. Первый опыт наднационального регулирования был в 2004 году, когда группа практикующих медиаторов, при поддержке Европейской Комиссии, разработали Кодекс Поведения Медиаторов (European Code of Conduct for Mediators), принятый на конференции в Брюсселе 2 июня 2004 года. Этот небольшой документ определяет ряд принципов, придерживаться которых медиаторы обязуются добровольно под свою ответственность. Но он не затрагивает действие национального законодательства европейских стран, и в этом его главное отличие от Директивы Европейского Союза. Сам этот кодекс содержит общие положение о компетентности медиатора, о его обязанности быть независимым и беспристрастным, ходе и аспектах процесса медиации и о необходимости поддерживать конфиденциальность всех данных. В 2008 году Европейский Союз уже серьезно подошел к вопросу регулирования процесса медиации, издав вышеупомянутую Директиву 2008/52/ ЕС Европейского Парламента и Совета от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах (Directive 2008/52/EC of the European Parliament and of the Council of 21 May 2008 on certain aspects of mediation in civil and commercial matters). Эта директива определяет медиацию как «всякая процедура независимо от способа её обозначения, в которой двум или более сторонам спора содействует третья сторона для достижения соглашения по спорному вопросу независимо, назначена ли эта процедура по инициативе сторон, рекомендована или предписана судом или национальным правом государства-члена». В том же документе термин «медиатор» означает всякое третье лицо, проводящее 18 медиацию независимо от его наименования или профессии в соответствующем государстве-члене и от способа, которым он назначается для проведения медиации. Правила, изложенные в директиве, гарантируют законность медиации и высокий уровень качества проводимых процессов путем создания норм поведения для медиаторов и обучения правильному проведению медиации. Первоначально положения данной Директивы должны касаться исключительно медиации в спорах международного характера, но документ не предусматривает никаких препятствий для использования государствами членами ЕС этих положений применительно к процессу медиации на национальном уровне. Если же процесс медиации не привел к положительным результатам, то решение спора всегда возможно перенести в суд. Европейская Комиссия предполагает, что к маю 2011 года все государства-члены ЕС внедрят в свои правовые системы Директиву о медиации. И первой страной, которая внедрила эту директиву в свою правовую систему была Германия. 19 Глава III: «Медиация в Российской Федерации». Как было сказано в первой главе, институт медиации активно развивался в Россиии XIX века, но после Октябрьской революции этот институт фактически сошел на «нет». Но распад СССР в 1991 году и изменение экономической модели пробудил интерес к процедурам альтернативного разрешения споров. И это было связано с резким увеличением предпринимательской деятельности, деятельности иностранных и международных организаций на территории РФ. Тогда же возникли первые центры медиации и программы по внедрению этого института вместе с иными процедурами альтернативного разрешения споров, под патронажем подобных организаций: Американская ассоциация адвокатов, Агентство США по международному развитию, Канадское агентство по международному развитию, Еврокомиссия, Фонд «Открытое общество» (Фонд Сороса), Российско-американское судейское партнерство, Министерство юстиции Швеции, фирма British-American Tobacco, Европейский деловой клуб и пр. Но в 1990е эти исследования носили локальный характер и не нашли особого отражения в российском праве, даже два основополагающих кодекса — Гражданский процессуальный и Арбитражный процессуальный — не содержали не только упоминания о медиации, но и очень кратко говорили о примирительных процедурах вообще.23 Как известно реформа гражданского и арбитражного процесса началась в 2002 году, но толчок для развития медиации в РФ дала речь В.В. Путин на VI Всероссийском съезде судей в 2004 году и он в своем вступительном слове отметил, что «надо всемерно развивать методы, широко зарекомендовавшие себя в мире. Имею в виду досудебное и судебное урегулирование споров 23 Шамликашвили Ц. А., «Медиация в России. Современное состояние», Policy Department C: Citizens' Rights and Constitutional Affairs, European Parliament, Brussels, 2009, p. 10. 20 посредством переговоров и мировых соглашений, а также альтернативные способы разрешения конфликтов с помощью третейского разбирательства»24. В феврале 2005 года при поддержке Администрации Президента России прошла 1-я Международная конференция «Медиация. Новый шаг на пути построения правового государства и гражданского общества». Это событие по праву можно считать точкой отсчета в истории развития института медиации в России. В апреле того же года в России появилась первая крупная организация, миссией и основной задачей которой стала интеграция, популяризация, и утверждение института медиации в России — «Научно-методический центр медиации и права». В настоящее время Центр является ведущей российской организацией в сфере медиации. Центр занимается разрешением споров с помощью медиации, оказанием медиативных услуг и обучением медиаторов по собственным программам, которые получили признание как в России, так и за ее пределами, в том числе в странах бывшего Советского Союза. Программы Центра медиации и права стали основой Программы подготовки медиаторов, утвержденной в соответствии с Постановлением Правительства РФ. Через год, в конце 2006 года в Государственную Думу был внесен первый законопроект, призванный ввести медиацию в российскую правовую систему. Проект был разработан с учетом Типового закона "О международной коммерческой согласительной процедуре" (ЮНИСИТРАЛ). Этот проект закона не нашел поддержки и одобрения, и прежде всего в связи с несоответствием его концепции - больше ориентированной на применение медиации в коммерческой сфере - масштабам и возможностям института медиации, область применения которого простирается далеко за пределы разрешения правовых споров. Разработчиками законопроекта был предпринят ряд попыток 24 http://www.ssrf.ru/ss_detale.php?id=317 21 его доработки, нот документ в связи с несовершенством его концепции не получил поддержки законодательной власти. Но неудачная попытка создать закон о медиации не нанесла урона развитию этого института, наоборот он продолжил динамично развиваться. В 2007 году в целях развития системы досудебного урегулирования правовых споров на заседании Совета председателей судов Уральского федерального округа было принято решение о подготовке к реализации на базе Уральского федерального округа пилотного проекта развития альтернативных досудебных методов разрешения правовых конфликтов. Рабочей группой, в состав которой вошли представители судов и научного сообщества, была разработана концепция правового эксперимента по внедрению примирительных процедур на базе Уральского федерального округа, которая была одобрена в целом Советом председателей судов Уральского федерального округа. Во втором квартале 2008 года концепция была поддержана Верховным судом РФ и Высшим арбитражным судом РФ. Эксперимент начался с октября 2008 года25. Особое внимание в рамках эксперимента было уделено вовлечению юридического сообщества, и прежде всего судей - как «держателей ключа» к альтернативным способам разрешения споров. Консультирующий юрист, адвокат должен быть достаточно образован, чтобы компетентно предложить клиенту медиацию, так же, как судья, должен быть убедителен, когда рекомендует сторонам обращение к этой процедуре. Вместе с тем судья, владеющий навыками примирению сторон медиации, и может достижению ими эффективнее мирового содействовать соглашения. И действительно, в результате эксперимента судьи, прошедшие обучение и взявшие на вооружение медиативный подход5, улучшили свои показатели. Если у их коллег количество мировых соглашений составляет всего 3%, то у судей, использующих медиативный подход, этот показатель достигает 33%26. 25 26 http://www.mediacia.com/files/Documents/Experiment_concept_UrFO.pdf. http://www.uralfo.ru/press_11_02_2011.html. 22 И по результатам этого эксперимента Президентом РФ Д.А. Медведевым было дано поручение подготовить изменения в законодательные акты Российской Федерации предусматривающие в сфере «разработку и развития внедрение судебной системы, досудебных процедур рассмотрения споров (включая медиацию)»27. Началась работа над новым проектом Закона о медиации. Необходимо отметить, что вступившая незадолго до этого в силу в мае 2008 года вышеупомянутая Директива ЕС стала своего рода ориентиром с точки зрения концепции закона и основополагающих принципов нового института. В марте 2010 года разработка проекта была завершена, и в Государственную Думу Президентом РФ Д.А. Медведевым были внесены два законопроекта: «основной» - проект Федерального закона № 341071-5 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» и «вспомогательный» - проект Федерального закона № 341063-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)"», вносящий изменения в другие законы в связи с внедрением медиации. В июле 2010 года оба закона были приняты и с 1 января 2011 года вступили в силу. Таким образом, основу законодательной базы медиации в России составили два нормативных акта: Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" и Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 194-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием 27 Поручение Президента РФ по итогам VII Всероссийского съезда судей 23 Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)". Теперь перейдем к характеристике этих законов. Согласно частям 2 и 5 статьи 1 Закона о медиации, им регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также к спорам, возникающим из трудовых и семейных правоотношений. Если споры возникли из иных отношений, действие Закона распространяется на них только в случаях, предусмотренных другими федеральными законами. Процедура медиации не применяется к коллективным трудовым спорам, а также к спорам, которые затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы. Важно подчеркнуть, что установленные законом границы применения медиации к определенным отношениям не означают принципиальной невозможности ее использования в отношении иных споров, помимо указанных в Законе. Закон не запрещает применять медиацию и иные примирительные процедуры вне очерченной им сферы. В целом это означает, что допустимо применение медиации и схожих с ней процедур (использующих в той или иной степени принципы и правила медиации) в случаях, не предусмотренных Законом, однако они уже не будут регулироваться им. Несмотря на то, что медиация доказала свою эффективность при разрешении публичных, административных споров (в том числе налоговых), российский законодатель счел нецелесообразным на этапе становления нового института 24 распространять действие Закона на эти категории споров. Согласно статье 2 Закона, процедура медиации — это способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения. Медиатором является независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника (intermediare) в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора. Кроме того, медиативные услуги могут оказывать организации, одним из основных видов деятельности которых является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных настоящим Федеральным законом действий. Частью 1 статьи 9 Закона о медиации установлено, что для проведения процедуры медиации стороны по взаимному согласию выбирают одного или нескольких медиаторов. Медиатор, в случае наличия обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, незамедлительно обязан сообщить об этом (часть 3 статьи 9). Законом предусмотрено следующее документальное оформление действий, связанных с проведением процедуры медиации (статья 2 и далее): − соглашение о применении процедуры медиации - соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением; − соглашение о проведении процедуры медиации - соглашение сторон, с момента заключения которого медиации в отношении 25 начинает применяться процедура спора или споров, возникших между сторонами (пункт 6 статьи 2); − медиативное соглашение - соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме (пункт 7 статьи 2). В соответствии со статьей 3 Закона принципами медиации являются: − добровольность; − конфиденциальность; − сотрудничество и равноправие сторон; − беспристрастность и независимость медиатора. Статьей 5 Закона подробно раскрыто содержание режима конфиденциальности. Законом установлено, что при проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и если стороны не договорились об ином. Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон. Законодателем справедливо подчеркивается значимость данного принципа. Помимо положений самого Закона о медиации, именно на обеспечение конфиденциальности направлен ряд изменений в АПК РФ (часть 5.1 статьи 56) и ГПК РФ (статья 69), закрепляющих правило свидетельского иммунитета для медиаторов. Согласно части 2 статьи 4 Закона о медиации, если спор передан на рассмотрение суда или третейского суда, стороны могут применить процедуру медиации в любой момент до принятия решения по спору соответствующим судом или третейским судом (в том числе по предложению судьи или третейского судьи). В случае же, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения 26 срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, суд или третейский суд признает силу этого обязательства (часть 1 статьи 4). Согласно статье 12 Закона о медиации, медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон. Медиативное соглашение по спору, возникшему из гражданских правоотношений, представляет собой гражданско-правовую сделку. Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после обращения в суд, может быть утверждено в качестве мирового соглашения. Статьей 13 Закона установлен 60-дневный срок проведения и завершения процедуры медиации. В исключительных случаях срок проведения процедуры медиации может быть увеличен по договоренности сторон и при согласии медиатора (за исключением медиации после обращения в суд) до 180 дней. Медиативная деятельность, согласно Закону, не является предпринимательской деятельностью. В соответствии со статьями 15, 16 Закона, деятельность медиатора может осуществляться как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе. Осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие возраста восемнадцати лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости. На профессиональной основе осуществлять деятельность медиаторов могут лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов (часть 1 27 статьи 16). Только медиаторы, осуществляющие деятельность на профессиональной основе, могут быть привлечены к проведению процедуры медиации, осуществляемой после обращения в суд (часть 3 статьи 16)28. И соответствующие изменения были произведены в других нормативных правовых актах. В частности, был изменен Гражданский кодекс РФ (ГК РФ)1: приостанавливается течение срока исковой давности для судебной защиты прав, если стороны отношений заключили соглашение о проведении процедуры медиации (статья 202 ГК РФ). ГПК РФ теперь предусматривает возможность отложения судебного разбирательства дела в случае, если стороны обратились к процедуре медиации (статья 169). Кроме того, согласно статье 69, медиаторы не могут быть допрошены в качестве свидетелей об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей медиатора. Право сторон арбитражного судопроизводства на обращение к процедуре медиации нашло свое отражение и в АПК РФ. Согласно части 2 статьи 138 этого кодекса, стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или применяя другие примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации, если это не противоречит федеральному закону. Соответствующие изменения внесены и в другие статьи, где упоминаются примирительные процедуры (статьи 153, 158). Также АПК РФ гарантирует медиатору свидетельский иммунитет: «Не подлежат допросу в качестве свидетелей посредники, оказывающие содействие сторонам в урегулировании спора, в том числе медиаторы, об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением соответствующих обязанностей» (часть 5.1 статьи 56). Наконец, соответствующие изменения внесены и в законодательство о 28 Шамликашвили Ц. А., «Медиация в России. Современное состояние», Policy Department C: Citizens' Rights and Constitutional Affairs, European Parliament, Brussels, 2009, pp. 16-19. 28 третейских судах. Согласно статье 6.1 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", применение процедуры медиации допускается на любой стадии третейского разбирательства. Медиативное соглашение, заключенное сторонами в письменной форме по результатам проведения процедуры медиации в отношении спора, который находится на разрешении в третейском суде, может быть утверждено третейским судом в качестве мирового соглашения29. 29 Шамликашвили Ц. А., «Медиация в России. Современное состояние», Policy Department C: Citizens' Rights and Constitutional Affairs, European Parliament, Brussels, 2009, pp. 21-22. 29 Заключение. Подводя итог, хочется сказать, что медиация является такой темой, по которой можно написать не одну диссертацию, но я смог сделать некоторые выводы из написанного материала. Во-первых, этот институт берет свое начало еще со времен Древнего Мира, и во всех правовых памятниках можно найти упоминание о прообразах медиации. Во-вторых, в тех странах которые давно используют медиацию удалось улучшить работу судов, из-за уменьшение их загруженности и значительно сократить расходы сторон, применяющих медиацию. В-третьих, медиация в Российской Федерации находится пока в зачаточном состоянии, но из-за того что этот институт получил признание и поддержку со стороны исполнительных, законодательных и судебных органов РФ, это делает в обозримом будущем то что этот способ альтернативного урегулирования споров займет такое же место, как и в зарубежных странах. Этих выводов можно сделать очень много, но для того что это все уместить необходимо писать либо дипломную работу, либо диссертационное исследование по этой теме. И поэтому тема медиации является интересной и актуальной. 30 Список использованной литературы. Книги, статьи. 1. Oxford Dictionary of Law, Oxford University Press, 2009. 2. Исаев, И.А. «История государства и права России» М.: Юристъ, 2007. 3. James S. Kakalik, Deborah R. Hensler, Daniel McCaffrey, «Discovery Management: Further Analysis of the Civil Justice Reform Act Evaluation Data», Boston College Law Review, 1998. 4. Alexander N., Global Trends in Mediation, Kluwer Law International. 5. Шамликашвили Ц. А., «Медиация в России. Современное состояние», Policy Department C: Citizens' Rights and Constitutional Affairs, European Parliament, Brussels, 2009. 6. Дождев Д. В. «Римское частное право», Москва, Инфра-М, 2011. 7. Бесемер Х., «Медиация. Посредничество в конфликтах»., Калуга, Духовное познание, 2005. 8.Fisher R., Ury W. L., «Getting to YES: Negotiating Agreement Without Giving In», Penguin Group, New York, 2006. Правовые акты. 1. Labor–Management Relations Act 1947. 2. Californian Code of Civil Procedure. 3. Judicial Improvements Act of 1990 (Civil Justice Reform Act 1990). 4. Alternative Dispute Resolution Act of 1998. 5. Judicial Improvements Act of 1990 (Civil Justice Reform Act 1990). 6. Alternative Dispute Resolution Act of 1998. 7. Uniform Mediation Act. 8. Civil Procedure Rules. 9. European Code of Conduct for Mediators. 10. Directive 2008/52/EC of the European Parliament and of the Council of 21 May 2008 on certain aspects of mediation in civil and commercial matters. 11. Федеральный закон "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" № 193-ФЗ. 31 12. Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2010 г. N 194ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с медиации)». 32 участием посредника (процедуре