Алгоритм получения согласия антимонопольного органа на совершение сделки с
реклама
Алгоритм получения согласия антимонопольного органа на совершение сделки с акциями (долями в уставном фонде) хозяйственных обществ Задачами антимонопольного законодательства Республики Беларусь являются обеспечение условий для развития добросовестной конкуренции, создание и эффективное функционирование товарных рынков. Не всегда хозяйствующие субъекты в своей деятельности добросовестны и преследуют правомерные с точки зрения антимонопольного законодательства цели. Для пресечения случаев установления контроля за товарными рынками, экономической концентрации с целью ограничения, недопущения либо устранения конкуренции законодательство Республики Беларусь устанавливает случаи контроля антимонопольного органа за действиями хозяйствующих субъектов. Одним из направлений контроля является контроль за сделками с акциями (долями в уставном фонде) хозяйствующих субъектов. Ниже представлен алгоритм действий, направленных на получение согласия антимонопольного органа на совершение сделки с акциями (долями в уставном фонде) хозяйствующих субъектов (далее по тексту – сделки). Шаг 1. Оценка критериев необходимости получения согласия антимонопольного органа Основополагающим нормативным правовым актом в сфере антимонопольного регулирования является Закон Республики Беларусь от 12 декабря 2013 г. № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (далее – Закон). Законом устанавливаются критерии, при которых необходимо получать согласие антимонопольного органа на совершение рассматриваемых сделок. В соответствии с п. 1 ст. 18 Закона согласие антимонопольного органа на совершение сделок требуется в следующих случаях: 1) приобретение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на определенном товарном рынке, акций (долей в уставном фонде) другого хозяйствующего субъекта, занимающего положение на том же товарном рынке; Доминирующее положение – исключительное положение хозяйствующего субъекта либо нескольких хозяйствующих субъектов на товарном рынке, дающее такому хозяйствующему субъекту либо таким хозяйствующим субъектам возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять им доступ на этот товарный рынок (п. 1 ст. 5 Закона). В соответствии с п. 2 ст. 5 Закона доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке составляет 35 и более процентов или менее 35 процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из возможности хозяйствующего субъекта в одностороннем порядке определять уровень цены (тарифа) на товар и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке, наличия экономических, технологических, административных или иных ограничений для доступа на товарный рынок, периода существования возможности хозяйствующего субъекта оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке. Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на товарном рынке не превышает 15 процентов (п. 4 ст. 5 Закона). Обращаем внимание, что в случае наличия факта доминирования на товарном рынке приобретателя по сделке, если им приобретаются акции (доли в уставном фонде) хозяйствующего субъекта, действующего на том же товарном рынке, размер приобретаемой доли значения не имеет. 2) приобретение хозяйствующим субъектом или физическим лицом, не относящимся к хозяйствующим субъектам, 25 и более процентов акций (долей в уставном фонде) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, а также иных сделок, в результате которых у хозяйствующего субъекта или физического лица, не относящегося к хозяйствующим субъектам, появляется возможность оказывать влияние на принятие решений хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке; 3) приобретение хозяйствующим субъектом или физическим лицом, не относящимся к хозяйствующим субъектам, в т.ч. на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения, акций (долей в уставном фонде) хозяйствующего субъекта, при котором такое лицо получает право распоряжаться более чем 25 процентами акций (долей в уставном фонде) хозяйствующего субъекта, при условии, что до этого приобретения такой субъект не распоряжался акциями (долями в уставном фонде) данного хозяйствующего субъекта или распоряжался не более чем 25 процентами акций (долей в уставном фонде) данного хозяйствующего субъекта; 4) если приобретение акций (долей в уставном фонде) хозяйствующего субъекта осуществляется хозяйствующим субъектом или физическим лицом, не относящимся к хозяйствующим субъектам, распоряжающимся не менее чем 25 процентами и не более чем 50 процентами акций (долей в уставном фонде) данного хозяйствующего субъекта, если этот хозяйствующий субъект или физическое лицо, не относящееся к хозяйствующим субъектам, получает право распоряжаться более чем 50 процентами таких акций (долей в уставном фонде). Закон также устанавливает, что необходимость согласования сделок требуется во всех вышеуказанных случаях лишь при соблюдении одного из следующих финансовых критериев: если балансовая стоимость активов хозяйствующего субъекта, акции (доли в уставном фонде) которого и (или) права в отношении которого приобретаются, определенная на основании данных бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, превышает сто тысяч базовых величин; если объем выручки от реализации товаров по итогам отчетного года, предшествующего году приобретения, превышает двести тысяч базовых величин. Справочно Актуальные размеры базовой величины см. в разделе Библиотеки «Справочная информация» – «Расчетные индикаторы» – «Базовая величина». Таким образом, при совершении сделки необходимо обращать внимание одновременно на 2 фактора: 1) наличие либо отсутствие обстоятельств, подпадающих под вышеописанные критерии (пункты 1-4); 2) финансовые показатели организации (а именно вышеуказанный объем выручки либо балансовая стоимость активов). Если оба фактора (определенные обстоятельства и финансовые показатели) присутствуют, необходимо получать согласие антимонопольного органа на совершение сделки. Необходимо также помнить, что Законом установлены изъятия из общего правила, в соответствии с которыми в определенных случаях получение согласия антимонопольного органа не является обязательным. Так, п. 8 ст. 18 Закона предусматривает, что согласие антимонопольного органа на совершение соответствующей сделки не требуется, если сделки, о которых идет речь, совершаются лицами, входящими в одну группу лиц по признаку, определяемому в абз. 2 подп. 1.6 ст. 1 Закона. Группой лиц, дающей право на неполучение согласия антимонопольного органа при совершении сделки с акциями (долями в уставном фонде) хозяйственных обществ, признаются хозяйственное общество (товарищество) и физическое или юридическое лицо, если такое физическое или юридическое лицо в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе) либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, в том числе на основании соглашения, имеет более 50 процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли в уставном фонде) этого хозяйственного общества (товарищества). В случае если между сторонами по сделке можно установить наличие вышеописанного типа взаимоотношений, предварительно получать согласие на совершение сделки не требуется. Закон устанавливает обязанность письменно уведомить антимонопольный орган в течение одного месяца с даты совершения сделки (ч. 2 п. 8 ст. 18 Закона). Шаг 2. Определение антимонопольного органа, уполномоченного рассматривать заявление о даче согласия на совершение сделок По общему правилу, заявление и прилагающиеся к нему документы подаются заинтересованным лицом в управление антимонопольной и ценовой политики местного исполнительного комитета по месту нахождения лица, в отношении которого осуществляется сделка (п. 6 Инструкции о порядке рассмотрения заявлений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей о даче согласия на совершение сделок с акциями, имущественными паевыми взносами в имущество кооперативов (паями), долями уставных фондов юридических лиц и внесении изменений и дополнений в некоторые постановления по вопросам антимонопольного регулирования, утвержденной постановлением Министерства экономики Республики Беларусь от 30 ноября 2009 г. № 188 (в ред. от 28 мая 2014 г.; далее – Инструкция № 188). Часть 2 п. 6 Инструкции № 188 устанавливает случаи подачи заявления непосредственно в Департамент ценовой политики Министерства экономики Республики Беларусь. Заявление подается в Департамент в случае, если сделка может повлечь возникновение или усиление доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке, а именно в случаях, если: заинтересованное лицо и лицо, в отношении которого осуществляется сделка, осуществляют свою деятельность на одном и том же товарном рынке; заинтересованное лицо и (или) лицо, в отношении которого осуществляется сделка, включено в Государственный реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на республиканском товарном рынке, либо в Государственный реестр субъектов естественных монополий (на республиканском уровне); доля заинтересованного лица и (или) лица, в отношении которого осуществляется сделка, на республиканском товарном рынке превышает 20 процентов. Шаг 3. Подготовка пакета необходимых документов и обращение за получением согласия антимонопольного органа на совершение сделки Несмотря на то, что в Республике Беларусь с 01.07.2014 действует новый Закон, регулирующий антимонопольные аспекты деятельности субъектов хозяйствования, иные акты законодательства, более детально регулирующие отдельные вопросы (в частности, вопросы процедуры получения согласия на совершение сделки с акциями (долями) хозяйственных обществ), в соответствие с новым Законом не приведены. До приведения подзаконных нормативных правовых актов в соответствие с новым Законом при подаче документов для получения согласия на совершение сделки следует руководствоваться ныне действующими нормативными правовыми актами, а именно: Инструкцией по определению доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках Республики Беларусь, утвержденной постановлением Министерства экономики Республики Беларусь от 17 октября 2002 г. № 229 (в ред. от 23 апреля 2010 г.; далее – Инструкция № 229); Инструкцией № 188; единым перечнем административных процедур, осуществляемых государственными органами и иными организациями в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 17 февраля 2012 г. № 156 (в ред. от 20 января 2015 г.; далее – Перечень). Перечень документов, подаваемых в антимонопольный орган для получения согласия на совершение сделки по купле-продаже акций (долей в уставном фонде) хозяйствующих субъектов устанавливается п. 2.6 Перечня и включает следующие документы: • заявление. Форма заявления содержится в Приложении 1 к Инструкции № 188. При заполнении заявления необходимо иметь в виду, что Инструкция № 188 оперирует понятием «заинтересованное лицо», не отождествляя его с конкретной стороной сделки: приобретателем либо продавцом. Поэтому, исходя из логического толкования положений законодательства, заинтересованными лицами являются обе стороны, и заявление может быть составлено и подано как от имени продавца, так и от имени покупателя. Как правило, антимонопольный орган не отказывает в принятии заявления по мотивам того, что заявление подано не от имени приобретателя; • копии документов, подтверждающих государственную регистрацию приобретателя и лица, в отношении которого осуществляется сделка. В соответствии с п. 14 Инструкции № 188 достоверность и полнота копий оригиналов документов подтверждается собственноручной подписью руководителя юридического лица с ее расшифровкой и подлинной печатью соответствующего юридического лица, за исключением документов, требующих нотариального удостоверения в соответствии с законодательством. В случае если приобретатель либо лицо, в отношении которого осуществляется сделка, является иностранным юридическим лицом представляются копии учредительных документов либо выписка из торгового реестра страны происхождения или иного эквивалентного документа, подтверждающего его юридический статус в соответствии с законодательством страны места нахождения иностранного юридического лица. Если такие документы составлены на иностранном языке, совместно с ними подается перевод документа на русский (белорусский) язык с нотариальным удостоверением подписи переводчика. Достаточно предоставления одного документа на выбор, однако, как правило, выписка содержит более подробную информацию об участниках компании, уполномоченных органах, поэтому предпочтительней предоставлять выписку. В случае если иностранная организация имеет зарегистрированные в Республике Беларусь филиал, представительство или дочернее предприятие, дополнительно представляются копия положения и документ, подтверждающий государственную регистрацию филиала, представительства или дочернего предприятия, переведенные на русский (белорусский) язык и удостоверенные в том же порядке; • копии балансов приобретателя и лица, в отношении которого осуществляется сделка, утвержденных на дату, предшествующую подаче заявления, с пояснительными записками к ним и отчетами о прибылях и убытках (за исключением организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения). Копии бухгалтерских балансов, а также копии пояснительных записок и отчетов о прибылях и убытках, должны быть удостоверены собственноручной подписью руководителя юридического лица с ее расшифровкой и подлинной печатью соответствующего юридического лица; • сведения об основных видах товаров (работ, услуг), объемах производства, поставки в Республику Беларусь и экспорта товаров в натуральном и стоимостном выражении приобретателя и лица, в отношении которого осуществляется сделка (далее – Сведения). Форма представления вышеуказанных Сведений установлена Приложением 2 к Инструкции № 188. Трудности могут возникнуть из-за наличия в форме представления Сведений такого пункта, как доля хозяйствующего субъекта на рынке определенных товаров. Доля хозяйствующего субъекта рассчитывается по правилам, установленным Инструкцией № 229. Пример 1 Организация, осуществляющая оптовую торговлю определенным видом товаров в Республике Беларусь, принимает решение о совершении сделки по приобретению (куплипродажи) доли в уставном фонде другой организации. По критериям, оговоренным ранее, ей необходимо получить согласие антимонопольного органа. В соответствии с п. 15 Инструкции № 229 для хозяйствующего субъекта (группы хозяйствующих субъектов) оптовой торговли показатель, характеризующий доминирующее положение, рассчитывается как отношение поставок товаров данного хозяйствующего субъекта к общему объему реализации в розничной торговле и общественном питании в пределах установленных географических границ рынка. Таким образом, для вычисления и определения доли хозяйствующему субъекту необходимо располагать следующими данными: об объемах поставок конкретного хозяйствующего субъекта. Важно также отметить, что в том случае, если данный хозяйствующий субъект осуществляет деятельность по импорту и экспорту товаров рассматриваемого товарного рынка, это также должно учитываться при определении показателя объема поставок. Например: ООО «Х» по собственным данным реализовало 5 000 тонн товаров за год. Экспорт товаров за год составил 1 000 тонн, а импорт товаров этим субъектом составил 2 000 тонн. Итого общий объем поставок будет равен: 5 000 – 1 000 + 2 000 = 6 000 тонн. об общем объеме реализации в розничной торговле и общественном питании данного товара в розничной торговле и общественном питании в пределах определенного товарного рынка. Данными сведениями ООО «Х» располагать не может, следовательно, необходимо запросить эти сведения у государственного органа, который ими располагает. Это возможно и осуществляется на платной основе Национальным статистическим комитетом Республики Беларусь. В соответствии с подп. 7.3 Положения о Национальном статистическом комитете Республики Беларусь, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 26 августа 2008 г. № 445 (в ред. от 16 мая 2014 г.), одной из основных задач Национального статистического комитета является удовлетворение потребности общества, государства и международного сообщества в официальной статистической информации. Применительно к рассматриваемой ситуации Национальный статистический комитет Республики Беларусь может предоставить сведения об: объеме реализации определенного товара в розницу на определенном товарном рынке; объеме реализации определенного товара в общественном питании на определенном товарном рынке; об объеме импорта и экспорта товаров на определенном товарном рынке. Сложив данные показатели, ООО «Х» получит необходимые данные. Пример 2 Объем реализации товара в розницу в Республике Беларусь составил 30 000 тонн, объем реализации товара в общественном питании составил также 30 000 тонн. Итого общая цифра, необходимая для выяснения соотношения, будет равняться 60 000 тоннам. Для расчета доли хозяйствующего субъекта на рынке необходимо разделить показатель объема поставок ООО «Х» на общий объем реализации данного товара в Республике Беларусь, и умножить на 100 %: 6 000/60 000*100 %=10 %. Итого доля хозяйствующего субъекта на рынке равняется 10%. Антимонопольный орган, проверяя представленные ему документы, вправе при необходимости направлять запросы в государственные органы, иные организации, к компетенции которых относится представление документов и (или) сведений, необходимых для осуществления административной процедуры (п. 13 Инструкции № 188). Так, антимонопольный орган для проверки правильности расчета доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке запрашивает статистические данные в Национальном статистическом комитете Республики Беларусь. Однако самостоятельное представление необходимых сведений заявителем может существенно ускорить процесс рассмотрения документов для дачи согласия на совершение сделки, в частности, проверки правильности расчета доли хозяйствующего субъекта. В этой связи считаем целесообразным представить в антимонопольный орган, помимо документов, установленных на законодательном уровне в п. 2.6. Перечня, расчет доли хозяйствующего субъекта на рынке с приложением официальных статистических данных, полученных от Национального статистического комитета, а также статистической отчетности самого хозяйствующего субъекта за соответствующие отчетные периоды. Данное право закрепляется в абз. 2 п. 12 Инструкции № 188, который устанавливает, что заинтересованное лицо вправе дополнительно направлять в уполномоченный орган любые документы и (или) сведения, которые по мнению заинтересованного лица являются важными для принятия административного решения. Примерный перечень таких документов и (или) сведений установлен в Приложении № 4 к Инструкции № 188. Следует также иметь в виду, что копии бухгалтерских балансов с сопутствующими документами, а также сведения об основных видах товаров (работ, услуг) представляются в антимонопольный орган за календарный год, предшествующий году подачи заявления, и за отчетный период с начала года подачи заявления, если уполномоченным органом не установлено иное. При этом следует указать временной период, используемый при подаче документов и (или) сведений (п. 18 Инструкции № 188); • сведения о лицах, способных прямо или косвенно определять решения иных лиц или оказывать влияние на их принятие посредством владения одним лицом в уставном фонде другого юридического лица более чем 20 процентами акций, паев или долей его уставного фонда (далее – сведения о контролирующих лицах). Форма сведений о контролирующих лицах установлена Приложением 3 к Инструкции № 188. Следует уделить особое внимание правильности заполнения указанных сведений. Условно их можно разделить на три группы: 1) сведения о приобретателе; 2) сведения о лице, в отношении которого совершается сделка; 3) сведения об учредителях (акционерах, участниках) приобретателя и лица, в отношении которого совершается сделка с долей более 20 % в уставном фонде приобретателя и лица, в отношении которого совершается сделка. Для целей составления таблицы контролирующих лиц необходимо в отношении каждой из перечисленных групп указать следующую информацию: о лицах, которые имеют более 20 % уставного фонда указанных субъектов; о лицах, в которых указанные субъекты имеют более 20 % уставного фонда. В данную форму, помимо наименований, необходимо включить: сведения о процентах, которыми то или иное лицо, указанное выше, обладает в уставном фонде другого лица; сведения о том, какое процентное соотношение имело место до совершения сделки и после нее. Вне таблицы также в обязательном порядке следует указать: полное наименование каждого субъекта (фамилию, имя, отчество в случае, если это физическое лицо); местонахождение (почтовый и юридический адрес); основной вид деятельности (код ОКЭД); • проект договора, касающегося данной сделки, на дату, предшествующую подаче заявления (в случае совершения сделок с акциями, принадлежащими государству, представляется проект решения собственника, касающегося данной сделки). Стоит отметить, что в соответствии с п. 19 Постановления № 188 антимонопольный орган вправе отказать в принятии документов по причине непредставления необходимых сведений и документов, без указания причин их непредставления. В этой связи особого внимания заслуживают нетипичные случаи совершения сделок, в частности, случаи вхождения третьего лица на основании письменного заявления в состав участников общества с ограниченной ответственностью за счет внесения дополнительного вклада, когда в результате указанных действий новый участник становится обладателем более 25 % долей уставного фонда общества с ограниченной ответственностью. Описанная выше ситуация регулируется положениями ст. 105 Закона Республики Беларусь от 9 декабря 1992 г. № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (в ред. от 15 июля 2010 г.), согласно которой увеличение уставного фонда общества с ограниченной ответственностью за счет внесения дополнительных вкладов в уставный фонд третьих лиц производится на основании заявления третьего лица, намеревающегося войти в состав участников, и решения общества с ограниченной ответственностью об изменении устава в связи с изменением размера уставного фонда и состава участников общества с ограниченной ответственностью. Таким образом, вхождение лица в состав участников общества с ограниченной ответственностью за счет внесения дополнительного вклада оформляется посредством составления: а) заявления нового участника о намерении войти в состав участников общества с ограниченной ответственностью; б) протокола Общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью об изменении устава в части размера уставного фонда, состава участников и соотношения долей участников. Составление договора в данной ситуации не является необходимым и в принципе возможным. Таким образом, при ситуации, когда представление проекта договора не представляется возможным, считаем целесообразным написать письмо-обоснование его отсутствия, в котором следует указать на правовую природу согласовываемой сделки, а также на особый порядок процессуального ее оформления. После подготовки необходимого пакета документов, заявление и приложенные документы и (или) сведения представляются в уполномоченный антимонопольный орган. Согласно п. 11 Инструкции № 188 заявление не рассматривается до представления всех необходимых документов и (или) сведений, или до указания в письменной форме причин, объясняющих невозможность для заинтересованного лица предоставления вышеуказанных документов и (или) сведений. Данные документы и (или) сведения должны быть представлены в уполномоченный орган не позднее десяти дней со дня подачи заявления. В противном случае антимонопольный орган принимает административное решение об отказе в принятии заявления. Административная процедура по выдаче документа о согласии на совершение сделки с акциями (долями в уставном фонде) хозяйствующих субъектов проводится в течение одного месяца. По итогу рассмотрения заявления заинтересованного лица принимается одно из следующих решений: а) решение о согласии на совершение сделки, если это не приведет к возникновению либо усилению доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарном рынке и (или) недопущению, ограничению или устранению конкуренции; б) мотивированное решение об отказе в согласии на совершение сделки, если данная сделка может привести к возникновению или усилению доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарном рынке и (или) недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также если при рассмотрении представленных документов и (или) сведений установлено, что содержащаяся в них информация, имеющая значение для принятия решения, является недостоверной и (или) неполной; в) в течение десяти дней со дня получения заявления решение об отказе в его принятии в случае, если необходимые документы и (или) сведения, не представлены либо не соответствуют установленным требованиям. В связи с возможностью принятия антимонопольным органом решения об отказе в принятии заявления в течение десяти дней со дня его получения особенно важным является формирование и подача полного пакета документов в соответствии с Перечнем. При непосредственном представлении документов их фактическая проверка не осуществляется, и фактическое их принятие не является гарантией достаточности представленных документов. Административное решение о согласии на совершение сделки либо об отказе в даче согласия на ее совершение действительно в течение одного года с даты его вынесения. Административное решение выдается непосредственно заинтересованному лицу или направляется по почте не позднее пяти дней со дня принятия такого решения. Принятое антимонопольным органом решение может быть обжаловано в порядке, установленном Законом Республики Беларусь от 28 октября 2008 г. № 433-З «Об основах административных процедур» (в ред. от 1 января 2015 г.). Так, заинтересованное лицо вправе обжаловать принятое решение во внесудебном порядке посредством направления административной жалобы в вышестоящий орган Департамент ценовой политики Министерства экономики Республики Беларусь – в течение одного года с даты принятия административного решения. Обжаловать решение антимонопольного органа в судебном порядке заинтересованное лицо вправе после обжалования в административном порядке.
