Pres_GTZ

НЕКОТОРЫЕ МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ
АСПЕКТЫ КОНТРАКТОВ С
ИНОСТРАННЫМИ ИНВЕСТОРАМИ В
ОБЛАСТИ НЕДРОПОЛЬЗОВАНИЯ
27-30 марта 2007г.
Атырау
Максим Банников
ЭЛРУС Консалтинг, Брюссель
ГДЕ СИДИТ
ДВУХМЕТРОВАЯ
ГОРИЛЛА? ()
Значение и место
международного права:
• Определение режима инвестирования
(совершения и осуществления
инвестиций)
• Вопросы территории (международные
воды, спорные территории)
• Фискальные условия
• Экспорт и транзит продукции
• Разрешение споров
• Компенсация за понесенный ущерб
Источники международного
права
• Международные договоры (2- и Nсторонние), в которых участвует
Казахстан
• Международный обычай (вне пределов
влияния РК!)
• Судебные решения и труды известных
юристов – в качестве дополнительных
средств для установления норм права
(вне пределов влияния РК!)
Примеры соглашений, имеющих
значение для инвестиций в
нефтегазовом секторе
• Договор к Энергетической Хартии (ДЭХ)
• Двусторонние соглашения о взаимной
поддержке и защите инвестиций (СПС с
ЕС)
• Соглашения о делимитации
• Соглашения об избежании двойного
налогообложения
Принципы международного
права в контексте инвестиций
• Суверенитета
• Добросовестности (good faith) –
применительно к поведению принимающего
государства
• Международно-правовой ответственности за
нарушение прав инвестора и отсутствие
доступа к правосудию (denial of justice)
• Компенсация за «изъятие» собственности
(taking of property)
Резолюция ГА ООН 1803 (XVII)
«О неотъемлемом суверенитете
государств над природными
ресурсами»
• «1. Право народов и наций на
неотъемлемый суверенитет над их
естественными богатствами и
ресурсами должно осуществляться в
интересах их национального развития и
благосостояния населения
соответствующих государств.
• 2. Разведка и эксплуатация таких ресурсов и
распоряжение ими, так же как и ввоз
требуемого для этих целей иностранного
капитала, должны производиться в
соответствии с правилами и условиями,
которые народы и нации по своему свободно
принятому решению считают необходимыми
или желательными для разрешения,
ограничения или запрещения таких видов
деятельности.»
Ограничения суверенитета,
вытекающие из международного
права
• Общие принципы (см. слайд 4)
• Накладываемые международными
договорами (напр., ДЭХ и СПС)
• Обычное международное право
Способы предоставления прав
недропользования
• Контрактный (гражданско-правовой)
• Административный
• Смешанный (???) (элементы двух
режимов)
Классификация важна для определения
статуса имущества (в гражданскоправовом смысле – property) –
определяет наличие факта
экспроприации
Составные элементы права на
недропользование
• «Личные» (индивидуально
определяемые в отношении инвестора)
• Регулятивные (общеприменительные)
Может быть существенно при
определении последствий изменения
государством условий инвестирования
Стабильность контракта/условий
контракта
• Односторонее изменение условий
инвестирования со стороны государства
• Экспроприация
Экспроприация (1)
• Полное изъятие имущества
• A priori, неотъемлемое право суверена.
• Последствия экспроприации –
необходимость уплаты компенсации
Экспроприация (2)
• Современное международное право
предполагает критерии «законной»
экспроприации:
– В общественных интересах
– Недискриминационно
– При уплате справедливой компенсации
– (Не в нарушение существующего
международно-договорного обязательства
НЕ экспроприировать)
Право на предъявление
требований о возмещении при
экспроприации
• Инвестор, a priori, не может предъявлять иск
суверену
• Напрямую инвестор – ТОЛЬКО если
принимающая страна согласилась на
соответствующие механизмы разрешения
споров (напр., РК – сторона Сеульской
Конвеции о разрешении споров между
принимающими странами и инвесторами и
ДЭХ ст. 26)
• Страна происхождения компании-инвестора
либо страна происхождения (мажоритарного)
акционера
Стандарт компенсации
Большинство современных международных договоров
(см. ДЭХ) говорит о
• Быстрой (одновременной - ДЭХ)
• Адекватной/достаточной
• Эффективной
Процедуры выплаты компенсации определяются
правом принимающей страны
Размер компенсации может зависеть от
(международно-правовой) законности/незаконности
экспроприации
Односторонее изменение
условий инвестирования (1)
Регулирование инвестиций – суверенное право,
в том числе и на изменение условий такого
инвестирования
Нет единого документа или мнения (среди
юристов) по поводу последствий
одностороннего изменения со стороны
государства – в отличие от случаев
экспроприации:
– Государство имеет право не компенсировать
– Государство отвечает за дополнительные
издержки инвестора
Односторонее изменение
условий инвестирования (2)
Факторы, могущие иметь значение при
рассмотрении споров:
• Какие именно условия изменены, договорные
или регулятивные?
• Каковы стабилизационные условия
законодательства и контракта? Насколько
они имеют силу в международном праве?
• Какова степень изменений? Риск «ползучей»
экспроприации (постепенное
аккумулирование изменений, приводящих к
последствиям, эквивалентным
экспроприации)
Правовые последствия
односторонних изменений
условий инвестирования (1)
Достигнут ли уровень экспроприации?
«Да» - см. слайд об экспроприации
Правовые последствия
односторонних изменений
условий инвестирования (2)
«Нет» - смотри:
• Контракт с инвестором
• Национальное законодательство
• Соотв. международные договоры принимающей
страны для определения
–
Характера стабилизационных обязательств государства (не
всеми инвестор может, в конечном итоге, воспользоваться)
- вытекают из:
(1)
(2)
(3)
(4)
–
коммерческого договора,
внутреннего законодательства,
международного договора или
договора с инвестором (“internationalised”)
Возможностей инвестора получить компенсацию
Правовые последствия
односторонних изменений
условий инвестирования (3)
Есть смысл в определении в
контракте/международном договоре
общих положений, регулирующих
возможные будущие изменения:
– «Защищенные» статьи
– Минимальные пределы изменений, не
влекущие компенсации
– Определение механизмов компенсации, и
т.д.
Государственный иммунитет (1)
Точка зрения большинства современных
юристов – ограниченный иммунитет
государства
• Суверенные акты
• Коммерческие/частные акты –
наступает ответственность государства
НЕТ четкого водораздела (в т.ч. из-за
различных правовых традиций)
Государственный иммунитет (2)
Выдача лицензий/подписание контрактов
на недропользование – что это???
Суверенный акт или коммерческая
сделка?
• Право принимающей страны
• Право страны рассмотрения иска
инвестора (страны его происхождения)
Неопределенность, вытекающая из
личных взглядов арбитров
Государственный иммунитет (3)
• Государство в лице министерства и т.д.
• Госкомпания (отд. юр. лицо) – в некоторых
случаях 100% госкомпания может быть
признана частным лицом и не пользоваться
иммунитетом.
Вопрос о признании иммунитета не
прогнозируется с абсолютной точностью!
(Например, разные подходы в разных
странах в отношении госкомпаний/юрлиц,
отдельных от государства – фунция либо
структура)
Вместо заключения
• Международное право – система норм, находящихся
в определенной части вне контроля государства
• Внутренние действия принимающего государства
могут иметь непредвиденные международноправовые последствия
• Содержание текущего международного права
подвержено гораздо большей степени
неопределенности, чем национального права
• При возникновении международного спора с
участием государства результат сложно
спрогнозировать
• Характер/качество внутренних судебных решений
могут прямо или косвенно повлиять на судьбу
будущей претензии к государству