Источники права в правовых системах романо

Источники права в правовых
системах романо-германского типа
Ассистент кафедры
теории и истории
государства и права
Н.А. Раханова
Система источников права


первичные (обязательные,
«нормативные») - нормативные акты,
обычаи, общие принципы права;
вторичные (необязательные,
«ненормативные») - судебный прецедент,
доктрина.
Закон как источник права в
правовых системах романогерманской правовой семьи
Романо-германские правовые системы – это системы «писаного права». Закон
в широком смысле воспринимается как первостепенный, почти
единственный источник права в странах романо-германской правовой
семьи.
Закону отведена роль регулятора наиболее важных отношений
общественной жизни. Именно важность этих отношений предполагает и
даже требует, чтобы они регулировались тем нормативным правовым
актом, который принимается в особом (законодательном) порядке, и
органом, наиболее полно и всестороннее представляющим интересы и
взгляды различных слоёв общества.
Традиционно в романо-германской правовой семье закон понимался как
нормативный правовой акт, обладающий высшей юридической силой
(после Конституции), принимаемый в определённом порядке
представительными органами и подписанный главой государства.
Однако с течением времени постепенно происходило перераспределение
власти между исполнительными и законодательными органами некоторых
государств со смещением акцентов в сторону исполнительной. Последняя
присвоила себе часть законодательных функций, получив право в
некоторых случаях или постоянно издавать нормативные акты, имеющие
силу закона (законодательных актов). Такая практика обосновывается
тем, что функции исполнительной власти не сводятся лишь к
осуществлению предписаний, установленных законодателем.
Признаки закона (законодательного
акта) в соответствии с романогерманской правовой традицией




нормативный правовой акт со всеми присущими ему
признаками (правовой акт; принят полномочным органом;
содержит нормы права, т.е. предписания
общеобязательного характера, рассчитанные на
многократное применение; обеспечивается и охраняется
государством; имеет обязательную письменную форму);
высшая ступень в иерархии нормативных правовых
актов, среди которых Конституция обладает наибольшей
юридической силой;
регулируют наиболее важные вопросы государственной
и общественной жизни;
принимаются строго определёнными (в Конституции или
в законах) органами государственной власти либо на
референдуме.
Подходы к определению понятия
«законодательный акт» в романогерманских правовых системах
•
•
•
все нормативные правовые акты, имеющие силу закона
(Республика Беларусь, Франция, Германия);
нормативные акты, принятые высшим законодательным
органом – парламентом (Республика Молдова);
смешанный подход, заключающийся в отнесении к категории
законодательных актов как нормативных правовых актов, которые
приняты парламентом, так и актов, имеющих силу закона
(Российская Федерация, Республика Казахстан).
Виды законодательных актов
в правовых системах романогерманского типа








конституция
конституционные законы
органические законы
программные законы
кодексы
«обычные» законы
«декрет-закон» (делегированное
законодательство)
подзаконные акты («нормы, принятые во
исполнение законов»)
Конституционный закон



закон, изменяющий и дополняющий конституцию
(Португалия, Румыния, Франция);
закон, принятый по вопросам, определенным
конституцией (Российская Федерация,
Казахстан);
закон, не только изменяющий и дополняющий
конституцию, но и регулирующий иные вопросы,
перечень которых может быть установлен в
конституции (Италия, Чехия).
Органический закон
Закон, который принимается по прямому
предписанию конституции (т.е. на основе её
бланкетных норм) и в порядке, отличающемся от
порядка принятия как конституции (более
простая), так и обычных законов (более сложная):
Испания, Португалия, Молдова, Румыния, Франция
НО! в некоторых странах такие законы названы
конституционными, дополнительными либо не
имеют специального обозначения
Программные законы

Законы, определяющие основные
направления экономической,
политической и социальной деятельности
государства
Кодексы
Значение термина «кодекс» изменялось с течением времени.
Первоначально так назывались распоряжения римских императоров,
затем – сборники (своды) самых различных законов.
Первые кодексы в современном понимании– пять кодексов, принятых
во Франции в период с 1804 по 1810 гг. (Гражданский, Торговый,
Уголовный, Гражданско-процессуальный, Уголовнопроцессуальный).
Кодекс – сборник норм права, который группирует и излагает в
систематизированном и последовательном виде и регулирует
отдельные стороны общественной жизни.
Целостность романо-германской правовой семьи объясняется, не в
последнюю очередь, благодаря единообразию кодификации.
«Стиль закона»
(юридическая техника) романогерманской правовой семьи
Две противоположные тенденции:
1) стремление сделать законы как можно более
доступными (Франция, Швейцария);
2) применении при выработке нормы права по
возможности наиболее точного технического
языка, даже если это может сделать право
понятным лишь специалистам (Германия).
Обычай как источник романогерманского права
Его роль и значение в правовых системах романо-германского
права неодинаково:
социологическая концепция:
обычай - основа права, определяет способы применения и
развития закона законодателями, судьями, учеными
(например, в Швейцарии, Германии и Греции закон и
обычай считаются одним из основных источников права);
позитивистская концепция:
обычай играет самую незначительную роль в системе
источников права (во Франции обычаи считаются
устаревшими источниками права, в Австрии и Италии
обычай применяется тогда, когда закон прямо отсылает к
нему).
Обычай как источник романогерманского права

обычай secundum legem (в дополнение к закону).
Например, в случае необходимости толкования законодательных
понятий (когда поведение определенного лица ошибочно,
является ли данный знак подписью, может ли правонарушитель
ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли
определенное имущество семейным сувениром, имелись ли
моральные основания для получения письменного подтверждения
обязательства).
Все попытки устранить в упомянутых случаях роль обычая приведут к
излишнему концептуализму или же к казуистике, противоречащим
духу романо-германского права.
Обычай как источник романогерманского права

обычай praeter legem (кроме закона)
Область применения очень ограничена прогрессом
кодификации и призванным первенством закона
в демократических режимах современного
политического общества. Современные юристы
романо-германской правовой семьи любой ценой
стремятся опереться в своих рассуждениях на
законодательство.
Обычай как источник романогерманского права

обычай adversus legem (против закона)
Сфера применения также, во всяком случае
внешне, очень ограничена, даже если он в
принципе и не отрицается доктриной.
«Совершенно ясно, что суды не любят выступать
против законодательной власти» (Р.Давид).
Судебная практика как источник
романо-германского права
«Спорный» (вспомогательный) источник права; роль судебной
практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью
толкования закона, НО! в XVII-XVIII вв. появилась практика
законодательного закрепления обязанностей судей
руководствоваться предшествующими решениями (например, в
Германии с 1654 г.)
В ФРГ, несмотря на формальное непризнание судебной практики в
качестве источника права в силу требования правовой
определенности правовой системы нижестоящие суды следуют
решениям вышестоящих в силу их “убеждающей силы”).
Во Франции решения кассационного суда служат не только общим
ориентиром для судебной практики, но и принципиальным
указателем при решении конкретных дел, НО! отрицается
возможность исторического толкования законов, тогда как в
Германии действует «теория изменившихся обстоятельств».
Судебная практика как источник
романо-германского права
Особенности:
1) судебная практика действует в рамках, установленных для
права законодателем, тогда как деятельность самого
законодателя состоит именно в установлении этих рамок;
2) правовая норма, созданная судебной практикой, не имеет
того авторитета, которым обладают законодательные
нормы: достаточно непрочна, ее можно изменить в связи с
рассмотрением нового дела («поворот в судебной практике
всегда возможен, и судьи не обязаны его обосновывать»)
Во Франции, Италии, ФРГ, Швейцарии, Испании постоянно
публикуются судебные отчеты – сборники судебной
практики.
Общие принципы права как
источники романо-германского
права
Основополагающие идеи права, которые используются тогда, когда
при решении конкретных дел невозможно найти подходящие
правовые нормы для данного случая (например, принцип
народовластия, справедливости, презумпция невиновности и пр.);
сформулированы в конституциях государств, отраслевом
законодательстве, международно-правовых актах, поэтому (!) их
применение основывается не только на правосознании
правоприменителя, но и на действующих конституционных и
других законодательных актах, в которых они нормативно
сформулированы.
Пользуются повышенным авторитетом во Франции: «принцип
приверженности правам человека», «принцип национального
суверенитета», «принцип выражения в законе всеобщей воли»
(Декларация прав человека и гражданина 1789 г.)
Правовая доктрина как источник
романо-германского права
Подходы к определению понятия «правовая доктрина»
учение, философско-правовая теория;
мнение ученых юристов по тем или иным вопросам, касающимся
сущности и содержания различных юридических актов, по
вопросам правотворчества и правоприменения (комментарии
законодательства);
научные труды наиболее авторитетных исследователей в области
права;
Доктрина – вспомогательный источник права в правовых системах
романо-германской правовой семьи;
имеет значение для определения правовых понятий, которые
используются в правотворческой деятельности; важна в
установлении тех методов, с помощью которых открывают право и
толкуют законы.
Международно-правовые акты как
источники права романо-германской
правовой семьи
В большинстве государств, относящихся к романогерманской правовой семье, признается
приоритет норм международных договоров и
общепризнанных норм и принципов
международного права перед национальным
законодательством. Точное положение
международно-правовых норм определяется в
зависимости от способа выражения согласия на
их обязательность для государства.
Спасибо за внимание!