Приложение № 6 (виды коррупциогенных факторов)

1
Одна из наиболее эффективных мер противодействия коррупции –
ПРОВЕДЕНИЕ АНТИКОРРУПЦИОННОЙ ЭКСПЕРТИЗЫ нормативных правовых
актов и их проектов, поскольку именно она позволяет устранить саму возможность
совершения коррупционных преступлений, устраняя лазейки в законодательстве для
недобросовестных чиновников и предпринимателей.
I Основными принципами организации антикоррупционной экспертизы
нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов) являются:
1) обязательность проведения антикоррупционной экспертизы проектов
нормативных правовых актов;
2) оценка нормативного правового акта во взаимосвязи с другими
нормативными правовыми актами;
3)
обоснованность,
объективность
и
проверяемость
результатов
антикоррупционной экспертизы нормативных правовых актов (проектов
нормативных правовых актов);
4) компетентность лиц, проводящих антикоррупционную экспертизу
нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов);
5) сотрудничество федеральных органов исполнительной власти, иных
государственных органов и организаций, органов государственной власти субъектов
Российской Федерации, органов местного самоуправления, а также их должностных
лиц с институтами гражданского общества при проведении антикоррупционной
экспертизы нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов).
II. Цель проведения антикоррупционной экспертизы – выявление и
устранение коррупциогенных факторов
При этом коррупциогенными факторами являются положения нормативных
правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для
правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность
необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения,
содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные
требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для
проявления коррупции.
III. О предмете антикоррупционной экспертизы. Прежде чем говорить о
предмете антикоррупционной экспертизы, следует четко определить, какой
критерий ляжет в основу вывода о том, имеются ли в проекте закона и или иного
нормативного акта так называемые лазейки для возможного совершения
коррупционного деяния государственным служащим или лицами, наделенными
управленческими функциями в коммерческой организации.
Следует отметить, что на протяжении длительного периода времени в России
(как и в бывшем СССР) отсутствовало законодательно закрепленное понятие
«коррупция». И только по инициативе Президента страны был принят Федеральный
2
закон от 25.12.2008 №273-ФЗ «О противодействии коррупции», которым
установлены основные принципы противодействия коррупции, правовые и
организационные основы ее предупреждения и борьбы с ней, а также минимизации
и ликвидации последствий коррупционных правонарушений.
В соответствии с п. 1 ст. 1 названного Закона под коррупцией понимается:
- злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки,
злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное
использование физическим лицом своего должностного положения вопреки
законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде
денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных
имущественных прав для себя или для третьих лиц либо незаконное предоставление
такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами;
- совершение вышеназванных деяний от имени или в интересах юридического
лица.
СЧИТАЕТСЯ, что основная задача, в решении которой приоритетное
значение отводится антикоррупционной экспертизе, - это профилактика коррупции.
В соответствии с п. 2 ст. 1 указанного выше Федерального закона
деятельность по предупреждению коррупции, в том числе по выявлению и
последующему устранению причин коррупции, осуществляется федеральными
органами государственной власти, органами государственной власти субъектов РФ,
органов местного самоуправления, институтов гражданского общества, организаций
и физических лиц в пределах их полномочий.
В ст. 6 данного Закона определены такие меры по профилактике коррупции,
как:
- установление для соответствующей области деятельности единой системы
запретов, ограничений и дозволений, обеспечивающих предупреждение коррупции
в данной области;
- устранение необоснованных запретов и ограничений, особенно в области
экономической деятельности.
Решение данных вопросов также возможно в рамках проведения
антикоррупционной экспертизы.
Так если речь идет об установлении в процессе проведения данной экспертизы
антикоррупционных факторов, то следует исходить из установленного
Федеральным законом «О противодействии коррупции» перечня преступлений,
подпадающих под определение «коррупция».
VIII.
ВИДЫ
КОРРПЦИОГЕННЫХ
ФАКТОРОВ
(Описание
коррупционных факторов и рекомендации по их выявлению и устранению)
Первый вид
Коррупциогенные факторы, устанавливающие для правоприменителя
необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного
применения исключений из общих правил.
3
К ним относятся
1.1. Широкие дискреционные полномочия.
Дискреционные полномочия - полномочия, используемые уполномоченной
стороной по своему усмотрению. Такие нормы права дают возможность выбирать
по своему усмотрению любой из различных вариантов поведения, то есть без
наличия предписания, в каких случаях уполномоченная сторона обязана выбрать тот
или иной вариант поведения.
К элементам управленческой деятельности, в которых рекомендуется снизить
до минимума возможность свободного усмотрения при принятии решения
уполномоченной стороной, относятся следующие:
а) сроки принятия решения (совершения административного действия) коррупционная опасность повышается при увеличении продолжительности сроков
принятия решения (совершения административного действия) уполномоченной
стороной в отношении физического или юридического лица, а также отсутствии
такого срока;
б) условия (основания) принятия решения (совершения административного
действия) - риск коррупции повышается при увеличении числа вариантов принятия
решения (совершения административного действия) и отсутствии точного
определения условий принятия того или иного решения (совершения
административного действия);
в) параллельные полномочия - коррупционную опасность повышают нормы,
устанавливающие дублирующие полномочия /должностных лиц в рамках
структурных подразделений одного органа, а также ответственность нескольких
должностных лиц за одно и то же решение.
Рекомендуется максимально подробно указывать в проекте нормативного
правового акта сроки, процедуры и условия (основания) принятия решений
(совершения административного действия), которыми обязана руководствоваться
уполномоченная сторона.
1.2. Определение компетенции по формуле «вправе».
Ряд положений нормативных правовых актов определяют компетенцию
органов, должностных лиц при помощи формулировок «вправе», «может», «по
усмотрению». Разделение прав и обязанностей в нормативных формулах создает
возможность для субъекта правоприменения в определенных случаях использовать
полномочие как право, то есть не осуществлять его. В этих случаях уполномоченная
сторона получает возможность неправомерно трактовать свое право только как
возможность, а не как обязанность совершения тех или иных действий.
Рекомендуется уточнять порядок и условия исполнения данных полномочий.
Включение определения компетенций по формуле «вправе» должно быть сведено к
минимуму и находиться в строгой зависимости от определяемых законодательством
условий.
4
1.3. Выборочное изменение объема прав - возможность необоснованного
установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по
усмотрению органов государственной власти или органов местного
самоуправления (их должностных лиц).
Нормативные правовые акты или их проекты могут непосредственно или с
предоставлением соответствующих прав уполномоченной стороне устанавливать
для физических и юридических лиц запреты и ограничения либо, напротив, делать
для них исключения и предоставлять преимущества, привилегии. Такие изменения
объема прав могут быть необоснованными, если речь идет о дискреционных
полномочиях уполномоченной стороны. Коррупционно опасным является любое
изменение объема прав заявителя, процедура реализации которых ставится в
зависимость от усмотрения уполномоченной стороны.
1.4 Чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества - наличие
бланкетных и отсылочных норм, приводящее к принятию подзаконных актов,
вторгающихся в компетенцию органа государственной власти или органа
местного самоуправления, принявшего первоначальный нормативный
правовой акт.
Возможности нормотворчества могут реализовываться как широкие
дискреционные полномочия.
Наличие чрезмерной свободы нормотворчества проявляется в возможности
регламентации важных вопросов нормативными правовыми актами более низкого
уровня, которые, в свою очередь, могут устанавливать коррупционно опасные
правоотношения.
Нормативный правовой акт или его проект также может предусматривать (по
умолчанию или прямо указывая) широкие возможности локального
нормотворчества. Неоправданно оставляя подобные пробелы для самостоятельного
их восполнения другими субъектами права, не обладающими властными
полномочиями, нормативный правовой акт может «поощрять» узаконение на их
уровне реально применяемых коррупционных схем.
Этот коррупциогенный фактор может быть выявлен путем проверки не только
анализируемого проекта нормативного правового акта, но и принимаемых на его
основе правовых актов нижестоящего уровня. Обычно на наличие данного
коррупциогенного фактора указывают содержащиеся в тексте нормативного
правового акта или его проекта бланкетные нормы.
Бланкетная норма характеризуется необоснованным переносом значительного
объема правового регулирования в сферу действия актов нижестоящего уровня.
Коррупционность данного фактора состоит в том, что конкретное
регулирование тех или иных отношений, как правило, осуществляется органом
исполнительной власти, что провоцирует соответствующую уполномоченную
сторону на создание удобных ей условий, зачастую в ущерб интересам граждан.
Этот фактор является коррупциогенным не сам по себе, а в силу того, что облегчает
возникновение коррупциогенных факторов «прямого действия» (приводит к
5
созданию широких дискреционных полномочий, завышенным требованиям к
физическим и юридическим лицам и т.п.).
Выявить данный фактор можно посредством использования формулировок «порядок и сроки (тех или иных действий) определяются уполномоченным органом
исполнительной власти (министерством, ведомством)».
1.5. Принятие нормативного правового акта за пределами компетенции нарушение компетенции органов государственной власти или органов
местного самоуправления (их должностных лиц) при принятии нормативных
правовых актов
Принятие нормативного правового акта «сверх компетенции» - это
регулирование вопроса, который должен регулироваться подзаконными актами
других органов.
Для обнаружения данного коррупциогенного фактора необходимо
проанализировать правовой акт, определяющий компетенцию органа, должностного
лица в установленной сфере, после чего оценить, насколько принятие
анализируемого нормативного правового акта (отдельных его норм) соответствует
полномочиям органа.
1.6. Заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных
актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий установление общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в
условиях отсутствия закона.
Этот типичный коррупциогенный фактор выражается в отсутствии правового
регулирования, что создает возможность произвольного восполнения пробела на
практике.
Для обнаружения пробела в регулировании требуется системный подход к
нормативному правовому акту либо к его проекту. Необходимо выяснить, как
реализуются в дальнейших нормах цели и задачи нормативного правового акта или
его проекта, закрепленные в его вводной части или первых статьях, все ли они
раскрываются и детализируются.
Наиболее распространенными коррупциогенными факторами, основанными
на наличии пробелов в правовом регулировании, являются# отсутствие запретов и
ограничений для уполномоченной стороны; отсутствие механизмов ответственности
уполномоченной стороны за противоправные действия, в том числе применение
общей формулировки «несет ответственность в установленном законодательством
порядке»; отсутствие норм о контроле за деятельностью уполномоченной стороны;
отсутствие норм, обеспечивающих информационную открытость уполномоченной
стороны; отсутствие норм об отчетности уполномоченной стороны перед
вышестоящим уровнем и т.п.
1.7. Отсутствие административных процедур. Необоснованное отсутствие в
нормативном правовом акте или его проекте процедуры принятия решений
6
(совершения административного действия) уполномоченной стороной повышает
риск коррупции.
Упорядочить осуществление полномочий рекомендуется нормативной
регламентацией порядка и сроков принятия соответствующих решений (совершения
административных действий).
Осуществление некоторых видов полномочий предполагает возможное
наличие
нескольких
заинтересованных
субъектов,
претендующих
на
предоставление конкретного права (приобретение права аренды объектов
государственной собственности и т.п.). В этом случае нормативный правовой акт
или его проект, предусматривающий проведение конкурсных процедур, способен
снизить вероятность субъективного подхода и риск коррупции.
1.8 отказ от конкурсных (аукционных) процедур
административного порядка предоставления права (блага).
-
закрепление
Второй вид
Коррупциогенные
факторы,
содержащие
неопределенные,
трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и
организациям.
К ним относятся:
2.1 наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для
реализации принадлежащего ему права, - установление неопределенных,
трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и
организациям.
Когда нормативный правовой акт, проект нормативного правового акта
устанавливает условия (требования), необходимые для реализации субъектом своего
права либо исполнения обязанности, но настолько обременительные, что они
превышают доступный для субъекта уровень, риск возникновения коррупционных
отношений возрастает.
К данной категории коррупционно опасных факторов относятся такие нормы
права, которые требуют от субъекта правоотношений слишком больших
материальных и временных затрат при прохождении разрешительных,
регистрационных и иных процедур.
Данный
коррупциогенный
фактор
проявляется
при
реализации
разрешительных и регистрационных полномочий. Обнаружить этот фактор можно в
формулировке требований к заявителю при анализе перечня документов,
представление которых необходимо для реализации права, совершения (отказа в
совершении) действий уполномоченной стороной.
Коррупционная опасность нормы повышается, если такой перечень:
а) открытый, то есть не носит исчерпывающий характер;
7
б) содержит отсылки к основаниям для отказа, установленным в других
нормативных правовых актах;
в) содержит «размытые», субъективно-оценочные основания отказа,
например, в форме «представленные заявителем сведения не соответствуют
действительности или представлены не в полном объеме».
2.2 злоупотребление правом заявителя органами государственной власти
или органами местного самоуправления (их должностными лицами) отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций.
Случаи предоставления заявителю права свободного выбора способа или
сроков совершения действий, сопровождаемые отсутствием их четкой
регламентации, могут прикрывать на деле возможность дискреционного поведения
уполномоченной стороны, которая в этих условиях имеет возможность принимать
решения по своему усмотрению.
Рекомендуется проводить анализ возможного выбора способа или срока
совершения действий субъектом права во взаимосвязи с последующими за
указанными действиями правомочиями уполномоченной стороны.
2.3 юридико-лингвистическая неопределенность - употребление
неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера.
Нормативный правовой акт или его проект должны отвечать правилам
юридической техники, излагаться четким и ясным языком. Повышает риск
коррупции использование двусмысленных или неустоявшихся терминов, понятий и
формулировок, категорий оценочного характера, с неясным, неопределенным
содержанием, допускающих различные трактовки. Обозначение одних и тех же
явлений различными терминами может искажать смысл положений нормативных
правовых актов, что повышает вероятность произвольного применения норм.
Недопустимы неопределенные нормы, устанавливающие юридическую
ответственность.
Основные правила проведения экспертизы нормативных правовых актов
(их проектов) на коррупциогенность
Для обеспечения системности, достоверности и проверяемости результатов
экспертизы нормативных правовых актов их проектов) на коррупциогенность
необходимо соблюдать следующие правила.
1. Принцип законности
2. Объективность
2. Исходить из разграничения компетенции и полномочий
3. Оценка коррупциогенности всего акта, а также каждой нормы. Каждая
норма нормативного правового акта (проекта) должна быть проверена на
наличие/отсутствие каждого типичного коррупционного фактора и проявления
коррупциогенности.
8
4. Любой выявленный в ходе экспертизы типичный коррупционный фактор,
проявление коррупциогенности должны быть устранены,
Тут действует принцип «Критикуя, предлагай»
В рамках анализа коррупциогенности нормативного правового акта (проекта),
проводимого непосредственно его разработчиками, это правило выполняется
самими разработчиками.
Типичные коррупционные факторы системного характера.*1
1. Ложные цели и приоритеты.
Нормативный правовой акт должен иметь ясные цели и приоритеты,
отвечающие реальным потребностям правового регулирования.
На данный фактор может указывать объективная нецелесообразность
принятия нормативного правового акта, избыточность регулирования вопроса,
противоречие норм проекта нормативного правового акта продекларированным им
целям.
Для выявления данного коррупциогенного фактора анализируется весь текст
нормативного правового акта или его проекта с точки зрения поставленных целей и
приоритетов, а также правовые последствия реализации рассматриваемого
нормативного правового акта или его проекта. Истинные цели принятия
нормативного правового акта могут быть неочевидны или отличаться от
продекларированных.
2. Нормативные коллизии.
Нормативный правовой акт, полностью или в части противоречащий другому
нормативному правовому акту, создает для государственных и муниципальных
служащих возможность произвольного выбора акта, подлежащего применению в
конкретном случае.
На наличие данного фактора указывает любой вид коллизии (иерархической,
внутренней, темпоральной и пр.), если возможность ее разрешения зависит от
волевого решения должностного лица, государственного или муниципального
служащего.
Нормативные коллизии как коррупционно опасный фактор препятствуют
правильному применению нормативного правового акта, создают возможности для
применения той нормы, которая выгодна в конкретном случае.
Специфика данного фактора такова, что многие принципы разрешения
правовых коллизий сформулированы не в нормативных правовых актах, а в
юридической и судебной практике.
Коллизии можно поделить на вертикальные (противоречия между
нормативными правовыми актами разного уровня), горизонтальные (между
равноправными нормативными правовыми актами) и внутренние (между нормами
*1законодательно они не закреплены, однако нужно учитывать эти положения при
разработке и принятии МНПА
9
анализируемого нормативного правового акта).
Для устранения обнаруженных коллизий рекомендуется обеспечить
приведение нижестоящего нормативного правового акта в соответствие с актом,
имеющим более высокую юридическую силу (устранение вертикальной коллизии),
обеспечить реализацию принципа иерархичности нормативных правовых актов
(устранение горизонтальной коллизии) либо внести соответствующие изменения в
нормативный правовой акт (устранение внутренней коллизии).
3. Несоблюдение требований формально-технического характера.
Нарушения порядка принятия и (или) формы нормативного правового акта
могут скрывать коррупционные проявления или способствовать им в будущем.
4. Неустановление сроков принятия нормативного правового акта,
принятие которого предусмотрено подлежащим экспертизе проектом.
Замена
общеобязательных
правил
поведения
индивидуальными
правоприменительными актами стимулирует произвольное административное
усмотрение.
Во избежание этого фактора целесообразно устанавливать сроки для издания
нормативных правовых актов, чье принятие предусматривается в анализируемом
нормативном правовом акте.
5. Непринятие нормативного правового акта (бездействие).
Этот коррупциогенный фактор заключается в допустимости осуществления
уполномоченной стороной самостоятельных действий (бездействия) и решений,
содержащих (могущих содержать) элементы коррупции ввиду отсутствия
нормативного правового акта, регламентирующего соответствующие функции
уполномоченной стороны.
Выявление данного фактора требует системного подхода к содержанию
нормативного правового акта или его проекта, изменяемого нормативного
правового акта, статусу и правовым функциям уполномоченной стороны.