Развитие практики ГЧП Алексей Токовинин Неделя государственно-частного партнерства 17 марта 2015 года Freshfields Bruckhaus Deringer LLP Содержание 1. Основные направления развития 2. Развитие законодательства 1 Общие направления развития ГЧП Концессия • Международная аббревиатура «Вuild Оperate Тransfer» • Примеры на практике – М11, М1, Орловский тоннель Региональная модель • Международная аббревиатура «Вuild Оwn Оperate Тransfer / Вuild Lease Оperate Тransfer» • Примеры на практике – Пулково, ЗСД Модели ГЧП • Предоставление права пользования (доступа) к имуществу / оборудованию, подлежащему созданию / закупке с обязательством по его обслуживанию Контрактная схема, основанная на ГК РФ и законодательстве о закупках (КЖЦ): ограниченное участие государства (гарантии, участие через госкомпании и проч.) 2 Схема 1 – Концессия • Федеральный закон № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» делает концессию на данный момент наиболее ясной государства и надежной для инвесторов, с правовой точки зрения, формой ГЧП • ФЗ № 115 определяет: - основные условия концессионного соглашения и возможность определения иных, не противоречащих законодательству условий, – в целом, закон не устанавливает императивных «неудобных» условий - концедент – государство, которое имеет соответствующий кредитный рейтинг выше рядовых инвесторов • Ряд недостатков ФЗ № 115: - ограничительные нормы касающиеся доступности банковского обеспечения - не урегулирован правовой статуса «лица, выполняющего функции концедента» • Недостатки ФЗ-115 не препятствуют реализации «банкабельных» проектов Схема 2 – Региональная модель (1/2) • В настоящее время ряд регионов активно привлекает частные инвестиции на основе инвестиционных соглашений, в частности используются следующие договоры: - инвестиционный подряд – инвестор создает объект за свой счет и получает подрядную цену в рассрочку при условии (а) надлежащего завершения строительства / эксплуатации и (или) (б) достаточности соответствующих доходов государственного партнера от использования созданной инфраструктуры - инвестиционная аренда – инвестор (со)финансирует создание инфраструктуры и получает его в аренду по меньшей ставке и (или) ставит имущество себе на баланс и экономит на налогах за счет амортизации • Основные условия данных соглашений в регионах с развитым ГЧП во многом схожи с условиям концессионных соглашений. Для привлечения банковского проектного финансирования, уровень проработки договорной документации должен соответствовать стандартам финансирующих банков Схема 2 – Региональная модель (2/2) • Достаточно распространено. Например, на дальнем востоке в 9 из 12 крупных регионов, принято законодательство о ГЧП. В тоже время Чукотском автономном округе, Магаданской области и Сахалинской области нет специальных законов о ГЧП • Региональное законодательство может не всегда соответствовать федеральному, в первую очередь законодательству о закупках • Региональная модель, в частности, подходит для особых случаев, когда, например, затруднительно передать существующий актив в собственность государства и реализовать концессию • При этом, как правило, требуется существенное совершенствование договорной документации, чтобы обеспечить «банкабельность» проекта по региональной модели • Земельные участки в рамках регионального ГЧП – с 1 марта 2015 года в связи с поправками в ЗК РФ возможно предоставление земельных участков без торгов на основании решений Президента РФ, Правительства РФ или высшего должного лица субъекта РФ, в частности, для реализации масштабных инвестиционных проектов при условии соответствия таких проектов критериям установленным Правительством РФ или законами субъектов РФ (новая статья 39.6 ЗК РФ) Схема 3 – Контрактная схема • Квази-поставка через предоставление права пользования оборудованием, подлежащем закупке, с обязательством по его обслуживанию - Заказчик – государство или государственная компания - Титул, а также обязательства по содержанию и техническому обслуживанию оборудования в течение всего периода его жизненного цикла на поставщике - Возможны обязательства поставщика по локализации сервиса и производства • В конце 2013 года и в 2014 году по модели КЖЦ по № 223-ФЗ по итогам торгов были заключены договоры на приобретение и предоставление во владение и пользование двух партий более 700 вагонов метро с обязательством по обеспечению их обслуживания в период жизненного цикла 6 Общие тенденции рынка ГЧП • Успешное финансовое закрытие первых крупных проектов ГЧП в России – Пулково, ЗСД, М11, М1 повышает спрос на реализацию новых проект со стороны всех участников процесса • Появление пула крупных национальных банков, имеющих ресурсы, опыт и аппетит к проектному финансированию инфраструктуры. • Появление опытных команд ГЧП среди всех сторон процесса и консультантов • Высокие требования к качеству подготовки проектов • Создание прецедентов в отношении конкурсных процедур и контрактной документации; при этом степень проработки документации соответствует лучшим мировым стандартам • Активное участие российских государственных и частных игроков 7 Важность роли государства в проектах • Государством предпринимаются активные усилия по сокращению сроков запуска и развития проектов ГЧП (активная роль государства на стадии подготовки, начала проектирования и строительства части объекта параллельно с отбором частного партнера и проч.) • Как правило, государственная сторона представлена федеральным или региональным органом власти • Тем не менее есть ряд успешных примеров, когда на стороне государственного партнера, самостоятельно или наряду с государственным органом выступает государственная компания или принадлежащее государствую АО (ЗСД, Пулково, М11) • Вместе с тем, подконтрольные государству лица могут выступать и на стороне частного партнера (например, Ростехнологии в проекте 12Т) в консорциуме с частными инвесторами. 8 Содержание 1. Основные направления развития 2. Развитие законодательства 9 Развитие законодательства • Работа над правовым регулированием, как путем внесения отдельных поправок в действующие законодательные акты, так и путем разработки отдельного отраслевого законодательства (проект ФЗ о ГЧП) • Необходимость «легализации» на федеральном уровне законодательства и положительной практики субъектов федерации в отношении ГЧП и увязки такого законодательства со смежным (115ФЗ, 44-ФЗ) и сопутствующим (бюджетным, земельным, налоговым и прочими) 10 Развитие концессионного законодательства Наиболее интересные нововведения ФЗ №265-ФЗ от 21.07.2014 • Плата концедента теперь может быть установлена в любом проекте (не только в автодорогах) и может сочетаться с принятием на себя концедентом части расходов на строительство (капгрант), а также с получением дохода от сбора платы с пользователей • В отношении коммунальных проектов плата концедента определяется как объем расходов на создание и эксплуатацию объекта • Возможность множественности лиц на стороне концедента – несколько регионов и (или) муниципалитетов как со-концеденты • Соглашение может быть продлено только на пять лет и такое продление должно быть согласовано с ФАС, но отсутствует Постановление Правительства РФ, которое бы регулировало порядок продления • Уступка прав концессионера по КС в качестве способа обеспечения для кредиторов будет разрешена в любых проектах Развитие концессионного законодательства Наиболее интересные нововведения ФЗ №265-ФЗ от 21.07.2014 • Соглашение может быть заключено одновременно в отношении разных типов объектов, если это не приводит к ограничению конкуренции, тем не менее остается ограничение для коммунальных объектов, если деятельность концессионера будет тарифицируемой • Перечень существенных условий был дополнен обязательством концедента и (или) концессионера по подготовке территории • Концессионная плата формально обязательна во всех проектах • После проведения квалификационного отбора концедент будет обязан раскрывать исчерпывающую информацию об объекте и обеспечить доступ концессионера на объект, но не ясно какая информация является «исчерпывающей» • Типовые формы соглашений будут являться примерными, хотя с точки зрения юридической техники правки в закон допускают неоднозначное толкование Развитие концессионного законодательства Наиболее интересные нововведения ФЗ №265-ФЗ от 21.07.2014 • Концедент обязан обеспечить окупаемость инвестиций концессионера в случае изменения законодательства, в том числе, налогового, например, за счет увеличения размер платы концедента • Вводится запрет на изменение требований к качеству и потребительским свойствам объекта соглашения, но не ясно, касается ли это случаев только изменения законодательства или любых изменений, даже заранее предусмотренных соглашением • Органы власти должны будут ежегодно публиковать перечни объектов, в отношении которых планируется заключать концессионные соглашения • Возможно заключение соглашения без конкурса с текущим арендатором объекта • Частная финансовая инициатива заключения соглашений Принятие ФЗ о ГЧП • Необходимость принятия ФЗ о ГЧП обусловлена: - успехами неконцессионных форм ГЧП в ряде крупных проектов (в том числе Пулково, ЗСД) - необходимостью большей гибкости в структурировании отношений сторон, чем это возможно по 115-ФЗ (в том числе в отношении прав собственности на объект ГЧП) - необходимостью «легализации» на федеральном уровне законодательства субъектов РФ в отношении ГЧП и увязки такого законодательства со смежным (115-ФЗ, 44-ФЗ, 178-ФЗ) и сопутствующим (бюджетным, земельным, налоговым и прочими) • Принципиально верный посыл ФЗ о ГЧП (диспозитивное регулирование), однако необходимо более ясно определить предмет регулирования, установить принципы конкурсных процедур, учесть замечания представителей различных сфер инфраструктуры. Проект принят ГД РФ в первом чтении еще в марте 2013 года, но до сих пор на стадии подготовки в виду поправок. Принятие ФЗ о ГЧП внесено в примерную программу ГД на май 2015 года, но срок рассмотрение уже неоднократно переносился, хотя первое чтение состоялось еще в 2013 году 14 Спасибо за внимание! Содержащаяся в настоящем документе информация носит общий характер и не может заменить консультацию юриста. © Freshfields Bruckhaus Deringer LLP 2014 www.freshfields.com +7(495)785-3000 15