глава 2. эволюция авторского права и смежных прав

С.А.Судариков
ОСНОВЫ
АВТОРСКОГО
ПРАВА
Минск
«Амалфея»
2000
УДК 347.78 (470+476)
ББК 67.404.3 С 89
Рецензенты: А.П.Сергеев
— зав. кафедрой гражданского права
юрид.фак. Санкт-Петербургского государственного
университета; доктор юрид. наук, профессор;
И.В.Савельева - зав. кафедрой Московского
государственного открытого университета, канд.
юрид. наук, доцент.
Судариков С.А.
Основы авторского права. - Мн.: Амалфея, 2000. 512 с.
ISBN 985-441-117-6.
В издании систематизировано излагаются основные
положения законодательства об авторском праве и
смежных правах стран СНГ.
Издание адресовано тем, кто имеет отношение к созданию
и использованию объектов авторского права и смежных
прав, в том числе в цифровой форме и в цифровой среде, в
частности в сети Интернет.
УДК 347.78(470+476)
ББК 67.404.3
ISBN 985-441-117-6.
© Судариков С.А., 2000
© Оформление. ООО «Амалфея», 2000
3
ВВЕДЕНИЕ
В последнее время интеллектуальная собственность стала
одной из основных движущих сил развития общества. В
большинстве стран мира сложилась крупная отрасль
общественного
производства
—
экономика
интеллектуальной собственности, вклад которой в валовой
национальный продукт достиг нескольких процентов.
Продукты интеллектуальной деятельности стали одним из
основных товаров как традиционной международной
торговли, так и электронной коммерции. Причем объекты
авторского права и смежных прав оказались идеальным
товаром электронной коммерции, поскольку все они могли
быть размещены в Интернет и стать доступными любому
пользователю на тех или иных условиях, а иногда и без
всяких условий.
Становление и развитие новой отрасли общественного
производства сопровождается рядом отрицательных
последствий, одним из которых является пиратство
интеллектуальной собственности. Несмотря на то что
пиратство в сфере авторского права сопутствует развитию
общества уже более пятисот лет, однако именно в
последние годы размах пиратства стал сравнимым с
объемом всей экономики интеллектуальной собственности.
Образовался разрыв между технологическим уровнем
создания и использования продуктов интеллектуальной
собственности и правовым положением таких объектов и их
законных правообладателей. Законодательство об
интеллектуальной собственности большинства стран мира
основано на международных нормах 25—35-летней
давности, когда формы и методы создания и использования
объектов интеллектуальной собственности были иными, чем
в настоящее время.
4
Введение
Новые международные нормы авторского права и
смежных прав разработаны в последние годы и включены в
Соглашение
о
торговых
аспектах
прав
на
интеллектуальную собственность (ТРИПС) Всемирной
торговой организации (ВТО) и в два Договора Всемирной
организации интеллектуальной собственности (ВОИС).
Соглашение ТРИПС является обязательным для
выполнения не только членами ВТО, но и всеми странами,
которые намерены стать ее членами. Поскольку страны
СНГ предпринимают усилия по вступлению в ВТО, все
национальное законодательство об интеллектуальной
собственности должно быть гармонизировано с
положениями Соглашения ТРИПС. Еще более важной
оказалась для национального законодательства в области
авторского права и смежных прав его гармонизация с
нормами новых Договоров ВОИС, предназначенных
прежде всего для правового обеспечения объектов
авторского права и смежных прав в цифровой форме и в
цифровой среде, в частности в сети Интернет. Из-за
глобального характера информационной инфраструктуры,
не имеющей государственных границ, любая страна
вынуждена применять международные нормы, поскольку
положения национального законодательства, которые не
соответствуют таким нормам, оказываются декларативными
и невыполнимыми. По этой причине страны мира
стараются как можно быстрее ратифицировать договоры
ВОИС и гармонизировать с ними свое национальное
законодательство. В настоящее время из стран СНГ
Молдова, Беларусь и Кыргызстан ратифицировали
Договор ВОИС по авторскому праву, а Договор ВОИС по
исполнениям и фонограммам ратифицировали Молдова и
Беларусь. Гармонизировать национальное законодательство
с договорами ВОИС удалось пока Беларуси ( 1 1 августа
1998 года) и США (28 октября 1998 года). Большинству
стран мира, в том числе и странам СНГ, предстоит
ратификация Договоров ВОИС и приведение в
соответствие
с
ними
своего
национального
законодательства.
5
Новые нормы авторского права и смежных прав
Соглашения ТРИПС и особенно Договоров ВОИС
существенно отличаются от старых норм. В этой связи
может представлять интерес для многих категорий
читателей данная книга, которая появилась как результат
разработки нового Закона Республики Беларусь «Об
авторском праве и смежных правах». Книга может
рассматриваться как дополнение к известным публикациям
представителей московской и петербургской школ
авторского права.
Книга предназначена для лиц, имеющих отношение к
созданию и использованию объектов авторского права и
смежных прав, в том числе в цифровой форме и в
цифровой среде, в частности в сети Интернет. Кроме того,
автор надеется, что книга будет полезной лицам и
организациям, занимающимся охраной авторских и
смежных прав. Книга, может представлять интерес для
специалистов стран СНГ, в которых продолжается работа
по ратификации договоров Всемирной организации
интеллектуальной собственности и гармонизации с ними
национального
законодательства.
В
приложении
сформулированы основные предложения по гармонизации
законодательства стран СНГ с новыми международными
нормами на основе опыта Республики Беларусь.
Книга адресуется студентам правоведческих и иных
специальностей вузов, а также преподавателям высших
учебных
заведений,
сотрудникам
научноисследовательских и прикладных институтов, всем тем, кто
интересуется современными проблемами авторского права
и смежных прав.
Автор выражает благодарность заведующему кафедрой
гражданского права юридического факультета СанктПетербургского государственного университета, доктору
юридических наук, профессору А.П. Сергееву за глубокий
анализ рукописи книги, за интересные и плодотворные
обсуждения фундаментальных и сложных проблем
авторского права, за ценные замечания и предложения по
содержанию книги, за помощь и поддержку в подготовке
окончательного варианта книги. Кроме того, нельзя не
сказать о влиянии, которое оказала книга А.П.Сергеева
«Право интел-
б
Введение
лектуальной собственности в Российской Федерации», а
также
«Альтернативный
проект
третьей
части
Гражданского кодекса Российской Федерации» и
предложения по изменению Закона Российской Федерации
«Об авторском праве и смежных правах» на содержание
данной монографии.
Автор признателен заведующему кафедрой Московского
государственного открытого университета, кандидату
юридических наук, доценту И.В.Савельевой за помощь и
поддержку в создании современного законодательства в
странах СНГ, а также за вступительную статью
«Законодательство об интеллектуальной собственности и его
значение для будущего развития мировой экономики и
культуры», которая специально написана для данной
книги. Считаю своим долгом отметить, что И.В.Савельева
была руководителем и душой группы разработчиков Закона
Российской Федерации «Об авторском праве и смежных
правах» от 9 июля 1993 года, который стал основой
аналогичных законов в странах СНГ. В этой связи
замечания и предложения по рукописи данной книги
представляют особую ценность.
Автор выражает благодарность всем специалистам
стран СНГ и ВОИС, с которыми он имел возможность
обсудить основные проблемы авторского права на
современном
этапе
во
время
Дипломатической
конференции, на семинарах и сессиях Постоянных
комитетов ВОИС. Такие обсуждения позволили решить в
первом
приближении
проблему
гармонизации
законодательства Республики Беларусь с новыми
международными нормами. Для облегчения работы по
гармонизации законодательства стран СНГ с новыми
международными нормами автор взял на себя смелость
подготовить
«Предложения
по
гармонизации
национального законодательства с Договорами ВОИС
и Соглашением ТРИПС» с учетом опыта Республики
Беларусь.
7
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО ОБ
ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ
СОБСТВЕННОСТИ И ЕГО
ЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ РАЗВИТИЯ
МИРОВОЙ ЭКОНОМИКИ И
КУЛЬТУРЫ
Почти пятьсот лет отделяют нас от поворотного момента
в истории развития человечества — изобретения Иоганном
Гуттенбергом в середине XV века печатного станка. Это не
только ознаменовало новую эпоху промышленного
использования литературных произведений, которые
копировались путем переписки от руки и не могли
распространяться в достаточном количестве, но и имело
решающее значение для развития культуры и
стимулирования литературного творчества. Стало оно
отправным и для авторского права.
Первые законодательные нормы того времени были
направлены на введение определенных форм контроля за
книгопечатанием с тем, чтобы избежать печатного
тиражирования книги любым лицом. Поэтому стали
появляться так называемые привилегии, имевшие целью
закрепить права на издание определенной книги за
конкретным издателем1. При выдаче привилегий монархи
или иные государственные органы не только не задавались
вопросом об авторских правах, но и о том, кто является
автором.
Не случайно поэтому до сих пор в английском языке авторское
право именуется «copyright», т.е. правом на изготовление копий.
8
Законодательство об интеллектуальной собственности
Тот факт, что автор нуждается в защите своих прав,
впервые признал только английский закон 1709 года,
известный как Статут королевы Анны. Но наиболее
полным актом по авторскому праву следует признать
принятый во Франции в 1793 году «Декрет, относящийся к
правам собственности авторов разного рода рукописей, а
также композиторов, живописцев и рисовальщиков».
Впервые законодательно закреплено понятие особого рода
— «умственной, духовной» собственности.
Первым в истории установлением, содержащим
конструкцию права интеллектуальной собственности, явился
Декрет французского Конвента 1793 года. В нем были
отражены гуманистические естественнонаучные теории,
базирующиеся
на
признании
«прирожденных,
естественных, священных» прав человека, декларированные
затем в эпоху буржуазных революций. В нем нашло
отражение и учение философов XVIII века о том, что труд
— в данном случае труд творческий — порождает
собственность. . Приравнивание авторского права к праву
собственности в тот исторический период давало
основание для наиболее полной и надежной защиты прав
авторов, поскольку признавало за ними, как и за правом
собственности,
свойства
«священности
и
неприкосновенности». Этому также способствовал и
характер этих прав как прав абсолютных, т.е.
защищаемых от всех и каждого. Однако конструкция
авторского права как права собственности не могла
вместить тех правомочий, которые необходимы для охраны
результатов
творчества.
«Мнимая
«конструкция»
авторского права как права собственности была не чем
иным, как литературным образом, но образом полезным на
определенном историческом этапе для субъективного
права, с которым этот образ связывали»'.
Старейшая теория авторского права поэтому считает его
в чистом виде правом имущественным, правом
собственности на произведение. Одним из последователей
этой теории был видный немецкий юрист Р.Йеринг. Он
писал: «ПереноФлейшиц Е. А. Личные права в гражданском праве Союза ССР и
капиталистических стран//Ученые труды ВИЮН. Вып. VI. М., 1941. С. 154.
1
;( его значение для развития мировой экономики и культуры
9
сить понятие о праве собственности на материальные
предметы также и в область прав на нематериальные
объекты не значит предъявлять чрезмерные требования к
юридическому мышлению. Тот, чьи представления не
позволяют справиться с этим, должен перестать быть
юристом — юридическому мышлению пора освободиться от
тисков телесности»1.
Однако человечество давно осознало роль и значение
личных интересов создателя произведения. Еще в Древней
Греции и" Риме существовали моральные нормы,
защищавшие автора в отношении его произведения от
самовольного заимствования третьими лицами. В более
позднее время великий русский ученый М. В. Ломоносов
писал: «Главным образом пусть журналист усвоит, что для
него нет ничего более позорного, чем красть у кого-либо из
собратьев высказанные последним мысли и суждения и
присваивать их себе, как будто он высказывает их от себя,
тогда как ему едва известны заглавия тех книг, которые он
терзает»2.
Признание важности личных прав творца привело к
тому, что наряду с монистической теорией авторского
права как права имущественного возникла характерная
сначала в основном для французской правовой доктрины
дуалистическая концепция (drolt double). Ее ростки
появились еще во время французской буржуазной
революции, провозгласившей права человека и
гражданина, а также права личности, в том числе
личности творческой. Суть этой концепции состояла в
том, что с фактом создания литературного или
художественного произведения у автора возникают два
права различного назначения и природы: имущественное,
или право извлекать выгоду из произведения, и
неимущественное личное, отражающее интересы автора
как творческой личности. Последнее получило название
«моральных прав».
1
l e r i n g R. Der Schutz gegen injuriose Rechtsverletzungen.Jarhbucher fur Dogmatic des heutigen und deutschen Rechts, BD.
XXIII. Leipzig, 1877. S. 311.
2 Ломоносов М. В. Полное собрание сочинений. Т. 3. М.: Изд. АН
СССР. 1952. С. 231.
10
Законодательство об интеллектуальной собственности
Дуалистическая
концепция
авторского
права
впоследствии стала считаться юристами континентальной
школы одной из основополагающих и получила
закрепление в законодательстве буржуазных стран.
Признание авторских прав отражающими интересы
автора как творческой личности привело и к уточнению
правовой природы этих прав не только как прав
абсолютных, но и прав исключительных, т. е.
принадлежащих исключительно создателю произведения и
связанных неотъемлемым образом с личностью творца.
Исторически концепция авторского права развивалась
под воздействием двух факторов:
• технического прогресса, определяющего рыночные ус
ловия производства и использования объектов интел
лектуальной собственности;
• культурного и социального прогресса человечества.
На первом этапе авторское право развивалось
исключительно в рамках национальных границ согласно
так
называемому
территориальному
принципу.
В
соответствии с ним права, возникшие на территории одного
государства, по законам этого государства не подлежат
охране в другом государстве. «Субъективные права автора,
возникающие в одной стране, как правило, лишены
экстерриториального характера»1.
Развитие международной торговли, прежде всего
активизация торговли печатной продукцией между
разными странами, уже в середине XIX века привело к
поиску
путей
преодоления
территориальной
ограниченности авторского права. Это могло быть
урегулировано через механизм международных соглашений.
Сначала это были отдельные статьи или приложения к
торговым договорам, а затем появились первые
двусторонние соглашения о взаимной охране авторских
прав. Во второй половине прошлого века Россия, например,
имела двусторонние соглашения о взаимной охране
авторских прав с Францией и Бельгией.
Однако к концу XIX века стала очевидной
необходимость
разработки
многостороннего
международного соглаЛунц Л. А. Международное частное право. М., 1970. С.90.
и его значение для развития мировой экономики и культуры
\\
шения об охране авторских прав. В результате длительных
дипломатических конференций в 1886 году была принята
первая многосторонняя конвенция — Бернская конвенция
об
охране
литературных
и
художественных
произведений. Особое ее значение состояло в том, что
впервые были выработаны:
• международный механизм взаимной охраны произве
дений стран-участниц на всей территории Бернско
го Союза (посредством закрепления принципа
национального режима);
• международный стандарт охраны авторских прав,
обязательный для всех стран-участниц (посред
ством включения в Конвенцию норм императивного
» характера).
Возникая и формируясь на национальном уровне как
гражданско-правовой
институт,
содержащий
исключительные имущественные и моральные права,
авторское право к концу прошлого века вышло на
наднациональный уровень, что и предопределило особый
вектор его развития в XX веке.
Первая половина XX века прошла под знаком
совершенствования норм национального авторского права
во взаимодействии с развитием Бернской конвенции. С
1886 по 1950 год Бернская конвенция четыре раза
претерпевала изменения (в 1908, 1914, 1928 и 1948 годах).
Наиболее революционные перемены стали происходить
во второй половине XX века. На национальном и
международном уровне получила признание новая категория
прав в сфере творческой деятельности — смежных прав.
Этому
послужило
повсеместное
распространение
кинематографа, звукозаписи и радио, зарождение и развитие
телевидения. В категорию смежных прав были включены
права артистов-исполнителей, производителей фонограмм
и телерадиовещательных организаций. В 1961 году
появляется первая международная конвенция об охране
смежных прав: Международная (Римская) конвенция об
охране прав производителей фонограмм и вещательных
организаций. Эта
12
Законодательство об интеллектуальной собственности
Конвенция заложила основу охраны смежных прав, хотя не
столь детальным образом, как это было сделано Бернской
конвенцией в отношении авторского права.
В 1967 году признание роли и значения
интеллектуальной собственности находит свое выражение в
создании на Дипломатической конференции в Стокгольме
новой международной организации — Всемирной
организации интеллектуальной собственности (ВОИС),
получившей статус специализированной организации
ООН.
Одной из основных задач ВОИС было содействие охране
интеллектуальной собственности во всем мире путем
сотрудничества
государств
(ст.
3
Конвенции,
учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной
собственности).
Конвенция, учреждающая ВОИС, впервые на
международном
уровне
закрепила
понятие
интеллектуальной собственности и дала его определение.
Применительно к авторскому праву и смежным правам в
это понятие были включены права, относящиеся:
• к литературным, художественным и научным произ
ведениям;
• исполнительской деятельности артистов, звукоза
писи, радио- и телевизионным передачам;
• а также все другие права, относящиеся к интеллек
туальной деятельности в научной, литературной и
художественной областях.
Появление и широкое использование компьютерных
технологий и цифровой записи, спутниковое и кабельное
вещание, глобальные информационные сети стали
определяющими в развитии человечества в последней трети
XX века. На смену товарному обмену посредством
экспортно-импортных операций все больше приходит
обмен результатами интеллектуального творчества через
глобальные информационные сети без овеществленных
сделок купли-продажи товаров. Такой обмен результатами
интеллектуальной деятельности поистине не знает границ.
Новая роль объектов интеллектуальной собственности в
мировой торговле была впервые признана в рамках Со-
и его значение для развития мировой экономики и культуры
13
глашения о торговых аспектах прав на интеллектуальную
собственность — ТРИ ПС (TRIPS Agreement),
заключенного в 1994 году в рамках пакета соглашений об
образовании Всемирной торговой организации (ВТО). Это
соглашение впервые объединило наиболее важные
принципы охраны интеллектуальной собственности как
объектов международной торговли и признало роль и
значение результатов интеллектуальной деятельности для
мирового товарооборота. «Соглашение ТРИПС наряду со
Стокгольмской конференцией 1967 года, которая приняла
новые редакции Бернской и Парижской конвенций и
создала Всемирную организацию интеллектуальной
собственности (ВОИС), несомненно является наиболее
значимой
вехой
в
развитии
интеллектуальной
собственности в этом веке»1.
Название ТРИПС как Соглашения о торговых аспектах
прав на интеллектуальную собственность является
условным, поскольку все аспекты интеллектуальной
собственности так или иначе связаны с торговлей. В
качестве единственного примера неторговых аспектов,
исключенных из сферы действия ТРИПС, приводятся
моральные права авторов, гарантированные ст. 66is
Бернской конвенции.
Соглашение ТРИПС отличает от принятых ранее
международных конвенций то, что в ней регламентированы
меры принудительной реализации прав на интеллектуальную
собственность. Это явилось ответом на получившее
широкое
распространение
массовое
незаконное
использование прав на интеллектуальную собственность в
коммерческих целях (так называемое «пиратство»).
Положения ТРИПС устанавливают стандарты мер
гражданско-правовой,
уголовно-правовой
и
административной
ответственности
(включая
меры
таможенного характера) за нарушение прав на
интеллектуальную собственность. Государства при этом
обязуются обеспечить не только наличие необходимых
законодательных норм, но и реальной практики их
применения.
Впервые Соглашение ТРИПС установило и процедуру
рассмотрения споров между государствами—членами ВТО.
1
Gervais Daniel. The TRIPS Agreement: Drafting History and
Analysis. London, 1998. P. 3.
14
Законодательство об интеллектуальной собственности
Таким образом, невыполнение одним из участников ВТО
требований ТРИПС как в плане наличия законодательства,
так и в плане его эффективной практической реализации
может стать по требованию других членов ВТО предметом
специальной процедуры спора в рамках ВТО с
возможным применением существенных торговых санкций.
Соглашение ТРИПС впервые на международном уровне
установило
стандарты
комплексной
(гражданской,
уголовной,
административной)
охраны
прав
на
интеллектуальную
собственность
и
обязательства
государств не только обеспечивать необходимые
законодательные нормы, но и реальный механизм
государственных мер по борьбе с нарушениями этих
прав с возможностью применения торговых санкций
против государств—членов ВТО, не выполняющих эти
обязательства.
Вместе с тем Соглашение ТРИПС мало затронуло сами
материально-правовые стандарты охраны авторских и
смежных прав. По существу ТРИПС отсылает к
положениям Бернской конвенции применительно к охране
авторских прав и к Римской конвенции — по охране
смежных прав.
ТРИПС ввело ряд новелл (положения об охране
компьютерных программ, баз данных, нормы о
ретроактивной охране исполнений и фонограмм
аналогично ст. 18 Бернской конвенции и другие), но в
полной мере ответов на вопросы, порожденные новым
этапом информационной революции, это Соглашение не
дало.
Последнюю треть XX века можно в полной мере назвать
«информационной
революцией».
Подсчитано,
что
ежедневное издание «Нью-Йорк тайме» сегодня содержит
больше информации, чем обычные люди получали в XVIII
веке за всю свою жизнь. За последние 30 лет появилось
больше информации, чем за предыдущие 5 тысяч лет. В
1996 году сеть Интернет включала более 6 миллионов
компьютеров, число которых ежегодно удваивалось1.
Информация, передаваемая и распространяемая по
Интернет может включать в себя как неохраняемую
авторским правом информа' Нольден Матиас. Ваш первый выход в Internet/Пер, с нем. СПб.:
ИКС, 1996. С. 18.
и его значение для развития мировой экономики и культуры
15
цию (например, о событиях и фактах, имеющих
информационный характер), так и материал, охраняемый
авторским правом и смежными правами, который
составляет подавляющее большинство. Зародившись как
инструмент научного исследования и обмена информацией,
Интернет быстро превратился в глобальную сеть
предоставления информации и распространения объектов
интеллектуальной собственности в коммерческих целях.
Возник закономерный вопрос о том, пригодно ли
традиционное авторское право для регулирования
отношений, возникающих в условиях глобальных
информационных сетей. Ответы на эти вопросы
международное сообщество попыталось дать в рамках двух
новых международных договоров, разработанных и
принятых в рамках ВОИС: Договора ВОИС по авторскому
праву и Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам
1996 года.
Эти два договора нередко обозначаются как «Интернетдоговоры», имея в виду, что их основной целью было
приспособить авторское право к новой информационной
среде. Договоры пока не вступили в силу, так как для
этого необходима ратификация каждого из них не менее
чем 30 государствами. Целый ряд государств не только
ратифицировал данные договоры, но и привел
национальное законодательство в соответствие с их
требованиями. Так, например, Конгресс США 28 октября
1998 года принял так называемый Закон (Акт) о цифровых
технологиях нового тысячелетия (Digital Millennium
Copyright Act), который ввел изменения в Закон (Акт)
США «Об авторском праве» 1978 года в соответствии с
требованиями новых договоров ВОИС.
В Европейском Сообществе подготовлен проект новой
Директивы об авторском праве, цель которой — обеспечить
гармонизацию национального законодательства стран ЕС в
соответствии с новыми договорами ВОИС, а также дать
ответ и на другие вопросы, порождаемые развитием новых
технологий.
Таким образом, краткий обзор истории развития и
становления авторского права сначала на национальном,
за-
16
Законодательство об интеллектуальной собственности
тем
—
на
международном
уровне
позволяет
сформулировать
единую
закономерность:
нормы
авторского права возникают и развиваются там, тогда и
поскольку, где, когда и постольку этого требует развитие
техники воспроизведения и использования результатов
интеллектуальной деятельности. Устанавливая правила в
отношении использования результатов творчества,
авторское право отражает экономические и социальнокультурные задачи общества. Без адекватного механизма
охраны и практической реализации авторских и смежных
прав жизнь общества в новом тысячелетии невозможна.
К сожалению, советское авторское право развивалось в
условиях изоляции от международного прогресса в этой
области. Только с 90-х годов в странах СНГ началось
создание нового национального законодательства в этой
области
и
присоединение
к
соответствующим
международным конвенциям. На сегодняшний день почти
все страны СНГ имеют новые законы об авторском праве и
смежных правах, разрабатываются и принимаются новые
нормы об уголовной, административной ответственности
за нарушение этих прав, нарабатывается практика работы
государственных органов по защите этих прав. Однако
многое-еще должно быть сделано как в национальном
законодательства, так и в расширении участия стран в
международных соглашениях.
В этой связи книга С.А.Сударикова «Авторское право»
является крайне важной и актуальной. Эта серьезная работа
охватывает основные вопросы авторского права и смежных
прав на уровне как национального законодательства, так и
международного.
Книга представляет несомненный интерес не только для
специалистов в этой области, но и для широкого круга
читателей, интересующихся современными проблемами
авторского права. Она будет полезна для преподавателей
и студентов высших учебных заведений, сотрудников
научно-исследовательских учреждений.
и его значение для развития мировой экономики и культуры
17
Написание и издание этой книги в Республике Беларусь
представляется далеко не случайным. Ее автор не только
стоял у истоков создания в Республике Беларусь нового
законодательства в этой области, но и являлся одним из тех,
кто активно способствовал быстрому продвижению
Республики Беларусь по пути присоединения к
важнейшим международным соглашениям по охране
авторских и смежных прав и внедрению новых
международных стандартов. Республика Беларусь стала
первым государством мира, которая не только
ратифицировала новые международные Договоры ВОИС
(наряду с Республикой Молдовой), но и осуществила
учет их норм в своем внутреннем законодательстве — в
новой редакции Закона Республики Беларусь «Об
авторском праве и смежных правах» от 11 августа 1998
года.
Можно лишь выразить надежду, что издание этой книги
положит начало новому этапу развития теории и практики
авторского права и смежных прав стран СНГ в третьем
тысячелетии в соответствии с теми стандартами, которые
выработаны международным сообществом.
18
ГЛАВА 1. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ
СОБСТВЕННОСТЬ
§ 1.1. Виды интеллектуальной
собственности
Конечным результатом интеллектуального творчества
является
интеллектуальный
продукт
или
объект
интеллектуальной собственности. Конкретный перечень
признаваемых объектов интеллектуальной собственности
обычно соответствует уровню развития общества. В
прошлом к объектам интеллектуальной собственности
относились в основном произведения науки, литературы и
искусства, а также изобретения в различных областях
человеческой деятельности. С развитием общества к списку
признаваемых объектов интеллектуальной собственности не
только добавлялись новые — кинофильмы, компьютерные
программы, базы данных, исполнения, фонограммы,
передачи организаций вещания, полезные модели,
торговые марки, фирменные наименования, селекционные
достижения и т.д., но и были исключены известные ранее
объекты.
Изменение
признаваемых
объектов
интеллектуальной собственности особенно стало заметным
в последние годы.
В соответствии с современными представлениями
интеллектуальная собственность включает в себя в
основном две очень крупные категории объектов —
объекты авторского права и смежных прав, а также
объекты промышленной
собственности
(патенты,
промышленные образцы, полезные модели, топологии
интегральных микросхем, селекционные достижения,
торговые марки, фирменные наименования, географические
указания; закрытая информация и т.д.).
Интеллектуальная собственность _____________________ 1_9
Одно из первых определений видов объектов
интеллектуальной
собственности
представлено
в
Конвенции, учреждающей Всемирную организацию
интеллектуальной
собственности
—
ВОИС1.
В
соответствии с этой Конвенцией, принятой в 1967 году, к
авторскому праву и смежным правам отнесены права на
литературные, художественные и научные произведения,
на исполнительскую деятельность артистов, звукозаписи,
радио- и телевизионные передачи, а также все другие
права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в
научной, литературной и художественной областях.
Авторское право и смежные права признаны важной
категорией интеллектуальной собственности в Соглашении
о торговых аспектах прав на интеллектуальную
собственность
(ТРИПС)2.
Соглашение
ТРИПС
представляет собой Приложение 1C Маракешского
Соглашения,
учреждающего
Всемирную
торговую
организацию (ВТО), которое вступило в силу 1 января 1995
года. Особенностью Соглашения ТРИПС является то, что
выполнение его положений является обязательным не
только для стран, которые являются членами ВТО, но и
которые намерены стать ее членами. Другими словами,
положения Соглашения ТРИПС в отношении объектов
интеллектуальной
собственности
являются
новыми
международными нормами.
§ 1.2. Авторское право и смежные права
В большинстве стран объектами авторского права
признаются произведения науки, литературы и искусства,
а субъектами авторского права — авторы этих произведений
или их правопреемники. В соответствии с разъяснениями
Международного бюро ВОИС «авторское право обычно
Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуаль
ной собственности. Женева: ВОИС, 1990. № 250(R). С. 4.
2 Последствия Соглашения ТРИПС для Договоров, административные
функции которых выполняет ВОИС. Женева: ВОИС, 1996. WO/INF/
127. С. 3.
1
20 __________ ^__________________________________Глава I
понимается как предоставляемое законом исключительное
право автора произведения объявить себя создателем
этого произведения, воспроизводить его, распространять
или доводить его до сведения публики любыми способами
и средствами, а также разрешать другим лицам
использовать произведение определенными способами»1.
«Смежные права обычно понимаются как права,
предоставляемые для охраны прав исполнителей,
производителей
фонограмм
и
организаций
радиотелевещания в связи с публичным использованием
произведений авторов, выступлений артистов или
доведением до всеобщего сведения событий, информации
и каких-либо звуков или изображений»2 .
Определение предмета регулирования авторского права
и смежных прав в законах стран СНГ сформировано в
основном из соответствующих положений Модельного
закона ВОИС об авторском праве и смежных правах и
Закона Российской Федерации «Об авторском праве и
смежных правах» от 9 июля 1993 года3.
В соответствии с этими положениями авторское право
определено как отношения, возникающие в связи с
созданием и использованием произведений науки,
литературы и искусства, а смежные права — как
отношения, возникающие в связи с созданием и
использованием исполнений, постановок, фонограмм и
передач организаций эфирного или кабельного вещания.
Поскольку Модельный закон ВОИС и Закон Российской
Федерации «Об авторском праве и смежных правах» легли
в основу соответствующих законов стран СНГ, то в
большинстве из них предмет регулирования определен
аналогичным образом. Исключением являются законы
Украины, Молдовы, Беларуси, в которых из числа объектов
смежных прав исключены постановки. Это обосновано
тем, что в
Глоссарий терминов по авторскому праву и смежным правам. Же
нева: ВОИС, 1981. № 827(EFR). С. 59.
1
Там же. С. 168.
Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и
Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 32. Ст. 1242.
2
3
Интеллектуальная собственность _______________ . ____ 2j_
настоящее время постановки признаются по существу
объектами авторского права, являясь воплощением на
сцене литературных и художественных произведений.
Другими словами, постановки — это драматические,
музыкально-драматические, сценарные, хореографические и
иные произведения. Международная практика со времен
Римской конвенции об охране прав исполнителей,
производителей фонограмм и вещательных организаций
(1961 год) имеет дело только с тремя объектами —
исполнениями, фонограммами, передачами вещания, а
права, связанные с этими объектами, еще ранее стали
известны как смежные права.
Субъектами смежных прав в соответствии с
международной практикой и законами об авторском праве
и смежных правах стран СНГ являются исполнители,
производители фонограмм и организации вещания или их
правопреемники.
Соглашение ТРИПС о торговых аспектах прав на
интеллектуальную собственность содержит ряд новаций.
Одна из них заключается в том, что вместо понятия
смежных прав (neighboring rights) оно оперирует
понятием связанных прав (related rights). Речь идет о
правах, связанных, конечно же, с авторским правом.
Несмотря на то что понятия смежных прав и связанных
прав кажутся синонимами, однако использование понятия
связанных прав является предпочтительным. Дело в том,
что термин связанные права признает первичность
авторского права и вторичность смежных прав, которые не
существуют без авторского права. С 1997 года ВОИС
использует в основном термин связанные права вместо
термина смежные права, прежде всего в англоязычном
варианте.
Несмотря на то что в русском языке термин связанные
права кажется непривычным, однако в нем очевидна
вторичность смежных прав по отношению к авторскому
праву. В русском языке прилагательное смежный
(смежные комнаты, смежные производства, смежные
отрасли и т.д.) не предполагает первичности какого-либо
объекта. Другими словами, термин смежные права
предполагает сосуществование с авторским правом. С
другой стороны, термин
22 ___________________________________________ Глава 1
связанные права, используемый совместно с термином
авторское право, означает не только его зависимость от
авторского права, но и невозможность существования без
авторского права, поскольку почти любой объект смежных
прав представляет собой то или иное использование
объектов авторского права.
Таким образом, авторское право существует вне
зависимости от смежных прав, тогда как смежные права
существуют в основном только тогда, когда есть
авторское право на произведения, которые можно
исполнить, записать на фонограмму, включить в передачу
организации вещания и т.д.
§ 1.3. Экономика интеллектуальной
собственности
В последние годы в экономике большинства развитых
стран произошли радикальные изменения. Возникли новые
отрасли национальной экономики, изменилась ее структура
и ведущей движущей силой национальной экономики стала
интеллектуальная собственность. Сложилась комплексная
отрасль общественного производства — экономика
интеллектуальной собственности.
Ориентировочный объем этой отрасли общественного
производства можно оценить по данным, подготовленным
к Семинару по некоторым вопросам авторского права и
смежных лрав стран СНГ1. В соответствии с ними экономика
авторского права и смежных прав являлась еще в 1992
году крупнейшей комплексной отраслью общественного
производства США. При этом вклад в валовой
национальный продукт химической промышленности —
самой крупной отрасли промышленности — оказался
меньше, чем вклад экономики авторского права и
смежных прав. По' Gorlin J.J.. The Economic Importance of Copyright. Gorlin Group
Consulting Economists / Seminar on Current Issues of Copyright and
Neighboring Rights for C.I.S. Countries. Washington D.C.: WIPO and
the International Copyright Institute U.S. Copyright Office, 1996.
Интеллектуальная собственность
23
скольку отрасли, связанные с информационной технологией
и инфраструктурой, развивались опережающими темпами,
в настоящее время доля экономики авторского права и
смежных прав в валовом национальном продукте США
стала еще выше. Следует отметить, что в последние годы к
экономике авторского права и смежных прав стали
относить только базовые, а не смежные отрасли. По
оценкам Международного альянса интеллектуальной
собственности', объем базовых отраслей экономики
авторского права и смежных прав достиг в 1996 году 3,65
% валового национального продукта США, или 278,4 млрд.
долларов. Объем всей экономики авторского права и
смежных прав достиг в том же году 5,68 % валового
национального продукта, или 433,9 млрд. долларов. Следует
особо подчеркнуть, что темпы роста экономики авторского
права и смежных прав за период с 1977 по 1996 год
ежегодно составляли 5,5 %, что более чем в два раза
превосходит темпы роста экономики США за тот же
период. Более того, занятость в базовых отраслях
экономики авторского права и смежных прав росла более
высокими темпами, чем занятость в целом в экономике. В
экономике авторского права и смежных прав в 1996 году
было занято 6,5 млн. человек, что составляет около 5,15 %
всей рабочей силы.
Как уже отмечалось, интеллектуальная собственность
включает не только объекты авторского права и смежных
прав, но и объекты промышленной собственности. Говоря о
соотношении объема промышленной собственности и
собственности, относящейся к авторскому праву и
смежным правам, обычно считают, что объем
промышленной собственности существенно превосходит
объемы всех иных форм интеллектуальной собственности, а
все наиболее крупные и динамично развивающиеся
компании и даже сектора экономики достигали своего
лидирующего
положения
благодаря
широкому
использованию промышленной собственности — патентов,
изобретений, полезных моделей, торговых знаков и т.д.
1
Smith E.H. Enforcement of Copyright and Related Rights /
Worldwide Seminar on Copyright and Related Rights organized by
WIPO and the International Copyright Institute U.S. Copyright
Office. Washington, D.C.: 1999. P. 3.
24 ______________________________________________ Глава 1
В действительности же ситуация иная. Патенты,
изобретения, полезные модели, торговые знаки составляют
лишь часть материальных и нематериальных активов
любого предприятия. С другой стороны, нематериальные
активы, связанные с объектами авторского права и
смежных прав, оказываются в некоторых случаях гораздо
выше материальных активов самых крупных компаний
мира. Показательным,, но далеко не единственным,
является пример компании Microsoft — крупнейшего
разработчика и производителя программного обеспечения.
Имея самый высокий в мире уровень капитализации
прибыли, эта фирма стала самой крупной компанией в
мире. Основой ее финансового успеха являются
разработанные, произведенные и реализованные объекты
авторского права — компьютерные программы.
Этот пример показывает, что в большинстве
индустриально развитых стран мира объем промышленной
собственности
не
может
превышать
объема
собственности, охраняемой авторским правом и
смежными правами, поскольку к промышленной
собственности
относятся
только
те
результаты
интеллектуального труда, которые имеют уровень
изобретений, полезных моделей, товарных знаков и т.д.
Основные же результаты интеллектуального труда
реализуются именно в объектах авторского права и
смежных прав. Поскольку к этой сфере относятся
практически
все
направления
интеллектуальной
деятельности, они дают значительный вклад в
национальную экономику каждой страны. Легко
представить себе масштабность объектов авторского
права и смежных прав, если эти объекты включают в себя
прежде всего произведения науки, литературы и искусства,
исполнения,
фонограммы,
передачи
вещательных
организаций. К объектам авторского права относятся
также компьютерные программы, базы данных (по
существу все информационные ресурсы), все кинофильмы
и
видеофильмы,
фонограммы,
полиграфическая
продукция. В настоящее время принято считать, что
стоимостный объем интеллектуальной собственности,
относящейся к авторскому праву и смежным правам, в три
раза
превосходит
промышленную
собственность.
Другими словами, доля всей
Интеллектуальная собственность ____________________ 25
интеллектуальной собственности в валовом внутреннем
продукте оказывается еще выше.
Необходимо подчеркнуть, что во всех странах СНГ
также существуют отрасли общественного производства,
которые имеют в своей основе создание и использование
объектов авторского права и смежных прав, а также
объектов промышленной собственности. Причем вклад этой
отрасли общественного производства в национальную
экономику превосходит вклад иных отраслей. Оценки
показывают', что в Республике Беларусь вклад экономики
интеллектуальной собственности в валовой внутренний
продукт превосходит даже вклад машиностроения и
металлообработки
—
самых
крупных
отраслей
общественного производства в Республике Беларусь.
Поскольку суммарная стоимость объектов авторского
права и смежных прав превосходит стоимость объектов
промышленной собственности приблизительно в три раза,
то экономика авторского права и смежных прав
оказывается самой крупной отраслью общественного
производства. Даже если считать представленные оценки
завышенными, однако несомненно, что экономика
авторского права и смежных прав представляет крупную
отрасль общественного производства в любой стране СНГ.
Таким
образом,
коммерциализация
объектов
интеллектуальной собственности в развитых странах мира
привела к созданию целой отрасли общественного
производства. В отличие от объектов промышленной
собственности, которые могут иметь высокую единичную
коммерческую стоимость, но не всегда имеют массовое
распространение, многие объекты авторского права и
смежных прав имеют очень высокие тиражи и очень
высокую массовую коммерческую стоимость. Понимание
этой особенности позволяет оценить особую важность
данной комплексной отрасли общественного производства
и принять меры для ее приоритетного развития, как это
уже сделано в большинстве стран мира.
Одновременно
с
формированием
экономики
интеллектуальной собственности в последние годы бурно
развивались
Судариков С.А. Авторское право и смежные права в Республике
Беларусь / Интеллектуальная собственность. Мн., 1998. С. 10.
1
26 ______________________________________________ Глава I
информационные
технологии
и
глобальная
информационная инфраструктура. Международные и
национальные нормы авторского права и смежных прав
перестали в полной мере соответствовать реалиям,
сложившимся в цифровой среде. Новые международные
нормы разработаны на Дипломатической конференции
Всемирной организации интеллектуальной собственности
по некоторым вопросам авторского права и смежных прав
(2—20 декабря 1996 года), которая приняла два
международных договора — Договор ВОИС по авторскому
праву и Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам. В
этих договорах установлены новые нормы авторского права
и смежных прав, вызванные бурным технологическим
развитием глобальной информационной инфраструктуры, в
частности сети Интернет.
Республика Беларусь в числе первых 50 государств мира
подписала Договоры ВОИС еще в 1997 году, а в 1998 году
их ратифицировала. Необходимо отметить, что страны СНГ
активно работают над ратификацией Договоров ВОИС.
Например, Республика Молдова первой в мире
ратифицировала Договор ВОИС по исполнениям и
фонограммам. Вслед за Молдовой оба Договора были
ратифицированы Республикой Беларусь, а позже Договор
ВОИС по авторскому праву ратифицировали Кыргызстан
и Казахстан.
Международные обязательства по Договорам ВОИС, а
также Соглашению ТРИПС требуют приведения в
соответствие с ними национального законодательства. В
настоящее время из стран СНГ только Республике
Беларусь
удалось
привести
свое
национальное
законодательство в соответствие с современными
международными нормами. В Законе Республики Беларусь
«Об авторском праве и смежных правах» от 11 августа
1998 года1 учтены нормы Договоров ВОИС, а также
Соглашения ТРИПС. Следует подчеркнуть, что США
сумели
гармонизировать
свое
национальное
законодательство уже после вступления в силу Закона
Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных
правах» 11 августа 1998 года.
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
№ 31-32. Ст. 472.
1
Интеллектуальная собственность
27
Несомненно,
гармонизация
национального
законодательства с международными нормами необходима
не как самоцель, а как средство создания эффективной
системы охраны и обеспечения прав на интеллектуальную
собственность.
Чем
совершеннее
национальное
законодательство, тем выше охрана интересов авторов и
других правообладателей, а также интересов государства
и общества в целом.
§ 1.4. Личные и имущественные права
В сфере авторского права, как и любой другой,
существует много мифов. Самый безвредный из них
утверждает, что авторское право — это новый общественный
феномен. В действительности же авторское право, по
крайней мере как этическая категория и даже практика,
существует тысячелетия.
Авторское право фактически возникло вместе с
письменностью.
Появление
письменности
стало
выражением
этапа
развития
общества,
когда
интеллектуальный потенциал человечества потребовал
своего выражения не только в виде материальных объектов,
которые создавал человек и в которых выражался его
интеллект, навыки и умения, но и в виде особых
материальных объектов, где фиксировались его мысли и
представления о мире и о себе. До наших дней дошли
памятники древней письменности, которые, несомненно,
способствовали интеллектуальному развитию человечества.
Мы до сих пор восхищаемся мудростью представителей
древних цивилизаций, цитируем древних авторов,
вспоминаем мысли и имена великих мыслителей, философов,
ученых и писателей, т.е. признаем и уважаем их авторские
права, справедливо считая их вечными.
Однако действительное развитие и понимание авторского
права появилось лишь с возникновением книгопечатания.
Все древние книги имели общий недостаток — они были
малодоступны, что не способствовало массовому
просвещению. Изобретение Иоганном Гуттенбергом (1400—
1468 г.) печатной технологии, использованной для
издания типог-
28 ______________________________________________ Глава 1
рафским способом первой книги — Библии — в 1456 году, в
городе Майнце, радикально изменило дальнейшее развитие
современной цивилизации. Возможно, полиграфия является
одним из величайших достижений человечества, поскольку
именно с тех времен стало возможным массовое
просвещение, приобщение к кладезю знаний миллионов
людей. Это оказалось важнейшей движущей силой
интеллектуального развития всего человечества. Если
начало эпохи Ренессанса едва ли связано с возникновением
книгопечатания, то расцвет эпохи Возрождения и
дальнейшее ускоренное развитие цивилизации стало
возможным благодаря книгопечатанию.
Как бы мы ни восхищались первопечатником
Франциском Скориной (1490—1551), но он издал первую
книгу «Псалтырь» в переводе на славянский язык в Праге
лишь в 1519 году, когда книгопечатание широко
распространилось в Европе. Он стал первым славянским
первопечатником, опередившим почти на полвека Ивана
Федорова (1510—1583), выпустившего в 1564 году в
Москве первую русскую печатную книгу «Апостол». К
сожалению, судьба славянских первопечатников, как и
многих других выдающихся людей, трагична, но они сделали
для развития нашей культуры, может быть, самое главное
— создали условия для массового распространения
знаний.
С возникновением книгопечатания появилась новая
отрасль промышленности и новый сектор торговли.
Полиграфия позволила выпускать книги большими
тиражами при радикальном сокращении затрат на
копирование рукописей. Книги стали доступными
большому кругу лиц, а полиграфия превратилась в
ведущее техническое средство просвещения.
Развитие
полиграфической
промышленности
сопровождалось явлениями, которые хорошо знакомы и в
наше время. Поскольку полиграфия стала очень доходной
вследствие огромного спроса на книги, появились попытки
перепечатки
уже
изданных
книг
(изготовление
контрафактных экземпляров — пиратство!).
Проблема заключалась в том, что первый издатель
книги должен был приобрести необходимую рукопись,
срав-
Интеллектуальная собственность
29
нить ее с другими источниками, исправить ошибки, набрать
книгу, напечатать ее. Однако, выпустив книгу, издатель
вскоре обнаруживал, что другой издатель, используя
чужую книгу, перепечатывал ее с гораздо меньшими
расходами и продавал свое издание по более низким ценам,
нанося ущерб первому издателю, а иногда и разоряя его.
Эту ситуацию современный читатель поймет, но удивится в
очередной раз; оказывается, пираты интеллектуальной
собственности появились не сейчас (не из-за развала
СССР, как многие любят объяснять все неочевидное), а
еще когда не погасли костры инквизиции (не советской, а
сановной!).
Итак,
пиратство
интеллектуальной
собственности появилось не сегодня, а почти 500 лет тому
назад. Можно ли представить себе, что половину
христианского срока на Руси процветает пиратство
интеллектуальной собственности?!
В развитых странах преступность пиратства книжной
продукции понималась давно. Охрана издателей от
перепечатки их книжной продукции стала осуществляться
посредством выдачи особых государственных привилегий,
которые обеспечивали издателя исключительным правом на
выпуск и продажу определенных книг и (или) даже
определенных изданий. В привилегиях указывался и
размер денежного штрафа, которому могло быть
подвергнуто
любое
лицо,
перепечатавшее
привилегированное издание. Одна из первых привилегий
была выдана Венецианской республикой еще в 1491 году.
Правительственные привилегии в книгоиздательском деле
были первой формой охраны интересов издателей и в
некоторой степени авторов издаваемых произведений.
Можно считать, что авторское право появилось вместе с
привилегиями на издание книг, и поэтому действительному
авторскому праву исполнилось, как минимум, 500 лет.
Результаты интеллектуальной деятельности отличаются
от результатов иных видов человеческой деятельности тем,
что они связаны с именем своего создателя. Обязательное
упоминание имени автора является одним из личных
неимущественных прав автора, и возникло оно по
существу с появлением письменности. С зарождением
книгопечатания
30 ______________________________________________ Глава 1
возникли элементы имущественных прав авторов, которые
означали, прежде всего, право автора на использование
произведения и право на получение вознаграждения за
такое использование.
Таким образом, авторское право по существу включает в
себя как личные неимущественные права, так и
имущественные права. Такое же «расщепление» прав на две
категории характерно не только для авторских прав, но и
для смежных прав исполнителей, а также для прав на
объекты
промышленной
собственности.
Важно
подчеркнуть, что в отличие от личных неимущественных
прав, которые в большинстве стран признаны за создателем
объекта интеллектуальной собственности, имущественные
права могут ему и не принадлежать.
Далеко не во всех странах признается разделение
авторских прав на личные неимущественные и
имущественные. Например, англо-саксонская доктрина
авторского права такое разделение не признает. Однако
современное законодательство Великобритании признает
«расщепление» авторского права. Разделение авторского
права на личные неимущественные и имущественные
права признается романской доктриной авторского права,
которая была положена в основу как российского
законодательства
об
авторском
праве,
так
и
законодательства стран СНГ. Практически все европейские
страны также признают разделение авторского права.
Интересно проследить эволюцию признания личных
неимущественных прав на международном уровне.
Бернская конвенция об охране литературных и
художественных произведений изначально признавала
имущественные права, но только в 1928 году Конвенция
признала два личных неимущественных права — право
авторства и право на защиту репутации. Соглашение
ТРИПС разрешает своим членам не иметь каких-либо
обязательств относительно личных неимущественных прав.
Всемирная конвенция об авторском праве не содержит
упоминания о личных неимущественных правах авторов.
Римская конвенция об охране прав исполнителей,
производителей фонограмм, вещатель-
Интеллектуальная собственность ___________________ 31_
ных организаций, которая впервые на международном
уровне признала их имущественные права, не содержала
каких-либо
положений
относительно
личных
неимущественных прав исполнителей. Впервые личные
неимущественные права исполнителей признаны только в
1996 году в Договоре ВОИС по исполнениям и
фонограммам.
Завершая
обсуждение
проблемы
личных
неимущественных и имущественных прав, необходимо
подчеркнуть, что они включают несколько категорий
права.
Личные неимущественные права включают право на
имя и право на защиту репутации (подробнее см.
соответствующие разделы книги). Следует особо
подчеркнуть, что личные неимущественные права
принадлежат только автору и исполнителю и существуют
вечно, эти права не могут быть изъяты у автора или
исполнителя. Более того, ни автор, ни исполнитель не
могут передать свои личные неимущественные права
никакому лицу, даже своим родственникам.
Имущественные права — это права на использование
соответствующего объекта интеллектуальной собственности.
Эти права по существу включают две широкие категории
прав — право на воспроизведение и право на
распространение
объектов
интеллектуальной
собственности. Все остальные права могут пониматься как
разновидности либо права на воспроизведение, либо права
на распространение. Воспроизведение — это изготовление
копий или экземпляров объектов авторского права или
смежных прав. Распространение — это предоставление
копий или экземпляров объектов в количестве, способном
удовлетворить разумные потребности публики. В некотором
смысле право на воспроизведение является первичным по
отношению к праву на распространение, поскольку без
воспроизведения
объекта
не
может
быть
его
распространения.
Имущественные права могут быть переданы или
уступлены иным лицам (по закону, по договору либо без
договора). Причем имущественные права могут быть
переданы или уступлены полностью или в части. При этом
полностью
32 _____________________________________________ Глава !
или в части могут передаваться как исключительные
имущественные
права,
так
и
неисключительные
имущественные права. В первом случае только
правопреемник обладает переданными исключительными
имущественными правами. Во втором — исключительные
имущественные права принадлежат лицу, которое может
передавать некоторые неисключительные имущественные
права другим лицам.
§ 1.5. Дуализм интеллектуальной
собственности
Многие объекты интеллектуальной собственности, в том
числе и объекты авторского права, существуют в виде
материальной вещи и нематериальной сущности. При этом
права на прризведение как на вещь и права на
произведение как сущность различны, что ведет иногда к
противоречиям и парадоксам. Противоречия дуализма
собственности на объекты авторского права обсуждались
в течение нескольких столетий. Результаты таких дискуссий
неоднократно излагали известные правоведы прошлого и
настоящего. В отечественной науке это сделал в начале XX
века ЯАКанта-рович1' а в конце XX века — А.П.Сергеев2,
И.В.Савельева3, Э.П.Гаврилов4, В.А.Дозорцев5 и др. Тем не
менее взгляды и мнения цивилистов о взаимосвязи
нематериальной сущности интеллектуальной собственности
и
вещного
права
продолжают
оставаться
неунифицированными.
' Кантарович Я.А. Авторское право на литературные, музыкальные,
художественные и фотографические произведения. Петроград:
Брокгауз-Ефрон, 1916.
2 Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской
Федерации: Учебник. Изд. 2-е, перераб. и доп. М.: Проспект, 1999;
Гражданское право: Учебник. Часть I I I / Под ред. А.П.Сергеева,
Ю.К.Толстого. М.: Проспект, 1998.
3 Савельева И.В. Правовое регулирование отношений в области худо
жественного творчества. М. 1986.
4 Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону Российской Федерации «Об
авторском праве и смежных правах». М.: Спарк, 1996.
5 Дозорцев В.А. О мерах по развитию рынка интеллектуальных про
дуктов // Юрид. мир. 1998, июнь. С. 10-28.
Интеллектуальная собственность ____________________ 33
Взаимосвязь прав на материальную вещь (вещное
право) и нематериальную сущность (авторское право)
зависит, прежде всего, от того, является ли материальная
вещь оригиналом или копией (экземпляром) произведения.
С другой стороны, правовое взаимоотношение вещного
права и авторского права устанавливает законодательство
об авторском праве.
Вначале рассмотрим естественную
вещного и авторского права.
взаимосвязь
Если материальный объект представляет собой оригинал
произведения, то материальная вещь и нематериальная'
сущность совмещены в нем из-за единственности и
уникальности оригинала произведения. Другими словами,
авторское право на произведение неразрывно с правом
собственности
на
оригинал
произведения.
Следовательно, есть основания считать, что в оригинале
произведения вещное право и имущественное авторское
право совмещены, поэтому продажа или иная передача
оригинала произведения автором другому лицу ведет к
уступке имущественных прав.
Если материальный объект представляет собой
экземпляр (копию) произведения, то нематериальная
сущность и материальная вещь разделены из-за
массовости экземпляров произведения. Другими словами, в
большинстве случаев авторское право на произведение не
связано с правом собственности на экземпляр
произведения.
Когда автор создал произведение, выраженное в
рукописи книги или нотного письма, картине или
скульптуре, то в этом произведении его материальная
форма неразрывна с его сущностью. Оригинал
произведения автор может продать, подарить, передать по
завещанию или каким-либо иным образом. При этом
вместе с вещью (оригиналом) он передает и права на эту
сущность,
выраженную
в
оригинале,
например
имущественные права. Поэтому владелец оригинала
произведения обладает не только вещью (рукописью,
картиной, скульптурой), но и имущественными правами,
относящимися к существу этой вещи.
34 ______________________________________________ Глава I
Продажа или передача рукописи книги, нотного письма
также влечет переход имущественных прав, например,
издателю. Однако такой переход произведения, как
правило, происходит по договору (рукописи книги — по
письменному договору, рукописи статьи для периодической
печати — по устному договору). Следовательно, автор
вместе с передачей оригинала произведения уступает и
имущественные права новому владельцу рукописи в
объеме, определенном договором.
Иное положение существует при продаже экземпляров
произведений. Как только с оригинала произведения
изготовлены экземпляры произведения, вещное право и
имущественное авторское право разделяются и
существуют независимо. Поэтому при приобретении
экземпляра произведения никакие имущественные авторские
права на произведение сами по себе не переходят к
владельцу экземпляра или копии произведения, который
может делать что угодно с экземпляром или копией
произведения (подарить, продать, уничтожить и т.д.),
однако он не имеет права использовать произведение
любым способом, например воспроизводить его и
распространять
новые
экземпляры
или
копии
произведения в любых целях.
Каким бы простым ни казалось естественное
взаимоотношение
между
авторским
правом
на
произведение и правом собственности на объект, в
котором произведение выражено, правовое установление
такой взаимосвязи принадлежит законодательству и здесь
существует несколько подходов:
1) в странах, где отсутствует разделение авторского пра
ва на личные и имущественные права, законодатель
ство устанавливает взаимосвязь авторского права на
произведение с правом собственности на объект, в ко
тором выражено произведение.
2) в странах, где признано разделение авторского права
на личные и имущественные права и они признаются
неотчуждаемыми и непередаваемыми, законодатель
ство устанавливает взаимосвязь имущественных прав
на произведение с правом собственности на объект.
Интеллектуальная собственность
35
Поскольку законодательство об авторском праве
стран СНГ соответствует одной из разновидностей
романской доктрины авторского права, речь может
идти о взаимоотношении между имущественными
авторскими правами на произведение и правом
собственности на материальный объект, в котором
произведение выражено.
В соответствии с Законом Республики Беларусь «Об
авторском праве и смежных правах» от 16 мая 1996 года
«переход
права
собственности
на
произведение
изобразительного
искусства
(возмездный
или
безвозмездный) от автора к другому лицу означает первую
уступку прав на это произведение»1. Таким образом,
законодательство Республики Беларусь установило прямую
связь
права
собственности
на
оригинал
изобразительного искусства и имущественного права
на такое произведение. Однако уступка имущественных
прав вместе с продажей оригинала произведения не
означает изъятия всех прав у автора данного
произведения, У автЬра произведения всегда остаются три
разновидности права:
• право на вознаграждение за использование произве-.
дения;
• право следования — право долевого участия при пере
продаже произведения;
• право доступа к произведению.
Право на вознаграждение означает, что автор по закону
имеет право на авторское вознаграждение за каждый вид
использования произведения. Например, если владелец
оригинала произведения изобразительного искусства
изготовил открытки или постеры с репродукцией
произведения, то он обязан выплатить автору 0,5 % от
отпускной цены каждого экземпляра изделия. Право на
вознаграждение не является имущественным правом, и оно
всегда принадлежит автору, если отсутствует договор на
уступку или передачу имущественных прав. Право на
вознаграждение вводится в
Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь, 1996. № 2'
Ст. 366 (п. 2 ст. 16).
1
36 ______________________________________________ Глава I
законодательство для обеспечения имущественных
интересов автора, связанных с использованием
произведений.
Право следования означает, что автор по закону имеет
право требовать свою долю доходов от каждой публичной
перепродажи оригиналов произведений изобразительного
искусства, а также оригиналов рукописей (см. § 6.17).
Многие цивилисты вслед за К.Мазуйе считают, что
художники или скульпторы нередко вынуждены дешево
продавать произведения, чтобы поддержать свое
материальное положение1. Именно по этой причине право
следования было включено в Бернскую конвенцию в 1948
году. Кроме того, автор продавал свое произведение, как
правило, без письменного договора о передаче
имущественных прав, поэтому автор произведения во
многих случаях не имел прав на вознаграждение при
использовании произведения его владельцем. Право
следования позволяет частично оказать материальную
поддержку автору при перепродаже оригинала его
произведения.
Право доступа означает, что автор произведения
изобразительного искусства имеет право требовать от
собственника
произведения
предоставления
ему
возможности осуществления права на воспроизведение
своего произведения. Следует подчеркнуть, что право
доступа не признается Бернской конвенцией, однако оно
существует в законодательстве ряда стран. Например, в
законодательстве Украины установлено, что право доступа
предоставляется только в том случае, если автор не уступил
свои имущественные права при передаче произведения
изобразительного искусства в собственность иному лицу.
Гражданский
кодекс
Республики
Беларусь
устанавливает, что «исключительные права на результаты
интеллектуальной деятельности» (ст. 128) «могут свободно
отчуждаться»2 (ст. 129). Поэтому гражданское
законодательство
Международные конвенции об авторском праве. Бернская конвен
ция об охране литературных и художественных произведений. Ком
ментарий К.Мазуйе. М.: Прогресс, 1982. С.105.
2
Гражданский кодекс Республики Беларусь. Официальное издание. Мн.:
Национальный центр правовой информации Республики Беларусь, 1999.
1
Интеллектуальная собственность
37
Республики Беларусь позволяет считать, что при продаже
оригинала произведения автор уступает имущественные
права на произведение. Если признать, что с продажей
оригинала произведения имущественные права не
передаются, то владелец произведения не будет иметь
права на использование произведения, в результате будут
ущемлены материальные и творческие интересы автора.
Поэтому в интересах автора уступка имущественных прав
осуществляется
вместе
с
продажей
оригинала
произведения. Для компенсации уступленных прав
законодательство предоставляет автору не только право
следования и право доступа, но и право на получение
вознаграждения
за
каждый
вид
использования
произведения.
К такому же результату можно прийти и иначе. Даже
отказывая в уступке имущественных прав при продаже
оригинала произведения, никто не станет оспаривать, что
право на публичный показ приобретенного произведения у
владельца все-таки существует. В противном случае
произведение никогда нельзя было бы выставлять на
выставках, салонах, презентациях. Причем в публичном
показе заинтересован как владелец произведения, так и его
автор. Владелец надеется дороже перепродать оригинал, а
автор — воспользоваться рекламой своего творчества и
...своим правом следования. Следует напомнить, что право
на прокат распространяется не только на оригинал, но и на
экземпляры произведения, поэтому право на прокат
предполагает воспроизведение произведения в виде
слайда, цифровой фотографии и т.д. Публичный показ
может представлять собой и распространение экземпляров
произведения в каталогах, альбомах, на открытках,
постерах, в Интернет. Поэтому многие имущественные
права необходимо признать за владельцем оригинала
произведения,если изначально признать за ним право на
публичный показ.
Таким образом, есть основания считать, что с продажей
оригинала
произведения
уступаются
некоторые
имущественные права, прежде всего право на публичный
показ. Уступка этих прав компенсируется правом автора
на авторское вознаграждение за каждый вид
использования
38
произведения, а также правом следования при публичной
перепродаже оригинала произведения, а в некоторых
странах — и правом доступа.
В заключение необходимо отметить, что положения о
дуализме интеллектуальной собственности в той или иной
мере рассмотрены в законодательстве стран СНГ только
для авторского права. Эти нормы не распространены на
объекты смежных прав, к которым они полностью
применимы.
Иногда под дуализмом интеллектуальной собственности
понимают ее «расщепление» на личные неимущественные и
имущественные права, которые имеют различные свойства.
Однако
такое
«расщепление»
интеллектуальной
собственности на две разные категории признается далеко
не во всех странах, тогда как дуализм интеллектуальной
собственности, обсуждаемый в данном разделе, в том или
ином виде признается во всех странах.
Тем не менее, в некоторых случаях под выражением
дуализм
интеллектуальной
собственности
будет
пониматься и сосуществование личных неимущественных и
имущественных прав.
39
ГЛАВА 2. ЭВОЛЮЦИЯ
АВТОРСКОГО ПРАВА И
СМЕЖНЫХ ПРАВ
§ 2.1. Англо-саксонское авторское право
Имущественное авторское право появилось после
изобретения
книгопечатания
и
становления
полиграфической промышленности. Распространение
пиратства книжной продукции привело к тому, что охрана
издателей от перепечатки их книжной продукции стала
осуществляться
посредством
выдачи
особых
государственных привилегий, которые обеспечивали
издателя исключительным правом на издание и продажу
определенных книг и (или) даже определенных изданий.
Правительственные привилегии в книгоиздательском деле
были первой формой охраны интересов издателей и
авторов издаваемых произведений и можно считать, что
имущественное авторское право появилось вместе с
привилегиями на издание книг.
Наибольшее развитие полиграфическая промышленность
получила в Англии. Когда монополия гильдии
книгоиздателей ослабла, она стала добиваться принятия
английским
парламентом
закона
о
запрещении
перепечатки изданных книг, мотивируя это не столько
своими собственными интересами, сколько трогательной
«заботой» об авторах: «печатники, книготорговцы и
другие лица взяли на себя свободу печатать,
перепечатывать и выпускать в свет книги без разрешения
авторов или собственников, вследствие чего последним и
их семьям наносился значительный ущерб, а часто
причинялось и полное разорение; вс избежание
40__________ . ___________________________________ Глава 2
таких происшествий в будущем и для побуждения ученых
мужей к писанию полезных книг постановлено»1. Эта фраза
стала преамбулой первого в мире закона об авторском
праве, который был принят в 1709 году в Англии и
известен как Статут Анны по имени правившей в то
время королевы (Anne Stuart, 1665—1714), или как Акт о
поощрении просвещения.
В названном английском законе об авторском праве
вместо
выдаваемых
издателям
привилегий
устанавливалась правовая охрана изданных книг от
перепечатывания. Закон устанавливал право издателя на
опубликованное произведение на 14 лет с момента
опубликования и регистрации произведения2. Этот срок
мог быть продлен еще на 14 лет при жизни автора уже в
его пользу. Другими словами, автор мог получить права
на свое произведение только спустя 14 лет после его
опубликования и регистрации. Охрана от перепечатки книг
предоставлялась при условии внесения произведения в
реестр гильдии книгоиздателей. Самовольная перепечатка
охраняемой книги влекла за собой конфискацию
контрафактной продукции и значительный штраф.
Англо-саксонская доктрина авторского права не
признавала имущественных прав автора до истечения 14летнего срока после опубликования произведения. Никакие
личные неимущественные права также не признавались.
Обязательным условием возникновения прав на
произведение являлась его регистрация в специальной
организации. Наконец, все свои права автор мог уступить
любому иному лицу. По истечении указанных выше сроков
авторское право на произведение прекращалось и оно
становилось общественным достоянием.
Охраняя права автора, закон даже до истечения срока
авторского права мог вводить ограничения на это право
См.: Кантарович Я.А. Авторское право на литературные, музыкаль
ные, художественные и фотографические произведения. Петроград:
Брокгауз-Ефрон, 1916.
2
Риверс Т. Справочник для вещателей о владении, приобретении,
освобождении, взыскании и административном управлении прав. Лон
дон: ЕСВ/АКТ, 1998. С. 22.
1
Эволюция авторского права и смежных прав _____________ 41
ради
общественных
интересов.
Например,
при
установлении слишком высоких цен на произведения
специальные организации могли снизить эти цены для того,
чтобы произведения были доступными читателям. В 1842
году срок действия авторского права был расширен на
всю жизнь автора и на 7 лет после его, смерти, а закон
1899 года расширил срок действия на 30 лет после смерти
автора.
В 1912 году закон об авторском праве отменил
формальности. Впоследствии этот закон был изменен в
1957 году. Наконец, с 1 августа 1988 года действует закон,
который помимо прочего впервые признал личные
неимущественные права авторов — право авторства и
право на защиту репутации автора.
Принципы Статута Анны положены в основу законов об
авторском праве в Британском Содружестве Наций. Такое
же влияние на становление института авторского права на
американском континенте оказал Закон США «Об
авторском праве», вступивший в силу в 1790 году.
Главный принцип первого Закона США «Об авторском
праве» был реализацией' положения Конституции США
1787 года (статья I, раздел 8), в соответствии с которой
Конгрессу
предоставлялось
право
«содействовать
научному прогрессу и полезным искусствам посредством
предоставления на ограниченное время авторам и
изобретателям исключительного права на их произведения
и изобретения соответственно»1. Закон США «Об
авторском праве» в основном соответствовал Статуту Анны.
Наибольшие изменения Закон претерпел в 1909 году, когда
сложилось его содержание, во многом сохраненное и в
действующем законодательстве. Одним из принципов этого
закона была обязательная регистрация и депонирование
экземпляров любых произведений, причем авторское
право возникало не с момента создания произведения, а с
момента его регистрации. Требование обязательной
регистрации и депонирования привело к тому, что
Библиотека Конгресса США стала богатейшим в мире
собранием
опубликованных
и
неопубликованных
произведений.
U.S. Constitution, art. I, § 8, cl. 1.
42 ______________________________________________ Глава 2
После вступления США в члены Бернского Союза в
1989 году содержание Закона США «Об авторском праве»
было изменено для соответствия нормам Бернской
конвенции, которые запрещали осуществление каких-либо
формальностей (в частности, регистрации и депонирования)
для возникновения авторского права.
Самые серьезные изменения в законодательство об
авторском праве США были внесены и вступили в силу 28
октября 1998 года1. С этого дня в США стал действовать
Закон «Об авторском праве цифрового тысячелетия»,
который содержит много новел для соответствия
положениям новых Договоров ВОИС. Этот Закон может
ока-зать
значительное
влияние
на
содержание
законодательства во многих странах мира.
§ 2.2. Романское авторское право
Романская или континентальная доктрина авторского
права проистекает из закона об авторском праве,
принятого во времена Великой французской революции.
Авторское право призналось естественным правом
человека в Декрете о праве на постановку и исполнение
драматических и музыкальных произведений 1791 года и в
Декрете о праве собственности авторов на литературные
произведения, композиторов, живописцев и рисовальщиков
1793 года. Декретами запрещалась перепечатка или
воспроизведение произведений литературы и искусства в
течение всей жизни автора, а наследники и другие
правопреемники могли пользоваться авторским правом в
течение 10 лет после смерти автора. Таким образом,
незаконное издание произведений было признано
наказуемым преступлением.
Романская доктрина оказала значительное влияние на
законодательное оформление авторского права на
Европейском континенте. Концепция французского
авторского права ввела принцип автоматической охраны,
в соответ1
The Digital Millennium Copyright Act of 1998. Public Law No. 105 304, 112 Stat. 2869 (Oct. 28, 1998).
Эволюция авторского права и смежных прав
43
ствии с которым возникновение правовой охраны не
зависит от выполнения каких-либо формальностей, другими
словами, авторское право возникает с момента создания
произведения, а не с момента его регистрации и вне
зависимости от того, было ли произведение опубликовано,
обнародовано, доведено до всеобщего сведения и т.д. Этот
же принцип впоследствии оказался включенным в первое
и самое авторитетное международное соглашение в сфере
авторского права — в Бернскую конвенцию об охране
литературных и художественных произведений.
Внешне демократичный принцип автоматической охраны
породил и много трудностей для автора, поскольку для
доказательства своего права на произведение нужно было
убеждать суд в своих правах на произведение, которое
было кем-то использовано без разрешения автора. Бремя
доказательства авторства оказывалось во многих случаях
очень тяжелым, а-иногда и невозможным. Этот же принцип
авторского права создал условия для процветания целых
кланов адвокатов и судей, которые специализировались на
авторско-правовых делах. Достаточно просмотреть
монографию крупного французского специалиста по
авторскому праву Р.Дюма1, чтобы убедиться, что со
времен французской революции находчивые правоведы
заложили основы своего финансового благополучия и в
этой сфере общественных отношений.
Положение напоминает известную притчу, когда старый
умудренный опытом адвокат передавал дела своему
молодому сыну — выпускнику Сорбонны. После введения в
курс дел отец достал из сейфа ветхий документ. Когда сын
просмотрел его, он сказал, что в контракте много
неверных положений, которые надо изменить. Отец
улыбнулся и сказал, что если в контракте не было бы
именно этих положений, то не было бы ни счета в банке,
ни поместья, ни роскошных автомобилей, ни усадьбы в
экзотической стране, и даже — сорбоннского образования.
Другими словами, «нужные» формулировки в контракте
и «нужные» положения в законах не всегда случайны. Прин' Дюма Р. Литературная и художественная собственность. Авторское
право во Франции. М.: Международные отношения, 1989.
44 ____________________________________________ Глава 2
цип автоматической охраны кажется одним из них, хотя
считается незыблемым. Однако кажущийся демократизм
этого принципа, как и любой иной популизм, не охраняет, а
делает автора зависимым от судебной системы.
Современники
характеризовали
французское
законодательство как «болезненно-жадное во всех
вопросах, где речь идет о собственности»1 .
Достоинством романской доктрины авторского права
следует считать признание личных неимущественных прав,
которым придан вечный и неотчуждаемый характер. Кроме
того, французское законодательство впервые в мире
признало принцип национального режима.
Новый Кодекс Франции «Об интеллектуальной
собственности» вступил в силу 1 апреля 1997 года.
Первая его часть посвящена литературной и артистической
собственности2. Первая книга этой части посвящена
авторскому праву, вторая — смежным правам, а третья —
общим положениям. Данное законодательство не
содержит каких-либо положений, учитывающих нормы
новых Договоров ВОИС, что естественно, поскольку
Европейский Союз к тому времени еще не разработал
Директив для учета норм этих договоров. В Кодексе
учтены рекомендации некоторых Директив Европейского
Союза, в частности срок охраны авторских прав увеличен
до 70 лет после смерти автора, введены новые нормы в
отношении
компьютерных
программ
и
проката
произведений. Рекомендации Директивы Европейского
Союза в отношении баз данных не нашли отражения в
Кодексе.
Авторское право. Доклад комиссии С.-Петербургского литературно
го общества по поводу проекта закона об авторском праве. СПб.: Тво художественной печати, 1908. С.39.
2 Intellectual Property Code, Part One: Literary and Artistic Property.
Intellectual Property Law and Treaties. July/August, 1998. P. 1 -24.
1
Эволюция авторского права и смежных прав _____________ 45
§ 2.3. Российское авторское право
(дооктябрьский период)
Первый Закон Российской империи «Об авторском
праве» вступил в силу в 1828 году и относился только к
сочинителям и издателям книг. В 1830 году появилось
Положение о правах сочинителей, переводчиков и
издателей. В 1845 году — Правила о музыкальной
собственности, а в 1846 — Положение о собственности
художественной. С 1887 года все нормы авторского права
перенесены в Свод Законов Российской империи в
приложение к ст. 420, которая включала Постановления о
праве собственности наук и словесности, о праве
художественной собственности, о праве музыкальной
собственности1.
Последний Закон Российской империи «Об авторском
праве» был принят 20 марта 1911 года2. Этот Закон
распространил авторское право на географические,
топологические, астрономические и иного рода карты,
глобусы,
атласы,
рисунки
по
естествознанию,
строительные и другие технические планы, рисунки,
чертежи, драматические, музыкально-драматические и
фотографические и подобные им произведения.
В целом это был прогрессивный закон, который лишь в
некоторых отношениях не следовал международной
практике, в частности, он допускал свободный перевод
зарубежных произведений, не ставил под охрану
кинематографические произведения и т.д. Эти и другие
особенности Закона не соответствовали некоторым
принципам Бернской конвенции об охране литературных и
художественных произведений, к которой большинство
интеллектуальной элиты России и не считало
необходимым присоединяться: выгоды такого членства в
Бернском Союзе были не ясны, а потери для переводчиков и
просветителей — понятны. Многие именитые литераторы,
выступая против членства в Бернском
' Свод Законов Российской империи. Свод Законов Гражданских.
Т. X. Ч. I. СПб.: Государственная типография-,1990. С.61, 291-297. 2
См.: Беляцкин С.А. Новое авторское право в его основных
принципах. СПб.: Право, 1912. С. 142-143.
Глава 2
46
Союзе, успешно применяли принципы двойного стандарта
и охраняли свои авторские права, используя зарубежное
законодательство и зарубежную издательскую и судебную
практику.
Современники признавали, что наибольшее влияние на
Закон Российской империи «Об авторском праве» оказало
германское законодательство и в меньшей мере —
французское.
Несмотря на долгое забвение, многие положения Закона
Российской империи «Об авторском праве» впоследствии
были воплощены в законодательстве СССР, а затем и в
законодательстве стран СНГ.
§ 2.4. Советское авторское право
После крушения Российской империи правоотношения в
сфере авторского права регулировались Декретами и
постановлениями Совета Народных Комиссаров, изданными
в 1918', 19252 и 19283 годах, а также постановлением СНК
союзных республик.
В отличие от декретов Великой французской революции,
которые повысили уровень охраны прав авторов, декреты
советской власти существенно ограничили права авторов
по сравнению с Законом Российской империи об авторском
праве 1911 года. Дух декретов советской власти во многом
соответствовал идеологии российского законодательства об
авторском праве, которое вышло из недр Цензурного
устава Российской империи.
В соответствии с Декретом СНК «О научных,
литературных,
музыкальных
и
художественных
произведениях» 1918
' Декрет СНК «О научных, литературных, музыкальных и
художественных произведениях». 26 ноября 1918 года // СУ. 1918. №
86. Ст. 900.
2 Декрет Совета Народных Комиссаров «Об основах авторского пра
ва» от 30 января 1925 года // СЗ. 1925. № 7. Ст. 66 -67.
3
Декрет Совета Народных Комиссаров «Основы авторского права
Союза ССР» от 16 мая 1928 года // Собрание Узаконений.1928. № 27.
Ст. 245. Декрет Совета Народных Комиссаров «Об авторском праве»
от 8 октября 1928 года // Собрание Узаконений. 1928. № 132. Ст. 861.
Эволюция авторского права и смежных прав
47
года любое произведение могло быть признано достоянием
республики, хотя при всяком издании даже объявленного
достоянием республики произведения автору мог
выдаваться гонорар, а в случае смерти автора его
нуждающиеся и нетрудоспособные родственники имели
право на получение материальной помощи через губернские
отделы социального обеспечения в размере прожиточного
уровня. Декрет по существу ликвидировал имущественные
права авторов.
На основании Декрета «О научных, литературных,
музыкальных и художественных произведениях» в 1919
году были признаны достоянием РСФСР все произведения
17 русских авторов, в том числе произведения А.Бородина,
П.Чайковского, М.Мусоргского, П.Римского-Корсакова,
А.Скрябина, А.Рубинштейна1. В 1923 году были
национализированы произведения еще 47 русских
авторов, в том числе произведения Н.В.Гоголя,
Ф.М.Достоевского,
М.Ю.Лермонтова,
Н.А.Некрасова,
А.Н.Островского,
А.С.Пушкина,
Л.Н.Толстого,
И.С.Тургенева, А.П.Чехова2. В постановлении заявлялось,
что «наследники произведений национализированных
авторов вознаграждаются согласно существующим
законам». В 1925 году достоянием РСФСР были признаны
все переводы на русский язык произведений Э.Синклера3
и все произведения Г.В.Плеханова4.
Первый советский закон об авторском праве был принят
в 1925 году, а в 1928 году в него были внесены некоторые
изменения.
' «О национализации музыкальных произведений некоторых авторов»/Постановление Народного Комиссариата Просвещения от 16
августа 1919 года// СУ РСФСР.1919. № 42. Ст. 414.
2 «Об объявлении государственной монополии на издание произведе
ний некоторых писателей» / Постановление Народного Комиссариата
Просвещения от 18 января 1923 года//СУ. 1923. № 16. Ст. 213.
3 Декрет Совета Народных Комиссаров «О признании достоянием
РСФСР всех переводов на русский язык произведений Элтона Синклера»/Постановление Народного Комиссариата Просвещения от 14
мая 1925 года//СУ 1925. № 45. Ст. 336.
4 «О признании достоянием РСФСР всех произведений Г.В. Плеханова»/Постановление Народного Комиссариата Просвещения от 14 мая
1925 года//СУ. 1925. № 43. Ст. 309.
48 ___________________________________________ Глава 2
В 1929 году СНК БССР принял постановление «Об
авторском праве»1. В отличие от постановлений, принятых
в РСФСР и УССР, это постановление по существу
являлось не республиканским законом об авторском
праве, а постановлением, регламентировавшим в основном
ставки авторского вознаграждения.
В Законе СССР «Об авторском праве» 1925 года срок
действия авторского права не был даже пожизненным и
составлял 25 лет с момента опубликования произведения. В
Законе «Об авторском праве» 1928 года срок действия
авторского права стал пожизненным и еще в течение 15 лет
после смерти автора. В Законе содержались нормы,
которые уже в то время считались анахронизмом, в
частности не считался нарушением авторского права
перевод чужого произведения, его использование для
создания нового произведения и т.д.
Закон «Об авторском праве» 1928 года просуществовал
до начала 60-х годов, когда его измененное содержание
было внесено в Основы гражданского законодательства
СССР и союзных республик.
После присоединения СССР в 1973 году к Всемирной
конвенции об авторском праве в Основы гражданского
законодательства СССР и гражданские кодексы союзных
республик были введены новые нормы, которые несколько
расширили права авторов. В частности, авторское право
стало действовать в течение всей жизни автора и 25 лет после
его смерти. Однако в целом нормы советского
законодательства по уровню и объему охраны уступали
Закону Российской империи «Об авторском праве» от 20
марта 1911 года.
Несмотря на то что в это время вступила в силу
Римская конвенция об охране прав исполнителей,
производителей фонограмм и вещательных организаций 2,
которая выработала нормы смежных прав, советское
законодательство не содержало даже упоминания о
смежных пра«Об авторском праве»/Постановление СНК БССР от 14 января
1929 года// Советская Беларусь. 1929. 2 февр.
2 Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Под ред. С.А.Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 202—215.
1
Эволюция авторского права и смежных прав _____________ 49
вах исполнителей и производителей фонограмм.
Отсутствие охраны смежных прав в советском
законодательстве означало, что любые исполнения,
фонограммы оказывались по существу общественным
достоянием и могли быть свободно использованы любым
лицом,
любой
организацией.
Своей
непоследовательностью, своим консерватизмом советская
правовая система создала условия для процветания
пиратства, прежде всего в сфере смежных прав.
Впоследствии страны СНГ оказались в тяжелейшем
положении, поскольку пиратство интеллектуальной
собственности распространилось и на произведения
науки, литературы, искусства и стало наносить
значительный ущерб национальной экономике.
§ 2.5. Авторское право и смежные права в
России и странах СНГ
Новым этапом в развитии законодательства об охране
интеллектуальной собственности в странах СНГ стало
вступление в силу трех актов законодательства:
1. Основы гражданского законодательства СССР и со
юзных республик от 31 мая 1991 года;
2. Закон Российской Федерации «О правовой охране про
грамм для электронных вычислительных машин и
баз данных» от 23 сентября 1992 года*;
3. Закон Российской Федерации «Об авторском праве и
смежных правах» от 9 июля 1993 г.2
Предметом регулирования Закона Республики Беларусь
«О правовой охране программ для электронных
вычислительных машин и баз данных» стали два объекта
авторского права — компьютерные программы и базы
данных. Закон соответствовал международным нормам,
действовавшим в то время, в частности Директиве
Европейского Союза «О
Ведомости Съезда Народных Депутатов Российской Федерации и
Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 42. Ст. 2325.
2 Там же. 1993. № 32. Ст. 1242.
1
50 ______________________________________________ Глава 2
правовой охране компьютерных программа»1. Общие
нормы, изложенные для компьютерных программ и баз
данных, впоследствии нашли свое применение в
национальных законах об авторском праве и смежных
правах. Можно указать на ряд особенностей данного
Закона:
1) право на неприкосновенность(целостность) произве
дения и его названия от всякого рода искажений или
иных посягательств, способных нанести ущерб чести и
достоинству автора, признано личным неимуществен
ным правом;
2) право на опубликование считается имущественным
правом;
3) имущественные права на служебное произведение при
надлежат работодателю;
4) предусмотрено право на регистрацию компьютерных
программ или баз данных в Российском агентстве по
пра'вовой охране программ для ЭВМ и баз данных с
обязательной регистрацией договоров об исключитель
ной передаче всех имущественных прав на зарегистри
рованный объект;
5)до 1 января 1994 года допускалось использование
компьютерных программ и баз данных без согласия
правообладателя и выплаты вознаграждения за
использование в научно-исследовательских, учебнопросветительских и личных целях.
Проекты аналогичных законов разрабатывались в ряде
стран СНГ. Например, в Республике Кыргызстан вступил
в силу закон «О правовой охране программ для ЭВМ и баз
данных»2 от 2 марта 1998 года.
Проект Закона Российской Федерации «Об авторском
праве и смежных правах» от 9 июля 1993 года разработан
группой известных российских специалистов и вобрал в
себя многое из. того, что было выработано в России и в
1
Council Directive 91/250/EEC On Legal Protection of Computer
Program, May 14, 1991.
2 Вестник Кыргызпатента: вопросы интеллектуальной собственности.
1999. № 2. С.45, 53.
Эволюция авторского права и смежных прав
51
других
странах.
Этот
Закон
соответствовал
международным нормам авторского права и смежных
прав своего времени. Лишь через 82 года Россия получила
законодательство, которое существенно превосходило по
уровню и объему охраны Закон Российской империи «Об
авторском праве» от 20 марта 1911 года.
Срок действия авторского права достиг норм,
установленных еще в 1837 году; Закон признал и стал
охранять смежные права, а также целый ряд новых видов
произведений науки, литературы и искусства; специальный
раздел был посвящен системе коллективного управления
имущественными правами авторов, которая начала
развиваться в России с 1870 года. Содержание этого
Закона подробно освещено Э.П.Гавриловым1.
Закон Российской Федерации «Об авторском праве и
смежных правах» стал основой для разработки
национального законодательства во всех странах СНГ.
Поэтому законодательство стран СНГ в области
авторского права и смежных прав оказалось в
значительной мере унифицированным.
Следует признать, что этот Закон разрабатывался почти
8 лет назад, когда новые нормы авторского права и
смежных прав только формировались. В настоящее время
Закон не в полной мере соответствует современным
международным нормам и поэтому его гармонизация
неизбежна. При гармонизации необходима и модернизация
существующих
положений,
например,
на
основе
предложений А.П. Сергеева2. Эти предложения важны и для
модернизации законодательства в области авторского
права и смежных прав в странах СНГ.
В Республике Беларусь начата работа по модернизации
действующего Закона «Об авторском праве и смежных
Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону Российской Федерации «Об
авторском праве и смежных правах». М.: Спарк, Фонд «Правовая
культура», 1994.
2 Сергеев А.П. Проект Федерального Закона «О внесении изменений и
дополнений в Закон Российской Федерации «Об авторском праве и
смежных правах». СПб.: Кафедра гражданского права Санкт-Петер
бургского государственного университета. 16 марта 1999 года.
1
52____________________________________________ Глава 2
правах», несмотря на его соответствие современным
международным нормам, поскольку учет предложений
А.П. Сергеева позволит существенным образом улучшить
правовую охрану.
Насколько конструктивным было создание и введение в
действие Закона Российской Федерации «Об авторском
праве и смежных правах», настолько деструктивными и
опасными оказались намерения обеспечить двойную охрану
авторского права и смежных прав гражданским кодексом
и законом об авторском праве и смежных правах.
Детальная регламентация норм в гражданском кодексе
ведет
к
противоречиям
и
законодательным
несоответствиям, поскольку в обоих законодательных актах
существуют неповторяющиеся нормы. Кроме того, это
затрудняет последующую модернизацию и гармонизацию
специализированного законодательства. В результате
быстрого развития технологии в области создания и
использования объектов авторского права и смежных прав
(например, в сети Интернет и системах интерактивного
телевидения)
законодательство
должно
отвечать
требованиям и реальностям сегодняшнего дня. Несравненно
проще внести изменения в специализированный закон об
авторском праве и смежных правах, чем в гражданский
кодекс, пересмотр которого осуществляется редко и
требует гораздо большего времени.
Для иллюстрации можно сослаться на проект части
третьей Гражданского кодекса Российской Федерации
(Раздел V. Исключительные права), подготовленной
рабочей группой Исследовательского центра частного права
при Президенте Российской Федерации под руководством
В.А.Дозор-цева. Содержание проекта неоднократно
обсуждалось, в частности на научно-практической
конференции «Авторские и смежные права в России.
Тенденции развития» в 1997 году, на международной
научно-теоретической
конференции
«Проблемы
интеллектуальной собственности в Граждански*; кодексе
РОССИИ» в 1999 году и т.д. Специалисты признают, что
принятие проекта может привести к правовому хаосу в
обеспечении прав на интеллектуальную собственность,
поскольку большинство положений проекта
Эволюция авторского права и смежных прав
53
противоречит не только действующему законодательству
Российской Федерации, но и международным конвенциям,
соглашениям и договорам, как в терминологической, так и
в содержательной чатсти. Удивительно не то, что проект
основан на сомнительных принципах, а то, что он не
содержит никаких новых положений и норм авторского
права и смежных прав, выработанных в последнее время и
сформулированных в Соглашении ТРИПС и новых
Договорах ВОИС. Все то новое, что было выработано в
мире по цифровому использованию объектов авторского
права и смежных прав, в том числе в Интернет, прошло
мимо
разработчиков
Кодекса
—
продолжается
жонглирование нормами и положениями 30—40 летней
давности. Если бы проект содержал новые международные
нормы, то он, по крайней мере, дополнил бы Закон
Российской Федерации «Об авторском праве и смежных
правах».
Разработчики проекта, используя своеобразные методы
ведения дискуссий, заявляют, что «раздаются обвинения в
противоречии некоторых его положений международным
договорам. Но ни одного конкретного замечания никто не
сделал. И ознакомление с текстом показывает, что перед
проектом стояла безусловная задача обеспечить его полное
соответствие международным договорам, в которых
Российская Федерация не только участвует, но и
собирается участвовать. Это вытекает из требований
Конституции. Если бы несоответствия были обнаружены,
проект подлежал бы безусловному исправлению»1.
Однако конкретные замечания в действительности были
и есть, но разработчики эти замечания просто игнорируют.
Можно отметить ряд противоречий проекта с
международными нормами, не останавливаясь на иных
недостатках проекта:
• Классификация объектов исключительных прав
противоречит Римской конвенции (ст. 1111).
Труды по интеллектуальной собственности. T.I. Проблемы
интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе Российской
Федерации. М.: Институт международного права и экономики имени
А.С.Грибоедова, 1999. С. 15.
1
54 ____________________________________________ Глава 2
• Для терминов «звукозапись» и «запись изображения»
общепринятой является иная терминология (ст. 1111).
• В проекте отсутствует право на защиту репутации,
признаваемое Бернской конвенцией как личное неиму
щественное право (ст. 1131).
• Право на неприкосновенность и право на опубликова
ние не признаются Бернской конвенцией личными не
имущественными правами, проект же их реанимирует
(ст. 1131).
• Список объектов смежных прав противоречит Римс
кой конвенции, Соглашению ТРИПС, а также Бернс
кой конвенции, которая относит кинофильмы
(кинематографические произведения) к объектам ав
торских, а не смежных прав (ст. 1145).
• Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам оп
ределил личное неимущественное право исполнителя
на защиту репутации, но в проекте такого права нет
(ст. 1149).
• Вместо общепринятого термина «производитель фо
нограммы» в проекте используется «изготовитель за
писи», что противоречит Римской конвенции, Согла
шению ТРИПС и Договору ВОИС по исполнениям и
фонограммам (ст. 1158—1160).
• Проект не содержит норм Договора ВОИС по автор
скому праву.
• Проект не содержит норм Договора ВОИС по испол
нениям и фонограммам.
• В проекте не упоминается право на доведение объек
тов таким образом, что представители публики могут
осуществлять доступ к ним из любого места и в любое
время по их собственному выбору, что является осно
вой Договоров ВОИС.
• Если «помещение произведения в телекоммуникацион
ную сеть и (или) базу данных» (п. 1 ст. 1138) разработ
чики считают учетом норм Договоров ВОИС, то они
забыли о таком «помещении» объектов смежных прав.
Эволюция авторского права и смежных прав
55
В настоящее время Российская Федерация является
членом Бернской конвенции без обратной силы, что само
по себе является нарушением Конвенции, не признающей
оговорок в отношении ретроактивной охраны1. Кроме того,
Российская Федерация присоединилась к Всемирной
конвенции об авторском праве, Женевской конвенции об
охране интересов производителей фонограмм от
незаконного воспроизведения их фонограмм, Брюссельской
конвенции о распространении несущих программы
сигналов, передаваемых через спутники. Проект в той или
иной мере противоречит этим конвенциям.
Как уже отмечалось, проект противоречит Римской
конвенции, Соглашению ТРИПС, Договорам ВОИС.
Список противоречий нормам Бернской конвенции,
Римской конвенции, Соглашению ТРИПС, Договорам
ВОИС, к которым Россия не присоединилась, можно
расширить, однако это бессмысленно.
С таким количеством противоречий проект едва ли
подлежит исправлению, да он и не будет исправлен.
Разработчики уверяют, что перед ними стояла
безусловная задача обеспечить полное соответствие проекта
международным договорам, в которых Российская
Федерация не только участвует, но и собирается
участвовать. Надо понимать, что эту задачу разработчики
считают выполненной, иначе проект подлежал бы
безусловному исправлению. А как же быть с
противоречиями международным нормам? Естественно,
никак. Разработчики проекта считают, что не проект
противоречит международным нормам, а международные
нормы противоречат проекту\ Тем хуже для
международных норм!
Деструктивный характер проекта раздела Гражданского
кодекса опасен не только для Российской Федерации.
Насаждаемые принципы взаимоотношения гражданского
кодекса и специализированных законов уже привели к
закреплению двойной охраны авторского права и смежных
прав в ряде стран СНГ. Свой вклад в это внес и проект
Бернская конвенция об охране литературных и художественных
произведений. Женева: ВОИС, 1990. № 287(R). C.40.
1
56______________________________________________ Глава 2
модельного гражданского кодекса Межпарламентской
Ассамблеи стран СНГ, в том числе и Гражданский кодекс
Республики Беларусь.
В большинстве стран мира отсутствует двойная охрана
авторского права и смежных прав гражданским кодексом и
соответствующими специальными законами. Гражданский
кодекс должен содержать минимальное количество
положений
о
принципах
правовой
охраны
интеллектуальной собственности, а конкретные нормы
должны быть закреплены в специализированных законах об
охране интеллектуальной собственности (авторское право и
смежные права, патенты на изобретения, промышленные
образцы, полезные модели, топологии интегральных
микросхем, селекционные достижения, товарные знаки,
знаки обслуживания, фирменные наименования т.д.).
В этой связи большой интерес для специалистов стран
СНГ представляет альтернативный проект раздела об
интеллектуальной собственности Гражданского кодекса
Российской Федерации, составленный коллективом
кафедры гражданского права Санкт-Петербургского
государственного
университета
под
руководством
А.П.Сергеева'. В соответствии с международной практикой
проект содержит только общие положения и нормы,
относящиеся к любым объектам интеллектуальной
собственности, тогда как «регулирование отношений,
возникающих в связи с созданием, использованием и
охраной
конкретных
объектов
интеллектуальной
собственности, осуществляется федеральными законами и
дополняющими их иными правовыми актами»2 (п. 3 ст.
1110). Остается надеяться, что именно такой подход
будет реализован в Российской Федерации, что очень
важно и для стран СНГ и особенно для Республики
Беларусь,
стремящейся
гармонизировать
свое
законодательство
с
законодательством
Российской
Федерации.
' См.: Труды по интеллектуальной собственности. T.I. Проблемы
интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе
Российской Федерации. М.: Институт международного права и
экономики имени А.С. Грибоедова, 1999. С. 115-123. 2 Там же.
Эволюция авторского права и смежных прав _____________ 57
§ 2.6. Авторское право и смежные права в
Республике Беларусь
Авторское право на территории Республики Беларусь
охранялось с прошлого века законами Российской империи,
а затем — законодательствами СССР и БССР. Новым
этапом
в
развитии
законодательства
в
сфере
интеллектуальной собственности стал Закон Республики
Беларусь «Об авторском праве и смежных правах» от 16
мая 1996 года 1. Однако он в основном соответствовал
международным соглашениям в области авторского права
и смежных прав, которые содержали нормы 25—35-летней
давности.
Новые международные нормы авторского права и
смежных прав были выработаны на Дипломатической
конференции
Всемирной
организации
интеллектуальной собственности по некоторым вопросам
авторского права и смежных прав, которая 20 декабря 1996
года приняла два международных договора — Договор
ВОИС по авторскому праву2 и Договор ВОИС по
исполнениям и фонограммам3. Эти международные нормы
предназначены для обеспечения прав на оъекты
авторского права и смежных прав в цифровой форме и в
цифровой среде, прежде всего в сети Интернет. Поскольку
действовавший в Республике Беларусь Закон создавался на
основе старых норм авторского права и смежных прав,
актуальной стала его гармонизация
с
новыми
международными нормами.
Законопроект «О внесении изменений и дополнений в
Закон Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» был подготовлен в сжатые сроки и в
конце 1997 года направлен в установленном порядке в
Национальное собрание Республики Беларусь с
обоснованием причин его внесения. Законопроект
разработан прежде всего для учета:
Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь, 1996. № 20.
Ст. 366.
2 Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложение № 1. Ст. 511.
3 Там же. Ст. 510.
1
58 ____________________________________________ Глава 2
• положений Бернской конвенции об охране литератур
ных и художественных произведений;
• норм Договора Всемирной организации интеллекту
альной собственности по авторскому праву и До
говора Всемирной организации интеллектуальной
собственности по исполнениям и фонограммам;
• требований Соглашения о торговых аспектах прав на
интеллектуальную собственность Всемирной торговой
организации.
Приведение национального законодательства в области
авторского права и смежных прав в соответствие с
современными международными нормами позволяет:
• повысить международный авторитет государства;
• обеспечить права человека на результаты интеллекту
альной деятельности;
• улучшить охрану прав на интеллектуальную собствен
ность при балансе интересов правообладателей и госу
дарства;
• создать условия для сохранения, поддержания и рас
цвета национальной культуры, преумножения интел
лектуального потенциала, всей интеллектуальной
сферы;
• обеспечить доступ к мировым информационным ре
сурсам;
• повысить экономическую безопасность государства.
Закон Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года1 стал одним из
первых законов в мире, включившим новые нормы
авторского права и смежных прав, содержащиеся в
Договоре ВОИС по авторскому праву и Договоре ВОИС
по исполнениям и фонограммам. Следует отметить, что в
настоящее время лишь несколько стран в мире смогли
привести свое национальное законодательство в
соответствие с нормами
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
№ 31-32. Ст. 472.
1
Эволюция авторского права и смежных прав _____________ 59
авторского права и смежных прав, сформулированными в
Договорах ВОИС. Например, США это сделали 28
октября 1998 года.
Закон Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» не является единственным актом
законодательства в области авторского права и смежных
прав. Эти отношения регулируются Конституцией
Республики Беларусь, Гражданским кодексом Республики
Беларусь, декретами и указами Президента Республики
Беларусь, а также другими законами и иными актами
законодательства.
Очень важным является включение в законодательство
об авторском праве и смежных правах положений
Конституции Республики Беларусь, имеющих отношение
как к общим правовым принципам, так и к
интеллектуальной собственности в целом. Конституция
заявляет, что «интеллектуальная собственность охраняется
законом» (ст. 51)'. Положение Конституции о том, что
«закон не имеет обратной силы» (ст. 104), важно для
нормального функционирования системы авторского
права и смежных прав.
Принцип обратной силы или принцип ретроактивной
охраны признается в Законе «О присоединении Республики
Беларусь к Бернской конвенции об охране литературных и
художественных произведений». Дело в том, что Бернская
конвенция среди основных принципов охраны авторского
права содержит принцип ретроактивной охраны, в
соответствии с которым при присоединении государства к
Бернской конвенции правовая охрана распространяется на
все произведения, на которые в стране происхождения
произведения не истек срок охраны авторского права (ст.
18 Бернской конвенции) (подробнее см. в § 11.5).
Следует особо подчеркнуть, что принцип ретроактивной
охраны не противоречит конституционным нормам.
Учитывая современную практику и рекомендации
Всемирной организации интеллектуальной собственности,
Республика Беларусь присоединилась к Бернской
конвенции с обратной силой. 10 сентября 1997 года
делегация Республики Беларусь вручила Акт Президента
Республики БелаКонституция Республики Беларусь. Мн.: Беларусь, 1997. С. 60.
60
____________________________________________ Глава 2
русь о присоединении к Бернской конвенции Генеральному
директору Всемирной организации интеллектуальной
собственности. В соответствии с Бернской конвенцией
страна становится членом Бернского Союза через три месяца
после уведомления Генеральным директором членов
Бернского Союза о сдаче на хранение акта о присоединении
(п. 2 ст. 28). Уведомление Генерального директора было
сделано 12 сентября. Таким образом, с 12 декабря 1997
года Республика Беларусь является полноправным членом
Бернского Союза.
Помимо указанных выше законов к сфере авторского
права и смежных прав относятся Законы Республики
Беларусь
«О ратификации Договора Всемирной
организации
интеллектуальной
собственности
по
авторскому праву»1 и «О ратификации Договора
Всемирной организации интеллектуальной собственности
по исполнениям и фонограммам»2 от 10 июня 1998 года, а
также указы Президента Республики Беларусь «О
присоединении к Договору ВОИС по авторскому праву» и
«О присоединении к Договору ВОИС по исполнениям и
фонограммам» от 17 ноября 1997 года3. Акты Президента
Республики Беларусь о ратификации Договоров ВОИС были
вручены Генеральному директору Всемирной организации
интеллектуальной собственности 15 июля 1997 года.
Республика Беларусь стала второй страной мира, которая
ратифицировала эти Договоры.
Необходимо также отметить постановления Совета
Министров Республики Беларусь «Об управлении
имущественными правами авторов на коллективной
основе
и
минимальных
ставках
авторского
вознаграждения
за
использование
некоторых
произведений литературы и искусства»4 и «Вопросы
Комитета по авторским и смежным правам при
Министерстве юстиции Республики Беларусь»5.
Вестник Национального собрания Республики Беларусь, 1998. При
ложение № 1. Ст. 511.
2 Там же. Ст. 510.
3 Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Под ред. С.А.Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 143, 159.
4 Собрание декретов, указов Президента и постановлений Правитель
ства Республики Беларусь, 1997. № 14. Ст. 51. С. 134 -135.
5 Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Под ред. С.А.Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 231—236.
1
Эволюция авторского права и смежных прав _____________ 61_
Гражданский кодекс Республики Беларусь является
частью гражданского законодательства и в этой связи
очень важна его связь с Законом «Об авторском праве и
смежных правах». В соответствии с международной
практикой гражданский кодекс должен содержать только
общие положения, а детальное регулирование должны
обеспечивать специальные законы. В Российской
Федерации в течение ряда лет продолжаются попытки
включить в гражданский кодекс детальные нормы
авторского права и смежных прав, что противоречит
теории и практике большинства стран мира.
В Беларуси с 1 июля 1999 года действует Гражданский
кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 года1,
который в разделе V «Интеллектуальная собственность»
содержит одну главу, посвященную общим положениям
(гл. 60), и одну главу, посвященную авторскому праву и
смежным правам (гл. 61). В целом Гражданский кодекс в
этой его части соответствует международной практике,
однако он не в полной мере учитывает новые
международные нормы, выработанные в последнее
десятилетие.
Более
того,
некоторые
положения
Гражданского кодекса противоречат международным
обязательствам Республики Беларусь.
Один из основных разработчиков Гражданского кодекса
Республики Беларусь В.Ф.Чигир отмечает в отношении
главы 61 «Авторское право и смежные права», что
«включение всех правил об этих правах в Гражданский
кодекс повлекло бы неоправданную диспропорцию этой
главы по сравнению с другими главами»2. Далее он пишет,
что «детальное регулирование отношений, возникающих в
связи с созданием и использованием произведений науки,
литературы и искусства, исполнениями, фонограммами и
передачами организаций эфирного или кабельного
вещания, осуществляется законом об авторском праве и
смежных правах и другими актами законодательства». В
случае расхождения норм Закона Республики Беларусь
«Об авторсВедомости Национального собрания Республики Беларусь, 1999.
№ 7. Ст. 101.
2 Гражданский кодекс Республики Беларусь: с коммент. к разделам/
Коммент. В.Ф.Чигира. 2-е изд. Мн.: Амалфея, 1999. С. 598.
1
62 ______________________________________________ Глава 2
ком праве и смежных правах» и Гражданского кодекса
Республики Беларусь должны действовать положения
Гражданского кодекса Республики Беларусь (п. 2 ст. 3).
Следует
признать,
что
существуют
некоторые
расхождения между нормами Гражданского кодекса
Республики Беларусь от 7 декабря 1998 года и Закона
Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных
правах» от 11 августа 1998 года. Причем Гражданский
кодекс в некоторых случаях противоречит Бернской
конвенции, поэтому ст. 1151 вообще не подлежит
исполнению,
как
противоречащая
международным
обязательствам Республики Беларусь (см. подробнее §
11.5). Перечислим некоторые расхождения между
Гражданским кодексом и Законом «Об авторском праве и
смежных правах».
1. Гражданский кодекс Республики Беларусь признает
устную форму произведения объективной, однако пе
речисляет не устные произведения (объект авторского
права), а исполнения произведений (объект смежных
прав) (п. 2 ст. 992). Закон Республики Беларусь «Об
авторском праве и смежных правах» не считает устную
форму произведения объективной в соответствии с ре
комендациями Всемирной организации интеллектуаль
ной собственности. Поскольку рекомендации ВОИС не
являются какими-либо нормами, страна сама устанав
ливает условия охраны некоторых произведений. Дру
гими словами, устная форма произведений может
считаться объективной в Республике Беларусь.
2. Выделение компьютерных программ как отдельного
вида произведений (п. 1 ст. 993) противоречит как
Соглашению ТРИПС, так и Договору ВОИС по ав
торскому праву, которые относят компьютерные про
граммы к литературным произведениям в смысле ст. 2
Бернской конвенции. Закон следует международным
нормам. Данное расхождение не имеет особых по
следствий.
3. К объектам смежных прав отнесены постановки (ст. 994),
однако в предмете регулирования (ст. 990) постановки
не указаны. Если постановки не считать исполнениями,
Эволюция авторского права и смежных прав
63
то ст. 994 противоречит Римской конвенции об охране
исполнителей,
производителей
фонограмм
и
организаций вещания.
4. В Гражданском кодексе используется устаревший тер
мин «изготовитель фонограммы» (п. 2 ст. 995), тогда
как Закон использует общепринятый термин «произ
водитель фонограммы». Расхождение не принципиаль
ное.
5. Права производителя фонограммы признаются, если
«фонограмма впервые опубликована на территории
Республики Беларусь» (п. 2 ст. 995). Для охраны прав
зарубежных производителей фонограмм, прежде все
го российских, эта формулировка недостаточна. По
этому Закон добавил к этой формулировке Кодекса
фразу «или опубликованы на территории Республики
Беларусь в течение 30 дней со дня их первой публика
ции в каком-либо другом государстве» (п. 2 ст. 30).
Данное расхождение нельзя считать несуществен
ным.
Пиратствующая в сфере фонограмм «общественность»
возрадовалась вступлению в силу Гражданского кодекса,
поскольку им показалось, что Кодекс отменил
антипиратскую норму Закона (п. 2 ст. 30), что означало бы
неохраняе-мость зарубежных фонограмм в Республике
Беларусь, если фонограмма не была впервые опубликована
на ее территории. Радость пиратов фонограмм можно
понять, поскольку они вроде бы вновь получали правовую
индульгенцию на безнаказанное воспроизведение чужих
фонограмм и на получение сверхприбыли, как заверяют их
карманные юрисконсульты и предоставляющие им
трибуны «деловые газеты».
В действительности ситуация иная. Антипиратский
критерий Закона Республики Беларусь «Об авторском
праве и смежных правах» от 11 августа 1998 года, в
соответствии с которым зарубежная фонограмма
охраняется, если она опубликована в Республике
Беларусь в течение 30 дней после ее опубликования за
рубежом, является нормой Рим-
64
ской конвенции (п. 2 ст. 5) и в некотором отношении —
Бернской конвенции (п. 1, п. 4 ст. 3). Более того, любая
фонограмма является охраняемой, если в ней воплощены
произведения стран Бернского Союза, которые Республика
Беларусь обязалась охранять независимо от того, были ли
они впервые опубликованы на ее территории или нет.
Таким образом, следует признать, что между
положениями Гражданского кодекса Республики Беларусь
от 7 декабря 1998 года и Законом Республики Беларусь
«Об авторском праве и смежных правах» от 11 августа
1998 года не существует значительных расхождений,
поэтому все нормы Закона Республики Беларусь «Об
авторском праве и смежных правах» подлежат
исполнению.
65
ГЛАВА 3. МЕЖДУНАРОДНЫЕ
НОРМЫ ПРАВА
§ 3.1. Национальное законодательство и
международные договоры
Во всех странах СНГ признается приоритет
международных норм права над нормами национальных
законов. В законах об авторском праве и смежных правах
стран СНГ этот приоритет закреплен в соответствующих
статьях фактически в унифицированном виде. Например,
Закон Российской Федерации «Об авторском праве, и
смежных
правах»
устанавливает,
что
«если
международным договором, в котором участвует
Российская Федерация, установлены иные правила, чем
те, которые содержатся в настоящем Законе, то
применяются правила международного договора» (ст. 3)'.
Аналогичные статьи существуют в законах об авторском
праве и смежных правах Беларуси, Казахстана2, Молдовы3,
Украины4 и других стран СНГ.
Принцип приоритета международных норм над нормами
национального
законодательства
закреплен
и
в
гражданских
кодекеах
стран
СНГ.
Например,
Гражданский кодекс Республики Беларусь (ст. 6) признает
приоритет общепризнанных принципов международного
права и обеспечивает
Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и
Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 32. Ст. 1242.
2
Авторское право. Нормативные акты. М.: Элит-клуб, Юрид. книга,
1998. С. 302.
3
Авторское право и смежные права/Сборник; Под ред. М.Чуша.
Кишинэу: Литера, 1997. С. 147.
4
Авторское право. Нормативные акты. М.: Элит-клуб, Юрид. книга,
1998. С. 213.
1
66 ______________________________________________ Глава 3
соответствие им гражданского законодательства. При этом
нормы
гражданского
права,
содержащиеся
в
международных
договорах
Республики
Беларусь,
применяются по-разному в зависимости от того, вступил ли
в силу международный договор или нет.
/) Если международный договор вступил в силу, то его
положения:
• считаются частью действующего гражданского зако
нодательства;
• подлежат непосредственному применению;
• имеют силу того правового акта, которым выражено
согласие Республики Беларусь на обязательность для
нее соответствующего международного договора.
В случае, когда из международного договора следует,
что для применения его норм требуется издание
внутригосударственного
акта,
положения
договора
вступают в силу после издания такого акта.
2) Если международный договор не вступил в силу, то
его положения могут применяться временно в порядке,
установленном законодательством о международных
договорах Республики Беларусь.
Национальное законодательство в силу объективных и
(или) субъективных причин может содержать нормы,
которые либо не проверены на практике, либо введены на
компромиссных условиях или на основе устаревших
подходов без учета новых международных норм и
практики. Тем не менее, должны применяться нормы
международных договоров, в которых участвует
государство. Другими словами, если нормы внутреннего
законодательства противоречат нормам международных
договоров, то применяются нормы международных
договоров. Даже нормы международных договоров,
которые не вступили в силу, имеют приоритет над
нормами национального законодательства, если они этим
договорам противоречат. Вот почему важно не только знать
основные международные договоры в сфере авторского
права и смежных прав, но и правильно их
интерпретировать.
Международные нормы права __________________________ 67
При анализе норм законодательства в области
авторского права и смежных прав его содержание будет
постоянно сравниваться с положениями международных
договоров, в которых страна участвует или может
участвовать вне зависимости от того, вступили ли эти
договоры в силу или нет в целом и для страны в частности.
Международные нормы авторского права и смежных
прав сформулированы в ряде конвенций, соглашений и
договоров. Важные региональные нормы авторского права
и смежных прав содержатся в ряде Директив
Европейского Союза. Для стран СНГ, законодательство
которых следует доктрине европейского авторского права,
эти нормы представляют значительный интерес. Более
того, в этих Директивах часто впервые формулируются
нормы авторского права и смежных прав, которые
впоследствии становятся международными нормами.
Достаточно напомнить о первом признании компьютерных
программ как литературных произведений, о праве на
прокат, о новом сроке охраны имущественных прав, о
базах данных и.т.д.
В настоящее время к сфере авторского права и смежных
прав относятся, по меньшей мере, шесть директив
Европейского Союза, а именно: «О правовой охране
компьютерных программ»1, «О праве на прокат и
предоставлении во временное пользование и некоторых
правах, относящихся к авторскому праву в области
интеллектуальной собственности»2, «О координации
некоторых правил авторского права в отношении
спутникового вещания и ретрансляции по кабелю»3, «О
гармонизации срока охраны авторского права и
некоторых связанных прав»4, «О правовой охране баз
1
Council Directive 91/250/EEC On Legal Protection of Computer
Program, May 14, 1991.
2 Council Directive 92/100/EEC On rental right and lending right and
on certain rights related to copyright in the field of intellectual
property, November 19, 1992.
3 Council Directive 93/83/EEC On the Coordination of Certain Rules
Concerning Copyrighted Rights Related to Copyright Applicable to
Satellite Broadcasting and Cable Retransmission, September 27, 1993.
4 Council directive 93/98/EEC On Harmonizing the Term of Protection
of Copyright and Certain Related Rights, October 29, 1993.
68 ___________________________________________ Глава 3
данных»', «О гармонизации некоторых аспектов авторского
права и смежных прав в информационном обществе»2.
Положения и нормы этих директив используются при
анализе проблем авторского права и смежных прав.
§ 3.2. Бернская конвенция об охране
литературных и художественных
произведений3
Авторское право законодательно охраняется с 1709 года,
когда Британский парламент ввел в действие Статут Анны —
первый в мире закон об авторском праве. С тех пор
авторское право стало признаваться и охраняться в других
странах — в США с 1790 года, во Франции с 1791 года, в
Российской империи — с 1828 года. В середине XIX века
были заключены двусторонние и многосторонние
межгосударственные договоры о взаимной охране
авторского
права
и
возникла
потребность
в
унифицированной системе охраны. 9 сентября 1886 года в
Берне был заключен первый международный договор по
охране прав авторов — Бернская конвенция об охране
литературных и художественных произведений. В этой
Конвенции государства выразили свое намерение наиболее
эффективным и унифицированным образом защищать
права авторов на литературные и художественные
произведения.
Появление и распространение технически все более
совершенных
методов
использования
произведений
требовало
изменений
Конвенции,
которая
пересматривалась в 1896, 1908, 1914, 1928, 1948, 1967, 1971
и 1979 годах. Текст действующей конвенции соответствует
Парижскому акту 1971 года, измененному в 1979 году.
' Council Directive 96/9/EC On the Legal Protection of Databases,
March 11, 1996.
Council Directive On the Harmonization of Certain Aspects of
Copyright and Related Rights in the Information Society, 1999.
3 Бернская конвенция об охране литературных и художественных про
изведений. Женева: ВОИС, No. 287(R), 1990.
2
Международные нормы права
69
Бернская конвенция основывается на следующих
принципах:
• принцип национального режима означает, что произ
ведения, страной происхождения которых является
одно из государств Бернского Союза, пользуются во
всех государствах Союза той же охраной, какая пре
доставляется произведениям их собственных граждан;
• принцип автоматической охраны означает, что охра
на не обуславливается выполнением каких-либо фор
мальностей;
• принцип независимости охраны гарантирует охрану
независимо от наличия охраны в стране происхожде
ния произведения;
• принцип ретроактивной охраны гарантирует охрану
произведений, срок охраны которых не истек в любой
стране Бернского Союза.
Конвенция устанавливает минимальные нормы охраны,
которые распространяются на подлежащие охране
произведения и права, а также на срок охраны.
1. Охрана распространяется на любое научное, литера
турное или художественное произведение, независимо от
способа или формы его выражения.
2. Личными неимущественными правами автора призна
ются:
• право авторства на произведение;
• право на защиту репутации автора.
Имущественными правами признаются:
• право на воспроизведение произведения;
• право на публичное исполнение произведения;
• право на сообщение для всеобщего сведения исполне
ния произведения;
• право на переработку произведения.
3. Продолжительность охраны должна составлять не ме
нее пятидесяти лет после смерти автора.
70 ________________________________________
Глава 3
Членами Бернской конвенции на 15 июля 1999 года
являются 140 государств, в числе которых Россия,
Украина, Молдова, Грузия — о 1995 года, Беларусь — с
1997 года, Казахстан, Азербайджан и Кыргызстан — с 1999
года, другими словами, большинство стран СНГ являются
членами Бернской конвенции об охране литературных и
художественных произведений1.
§ 3.3. Всемирная конвенция об авторском
праве2
В 1928 году Лига Наций предложила принять меры для
унификации законодательства по охране авторских прав в
различных странах, поручив изучение этой проблемы
Институту интеллектуального сотрудничества Лиги
Наций. После войны правопреемником этого института
стала ЮНЕСКО. На конференции в Мехико в 1947 году
была принята резолюция, призывающая к решению
проблемы охраны авторского права в мировом
масштабе. В 1952 году в Женеве Межправительственная
конференция по авторскому праву приняла Всемирную
конвенцию об авторском праве, которая основана на
следующих принципах:
• принцип национального режима означает, что опубли
кованные произведения граждан любого государства
пользуются в другом государстве охраной, которую
такое государство предоставляет произведениям своих
граждан;
• принцип государственной охраны прав авторов и
других обладателей авторских прав означает, что каж
дое государство обязано принять меры для обеспече
ния эффективной охраны прав авторов на научные,
литературные и художественные произведения;
1
Contracting Parties or Signatories to Treaties Administered by
WIPO. Geneva: WIPO, 423, July 15, 1999. P. 7-9.
2 Международные конвенции об авторском праве. Бернская конвен
ция об охране литературных и художественных произведений. Ком
ментарий К. Мазуйе. М.: Прогресс, 1982. С. 181.
Международные нормы права
71
• принцип соблюдения формальностей сводится к
следующим
атрибутам
авторского
права,
используемым совместно: знак У, имя автора и год
первого опубликования произведения.
Учитывая потребности развивающихся стран в доступе к
произведениям науки, литературы и искусства других стран,
Конвенция признала право на перевод, но ограничила его
некоторыми условиями. К примеру, если какое-либо
зарубежное произведение в течение семи лет не было
выпущено в переводе на одном из национальном языков, то
это произведение может быть переведено на национальный
язык с выполнением упрощенной процедуры получения
лицензии на перевод и его опубликование.
Срок действия авторского права включает в себя
период жизни автора и 25 лет после его смерти.
Всемирная конвенция об авторском праве вступила в
силу 16 сентября 1955 года.
В 1971 году в Париже на заседании Международной
конференции государств—членов ЮНЕСКО принята новая
редакция Конвенции, вступившая в силу в 1974 году.
Советский Союз стал членом Всемирной конвенции об
авторском праве 27 мая 1973 года. 26 декабря 1991 года
Генеральному директору ЮНЕСКО была передана
вербальная нота Министерства иностранных дел
Российской Федерации, в соответствии с которой
членство СССР во всех заключенных в рамках ЮНЕСКО
или под ее эгидой конвенциях, соглашениях и других
международно-правовых
инструментах
продолжается
Российской Федерацией1. Таким образом, Российская
Федерация связана Всемирной конвенцией об авторском
праве в редакции 1952 года с 27 мая 1973 года.
Декларация Республики Беларусь от 24 февраля 1994
года подтвердила, что она также признает обязательства,
вытекающие из Всемирной конвенции об авторском праве с
Бюллетень по авторскому праву. Париж: ЮНЕСКО. Т. XXXI, № 1.
1998. С. 70.
1
72____________________________________________ Глава 3
27 мая 1973 года1. Другими словами, Республика Беларусь
является членом Всемирной конвенции об авторском праве
в редакции 1952 года.
Членами Всемирной конвенции по авторскому праву
являются также Казахстан2, Азербайджан и Молдова3,
Таджикистан и Украина4. Кроме того, Российская
Федерация является членом Всемирной конвенции об
авторском праве в редакции 1971 года с 9 декабря 1994
года5.
В настоящее время 97 стран являются членами
Всемирной конвенции об авторском праве в редакции 1952
года и 61 страна — в редакции 1971 года6. Всемирная
конвенция об авторском праве в полной мере не сыграла
той роли, для которой она предназначалась, поскольку
содержит нормы, которые не столь эффективно охраняют
права авторов, как Бернская конвенция.
§ 3.4. Римская конвенция об охране прав
исполнителей,
производителей
фонограмм
и
вещательных
7
организаций
Понятие смежных прав возникло в результате
технологического развития общества. Первоначально
охрана от незаконного копирования грамзаписей
осуществлялась в рамках законов об авторском праве — в
Великобритании с 1911 года, а затем в США и Австралии.
На международном уровне первые предложения по охране
производителей
«О правопреемстве Республики Беларусь в отношении к подписан
ной 6 сентября 1952 г. в г. Женеве Всемирной конвенции об авторс
ком праве»/Постановление Совета Министров Республики Беларусь
от 7 июня 1993 г. № 370. Собрание постановлений Правительства
Республики Беларусь, 1993. № 16(88). Ст. 311.
2 Бюллетень по авторскому праву. Париж: ЮНЕСКО. Т. XXXI. № 1.
1998. С. 30, 34-35.
3
Там же, № 4, 1998. С. 57.
J Там же, т.ХХХП, № 1, 1999. С. 43-44.
5 Там же, Т.ХХХ1, № 1, 1998. С. 42.
6 Там же, № 4, 1998. С. 57.
7 Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Под .ред. С.А.Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 202—215.
1
Международные нормы права _________________________
73
фонограмм и исполнителей появились в 1928 году в Риме
на дипломатической конференции, которая рассматривала
изменения в Бернской конвенции. В то же время
Международная организация труда (МОТ) стала уделять
внимание
статусу
исполнителей
как
наемных
работников. Обсуждение прав производителей фонограмм
и исполнителей происходило в 1948 году в Брюсселе при
рассмотрении изменений Бернской конвенции, однако
законодательная охрана исполнителей и производителей
фонограмм не была признана. Комитеты экспертов
нескольких международных организаций разрабатывали
проекты конвенций по охране прав исполнителей,
производителей фонограмм и вещательных организаций.
Только в 1960 году в Гааге на совещании экспертов, которое
проводилось совместно Международным бюро по охране
интеллектуальной
собственности
(предшественником
ВОИС), ЮНЕСКО и МОТ, был разработан проект
конвенции,
представленный
на
Дипломатической
конференции в Риме. 26 октября 1961 года на этой
конференции была принята Международная конвенция об
охране исполнителей; производителей фонограмм и
вещательных организаций, которая стала впоследствии
известна как Римская конвенция, которая вступила в силу
18 мая 1964 года.
Римская конвенция обеспечивает охрану прав
исполнителей,
производителей
фонограмм
и
вещательных организаций. Исполнители получили право
разрешать или запрещать запись своих исполнений, их
воспроизведение, вещание и т.д., производители фонограмм
— разрешать или запрещать прямое или косвенное
воспроизведение
их фонограмм, а
вещательные
организации — разрешать или запрещать воспроизведение
их передач, запись, воспроизведение таких записей и т.д.
Однако Римская конвенция не признала личных
неимущественных прав исполнителей.
Римская
конвенция
допускает
ограничения
имущественных прав в национальных законах в отношении
личного использования, использования коротких отрывков в
связи с репортажами о текущих событиях, временной записи
вещательной организацией на своем оборудовании,
используемой для своих собственных передач,
использования
74 ____________________________________________ Глава 3
исключительно в целях обучения или научных исследований
и во всех других случаях, когда национальный закон
предусматривает ограничения авторских прав
По состоянию на 15 июля 1999 года членами Римской
конвенции являются 57 государств1. Из стран СНГ членом
Римской конвенции является только Республика Молдова с
1995 года. Российская Федерация и Республика Беларусь
предпринимают меры по ратификации Римской конвенции.
§ 3.5. Женевская конвенция об охране
интересов производителей
фонограмм от незаконного
воспроизводства их фонограмм 2
Женевская конвенция появилась для ограничения
пиратства фонограмм, которое началось в конце 60-х годов
в основном с появлением высококачественных аналоговых
систем магнитной записи. В результате рынок оказался
наводнен дешевыми пиратскими аудиокассетами.
Конвенция предусматривает обязанность своих членов
охранять интересы производителей фонограмм от
воспроизведения экземпляров фонограмм без согласия
правообладателя, а также от импорта таких экземпляров
с целью их распространения для всеобщего сведения.
Продолжительность охраны должна составлять, по
меньшей мере, 20 лет, считая с момента первой
публикации фонограммы.
Женевская конвенция была принята в 1971 году. По
состоянию на 15 июля 1999 года ее членами являются 57
государств3, в том числе США с 1974 года, Россия с 1995
года, Украина с 1999 года. Республика Беларусь
предпринимает меры по ратификации Женевской
конвенции.
1
Contracting Parties or Signatories to Treaties Administered by
WIPO. Geneva: WIPO, 423, July 15, 1999. P.16.
2
Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Под ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 216-221.
3
Contracting Parties or Signatories to Treaties Administered by
WIPO. Geneva: Wl'PO, 423, July 15, 1999. P.22.
Международные нормы права __________________________ 75
§ 3.6. Брюссельская конвенция о
распространении несущих
программы сигналов, передаваемых
через спутники1
Конвенция
появилась
в
ответ
на
широкое
распространение в середине 70-х годов спутников связи для
международных телекоммуникаций, включая передачу в
эфир. В соответствии с Римской конвенцией под передачей
в
эфир
понимается
передача
беспроволочными
средствами звуков и (или) изображений для приема
публикой. При разработке новой конвенции были
сомнения в том, что передача сигналов через спутники
может рассматриваться . как передача в эфир, поскольку
сигналы, передаваемые с наземной станции на спутник, не
могли быть непосредственно приняты публикой, а сигналы со
спутников принимались другими наземными станциями для
передачи их публике скорее по кабелю, чем беспроводными
средствами. Таким образом, Брюссельская конвенция была
разработана для защиты вещательных организаций по
отношению к распространению несущих программы
сигналов через спутники. В соответствии с данной
Конвенцией распространение — это действие, посредством
которого распространяющий орган передает сигналы
широкой публике. Таким образом, в отличие от передачи в
эфир, охрана по Брюссельской конвенции относится только
к кабельным системам.
Несмотря на то что развитие техники привело к
возможности прямого приема сигналов публикой, данная
Конвенция
обеспечивает
защиту
от
несанкционированного
распространения
несущих
программы сигналов посредниками публике за плату без
разрешения
правообладателей
на
передаваемые
программы.
Конвенция предусматривает обязанность каждого
государства
принимать
надлежащие
меры
по
предотвращению незаконного распространения на своей
или со своей терри' Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Под ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 222-227.
76
Глава 3
тории несущих программы сигналов, передаваемые через
спутники. Распространение считается незаконным, если не
было получено разрешение от вещательной организации.
Однако положения этой Конвенции не применяются, когда
распространение сигналов производится со спутников
прямого вещания.
Конвенция была заключена в 1974 году в Брюсселе. По
состоянию на 15 июля 1999 года только 23 государства
являются ее членами; в их числе США, несколько
европейских стран1, причем за последние 3 года к ней
присоединилось лишь б стран. С 20 января 1989 года
членом этой Конвенции стал СССР. Российская
Федерация является членом этой конвенции как
правопреемник СССР.
§ 3.7. Соглашение о торговых аспектах
прав на интеллектуальную
собственность 2
После пересмотра в 1979 году Бернской конвенции об
охране литературных и художественных произведений и
принятия в 1961 году Римской конвенции об охране прав
исполнителей, производителей фонограмм и вещательных
организаций появившиеся новые технические средства в
области
копирования,
звукозаписи,
видеозаписи,
фотографии, радио, кино, спутникового и кабельного
телевидения, компьютерных программ, электронных баз
данных потребовали разработки новых международных
норм в области авторского права и смежных прав.
Такие разработки проводились в рамках ГАТТ и ВОИС
и их результаты воплотились в Соглашении о торговых
аспектах прав на интеллектуальную собственность,
представленном в Приложении 1C Маракешского
Соглашения,
учреждающего
Всемирную
торговую
организацию (ВТО), которое заключено 15 апреля 1994
года.
' Contracting Parties or Signatories to Treaties Administered by
WIPO. Geneva: WIPO, 423, July 15, 1999. P. 23.
2 Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Под ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 160-187.
Международные нормы права __________________________ 77
Соглашение
о
торговых
аспектах
прав на
интеллектуальную собственность, которое стало
известно как Соглашение ТРИПС до Дипломатической
конференции ВОИС по некоторым вопросам авторского
права и смежных прав (Женева, 2—20 декабря 1996 года)
считалось наиболее совершенным международным
договором в области интеллектуальной собственности.
Соглашение относится к основным категориям объектов
интеллектуальной собственности и устанавливает новые
стандарты охраны и обеспечения прав на интеллектуальную
собственность.
Основное назначение Соглашения ТРИПС заключается в
том,
чтобы
обеспечение
прав
интеллектуальной
собственности способствовало поощрению технических
нововведений, передаче и распространению технологий для
взаимной выгоды производителей и потребителей
технологических знаний, социально-экономического
благосостояния и гармоничного сочетания прав и
обязанностей.
Причем
при
совершенствовании
национального законодательства члены ВТО могут
принимать любые меры, которые не противоречат
положениям Соглашения ТРИПС, но необходимы для
предотвращения нарушений прав на интеллектуальную
собственность.
Положения Соглашения ТРИПС должны быть введены в
рамках правовой системы и практики в каждой стране, при
этом страны не обязаны обеспечивать в своих
национальных законах большую охрану, чем это требуется
по Соглашению, при условии, что такая охрана не
противоречит его положениям.
Соглашение
вводит
режим
наибольшего
благоприятствования, который отсутствует в Бернской
конвенции: «в отношении охраны интеллектуальной
собственности любые выгоды, льготы, привилегии или
иммунитеты, предоставляемые членом гражданам любой
другой
страны,
немедленно
и
безоговорочно
распространяются на граждан всех других членов»1 (ст. 4).
Однако из этого правила существуют исключения,
допускаемые Бернской и Римской конвенциями,
Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Под ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 163.
1
78 ____________________________________________ Глава 3
а также в отношении прав исполнителей, производителей
фонограмм
и
вещательных
организаций,
не
предусмотренных в Соглашении ТРИПС.
Соглашение устанавливает, что правовые нормы в
отношении национального режима и режима наибольшего
благоприятствования
«не
распространяются
на
процедуры,
предусмотренные
в
многосторонних
соглашениях, заключенных под эгидой ВОИС, в связи с
приобретением
или
сохранением
в
силе
прав
интеллектуальной собственности»1 (ст. 5). В области
авторского
права
и
смежных
прав
такими
многосторонними соглашениями считаются Договор ВОИС
по авторскому праву и Договор ВОИС по исполнениям и
фонограммам после их вступления в силу.
С учетом положений о национальном режиме и режиме
наибольшего благоприятствования для урегулирования
споров «ничто в этом Соглашении не может быть
использовано для решения вопросов об исчерпании прав
интеллектуальной собственности»2 (ст. 6). Это положение не
имеет аналога в Бернской конвенции.
Нормы в отношении наличия, объема и использования
прав интеллектуальной собственности регламентируют
вопросы авторского права и связанных с ним прав, т.е.
смежных прав.
Статья 9 Соглашения касается связи с Бернской
конвенцией: члены ВТО обязаны соблюдать положения ст.
1—21 Бернской конвенции. Соглашение ТРИПС выделяет
три категории положений Бернской конвенции:
• обязательные положения;
• факультативные положения',
• неохраняемые объекты.
Обязательные положения, т.е. положения, которые
странам ВТО необходимо выполнять, регламентируются в
ст. 2—19 Бернской конвенции.
Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Под ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 164.
2 Там же.
1
Международные нормы права ___________________________ 79
Факультативные положения, т.е. положения, которые
не подлежат обязательному выполнению странами ВТО,
следуют из заявления, что страны не имеют прав или
обязанностей в отношении прав, предоставляемых в
соответствии со ст. 6his Бернской конвенции или
вытекающих из нее (п. 1 ст. 9). Как известно ст. 6bis
Бернской
конвенции
определяет
два
личных
неимущественных права: право авторства на произведение
и право на защиту репутации автора. В соответствии с
Соглашением ТРИПС члены ВТО могут не признавать
личные неимущественные права авторов, что является
ограничением прав авторов в сравнении с Бернской
конвенцией. Кстати, личные неимущественные права
исполнителей в Соглашении ТРИПС вообще не
упоминаются.
Права, вытекающие из cm. 61"* Бернской конвенции, в
Соглашении не определены, однако рационально
предположить, что речь идет о праве, предусмотренном в п.
3 ст. 10 Бернской конвенции. В соответствии с этой
нормой автор не может возражать против использования
цитат из его произведения без его разрешения или
использование его произведения в качестве иллюстраций в
процессе обучения при условии обязательного указания
имени автора, т.е. соблюдения права авторства. Однако, в
соответствии с Соглашением ТРИПС, указанные' цитаты
и иллюстрации могут не содержать указания имени
автора.
Неохраняемыми объектами считаются идеи, процедуры,
методы эксплуатации или математические концепции как
таковые, поскольку правовая охрана предоставляется
только «на выразительные формы». В этом отношении
Соглашение аналогично Бернской конвенции, которая
охраняет только произведения, но не охраняет идеи,
поскольку идеи не являются произведениями.
Статья 10 Соглашения содержит нормы в отношении
компьютерных программ и баз данных. Компьютерные
программы не упоминаются в Бернской конвенции, хотя
общепризнано, что Конвенция распространяется и на
компьютерные программы, поскольку относится ко всем
про-
80 ____________________________________________Глава 3
изведениям в области литературы, науки и искусства, каким
бы способом и в какой бы форме они ни были выражены.
Достоинством Соглашения является то, что его
разработчики не стали полагаться на общепризнанное
толкование компьютерных программ как литературных
произведений, но впервые в международном акте
предусмотрели специальную формулировку для охраны
компьютерных программ как объектов авторского
права: «Компьютерные программы в исходном или
выходном виде охраняются как литературные произведения
в соответствии с Бернской конвенцией»1 (п. 1 ст. 10). Это
важное положение, поскольку, несмотря на очевидную
принадлежность компьютерных программ к объектам
авторского права, продолжаются попытки относить их к
объектам промышленной собственности либо даже
выделять их как особый объект авторского права, но не как
произведение науки, литературы и искусства. Следует
отметить, что впервые признание компьютерных программ
как литературных произведений на международном
уровне было сделано в Директиве Европейского Союза о
правовой охране компьютерных программ в 1991 году.
Соглашение ТРИПС сформулировало также-условия
охраны баз данных: «Компиляции данных или иная
информация в машиночитаемой или иной форме,
представляющие собой по подбору и расположению
материалов результат интеллектуального творчества,
охраняются
как
таковые.
Такая
охрана
не
распространяется непосредственно на такие данные или
информацию, не наносит ущерба правам авторов каждого
из произведений, существующих непосредственно в таких
данных или информации»2 (п. 2 ст. 10). По существу эта
формулировка является адаптированной формой п. 5 ст. 2
Бернской
конвенции.
Основной
элемент
обеих
формулировок один и тот же — компиляции,
представляющие собой по подбору и расположению
материалов результат интеллектуального творчества,
охраняют Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры
соглашения/Под ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 165.
2
Там же.
1
Международные нормы права __________________________ 8]_
ся как таковые. Это означает, что «результат
интеллектуального творчества» должен охраняться как
произведение в соответствии с Бернской конвенцией, хотя
Соглашение ТРИПС явно не говорит, что такие
компиляции должны охраняться как произведения. Важно,
что в случае компиляций объектом охраны является не их
содержание, а интеллектуальное творение, состоящее из
подбора и (или) расположения такого содержания.
В ст. 11 вслед за соответствующей Директивой
Европейского Союза1 введено право на прокат, которое
отсутствует в Бернской конвенции, обязав тем самым
страны предоставить авторам и их правопреемникам
право разрешать или запрещать коммерческий прокат для
публики оригиналов или экземпляров произведений,
охраняемых авторским правом. В этой же статье
содержатся два исключения из права на прокат в
отношении
кинематографических
произведений
и
компьютерных программ. Право на прокат может не
предоставляться, если такой прокат не повлек за собой
широкомасштабного копирования таких произведений.
Другими словами, если коммерческий прокат повлек за
собой широкомасштабное изготовление контрафактных
копий, то право на прокат должно быть признано; если же
коммерческий
прокат
не
повлек
за
собой
широкомасштабного изготовления контрафактных копий,
то право на прокат может не признаваться. В отношении
компьютерных программ право на прокат может не
предоставляться, если компьютерная программа не
является основным объектом проката. Таким образом,
если в прокат предоставляется другой объект (устройство,
прибор, программно-аппаратный комплекс), который
содержит охраняемую компьютерную программу как
неосновной элемент, право на прокат может не
признаваться.
Статья 12 посвящена срокам охраны объектов
авторского права в тех случаях, когда срок охраны
произведения исчисляется на иной основе, чем срок
жизни автора. В
1
Council Directive 92/100/EEC On rental right and lending right and
on certain rights related to copyright in the field of intellectual
property, November 19, 1992.
82____________________________
: ______________________
Глава 3
данном случае речь идет о произведениях под псевдонимом
и анонимных произведениях. Для таких произведений срок
действия имущественных прав составляет не менее 50 лет
после окончания календарного года, в котором с согласия
автора произведение было опубликовано, или, при
отсутствии такого разрешенного опубликования, в течение
50 лет со времени создания такого произведения, — 50 лет
после окончания календарного года, в котором это
произведение было создано.
Статья 13 посвящена ограничениям и исключениям из
прав авторов «отдельными специфическими случаями,
которые не наносят ущерба нормальному использованию
произведения и не ущемляют необоснованным образом
законные интересы правообладателя». Эта формулировка
согласуется с Бернской конвенцией, поскольку ни одно из
ограничений и исключений, не должно наносить ущерба
нормальной эксплуатации произведения и ни одно из них не
должно необоснованным образом ущемлять законные
интересы правообладателя.
Нормы охраны прав исполнителей, производителей
фонограмм и вещательных организаций содержатся в ст.
14.
Права исполнителей сформулированы в следующей
форме: «В отношении записи своих исполнений на
фонограмму
исполнители
имеют
возможность
предотвращать
следующие
действия,
если
они
осуществляются без их разрешения: запись своих
незаписанных исполнений и воспроизведение такой
записи. Исполнители также имеют возможность
предотвращать следующие действия, предпринимаемые
без их разрешения: передачу средствами беспроволочной
связи и сообщение для всеобщего сведения живых
исполнений»1 (п. 1 ст. 14). Что касается записи живого
исполнения, то в Соглашении объем охраны уже, чем в
Римской конвенции, поскольку Соглашение говорит лишь о
записи живого исполнения на фонограммы, тогда как
Римская конвенция — о записи на любое средство. По той
же причине положения Римской конвенции относитель' Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры
соглашения/Под ред. С.А. Сударикова. Мн,: Пейто, 1998. С. 166.
Международные нормы права __________________________ 83
но воспроизведения записи исполнения являются более
широкими, чем аналогичные положения Соглашения
ТРИПС.
Права производителей фонограмм включают право
разрешать или запрещать прямое или косвенное
воспроизведение фонограмм и право на прокат
фонограмм, как это изложено в ст. 11 с соответствующими
изменениями.
Права вещательных организаций включают право на
запись, право на воспроизведение записей, право на
ретрансляцию средствами беспроволочной связи передач
и право на сообщение для всеобщего сведения
телевизионных передач аналогичного содержания.
В соответствии с Соглашением ТРИПС срок охраны
прав исполнителей и производителей фонограмм
составляет, по меньшей мере, 50 лет, считая с конца
календарного года, в котором была сделана запись или
имело место исполнение. Срок охраны прав вещательных
организаций составляет, по меньшей мере, 20 лет, считая с
конца календарного года, в котором состоялась передача.
Соглашение увеличило срок охраны прав исполнителей и
производителей фонограмм по сравнению с Римской
конвенцией с 20 до 50 лет, но не изменило срока охраны
прав вещательных организаций.
В заключение ст. 14 рассматриваются условия,
ограничения, исключения и оговорки, которые допустимы
лишь в объеме, допускаемом Римской конвенцией.
Соглашение расширяет применимость положений ст. 18
Бернской конвенции с учетом соответствующих
изменений к правам исполнителей и производителей
фонограмм. Пункт 3 ст. 18 Бернской конвенции разрешает
каждой стране самостоятельно определять для себя
условия применения принципа обратной силы. Другими
словами, нормы Бернской конвенции предоставляют стране
право самостоятельно принимать решение о финансовых
последствиях прошлого использования неохранявшихся
исполнений, фонограмм. Когда же речь идет об
использовании исполнений и фонограмм после того, как
страна становится членом ВТО, то такое использование
объектов смежных прав должно быть
84 ______________________________________________ Глава 3
только договорным в соответствии с национальным
законодательством об авторском праве и смежных правах.
Следует отметить, что для обеспечения авторского прав
и смежных прав очень важны нормы Соглашения ТРИПС,
сформулированные в ст. 41, 50 и 61, однако эти статьи не
имеют прямого отношения к законодательству об
авторском праве и смежных правах.
В настоящее время членами Всемирной торговой
организации являются 135 государств мира. По состоянию
на 15 июля 1999 года из стран СНГ членом этой
организации является Кыргызстан.
§ 3.8. Договор ВОИС по авторскому
праву1
Соглашение ТРИПС установило совокупность мер по
обеспечению«прав на интеллектуальную собственность,
однако решения многих принципиальных проблем
авторского права и смежных прав, связанных с цифровой
технологией. Соглашение ТРИПС не предложило.
Новые нормы международного права для объектов
авторского права и смежных прав в цифрой форме и в
цифровой среде, в частности в Интернет, были выработаны
на Дипломатической конференции ВОИС по некоторым
вопросам авторского права и смежных прав (2—20 декабря
1996 года), которая приняла Договор ВОИС по
авторскому праву и Договор ВОИС по исполнениям и
фонограммам.
Наибольшие
дискуссии
на
Дипломатической
конференции вызвала проблема применимости права на
воспроизведение в цифровой среде и прежде всего в
Интернет. Несмотря на то, что подавляющее большинство
делегаций отказалось считать эфемерное хранение
произведений в цифровой форме в сети Интернет
воспроизведением и поэтому применимость права на
воспроизведение произведеВедомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложение № 1. Ст. 511. С. 58-66.
1
Международные нормы права
85
ний в цифровой форме не была включена в Договор,
однако Дипломатическая конференция по предложению
США приняла согласованное заявление, которое означает
применимость права на воспроизведение цифровых
произведений в цифровой среде.
Согласованное заявление к ст. 1 Договора принято в
следующем виде: «Право на воспроизведение в том виде,
как оно определено в Бернской конвенции (статья 9), и
допускаемые этой статьей исключения полностью
применяются в цифровой среде и, в частности, к
использованию произведений в цифровой форме.
Понимается, что размещение охраняемого произведения в
цифровой форме в электронном средстве является
воспроизведением в смысле статьи 9 Бернской
конвенции»'. В соответствии с Бернской конвенцией авторы
охраняемых
литературных
и
художественных
произведений «пользуются исключительным правом
разрешать воспроизведение этих произведений любым
образом и в любой форме»2 (п. 1 ст. 9).
Таким
образом,
право
на
воспроизведение
распространяется на случаи воспроизведения произведений
«любым образом и в любой форме» независимо от
продолжительности воспроизведения произведения и его
формы, в частности цифровой.
Согласованное заявление не отрицает применимости
нормы Бернской конвенции, в соответствии с которой за
законодательством стран Бернского Союза «сохраняется
право разрешать воспроизведение таких произведений в
определенных особых случаях при условии, что такое
воспроизведение не наносит ущерба нормальной
эксплуатации
произведения
и
не
ущемляет
необоснованным образом законные интересы автора»3 (п.
2 ст. 9). Таким образом, Бернская конвенция предоставляет
своим членам право на введение в национальное
законодательство любого обосно1
WIPO Copyright Treaty with the agreed statements of the Diplomatic
Conference that adopted the Treaty. Geneva: WIPO, No. 226(E), 1997.
P. 8.
2
Бернская конвенция об охране литературных и художественных про
изведений. Женева: ВОИС, No. 287 (R), 1990. С. 17.
3
Там же.
86 ___________________________________________ Глава 3
ванного исключения, например, в случае переходных,
случайных или непреднамеренных воспроизведений
произведений в цифровой форме и цифровой среде.
Следовательно, законодательство любой страны может
не считать размещение и передачу цифровых произведений
воспроизведением. Однако из-за глобального характера
информационных
систем,
не
имеющих
межгосударственных границ, любая страна обязана
применять международные нормы, поэтому положения
национального закона, противоречащие этим нормам,
могут оказаться простой декларацией. Другое дело, что
согласованное заявление не является положением Договора
и тем самым международной нормой. Согласованное
заявление может рассматриваться как комментарий к
соответствующей статье Договора или как минимальный
объем соответствующего права.
При рассмотрении проблем размещения произведений в
сети Интернет на Дипломатической конференции было
достигнуто согласие, что такое размещение должно иметь
место только с разрешения правообладателя. Такое
разрешение может быть предоставлено как в рамках права
на сообщение для всеобщего сведения, так и в рамках
права на распространение. Поскольку большинство стран
предпочло применение права сообщения для всеобщего
сведения в качестве общего принципа, Договор расширил
применимость права сообщения для всеобщего сведения
всех видов произведений на передачи в интерактивных
системах.
В соответствии с Договором авторы литературных и
художественных произведений пользуются исключительным
правом разрешать любое сообщение своих произведений
для всеобщего сведения, включая их доведение до
всеобщего сведения таким образом, что представители
публики могут осуществлять доступ к таким
произведениям из любого места и в любое время по их
собственному выбору (ст. 8). В отношении этой статьи
было принято согласованное заявление, которое
разъясняет, что «простое предоставление физических
средств, позволяющих сделать или осуществляющих
сообщение, само по себе не является
Международные нормы права
87
сообщением в смысле настоящего Договора или Бернской
конвенции»1. Данное заявление предназначено для
разъяснения проблемы ответственности провайдеров услуг
и доступа в цифровых сетях, подобных Интернет.
Ограничениям и исключениям в цифровой среде
посвящена ст. 10 Договора, которая использует
трехуровневый критерий Бернской конвенции (п. 2 ст. 9)
для определения допустимых ограничений и исключений. В
соответствии с этим критерием ограничения могут быть
введены при выполнении трех условий, т.е. если
ограничения:
• относятся только в определенных особых случаях;
• не наносят ущерба нормальному использованию про
изведения;
• необоснованным образом не ущемляют законные инте
ресы автора.
Бернская конвенция применяет этот критерий только к
праву на воспроизведение, в то время как Договор ВОИС
расширяет этот критерий на все права, предусмотренные
как Договором, так и Бернской конвенцией.
Принятое согласованное заявление разъясняет, что
положения ст. 10 позволяют странам «переносить и
соответствующим образом распространять на цифровую
среду ограничения и исключения в своих национальных
законах, которые считаются приемлемыми по Бернской
конвенции»2. Более того, эти положения позволяют странам
«определять новые исключения и ограничения, которые
пригодны в среде цифровых компьютерных сетей»3. Однако
Договор ВОИС «не ограничивает и не расширяет сферу
применения ограничений и исключений, допускаемых
Бернской конвенцией»4.
Договор значительное внимание уделил проблеме
технического обеспечения прав. Во время подготовки
проекта
Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Пол ред. С.А.Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 137.
2 Там же. С. 136.
3 Там же.
1 Там же.
1
88 ___________________________________________ Глава 3
Договора стало ясно, что недостаточно предоставить права
на. цифровое использование произведений в Интернет. В
такой среде никакие права не могут применяться
эффективно без применения технических мер защиты.
Договор
обязывает
страны
предусмотреть
«соответствующую правовую охрану и эффективные
средства правовой защиты от обхода существующих
технических средств, используемых авторами в связи с
осуществлением их прав по настоящему Договору или по
Бернской конвенции и ограничивающих действия в
отношении их произведений, которые не разрешены
авторами или не допускаются законом»' (ст. 11). В этой
формулировке речь в действительности идет о блокировке
других
устройств
или
технических
средств,
предназначенных
для
предотвращения
или
ограничения воспроизведения либо для ухудшения
качества копий произведений, используемых иногда
авторами в связи с осуществлением своих прав.
Договор впервые на международном уровне ввел
понятие информации об управлении правами как
информации, которая «идентифицирует произведение,
автора произведения, обладателя какого-либо права на
произведение или информацию об условиях использования
произведения и любые цифры или коды, в которых
представлена такая информация, когда любой из этих
элементов информации приложен
к
экземпляру
произведения или появляется в связи с сообщением
произведения для всеобщего сведения»2 (п. 2 ст. 12).
Договор обязывает страны обеспечить «соответствующие и
эффективные средства правовой защиты в отношении
любого лица, намеренно осуществляющего любое из
следующих действий, зная или, в связи с применением
гражданско-правовых средств защиты, имея достаточные
основания знать, что такое действие будет побуждать,
позволять, способствовать или скрывать нарушение
любого права, предусмотренного настоящим Договором
или Бернской-конвенцией:
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложение № 1. Ст. 511.
1
2
Там же.
Международные нормы права ___________________________ 89
• устранение или изменение любой электронной инфор
мации об управлении правами без разрешения;
• распространение, импорт с целью распространения,
передачу в эфир или сообщение для всеобщего сведе
ния без разрешения произведений или экземпляров
произведений, зная, что в них без разрешения была
устранена или изменена электронная информация об
управлении правами»1 (п. 1 ст. 12).
Дипломатическая конференция приняла согласованное
заявление по этой статье, в соответствии с которой «ссылка
на нарушение любого права, предусмотренного настоящим
Договором или Бернской конвенцией, включает как
исключительные права, так и .права на вознаграждение»2.
Далее говорится, что страны «не будут основываться на
этой статье при определении или применении систем
управления правами, в результате чего вводились бы
формальности, не допускаемые по Бернской конвенции или
по настоящему Договору, запрещающие свободное
движение товаров или препятствующие пользованию
правами по настоящему Договору»3.
В Договоре даны разъяснения в отношении некоторых
видов охраняемых и неохраняемых объектов.
Во-первых, правовая охрана распространяется на
форму выражения, а не на идеи, процессы, методы
функционирования или математические концепции как
таковые.
Во-вторых, компьютерные программы охраняются как
литературные произведения в смысле ст. 2 Бернской
конвенции, причем «такая охрана распространяется на
компьютерные программы независимо от способа или
формы их выражения»4 (ст. 4). Согласованное заявление к
этой
статье
разъясняет,
что
«объем
охраны
компьютерных программ
' Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложение № 1. Ст. 511.
2 Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры
соглашения/Под ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 138.
3 Там же.
4 Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложение № 1. Ст. 511.
90 ___________________________________________ Глава 3
согласно статье 4 настоящего Договора при прочтении
совместно со статьей 2 соответствует статье 2 Бернской
конвенции, равно как и соответствующим положениям
Соглашения ТРИПС»'.
В-третьих, «компиляции данных или другой информации
в любой форме, которые по подбору и расположению
содержания
представляют
собой
результат
интеллектуального творчества, охраняются как таковые.
Такая охрана не распространяется на сами данные или
информацию и не затрагивает какое-либо авторское право,
относящееся к самим данным или информации,
содержащимся в компиляции»2 (ст. 5). В соответствии с
согласованным заявлением, «объем охраны компиляций
данных (баз данных), согласно статье 5 настоящего
Договора при прочтении вместе со статьей 2, соответствует
статье
2
Бернской конвенции,
равно
как
и
соответствующим положениям Соглашения ТРИПС»3.
В этой связи различие между Договором ВОИС и
Соглашением ТРИПС заключается в том, что Договор
использует более общие формулировки. Соглашение
ТРИПС обеспечивает защиту компьютерных программ «в
исходном или выходном коде», в то время как Договор
распространяет
охрану
компьютерных
программ
«независимо от способа или формы их выражения». Объем
охраны одинаков в обоих случаях, но текст Договора ВОИС
менее технологически зависим. Соглашение ТРИПС
аналогично говорит о компиляциях данных или другого
материала как в машиночитаемой, так и в другой форме, а
Договор ВОИС — о компиляциях данных или другой
информации в любой форме.
В Договоре ВОИС
имущественные права:
рассматриваются
следующие
' Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры
соглашения/Под ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С.133.
2 Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложение № 1. Ст. 511.
3 Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры
соглашения/Под ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С.134.
Международные нормы права
91
• право на распространение — это исключительное пра
во разрешать доведение до всеобщего сведения ориги
нала и экземпляров произведений посредством
продажи или иной передачи права собственности;
• право на прокат — это исключительное право разре
шать коммерческий прокат для публики оригиналов и
экземпляров компьютерных программ, кинематогра
фических произведений и произведений, воплощенных
в фонограммах;
• право на сообщение для всеобщего сведения — это
исключительное право разрешать любое сообщение
для всеобщего сведения, включая доведение произве
дений до всеобщего сведения таким образом, что
представители публики могут осуществлять дос
туп к таким произведениям из любого места и в
любое время по их собственному выбору. Выделенное
выражение относится, в частности, к интерактивному
сообщению по.запросу в Интернет.
Дипломатическая конференция приняла согласованное
заявление к ст. 6 и 7 Договора ВОИС следующего
содержания: «Выражения экземпляры и оригинал и
экземпляры, в смысле настоящих статей, будучи
предметом права на распространение и права на прокат по
указанным
статьям,
относятся
исключительно
к
зафиксированным экземплярам, которые могут быть
выпущены в обращение в виде материальных предметов»1.
Наиболее важная особенность Договора заключается в
том, что он включает положения, необходимые для
адаптации международных норм авторского права к
цифровой технологии, особенно в глобальных цифровых
сетях, подобных Интернет.
В настоящее время Договор ВОИС не вступил в силу.
Договор вступит в силу через три месяца после сдачи 30
странами документов о его ратификации. Для этих стран
Договор становится обязательным с момента его вступле' Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры
соглашенияПод ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 135.
92 ____________________________________________ Глава 3
ния в силу. К концу 1999 года 9 стран ратифицировали этот
Договор. Из стран СНГ его ратифицировали Молдова,
Беларусь и Кыргызстан1. Кроме того, во второй половине
1999 года Договор ратифицировали и США. Директива
Европейского Союза «О гармонизации некоторых аспектов
авторского права и смежных прав в информационном
обществе»2 обязывает своих членов привести свое
национальное законодательство в соответствие с этой
Директивой и Договором. Предполагается, что в это же
время члены Европейского Союза ратифицируют Договор.
Таким образом, предположительно Договор ВОИС по
авторскому праву может вступить в силу в 2001—2002
году.
§ 3.9. Договор ВОИС по исполнениям
и фонограммам3
До принятия данного Договора международные нормы
смежных прав были включены в Римскую конвенцию и
Соглашение ТРИПС. В первые годы после своего
принятия Римская конвенция считалась новаторской,
поскольку на международном уровне установила нормы
смежных прав для исполнителей, производителей
фонограмм и вещательных организаций, которые еще не
существовали в законодательстве большинства стран мира.
Однако достижения в области цифровых технологий
сделали неизбежным появление новых международных
норм. Исключительная важность цифровых технологий и
сети Интернет потребовала ускорения работы над новыми
нормами смежных прав в комитетах ВОИС. Была начата
подготовка проекта Договора ВОИС по исполнениям и
фонограммам,
принятого
на
Дипломатической
конференции ВОИС по некоторым вопросам авторского
права 20 декабря 1996 года.
' Contracting Parties or Signatories to Treaties Administered by
WIPO. Geneva: WIPO, 423, July 15, 1999. - P.28.
2
Council Directive «On the Harmonization of Certain Aspects of
Copyright and Related Rights in the Information Society», 1999.
3 Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложение № 1. Ст. 510.
Международные нормы права
93
Договор, следуя структуре Римской конвенции, дает
определения
таких
понятий,
как
исполнители,
фонограмма,
запись,
производитель
фонограммы,
опубликование, вещание, сообщение для всеобщего
сведения. Однако Договор не включил определения понятий
«воспроизведение» и «ретрансляция».
Влияние
цифровой
технологии
сказалось
на
определениях, данных в Договоре. Например, термин
«фонограммы» не обязательно означает запись звуков
исполнения или других звуков, поскольку теперь они могут
также включать записи отображения звуков, которые ранее
не существовали, но были созданы электронными
средствами. Ссылка на такие возможные объекты записи
появляется
в
определении
фонограммы,
записи,
производителя фонограммы, вещания и сообщения для
всеобщего сведения. Необходимо подчеркнуть, что ссылка
на отображение звуков не расширяет соответствовавшие
определения, а только разъясняет содержание термина с
точки зрения цифровой технологии.
Наибольшие
дискуссии
на
Дипломатической
конференции вызвала проблема применимости права на
воспроизведение в цифровой среде и прежде всего в
Интернет. Подобно Договору ВОИС по авторскому праву
Дипломатическая конференция по предложению США
приняла согласованное заявление к ст. 7 и 11 Договора
ВОИС по исполнениям и фонограммам, которое по
существу
означает
применимость
права
на
воспроизведение, поскольку «хранение охраняемого
исполнения или фонограммы в цифровой форме в
электронном средстве является воспроизведением»1 .
Данное согласованное заявление расширяет право на
воспроизведение на цифровую среду. Содержание
заявления идентично содержанию заявления к ст. 4
Договора ВОИС по авторскому праву, которое
анализируется в § 3.8.
При рассмотрении проблем размещения записанных
исполнений и фонограмм в сети Интернет было
установлено, что такое размещение должно иметь место
только с разрешения правообладателя. Договор расширил
применимость
Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры
соглашения/Под ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 149.
1
94 ____________________________________________ Глава 3
права сообщения для всеобщего сведения всех видов
исполнений и фонограмм на передачи в цифровых
интерактивных системах. В соответствии со ст. 10 и 14
Договора ВОЙ С исполнители и производители
фонограмм обладают исключительным правом разрешать
доведение до всеобщего сведения записанных на
фонограммы исполнений и фонограмм соответственно
таким образом, что представители публики могут
осуществлять доступ к ним из любого места и в любое
время по их собственному выбору.
Ограничениям и исключениям в цифровой среде
посвящена ст. 16. К этой статье принято согласованное
заявление,
расширяющее
применимость
с
учетом
соответствующих изменений согласованного заявления к
ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву, т.е. страны
могут:
• переносить и соответствующим образом распростра
нять на цифровую среду ограничения и исключения в
своих национальных законах, которые считаются при
емлемыми по Бернской конвенции;
• определять новые исключения и ограничения, которые
пригодны в среде цифровых компьютерных сетей.
Договор значительное внимание уделил проблеме
технического обеспечения прав. Во время подготовки
проекта договора было ясно, что недостаточно выработать
нормы на цифровое использование исполнений и
фонограмм в Интернет. В такой среде никакие права не
будут эффективными без применения технических мер
защиты. Договор обязывает страны предусмотреть
«соответствующую правовую охрану и эффективные
средства правовой защиты от обхода существующих
технических средств, используемых исполнителями или
производителями фонограмм в связи с осуществлением
своих прав по настоящему Договору и ограничивающих
действия в отношении их исполнений или фонограмм,
которые не разрешены исполнителями или производителями
фонограмм или не допускаются законом»1 (ст. 18).
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложение № 1. Ст. 511.
1
Международные нормы права
95
Договор впервые в международной практике ввел
понятие информации об управлении правами, которое
подробно рассмотрено в § 19. В данном Договоре
информация об управлении правами понимается как
информация, которая «идентифицирует исполнителя,
исполнение исполнителя, производителя фонограммы,
фонограмму, обладателя какого-либо права на исполнение
или фонограмму, или информацию об условиях
использования исполнения или фонограммы и любые
цифры или коды, в которых представлена такая
информация, когда любой из этих элементов информации
приложен к экземпляру записанного исполнения или
фонограммы, либо появляется в связи с сообщением или
доведением записанного исполнения или фонограммы
до всеобщего сведения»1 (п. 2 ст. 19). Договор обязывает
страны обеспечить «соответствующие и эффективные
средства правовой защиты в отношении любого лица,
намеренно осуществляющего любое из следующих действий,
зная или, в связи с применением гражданско-правовых
средств защиты, имея достаточные основания знать, что
такое
действие
будет
побуждать,
позволять,
способствовать или скрывать нарушение любого права,
предусмотренного настоящим Договором:
• устранение или изменение любой электронной инфор
мации об управлении правами без разрешения;
• распространение, импорт с целью распространения,
передачу в эфир, сообщение или доведение до всеоб
щего сведения без разрешения исполнений, экземпля
ров записанных исполнений или фонограмм, зная, что
в них без разрешения была устранена или изменена
электронная информация об управлении правами» 2
(п. 1 ст. 19).
Дипломатическая конференция приняла согласованное
заявление к ст. 19, к которой применяется, с учетом соответствующих изменений, согласованное заявление в
отношении ст. 12 Договора ВОИС по авторскому
праву, а
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложение № I. Ст. 511.
2 Там же.
1
96 ______________________________________________ Глава 3
именно: «ссылка на нарушение любого права,
предусмотренного настоящим Договором или Бернской
конвенцией, включает как исключительные права, так и
права на вознаграждение»1 . Кроме того, заявление
разъясняет, что страны «не будут основываться на этой
статье при определении или применении систем управления
правами, в результате чего вводились бы формальности, не
допускаемые по Бернской конвенции или настоящему
Договору, запрещающие свободное движение товаров или
препятствующие пользованию правами по настоящему
Договору»2.
Договор ВОИС впервые на международном уровне
определил личные неимущественные права исполнителя.
В соответствии с Договором «исполнитель в отношении
своих незаписанных устных исполнений или исполнений,
записанных на фонограммы, имеет право требовать быть
признанным в качестве исполнителя своих исполнений,
за исключением тех случаев, когда непредоставление
такого права продиктовано характером использования
исполнения, и возражать против всякого извращения,
искажения или^иного изменения своих исполнений,
способного нанести ущерб его репутации»3 (п. 1 ст. 5). Это
положение в основном аналогично ст. 6l)is Бернской
конвенции (личные неимущественные права авторов), но
обеспечивает более низкий уровень и объем охраны.
Пункты 2 и 3 ст. 5 Договора в отношении срока охраны и
средств обеспечения прав являются версией п. 2 и 3 ст. 6bis
Бернской конвенции.
В Договоре ВОИС рассматриваются следующие
исключительные имущественные права исполнителей:
• право на незаписанные исполнения — это право
разрешать эфирное вещание и сообщение для
всеобщего сведения незаписанных исполнений, за
исключением случаев, когда исполнение уже
передавалось в эфир, и запись незаписанных
исполнений;
Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры
соглашения/Пол ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 155.
2 Там же.
3 Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложения № 1. Ст. 511.
1
Международные нормы права
97
• право на воспроизведение — это право разрешать пря
мое или косвенное воспроизведение исполнений, запи
санных на фонограммы, любым образом и в любой
форме;
• право на распространение — это право разрешать
доведение до всеобщего сведения оригинала и экземп
ляров записанных на фонограммы исполнений посред
ством продажи или иной передачи права собственно
сти;
• право на прокат — это право разрешать коммерче
ский прокат для публики оригинала и экземпляров
записанных на фонограммы исполнений даже после их
распространения, осуществленного исполнителем или
по его разрешению;
• право сделать записанные исполнения доступными —
это право разрешать доведение до всеобщего сведения
исполнений, записанных на фонограммы, таким обра
зом, что представители публики могут осуществлять
доступ к ним из любого места и в любое время по их
собственному выбору.
Дипломатическая конференция приняла согласованное
заявление к ст. 8 и 9: «Выражения экземпляры и оригинал
и экземпляры в смысле этих статей, будучи предметом
права на распространение и права на прокат в соответствии
с указанными статьями, относятся исключительно к
зафиксированным экземплярам, которые могут быть
выпущены в обращение в виде материальных предметов»1.
В
Договоре
рассматриваются
следующие
исключительные имущественные права производителей
фонограмм:
• право на воспроизведение — это право разрешать пря
мое или косвенное воспроизведение фонограмм лю
бым образом и в любой форме;
• право на распространение — это право разрешать
доведение до всеобщего сведения оригинала и экземп' Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры
соглашения/Под ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С.147.
98 ______________________________________________ Глава 3
ляров фонограмм посредством продажи или иной
передачи права собственности;
• право на прокат — это право разрешать коммерчес
кий прокат оригинала и экземпляров фонограмм для
публики даже после их распространения, осуществлен
ного производителем или по его разрешению;
• право сделать фонограммы доступными — это право
разрешать доведение до всеобщего сведения фоно
грамм таким образом, что представители публики мо
гут осуществлять доступ к ним из любого места и в
любое время по их собственному выбору.
Дипломатическая конференция приняла к ст. 12 и 13
согласованное заявление, которое аналогично уже
рассмотренному в отношении ст. 8 и 9 данного Договора,
т.е. выражения экземпляры и оригинал и экземпляры
относятся
исключительно
к
зафиксированным
экземплярам, которые могут быть выпущены в
обращение в виде материальных предметов. Следует
обратить внимание на оговорку «исключительно»,
которая может означать, что под экземпляром объекта
может пониматься и его электронная форма, размещенная
в электронном средстве, поэтому цифровые экземпляры
подпадают как под право на воспроизведение, так и под
право на распространение.
Особая важность Договора ВОИС по исполнениям и
фонограммам заключается в том, что он совместно с
Соглашением
ТРИПС
устанавливает
новые
международные нормы смежных прав. Вполне вероятно,
что именно этот Договор ВОИС станет основным
международным соглашением в области смежных прав. В
этой связи Римская конвенция может потерять значение,
которое она имела до сих пор. Такое положение уже
косвенно выражается в относительно пассивном
присоединении стран к этой конвенции, в отличие от
активного присоединения к Бернской конвенции.
В настоящее время Договор ВОИС по исполнениям, и
фонограммам не вступил в силу. Он вступит в силу через
три месяца после сдачи 30 странами документов о его
Международные нормы права
99
ратификации. Для этих стран Договор становится
обязательным с момента его вступления в силу. К концу 1999
года 7 стран ратифицировали этот Договор, из стран СНГ
— Молдова и Беларусь1. Кроме того, во второй половине
1999 года Договор ратифицировали и США. Директива
Европейского Союза «О гармонизации некоторых аспектов
авторского права и смежных прав в информационном
обществе»2 обязывает своих членов привести национальное
законодательство в соответствие с этой Директивой и
данным Договором. Предполагается, что в это же время
члены Европейского Союза ратифицируют Договор.
Поскольку некоторые страны, ратифицировавшие Договор
ВОИС по авторскому праву, воздержались от
ратификации Договора ВОИС по исполнениям и
фонограммам, последний может вступить в силу на 2—3
года позже, чем Договор ВОИС по авторскому праву.
Таким образом, можно предположить, что Договор ВОИС
по исполнениям и фонограммам вступит в силу в 2003—
2004 году.
1
Contracting Parties or Signatories to Treaties Administered by
WIPO. Geneva: WIPO, 423, July 15, 1999. P, 28.
2 Council Directive «On the Harmonization of Certain Aspects of
Copyright and Related Rights in the Information Society», 1Э99.
100
ГЛАВА 4. ВОЗНИКНОВЕНИЕ
АВТОРСКОГО ПРАВА
§ 4.1. Субъекты авторского права
Первичными субъектами авторского права являются
авторы произведений науки, литературы и искусства. В
большинстве законов об авторском праве и смежных
правах автор определен как физическое лицо,
творческим трудом которого создано произведение. Это
определение, несмотря на кажущуюся простоту, нуждается
в пояснениях.
Во-первых, автором произведения не может быть какаялибо организация любой формы собственности. В этом
заключается
принципиальная
разница
между
действующими законами об авторском праве и смежных
правах стран СНГ и гражданскими кодексами союзных
республик 1964 года, которые допускали авторство
юридических лиц.
Во-вторых, первичным субъектом авторского права
являются только авторы произведений. При этом
субъектами авторского права не могут быть авторы иных
объектов интеллектуальной собственности, т.е. изобретений,
научных открытий, промышленных образцов, товарных
знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований,
коммерческих обозначений и т.д.
В-третьих, если произведение создано совместным
творческим трудом нескольких лиц, то они признаются
соавторами. Однако не могут быть признаны соавторами
лица, не внесшие творческого вклада в создание
произведения, а оказавшие автору только какую-либо
помощь или содействие (материальную, организационную,
техническую и т.д.).
Возникновение авторского права _______________________ 101
Обычно в законах об авторском праве понятие
произведения не определяется, однако в связи с тем, что
автор произведения определен как лицо, творческим трудом
которого создано произведение, объектом правовой
охраны могут быть только произведения, созданные
творческим трудом одного или нескольких, авторов.
Поскольку личные неимущественные права автора
неотчуждаемы и непередаваемы, субъектами личных
неимущественных прав являются только авторы
произведений. Никто иной не может быть субъектом
личных неимущественных прав.
Исключительные имущественные авторские права могут
принадлежать не только автору произведения, но и иным
лицам, которых иногда называют правообладателями или
обладателями авторского права. Причем принадлежность
исключительного права тому или иному лицу
устанавливается по закону, по авторскому договору, а в
некоторых случаях без договора.
По
закону
субъектами
исключительных
имущественных авторских прав могут быть:
• автор произведения;
• наследники умершего автора;
• наниматель (работодатель) автора служебного произ
ведения;
• производитель аудиовизуального произведения;
• лицо, выпускающее в свет периодические издания.
Естественно, данные лица могут быть субъектами
исключительных имущественных авторских прав по закону
только в том случае, если эти исключительные
имущественные права не были ими ранее уступлены иным
лицам полностью либо в части.
По
договору
субъектом
исключительных
имущественных авторских 'прав может быть любое
лицо, которому
были переданы исключительные
имущественные права другим лицом, если эти права ему
действительно
принадлежали.
Субъектом
исключительных имущественных прав по
102 _____________________________________________ Глава 4
договору может быть любое физическое или юридическое
лицо. Возможность существования юридических субъектов
авторского права законами об авторском праве и смежных
правах стран СНГ не исключается. Другими словами,
исключительные имущественные права могут быть
переданы и юридическому лицу.
Без договора исключительные имущественные права
могут быть уступлены при продаже или иной передаче
права собственности на оригиналы произведений.
§ 4.2. Принципы правовой охраны
произведений
Принципы, критерии, признаки авторского права
формировались в течение столетий, однако в
формулировке некоторых из них нет единства, поэтому
толкование некоторых принципов, критериев и признаков
охраны может оставаться дискуссионным.
В законах об авторском праве и смежных правах стран
СНГ авторское право распространяется на произведения
науки, литературы и искусства, как обнародованные, так
и не обнародованные, выраженные в любой объективной
форме, независимо от назначения и достоинства
произведения. В этом положении сформулированы четыре
признака правовой охраны произведений:
• Признак творческого характера произведения озна
чает, что произведение может быть объектом охраны,
если оно является результатом творческого труда его
автора.
• Признак объективной формы произведения означает,
что произведение может быть объектом охраны, если
оно существует в объективной форме.
• Признак содержания произведения означает, что
произведение любого содержания может быть объек
том охраны с некоторыми ограничениями, налагаемы
ми законодательством.
Возникновение авторского права
103
• Признак обнародования произведения означает, что
произведение может быть объектом охраны вне за'висимости от того, обнародовано оно или нет.
Перечисленные признаки составляют основной и
дополнительный критерии охраны произведений науки,
литературы и искусства.
Основной критерий охраны включает признак
творческого характера произведения и признак его
объективной формы, а дополнительный критерий охраны
— признак содержания произведения и признак его
обнародования.
В соответствии с основным критерием охрана
распространяется на произведения, которые созданы
творческим трудом и выражены в любой объективной
форме. Если произведение удовлетворяет этому критерию,
то дополнительный критерий расширяет охрану на
произведения независимо от их достоинства, назначения, а
также от их обнародования. Другими словами,
дополнительный критерий может быть назван и
инвариантным критерием, поскольку охрана не зависит
ни от содержания произведения, ни от его обнародования.
Следует подчеркнуть, что основной критерий является
необходимым и достаточным для правовой охраны, а
дополнительный критерий правой охраны является
расширительным, поскольку существенным образом
увеличивает количество охраняемых произведений. Именно
дополнительный критерий обеспечивает действительный
демократизм охраны произведений науки, литературы и
искусства нормами авторского права.
Таким образом, произведение может быть объектом
охраны, если оно создано творческим трудом и
существует в объективной форме. Этот основной
критерий охраны не зависит от содержания и
обнародования произведения.
Другими словами, если произведение создано творческим
трудом и находится в объективной форме, то охрана
распространяется на произведения любого содержания и
не зависит от того, обнародовано ли это произведение или
нет
104 _____________________________________________ Глава 4
Ьо существу именно в этих критериях и заключен основной
принцип охраны, в соответствии с которым авторское
право на произведение возникает с момента его создания.
Несмотря на кажущуюся простоту и очевидность
сформулированных
признаков
правовой
охраны
произведений науки, литературы и искусства, необходим их
комментарий.
1. Правовая охрана распространяется на произведения,
созданные творческим трудом одного или нескольких авто
ров. Понятие творчества не определяется в законодатель
стве, поскольку творчество — это общечеловеческая
категория. В результате творческой деятельности создается
все качественно новое, неповторимое, уникальное и ори
гинальное, в том числе и произведения науки, литературы и
искусства, которые, как правило, становятся объектами
правовой охраны. Обычно творческий характер произведе
ния характеризуется его оригинальностью или новизной,
при этом новизна и оригинальность могут проявляться как
в содержании произведения, так и в его форме.
2. Проблема объективности формы произведения не
столь проста и очевидна, как могло бы показаться на пер
вый взгляд. Следует различать объективность произ
ведения и объективную форму произведения. Объектив
ность произведения означает его действительное,
безусловное существование вне и независимо от сознания
человека. При этом'безразлично, в какой форме и в каком
виде находится произведение. Оно может быть записанным
на бумаге или на ином материальном носителе. Если же
произведение находится в душе и сердце автора, то его
нельзя признать объективным, поскольку доступ к создан
ному или создаваемому произведению или его восприятию
имеет только автор. Для того чтобы произведение было
доступным другим людям без посредничества автора, оно
должно находиться в такой объективной форме, которая
может восприниматься человеческими чувствами, т.е. с по
мощью зрения и слуха, а при отсутствии зрения — посред
ством осязания (произведения, созданные специальными
способами, для слепых).
Возникновение авторского права _______________________105
При этом произведение может быть либо в статичной
материальной форме, выраженной, например, в виде его
оригинала, копии или экземпляра, либо в динамичной
исполнительской форме, выраженной, например, в
исполнении произведения в определенном месте
пространства и времени. Следует иметь в виду, что
динамичная форма объективна только во время ее
выражения,
например,
посредством
исполнения,
постановки, представления, передачи по радио или
телевидению и т.д. Если такое действие не было
зафиксировано в материальной форме, то после
завершения
действия
такая
динамичная
форма
объективно перестает существовать.
Поскольку основным имущественным правом автора
является право на использование произведения, для
реализации этого права автор должен иметь произведение
в материальной форме. Другими словами, правовая
охрана может быть обеспечена, если произведения
находятся в любой материальной форме, допускающей его
использование. Например, произведение литературы, как
правило, записывается на бумажном носителе с помощью той
или
иной
системы
письменности
рукописным,
машинописным
или
компьютерным
способом.
Музыкальное произведение может быть записано на
бумажном носителе с помощью нотной записи, а
исполнение такого произведения — на магнитном или
оптическом носителе с использованием аналоговой или
цифровой записи. Скульптурное произведение создается из
самого материального носителя.
3. Независимость охраны от достоинства и назначения
произведения означает, что охрана не зависит от
содержания произведения. Следовательно, ни одно
физическое или юридическое лицо не имеет права не
только препятствовать охране произведений любого
содержания, но даже сомневаться в такой охране только на
основании содержания произведения. Никто не имеет права
требовать, чтобы произведение было запрещено, изъято,
уничтожено, даже если его содержание противоречит
интересам каких-либо лиц и групп, идеологии или взглядам
политических партий, господствующих политических
доктрин и т.д. Другими ело-
106
Глава 4
вами, никакая цензура не может лишить автора его
авторских прав. К сожалению, именно этот принцип не
признавался не только советским авторским правом, но и
законодательством Российской империи об авторском
праве, вышедшим из недр ее цензурного законодательства.
В настоящее время недопустимость цензуры установлена
Конституцией1 . Однако законодательство любой страны,
определяя меры по пресечению преступлений против мира,
безопасности, в том числе информационной, против
конституционных прав и свобод человека, его чести и
достоинства, вводит тем самым некоторые ограничения на
содержание произведений науки, литературы и искусства.
Например, недопустима пропаганда войны, бандитизма,
терроризма, геноцида, экоцида; разжигание расовой,
национальной либо религиозной вражды или розни,
порнография, клевета, призывы к свержению или изменению
конституционного строя, достижению государственной
власти насильственными методами, совершению иных
преступлений против государства2 .
Уголовное законодательство прямо запрещает создание
и разработку вредоносных компьютерных программ, в том
числе компьютерных вирусов, а также программ для
получения неправомерного и несанкционированного
доступа к защищенной компьютерной системе или сети с
целью завладения, модификации и использования
хранящейся информации3.
В произведениях не должны в той или иной форме
излагаться и сообщаться сведения, составляющие
государственную или коммерческую тайну, или сведения,
которые могут быть использованы в ущерб интересам
государства4.
Законодательство
любого
государства
налагает
некоторые ограничения на содержание произведений науки,
литературы и искусства, однако это нельзя считать
цензурой. С
Конституция Республики Беларусь. Мн.: Беларусь, 1997. С. 36.
Там же. С. 49; Ведомости Национального собрания Республики Бела
русь, 1999. № 24. Ст. 420.
3 Там же. С.193-196.
4 Там же. С. 198.
1
2
Возникновение авторского права
107
учетом таких ограничений сохраняется независимость
правовой охраны произведения от его содержания. Это
означает, что правовая охрана произведения не зависит от
его качества и может распространяться даже на
произведения, которые лишь имеют отношение к науке,
литературе и искусству. Примерами таких произведений
являются технические руководства, промышленные
каталоги,
патентная,
чертежно-конструкторская,
нормативно-техническая документация, отчетная научнотехническая документация по научно-исследовательским,
опытно-конструкторским и опытно-технологическим
работам, карты, атласы и т.д.
Содержательный, качественный уровень произведения
может сказываться на востребованности того или иного
произведения, хотя прямой связи между восстребованностью произведения и его содержательным уровнем не
существует. Весьма часто коммерческим успехом
пользуются произведения скандального содержания,
соответствующие потребностям и уровню читателей. Очень
часто
произведения,
рассчитанные
на
развитого,
подготовленного читателя, не пользуются массовым
успехом. Успех тех или иных произведений является
индикатором
духовного,
интеллектуального
и
образовательного уровня общества и часто определяется
прежде всего приоритетом тех или иных ценностей в жизни
каждого человека.
Важно подчеркнуть, что в любом произведении
отображены, воплощены, выражены или объяснены какие-то
идеи, принципы, концепции, открытия, методы, процессы
или содержится просто информация. Однако независимость
охраны от содержания произведения означает, что никакие
идеи, мысли и информация, изложенные в любом
произведении, не могут охраняться.
4. Обнародование произведения — это любое действие, с
помощью которого произведение становится доступным для
всеобщего сведения. Основными формами обнародования
произведения являются опубликование, публичное
исполнение, публичный показ, сообщение для всеобщего
сведения с помощью радиовещания или телевидения, сети
Интернет или иным способом. Однако ни одно из этих
действий не
108
________________________________________ Глава 4
является необходимым для того, чтобы правовая охрана
распространялась на произведение.
Следует иметь в виду, что отказ от обязательности
обнародования произведения иногда существенным
образом усложняет охрану прав автора. Встречаются
случаи,
когда
произведение
автора
оказывается
похищенным, заимствованным, а затем и обнародованным.
Если автору становится известно, что его произведение
обнародовано без его согласия и не под его именем, то за
защитой своего авторского права он будет вынужден
обратиться в суд и представить доказательства своего
авторства. Очень часто такие доказательства могут
оказаться субъективными, и суд не сможет принять их к
сведению, встав, таким образом, на сторону нарушителя
закона, и не защитит подлинного автора.
5. В некоторых странах, использующих в своих законах
англо-саксонскую доктрину авторского права, к сформули
рованным выше признакам для возникновения правовой
охраны произведений добавлялось требование выполне
ния формальностей, т.е. необходимости осуществления не
которых формальностей (регистрации, депонирования,
нотариального удостоверения произведений). Регистрация
и депонирование произведений восходят еще к Статуту
Анны 1709 года. После присоединения к Бернской конвен
ции США установили факультативную регистрацию произ
ведений. Другими словами, и в США соблюдение
формальностей не обязательно и действуют сформулиро
ванные выше четыре признака правовой охраны произве
дений.
6. Несмотря на то, что основной принцип правовой охра
ны является необходимым и достаточным, однако при со
блюдении критериев творческого характера и объективности
формы не каждое произведение оказывается объектом ох
раны. Дело в том, что любой закон об авторском праве и
смежных правах в некоторых случаях не распространяет
охрану на ряд объектов, которые могли бы относиться к
объектам авторского права и смежных прав. Например,
Возникновение авторского права _______________________ 109
обычно охрана авторским правом не распространяется на
официальные документы, а также произведения народного
творчества. Отказ от правовой охраны официальных
документов сделан для учета общественных интересов,
поскольку любая охрана таких произведений ограничивает
доступ к ним. Произведения народного творчества не
охраняются потому, что они считаются общественным
достоянием.
§ 4.3. Презумпция авторского права
Положения о возникновении авторского права являются
важнейшей .частью любого законодательства об авторском
праве. В этом отношении законодательство об авторском
праве стран СНГ основывается на принципе
автоматической охраны или принципе независимости
охраны, провозглашенной Бернской конвенцией по
охране литературных и художественных произведений, в
соответствии с которым обладание авторским правом и его
использование «не связано с выполнением каких бы то ни
было формальностей»1 (п. 2 ст. 5). Причем такое обладание
правами и их использование не зависят от существования
охраны в стране происхождения произведения.
В законах об авторском праве и смежных правах стран
СНГ признается, что авторское право на произведения
науки, литературы и искусства возникает в силу факта
их создания, при этом для возникновения и осуществления
авторского права не требуется соблюдения каких-либо
формальностей. Здесь по существу повторен уже
обсуждавшийся основной принцип правовой охраны, в
соответствии с которым авторское право на
произведение' возникает с момента его создания.
Следует признать, что отсутствие факультативных или
обязательных формальностей осложняет охрану прав
автора. Несмотря на отрицательное отношение романской
докт' Бернская конвенция об охране литературных и художественных
произведений. Женева: ВОИС, No 287(R), 1990. С. 12.
110
Глава 4
рины
авторского'права
к
обязательной
или
факультативной регистрации, в случае нарушения
авторских прав регистрация произведений оказывается
одним из действенных средств судебной охраны прав
автора. Регистрация позволяет существенно сократить
судебные издержки автора, обеспечить положительный
исход дела при возможном возмещении расходов на
адвоката, а также добиться значительного возмещения
ущерба 1 . Существуют и иные положительные достоинства
регистрации произведений, которые особенно важны в
условиях глобальной цифровой инфраструктуры.
В отличие от Бернской конвенции Всемирная конвенция
об авторском праве разрешает каждому государству
«требовать соблюдения формальностей или других условий
для приобретения и осуществления авторских прав на
произведения, впервые опубликованные на его территории,
или на произведения его граждан, независимо от места их
опубликования»2.
Единственная
возможность
удовлетворить требованиям Бернской конвенции и
Всемирной конвенции — это признать принцип
независимости охраны произведений от выполнения какихлибо формальностей.
Законы об авторском праве и смежных правах стран
СНГ признают принцип презумпции обладателя
авторского права, в соответствии с которым при
отсутствии доказательств иного автором произведения
считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале
или экземпляре произведения. Важно подчеркнуть, что
лицо, указанное на произведении, считается его автором,
если в ходе судебного разбирательства не будет доказано
иное. Следовательно, возможны случаи, когда иные лица (в
том числе и подлинный автор) могут претендовать на
авторство в отношении того или иного произведения. Тогда
только суд, рассмотрев существо дела и соответствующие
доказательства, может
1
Oman R. The Benefits of Copyright Registration in the United States.
Why Foreign Authors Should Register Their Works With the U/S/
Copyright Office. Washington D.C.: U.S. Copyright Office, Library of
Congress, 1992. P. 1.
2 Международные конвенции об авторском праве. М.: Прогресс, 1982.
С. 406.
Возникновение авторского права _______________________ 111
принять решение в отношении авторства.
Принцип презумпции авторского права соответствует
Бернской конвенции, в которой устанавливается, что автор
охраняемого произведения считается таковым при
отсутствии доказательства противоположного, если его
имя обозначено на произведении обычным образом (ст.
15). Признание авторства необходимо для того, чтобы
автор имел право на возбуждение судебного
преследования во всех странах Бернского Союза в
отношении любых лиц, допустивших незаконное
использование его произведения.
В законах об авторском праве и смежных правах
используется, по существу, унифицированный способ
оповещения об исключительных имущественных правах
на произведение. Для оповещения об исключительных
имущественных
правах
их
обладатель
вправе
использовать знак охраны авторского права, который
помещается на каждом экземпляре произведения и
обязательно состоит из трех элементов:
• латинской буквы «С» в окружности: ©;
• имени (наименования) обладателя исключительных
имущественных прав;
• года первого опубликования произведения.
Такой способ оповещения об исключительных
имущественных правах впервые установлен еще в Законе
США «Об авторском праве» 1909 года, а с 1952 года был
принят Всемирной конвенцией об авторском праве. Следует
отметить, что Конвенция использовала такой подход для
более важной цели. Дело в том, что в то время в одних
странах для возникновения авторского права не
требовалось выполнения каких-либо формальностей, тогда
как во многих других странах для возникновения
авторского права было обязательным выполнение
формальностей,
прежде
всего
регистрации
и
депонирования произведения. Всемирная конвенция об
авторском праве, как и Бернская конвенция об охране
литературных и художественных произведений, признала
обязательным принцип национального режима, в
соответствии с которым зарубежным авторам должна
112________ ; __________________________________ Глава 4
предоставляться такая же охрана, как и национальным
авторам. Однако если зарубежный и национальный авторы
принадлежали к странам, одна из которых требовала
выполнения формальностей, а другая — нет, то
предоставление национального режима оказывалось
затруднительным. Для решения этой проблемы Всемирная
конвенция об авторском праве устанавливает, что в любой
стране, в которой для возникновения авторского права
необходимо
соблюдение
формальностей,
эти
формальности считаются выполненными для любых
зарубежных произведений, если на их экземплярах будет
размещен знак © с указанием имени обладателя
авторского права и года первого опубликования
произведения (в п. 1 ст. I I I ) . При этом для членов
Всемирной конвенции действие этой статьи сохраняется до
настоящего времени, хотя все страны Бернского Союза
были вынуждены отказаться от требования соблюдения
формальностей для обеспечения авторского права на
любые произведения.
Несмотря на то что Бернская конвенция не предполагает
каких-либо оповещений об исключительных имущественных
правах, многие страны все-таки регламентируют в своем
законодательстве об авторском праве такие оповещения,
основываясь на Всемирной конвенции об авторском праве
и
на
рекомендациях,
выработанных
Межправительственным комитетом по авторскому праву.
Первым элементом конвенционного знака является
символ © (латинская буква «С» в окружности), который
ведет свое происхождение от слова copyright (авторское
право) и Закона США «Об авторском праве» 1909 года.
При этом, в соответствии с этим законом, можно
использовать один из трех способов оповещения об
авторском праве: символ ©, слово copyright или его
сокращение — сорг.
Всемирная конвенция использует только символ © для
оповещения об авторском праве и аналогично поступают
разработчики некоторых национальных законов.
Вторым элементом конвенционного знака является имя
(наименование) обладателя исключительных имуществен-
Возникновение авторского права
113
нык прав (в большинстве законов об авторском праве и
смежных правах стран СНГ — исключительных авторских
прав). Сделанное уточнение в Законе Республики Беларусь
«Об авторском праве и смежных правах» представляется
важным. Дело в том, что обычно вслед за символом ©
могло быть указано как имя автора, так и имя издателя.
Имя автора могло быть указано потому, что ему по закону
принадлежит авторское право, а издателя — потому, что в
Законе упоминается исключительное авторское право, под
которым понимается имущественное право. Другими
словами, в очередной раз возникала коллизия личных
неимущественных прав и имущественных прав или даже их
части. Как правило, при заключении договора на издание
произведения автор передавал издательству права на
воспроизведение
и
распространение
своего
произведения. Формально он мог и не передавать
остальные имущественные права издательству, однако
любое иное использование произведения возможно, как
правило, на основе опубликованного произведения, права
на которое принадлежат издателю. Таким образом,
заключив договор с издательством, автор не имел права
быть указанным как обладатель авторского права на
опубликованное произведение, поскольку права на это
произведение переданы издательству. Однако автор мог
формально подходить к формулировкам Закона и
неправомерно требовать указания своего имени на
опубликованном произведении.
В Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года такие коллизии
устранены.
В комментарии к Всемирной конвенции об авторском
праве А.Богша, который много лет был Генеральным
директором Всемирной организации интеллектуальной
собственности, прямо говорится, что в знаке охраны
авторского права следует указывать имя владельца данной
части авторского права1. Другими словами, в качестве вто1
рого элемента конвенционного знака должно быть указано
' Международные конвенции об авторском праве. М.: Прогресс, 1982.
С. 210.
114
Глава 4
наименование обладателя исключительных имущественных
прав, например издательства, но не имя автора. Если же по
договору на издание произведения имущественные права
явно не переданы, т.е. имущественные права продолжают
принадлежать автору, то именно его имя должно быть
указано в качестве второго элемента конвенционного знака.
Оба возможных случая приводят к норме, которая и
введена в Закон Республики Беларусь «Об авторском
праве и смежных правах» — вторым элементом
конвенционного знака является имя или наименование
обладателя исключительных имущественных прав.
Третьим элементом конвенционного знака является год
первого опубликования произведения. Норма Всемирной
конвенции об авторском праве и соответствующих законов
стран СНГ очень проста и не допускает каких-либо
двусмысленностей. Некоторые сложности появляются при
переиздании произведения. При этом обычно используется
следующий подход. Если новое издание в основном
повторяет первое, то год переиздания не указывается. Если
же в новом издании появились новые элементы, то в нем
могут быть указаны как год первого издания, так и год
переиздания, поскольку первая дата будет относиться к
переиздаваемому материалу, а вторая — к новому.
Следует отметить, что порядок следования элементов
конвенционного знака по Всемирной конвенции об
авторском праве и по законодательству об авторском
праве и смежных правах стран СНГ отличается от их
расположения по закону США, в соответствии с которым
на первом месте находится год опубликования
произведения, а на втором — имя правообладателя.
Всемирная
конвенция
по
авторскому
праву
устанавливает, что знак охраны авторского права
помещается на каждом экземпляре произведения таким
образом и на таком месте, чтобы быть разборчивым и
легко обнаруживаемым. К сожалению, Конвенция не
уточнила, где именно этот знак может быть расположен.
Возникновение авторского права
115
В 1957 году Межправительственный комитет по
авторскому праву1" принял рекомендации, в которых
указывалось, что требованиям Всемирной конвенции по
авторскому праву будет удовлетворять проставление
знака охраны в следующих местах:
• для книг и памфлетов —.на титульном или на непос
редственно следующем за ним листе или в конце книги
или памфлета;
• для текстов, напечатанных на одном листе, — на любой
стороне листа;
• для нот — на титульном листе либо на первой или на
последней странице;
• для газет, журналов и других периодических изданий —
под главным заголовком или под «шапкой»;
• для карт, эстампов и фотографий — на лицевой сторо
не, либо на самой карте или изображении (но рядом с
названием или полями), либо на полях;
• для самостоятельных частей произведения — под заго
ловком данной самостоятельной части;
• для кинофильмов — на кадрах с названием фильма с
выражением благодарности каким-либо лицам.
В большинстве законов об авторском праве и смежных
правах стран СНГ устанавливается, что издательство, имя
и наименование которого указано на произведении, при
отсутствии доказательств иного, считается представителем
автора в отношении произведения, опубликованного
анонимно или под псевдонимом. В таком случае
издательство имеет право защищать права автора и
обеспечивать их осуществление. Причем это положение
будет действовать до тех пор, пока автор такого
произведения не раскроет свою личность и не заявит о
своем авторстве на произведение.
Данная норма соответствует Бернской конвенции (п. 3
ст. 15). Однако она имеет несколько особенностей в
зависимости от того, каким образом был заключен договор
на издание произведения между автором и издательством.
Международные конвенции об авторском праве. М.: Прогресс, 1982.
С. 216-217.
1
116
Глава 4
Если издательство получило право на воспроизведение и
распространение произведения, то эти права принадлежат
издательству вне зависимости от того, опубликовано ли
произведение анонимно, под псевдонимом или под
подлинным именем автора. В любом случае издательство
имеет право обращаться от своего имени в суд в случае
необходимости
защиты
своих
исключительных
имущественных прав на произведение.
Если автор поручил издательству воспроизвести и
распространить свое произведение, но явно не передал
имущественные права на это произведение, то в таком
случае издательство формально вроде бы не имеет права
обращаться от своего имени в суд в случае необходимости
охраны имущественных прав на произведение. Именно для
таких случаев существует норма Бернской конвенции и
Закона Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах», в соответствии с которой издательство
имеет право по закону обращаться в суд за охраной
имущественных прав на произведение, которые автор явно
издательству не передал.
§ 4.4. Сфера действия авторского права
В дополнение к принципам правовой охраны
произведений любое национальное законодательство об
авторском праве и смежных правах должно в той или
иной форме признавать принцип территориальности и
принцип национального режима авторского права и
смежных прав, поскольку они являются общепризнанными
международными нормами.
Территориальность авторского права означает тот
очевидный факт, что законодательство любой страны
может действовать только на ее территории и не может
иметь силы за ее пределами. В законах об авторском
праве и смежных правах стран СНГ национальная
территориальность авторского права неправомерно
расширена за пределы страны. В соответствии с этими
законами авторе-
Возникновение авторского права ______________________ 117
кое право распространяется на произведения, находящиеся
в какой-либо объективной форме за пределами страны и
признается за гражданами этой же страны. Другими
словами, действие национального закона декларируется и
на территории других стран, что едва ли соответствует
нормам международного права. Следует признать, что
оговорка относительно распространения авторского права
на произведения, находящиеся в объективной форме на
территории иных государств, является излишней, поскольку
авторское право на такое произведение может
распространяться по законодательству страны, на
территории которого находится произведение. Кстати,
такая оговорка отсутствовала в Модельном законе ВОИС
об авторском праве и смежных правах, рекомендованном
разработчикам национальных законов.
Несмотря на то что национальное законодательство не
может распространяться за национальные границы, оно
может оказать влияние на уровень охраны национальных
авторов за пределами государства. Действительно, если
национальное
законодательство
соответствует
международным нормам и государство является членом
основных международных договоров, то ее авторы
пользуются такими же правами, которые гарантируются
своим авторам в каждой из стран—членов этих
международных
договоров.
Другими
словами,
национальное законодательство оказывает косвенное
влияние и за пределами территории государства.
Национальный режим авторского права означает, что
зарубежные авторы или правообладатели должны
пользоваться во всех странах теми же правами, которые
предоставляются собственным гражданам. В соответствии с
этим принципом национальное законодательство должно
одинаковым образом охранять авторские права не только
своих граждан, но и граждан других стран.
В Республике Беларусь национальный режим
гарантируется Гражданским кодексом, в соответствии с
которым «авторское право распространяется на
произведения науки, литературы и искусства,
существующие в какой-
118 _____________________________________________ Глава 4
либо объективной форме... независимо от гражданства
авторов и их правопреемников»' (п. 1 ст. 991). По
существу Гражданский кодекс повторил нормы Закона
Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных
правах» от 16 мая 1996 года (п. 1 ст. 4), который
предоставлял национальный режим независимо от
гражданства авторов, т.е. для авторов всех стран.
Такая же норма существует и в законодательстве других
стран СНГ. Введя такую норму в национальное
законодательство,
страны
СНГ
оказались
в
асимметричном национальном режиме, когда все
зарубежные произведения охранялись на их территории, а
их национальные авторы охранялись только в странах—
членах Всемирной конвенции об авторском гфаве. Другими
словами, страны СНГ добровольно отказались от принципа
взаимности охраны и предоставили авторам всех стран
права, которые не предоставлены в некоторых из них
гражданам стран СНГ. Едва ли такая охрана зарубежных
авторов без соответствующей взаимности имела смысл.
Ситуация изменилась для России, Украины, Молдовы и
Грузии с 1995 года, для Беларуси — с 1997 года, а для
Казахстана, Азербайджана и Кыргызстана — с 1999 года.
Во-первых, страны СНГ стали полноправными членами
Бернского Союза, т.е. права их авторов стали охраняться
во всех странах Бернского Союза.
Во-вторых, страны СНГ как члены ВОИС обязаны
охранять на своей территории права авторов всех членов
ВОИС.
В-третьих, страны СНГ в течение нескольких лет
прилагают усилия по вступлению во Всемирную торговую
организацию (Кыргызстан уже стал членом ВТО), т.е.
страны СНГ изъявили намерение охранять права
интеллектуальной собственности всех членов ВТО.
' Гражданский кодекс Республики Беларусь. Официальное издание.
Мн.: Национальный центр правовой информации Республики
Беларусь, 1999. С. 444.
Возникновение авторского права
119
Если сопоставить списки стран, которые являются
членами ВОИС, ВТО и Бернского Союза, то окажется, что
только несколько наименее развитых стран мира не являются
их членами.
Другими словами, расширение правовой охраны на
произведения, находящиеся на территории стран СНГ,
независимо от гражданства их авторов, совершенно
обосновано. Почти невероятно появление на территории
стран СНГ произведений, созданных авторами стран, не
принадлежащих к множеству стран ВОИС, ВТО и
Бернского Союза. Таким образом, несмотря на расширение
охраны на произведения авторов независимо от их
гражданства, фактически авторские
права
будут
распространяться на произведения авторов в основном тех
стран,
которые
по
культурному,
научному,
образовательному уровню соответствуют интересам и
потребностям общества.
Большинство
стран
СНГ
включило
в
свое
законодательство об авторском праве и смежных правах
норму, в соответствии с которой произведение также
считается впервые опубликованным на национальной
территории, если в течение 30 дней после даты его
первого опубликования за рубежом это же произведение
было опубликовано и на национальной территории.
Данной нормой установлен критерий первого
опубликования и критерий одновременного опубликования
произведения. К ним примыкает критерий страны
происхождения произведения.
Критерий первого опубликования сводится к месту и
времени первого опубликования. Другими словами, для
правовой охраны произведений и их авторов важно, кем,
где и когда было впервые опубликовано произведение. В
соответствии с Бернской конвенцией произведение
считается опубликованным одновременно в нескольких
странах, если оно опубликовано в этих странах в течение
тридцати дней после первого опубликования (п. 4 ст. 3).
Аналогичная норма используется и в Римской конвенции.
120___________________________________________ Глава 4
Законы об авторском праве и смежных правах стран
СНГ признают, что если в течение 30 дней после первого
опубликования произведения за рубежом это же
произведение опубликовано на национальной территории,
то оно считается впервые опубликованным и на
национальной территории. В этой норме есть логические
упущения, поскольку произведение лишь однажды может
быть опубликовано впервые. Любое последующее
опубликование не может быть первым, но может быть
признано условно одновременным.
Критерий одновременного опубликования произведения
в нескольких странах Бернского Союза не несет за собой
каких-либо особых правовых последствий для письменных
произведений. Одновременное опубликование какого-либо
письменного произведения в стране СНГ и за рубежом —
это скорее исключение, чем правило, поскольку немногие
авторы удостаиваются такой чести. Одновременное
опубликование русскоязычных произведений может иметь
место, в основном, в странах СНГ. Однако эти страны
связаны обязательствами по Всемирной конвенции по
авторскому праву или Бернской конвенции об охране
литературных и художественных произведений, а также по
Соглашению о сотрудничестве в области охраны авторского
права и смежных прав. Другими словами, одновременное
опубликование произведения в странах СНГ не дает какихлибо особых преимуществ автору этого произведения.
Очень важен критерий одновременного опубликования для
произведений, воплощенных в фонограммах.
Критерий страны происхождения произведения
установлен в Бернской конвенции, в соответствии с
которой страной происхождения произведения считается:
1) для произведений, впервые опубликованных в какойлибо стране Бернского Союза, — эта страна; для
произведений, опубликованных одновременно в
нескольких странах Бернского Союза, предоставляющих
различные сроки охраны, — страна, законодательство
которой устанавливает самый короткий срок охраны;
Возникновение авторского права ____________________
121
2) для произведений, опубликованных одновременно в
стране, не входящей в Бернский Союз, и в одной из стран
Бернского Союза, — последняя страна;
3)для
неопубликованных
произведений
или
для
произведений, впервые опубликованных в стране, не
входящей в Бернский Союз, без одновременного
опубликования в какой-либо стране Союза, — та страна
Бернского Союза, гражданином которой является автор,
при условии, что:
• в отношении кинематографических произведений, про
изводитель которых имеет официальное местонахож
дение или обычное местожительство в стране
Бернского Союза, страной происхождения является
эта страна;
• в отношении произведений архитектуры, сооруженных
в какой-либо стране Бернского Союза, или других ху
дожественных произведений, являющихся частью зда
ния или другого сооружения, расположенного в стране
Бернского Союза, страной происхождения является
эта страна (п. 4 ст. 5).
В
большинстве
случаев
установление
страны
происхождения произведения важно для определения
срока охраны произведения. При одновременном
опубликовании произведения в разных странах, страной
происхождения признается страна Бернского Союза,
законодательство которой устанавливает минимальный
срок охраны авторского права.
§ 4.5. Неохраняемые объекты
Любое законодательство выделяет некоторые категории
объектов, которые не признаются объектами авторского
права, т.е. с точки зрения законодательства об авторском
праве являются неохраняемыми объектами. Обычно в
законодательстве об авторском праве неохраняемыми
признаются две категории объектов.
Во-первых, это особая категория произведений,
правовая охрана которым не предоставляется по
закону.
122
___________________________________________ Глава 4
Во-вторых,
это
особая
категория
реально
существующих объектов, которые выражаются,
отображаются, объясняются или воплощаются в
произведениях.
Конкретный список объектов, подпадающих под первую
и вторую категории неохраняемых объектов, зависит от
особенностей национального законодательства в целом и
может существенно изменяться в разных странах. В
странах СНГ законодательство об авторском праве не
распространяет охрану в основном на четыре вида
объектов, которые признаются неохраняемыми:
• официальные документы (законы, судебные решения,
иные тексты законодательного, административного и
судебного характера), а также их официальные пере
воды;
• государственные символы и знаки (флаг, герб, гимн,
ордена, денежные и иные знаки);
• произведения народного творчества, авторы которых
неизвестны;
• идеи, процессы, системы, методы функционирования,
концепции, принципы, открытия или просто информа
ция как таковая, даже если они выражены, ото
бражены, объяснены или воплощены в произведении.
Полное выведение из-под охраны авторским правом
перечисленных
объектов
не
представляется
рациональным. Дело в том, что многие неохраняемые
объекты имеют своих авторов, имена которых известны, за
исключением произведений народного творчества. Все
официальные документы, государственные символы и
знаки,
открытия,
теории,
формулы,
методы
разрабатываются конкретными лицами.
На некоторые неохраняемые объекты, перечисленные
выше, вполне можно распространить принципы служебных
произведений. Это ни в коей мере не ограничило бы их
использование. Авторы же этих произведений получили бы
личные неимущественные права, поскольку в настоящее
время в подавляющем большинстве случаев авторы и
разработчики законопроектов и иных документов законода-
Возникновение авторского права _______________________ 123
тельного, административного и иного характера
оказываются неизвестными. Предоставление личных
неимущественных прав разработчикам подобного рода
произведений могло бы повысить качественный уровень
актов законодательства, поскольку в настоящее время
разработчики не обладают никакими правами на
результаты своего труда. Понятно, что некоторых авторов
проектов законодательных актов устраивает существующее
положение, так как многие законы и законодательные акты
далеки от совершенства и многие разработчики не хотели
бы, чтобы «страна знала своих героев». Однако даже в
таких
случаях
существует
известное
решение:
произведение может быть анонимным или под
псевдонимом, если его автор не желает раскрывать свое имя.
Не вполне справедливое положение существует в
отношении иных неохраняемых объектов интеллектуальной
собственности. Как правило, законы природы и общества,
теории, формулы, научные открытия, идеи имеют своего
первооткрывателя, создателя и разработчика. Несомненно,
сложившаяся общечеловеческая и научная этика требует
упоминания имени автора. Однако никаких авторских прав
на открытия, теории, формулы, идеи не предоставляется.
Было бы странно, если бы для оценки «парадокса
близнецов»
специальной
теории
относительности
Эйнштейна
требовалось
разрешение
наследников
А.Эйнштейна. Поэтому вполне рационально непризнание
каких-либо прав на использование таких объектов.
Однако при этом оказываются незащищенными личные
неимущественные права авторов теорий, формул, научных
открытий, идей в рамках авторского права, хотя такая
защита никоим образом не отразилась бы'на общественном
развитии. Другими словами, авторам теорий, формул,
научных открытий, идей вполне можно было бы
предоставить личные неимущественные права — право на
имя и право на защиту репутации.
Бернская конвенция об охране литературных и
художественных произведений разрешает своим членам не
охранять официальные тексты законодательного,
административного и судебного характера и
официальные
124 ___________________________________________ Глава 4
переводы таких текстов. Законы об авторском праве и
смежных правах стран СНГ используют предоставленную
Конвенцией возможность не охранять произведения
законодательного, административного и судебного
характера. Такие нормы введены для обеспечения
свободного распространения подобных документов на
территории государства. Вместе с тем необходимо отметить,
что в некоторых странах СНГ существуют определенные
ограничения на воспроизведение и распространение текстов
законодательного, административного и судебного
характера. Например, в Республике Беларусь для
формирования баз данных правовой направленности,
содержащих
документы
законодательного,
административного и судебного характера, необходима
специальная лицензия. Лицензия требуется и для
опубликования таких неохраняемых произведений. Введение
таких ограничений на обнародование произведений
правового
характера
объясняется
необходимостью
контроля за качественным уровнем публикуемых
материалов.
В соответствии с законодательством стран СНГ
государственные символы и знаки не являются объектами
авторского права. Такой режим не следует ни из
Бернской конвенции по охране литературных и
художественных произведений, ни из Соглашения
ТРИПС. Однако регулирование режима таких символов и
знаков содержится в Парижской конвенции по охране
промышленной собственности, в соответствии с которой
страны Парижского Союза согласились «отклонять или
признавать недействительной регистрацию и запрещать
путем соответствующих мер использование без разрешения
компетентных властей в качестве торговых знаков или в
качестве элементов этих знаков гербов, флагов и других
государственных эмблем стран Союза»1 (п. 1а ст. 6'").
Пункт За этой же статьи регулирует применение
изложенных, принципов, в соответствии с которыми
отличительные знаки государства направляются в
Международное бюро ВОИС для последующего
оповещения других членов.
' Гражданское законодательство. Сборник нормативных актов. Ч. 2 /
Сост. А.П.Сергеев М.: Проспект, 1999. С. 635.
Возникновение авторского права ______________________ 125
Члены Парижской конвенции включают аналогичные
положения в свое национальное законодательство.
Например, в соответствии с Законом Республики Беларусь
«О товарных знаках и знаках обслуживания» не допускается
регистрация товарных знаков, состоящих только из
обозначений, представляющих собой государственные гербы,
флаги и эмблемы, официальные контрольные, гарантийные и
пробирные клейма, награды и другие знаки отличия (п. 1 ст.
3)'. Однако такие обозначения могут быть включены как
неохраняемые элементы в товарный знак, если на то
имеется согласие соответствующего компетентного органа.
Данные
положения
Парижской
конвенции
и
национальных законов предназначены для того, чтобы
предотвратить использование государственных символов в
качестве товарных знаков. С другой стороны,
законодательство об авторском праве также признает
государственные символы и знаки неохраняемыми
объектами. Порядок их использования определяется
особым законодательством государства как в отношении
государственного флага, герба, гимна, орденов, так и
денежных и иных знаков. Например, копирование
денежных и иных знаков, а также некоторых
государственных символов является в любой стране
уголовно наказуемым деянием.
В соответствии с законодательством об авторском праве,
не являются объектами авторского права произведения
народного творчества, авторы которых неизвестны. В
этом отношении законодательство следует правовым
нормам, принятым в большинстве развитых стран мира, в
которых
произведения
народного
творчества
не
охраняются законодательством об авторском праве.
Причина заключается' не в недооценке народного
творчества и его результатов, а в том, что охрана
произведений народного творчества нормами авторского
права не может быть эффективной и должна
обеспечиваться иными законами и мерами государства для
сохранения и развития национальной культуры.
Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь, 1993. № 13.
Ст. 128.
1
126___________________________________________ Глава 4
Авторы произведений народного творчества, как
правило, неизвестны и их личные неимущественные права
не могут быть обеспечены, хотя и являются вечными, а их
имущественные права давно истекли. На основании именно
этого обстоятельства в большинстве стран, в которых
законы об авторском праве существуют столетиями,
произведения
народного
творчества
считаются
перешедшими в общественное достояние и могут быть
свободно использованы любым лицом.
Объектами авторского прав не признаются идеи,
процессы,
системы,
методы
функционирования,
концепции, принципы, открытия или просто информация
как таковая, даже если они выражены, отображены,
объяснены или воплощены в произведении. Это делается на
том основании, что названные объекты не являются
произведениями. Важно подчеркнуть, что эти объекты не
охраняются, даже если они выражены, отображены,
объяснены или воплощены в произведении. При этом
произведения
охраняются
авторским
правом,
а
отображенные в них законы, теории, открытия, формулы,
идеи или просто информация — не охраняются.
Перечисленные выше объекты в принципе отличаются от
объектов авторского права. Как уже отмечалось, в
соответствии с признаком содержания произведения
объектом правовой охраны может быть произведение почти
любого содержания, поскольку для правовой охраны
важным является форма произведения, а не его содержание.
С другой стороны, для научных, научно-технических и
многих других произведений главным является содержание,
а форма нужна только для доступного или
непротиворечивого изложения содержания.
Непредоставление правовой охраны идеям, процессам,
системам, методам функционирования, концепциям,
принципам, открытиям или просто информации, даже если
они отображены или выражены, объяснены или
воплощены в произведении, вызвано тем, что эти объекты
могут быть воплощены в любом множестве произведений.
Такой под ход полностью согласуется с принципами
Бернской конвен-
Возникновение авторского права ______________________ 127
ции, Конвенции, учреждающей Всемирную организацию
интеллектуальной собственности, и Соглашения ТРИПС.
При этом следует отметить, что список неохраняемых
объектов постоянно расширяется.
В конвенции, учреждающей Всемирную организацию
интеллектуальной собственности1 в определение понятия
интеллектуальной
собственности
включены
права,
относящиеся к научным открытиям. На территории СССР
охрана научных открытий велась с 1947 года после создания
Комитета по делам изобретений и открытий, на который
было возложено руководство развитием научнотехнических открытий, экспертиза и охрана открытий. В
соответствии с «Положением об открытиях, изобретениях и
рационализаторских предложениях» открытие было
определено как «установление неизвестных ранее
объективно существующих закономерностей, свойств и
явлений материального мира»2, т.е. открытием считалось
решение научной проблемы, тогда как изобретением —
решение технической задачи. При этом охраняемыми
считались только открытия в области технических и
естественных наук.
Первое открытие было внесено в Государственный
реестр открытий СССР в 1957 году. А.Н.Кабанов3 получил
свидетельство № 1 за открытие явления дальнего
коротковолнового рассеяния от Земли и отдельных
элементов ее поверхности. Одно из последних свидетельств
(№ 403) получил в 1991 году Н.И.Ионов4 за открытие явления
образования
ассоциатов
валентно-насыщенных
молекул щелочно-галоидных солей. С момента открытия до
его государственной регистрации А.Н.Кабанову пришлось
ждать 10 лет, а Н.И.Ионову — целых 44 года. О какой
охране можно говорить, если содержание открытий было
опубликовано в открытой научной печати и доступно в
течение десятков лет!
'
Конвенция,
учреждающая
Всемирную
организацию
интеллектуальной собственности. Женева: ВОИС, 1990. № 250(R). С.
4.
2
СП СССР, 1959. № 9. Ст. 59.
3
Открытия СССР. 1957-1967. М.: ЦНИИПИ, 1968. С. 9.
4
Открытия в СССР-1991. Сборник кратких описаний открытий, вне
сенных в Государственный реестр открытий СССР. М.: НПО «Поиск»,
1992. С. 3.
128 _____________________________________________ Глава 4
Официальный бюллетень Комитета по делам
изобретений и открытий при Совете Министров СССР,
который с 1968 года имел подзаголовок «Открытия,
изобретения, промышленные образцы, товарные знаки»,
только в № 35 опубликовал первые сведения об открытиях,
зарегистрированных в Государственном реестре. Ими
оказались, почему-то открытия № 68 и № 69. Такая
выборочная публикация закончилась в № 2 бюллетеня за
1992 год, когда из подзаголовка издания было исключено
слово «открытия». Подобная «охрана» открытий
существовала в СССР, Чехословакии, Болгарии, Монголии
и ряде других стран.
Если в Конвенции, учреждающей ВОИС (1967 год),
научные открытия представлены в списке объектов
интеллектуальной собственности, то в Соглашении
ТРИПС (1995 год) среди объектов интеллектуальной
собственности открытия уже не упоминались. В
соответствии с разъяснением ВОИС научные открытия не
могут быть отнесены ни к авторскому праву и смежным
правам, ни к объектам промышленной собственности1. Ряд
экспертов считают, что научные открытия вообще не
должны быть упомянуты среди объектов интеллектуальной
собственности.
В Соглашении ТРИПС установлено, что правовая охрана
не распространяется на идеи, процессы, методы
функционирования или математические концепции как
таковые (п. 2 ст. 9). Договор ВОИС по авторскому праву
(ст. 2) повторил эту же норму Соглашения ТРИПС.
Бернская конвенция не содержит специальных положений
по охране идей, процессов, методов и концепций. Однако
вся история Бернской конвенции, отраженная в документах
дипломатических
конференций,
показывает,
что
вышеупомянутые
нормы
всегда
обсуждались
и
подразумевались, поскольку Бернская конвенция охраняет
произведения, но не охраняет идеи, так как идеи не являются
произведениями. В этой связи не существует различия между
Бернской конвенцией и Соглашением ТРИПС, а также
Договором ВОИС по авторскому праву в отношении
охраны идей, процессов, методов и концепций.
Введение в интеллектуальную собственность. Женева: ВОИС, 1998.
№ 478 (RR). С. 4.
1
Возникновение авторского права
129
В заключение необходимо рассмотреть роль и место
информации в законодательстве об интеллектуальной
собственности.
Понятие «информации» является одним из наиболее
фундаментальных представлений и в то же время это
достаточно простое понятие. Все зависит от смысла,
который вкладывается в данное понятие.
С одной стороны, теория информации, созданная
К.Шенноном, позволила Е.Джейнсу и М.Трайбусу
установить связь информации и энтропии. Отсылая
заинтересованных лиц к специальной литературе1, приведем
крылатое изречение — «энтропия правит миром, а принцип
энтропии лежит в основе всего мироздания». Другими
словами, информация и энтропия — это важнейшие понятия
фундаментальной и прикладной науки любого как
естестенного, так и гуманитарного профиля.
С другой стороны, обычно под информацией понимают
сведения о чем-либо. Здесь информация выполняет
утилитарную и часто вспомогательную роль, хотя ценность
такой информации в некоторых случаях может быть очень
высокой. Законодательство об авторском праве имеет дело
именно с последним пониманием информации, причем
просто информация как таковая не охраняется, даже
если она отображена в произведении. Примером является
информация об управлении правами, т.е. сведения о
правообладателе на объект авторского права или
смежных прав и. условиях использования такого объекта.
Однако информация — это не всегда лишь сведения о чемлибо.
Для
выяснения
положения
информации
в
законодательстве об авторском праве рассмотрим
важнейшие международные нормы, имеющие отношение к
информации. В соответствии с Бернской конвенцей
«охрана, предоставляемая настоящей-Конвенцией, не
распространяется на сообщения о новостях дня или на
сообщения о различных событиях, имеющих характер
простой пресс-информации»2
См.: Судариков С.А., Капуцкий Ф.Н. Физическая химия. Мн.: Вы шэйш. шк., 1981.
2
Бернская конвенция об охране литературных и художественных про
изведений. Женева: ВОИС. NO. 287(R). 1990. С. 10.
1
130_________________________________ . __________ Глава. 4
(п. 8 ст. 2). Другими слова-ми, Бернская конвенция
отказывает в охране информации, понимаемой как
сообщение о событиях и новостях.
Соглашение ТРИПС устанавливает, что «.компиляции
данных или иная информация в машиночитаемой или
иной форме, представляющие собой по подбору и
расположению материалов результат интеллектуального
творчества, охраняются как таковые. Такая охрана, которая
не распространяется непосредственно на такие
данные или информацию, не наносит ущерба правам
авторов каждого из произведений, существующих
непосредственно в таких данных или информации»1 (п. 2
ст. 10).
В этом положении содержится кажущееся противоречие:
с одной стороны, информация охраняется как таковая, а с
другой
стороны,
охрана
не
распространяется
непосредственно
на
такую
информацию.
В
действительности же никакого противоречия нет, а есть
неточность перевода. В оригинальном тексте Соглашения
ТРИПС говорится, что «compilation of data or other
material, whether in machine readable or other form, which
by reason of the selection or arrangement of their contents
constitute intellectual creations shall be protected as such.
Such protection, which shall not extend to the data or
material itself, shall be without prejudice to any copyright
subsisting in the data or material itself»2.
Во-первых, фраза «иная информация» должна быть не в
именительном, а в родительном падеже, что впоследствии
было закреплено в Договоре ВОИС по авторскому праву
(см. ниже).
Во-вторых, допущена терминологическая неточность,
поскольку английское
слово «material»
обычно
переводится не как «информация», а как «факты, данные,
материал»3.
Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Под ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 165.
2 Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights
(TRIPS Agreement). - Geneva: W1PO, No. 223(E), 1996. - P.20.
3 Новый англо-русский словарь / В.К.Мюллер, В.Л.Дашевская, В.А.
Каплан и др. М.: Рус. яз., 1996. С.446.
1
Возникновение авторского права
131
Таким образом, норма Соглашения ТРИПС могла бы
иметь следующую формулировку: «Компиляции данных или
иных материалов как в машиночитаемой, так и в иной
форме, представляющие собой по подбору и
расположению
материалов
результат
интеллектуального творчества, охраняются как
таковые. Такая охрана не распространяется на сами
данные или материалы и действует без ущерба какомулибо авторскому праву, содержащемуся в таких данных
или материалах». Если сравнить эту формулировку с п. 3
ст. 7 Закона Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года, легко убедиться
в их идентичности, другими словами, в национальном
Законе использован правильный перевод нормы
Соглашения
ТРИПС.
В
данной
формулировке
противоречие отсутствует, поскольку охраняются
компиляции, но не охраняется информация, материалы
или данные. С другой стороны, в этих материалах, данных,
информации могут содержаться охраняемые объекты как
авторского права, так и смежных прав. В таком случае
использование этих объектов, в частности их включение в
компиляции или базы данных, не должно нарушать
авторские права, т.е. включение таких объектов в
компиляцию или базу данных допустимо только с
разрешения правообладателя.
Договор ВОИС по авторскому праву содержит
следующую непротиворечивую норму: «Компиляции
данных или другой информации в любой форме, которые по
подбору и расположению содержания представляют собой
результат интеллектуального творчества, охраняются как
таковые. Такая охрана не распространяется на сами
данные или информацию и не затрагивает какое-либо
авторское право, относящееся к самим данным или
информации, содержащимся в компиляции»1 (ст. 5). .
К данной статье Договора ВОИС по авторскому праву
было принято согласованное заявление, в соответствии с
которым «объем охраны компиляций данных (баз данных),
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложение № I. Ст. 511.
1
132_____________________________________________ Глава 4
согласно статье 5 настоящего Договора при прочтении
вместе со статьей 2, соответствует статье 2 Бернской
конвенции, равно как и соответствующим положениям
Соглашения ТРИПС»1.
Таким образом, международные нормы авторского
права в отношении информации унифицированы, что особо
подчеркнуто в согласованном заявлении к Договору ВОИС
по авторскому праву, и означают только одно: любая
информация, представляющая собой сведения или
сообщения об объектах авторского права или смежных
прав, не охраняется. Однако следует иметь в виду, что
создатель информации обязан соблюдать права на
объекты интеллектуальной собственности, о которых он
создает сведения или сообщения или которые он включает в
информацию.
Конечно,
простые
сведения
о
произведении или объекте смежных прав не нарушают
авторское право. Если же разработчик информации готовит
аннотацию или реферат какого-либо произведения, то он
должен иметь разрешение на такую переработку
произведения. Очень важно, что подготовленная таким
образом аннотация или реферат перестают быть
просто информацией как таковой, а становятся
охраняемым объектом авторского права.
Все вышесказанное означает только одно: если
создаваемая информация представляет собой просто
сведения о чем-либо, то она является «просто
информацией как таковой» и не охраняется авторским
правом. Если же созданная информация является
переработкой или включает охраняемые или неохраняемые
объекты авторского права и (или) смежных прав, то она
перестает быть просто информацией как таковой, а
становится
охраняемым
объектом
авторского
права(аннотацией, рефератом, сборником, базой данных).
Таким образом, не охраняется любая информация,
которая не использует объекты интеллектуальной
собственности.
Именно в таком смысле следует понимать нормы
законодательства, в соответствии с которыми авторское
право не распространяется на «просто информацию как
таковую».
Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Под ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 134.
1
Возникновение авторского права _______________________ 133
Для полноты картины необходимо отметить, что любой
объект, созданный в результате творческой деятельности
может быть охраняемым объектом авторского права,
смежных прав или промышленной собственности. Иных
охраняемых
объектов
интеллектуальной
собственности не существует. Как уже отмечалось,
информация как таковая не относится к охраняемым
объектам авторского права или смежных прав. Может ли
информация относиться к охраняемым объектам
промышленной собственности?
Список объектов интеллектуальной собственности
впервые на международном уровне установлен в Конвенции,
учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной
собственности. Однако в числе объектов, признаваемых в
качестве
объектов
интеллектуальной
собственности,
«информации как таковой» нет. Конечно, можно считать,
что
к
«другим
правам,
относящимся
к
интеллектуальной деятельности в производственной,
научной, литературной и художественной областях»1
относятся права на информацию.
Соглашение ТРИПС в число объектов интеллектуальной
собственности включило «закрытую информацию»2.
Другими
словами,
закрытая,
конфиденциальная,
нераскрытая информация (служебная или коммерческая
тайна) признается объектом промышленной собственности.
В соответствии с Гражданским кодексом Республики
Беларусь «информация составляет служебную или
коммерческую тайну в случае, когда информация имеет
действительную или потенциальную коммерческую ценность
в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет
свободного доступа на законном основании и обладатель
информации
принимает
меры
к
охране
ее
конфиденциальности»3
(п.
1
ст.
140).
Далее
устанавливается, что «сведения, которые не могут
составлять служебную или коммерческую тайну, опКонвенция, учреждающая Всемирную организацию
интеллектуальной собственности. Женева: ВОИС, 1990. № 250(R). С.
4. - Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры
и соглашения / Под ред. С.А.Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С.160. 3
Гражданский кодекс Республики Беларусь. Официальное издание.
Мн.: Национальный центр правовой информации Республики
Беларусь. 1999. С. 88.
1
134 ____________________________________________ Глава 4
ределяются законодательством»1. При этом список
некоторых из таких сведений приведен в п. 3 ст. 1010 ГК.
При соблюдении условий, установленных п. 1 ст. 140
Гражданского кодекса Республики Беларусь, лицо,
правомерно владеющее нераскрытой информацией, имеет
право на защиту этой информации от незаконного
использования.
Под
нераскрытой
информацией
понимается
техническая,
организационная
или
коммерческая информация (а также секреты производства
— ноу-хау), не известная третьим лицам.
Поскольку закрытая информация, не являясь объектом
авторского права или смежных прав, имеет лишь косвенное
отношение к законодательству об авторском праве,
читателю рекомендуется книга А.П. Сергеева, в которой
обстоятельно рассмотрены все объекты интеллектуальной
собственности, в том числе и закрытая информация2.
Таким образом, нераспространение охраны на идеи,
процессы,
системы,
методы
функционирования,
концепции, принципы, открытия или просто информацию
как таковые, даже если они выражены, отображены,
объяснены или воплощены в произведении, соответствует
современным международным нормам авторского права.
§ 4.6. Авторское право на служебные
произведения
Служебным произведением может быть любое
произведением с особым режимом охраны. В
законодательстве большинства стран СНГ служебным
произведением считается произведение, которое создано в
порядке выполнения служебных обязанностей или
служебного задания. Общим в обоих случаях является то,
что создание служебного про' Гражданский кодекс
Мн.: Национальный
Беларусь. 1999. С. 88.
2 Сергеев А.П. Право
Федерации. Учебник.
С. 674-688.
Республики Бела-русь. Официальное издание.
центр правовой информации Республики
интеллектуальной собственности в Российской
Изд. 2-е, перераб. и доп. М.: Проспект, 1999.
Возникновение авторского права _______________________ 135
изведения оплачено нанимателем (работодателем) автора.
Другими словами, наниматель или работодатель, по
существу, покупает у автора его произведение и
связанные с ним исключительные имущественные
авторские права.
Закон Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года устанавливает
особый правовой режим служебного произведения,
который
заключается
в
том,
что
«личные
неимущественные
права
принадлежат
автору
служебного произведения, а имущественные права на
такое произведение принадлежат нанимателю»^, если
договором между автором и нанимателем не предусмотрено
иное.
Следовательно, автору служебного произведения
принадлежат личные неимущественные права, а
нанимателю или работодателю могут принадлежать
исключительные имущественные права на использование
произведения.
Иначе
говоря,
при
рассмотрении
принадлежности авторского права на служебное
произведение речь может идти только об исключительных
имущественных правах.
Приведенный выше правовой режим служебных
произведений не появился случайно. В большинстве
национальных законодательств по авторскому праву
имущественные права принадлежат лицу, которое
финансировало создание произведения. Следует отметить,
что такая трактовка служебных произведений существует в
течение длительного времени и она с особой ясностью
выражена в Тунисском модельном законе об авторском
праве2, в котором прямо говорится об авторском праве на
служебное произведение (п. 1 ст. 11). Несмотря на то что
многие положения Тунисского модельного закона устарели,
правовая трактовка служебных произведений остается
справедливой. В соответствии с Тунисским модельным
законом в случае произведения, созданного автором для
физического или юридического лица по трудовому
соглашению в порядВедомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
№ 31-32. Ст. 472.
2 Tunis Model Law on Copyright for Developing Countries. Geneva,
VVIPO, No. 812 (E), 1976. - P.14.
1
136 _____________________________________________ Глава 4
ке выполнения служебных обязанностей или по служебному
заданию такого физического или юридического лица: • авторское право принадлежит в первую очередь это
му лицу, если иное не предусмотрено в договоре;
• имущественные права считаются переданными нани
мателю или лицу, по заданию которого создано произ
ведение, если иное не предусмотрено в договоре. •
Такая же норма, по крайней мере по отношению к
одному из распространенных видов произведений —
компьютерным
программам,
принята
в
странах
Европейского Союза. Директива «О правовой охране
компьютерных программ» устанавливает, что «в случае
создания компьютерной программы при исполнении
служебных обязанностей или служебного задания
исключительно нанимателю предоставляется право
обладания всеми имущественными правами на созданную
таким образом программу, если договором не
предусмотрено иное»1 (п. 3 ст. 2 ).
В Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года в отношении
служебных произведений принят аналогичный подход не
столько для гармонизации с международными нормами,
сколько для того, чтобы изменить противоречивые нормы,
которые содержались в старой редакции Закона и нанесли
финансовый урон государству.
Во-первых, в Законе Республики Беларусь «Об
авторском праве и смежных правах» от 16 мая 1996 года
из категории служебных произведений был исключен такой
их вид, как произведения, созданные в порядке
выполнения служебных обязанностей. В результате
государство, как и иной наниматель, потеряло
имущественные права на произведения, создание которых
оно же и финансировало! Грабеж государства был
узаконен. Это не допускалось ни Законом Российской
Федерации «Об авторском праве и смежных правах», ни
Гражданскими кодексами союзных республик 1964 года.
' Counsil Directive 91/250/EEC On Legal Protection of Computer
Program, May 14, 1991.
Возникновение авторского права ______________________ 137
Во-вторых, в конце 80-х годов во время «перестройки»,
когда разрешалось все, что якобы не запрещалось, в
Республике Беларусь объявились зарубежные эмиссары,
которые проявляли особый интерес к интеллектуальному
потенциалу государства. Пользуясь бесконтрольностью
и безнаказанностью, руководство существовавшей тогда
системы научно-технической информации подписывало
любые «протоколы о намерениях» с заезжими
бизнесменами по изучению, поддержке и сохранению
интеллектуального потенциала республики. На первом этапе
сведения о зарегистрированных научно-исследовательских и
опытно-конструкторских
разработках
передавались.бизнесменам, а затем начиналась работа с
носителями интеллектуального потенциала республики.
Создавались организации для сбора информации о
важнейших работах, разработках, изобретениях и их
авторах.
Формировалась
сеть
«экспертов»
и
«консультантов», которые добывали информацию. Затем
велась работа с авторами, готовились анкеты и вопросники.
Информация собиралась, обобщалась и уходила из
республики. Почти во всех случаях речь шла о
произведениях и изобретениях, созданных в порядке
выполнения служебных обязанностей и авторами которых
были сотрудники академических научно-исследовательских
и отраслевых институтов, университетов и других высших
учебных заведений. Самые находчивые «эксперты» и
«консультанты»
передавали
отчеты,
результаты
исследований, описания изобретений своим зарубежным
эмиссарам, несмотря на то, что все эти объекты
интеллектуальной
собственности
по
существу
принадлежали государства, которое финансировало
исследования и разработки. Трудно оценить ущерб, который
был нанесен республике действиями таких организаций,
экспертами и консультантами. Значительная часть
интеллектуальной собственности была разворована,
разграблена и вывезена из республики в другие страны, где
за собранную информацию щедро платили. Главной
причиной
такого
положения
стала
недооценка
государственными
структурами
интеллектуальной
собственности. В результате правоохранительные органы
бездействовали,
а
несовершенство
национального
законодательства не способствовало сохранению и
развитию интеллектуального потенциала республики.
138 ___________________________________________ Глава 4
В-третьих, до сих пор бытует особое отношение к
служебным произведениям, взращенное коллективистской
идеологией, когда человек был уверен, что «все вокруг
колхозное, все вокруг мое». Как это ни странно, но именно
в сфере интеллектуальной собственности этот принцип
считался естественным. Любой сотрудник НИИ считал, что
он автор всего, что было выполнено им в рабочее время.
Когда же он узнавал, что в соответствии с законом он
может считаться автором какого-либо служебного
произведения, но имущественные права на это
произведение ему могут и не принадлежать, он начинал уже
по этому поводу упрекать государство, которое,
выплачивая ему зарплату, смеет предъявлять права на
служебное произведение. Ситуация парадоксальна и
абсурдна. Едва ли кому-либо из разработчиков какого либо конкретного технического объекта (например,
легкового автомобиля) придет в голову заявлять, что он
имеет права на выпускаемый объект — автомобиль. Но
автор служебного произведения или изобретения обычно
думает именно так.
Принимая во внимание все вышесказанное, в Закон
Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных
правах» от 11 августа 1998 года введена современная
форма охраны служебных произведений, в соответствии с
которой автору принадлежат личные неимущественные
права на служебное произведение, а нанимателю —
имущественные права.
Аналогичная точка зрения высказывалась и известными
российскими специалистами1. Более того, именно такие же
положения уже были включены в законодательство
Молдовы2 и Казахстана3.
В связи с тем что в законодательстве об авторском праве
стран СНГ правовой режим служебных произведений
отличается от режима, установленного в Законе
Республики
См.: Гражданское право. Учебник. Ч. Ill/Под ред. А.П. Сергеева,
Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 1998. С. 62.
2
Авторское право и смежные права /Сборник; Под ред. М. Чуша.
Кишенэу:'Литера, 1997. С. 158.
3
Авторское право. Нормативные акты. М.: Элит-клуб: Юрид. книга,
1998. С. 308.
1
Возникновение авторского права _______________________ 139
Беларусь «Об авторском праве и смежных правах» от 11
августа 1998 года, представляется целесообразным
прокомментировать Закон Республики Беларусь.
1. Личные неимущественные права на произведение,
созданное в порядке выполнения служебного задания или
служебных обязанностей (служебное произведение),
принадлежат автору.
В
ранее
действовавшем
законе
содержались
противоречивые формулировки даже в отношении
служебных
произведений,
созданных
в
порядке
выполнения
служебного
задания,
поскольку
устанавливалось, что «авторское право на произведение,
созданное в порядке выполнения служебного задания,
принадлежит автору»1 (п. 1 ст. 13). Так как авторское
право вкл.ючает как личные неимущественные, так и
имущественные права, формулировка допускала, что
имущественные права также принадлежат автору, т.е.
автор мог по своему усмотрению использовать
произведение, создание которого оплатил наниматель.
Последующее уточнение, что «право на использование
такого произведения способом, обусловленным целью
задания, и в вытекающих из него пределах, принадлежит
лицу, по заданию которого оно создано»2, не меняло
положения.
Такой подход к служебным произведениям привел к
значительному материальному ущербу нанимателям, в
число которых входили и государственные предприятия,
учреждения и организации. Например, разработчик
получал финансирование на разработку компьютерной
программы, а после создания программы продавал ее как
свой продукт на основании именно этой статьи, хотя ему
по существу могли принадлежать только личные
неимущественные права на компьютерную программу. Для
снятия противоречий действовавшего ранее закона и для
защиты интересов нанимателей, в том числе и
государственных организаций, в Закон Республики
Беларусь «Об авторском праве и смежных правах» от 11
августа 1998 года введена непротиВедомости Верховного Совета Республики Беларусь, 1996. № 20.
С. 366.
1
2
Там же.
140
Глава 4
воречивая норма в отношении служебных произведений, с
которой согласились и специалисты Всемирной
организации интеллектуальной собственности.
2. Имущественные права на служебное произведение
принадлежат нанимателю, если договором между ним
и автором не предусмотрено иное.
Несмотря на то что имущественные права на служебное
произведение принадлежат нанимателю, между автором и
нанимателем возможно заключение договора, в котором
может быть предусмотрено иное, т.е. наниматель может
передать свои имущественные права полностью или в части
автору. Закон такое право предоставляет нанимателю вне
зависимости от того, воспользуется он им или нет.
Принадлежность нанимателю имущественных прав на
служебное произведение не означает, что автор
произведения
лишен
права
на
дополнительное
вознаграждение в случае использования произведения.
Наоборот, «автор имеет право на авторское
вознаграждение
за
каждый
вид
использования
произведения»1 (п. 3 ст. 16).
Таким образом, при использовании служебного
произведения его автор помимо заработной платы имеет
право на дополнительное авторское вознаграждение. При
этом выплачивать это авторское вознаграждение обязано
лицо, которое использует служебное произведение.
Например, в случае публичного исполнения служебного
произведения авторское вознаграждение выплачивает
пользователь этого произведения, при этом размер этого
авторского вознаграждения не может быть ниже ставок,
установленных правительством Республики Беларусь2. В
случае тиражирования в промышленности произведения
декоративноВедомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
№ 31-32. Ст. 472.
2 См. «Об управлении имущественными правами авторов на коллек
тивной основе и минимальных ставках авторского вознаграждения за
использование некоторых произведений литературы и искусства».
Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 8 мая
1997 года № 452 // Собрание декретов, указов Президента и поста
новлений Правительства Респубдики Беларусь, 1977. № 14. Ст. 517;
Рэспубл1ка. 1997. 21 мая. № 104.
1
Возникновение авторского права
141
прикладного
искусства
авторское
вознаграждение
выплачивает организация, выполняющая тиражирование.
Такой организацией может быть и организация, в которой
было создано это служебное произведение.
Необходимо отметить, что нормы новой редакции Закона
не привели к ущемлению имущественных прав автора,
поскольку они вместе с передачей имущественных прав
предоставили автору право на дополнительное авторское
вознаграждение, но только в случав использования
служебного произведения. Право на дополнительное
авторское вознаграждение появляется у автора служебного
произведения не автоматически, а только в случае
использования произведения. Если произведение не
используется, а «лежит на полке» по тем или иным причинам,
то право на дополнительное авторское вознаграждение не
возникает.
3.
Автор служебного
произведения
не
вправе
препятствовать его обнародованию нанимателем.
Данная норма оказалась необходимой для того, чтобы
наниматель мог воспользоваться своим исключительным
имущественным правом на служебное произведение. Дело
в том, что в числе личных имущественных прав автор
обладает правом на обнародование произведения в любой
форме. Если установить, что автор служебного
произведения обладает правом на обнародование
служебного произведения, то наниматель не сможет
обнародовать служебное произведение без согласия автора
произведения. По тем или иным причинам автор может и не
дать согласия на обнародование служебного произведения.
В таком случае наделение нанимателя имущественными
правами оказывается чисто формальным и субъективным,
т.е. полностью зависимым от желания или нежелания
автора.
Для того, чтобы нормы данной статьи Закона не были
декларативными, они дополнены запретом автору
служебного произведения препятствовать обнародованию
этого произведения нанимателем.
Итак, Закон Республики Беларусь «Об авторском праве
и смежных правах» от 11 августа 1998 года устанавливает,
142 _____________________________________________ Глава 4
что автору служебного произведения право на
обнародование служебного произведения не принадлежит,
что еще раз подтверждает, что право на обнародование не
может относиться к личным неимущественным правам. По
существу обсуждаемая оговорка означает передачу по
закону права на обнародование служебного произведения
нанимателю.
Такой нормы не было в действовавшем ранее законе, нет
ее и в Законе Российской Федерации «Об авторском праве
и смежных правах» от 9 июля 1993 года. Другими словами,
автор служебного произведения имеет право не дать
согласия на обнародование служебного произведения
работодателем. Отсутствие такой нормы ведет к очевидной
коллизии между имущественными правами работодателя и
правом автора на обнародование любого произведения, в
том числе и служебного.
§ 4.7. Авторское право на производные
произведения
Производное произведение — это произведение, которое
создано в результате переработки другого произведения.
Произведение,
которое
перерабатывается,
обычно
называют оригинальным произведением. Оригинальное
произведение
не
является
переработкой
ранее
существовавших произведений и его оригинальность
первична. В производном произведении его оригинальность
вторична.
В
данном
контексте
оригинальность
производного произведения не следует смешивать с
оригинальностью формы или выражения произведения и,
тем более, с экземпляром оригинала произведения.
Типичными
примерами
являются
следующие
производные произведения: перевод, переработка, обзор,
реферат, аннотация.
Перевод — это выражение оригинального произведения
на языке, отличном от языка оригинала. Перевод должен
Возникновение авторского права ______________________ 143
быть достоверным и не искажающим ни содержание, ни
стиль оригинального произведения. В случае поэтических
произведений перевод, как правило, включает и
переработку произведения из-за различия в языковой
ритмике.
Переработка — это превращение произведения из
одного жанра в другой, например переработка романа или
музыкального произведения для создания кинофильма.
Переработка может сводиться к изменению произведения
в рамках одного и того же жанра, чтобы приспособить его к
другим условиям использования, например переработка
романа или повести для юного читателя. Переработка, в
отличие от перевода, может представлять изменение
композиции произведения, в ходе которого изменяется
только форма выражения произведения. Однако некоторые
переработки
предназначены
для
приспособления
произведения к конкретным условиям специфического
использования. Так, применительно к драматическому
произведению
учитываются
возможности
театра,
осуществляющего
постановку
этого
произведения.
Частным случаем переработки являются инсценировка и
постановка — воплощение переработанного литературного
произведения на сцене, а также аранжировка —
творческое
приведение
формы
музыкального
произведения в соответствие со специальными целями
сообразно с требованиями оркестра, музыкального
инструмента, голоса певца и т.д.
Обзоры, рефераты, аннотации представляют собой
краткое изложение содержания литературного, учебного
или научного произведения. Как правило, в обзорах и
рефератах рассматривается не одно, а несколько
произведений, относящихся или объединенных одной
проблемой. Одной из форм обзоров и рефератов являются
дайджесты,
содержащие
краткое
адаптированное
изложение популярных произведений, например учебного
характера1- Аннотация — это краткая характеристика
содержания произведения.
См.: Казаков А.П., Карчевский П.А. Реферат-дайджест учебника
К.Макконнелл, С.Брю «Экономикс: принципы, проблемы и
политика». М.: Менеджер, 1993.
1
144 ___________________________________ ; ________ Глава 4
Далеко не все обзоры, рефераты, дайджесты и, тем
более,
аннотации
можно
считать
производными
произведениями. Обычно они создаются в научных,
исследовательских, учебных, полемических, критических и
информационных целях. Закон разрешает цитирование
отрывков из анализируемых произведений в объеме,
оправданном целью цитирования, но с обязательным
указанием автора произведения и источника заимствования.
Поскольку многие обзоры, рефераты или дайджесты могут
содержать отрывки из реферируемых произведений, их
анализ, сравнения, сопоставления с другими источниками,
рационально
считать
их
самостоятельными
произведениями
при
условии
указания
авторов
рассматриваемых
произведений
и
источников
заимствования. С другой стороны, трудно считать
аннотации произведениями, даже производными.
В отношении производных произведений необходимо
отметить несколько правовых норм:
1. Характер творческого труда автора производного про
изведения близок к творческому труду автора перераба
тываемого произведения, хотя авторы перерабатывае
мых произведений редко с этим соглашаются.
Существует много примеров, подтверждающих то, что
переработанные произведения могут превосходить в не
которых отношениях исходные произведения.
2. Законодательство об авторском праве и смежных пра
вах стран СНГ, в соответствии как с Бернской конвенци
ей, так и с Соглашением ТРИПС, признает авторское
право на производные произведения вне зависимости от
того, являются ли перерабатываемые произведения ох
раняемыми или нет.
Если оригинальное произведение является охраняемым,
автор производного произведения обязан получить
разрешение
автора
или
другого
правообладателя
используемого
произведения,
если
срок
действия
имущественных прав на эти произведения не истек, т.е.
если оно не является общественным достоянием. Другими
словами, лица, создавшие производное произведение,
могут обладать
Возникновение авторского права ______________________ 145
авторским правом на это произведение только в том
случае, если соблюдены права автора или правообладателя
перерабатываемого произведения. Если же разрешение
правообладателя на произведение, не перешедшее в
общественное достояние, отсутствует, то авторское право на
производное произведение не возникает, а лицо,
использовавшее без разрешения другое произведение,
признается не автором производного произведения, а
нарушителем
авторского
права,
что
влечет
ответственность, предусмотренную законодательством.
Если оригинальное произведение является неохраняемым,
автор производного произведения не нуждается в
получении каких-либо разрешений. Другими словами,
автор производного произведения, может использовать
любой неохраняемый объект без согласия и разрешения
лица или лиц, которые являются создателями таких
объектов или которым принадлежали исключительные
имущественные права. Следовательно, лица, создавшие
производное произведение, обладают авторским правом
на это произведение,
если
перерабатываемое
произведение
является
неохраняемым.
Причем
распространение охраны на производное произведение,
которое
получено
переработкой
неохраняемого
оригинального
произведения,
не
означает
распространения
охраны
на
это
неохраняемое
произведение.
Кроме того, любая переработка не должна нарушать
право автора на защиту репутации. Причем из-за вечного
характера личных неимущественных прав, в том числе и
права на репутацию, любая переработка произведения,
срок действия имущественных прав на которое истек,
может осуществляться только в таких пределах, которые
не наносят ущерба репутации автора. Если же
переработка неохраняемого произведения наносит ущерб
репутации автора, то такая переработка запрещена,
поскольку нарушено законодательство об авторском
праве, и лицо, нарушившее право на защиту репутации
автора, несет ответственность по закону. Таким образом,
переработчик не имеет права делать с произведением что
угодно, даже если
146 _____________________________________________ Глава 4
срок охраны произведения истек. Это справедливо в любом
случае, даже если у автора не осталось наследников; в
таком случае «защиту указанных прав осуществляет
специально
уполномоченный
орган
Российской
Федерации» (ст. 29) или «специально уполномоченный на
то государственный орган Республики Беларусь» (п. 1 ст.
24). Аналогичные' нормы существуют и в других странах
СНГ. Другими словами, любое государство гарантирует
охрану личных имущественных прав умерших авторов
даже при отсутствии наследников. К сожалению,
беспардонное, неуважительное отношение к творческому
наследию классиков стало нормой большинства спектаклей и
аудиовизуальных произведений, созданных и поставленных
«по мотивам классических произведений». Более того, чем
более извращено содержание исходного произведения, тем
большим новатором считается «автор» или постановщик, а
«творение» — шедевром.
3. Авторское право автора производного произведения не
препятствует иным лицам осуществлять свои
переработки тех, же произведений.
Любые лица могут перерабатывать одно и то же
оригинальное произведение при том же обязательном
условии — получении разрешения от правообладателя на
переработку оригинального произведения. Положение
очевидное, поскольку закон не может отдать предпочтение
тем или иным лицам, которые могут иметь право на
переработку других произведений.
Следует признать, что в рамках тоталитарных
политических систем, в которых существовали аналоги
Главлита, далеко не каждое лицо могло пройти через это
«чистилище», которое пропускало только определенные
переработанные произведения определенных, обласканных
режимом «творцов» в благодарность за защиту интересов
того же режима. Кстати, эта обласканность была одной из
основных причин появления и временного существования
«творческих личностей», которых власть представляла как
выразителей чаяний народа. Вопрос получения разрешения
правообладателя оригинального произведения не был даже
необходимым: старое гражданское законодательство
разрешало делать с оригинальным произведением все, что
угодно.
Возникновение авторского права ________________ ^ _____ 147
Существует
различие
между
переработкой
оригинального произведения и обнародованием такого
переработанного произведения.
Закон не может запретить переработку оригинального
произведения для личных целей. Любые требования
Закона, которые запрещали бы переработку произведений
для личных целей, изначально невыполнимы, поскольку
невозможно даже проверить выполнимость таких
требований.
Именно
поэтому
законодательство
большинства стран мира либо не упоминает, либо
разрешает переработку оригинальных произведений для
личных целей. Допускается (поскольку это невозможно
запретить) переработка произведений для личных целей
без
разрешения
правообладателя
оригинального
произведения. Кстати, переработка произведений для
личных целей никак не нарушает имущественные права и
материальные интересы правообладателей оригинальных
произведений, и в этом заключается еще одна причина
молчаливого согласия законодательства на переработку
произведений для личных целей.
Однако правовое положение переработчика изменяется,
если переработанное произведение обнародуется. Здесь
Закон не просто становится на защиту материальных
интересов правообладателя оригинального произведения,
но и позволяет обеспечить действительную защиту его прав,
а не простую их декларацию. Факт обнародования
переработанного произведения легко устанавливается, как и
факт переработки оригинального произведения без
разрешения правообладателя. При представлении таких
материалов в суд последний, в соответствии с
положениями закона об авторском праве и смежных
правах, должен определить меры к нарушителю закона —
переработчику оригинального произведения.
4.
148 _____________________________________________ Глава 4
§ 4.8. Авторское право на составные
произведения
Составное произведение — это произведение,
включающее другие произведения или их части, обычно без
личного участия авторов этих произведений. Составные
произведения создаются объединением других произведений
или частей из них в новое произведение, которое иногда
называют сборником или компиляцией. Типичными
примерами являются:
• антология — сборник литературных произведений или
отрывков из них, собранных с определенной целью.
• справочник — подборка классифицированных призна
ков, сведений и данных, например, физических и хими
ческих свойств веществ, телефонов, адресов и т.д.
• хрестоматия — сборник частей различных произведе
ний, предназначенный обычно для образовательных
целей.
• энциклопедия — сборник коротких статей, написанных
несколькими авторами, в которых приводятся сведе
ния по ряду тем общего характера либо по одной
специальной отрасли знаний.
Понятие составного произведения гораздо шире, чем
обычно понимаемое. Составные произведения можно
считать наиболее общим видом про из ведений,-поскольку к
ним относятся по существу аудиовизуальные и
мультимедийные
произведения,
музыкальнодраматические
и
сценические
произведения,
информационные хранилища и базы данных и т.д. Другими
словами, составные, комплексные или композитные
произведения являются самым распространенным видом
произведений науки, литературы и искусства.
В отношении составных произведений необходимо особо
отметить несколько правовых норм. Некоторые из них
очевидны, другие же требуют пояснения. В начале
рассмотрим два необходимых и достаточных условия, при
выполнении которых лицо, создавшее составное
произведение, может
Возникновение авторского права
149
рассматриваться его автором и которому может
принадлежать
авторское
право
на
составное
произведение.
1. Автору сборника и других составных произведений (со
ставителю) принадлежит авторское право на осуще
ствленные им подбор и расположение материалов,
представляющие результат творческого труда
(составите льство).
В соответствии с этим условием авторское право может
распространяться на составное произведение только в том
случае, если подбор и расположение материалов в
составном
произведении
представляют
результат
творческого труда составителя — автора сборника.
Пожалуй, из всех признаков творческого труда авторов
произведений науки, литературы и искусства творческий
характер труда составителя наименее очевиден, поскольку
почти всегда любой подбор и любое расположение
материалов
могут
считаться
творческими
из-за
невозможности
доказать
обратное.
Существует
объективная
презумпция
творческого
труда
составителя, хотя она явно не формулируется в Законе.
Даже в случае хрестоматийного составления телефонного
справочника трудно доказать отсутствие творческого труда
составителя. Поэтому в большинстве случаев необходимо
признать творческий характер труда автора составного
произведения.
2. Составитель пользуется авторским правом при усло
вии соблюдения им прав авторов каждого из произведе
ний, включенных в составное произведение.
В соответствии с этим условием авторское право может
распространяться на составное произведение только в том
случае, если составитель обладает разрешениями авторов
или иных правообладателей всех произведений или частей
из них, включаемых в составное произведение. Если же
составитель не имеет разрешений от правообладателей на
включение произведений или их частей в составное
произведение, то он признается не автором составного
произведения, а нарушителем авторского права, что влечет
ответственность, предусмотренную законодательством.
150 _____________________________________________ Глава 4
3. Авторы произведений, включенных в составное произ
ведение, вправе использовать свои произведения незави
симо от составного произведения, если иное не
предусмотрено авторским договором.
Положение относится к делимым составным
произведениям и предоставляет авторам произведений,
включенных в составное произведение, право использовать
их независимо и отдельно от составного произведения.
Это относится к случаю, когда в составном произведении
используются произведения, которые еще не были
обнародованы, в противном случае право независимого
использования включенного произведения уже существует
у автора. Если же в составное произведение включаются
еще не обнародованные произведения, то право на
независимое использование включаемого произведения
может быть одним из условий договора, который
составитель сборника заключает с автором каждого из
включаемых произведений. При отсутствии такого
письменного договора авторы включаемых произведений
оставляют за собой право на независимое использование
включаемых произведений по закону.
Особое положение возникает при включении в составное
произведение служебных произведений. В соответствии с
обычными нормами имущественные права на служебное
произведение принадлежат нанимателю. Поэтому в случае
составного произведения, создаваемого из служебных
произведений лицом,уполномоченным на то нанимателем
(работодателем), ни о каком независимом использовании
включенных служебных произведений не может быть речи
без разрешения, нанимателя (работодателя).
4. Авторское право составителя не препятствует дру
гим лицам осуществлять самостоятельный подбор и
расположение тех же материалов для создания своих
составных произведений.
Существование авторского права у составителя не
может препятствовать другим лицам осуществлять
самостоятельный подбор и расположение тех же
объектов для создания других составных произведений при
условии творческого характера составительства и наличия
разрешений
Возникновение авторского права ______________________ 151
правообладателей на включение в сборник их произведений
или частей из них.
При создании сборника из уже обнародованных
произведений данная норма очевидна. Однако при создании
сборников,
которые
содержат
необнародованные
произведения, данная норма оказывается во многом
формальной, поскольку весьма редко автор имеет
возможность включить свое произведение в несколько
сборников из-за условий ранее заключенных договоров или
из-за служебного характера произведения.
5. Лицу, выпускающему в свет энциклопедии,
энциклопедические
словари,
периодические
и
продолжающиеся сборники научных трудов, газеты,
журналы и другие периодические издания, принадлежат
исключительные права на использование таких изданий в
целом. Принадлежность исключительных имущественных
прав на издание означает, что это лицо вправе при любом
использовании
таких
изданий
указывать
свое
наименование или требовать такого указания. При этом
авторы произведений, включенных в такие издания,
сохраняют исключительные права на использование своих
произведений независимо от издания в целом, если иное не
предусмотрено авторским договором. Другими словами,
при отсутствии договора с издателем или соответствующего
пункта в договоре автор сохраняет свои исключительные
права на использование произведения, включенного в
периодическое издание. Несомненно, речь может идти
только о неслужебных произведениях. Если же в
периодическое издание включены служебные произведения,
то имущественные права принадлежат нанимателю
автора, например издателю. Однако автор служебного
произведения, включенного в периодическое издание,
имеет право на авторское вознаграждение (помимо
заработной платы) за использование его произведения в
таком составном периодическом издании даже при
отсутствии иных условий в договоре с издателем или при
отсутствии договора.
Данная норма в отношении особого вида составных
произведений — периодических изданий — это
единственное
152 ____________________________________________ Глава 4
упоминание в законодательстве об авторском праве
имущественных прав издателей.
Несмотря на то что имущественное авторское право
появилось впервые благодаря деятельности издателей,
однако все права последних реализуются по договорам об
издании произведений, которые авторы заключают с
издателями. В отличие от производителей аудиовизуальных
произведений, производителей фонограмм, организаций
вещания права издателей в современных законах об
авторском праве и смежных правах обычно не
регламентируются.
Существуют тенденции о необходимости признания и
наделения
имущественными
правами
издателей
произведений по закону, и эти тенденции имеют логику.
Все,
конечно,
понимают,
что
производители
кинематографических произведений сумели добиться для
себя прав, которых не имеют производители иных видов
произведений. Однако производители иных видов
произведений должны быть наделены по закону
аналогичными правами, несмотря на то, что имущественные
права на обнародуемые произведения они получают по
договорам с авторами.
Наделение издателей имущественными правами по
закону представляется актуальным и важным. Дело в том,
что договор автора с издательством может не содержать
каких-либо указаний о передаче имущественных прав
издателю, т.е. издатель может опубликовать произведение
автора, но не получить каких-либо имущественных прав,
если в договоре на издание произведения это не было
предусмотрено. Другими словами,-издатель иногда не
может, например, использовать свое наименование как
правообладателя на свое издание. Если бы Закон наделял
издателя такими правами, то он имел бы такое право вне
зависимости от положений договора с автором. Конечно,
юридически грамотный издатель предусмотрит в договоре с
автором необходимые для него положения, однако для
развития издательского дела в интересах общества должен
существовать баланс интересов издателей и авторов.
Данная статья Закона — первая попытка установить такой
баланс интересов издателей и авторов для одного из
важных видов составных произведений — периодических
изданий.
Возникновение авторского права _______________________ 153
Наделение издателей периодических изданий, а также
энциклопедий
и
энциклопедических
словарей
имущественными правами означает, что издатель
имеет право использовать знак охраны авторского права
для оповещения о своих исключительных имущественных
правах. Издатель вправе указывать свое наименование на
каждом экземпляре издания, и при любом использовании
такого издания другими лицами они обязаны указывать
наименование издателя. Сам же издатель имеет право
требовать указания своего наименования при любом
использовании его издания. Такая норма имеет значение в
случае, когда можно использовать составное произведение
без разрешения правообладателя.
6. Составные произведения охраняются авторским
правом независимо от того, являются ли объектами
авторского права произведения, которые они включают.
Автор составного произведения может использовать
любой неохраняемый объект без согласия и разрешения
лица или лиц, которые являются создателями таких
объектов. С другой стороны, распространение охраны
на составные произведения, в которые включены
неохраняемые объекты, не означает распространения
охраны на эти неохраняемые объекты. Этот же принцип
нераспространения охраны на неохраняемые объекты
используется ив отношении баз данных.
Как и в случае производных произведений, не должны
нарушаться права авторов неохраняемых произведений на
защиту их репутации при создании сборников. Причем изза вечного характера права на репутацию использование
произведения, срок действия имущественных прав на
которое истек, может осуществляться только в таких
пределах, которые не наносят ущерба репутации автора.
Если же использование неохраняемого произведения
наносит ущерб репутации автора, то такое использование
запрещено, поскольку нарушено законодательство об
авторском праве, и лицо, нарушившее право на защиту
репутации автора, несет ответственность перед законом.
Это справедливо в любом случае, даже если у автора не
осталось наследников, в
154
Глава 4
таком случае «защиту указанных прав осуществляет
специально уполномоченный орган Российской Федерации»1
(ст. 29) или «специально уполномоченный на то
государственный орган Республики Беларусь»2 (п. 1 ст.
24).
Аналогичные нормы существуют и в других странах СНГ.
Таким образом, государство гарантирует охрану личных
имущественных прав умерших авторов даже при
отсутствии наследников. В отличие от производных
произведений, в которых нарушение права на защиту
.репутации происходит очень часто, в составных
произведениях гораздо сложнее увидеть нарушение права
на защиту репутации авторов, поскольку включаемые
произведения или их части не перерабатываются, а лишь
особым образом размещаются относительно друг друга.
Следовательно, нарушение права на защиту репутации
можно усмотреть в размещении тех или иных отрывков из
произведений, что во многом является субъективным и
потому трудно доказуемым.
В случае использования охраняемых объектов
интеллектуальной собственности составитель обязан
получить разрешение автора или другого правообладателя
каждого используемого произведения, если срок действия
имущественных прав на эти произведения не истек, т.е. если
они не являются общественным достоянием. Если же
разрешения правообладателей на произведения, не
перешедшие в общественное достояние, отсутствуют, то
авторское право на составное произведение не возникает, а
лицо,
использовавшее
без
разрешения
другие
произведения, признается не автором составного
произведения, а нарушителем авторского права, что влечет
ответственность, предусмотренную за конодател ьством.
7. Подобно производным произведениям существует
различие
между
созданием
сборника
и
его
обнародованием. Закон не может запретить создание
сборника для личных
целей. Допускается составление сборника для личных целей
Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и
Верховного Совета Российской Федерации, 1993. № 32. Ст. 1242.
2
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
№ 31-32. Ст. 472.
1
Возникновение авторского права
155
без
разрешения
правообладателей
включаемых
произведений, поскольку это никак не нарушает
имущественные права и материальные интересы
правообладателей оригинальных произведений.
Однако правовое положение изменяется, если сборник
обнародуется. Здесь закон не просто становится на защиту
материальных интересов правообладателей оригинальных
произведений, но и позволяет обеспечить действительную
защиту их прав.
§ 4.9. Авторское право на совместные
произведения
Несмотря на то что очень многие произведения науки,
литературы и искусства создаются творческим трудом
одного автора, существует немало произведений,
созданных
творческим
трудом
многих
авторов.
Создаваемые соавторами совместные или коллективные
произведения могут быть двух видов.
Во-первых,
совместное
произведение
может
представлять собой одно неразрывное целое, когда
каждая его часть создана совместным трудом соавторов.
Примером могут служить произведения Ильи Ильфа и
Евгения Петрова, Якоба и Вильгельма Гримм, Михаила
Куприянова, Порфирия Крылова и Николая Соколова
(Кукрыниксы) и т.д. В некоторых направлениях
творческой деятельности совместные произведения не
являются широко распространенными. Например, музыка,
живопись, скульптура, фотография почти не знают
соавторства. С другой стороны, компьютерные программы
являются примером произведений, которые создаются
коллективами соавторов. Совместное произведение,-которое
представляет собой неразрывное целое, иногда называют
неделимым совместным произведением.
Во-вторых,
совместное
произведение
может
представлять
собой
совокупность
нескольких
самостоятельных
156
Глава 4
частей, каждая из которых может быть написана одним
или
несколькими
авторами.
Это
наиболее
распространенные составные произведения, создаваемые
совместным трудом соавторов. К ним относятся многие
научные и литературные произведения, музыкальнодраматические, аудиовизуальные произведения, песни и
т.д. Совместное произведение, которое представляет собой
совокупность нескольких самостоятельных частей, иногда
называют делимым совместным произведением. Такие
совместные произведения имеют некоторые черты
составных произведений, однако авторское право на
совместное произведение в целом принадлежит всем
соавторам, а на составное произведение — составителю.
В законодательстве об авторском праве и смежных
правах
стран
СНГ
установлен
практически
унифицированный правовой режим для совместных
произведений.
Авторское право на произведение, созданное
совместным творческим трудом двух либо более лиц
(соавторство), принадлежит соавторам независимо
от того, образует ли такое произведение одно
неразрывное целое или состоит из частей, каждая из
которых имеет самостоятельное значение.
Другими словами, соавторы наделяются авторским
правом как на неделимые, так и неделимые совместные
произведения. Причем авторское право на любое
совместное произведение принадлежит его соавторам. Эта
норма очевидна для совместных произведений, созданных
совместным творческим трудом соавторов. Однако для
совместных
произведений,
которые
состоят
из
самостоятельных частей, написанных разными авторами,
т.е. для делимых совместных произведений, эта норма не
кажется рациональной.
В законодательстве обычно содержится лишь косвенное
упоминание о том, что авторское право на совместное
произведение из составных частей принадлежит его
соавторам только в том случае, если эти части специально
созданы для данного произведения. Отсутствие такого
прямого указания означает, что соавтор может включить в
совместное произведение другие произведения, которые
уже были им
1.
Возникновение авторского права
157
обнародованы и на которые ему принадлежат авторские
права. Включение таких произведений в качестве частей
совместного произведения и распространение охраны на
все части означало бы расширение срока охраны этих
охраняемых частей нового совместного произведения.
Для того чтобы исключить противоречивость нормы для
совместных произведений из самостоятельных частей,
следует наделять авторским правом всех соавторов на
произведение в целом, а каждого соавтора — на части,
которые были специально созданы для этого произведения.
Если же некоторые части этого произведения были ранее
обнародованы, то на них новое авторское право не может
возникать.
2. Каждый из соавторов вправе использовать созданную
им часть составного произведения по своему
усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением
между ними.
Обычно оговорка о том, что такая часть должна иметь
самостоятельное
значение,
считается
очевидной.
Действительно, если какая-либо часть совместного
произведения может быть использована (или уже
использована) независимо от других частей произведения,
то она является самостоятельной.
В приведенной выше норме содержится косвенное
указание на то, что части совместного произведения
специально создаются для данного произведения —
«каждый из соавторов вправе использовать созданную им
часть произведения»1 (п. 1 ст. 10). Если же самостоятельная
часть произведения включена в составное произведение, а
не специально создана для такого произведения, то
никакое соглашение между соавторами не может
ограничить прав одного из авторов на произведение,
которое было создано ранее, поскольку означало бы
передачу авторских прав на уже охраняемые части другим
лицам.
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
№ 31-32. Ст. 472.
1
158__________________________________________________
3. Право на использование произведения в целом
принадлежит
соавторам
совместно,
причем
взаимоотношения соавторов могут определяться
соглашением между ними. Если же произведение
соавторов образует одно неразрывное целое, то ни
один из соавторов не вправе без достаточных на то
оснований запретить использование произведения.
Имущественные права на совместное произведение
принадлежат
соавторам,
поскольку
право
на
использование произведения и представляет собой
имущественное авторское право. Причем правовые
взаимоотношения
между
соавтора-»»
метут
устанавливаться устным или письменным соглашением.
При отсутствии соглашения такие взаимоотношения
определяются только законодательством.
Важно особо подчеркнуть, что ни один из соавторов не
имеет права запретить использование такого произведения
без достаточных на то оснований. Это важная норма,
поскольку она в некоторый степени может исключить
субъективизм любого соавтора. При создании неделимого
совместного произведения каждый соавтор вносит
творческий вклад и надеется, что совместное произведение
станет нужным пользователю.. В силу разных причин ктото из соавторов может отказаться от использования
произведения на тех или иных условиях, тогда как другие
соавторы могут придерживаться иного взгляда. Для того
чтобы сделать доступным для пользователей такое
произведение, Закон лишает любого соавтора права на
запрещение использования неделимого совместного
произведения. Другими словами, неделимое совместное
произведение может быть использовано соавторами даже
при несогласии одного или нескольких соавторов. Закон
допускает, что такое запрещение возможно только при
наличии достаточных оснований для запрещения
использования
произведения.
Достаточны
или
недостаточны основания для запрещения использования
совместного произведения, может определить только суд.
159
ГЛАВА 5. ОСНОВНЫЕ ФОРМЫ И
ВИДЫ ПРОИЗВЕДЕНИЙ
§ 5.1. Основные формы произведений
Для того чтобы быть объектом охраны, произведение
науки, литературы или искусства должно объективно
существовать, т.е. находиться в какой-либо объективной
форме. Объективность произведения означает его
действительное, безусловное существование. При этом
безразлично, в какой форме и в каком виде находится
произведение. Оно может быть записанным на бумаге, на
магнитном или на ином материальном носителе, но может
быть в душе и сердце автора. В последнем случае доступ к
произведению (созданному или создаваемому) или его
восприятию имеет только автор и никто иной.
Чтобы произведение было доступным другим людям без
посредничества автора, оно должно находиться в такой
объективной форме, которая может восприниматься
человеческими чувствами, т.е. с помощью зрения и слуха,
а при отсутствии зрения — посредством осязания
(произведения для слепых).
Поскольку одним из основных прав автора является
право на использование произведения, для реализации
этого права произведение должно быть в материальной
форме. Поэтому действительная, а не виртуальная
правовая охрана может распространяться на произведения,
которые находятся в любой материальной форме,
допускающей использование произведения. Следовательно,
объективность формы произведения в большинстве случаев
отождествляется с материальностью его формы. Более
того, чтобы
160_____________________________________________ ГлаваЗ
произведение было доступным другим людям без
посредничества автора, оно должно находиться в такой
материальной форме, которая может восприниматься
человеческими чувствами.
Таким образом, произведение может быть объектом
охраны в том случае, если оно записано на любом
материальном носителе. Вид записи и вид носителя
определяются
видом
произведения.
Например,
произведение литературы, как правило, записывается на
бумажном носителе с помощью той или иной системы
письменности
рукописным,
машинописным
или
компьютерным способом. Музыкальное произведение
также может быть записано на бумажном носителе с
помощью нотной записи, а исполнение — на магнитном или
оптическом носителе с использованием аналоговой или
цифровой записи. Скульптурное произведение создается из
самого материального носителя.
В законодательстве по авторскому праву и смежным
правам стран СНГ признаются следующие объективные
формы, в которых могут существовать произведения науки,
литературы и искусства:
• письменная форма;
• устная форма;
• форма звуковой или видеозаписи;
• изобразительная форма;
• объемно-пространственная форма;
• цифровая форма.
Следует признать, что в списке объединены совершенно
разные категории. Например, письменная форма является
также и формой изображения, поскольку обе представляют
собой двумерный (плоский) материальный объект, на
котором может быть изображено и произведение
литературы с помощью знаков письменности, и картина
или рисунок — с помощью инструментов, материалов и
приемов живописи. Скульптура, макет, архитектурное
сооружение представляют собой трехмерные объекты, хотя
письменное произведе-
Основные формы и виды произведений
161
ние в некотором смысле также можно рассматривать как
трехмерный объект.
Звукозапись или видеозапись едва ли можно считать
материальной формой произведения — это форма фиксации
произведения или его исполнения. По существу в этом
списке речь идет не о материальной форме произведения, а
о способе фиксации или записи произведения. Одни
произведения можно зафиксировать на бумаге в рукописи,
другие — на магнитном носителе с помощью методов
звуковой или видеозаписи (аналоговой или цифровой). С
другой стороны, некоторые произведения составляют
единое целое с материальным носителем — картина,
скульптура. Если сделать копию с любого письменного
произведения, то это будет то же самое произведение, а
если сделать копию с картины или скульптуры, то копия
так и останется копией, даже если она ничем не отличается
от оригинала.
За исключением устной формы, все остальные
приведенные формы относятся к материальной форме,
тогда как устная форма относится к исполнительской
форме. С этой точки зрения в этом списке отсутствуют такие
исполнительские формы, как постановки, в которых
выражаются
сценические
произведения.
Такие
исполнительские формы также существуют, т.е. являются
объективными только во время ее выражения. Если же
такое действие (спектакль, постановка, представление)
зафиксировано в материальной форме (записано на
материальный носитель), то она сводится к уже
перечисленным объективным формам.
Как бы ни были важны рассматриваемые формы
объектов авторского права, однако цифровая (электронная)
форма радикально меняет сложившиеся стереотипы и
представления в отношении объективной формы
произведений. Любое произведение можно «оцифровать»,
т.е. преобразовать в цифровую форму. Более того, даже
трехмерные объекты могут быть переведены в
голографическую форму, обеспечивающую объемное
восприятие, а затем «оцифрованы». Совместно с
телекоммуникационными технологиями цифровая форма
произведений в цифровой среде
162 _____________________________________________ Глава 5
представляет идеальную форму для дальнейшего развития
науки, культуры,образования и просвещения.
Бернская конвенция позволяет странам «предписать, что
литературные или художественные произведения, или
какие-либо определенные их категории не подлежат
охране, если они не закреплены в той или иной
материальной форме»' (п. 2 ст. 2). Эта норма естественна,
поскольку для реализации прав автора на использование
произведения оно должно быть в материальной форме.
Другими словами, реальная правовая охрана может
распространяться только на произведения, записанные на
материальном носителе.
Поэтому в Законе Республики. Беларусь «Об авторском
праве и смежных правах» от 11 августа 1998 года устная
форма произведения не считается объективной и
исключена из охраны. Сделано это только для того, чтобы
повысить уровень охраны авторов устных произведений —
речей, лекций, докладов, обращений и т.д. Однако
Гражданский кодекс Республики Беларусь признает
устную форму произведений объективной (п. 2 ст. 992
ГК), а поскольку ни один международный договор не
запрещает считать устную форму объективной, эта норма
подлежит применению, хотя она и противоречит
рекомендациям Всемирной организации интеллектуальной
собственности, которая не считает устную форму
объективной.
Иногда очень трудно обеспечить охрану устных
произведений. Часто устные произведения без всякого
разрешения автора записывают представители средств
массовой информации и иные лица, а затем переносят
содержание незаконно записанного произведения в свои
публикации, выступления и т.д. Со сходными проблемами
сталкиваются преподаватели высших учебных заведений.
Часто студенты, записавшие курс лекций, особенно с
помощью диктофонов, считают записи своей собственностью
и публикуют под своим именем конспекты лекций,
авторское право на которые принадлежат иным лицам.
Одним из примеров такой «находчивости» может служить
опубликованный конспект лек' Бернская конвенция об охране литературных и художественных
произведений. Женева: ВОЙС, 1990. No. 287(R). С. 9.
Основные формы и виды произведений___________________ 163
ций по праву интеллектуальной собственности1 на основе
прослушанного курса лекций. Конечно, студент может
записать лекции преподавателя с его молчаливого
согласия, но никто не имеет права использовать эти
записи
без
разрешения
преподавателя
(автораисполнителя).
Примером правильного использования конспекта лекций
может служить книга одного из самых выдающихся
физиков современности Ричарда Фейнмана2. Курс его
лекций был записан студентом, который не побежал
издавать конспект под своим именем, а обратился к
преподавателю с предложением опубликовать лекции под
именем автора. Р.Фейнман согласился только на
соавторство. Благородство и уважение к закону и друг к
другу проявили и учитель, и ученик. К сожалению, этот
замечательный пример известен немногим. Аналогичным
образом был создан один из лучших учебников по физике
Р.Фейнмана, лекции которого записали на магнитофон и
обработали профессора М.Сэндс и Р.Лейтон3.
§ 5.2. Эволюция формы произведения
С развитием общества появлялись новые методы записи
и новые виды материальных носителей, на которые
производилась запись произведений. Творчество появилось
тогда, когда человек выделился из природы как социальное
и
интеллектуальное
существо.
Тысячелетиями
результаты творчества выражались в устной форме и
передавались из поколения в поколение как народное
творчество, или фольклор. Желание выразить результаты
творчества в осязаемой форме и передать результаты
творчества последующим поколениям привело к первым
зафиксированным формам произведений — рисункам
(наскальным) и скульпСм.: Право интеллектуальной собственности (конспект лекций)/ Ав
тор-составитель А.Желудков. М.: ПРИОР, 1998.
2
Фейнман Р., Хибс А. Квантовая механика и интегралы по траектори
ям. М.: Мир, 1968.
3
Фейнман Р., Лейтон Р., Сэндс М. Фейнмановские лекции по физике.
Вып.1. М.: Мир, 1965.
1
164 _____________________________________________ Глава 5
турам (каменным). Потребность человека выразить,
сохранить и передать свои мысли и взгляды привела к
возникновению письменности. Письменность позволяла
записывать произведения вначале на каменном носителе,
затем на кости, папирусе, ткани, бумаге и пр. Появление
новых материальных носителей вело к изменению методов
и способов записи художественных произведений. Однако
лишь методы полиграфии сделали произведения
литературы-и искусства подлинно массовыми.
Несмотря на то что живопись позволяла фиксировать
неподвижные изображения, такая фиксация не могла быть
точной. Правда, неточное копирование окружающего мира
на материальном носителе методами живописи иногда
понимается как творческое начало в произведениях
живописи. Однако потребности общества требовали
точного отображения действительности, и в результате
появилась фотография, которую связывают с именем
Жозефа Ньеп-са, получившим в 1822 году первую
фотографию медной гравюры на стеклянной пластине,
покрытой специальным фоточувствительным слоем.
Черно-белая фотография связывается также с именем Луи
Дагера, создавшим в 1839 году первый практичный метод
фотографии, который стал известен как дагеротипия.
Первую цветную фотографию получил в 1868 году Л.Дюко
дю Орон. Впоследствии методы фотографии изменялись,
носителем изображения стало не только стекло, но и
целлулоидные пленки, а в последнее время — магнитные и
электронные (флэш-память) носители. Изменялись не
только фотографические носители, но и химические
процессы, лежавшие в основе фотографии. Появление
электронной фотографии, переживающей в настоящее
время
подлинный
бум,
полностью
изменило
физическую основу фотографии, сделав ее цифровой.
Однако самое главное заключалось в том, что из средства
точного воспроизведения действительности фотография
стала одним из видов искусства. Фотографии еще в
прошлом веке стали признаваться художественными
произведениями и охраняться законодательством об
авторском праве.
Если методы фиксации неподвижных изображений были
доступны человечеству долгое время, то фиксация движу-
Основные формы и виды произведений __________________ 165
щихся объектов стала возможной только по.сле появления
фотографии. Методы
химической фотографии на
целлулоидной пленке сделали возможной возникновение
кинематографии, в основе которой лежал принцип показа с
большой скоростью фотографий, каждая из которых
снималась через очень маленький интервал времени (1/12—
1/24 секунды). Самые первые «движущиеся картинки»
созданы в 1885 году Луи Ле Пренсом, хотя пионерами
кинематографии признаются Томас Эдисон и братья
Люмьеры (Огюст и Луи), создавшие первые киноаппараты
— витас-коп и кинематограф. Первый киносеанс в России
состоялся в 1896 году. В XX веке кинематограф получил
широчайшее распространение в мире, а кинофильмы были
признаны одним из видов произведений литературы и
искусства. Следует отметить, что методы фотографии
позволяли записывать на кинопленку не только
изображение, но и звук. Аналоговые оптические системы
записи звука стали прообразом цифровых оптических
методов, получивших повсеместное распространение в
настоящее время.
Первое устройство механической записи звука появилось
в 1857 году, когда Э.Мартинвиль изобрел фонавтограф. В
1877 году Томас Эдисон изобрел более совершенное
устройство — фонограф, в котором запись звука
производилась на спиральные дорожки цилиндрического
барабана, покрытого воском или фольгой. Через
десятилетие Эмиль Берлинер изобрел граммофон, в
котором спиральные дорожки были расположены на
плоском вращающемся диске. Изобретение Берлинера
стало
основой
бурного
развития
граммофонной
промышленности. Механическая запись изменялась в
зависимости от материала грампластинки (целлулоид,
шеллак, винил) и от способа записи (гравирование,
прессование). В настоящее время механическая запись
почти полностью вытеснена магнитными, оптическими и
другими методами.
Магнитная запись звука появилась в 1889 году, когда
Вальдемар Пульсен изобрел телеграфон, в котором
использовалась стальная проволока. Впоследствии были
изобретены металлическая и пластмассовая магнитные
ленты, которые стали широко использоваться в
магнитофонах.
166
Глава 5
Бурное развитие индустрии магнитной записи началось с
изобретения магнитной кассеты и кассетных магнитофонов,
которые стали гораздо удобнее в работе, чем бобинные
магнитофоны.
Причем
магнитная
лента
стала
использоваться и для записи изображений, когда появились
видеокамеры и видеомагнитофоны. Магнитные методы
записи звука и изображения привели к подлинной
революции в распространении произведений литературы и
искусства. Еще большее распространение магнитная
запись получает с переходом от аналоговых методов
записи к цифровым методам. Особенностью цифровой
записи является то, что по качеству копия оказывается
идентичной оригиналу. В настоящее время цифровая
запись используется в цифровых компакт-кассетах,
"компьютерных магнитных дисках (винчестеры, ZIP- и
JAZ-диски и т.д.).
Революцию в методах записи звука произвели
оптические
методы,
позволившие
записывать
и
воспроизводить цифровую информацию. В таких
устройствах маломощный лазерный луч кодирует
цифровые данные и записывает их на оптический или
лазерный диск в форме крохотных углублений,
расположенных концентрически на его поверхности.
Записанные таким образом сигналы могут быть
воспроизведены с помощью другого лазерного устройства.
В настоящее время компакт-диски, появившиеся в 1980
году, являются самым массовым носителем звукозаписи.
Магнитофонные кассеты уже уступили свое лидирующее
положение компакт-дискам.
Подлинная революция в методах записи звука и
изображения связывается с новыми оптическими
носителями — дисками DVD (Digital Versatile Disk —
универсальный цифровой диск), появившимися в 1996 году.
Особенностью таких дисков является не только цифровая
форма записи звука и изображения, но и их высокая
емкость, позволяющая записать на один диск
полнометражный кинофильм.
Основные формы и виды произведений
167
§ 5.3. Основные виды произведений
Вслед за Бернской конвенцией все законы об авторском
праве и смежных правах стран СНГ включают
иллюстративный, но не исчерпывающий перечень объектов
авторского права:
• литературные произведения;
• научные произведения;
• драматические и музыкально-драматические произве
дения;
• хореографические произведения;
• музыкальные произведения;
• аудиовизуальные произведения;
• произведения изобразительного искусства;
• произведения декоративно-прикладного искусства;
• произведения архитектуры и градостроительства;
• фотографические произведения;
• карты и аналогичные произведения;
• другие произведения.
Несмотря на то что такая классификация идет от
Бернской конвенции, она далеко не безупречна. Дело в
том, что в действительности все перечисленные виды
произведений могут быть отнесены'к одному из двух видов
— авторским произведениям или к исполнительским
произведениям.
Авторскими произведениями являются литературные,
научные, музыкальные произведения, произведения
изобразительного искусства (а также их копии —
произведения
декоративно-прикладного
искусства),
фотографические
произведения,
произведения
архитектуры,
градостроительства,
садово-паркового
искусства,
картографические
произведения.
Все
авторские произведения изначально создаются в виде
оригинала произведения. Другими словами, авторские
произведения — это произведения, имеющие оригинал.
Кроме того, авторские произведения создаются и
168 ____________________________________________ Глава 5
существуют без посредничества иных лиц, например
исполнителей.
Исполнительскими
произведениями
являются
аудиовизуальные,
драматические,
музыкальнодраматические,
сценарные,
хореографические
произведения. Особенностью таких произведений является
не столько то, что они могут включать разнообразные
авторские произведения (литературные, музыкальные,
художественные — сценарии, либретто, декорации,
костюмы, реквизит и пр.), сколько то, что исполнительские
произведения создаются и существуют только при
посредничестве исполнителей и иных лиц. Действительно,
ни
аудиовизуальные,
ни
драматические,
ни
хореографические
произведения
немыслимы
без
исполнителей. Исполнительское произведение не имеет
оригинала, а может иметь лишь запись исполнения —
оригинального (первого) или их копии. Особенностью
исполнительских произведений является еще и то, что они
создаются, по меньшей мере, двумя группами субъектов
прав: режиссерами-постановщиками и исполнителями.
При этом непосредственное участие авторов литературных,
музыкальных, художественных произведений в создании
исполнительских произведений не является обязательным.
Исполнительские произведения — это по существу их
исполнения.
Бернская конвенция к литературным и художественным
произведениям
всегда
относила
драматические
и
музыкально-драматические
произведения,
хореографические произведения и пантомимы, а также
кинематографические произведения. Однако в 1996 году
на Дипломатической конференции ВОИС по некоторым
вопросам авторского права и смежных прав была принята
особая резолюция в отношении аудиовизуальных
исполнений. В этой резолюции термин аудиовизуальное
произведение вообще не использовался. В последующем
термины аудиовизуальное произведение, аудиовизуальное
исполнение, аудиовизуальная запись исполнения стали
использоваться для обозначения одного и того же объекта.
Другими словами, стало очевидным, что аудиовизуальное
произведение может пониматься и как аудиовизуальное
исполнение. Поскольку все иные исполни-
Основные формы и виды произведений
169
тельские произведения имеют тот же характер, что и
аудиовизуальные произведения, по существу эксперты
признали, что исполнительские произведения могут
пониматься и как исполнения.
Эта же мысль воплощена в одном из проектов
Гражданского кодекса Российской Федерации, который
отнес кинофильмы, а также театрально-зрелищные
представления к объектам смежных прав1, хотя эти
объекты
действующее
законодательство
признает
объектами авторского права.
В связи с тем что в настоящее время никаких
согласованных международных норм по исполнительским
произведениям не существует, можно считать, что
исполнительские произведения — это исполнения с
расширенным сроком действия имущественных прав.
Увеличение срока охраны равно интервалу времени между
моментом создания произведения и моментом смерти
последнего соавтора. Именно на этот промежуток времени
сократился бы срок действия имущественных прав
производителя аудиовизуального произведения, режиссерапостановщика спектакля и другого лица, которому по
договору или по закону могут принадлежать имущественные
права, если исполнительские произведения оказались бы
объектами смежных прав. Несомненно, все упомянутые
выше лица будут делать все возможное, чтобы не
допустить
изменения
сложившегося
режима
исполнительских произведений.
Необходимо отметить, что список видов произведений,
приводимый в законодательстве об авторском праве, имеет
скорее историческое, чем смысловое значение. Первый
Закон Российской империи об авторском праве 1828 года
относился только к сочинителям и издателям книг. В 1830
году появилось Положение о правах сочинителей,
переводчиков и издателей. В 1845 году появились
Правила о музыкальной собственности, а в 1846 —
Положение о собСм.: Труды по интеллектуальной собственности. T.I. Проблемы
интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе Российской
Федерации. М.: Институт международного права и экономики имени
А.С.Грибоедова, 1999. С.78 (п. 1 ст. 1145).
1
170
Глава 5
ственности художественной. С 1887 года все нормы
авторского права перенесены в Свод Законов Российской
империи в приложение к ст. 420 Постановления о праве
собственности
наук
и
словесности,
о
праве
художественной собственности, о праве музыкальной
собственности'. Закон Российской империи «Об
авторском праве» от 20 марта 1911 года2 распространил
авторское право на географические, топологические,
астрономические и иного рода карты, глобусы, атласы,
рисунки по естествознанию, строительные и другие
технические планы, рисунки, чертежи; драматические,
музыкально-драматические
и
фотографические
и
подобные им произведения. Авторское право на
хореографические произведения и пантомимы, а также
кинематографические сценарии и киноленты стало
признаваться уже в СССР3. С 1992 года в национальное
законодательство стран СНГ стала вводиться охрана
компьютерных программ как литературных произведений.
Основной список видов произведений сложился в конце
XIX века. В последующем добавлялись не столько новые
виды произведений, сколько изменялась интерпретация
видов произведений, хотя и здесь нет единства. Например,
Соглашение ТРИПС отнесло компьютерные программы к
литературным произведениям, как и Договор ВОИС по
авторскому праву, в соответствии с которым
компьютерные программы охраняются как литературные
произведения в смысле ст. 2 Бернской конвенции, однако
Гражданский кодекс Республики Беларусь относит
компьютерные
программы
к
отдельному
виду
произведений (п. 1 ст. 993 ГК).
В последнее время с развитием науки, техники и
производства
появились
новые
виды
объектов
интеллектуальной собственности, которые стали с
осторожностью относить к
Свод Законов Российской империи. Свод Законов Гражданс
ких. Том X. Ч I. СПб.: Государственная типография, 1890. С. 61,
291-297.
2 Беляцкин С.А. Новое авторское право в его основных принципах.
СПб.: Право, 1912. С. 142-143.
3 «Основы авторского права СССР» / Постановление ЦИК и СНК
СССР от 16 мая 1928 года//СЗ. 1928. № 27. Ст. 246; «Об авторском
праве» / Постановление ВЦИК и СНК РСФСР от 8 октября 1928
ГОДЗ//СУ . 1928. № 132. Ст. 861,
1
Основные формы и виды произведений
171
объектам авторского права. Речь, прежде всего, идет об
информационных хранилищах (больших базах данных),
мультимедийных и сетевых произведениях. Если некоторые
элементы информационных хранилищ и мультимедийных
произведений существовали давно, то сетевые произведения
появились совсем недавно с возникновением «всемирной
паутины» — WWW (World Wide Web), связавшей между
собой компьютерные серверы, на которых размещались
особого рода мультимедийные произведения, к которым
возможен доступ в режиме реального времени (он-лайн).
Эти произведения имеют как общие черты, так и различия.
Основной особенностью этих произведений является,
прежде
всего,
их
интерактивный
характер,
информационная
насыщенность,
аудиовизуальная
зрелищность.
Мультимедийные произведения воплощаются, как
правило, на материальном носителе (CD и DVD дисках,
кассетах, картриджах и пр.). Разработкой, производством
и распространением мультимедийных произведений, а
также всевозможных мультимедийных устройств и средств
занимается крупная отрасль общественного производства
— мультимедийная промышленность. Сетевой доступ
осуществляется, как правило, к специально созданным и
(или) размещенным на серверах произведениям.
Информационные хранилища создаются крупными
специализированными организациями, которые не только
разрабатывают и формируют информационные ресурсы, но
и предоставляют к ним сетевой доступ. Некоторые ресурсы
могут распространяться и на материальных носителях, в
том числе и на CD и DVD дисках.
Сетевые произведения создаются для каждого
конкретного интернетовского узла — сайта. Естественной
формой доступа к сетевым произведениям является сетевой
доступ, однако в некоторых случаях содержание
интернетовского узла может быть доступно и на CD или
DVD дисках (так называемые «зеркала» узлов или
серверов).
Все три объекта правовой охраны взаимосвязаны:
многие информационные хранилища представляют собой
муль-
172 _____________
Глава 5
тимедийные базы данных, доступ к которым осуществляется
с соответствующих сайтов.
Несмотря
на
существующий
пока
правовой
консерватизм в отношении новых видов произведений, они
не только существуют, широко востребованы, развиваются,
но и становятся одной из основных форм выражения любых
произведений и доведения их до всеобщего сведения. По
существу в XXI веке человечество будет иметь дело в
основном с цифровыми произведениями.
Таким образом, в списке произведений, приводимых в
законах об авторском праве большинства стран под
другими видами, можно понимать, по крайней мере,
информационные
хранилища,
мультимедийные
произведения и сетевые произведения.
Касаясь проблемы дефиниций отдельных видов
произведений, можно отметить, что она важна только для
некоторых объектов интеллектуальной собственности. Дело
в том, что правовая охрана почти любого объекта
авторского права слабо зависит от определения того или
иного вида произведения науки, литературы или
искусства. В большинстве случаев правовая охрана
объектов авторского права инвариантна по отношению
к
определению
соответствующего
объекта
интеллектуальной собственности. Конечно, существует
большая зависимость между определением конкретного
вида объекта интеллектуальной собственности и его
правовой охраной. Например, в промышленных образцах и
полезных моделях (объекты промышленной собственности)
иногда пытаются найти черты произведений декоративноприкладного искусства (объект авторского права) с тем,
чтобы попытаться с вполне определенными целями
превратить объект промышленной собственности в объект
авторского права.
Основные формы и виды произведений __________________ 173
§ 5.4. Литературные произведения
Под литературными произведениями обычно понимают
любые
оригинальные
письменные
произведения
художественного, публицистического и прикладного
характера. Произведение может считаться литературным
даже в тех случаях, когда оно имеет очень мало общего с
художественной литературой или искусством, например
технические руководства, справочники и т.д. К
литературным произведениям относятся литературные и
режиссерские сценарии, либретто, тексты к музыкальным
произведениям, статьи в газетах и журналах, дневники,
письма. С 1991 года к литературным произведениям стали
относить и компьютерные программы. Обычные базы
данных в виде сборников также относят к литературным
произведениям, хотя новые виды электронных баз данных с
трудом могут быть истолкованы как литературные
произведения, хотя бы потому, что они могут включать не
только другие произведения, но и объекты смежных прав.
Долгое время к литературным произведениям относили и
устные произведения — публичные лекции, доклады, речи,
выступления, обращения, проповеди и т.д. При этом под
устными произведениями понимались произведения,
создаваемые импровизацией, экспромтом и обнародуемые
с помощью устной речи. Учитывая сложность охраны
устных произведений, в мире стала складываться
тенденция вводить ограничения на охрану устных
произведений, в частности, охрана устных произведений
ставилась в зависимость от факта предварительной записи
таких устных произведений в письменной форме. Такие
ограничения не означали сужения прав авторов, поскольку
любому устному выступлению почти всегда предшествует
подготовка, в том числе и изложение содержания в
письменной форме — полностью или в тезисном виде. Как
говорили специалисты, самый лучший экспромт — это
экспромт подготовленный.
В последнее время Международное Бюро ВОИС,
выполняющее административные функции Бернского
Союза, стало считать, что устная незафиксированная
форма не
174
Глава 5
является объективной формой выражения произведения1.
Другими словами, устные произведения не удовлетворяют
признаку объективной формы и потому не должны быть
представлены в списке охраняемых произведений. Однако,
как уже отмечалось, публично выступая с речью, лекцией,
докладом, ее автор одновременно является и исполнителем,
обладающим
личными
неимущественными
и
имущественными правами.
Гражданский кодекс Республики Беларусь считает
устные произведения находящимися в объективной форме,
хотя это и противоречит рекомендациям Всемирной
организации интеллектуальной собственности.
В Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 16 мая 1996 года список литературных
произведений был избыточным, поскольку к ним были
отнесены даже топологии интегральных микросхем —
признанный объект промышленной собственности.
§ 5.5. Научные произведения
В соответствии с Бернской конвенцией термин
литературные
и
художественные
произведения
охватывает все произведения в области литературы,
науки и искусства. Под научными произведениями обычно
понимают любые оригинальные письменные произведения
научного, научно-технического, научно-популярного и
прикладного характера. Разновидностью научных
произведений
являются
научно-технические
произведения, которые в Законе Республики Беларусь «О
научно-технической информации»2 признаются как
первичные документы: книги, брошюры, периодические
издания, патентная документация, нормативно-техническая
документация, промышленные каталоги,
Рекомендации Международного Бюро ВОИС относительно проекта
Закона Республики Беларусь «О внесении изменений и дополнений в
Закон Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных пра
вах» от 10.02.1998. С. 4.
2 Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1999.
№ 19-20. Ст. 334.
1
Основные формы и виды произведений
175
конструкторская
документация,
отчетная
научнотехническая документация по научно-исследовательским,
опытно-конструкторским и опытно-технологическим
работам, депонированные рукописи, переводы научнотехнической литературы и документации, другие
публикуемые и непубликуемые научно-технические
документы.
Поскольку охрана произведения не зависит от его
содержания, научные произведения охраняются в силу
факта своего существования и изложенных ранее критериев
охраны. Научное произведение охраняется не потому, что
его содержание имеет научный характер, а потому, что
оно имеет творческий характер, существует и выражено в
материальном объекте — книге, брошюре, статье,
диссертации, отчете и т.д.
Важным является соотношение правовой охраны
научных
произведений
и
требований,
которые
предъявляют к таким произведениям научные сообщества.
Главное требование к научным произведениям — это
высокий уровень содержания, преемственность, творческое
развитие существующих взглядов и представлений. Научное
произведение не создается на пустом месте и не может
противоречить законам, теориям, методам, которые уже
открыты, установлены или доказаны. Оно может уточнить,
расширить, изменить законы,теории.
Научное произведение может совершить переворот в
научном
знании,
доказать
математическими
и
логическими методами, экспериментальными данными
совершенно новый и необычный результат, даже изменить
картину мира. Всем известны частная и общая теории
относительности Эйнштейна, приведшие к новому
пониманию
пространства
и
времени,
квантовомеханическая картина мира Шредин-гера и Гейзенберга,
дуализм
волны
и
частицы,
материального
и
энергетического, энтропии и информации и т.д.
Научным произведениям всегда сопутствовали и
произведения, которые не создавали ничего нового, а
иногда просто вводили общество в заблуждение. Известный
исследователь Луны Н.Козырев предлагал свое понимание
времени, однако его предположения не были
доказаны.
176 _____________________________________________ Глава 5
Специалист по непрерывной разливке стали предлагал
подходы к термодинамике, которые находились в
противоречии с ее основными принципами, С
термодинамикой связан особый феномен — феномен
вечного двигателя. Сколько потрачено труда, сил, средств
для создания невозможного, написано множество
произведений, изобреталось множество устройств для
создания вечного двигателя.
Необходимо отметить, что в некоторых случаях на
признание научными тех или иных законов, теорий,
мыслей, отображенных в произведениях, оказывали
иногда огромное влияние господствовавшие в обществе
взгляды и представления.
В средние века любая картина мира, противоречащая
геоцентрическим
взглядам
Клавдия
Птолемея,
признавалась церковью ересью. Церковь запрещала
произведения, в которых излагались представления о
гелиоцентрической системе мира, и физически или
морально уничтожала людей, опередивших свое время, —
Джордано Бруно, Николая Коперника, Галилео Галилея.
Во времена нацистской инквизиции признавались,
например, только произведения ученых, удостоенных
чести быть представителями «арийской физики».
В 40—50-е годы произведения в области кибернетики
рассматривались в СССР как относящиеся к «буржуазной
лженауке», а работы в области генетики — «этой
повивальной бабки буржуазии» — вели не просто к
забвению, а порой к физическому уничтожению ученых.
Так было с генетиком мирового уровня Николаем
Вавиловым и многими другими выдающимися учеными. В
то же время процветали такие «светила советской науки»,
как Трофим Лысенко или Ольга Лепешинская, и любые
работы, соответствовавшие их взглядам, признавались
действительно научными произведениями.
Основные формы и виды произведений
177
§ 5.6. Музыкальные произведения
Музыкальное произведение состоит из сочетаний
звуков, создаваемых музыкальными инструментами и
(или) голосом. Музыка (от греческого musike) — это вид
искусства, в котором средством воплощения художественных
образов
служат
определенным
образом
организованные
музыкальные
звуки.
Основными
музыкальными элементами и выразительными средствами
являются лад, ритм, метр, темп, динамика, тембр, мелодия,
гармония,
полифония,
инструментовка.
Музыка
подразделяется на
вокальную,
инструментальную,
вокально-инструментальную.
Различают
музыку
одноголосную (монодия) и многоголосную (гомофония,
полифония). Музыка имеет много видов (театральная,
симфоническая, камерная, танцевальная, поп-музыка, рокмузыка) и жанров (песня, хорал, танец, марш, симфония,
сюита, соната).
Музыкальные
произведения
могут
быть
как
самостоятельными (без текста — симфоническая, камерная
музыка), так и составными (с текстом - песни). Музыка
может быть основной или вспомогательной (фоновой) частью
музыкально-драматического,
кинематографического,
мультимедийного произведения.
В настоящее время в арсенале композиторов имеется
широкий набор средств для создания музыки, начиная от
классических инструментов и заканчивая целыми
электронными, компьютерными и мультимедийными
лабораториями, студиями и комплексами. Существует
много компьютерных программ, которые помогают
композитору
создавать
музыкальные
произведения,
отличающиеся и оригинальностью и необычностью
звучания.
Музыкальные произведения охраняются авторским
правом, если они существуют в объективной форме, т.е. в
форме нотной записи или в форме записанного
музыкального исполнения. Музыкальные произведения
могут являться частью составных произведений. Ни одно
из современных произведений немыслимо без музыкальной
части. Возможно, музыка — это один из важнейших по
значимости видов
178
Глава 5
эмоционального, чувственного и духовного воздействия на
внутренний мир человека.
Основной
формой
использования
музыкальных
произведений
является публичное
исполнение, а
совокупность прав на такие музыкальные произведения
называется малыми правами (от французского petits
droits) в противоположность термину большие права (от
французского grands droits), который означает права на
публичное исполнение сценических произведений.
В каждой стране обеспечение малых прав осуществляет
организация
по
коллективному
управлению
имущественными правами. Такой организацией в
Республике Беларусь является Комитет по авторским и
смежным правам при Министерстве юстиции. В
соответствии с постановлением Правительства Республики
Беларусь1, все физические и юридические лица,
осуществляющие
или
организующие
публичное
исполнение произведений, обязаны получить в Комитете
разрешение на любое использование произведений и
перечислять в Комитет авторское вознаграждение по
ставкам, утвержденным этим же постановлением. Комитет
перечисляет
авторское
вознаграждение
авторам
исполненных произведений.
§ 5.7. Драматические и музыкальнодраматические произведения
Драматические
и
музыкально-драматические
произведения, как правило, имеют сценарий (сценарные
произведения,
но
не
сценические,
хотя
они
предназначены для исполнения на сцене). Сценарий (от
итальянского scenario) — это изложение содержания
пьесы, сюжетная схема, по
«Об управлении имущественными правами авторов на коллективной
основе и минимальных ставках авторского вознаграждения за
использование некоторых произведений литературы и искусства».
Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 8 мая
1997 года № 452 / Собрание декретов, указов Президента и
постановлений Правительства Республики Беларусь.1997. № 14. Ст.
517; Рэспубл1ка. 1997. 21 мая. № 104.
1
Основные формы и виды произведений _________________ 179
которой
ставится
спектакль.
Сценарий
является
литературным произведением, а спектакль или постановка это исполнение такого произведения.
Драматическое произведение (от греческого drama —
действие) относится одновременно к двум видам искусства
—
театру
и
литературе.
Основными
жанрами
драматического произведения являются драма, трагедия,
комедия, трагикомедия. Особенностью драматического
произведения
является особая сюжетная линия,
обостренность,
противоречивость,
конфликтность
действия. Драматические конфликты и противоречия,
отображающие общие и конкретные человеческие
проблемы, воплощаются в поведении и поступках героев
произведений.
Музыкально-драматическое произведение представляет
собой составное произведение, включающее драматическое
и музыкальное произведение как единое целое. Основными
жанрами
музыкально-драматических
произведений
являются опера, оперетта, музыкальная комедия, мюзикл,
рок-опера и т.д.
Опера (от итальянского opera — сочинение) представляет
собой произведение, объединяющее сценическое действие,
пение и музыку. Опера может включать множество
элементов: арии, речитативы, хоры, оркестровые номера,
балетные сцены, диалог, мелодраму. Существует
множество разновидностей оперы: большая (классическая),
комическая, лирическая, балладная.
Оперетта (от итальянского operetta — маленькая опера)
представляет
собой
музыкально-драматическое
произведение, преимущественно комедийного характера,
содержащее
вокальные,
инструментальные
и
танцевальные номера. Музыкальные комедии включают не
только оперетты, но и другие произведения комедийного
характера — комические оперы, зингшпили, мюзиклы и т.
п.
Мюзикл (от английского musical — музыкальный)
сформировался в 20-е годы как музыкально-сценическое
произведение, в котором используются эстрадная
музыка,
180___________________________________________ Глава 5
драматические, хореографические и оперно-оперетточные
сцены.
Рок-опера
представляет
собой
музыкальнодраматическое произведение, основой которого является
рок-музыка. Возникла в конце 60-х годов как
разновидность мюзикла.
Драматические
и
музыкально-драматические
произведения признаются в качестве произведений,
подлежащих охране авторским правом. Однако их охрана
обеспечивается только тогда, когда они существуют в
объективной форме, т.е. если произведения зафиксированы
в либретто и исполнения записаны на материальном
носителе в форме, пригодной для восприятия.
Основной формой использования драматических и
музыкально-драматических
произведений
является
публичное исполнение, а совокупность прав на такие
сценарные произведения называется большими правами в
противоположность термину малые права, который
означает
права
на
недраматическое
исполнение
музыкальных произведений.
В каждой стране обеспечение больших прав
осуществляют организации по коллективному управлению
такими правами. В Республике Беларусь такой
организацией является Комитет по авторским и смежным
правам при Министерстве юстиции. Порядок сбора и
распределения авторского вознаграждения за публичное
исполнение произведений больших прав аналогичен
рассмотренному в предыдущем параграфе.
§ 5.8. Хореографические произведения
Первоначально хореография (от греческого choreia —
пляска) понималась как запись танца, затем — как
искусство сочинения танца, балета, а в настоящее время —
как танцевальное искусство в целом. Танцевальное
искусство является одним из древнейших проявлений
народного творчества, которому были свойственны
элементы синкретизма
Основные формы и виды произведений
181
(от греческого synkretismos — соединение), когда танец,
музыка, пение и поэзия не были отделены друг от друга.
Танец (от польского taniec, от немецкого Tanz) — это вид
искусства, в котором основным средством создания
художественного образа являются движения и положения
тела танцовщика, как правило, в музыкальном
сопровождении.
В
нашей
стране
широкое
распространение
получили
профессиональные
и
самодеятельные ансамбли народного танца. Развиваются
бальные и спортивные танцы, в том числе и на льду.
Балет как особый вид сценического танца
сформировался на основе танцевального искусства. Балет
(от французского ballet, от итальянского balletto) — вид
сценического
искусства,
содержание
которого
раскрывается в танцевально-музыкальных образах.
Существуют различные формы балета, одной из которых
является балет на льду, лыжный балет — спуск с гор с
выполнением различных фигур (шаги, вращения, повороты
и т.д.) — разновидность фристайла.
Пантомима
(от
греческого
pantomimos
—
воспроизводящий подражанием) представляет собой вид
сценического искусства, в котором основным средством
создания художественного образа являются пластика,
жест, мимика. В некоторых случаях пантомима близка к
балету и другим видам танцевального искусства —
пасторали и т.д.
Хореографические и пантомимические произведения
признаются в качестве произведений, подлежащих охране
авторским правом, однако охрана
произведений
хореографии и пантомимы обеспечивается только тогда,
если они существуют в объективной форме, т.е.
произведения зафиксированы с помощью соответствующих
значков или описания либо осуществлена запись
исполнения на материальный носитель в форме, пригодной
для восприятия.
Подобно музыкально-драматическим произведениям
хореографические
произведения
относятся
к
произведениям, совокупность прав на которые объединена
в большие пра-
182 _____________________________________________ Глава 5
ва. Основной формой использования хореографических
произведений является публичное исполнение, и все
пользователи обязаны получать разрешение на такое
публичное исполнение и перечислять соответствующее
авторское вознаграждение в Комитет по авторским и
смежным правам при Министерстве юстиции Республики
Беларусь.
§ 5.9. Аудиовизуальные произведения
Аудиовизуальное
произведение
—
произведение,
состоящее из серии связанных между собой изображений
(с сопровождением или без сопровождения их звуком),
создающих впечатление движения, и предназначенное
для зрительного или слухового (в случае сопровождения
звуком) восприятия. К аудиовизуальным произведениям
относятся кинематографические и иные произведения,
выраженные
средствами,
аналогичными
кинематографии (телефильмы, видеофильмы и подобные
произведения), независимо от способа их первоначальной
или последующей фиксации.
Аудиовизуальные произведения могут восприниматься
только с помощью или посредством технического
устройства. Аналогичными произведениями являются
произведения, созданные с помощью компьютера,
например мультимедийные произведения, и которые могут
восприниматься только с помощью компьютера либо,
будучи записанными на соответствующем носителе, с
помощью других технических устройств — магнитофона,
проигрывателя дисков CD или DVD, телевизора и т.д.
В настоящее время в Постоянном комитете ВОИС по
авторскому праву и смежным правам идет интенсивная
работа над подготовкой проекта нового международного
соглашения по аудиовизуальным исполнениям, в котором
могут быть предложены и другие определения
аудиовизуального произведения. В частности, США как
один из основных производителей аудиовизуальных
произведений считают, что аудиовизуальное произведение
— это произве-
Основные формы и виды произведений __________________ 183
дение,
состоящее
из
связанных
изображений,
предназначенных для показа с помощью какого-либо
устройства, совместно с любыми сопровождающими
звуками.
Первым видом аудиовизуальных произведений были
кинематографические
произведения
(кинофильмы),
которые стали демонстрироваться в России еще в 1896 году.
Однако охрана кинематографических произведений в
Законе Российской империи «Об авторском праве» 1911
года не была обеспечена. Впервые такая охрана на нашей
территории появилась в 1925 году. Впоследствии к
кинематографическим
произведениям
добавились
мультипликационные и анимационные фильмы, а в
послевоенные годы с появлением телевидения, видеокамер
и видеомагнитофонов к ним добавились телефильмы,
видеофильмы и подобные произведения. В настоящее
время при создании кинофильмов, видеофильмов и
телефильмов все шире используется компьютерная
анимация, однако скорее ради моды и демонстрации
возможностей компьютерной техники и художникааниматора. Однако несомненно, что после первоначального
неуклюжего
использования
компьютерной
анимации
технология виртуальной реальности окажет радикальное
влияние на индустрию аудиовизуальных произведений. Вполне
возможно, что аудиовизуальные произведения в перспективе
сольются с мультимедийными произведениями.
Охрана
кинематографических
произведений
на
международном
уровне
обеспечивается
Бернской
конвенцией по охране литературных и художественных
произведений. При этом представители киноиндустрии
сумели
добиться
исключительного
положения
аудиовизуальных произведений в законодательстве об
авторском праве. Это не удивительно, поскольку в первой
половине XX века кино рассматривалось как одно из
сильнейших средств воздействия на мысли и поступки
человека. Лозунг «из всех видов искусства важнейшим для
нас является кино» красовался во всех советских
кинотеатрах и отражал важность кино как идеологического
инструмента. Особая важность кино для коммунистической
идеологии привела в 1925 году к введению правой охраны
кинофильмов («кинолент») постановлением СНК СССР1.
«Об авторском праве». Постановление ЦИК и СНК СССР от 30
января 1925 года // СЗ. 1925. № 7. Ст. 67.
1
184
Глава 5
За
рубежом
кинофильмы
стали
не
столько
идеологическим средством, сколько средством получения
прибыли киноиндустрией, руководители которой старались
обеспечить свои права всеми мыслимыми и немыслимыми
способами. Производители аудиовизуальных произведений
сумели добиться для себя уникальных льгот. Аналогично
сейчас поступают производители инвестиционных баз
данных.
Специальные
положения
об
охране
кинематографических и аудиовизуальных произведений
существуют в законодательстве большинства стран.
В настоящее время продолжается обсуждение на
международном
уровне
режима
аудиовизуальных
произведений и вполне возможно, что в следующем столетии
баланс интересов авторов, исполнителей и производителей
аудиовизуальных произведений сместится к их творцам,
поскольку в настоящее время положение производителя
аудиовизуального произведения характеризуется расхожей
фразой — «искусство принадлежит продюсеру» и ... авторы,
исполнители — тоже (по крайней мере, временно).
Долгое время в СССР существовала крупная
киноиндустрия. Распад СССР привел к упадку
киноискусства, поскольку выжившие в грязной схватке за
место под солнцем кинорежиссеры и кинопродюсеры не
нашли ничего лучшего, как потакать самым низменным
чувствам зрителей.
Одним из вопиющих парадоксов развала СССР и той
спешки, с которой расправились с некогда великой страной,
создававшейся столетиями, было и то, что страны СНГ по
существу отказались от своего интеллектуального
богатства. Например, все кинофильмы, созданные на
киностудии «Беларусьфильм», многие из которых являются
гордостью
белорусской
культуры,
оказались
собственностью коммерческих структур. Запоздалые
попытки руководства «Бела-русьфильма» вернуть свои
имущественные авторские права на созданные студией
произведения пока ни к чему не привели.
Основные формы и виды произведений
185
§ 5.10. Произведения изобразительного
искусства
Изобразительное искусство — это раздел пластического
искусства, объединяющий живопись, графику, скульптуру;
оно отображает действительность в наглядных, зрительно
воспринимаемых образах. Произведения изобразительного
искусства эстетически выражают мысли, переживания и
взаимоотношения людей, воплощают те или иные идеи и
представления. В соответствии с Бернской конвенцией
произведения
изобразительного
искусства'являются
художественными произведениями или произведениями
искусства,
предназначенными
прежде
всего
для
эстетического восприятия.
Изобразительное искусство предполагает не столько
унифицированное, сколько субъективное восприятие. В
этом
заключается
достоинство
изобразительного
искусства, поскольку одно и то же произведение может
вызывать и возвышенные чувства и эмоции у одних
зрителей и полное неприятие у других. Особенно это
относится к произведениям нереалистических школ.
Субъективизм в восприятии живописи, графики и
скульптуры может доходить до абсурда.
Живопись — это вид изобразительного искусства,
произведения которого создаются с помощью красок,
наносимых на какую-либо поверхность. Живопись — важное
средство художественного отображения и истолкования
действительности, воздействия на мысли и чувства зрителей.
Замысел про-, изведения воплощается с помощью
композиции, рисунка и цвета. Существует как монохромная
живопись, так и поли-хромная живопись. Живопись может
быть однослойной и многослойной. Обычными жанрами
живописи являются портрет, пейзаж, натюрморт, а также
батальная, бытовая живопись и др. Существует
монументально-декоративная живопись (стенные росписи,
плафоны, панно), станковая живопись (картины),
декорационная
живопись
(театральные
декорации,
декорации
для
кино
и
иных
аудиовизуальных
произведений), декоративная роспись предметов обихода,
186
Глава 5
иконопись, миниатюра, диорама и панорама, мозаика и
витражи и т.д. С технологической точки зрения живопись
создается масляными, водными, клеевыми, восковыми,
эмалевыми, силикатными, синтетическими красками. Для
исполнения живописных произведений используется также
акварель, гуашь, пастель, темпера, тушь и т.д.
Графика (от греческого graphike — пишу) представляет
собой вид изобразительного искусства, включающий
рисунки и печатные художественные изображения
(гравюра, литография и др.), в основе которого лежит
рисунок. Обычно графика понимается как художественное
произведение, созданное путем нанесения изображения на
плоскую поверхность. Графика подразделяется на
станковую
графику (рисунок,
эстамп,
лубок),
полиграфическую графику (иллюстрации и оформление
печатных изданий), прикладную графику (почтовые марки,
денежные знаки, экслибрисы) и плакат.
Гравюра — это художественное произведение, созданное
гравированием по металлу, камню, дереву или линолеуму, а
литография
представляет
собой
художественное
произведение, создаваемое нанесением рисунка на
специальный камень или металл, предназначенное для
последующего получения с оригинала оттисков.
Скульптура (от латинского sculpo — вырезаю, высекаю)
представляет особый вид изобразительного искусства.
Скульптурные произведения имеют форму реальных или
абстрактных прототипов трехмерной, объемной (статуи,
статуэтки, бюсты) или рельефной (барельефы) формы,
изображающих главным образом человека и животных.
Станковая скульптура имеет размеры, близкие к
натуральным. Монументальная скульптура(памятники,
монументы)является,
как
правило,
элементом
архитектурной среды. Скульптура может быть включена во
все виды архитектурных сооружений и комплексов
(атланты, кариатиды, фризы, фронтонная, фонтанная,
садово-парковая скульптура). Материалом для скульптур
служит камень, металл, глина,
Основные формы и виды произведений __________________ 187
дерево, гипс, которые обрабатываются высеканием, литьем,
ковкой, чеканкой, лепкой и др.
Новые технологические достижения значительным
образом изменили облик изобразительного искусства.
Компьютерная живопись, графика и скульптура стали
важным средством создания произведений. В настоящее
время компьютерный художник не ограничен
техническими
возможностями.
Компьютерные
произведения искусства особенно широко используются в
новых составных видах произведений — компьютерных
программах, базах данных, мультимедийных произведениях,
компьютерных играх. Новым видом пластического
искусства
являются
компьютерные
скульптуры.
Художник
создает
на
компьютере
изображение'трехмерной модели (виртуальную скульптуру), а
затем с помощью специальной компьютерной программы,
управляющей техническим устройством с гравировальными и
фрезерующими инструментами, реальную скульптуру.
Произведения изобразительного искусства охраняются
авторским правом, но такая охрана имеет свои особенности,
вызванные уникальностью каждого произведения. Для
традиционных произведений искусства, как ни для какоголибо другого вида произведений, различие между
оригиналом и копией имеет существенное значение.
Уникальность любого произведения искусства ведет к
дополнительным формам охраны прав художника.
Дело в том, что после продажи художник может больше
никогда не увидеть свое произведение, он не сможет
предотвратить его использование (создание репродукций,
альбомов
репродукций,
тиражирование
в
промышленности открыток, созданных на основе
оригинального произведения и т.д.). Поскольку в
европейских странах отсутствует какая-либо регистрация
произведений,
в
том
числе
и
произведений
изобразительного искусства, его автор оказывается в
особенно незащищенном положении. Для того чтобы хотя
бы частично помочь автору, в Бернской конвенции и вслед
за ней в некоторых национальных законодательствах введено
право следования.
188_____________________________________________ Глава 5
Право следования означает, что при публичной
перепродаже произведения изобразительного искусства
через аукцион, галерею изобразительного искусства,
художественный салон, магазин и т.д. продавец обязан
выплатить автору вознаграждение в размере нескольких
процентов продажной цены произведения.
В некоторых законодательствах существует так
называемое право доступа, в соответствии с которым автор
произведения
изобразительного
искусства
вправе
требовать от владельца оригинала произведения или иного
лица, владеющего таким оригиналом (музей, галерея,
частная коллекция и пр.), предоставления ему возможности
осуществления права на воспроизведение своего
произведения. По мнению Э.П.Гаврилова', в данном случае
право на воспроизведение относится только к
«копированию от руки», т.е. созданию копии произведения
теми же способами, которые использовались при создании
оригинала произведения. Право доступа не относится к
воспроизведению фотографическими или аналогичными
методами. Владелец оригинала произведения вправе
потребовать от автора компенсации своих неудобств,
связанных с предоставлением автору права доступа, и
оценить такую компенсацию столь высоко, что ни один
автор не пожелает воспользоваться своим правом доступа.
В этой связи само обеспечение этого права оказывается
затруднительным. По мнению А.П.Сергеева, «право
доступа должно осуществляться с соблюдением принципов
разумности, обоснованности и достаточности»2.
Трудности в обеспечении права доступа, его отсутствие в
Бернской конвенции привели к его исключению из Закона
Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных
правах». Следует отметить, что и право следования редко
является практичным, но оно сохранено в Законе
Республики Беларусь для его соответствия Бернской
конвенции.
Гаврилов Э.П.. Комментарий к Закону Российской Федерации «Об
авторском праве и смежных правах». М.: Спарк, 1996. С.85.
2
Сергеев А.П. Проект Федерального закона «О внесении изменений и
дополнений в Закон Российской Федерации «Об авторском праве и
смежных правах». СПб.: Кафедра гражданского права Санкт -Петер
бургского государственного университета. 16 марта 1999 года.
1
Основные формы и виды произведений
189
§ 5.11. Произведения декоративноприкладного искусства
Произведения декоративно-прикладного искусства —
это произведения искусства, перенесенные на предметы
практического пользования, в том числе произведения
художественного
промысла
или
произведения,
изготовляемые
промышленным
способом.
Другими
словами, декоративно-прикладное искусство — это
искусство изготовления бытовых предметов, обладающих
художественно-эстетическими
качествами
и
предназначенными не только для удовлетворения
практических потребностей, но и для украшения жилищ,
архитектурных сооружений, парков, в качестве
элементов оформления зданий и помещений, промышленной
и полиграфической продукции и т.д.
Виды произведений искусства, переносимых на предметы
практического пользования, определяются, прежде всего,
национальными особенностями конкретного региона. В
Беларуси, как и в ряде других стран СНГ, к декоративноприкладному
искусству
относятся
произведения
изобразительного искусства (скульптурные произведения,
живопись,
графика,
художественная
фотография),
произведения декоративного назначения (декоративная
скульптура, панно, напольные вазы, блюда, ткани),
произведения
утилитарного
назначения
(посуда,
столовые приборы, ювелирные изделия, ткани, ковры,
одежда, игрушки).
Предметы практического пользования, на которые
перенесены произведения искусства, могут быть изготовлены
из керамики и фарфора, стекла и хрусталя, металла и
пластмассы, кожи и ее заменителей, дерева, лозы, соломки,
камыша, льноволокна, рога, кости, камня. Произведения
искусства могут быть перенесены на изделия ткачества
(скатерти, покрывала, подстилки, ворсовые ковры), ткани
(декоративные, мебельные, плательные), изделия ручной и
машинной вязки, ковры и ковровые изделия, текстильную
галантерею, игрушки, украшения и ювелирные изделия из
драгоценных и из недрагоценных металлов, модели одежды и
обуви, мебель, отделочные материалы (обои, клеенка,
керамическая плитка).
190 __________________________________________ Глава 5
В законодательстве об авторском праве и смежных
правах стран СНГ, как правило, устанавливаются
минимальные
ставки
авторского
вознаграждения
за.воспроизведение
произведений
изобразительного
искусства
и
тиражирование
в
промышленности
произведений декоративно-прикладного искусства1. В
соответствии с установленным порядком авторское
вознаграждение^
воспроизведение
произведений
изобразительного искусства
и тиражирование
в
промышленности произведений декоративно-прикладного
искусства выплачивается помимо вознаграждения за
создание служебных произведений. Плательщиками
авторского вознаграждения являются все юридические и
физические лица, осуществляющие воспроизведение и
(или) тиражирование произведений изобразительного и
декоративно-прикладного
искусства.
Выплата
плательщиками авторского вознаграждения производится
согласно договору, заключенному с автором, иным
правообладателем либо организацией по коллективному
управлению имущественными правами.
Размер авторского вознаграждения определяется в
процентах от отпускной цены каждого экземпляра.
В Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 16 мая 1996 года к числу
произведений изобразительного искусства были отнесены
так называемые «произведения дизайна». После
вступления в силу Закона «О присоединении Республики
Беларусь к Бернской конвенции об охране литературных и
художественных
произведений»2
национальное
законодательство должно быть приведено в соответствие
с Конвенцией. В связи с этим в Закон Республики Беларусь
«Об авторском праве и смежных правах» был внесен ряд
дополнений и изменений, в частности так называемые
«произведения дизайна» были исключены из охраны
авторским правом.
' См.: Гражданское законодательство. Сборник норматив ных актов.
Ч. 2/Сост. А.П.Сергеев. М.: Проспект, 1999 С. 517; «Об управлении
имущественными правами авторов на коллективной основе и
минимальных ставках авторского вознаграждения за использование
некоторых произведений литературы и искусства». Постановление
Совета Министров Республики Беларусь от 8 мая 1997 года №
452//Собрание декретов, указов Президента и постановлений
Правительства Республики Беларусь. 1997. № 14. Ст. 517; Рэспублта.
1997. 21 мая. № 104. 2 Ведомости Национального собрания Республики
Беларусь, 1997. № 27. Ст. 477.
Основные формы и виды произведений
191
Дело в том, что Бернская конвенция не предусматривает
охраны так называемых «произведений дизайна». В
перечне охраняемых Бернской конвенцией произведений
отсутствуют какие-либо упоминания о «произведениях
дизайна»1. В Бернской конвенции вообще нет упоминания
дизайна как такового вне зависимости то того, какой смысл
вкладывается в это понятие. Обычно под дизайном
понимают промышленные образцы (industrial design) и
полезные модели (utility models) — признанные объекты
промышленной собственности.
Бернская конвенция содержит лишь отсылку на
промышленные образцы и полезные модели, но сама норма
относится только к охране произведений декоративноприкладного искусства (п. 7 ст. 2). В соответствии с этой
нормой любая страна Бернского Союза сама определяет
применимость
своих
«законов
к
произведениям
декоративно-прикладного искусства и к промышленным
образцам и полезным моделям»2, а также условия охраны
произведений декоративно-прикладного искусства, а также
промышленных образцов и полезных моделей. Бернская
конвенция допускает, что произведения декоративноприкладного искусства могут охраняться в стране
происхождения как промышленные образцы и полезные
модели. При охране этих же произведений в других
странах Бернского Союза возможны два случая, в
зависимости от того, каким образом охраняются
произведения декоративно-прикладного искусства в этой
стране:
а) если эти произведения охраняются как.
промышленные образцы и полезные модели, то и
зарубежные произведения декоративно-прикладного
искусства будут охраняться в этой стране как
промышленные образцы и полезные модели;
Бернская конвенция об охране литературных и художественных
произведений. Женева: ВОИС, 1990. №. 287(R). С. 8-9.
2 Цитируется по английскому тексту Бернской конвенции (русский
перевод содержит терминологические неточности) при совместном
прочтении с п. 2 ст. 1 Парижской конвенции об охране промышлен
ной собственности: Agreement on' Trade-Related Aspects of
Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement). Geneva: WIPO,
No. 223(E), 1996. P. 83 and P. 61.
1
192 _____________________________________________ Глава 5
б)
если эти произведения не охраняются как
промышленные образцы и полезные модели, то
зарубежные произведения декоративно-прикладного
искусства будут охраняться в этой стране как
художественные
произведения,
т.е.
нормами
авторского права.
Последний случай был включен в Бернскую конвенцию в
1967 году. Таким образом, в соответствии с Бернской
конвенцией
произведения
декоративно-прикладного
искусства могут охраняться либо как художественные
произведения (объект авторского права), либо как
промышленные образцы и полезные модели (объект
промышленной собственности). Бернская конвенция не
допускает обратного случая, т.е. промышленные образцы
и полезные модели не могут охраняться как.
художественные произведения.
Парижская конвенция по охране промышленной
собственности относит промышленные образцы и полезные
модели к объектам промышленной собственности1. По
этой причине дизайн охраняется не нормами авторского
права в соответствии с Бернской конвенцией, а нормами
патентного права в соответствии с Парижской конвенцией..
В большинстве стран промышленные образцы и полезные
модели охраняются отдельным законом или в рамках
патентного законодательства. В Республике Беларусь
правовая охрана промышленных образцов обеспечивается
Законом «О патентах на промышленные образцы»2, а
полезных моделей — Законом «О патентах на изобретения и
полезные модели»3.
Несмотря на полную определенность в отношении охраны
дизайна, не прекращаются попытки жонглировать
определениями объектов интеллектуальной собственности,
чтобы
«доказать»,
что,
например,
конкретный
промышленный образец или полезная модель (признанные
объекты промышленной собственности) — это произведение
декоративно-прикладного искусства (объект авторского
права). При этом
1
Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights
(TRIPS Agreement). Geneva: WIPO, No. 223(E), 1996. P. 61.
2 Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь, 1993. № 11. Ст. 119.
3 Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1997.
№ 27. Ст. 471.
Основные формы и виды произведений __________________ 193
преследуются определенно корыстные интересы: не надо
платить пошлину за патент на образец или модель,
доказывать, что в них есть новизна и (или) оригинальность, а
также промышленная применимость. К тому же срок
охраны
объекта
многократно
увеличивается
и
распространяется на все страны—члены Бернского Союза.
В заключение можно добавить, что Соглашение ТРИПС
вслед за Парижской конвенцией об охране промышленной
собственности также относит промышленные образцы и п,олезные модели к объектам промышленной собственности1.
§ 5.12. Произведения архитектуры и
градостроительства
Произведения архитектуры, градостроительства, а также
садово-паркового
искусства
выполняют
важные
социальные, эстетические и бытовые функции.
Архитектура (от греческого architekton — строитель)
представляет
собой
искусство
проектирования
и
строительства зданий, сооружений, их комплексов для создания
удобной среды обитания. Как вид искусства архитектура
относится к сфере духовной культуры. С эволюцией общества
изменялись представления о функциях и типах сооружений,
технических и эстетических решениях. В архитектурном
произведении взаимосвязаны функциональные (полезность),
эстетические (красота) и технические (качество) функции.
Назначение архитектурного сооружения определяет его
пространственную структуру, а уровень техники и технологии
определяет
конкретные
методы
его
создания.
Выразительными средствами являются композиция, масштаб,
пропорции, пластика, фактура и цветовая гамма материалов.
Градостроительство — это искусство и практика
планировки и застройки городов. Упорядочение городов и
поселений имеет длительную историю и всегда
соответствовало уровню технологического развития
общества.
Business Guide to the Uruguay Round. Geneva: 1TC/CS, 1995. P. 321.
194 _____________________________________________ Глава 5
Садово-парковое искусство представляет собой искусство
и практику создания парков, садов, других форм. Оно
включает планировку и разбивку садов и парков, подбор и
размещение растений в сочетании с архитектурой,
скульптурой, водоемами, дорогами и т.д. Основными видами
парков являются террасные, регулярные (французские),
пейзажные (английские), миниатюрные сады (перистили),
японские сады (композиции из воды, растений и камней).
Основное назначение садово-паркового искусства выражено в
принципах ландшафтной архитектуры как. искусства
гармоничного сочетания естественного ландшафта с
населенными пунктами, архитектурными комплексами и
сооружениями.
Достижения в области информационных технологий
радикально изменили труд авторов произведений
архитектуры, градостроительства и садово-паркового
искусства. Мощная компьютерная техника и совершенное
программное обеспечение позволяют моделировать не
только отдельные здания и их комплексы, но и целые
населенные пункты. Вначале создается виртуальная
реальность, а затем с помощью систем автоматизации
проектирования готовятся модели соответствующих
ареалов. После оценки и выбора вариантов происходит
доработка моделей и наступает подготовка детальных
чертежей для строительства. Такие методы моделирования
пока еще не стали массовыми, но это не меняет существа
произведений архитектуры, градостроительства и садовопаркового искусства.
Необходимо отметить, что Бернская конвенция по охране
литературных и художественных произведений в качестве
охраняемых произведений признает только произведения
архитектуры. Однако предоставляемая Законом охрана
произведений градостроительного и садово-паркового
искусства не противоречит этому подходу,'поскольку
произведения градостроительного и садово-паркового
искусства представляют собой составные произведения,
включающие различные виды произведений, в том числе
произведения архитектуры.
Произведения архитектуры, градостроительства и
садово-паркового искусства в некотором отношении
аналогич-
Основные формы и виды произведений
195
ны компьютерным программам и художественным
произведениям, поскольку они также существуют как в
виде оригинала (проекта, чертежей, эскизов, моделей), так
и в виде материальной копии (готового объекта). Однако у
произведений архитектуры, градостроительства и садовопаркового искусства есть свои особенности.
В ряде законов об авторском праве и смежных правах
стран СНГ устанавливается, что автор принятого
архитектурного проекта вправе требовать от
заказчика предоставления права на участие в
реализации
своего
проекта
при
разработке
документации для строительства и при строительстве
здания или сооружения, если иное не предусмотрено
договором*. Это положение дополняет трактовку
служебных произведений в применении к произведениям
архитектуры.
Другими
словами,
авторство
на
архитектурное сооружение принадлежит автору проекта,
который должен привлекаться к разработке документации
и
строительству
соответствующего
сооружения.
Аналогичная норма должна существовать и для авторов
градостроительных и садово-парковых проектов.
В отличие от других видов произведений разрешается
без согласия автора и без выплаты авторского
вознаграждения, но с обязательным указанием автора
произведения и источника заимствования воспроизведение
произведений
архитектуры.
Другими
словами,
разрешается изготовление копии любого архитектурного
сооружения. Норма очевидная, поскольку разрешается
то, что выполнить невозможно, не имея документации.
Здесь полная аналогия с компьютерными программами:
можно повторить вид и функционирование компьютерной
программы, но вначале нужно написать исходный текст
программы, а архитектурное произведение начать с
разработки документации по внешнему виду сооружения.
' Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998. № 31—32.
Ст. 472; Авторское право. Нормативные акты. М.: Элит-клуб, Юрид.
книга, 1998. С. 17-18, 220, 248.
196 _______ ; ____________________________________ Глава 5
§ 5.13. Фотографические произведения
Фотография — это теория и практика получения видимого
изображения
объектов
на
светочувствительных
фотографических, магнитных и иных материалах.
Различают художественную и научно-техническую (или
прикладную) фотографию.
Художественная фотография близка к произведениям
искусства, а прикладная (научно-техническая) — к
научным произведениям. Фотографии охраняются
авторским правом при условии, что композиция, освещение,
технические приемы и методы съемки отличаются
оригинальностью и новизной.
Охрана фотографических произведений прошла долгую
историю, поскольку на первых порах в ней видели лишь
техническое средство фиксации действительности. В законах
Российской империи об авторском праве первое
упоминание о фотографии появилось в 1846 году1. В ст.
37 речь шла о средствах копирования, в частности о
дагерротипах, которыми в то время называли фотографии в
честь одного из создателей химической фотографии Луи
Дагера.
В ст. 1185 Свода Законов Российской империи редакции
1857 года сказано, что в случае смерти художника-автора
право художественной собственности на фотографии
переходит к его наследникам по закону или по завещанию.
Другими словами, законодательство по существу отнесло
фотографию к художественным произведениям.
Прямое отнесение фотографий к объектам авторского
права сделано в Законе Российской империи «Об
авторском праве» от 20 марта 1911 года, глава 6 которого
посвящена авторскому праву на фотографические
произведения. Закон закреплял за фотографом авторское
право при условии нанесения на каждый экземпляр
фотографии «фирмы или имени, фамилии и места
жительства фотографа или издателя фотографии и года
выпуска в свет фотографичесСвод Законов Российской империи. Свод Законов Гражданских.
Т. X. Ч. I. СПб.: Государственная типография, 1890. С. 177, 295.
1
Основные формы и виды произведений ___________________ 197
кого произведения»1. Срок охраны фотографических
произведений устанавливался в десять лет с момента
опубликования
произведения.
Если
же
фотографическое
произведение
опубликовано
в
сборнике,
представляющем
самостоятельный
художественный, исторический или научный интерес, то
срок охраны увеличивался до 25 лет. При опубликовании
фотографий как части литературного произведения
авторское право действовало всю жизнь автора и 50 лет
после его смерти. Другими словами, с 1911 года охрана
фотографических произведений соответствовала Бернской
конвенции.
Законодательство
СССР
об
авторском
праве
признавало фотографии как художественные произведения
с сокращенным сроком охраны 2 . 50-летний срок
охраны фотографических произведений был восстановлен
лишь в 1993 году на территории Российской Федерации и
в 1996 году — на территории Республики Беларусь.
Технический прогресс существенным образом изменил
фотографические методы.
Во-первых, появились автоматизированные методы
обработки фотоматериалов, и автор основное внимание
стал уделять содержательной части съемки.
Во-вторых, появились новые виды фотографии, среди
которых особое положение занимает голографическая
фотография,
позволившая
получать
объемное
изображение объектов. Однако радикальное изменение
существа
фотографии
произошло
с
появлением
электронной
фотографии.
Цифровая
фотография
предоставила автору уникальные возможности для
творчества, поскольку отснятый материал мог быть
непосредственно введен в компьютер и творчески
переработан: изменен масштаб, цветоделение, добавлены или
удалены объекты, объединены с другими фотографиями —
Беляцкин С.А. Новое авторское право в его основных принципах.
СПб.: Право, 1912. С. 146.
2
«Основы авторского права СССР». Постановление ЦИК и СНК
СССР от 16 мая 1923 года//СЗ. 1928. № 27. Ст. 246; «Об авторском
праве». Постановление ВЦИК и СНК РСФСР от 8 октября 1928 года//
СУ. 1928. № 132. Ст. 861.
1
198 __________________ . _______________________ Г'лава -5
коллажи и т.д. Цифровые фотографии получили очень
широкое распространение при создании сетевых узлов.
Велико значение прикладной фотографии, которая имеет
прямое отношение к научным произведениям. Без
космической
фотографии,
аэрофотографии,
микрофотографии,
рентгеновской,
инфракрасной
фотографии немыслимо развитие целых направлений науки
и техники. Подобные фотографии также являются
объектами правовой охраны, несмотря на свой
документальный характер, свойственный, кстати, и
научным произведениям.
§ 5.14. Карты и аналогичные
произведения
Здесь объединены многие виды двухмерных и
трехмерных произведений, которые аналогичны картам,
планам и эскизам и относятся к архитектуре, географии,
топографии, другим наукам и технике. Поскольку такие
произведения имеют научно-технический и прикладной
характер, они создаются с использованием методов и
данных тех или иных наук.
Географические, топографические, астрономические,
космические, магнитные и иные карты создаются на
основе теоретических представлений, математического
аппарата и экспериментальных данных. Создание таких
карт имеет очень интересную и порой трагическую
историю, поскольку их появлению предшествовало
создание новых представлений о Земле и Вселенной.
В
настоящее
время
любые
географические,
топографические,
астрономические,
космические,
магнитные и другие карты объединены в понятие
картографических
произведений,
т.е.
специальных
тематических проблем-но-ориенти-рованных карт и их
сборников — атласов.
Карты могут быть как плоскостными, так и объемными.
Обычные карты являются плоскостными, а одним из видов
объемных карт являются глобусы (от латинского globus —
шар) — географические, лунные, небесные и др.
Основные формы и виды произведений
199
Изображения звездного неба, Солнца, Луны и планет на
полусферическом экране-куполе получают с помощью
специального аппарата — планетария.
Широко используются рельефные карты и макеты,
особенно в качестве наглядных пособий.
С развитием технологии широкое распространение
получила компьютерная картография, которая радикально
изменила труд создателей как плоскостных, так и объемных
карт.
С
использованием
соответствующей
инструментальной периферии компьютерные технологии
позволяют не только создавать картографические
произведения, но и изготовлять рельефные карты и
макеты.
В отношении планов, эскизов, диаграмм, рисунков,
относящихся к различным направлениям науки и техники,
невозможно даже перечислить их виды, но одним из
важнейших видов считается чертежно-конструкторская
документация.
§ 5.15. Компьютерные программы
Компьютерные программы являются признанным
объектом авторского права и охраняются как
литературные произведения в соответствии со ст. 2
Бернской конвенции об охране литературных и
художественных
произведений.
Именно
такое
понимание правовой охраны компьютерных программ
соответствует
международным
нормам,
сформулированным прежде всего в Соглашении о торговых
аспектах прав на интеллектуальную собственность
Всемирной торговой организации, положения которого
обязательны для выполнения странами, которые являются
или которые намерены стать членами Всемирной торговой
организации. Поскольку Республика Беларусь прилагает
значительные усилия по вступлению во Всемирную
торговую организацию, данная трактовка компьютерных
программ обязательна и для нее. В этой связи следует
особо подчеркнуть, что Закон Республики Беларусь «Об
авторе-
200
Глава 5
ком праве и смежных правах» от 11 августа 1998 года
содержит положения, которые соответствуют современным
нормам правовой охраны компьютерных программ.
Несмотря на однозначную в целом общую правовую
трактовку компьютерных программ, данный объект
авторского права продолжает оставаться сложным
объектом правовой охраны. В этой связи представляется
целесообразным подробнее рассмотреть современные
принципы, положения и нормы правовой охраны
компьютерных программ, включенных в Закон Республики
Беларусь «Об авторском праве и смежных правах».
Компьютерная программа определена в национальном
законодательстве об авторском праве как упорядоченная
совокупность команд и данных для получения
определенного результата с помощью компьютера.
Здесь использовано предельно общее, технически
независимое определение компьютерной программы. Важно
подчеркнуть, что правовая охрана компьютерных
программ не зависит от конкретного определения термина
«компьютерная программа» точно так же, как правовая
охрана почти любого объекта авторского права не зависит
от определения того или иного вида произведения науки,
литературы или искусства. Другими словами, в
большинстве случаев правовая охрана объектов
авторского права инвариантна по отношению к
определению
соответствующего
объекта
интеллектуальной собственности. Поэтому любая
критика определений термина «компьютерная программа»
бессмысленна. Какой бы смысл ни вкладывался в этот
термин, положения о правовой охране компьютерных
программ остаются инвариантными.
В странах СНГ подтверждена международная трактовка
компьютерных программ как литературных произведений.
В соответствии с ней компьютерные программы
охраняются, как литературные произведения, и такая
охрана распространяется на все виды программ, в том
числе на прикладные программы и операционные
системы, выраженные на любом языке и в любой форме,
включая исходный текст и объектный код.
Основные формы и виды произведений
.
201
Несмотря на то что последние изменения в Бернскую
конвенцию об охране литературных и художественных
произведений были внесены в 1979 году, когда
компьютерные программы представляли собой важный
объект интеллектуальной собственности, однако прямого
упоминания о правовой охране компьютерных программ
в Конвенции сделано не было. Правда, Бернская
конвенция устанавливает, что «термин литературные и
художественные
произведения
охватывает
все
произведения в области литературы, науки и искусства,
каким бы способом и в какой бы форме они ни были
выражены»1 (п. 1 ст. 2). В соответствии с этим положением
компьютерные программы можно рассматривать как
объект авторского права, поскольку любая компьютерная
программа имеет все признаки произведений «в области
литературы, науки и искусства».
Во-первых, исходный текст компьютерной программы
имеет черты письменного литературного произведения.
Сходство с письменным литературным произведением
дополняет и то, что текст компьютерной программы может
быть написан на разных языках программирования —
Ассемблере, Си, Яве, Модуле, Паскале, Бейсике и т.д., как и
любое иное литературное произведение — на русском,
белорусском, английском, китайском и т.д. Во:вторых, алгоритмы, методы, идеи, теории, формулы,
использованные
при
разработке
компьютерной
программы, придают ей черты научного произведения.
В-третьих, аудиовизуальные отображения, анимация и
графика, создаваемые компьютерной программой, имеют
черты художественного произведения.
Признание компьютерных программ объектами
авторского права произошло в 1964 году с началом
регистрации-компьютерных программ в Регистре
авторского права (US Copyright Office, Library of
Congress). В 1973 году ЕвроБернская конвенция об охране литературных и художественных
произведений. Женева: ВОИС, 1990. No. 287(R). С. 8.
1
202 _____________________________________________ Глава 5
пейская
патентная
конвенция1
установила,
что
компьютерные программы не являются объектом
патентной охраны. Тем самым Конвенция признала по
существу, что на компьютерные программы должна
распространяться охрана авторским правом. В
соответствии с принятым в 1976 году Законом США
«Об авторском праве» компьютерные программы стали
охраняться как литературные произведения.
Закрепление за компьютерными программами режима
объекта авторского права в США не случайно. США были
и остаются основным производителем компьютерной
техники
и
программного
обеспечения,
которые
беззастенчиво копировались в других странах, в том числе
и в СССР. В таких условиях производители электронновычислительной техники и программного обеспечения
старались любыми способами защитить свои права и
интересы. Охрана компьютерных программ нормами
авторского, а не патентного права существенно увеличила
срок действия имущественных прав производителей
программного
обеспечения.
Таким
образом,
компьютерные программы, как в исходном, так и в
бинарном виде, оказывались практически вечным
нематериальным активом производителей программного
обеспечения.
Международное закрепление за компьютерными
программами режима объекта авторского права
произошло в 1991 году в Директиве Европейского Союза
«О правовой охране компьютерных программ»2. В
соответствии с Соглашением о торговых аспектах прав на
интеллектуальную собственность ВТО «компьютерные
программы в исходном или выходном виде охраняются как
литературные произведения в соответствии с Бернской
конвенцией»3 с 1995 года. Практически такую же
международную норму закрепил Договор ВОИС по
авторскому праву, в соответствии с
1
European Patent Convention, 1973, Art.52(1).
Council Directive on the Legal Protection of Computer Programs
(91/250/EEC of 14 May 1991), Official Journal of the European
Communities, No. L/122, of May 17, 1991. P. 42.
3 Авторское право. Законы, конвенции, договоры и соглашения/Под
ред. С.А.Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 165 (п. 1 ст. 10).
2
Основные формы и виды произведений
203
которым «компьютерные программы охраняются как
литературные произведения в смысле статьи 2 Бернской
конвенции»1 .
Современные международные нормы правовой охраны
компьютерных программ включены, как уже отмечалось, в
Закон Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных
правах»2. Следует подчеркнуть, что охрана компьютерных
программ как литературных произведений, закрепленная в
современном законодательстве об авторском праве, содержит
целый ряд важных положений, нуждающихся в пояснениях.
1. Независимость охраны компьютерных программ от
их вида.
Правовая охрана распространяется на все виды
программ,
включая
прикладные
программы
и
операционные системы. Эта формулировка является
избыточной, поскольку любые компьютерные программы
относятся либо к операционным системам, либо к
прикладными программам. Без операционных систем не
может выполняться ни одна прикладная компьютерная
программа, поэтому операционные системы образуют
среду, в которой выполняются прикладные компьютерные
программы.
Количество операционных систем невелико. Наиболее
распространенными из них являются Windows, Unix, Linux,
DOS , OS/2, MacOS и др. С другой стороны, количество
прикладных программ очень велико: для каждой
операционной системы существуют тысячи и десятки тысяч
прикладных программ. Прикладные программы могут
выполняться, как правило, только в той операционной
системе, для которой они написаны и скомпилированы.
Существуют специальные программы-эмуляторы, которые
позволяют выполнять программы, написанные для
определенной операционной системы, в среде другой
операционной системы.
Ведомости Национальнго собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложение № 1. Ст. 511.
2 Там же. № 31-32. Ст. 472.
1
204___________________________________________ Глава 5
2. Независимость охраны компьютерных программ от
языка программирования.
Независимость охраны компьютерной программы от
языка программирования так же очевидна, как и
независимость охраны литературного произведения от
языка, на котором создано такое произведение. В отличие от
читателя литературного произведения пользователь
компьютерной программы, как правило, не знает не
только, на каком языке программирования написана
данная программа, но и какие существуют языки
программирования. Кроме того, в отличие от литературного
произведения, модули компьютерных программ могут
быть написаны и на разных языках программирования.
3. Независимость охраны компьютерных программ от
формы выражения.
Компьютерные программы существуют в виде исходного
текста и в виде экземпляра компьютерной программы. В
отличие от литературного произведения содержание
исходного текста компьютерной программы может понять
до некоторой степени только подготовленный программист.
В этом отношении исходные тексты компьютерных
программ ближе к научным произведениям, которые также
предназначены для подготовленного читателя. Однако в
отличие от научного или научно-технического произведения
текст компьютерной программы не может непосредственно
выполнять те функции, ради которых создавалась
компьютерная программа. Исходный текст компьютерной
программы необходим, прежде всего, для создания
экземпляра компьютерной программы, которьш с помощью
компьютера может выполнять все то, что задумал
программист.
Исходный
текст
компьютерной
программы
превращается в экземпляр компьютерной программы
после компилирования исходного текста программы в
цифровую форму, в которой находятся исполняемые,
библиотечные и иные модули программы. Совокупность
именно таких модулей представляет собой компьютерную
программу, и именно она выполняет все функции, ради
реализации которых она
Основные формы и виды произведений
205
и создавалась. Компилирование исходного текста
производится с помощью компилятора — специальной
компьютерной программы. Исполняемые, библиотечные и
иные модули программы переносят на материальный
носитель (обычно диски CD, а ранее — дискеты), добавляют
к ней ту или иную документацию, упаковывают в коробку и
получают экземпляр или дистрибутив компьютерной
программы. В отличие от литературных произведений
экземпляры компьютерных программ несравненно легче
поддаются копированию. С другой стороны, обычное
литературное произведение технически не защищено от
переработки, тогда как компьютерные программы
технически защищены от любых существенных
изменений.
Причина
заключается
в
том,
что
компилирование исходного текста программы в цифровую
форму является необратимым процессом. Другими
словами, невозможно получить полный исходный текст
программы декомпилированием цифровых объектов.
Когда компьютерные программы были простыми, с
помощью
специальных
программ
(дебагеров)
квалифицированный программист (хакер) мог установить
некоторые особенности исходного текста программы и
внести в цифровую форму программы некоторые
изменения, например вставить вместо английских русские
слова, сломать защиту от несанкционированной установки
или копирования. Однако никаких существенных
изменений внести в цифровую форму программы хакер не
мог. С появлением современных программ-монстров какоелибо
декомпилирование
программ
стало
почти
бессмысленным.
4. Охрана текстов компьютерных программ.
В индустрии коммерческого программного обеспечения
исходные тексты программ являются собственностью
производителей
программного
обеспечения.
Они
охраняются по высшему уровню конфиденциальной
информации,
поскольку
являются
объектом
промышленного шпионажа. Как уже отмечалось,
преобразование исходного текста в действующую
компьютерную программу происходит посредством
компилирования, являющегося необратимым процессом,
т.е. получить полный исходный текст програм-
206 _____________________________________________ Глава 5
мы из цифровой формы компьютерного продукта
невозможно. По этой причине компьютерные программы
оказываются
технически
защищенными
от
существенных изменений вне зависимости от уровня
секретности исходных текстов.
Ситуация стала изменяться в последние годы, когда
реальную конкуренцию коммерческим компьютерным
программам стали составлять свободные программные
продукты. Причем если на первых порах речь шла о так
называемых бесплатных (freeware) и условно-бесплатных
программах (shareware), которые представляли собой в
основном вспомогательные программы, то появление
программ со свободными исходными текстами привело к
изменению ситуации на рынке программного обеспечения.
Программы с открытыми (свободными) исходными
тестами составили серьезную конкуренцию программным
продуктам, распространяемым только в виде цифровых
объектов. Причем большинство важнейших программных
составляющих Интернет — это программы с открытыми
исходными текстами. Были созданы программные
продукты, которые не только стали популярными у
обычных пользователей, но и вторглись в корпоративную
сферу, в которой господствуют такие гиганты
программного обеспечения, как Microsoft, IBM и Novell и
т.д.
Самыми знаменитыми представителями программ с
открытыми исходными являются операционная система
Linux и интернетовский сервер Apache, [/ш*-подобна я
операционная система Linux разработана в 1991 году
Линусом Торвальдом и размещена в Интернет как
свободная разработка. Система получила очень широкую
поддержку программистов всего мира, которые бросили
вызов таким могущественным компаниям, как Microsoft,
IBM и Novell.
В настоящее время Linux представляет собой надежную
и
популярную
операционную
систему,
которая
используется даже корпоративными заказчиками. По
официальным сведениям доля Linux на рынке серверных
операционных систем в 1998 году превысила 17,2 %,
тогда как коммер-
Основные формы и виды произведений __________________ 207
ческие продукты составили остальную часть рынка —
Microsoft - 35 %, Novell - 24,2. %, Unix - 17,4 %.
Фактическая доля Linux гораздо выше, поскольку она
распространяется свободно и почти бесплатно. В
последние годы наблюдался беспрецедентный рост
количества пользователей этой операционной системы, и
эта тенденция сохранится и в перспективе. Сервер Apache
занял такие же твердые позиции, будучи установленным
более чем на половине серверов Интернет, даже
королевский сервер в Великобритании работает под Linux.
Другими словами, программные продукты с открытыми
исходными текстами представляют собой значительное
явление на рынке программных продуктов. Развитие
данного вида программного обеспечения поддерживается
такими фирмами, как IBM, Sun, Intel, Oracle, Corel, в
основном, правда, как альтернатива Microsoft Windows.
Теорию и практику компьютерных программ с
открытыми текстами определяет Фонд свободного
программного обеспечения (Free Software Foundation,
FSF). Главный принцип фонда — исходные тексты
программ должны быть открытыми, общедоступными и
бесплатными. Такие программы можно изучать, изменять,
использовать и распространять.
Использование компьютерных программ с открытыми
текстами происходит на иных условиях, чем использование
коммерческих
программных
продуктов.
Условия
использования программ со свободными исходными
текстами определяются специальными лицензиями,
наиболее распространенной из которых является
Генеральная публичная лицензия (General Public License,
GPL).
Главная особенность почти любой лицензии на
программное обеспечение с открытыми исходными текстами
— это так называемый принцип «авторского лева»
(CopyLeft). Назван этот принцип таким неологизмом
только для того, чтобы показать его принципиальное
отличие от авторского права (CopyRight), несмотря на то,
что сами программы охраняются нормами авторского
права.
208 ________________________________________ Глава 5
В соответствии с принципом «авторского лева» автор
компьютерной программы с открытыми исходными
текстами разрешает использовать этот текст любому
пользователю для разработки другого программного
продукта при условии, что этот разработчик также
предоставит другим пользователям исходный текст своей
разработки. Таким образом, открытость исходных текстов
передается от исходной программы на любую другую
разработанную
программу.
Поэтому
принцип
«авторского лева» представляет собой расширение, а не
ограничение авторских прав, направленное прежде всего
на создание мощного рынка свободного программного
обеспечения.
Авторское право и «авторское лево» различаются только
в регулировании использования компьютерных программ.
Лицензия на коммерческую компьютерную программу
предоставляет право на ее использование отдельному
пользователю или группе лиц в случае сетевой версии
программы. Лицензия на свободное программное
обеспечение предоставляет право использования открытых
исходных текстов любому пользователю. В обоих случаях
нарушение условий лицензии на программное обеспечение
означает нарушение авторского права, на исходную
программу вне зависимости от того, является ли программа
коммерческой
или
свободной.
Таким
образом,
законодательство об авторском праве защищает права и
интересы автора и производителя любого программного
обеспечения.
Возникновение концепции свободного программного
обеспечения,
подкрепленной
первоклассными
программными продуктами, является положительным
явлением.
Свободные
компьютерные
программы
составляют конкуренцию коммерческим программным
продуктам, что способствует повышению уровня
программного обеспечения на благо всего общества в
целом и каждого пользователя в частности.
5. Названия компьютерных программ.
Часто такие названия охраняются как товарные знаки
или знаки обслуживания. В этом заключается отличие
компьютерных программ от большинства других
видов
Основные формы и виды произведений
209
произведений, названия которых могут охраняться
авторским правом только в том случае, если их можно
считать результатом творческого труда, т.е. если в названии
произведения есть нечто качественно новое, неповторимое,
уникальное
и
оригинальное.
Охрана
названий
произведений как товарных знаков или знаков
обслуживания характерна для электронных баз данных,
аудиовизуальных,
мультимедийных
и
сетевых
произведений.
6. Декомпилирование компьютерных программ.
Проблемы, связанные с использованием компьютерных
программ, обострились в последние годы, когда произошел
рост как ассортимента, так и количества программных
продуктов.
Законодательное
закрепление
охраны
программных продуктов в большинстве стран происходило
в условиях, когда доминировали программные продукты и
вычислительная техника, произведенные в основном
фирмами IBM и DEC. В то давнее время многие страны
Европы были уверены, что они сумеют догнать других,
если предоставят своим разработчикам и производителям
программного обеспечения льготные условия. В этом же
была уверена и Япония, начав выполнение претензионной
программы создания ЭВМ интеллектуального (пятого)
поколения. Но она оказалась далекой от реализации,
поскольку основой такой техники является программное
обеспечение, в создании которого Япония отставала.
Однако время не оправдало надежды стран Европейского
Союза и Японии и доминирование производителей
программного обеспечения США сохранилось.
Причин такому положению много, но главное
заключается в том, что подражание ведет к регрессу. Если в
некоторых сферах научно-технической деятельности
правильность этой формулировки не столь явно выражена,
то в творческой деятельности ее правота не вызывает
сомнения. Что касается компьютерных программ, то здесь
и подражание оказалось невозможным, прежде всего
потому, что компилирование исходного текста программы
в действующую компьютерную программу является
необратимым процессом. Необратимость компилирования
не была извес-
210 _____________________________________________ Глава 5
тна политикам и юристам. Непонимание существа
компиляции компьютерных программ, желание без
необходимых инвестиций добиться уровня других
разработчиков
и
производителей
программного
обеспечения
привели
к
очевидному
результату:
декомпилирование и достижение должного уровня
оказались невозможными.
Декомпилирование рассматривалось большинством
стран как панацея от экспансии заокеанских программных
продуктов. Этот принцип лег в основу многих
международных документов, модельных положений,
национальных законов. Наиболее- известным документом
в этой связи является Директива Европейского Союза «О
правовой охране компьютерных программ», ст. 6 которой
посвящена декомпилированию компьютерных программ.
Эту статью целесообразно привести полностью, поскольку
она была воплощена как в законах стран Европейского
Союза, так и в законодательстве ряда стран СНГ:
«1. Не требуется разрешения правообладателя, если
воспроизведение и преобразование кода программы в
смысле статей 4(а) и 4(Ь)' является обязательным для
получения сведений для достижения совместимости
независимо созданной программы с другими программами
при выполнении следующих условий:
(а) эти действия производятся лицензиатом или иным
лицом, имеющим право использовать экземпляр
программы, или от их имени лицом, уполномоченным
на такие действия;
В соответствии с ст. 4 исключительные права правообладателя
включают право осуществлять или разрешать осуществление
следующих действий:
«(а) постоянное или временное воспроизведение компьютерной
программы любыми средствами и в любой форме полностью или в части.
Поскольку загрузка, отображение, выполнение, передача или
хранение компьютерной программы требуют такого воспроизведения,
эти
действия
могут
совершаться
только
с
разрешения
правообладателя;
(Ь) перевод, адаптация, переделка или любое другое изменение
компьютерной программы и воспроизведение результатов этих
действий без ущерба правам лица, которое изменило программу».
(Прим. авт.)
1
Основные формы и виды произведений
211
(b) сведения, необходимые для достижения совмести
мости, ранее не были легко доступны лицам, перечис
ленным в параграфе (а), и
(c) эти действия ограничены частями исходной про
граммы, необходимыми для достижения совместимости.
2. Сведения, полученные при использовании положений
п. 1, запрещается использовать для:
(a) других целей, кроме достижения совместимости не
зависимо созданной компьютерной программы;
(b) передачи другим лицам, за исключением случаев,
если это необходимо для совместимости независимо
созданной компьютерной программы; или
(c) использования для разработки, производства или мар
кетинга компьютерной программы схожей по форме, или
другого действия, нарушающего авторское право.
3. В соответствии с Бернской конвенцией об охране лите
ратурных и художественных произведений положения дан
ной статьи не могут интерпретироваться как допущение
такого их использования, которое необоснованным образом
ущемляет законные интересы правообладателя или наруша
ет нормальное использование компьютерной программы»1.
Статья содержит ряд противоречий, что естественно,
поскольку она должна была по существу разрешать
то, что по форме обязана была запрещать. Поскольку
деком-пиляция компьютерных программ невозможна, эта
статья оказалась изначально мертворожденной. Тем не
менее, страны Европейского Союза включили в свое
национальное законодательство аналогичные положения.
В законодательстве об авторском праве Франции2 ст. L1226-1.-IV практически слово в слово повторяет ст. 6
Директивы Европейского Союза. В законе об авторском
праве Дании 1995 года ст. 37 также повторяет содержание
выше1
Council Directive on the Legal Protection of Computer Programs
(91/250/EEC of 14 May 1991), Official Journal of the European
Communities, No. L/122, of May 17, 1991. P. 42.
2 Intellectual Property Laws and Treaties. Geneva, WIPO,
July/
August 1998, text 3-01. P. 8.
212 _____________________________________________ Глава 5
упомянутой статьи. В законе об авторском праве и
смежных правах Германии ст. 69е повторяет все те же
нормы Директивы Европейского Союза 1. Даже в
законодательстве Швейцарии, которая не является членом
Европейского Союза, в ст. 21 также говорится о прямом
декодировании компьютерных программ2. Эти же нормы
повторены в Законах Российской Федерации «О правовой
охране программ для ЭВМ и баз данных» и «Об
авторском праве и смежных правах». Все страны СНГ, в
которых приняты законы об авторском праве и смежных
правах, ввели аналогичную норму.
Необходимо подчеркнуть, что ни один производитель
программного обеспечения, в том числе и из стран
Европейского Союза, никогда не разрешал какой-либо
декомпи-ляции или декодирования своих программ. Более
того, в лицензионном соглашении, поставляемом с каждым
экземпляром компьютерной программы, прямо говорится,
что такие действия запрещены. Аналогичные нормы
закреплены в ст. 117 Закона США «Об авторском
праве»3.
Принимая все это во внимание, при разработке Закона
Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных
правах» от 11 августа 1998 года были исключены
дискриминационные меры по отношению к авторам и
производителям компьютерных программ. Положение
упрощалось тем, что декомпилирование компьютерных
программ невозможно в принципе. Поэтому можно было
исключить даже упоминание о декомпилировании не
только как знак уважения к труду разработчиков
компьютерных программ, но и как бесполезную процедуру
и сделать положения об использовании компьютерных
программ соответствующими действительности. При
исключении
декомпиляции
из
национального
законодательства об авторском праве принималось во
внимание и положение на рынке свободных
1
Intellectual Property Laws and Treaties. Geneva, WIPO, July/
August 1998, text 3-01. P. 19-20
2
Intellectual Property Laws and Treaties. Geneva, WIPO, September
1993.
3
Copyright Law of the United States of America. U.S. Government
Printing Office: 1996-405-104/40,029, September 1996. P.63.
Основные формы и виды произведений __________________ 213
программных продуктов, в котором декомпиляция
оказывалась бы оскорблением программистов, которые и
без того свободно передавали свои разработки другим
людям. Успех свободного программного обеспечения
только подтверждает уже высказанную мысль —
подражание ведет к регрессу, а творчество — к
прогрессу.
7. Адаптация компьютерных программ.
Поскольку в Законе Республики Беларусь «Об
авторском праве и смежных правах» от 11 августа 1998
года приведены новые нормы, регламентирующие
адаптацию компьютерных программ, приведем эту норму
полностью. «Лицо, правомерно владеющее экземпляром
компьютерной программы, вправе адаптировать
компьютерную программу для обеспечения совместной
работы с другими компьютерными программами при
условии, что полученная при адаптации информация не
будет использована для создания других компьютерных
программ, аналогичных адаптируемой, или для
осуществления
любого
действия,
нарушающего
авторское право»1 (п. 2 ст. 21).
Следует особо подчеркнуть, что используемое здесь
выражение «адаптация компьютерной программы» ни в
коей мере не является заменой «декомпилирование
компьютерной программы», которое существует в
законах других стран. Адаптация означает такое
приспособление компьютерной программы к программным
средствам, установленным на компьютере, которое
обеспечивает их совместное функционирование.
Обычными формами адаптации 'являются сервис-паки
(service parks) и всевозможные патчи (patch), т.е.
дополнительные компьютерные программы, которые
позволяют улучшить основную компьютерную программу
или даже использовать ее в иных условиях, в частности в
другой операционной системе.
Естественно,
компьютерную
программу
можно
адаптировать для обеспечения совместной работы с
другими ком' Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
№ 31-32. Ст. 472.
214 ___________________________________________ Глава 5
пьютерными программами при условии, что такое действие
не нарушает авторских прав.
8. Свободное воспроизведение компьютерных программ.
Лицо,
правомерно
владеющее
экземпляром
компьютерной программы, вправе изготовить ее копию
при условии, что эта копия предназначена только для
архивных
целей
или для замены правомерно
приобретенного экземпляра в случаях, когда оригинал
компьютерной программы утерян, уничтожен или стал
непригодным для использования.
Данная норма соответствует содержанию лицензионных
соглашений, которые прилагаются к дистрибутивам
программных средств их производителями. Следует
отметить,
что
предоставляемое
Законом
право
изготовления
копии
правомерно
приобретенного
экземпляра компьютерной программы для его замены в
случае, когда он оказался утерянным, уничтоженным или
непригодным для использования, может оказаться простой
декларацией, если ранее не была сделана архивная копия
этой же программы. Более того, архивные копии
компьютерной программы делаются только для того, чтобы
заменить дистрибутив компьютерной программы, если он
оказался непригодным для использования, в частности для
установки компьютерной программы.
Другими словами, предоставление лицу, правомерно
владеющему дистрибутивом компьютерной программы,
право изготовить ее копию следует понимать как право
архивирования программы с целью последующего
восстановления дистрибутива и использования программы в
соответствии с условиями лицензионного соглашения,
прилагаемого к экземпляру (дистрибутиву) компьютерной
программы.
В соответствии с условиями лицензионного соглашения
лицо, правомерно владеющее дистрибутивом компьютерной
программы, может установить эту программу на одном
компьютере или на нескольких компьютерах в случае
сетевой версии программы. Многие производители
программного обеспечения в случае его приобретения для
одного компьютера позволяют установить ту же программу
не только на
Основные формы и виды произведений
215
офисный компьютер, но и на переносной компьютер,
например ноутбук. Лицензионные соглашения для
большинства продуктов Microsoft содержат положение, в
соответствии с которым основному пользователю
компьютера разрешается сделать еще одну установку
программы
на
одном
переносном
компьютере
исключительно для своей работы. Такое разрешение
относится только к основному пользователю офисного
компьютера, т.е. к пользователю, который работает с
офисным компьютером большую часть времени. Кроме того,
компьютерная программа должна быть установлена на
локальном, а не на сетевом офисном компьютере.
9. Лицензионное соглашение на компьютерную программу.
Компьютерные программы в большинстве случаев
распространяются вместе с лицензионным соглашением, с
условиями которого покупатель может согласиться или
нет. Причем при продаже экземпляров компьютерных
программ договор между производителем компьютерной
программы и пользователем «считается заключенным в
письменной форме, если условия использования
компьютерной программы изложены соответствующим
образом на экземплярах компьютерной программы»1 (п. 2
ст. 27). Другими словами, любое лицо, приобретая
компьютерную программу, имеет право согласиться или не
согласиться с условиями лицензионного соглашения.
Подтверждением принятия условий лицензионного
соглашения
является
оставление
в
пользовании
дистрибутива компьютерной программы, а неприятия —
возвращение дистрибутива продавцу. Прилагаемые к
дистрибутиву компьютерной программы регистрационные
карты, которые предлагается направлять производителю
данного продукта, не имеют прямого отношения к
принятию или непринятию условий лицензионного
соглашения.
10. Прокат компьютерных программ.
Закон Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года впервые в
законодательстве стран СНГ установил нормы проката
компьютерных
' Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
№ 31-32. Ст. 472.
216
Глава 5
программ для гармонизации с Договором ВОИС по
авторскому праву. В соответствии с п. 1 ст. 16 Закона
«авторы
компьютерных
программ
пользуются
исключительным правом разрешать прокат экземпляров
своих программ». Причем это положение «не применяется
в отношении компьютерных программ, если сама
программа не является основным объектом проката»1.
В соответствии с Законом Республики Беларусь «Об
авторском праве и смежных правах» автору или иному
обладателю авторских прав на компьютерную
программу
принадлежат
исключительное
право
осуществлять или разрешать осуществлять прокат
экземпляров компьютерных программ, независимо от
принадлежности права собственности на экземпляры
компьютерных программ. Однако право на прокат не
применяется, если сама компьютерная программа не
является основным объектом проката (п. 1 ст. 16).
Несмотря на внешнюю усложненность нормы, в
действительности она очень проста.
Во-первых, если компьютерная программа является
основным объектом проката, то он возможен только по
разрешению
правообладателя.
Например,
прокат
дистрибутивов компьютерных программ возможен только
с согласия производителя программного обеспечения.
Во-вторых, если компьютерная программа не является
основным объектом проката, то право на прокат
правообладателю не предоставляется. Например, прокат
любых технических устройств, включающих в себя
программные
средства,
не
требует
разрешения
правообладателя на компьютерную программу.
11. Патентоспособность компьютерных программ.
В соответствии с современными нормами авторского
права, закрепленными в международных договорах,
компьютерные
программы
являются
объектами
авторского права как таковые. С другой стороны,
компьютерная про-грамма
может
быть
частью
технологического процесса,
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
№ 31-32. Ст. 472.
1
Основные формы и виды произведений
217
технического устройства и т.д. и совместно с ними может
стать объектом патентной охраны. При этом здесь должен
быть применен с соответствующими изменениями принцип,
предложенный Договором ВОИС по авторскому праву и
закрепленный в Законе Республики Беларусь «Об
авторском праве и смежных правах» в отношении проката
компьютерных
программ.
Другими
словами,
компьютерная программа может быть объектом
патентной охраны только в том случае, если она не
является основной частью патентуемого метода,
устройства и т.д.
12. Ограничения на разработку вредоносных программ.
В отношении компьютерных программ ограничения
вводятся не столько на содержание исходных текстов
компьютерных программ, сколько на назначение и
использование программ.
Во многих случаях законодательство прямо или косвенно
запрещает либо ограничивает разработку некоторых
компьютерных программ. Причем ограничения вводятся
как для недопущения нарушений авторского права и
смежных прав, так и для недопущения иных запрещенных
действий.
Для нарушения авторского права и смежных прав могут
быть использованы любые компьютерные программы —
все
зависит
от
воображения
и
изощренности
недобросовестного пользователя. Даже простейшая
команда любой операционной системы, связанная с
копированием файлов, может рассматриваться как
действие, могущее привести к нарушению авторского
права
или
смежных
прав,
поскольку
любое
несанкционированное копирование признается нарушением
авторского права или смежных прав. На такие
противоправные действия указано в согласованных
заявлениях к Договору ВОИС по авторскому праву и к
Договору ВОИС по исполнениям и фонограммам. В
соответствии с этими согласованными заявлениями
размещение объекта авторского права или смежных прав «в
цифровой форме в электронном средстве является
воспроизведением»'. Законодательство по авторскому
праву и смежным правам относит воспроизведение к
одному из исключительных прав и
Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения / Под ред. С.А.Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 151.
1
218 _____________________________________________ Глава 5
делает законным размещение объекта в электронном
средстве
только
при
получении
разрешения
правообладателя. Таким образом, признается нарушением
законодательства не возможность, предоставленная
компьютерной программой-, совершать противоправные
действия, а сами действия пользователя. В случае
нарушения авторского права или смежных прав меры
должны приниматься не к разработчикам компьютерных
программ широкого назначения, а к тем пользователям,
которые совершают противоправные действия, используя
программы обработки текста, звука и изображения,
распознавания символов, машинного перевода и т.д.
Ситуация радикально меняется, если используются не
программы широкого назначения, а программы, которые
специально предназначены для нарушения авторского
права и смежных прав. В Законе Республики Беларусь
«Об авторском праве и смежных правах» впервые в
законодательстве стран СНГ установлено несколько
ограничений на разработку компьютерных программ,
предназначенных для действий или предоставления услуг,
«которые осуществляются осознанно или при наличии
достаточных оснований сознавать»1 (п. 5 ст.39), что они
способствуют нарушению авторского права и смежных
прав.
Во-первых, запрещается разрабатывать и использовать
компьютерные программы, которые «без разрешения
позволяют обходить или способствуют обходу любых
технических средств, предназначенных для защиты
авторского права и смежных прав, предоставляемых
настоящим Законом, и основной коммерческой целью или
основным коммерческим результатом которых является
обход таких средств»2 (п. 5 ст.39).
Во-вторых, запрещается разрабатывать и использовать
компьютерные
программы,
которые
позволяют
«устранение или изменение электронной информации об
управлении правами без разрешения правообладателя»3 (п.
5 ст.39).
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
№ 31-32. Ст. 472.
1
2
3
Там же.
Там же.
Основные формы и виды произведений __________________ 219
Подводя итог рассмотрению ограничений на создание
компьютерных
программ,
которые
могут
быть
использованы для нарушения авторского права и смежных
прав, следует сказать, что если компьютерная программа
не предназначена специально для такого нарушения, то
ее разработчики не несут ответственности за нарушения
прав. В таком случае ответственность за нарушение прав
лежит только на пользователе программы, который
осознанно нарушил чужие права. Никаких ограничений на
разработку компьютерных программ широкого назначения
законодательство не налагает. С другой стороны, если
компьютерная программа специально предназначена для
нарушения авторского право и смежных прав, то
ответственность за нарушение прав лежит на ее
разработчике, производителе и пользователе (п. 4 ст.39).
Поскольку
подобные
программы
осознанно
предназначены для нарушения авторского права и
смежных прав, их считают вредоносными. Разработка,
производство и использование вредоносных компьютерных
программ ведут к нарушению законодательства, в том
числе и уголовного.
В соответствии со ст. 354 Уголовного кодекса
Республики Беларусь, «1. Разработка компьютерных
программ или внесение изменений в существующие
программы
с
целью
несанкционированного
уничтожения,блокирования, модификации или копирования
информации, хранящейся в компьютерной системе, сети или
на машинных носителях, либо разработка специальных
вирусных программ, либо заведомое их использование,
либо распространение носителей с такими программами —
наказывается штрафом, или арестом на срок от трех до
шести месяцев, или ограничением свободы на срок до двух
лет, или лишением свободы на тот же срок. 2. Те же действия,
повлекшие тяжкие последствия, — наказываются лишением
свободы на срок от трех до десяти лет»1.
Под эту статью Уголовного кодекса Республики
Беларусь подпадают любые действия, связанные с
разработкой,
' Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1999.
№ 24. Ст. 420.
220 ___________________________________________ Глава 5
производством и использованием компьютерных программ,
предназначенных для блокирования любых технических
средств, используемых правообладателями для зашиты
своих имущественных прав, а также любое измерение или
удаление информации об управлении имущественными
правами.
§ 5.16. Базы данных
Базы данных являются одним из наиболее сложных
объектов охраны, возможно, потому, что под базами
данных понимают иногда совершенно разные и порой
несовместимые объекты.
Международные нормы в отношении баз данных
претерпели особенно существенные изменения в последние
годы. Долгое время базы данных трактовались как
сборники литературных и художественных произведений в
смысле п. 5 ст. 2 Бернской конвенции. Такому подходу
следовал Закон Российской Федерации «О правовой охране
программ для электронных вычислительных машин и баз
данных» от 23 сентября 1992 года1. В соответствии с этим
Законом «база данных — это объективная форма
представления и организации совокупности данных
(например, статей, расчетов), систематизированных таким
образом, чтобы эти данные могли быть найдены и
обработаны с помощью ЭВМ»2. Закон отнес электронные
базы данных к объектам авторского права и предоставил им
правовую охрану как сборников. В Законе Российской
Федерации «Об авторском праве и смежных правах» от 9
июля 1993 года сохранился этот же подход к базам данных.
Концепция охраны баз данных, выработанная этими
законами, стала основой национальных законов стран СНГ,
которые предоставляют охрану электронным базам данных,
тогда как иные базы данных могли охраняться как сборники
произведений, данных и информации.
Ведомости Съезда Народных депутатов Российской Федерации и
Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 42. Ст. 2325.
2
Там же.
1
Основные формы и виды произведений
221
Впервые на международном уровне охрану баз данных
признало Соглашение ТРИПС, в соответствии с которым
«компиляции
данных
или
иная
информация
в
машиночитаемой или иной форме, представляющие собой по
подбору и
расположению
материалов
результат
интеллектуального творчества, охраняются как таковые» 1
(п. 2 ст. 10). Причем такая охрана не распространяется
непосредственно на сами данные или информацию и не
наносит ущерба правам авторов любого произведения,
существующих непосредственно в таких данных или
информации. Соглашение ТРИПС допускает, что в
данных или информации могут находиться объекты
авторского права.
Директива Европейского Союза «О правовой охране баз
данных» была разработана и принята для охраны баз
данных, которые определены как «коллекции независимых
произведений,
данных
или
иных
материалов,
организованных системным или методическим образом, и к
которым возможен индивидуальный доступ с помощью
электронных или иных средств»2 (п. 2 ст. 1). При этом
охрана баз данных не распространяется на компьютерные
программы, которые применяются в создании или
использовании баз данных.
Схожее определение базы данных предложил Договор
ВОИС по авторскому праву: «Компиляции данных или
другой информации в любой форме, которые по подбору и
расположению содержания представляют собой результат
интеллектуального творчества, охраняются как таковые.
Такая охрана не распространяется на сами данные или
информацию и не затрагивает какое-либо авторское право,
относящееся к самим данным или информации,
содержащимся в компиляции»3 (ст. 5). К этой статье принято
согласованное заявление, в соответствии с которым объем
охраны баз данных при прочтении вместе со ст. 2 Договора
соответствует ст. 2 Бернской конвенции, равно как и
соответствующим положениям Соглашения ТРИПС.
Авторское право и смежные права. Закона, конвенции, договоры и
соглашения/Под ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 165.
2
Council Directive 96/9/EC On the Legal Protection of Databases,
March 11, 1996.
3 Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложение № 1. Ст. 511.
1
222 _____________________________________________ Глава 5
К Дипломатической конференции ВОИС по некоторым
вопросам авторского права и смежных прав в декабре
1996 года был подготовлен проект международного
договора об интеллектуальной собственности в отношении
баз данных, в котором термин «база данных» означает
подборку отдельных произведений, данных или другой
информации,
системно
или
методически
скомпонованных, к которой может быть осуществлен
индивидуальный доступ при помощи электронных или иных
средств1. Причем «этот термин должен пониматься как
включающий подборки литературных, музыкальных или
аудиовизуальных произведений либо любых других видов
произведений, либо подборки другой информации, такой
как тексты, звуки, изображения, числа, факты или данные,
представляющие
любые
другие
материалы
или
содержание. Следует отметить, что помимо многих видов
произведений и других информационных материалов базы
данных
могут
содержать
подборки
выражений
фольклора»2 (п. 2.02). Кроме того, «в базе данных
произведения или другие материалы скомпонованы в
соответствии с какой-либо системой или методом, и к
каждому из этих произведений или материалов может
быть осуществлен индивидуальный доступ при помощи
электронных или иных средств. Компоновка информации
может быть выражена в адресах или указателях
информации, которые позволяют осуществлять прямой
доступ к любой информации в соответствии с какой-либо
системой или методом»3 (п. 2.03). По мнению
разработчиков, индивидуальный доступ к каждому из
произведений или материалов базы данных не позволяет
считать базой данных любые записи некоторых видов
произведений: «Требование, в соответствии с которым
содержание базы данных должно включать независимые
произведения, данные
Основные предложения в отношении положений, регулирующих ма
териальные нормы права, договора об интеллектуальной собственно
сти в отношении баз данных, которые должны быть рассмотрены
Дипломатической конференцией. Женева: ВОИС, CRNR/DC/6,
30.08.1996. С. 15.
2 Там же.
1
3
Там же.
Основные формы и виды произведений __________________ 223
или другую информацию, и чтобы к элементам базы
данных мог осуществляться индивидуальный доступ,
исключает из определения базы данных и охраны,
предоставляемой в соответствии с предлагаемым
Договором,
любую
запись
аудиовизуального,
кинематографического, литературного или музыкального
произведения как такового»1 (п. 2.03).
Термин «база данных» определен в проекте договора
через термин «подборка», тогда как в Соглашении ТРИПС
и Договоре ВОИС по авторскому праву — через термин
«компиляция» (п. 2 ст. 10 и ст. 5). В связи с тем что
первоначально использованный в проекте Договора ВОИС
по авторскому праву термин «подборка» при принятии
Договора был заменен на термин «компиляция», следует
считать, что Дипломатическая конференция сочла
рациональным определить термин «база данных» через
«компиляции», а не «подборки».
Следует отметить, что Закон США «Об авторском
праве»
определяет
термин
«компиляция»
как
произведение, образованное сбором и размещением ранее
существовавших материалов или данных, которые
отобраны и размещены таким образом, что образованное
произведение в целом представляет собой оригинальное
авторское произведение2. Подчеркнем особо, что в
соответствии с нормами данного Закона составные
произведения, в том числе и базы данных, признаются
оригинальными произведениями.
Впоследствии при разработке новых норм охраны баз
данных неоднократно изменялось содержание термина
«база данных». В законопроекте H.R.354, внесенном в
Конгресс США в начале 1999 года, термин «база данных»
заменен термином «коллекция информации». В
соответствии с законопроектом «коллекция информации
представОсновные предложения в отношении положений, регулирующих ма
териальные нормы права, договора об интеллектуальной собственно
сти в отношении баз данных, которые должны быть рассмотрены
Дипломатической конференцией. Женева.: ВОИС, CRNR/DC/6,
30.08.1996. С. 15.
2 Copyright Law of the United States of America. Washington D.C.,
U.S. Government Printing Office, 1996-405-104/40,029, September
1996. P. 3.
1
224___________________________________________ Глава 5
ляет собой информацию, которая собрана и организована с
целью объединения дискретных элементов информации в
одном месте или посредством одного источника таким
образом, чтобы пользователи могли иметь к ним доступ»'.
Приведенные выше нормы или предложения в
отношении прав на базы данных показывают, что даже
определение термина «база данных» представляет собой
большую проблему. Поэтому при разработке Закона
Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных
правах» от 11 августа 1998 года был проведен анализ
основных подходов к правовой охране баз данных.
Проблема осложнялась тем, что законодательство стран
СНГ в основном ограничивается электронными базами
данных, находящимися в цифровой форме в цифровой
среде. Тем не менее, используя международный и
национальный опыт, удалось создать нормы, которые
относятся к любым базам данных, в том числе и
электронным. Определение термина «база данных» создано
на основе норм Соглашения ТРИПС, Директивы
Европейского Союза «О правовой охране баз данных»,
Договора ВОИС по авторскому праву, а также некоторых
законопроектов, предназначенных для охраны баз данных.
Закон Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» имеет дело с несколькими объектами,
которые имеют отношение к базам данных. Во-первых, это
сборники произведений (§ 4.8), во-вторых, это «другие
составные произведения», в-третьих, делимые совместные
произведения (§ 4.9), наконец, это собственно базы данных.
В законодательстве большинства стран СНГ под базой
данных понимается электронная база данных, поскольку
только они могут обрабатываться с помощью компьютера.
Однако остается неясным, что понимается под термином
«данные», т.е. можно ли понимать «под данными» сведения
о чем-либо, т.е. информацию как таковую, или же значение
этого термина шире. В этом случае смысл термина
«данные» очень важен, поскольку от этого зависит, какие
объекты может включать база данных и, прежде всего,
могут ли
2
Collections of Information Antipiracy Act. H.R. 354. 106th Congress,
1st Session, January 19, 1999. P. 2.
Основные формы и виды произведений
225
включать
«данные»
объекты
интеллектуальной
собственности, т.е. например, произведения или части из
них, а также объекты смежных прав. Упоминание «статей,
расчетов» означает, что базы данных могут включать
произведения или их части. В соответствии с Законом
Российской Федерации «Об авторском праве и смежных
правах» базы данных понимаются как разновидность
сборников (п. 3 ст. 7), т.е. базы данных представляют
собой электронные сборники, т.е. электронные составные
произведения. При этом любое составное произведение
может быть объектом авторского права, если подбор или
расположение материалов представляет собой результат
творческого труда. Следует признать, что при определении
базы данных этот критерий не был сформулирован и его
применимость вытекала только из-за отнесения баз данных
к сборникам или составным произведениям.
В Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года определение
базы данных существенно шире: «база данных — это
компиляция материалов, данных, информации, по
подбору и расположению материалов представляющая
результат творческого труда»' (ст. 4). Таким образом,
данное в Законе определение базы данных включает не
только электронные базы данных, но и любые иные виды
баз данных.
Использованное в Законе определение-базы данных
означает, что они являются одним из наиболее
распространенных
объектов
интеллектуальной
собственности и включают в себя как частный случай
сборники, составные и делимые совместные произведения.
Дело в том, что сборники, составные и делимые
совместные
произведения
представляют
собой
совокупности иных произведений или частей из них, тогда
как базы данных могут включать в себя не только
произведения и не только части из них. В определении
прямо установлено, что база данных — это компиляция
материалов, данных, информации. Другими словами, в
базе данных могут находиться не только произведения или
части из них, но и любые иные объекты, которые всегда
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
№ 31-32. Ст. 472.
1
226 ___________________________________________ Глава 5
можно отнести к материалам, данным, информации.
Следовательно, база данных может включать в себя любые
объекты авторского права и смежных прав, а в некоторых
случаях и объекты промышленной собственности. Именно
такое расширенное понимание баз данных характерно для
Закона.
Современные международные нормы правовой охраны
баз данных, закрепленные в Законе Республики Беларусь
«Об авторском праве и смежных правах» от 11 августа
1998 года, содержат целый ряд важных положений,
нуждающихся в пояснениях.
1. Охраняются креативные базы данных, которые по
подбору и расположению материалов представляют
собой результат творческого труда.
В настоящее время базы данных относят к нескольким
категориям в зависимости оттого, какой критерий положен
в основу такого разделения — творческий или
инвестиционный. Следует сказать совершенно определенно,
что оба критерия являются субъективными и отнесение базы
данных к той или иной категории во многих случаях
оказывается произвольным.
В соответствии с творческим критерием базы данных
подразделяются на креативные и некреативные. Под
креативной базой данных понимается база данных,
которая является результатом творческого труда.
Причем для отнесения базы данных к креативной
используется
универсальный
признак
творческого
характера произведения, в соответствии с которым
произведение может быть объектом охраны, если оно
является результатом творческого труда одного или
нескольких авторов (составителей). Творческий характер
труда составителя проявляется в подборе и в
расположении материалов базы данных. Следует
подчеркнуть, что почти всегда любой подбор и любое
расположение материалов, соответствующие какой-либо
рациональной концепции или принципу, признаются
творческими.
Признак
творческого
характера
произведения является во многом субъективным в
отношении произведений литерату-
Основные формы и виды произведений __________________ 227
ры и искусства. Этот же не вполне однозначный признак
разделяет креативные и некреативные базы данных.
Другими словами, в любой некреативной базе данных
иногда трудно отрицать результат творческого труда, а в
креативной — отсутствие результата творческого труда.
В соответствии с инвестиционным критерием базы
данных
подразделяются
на
инвестиционные
и
неинвестиционные. Под инвестиционной базой данных
понимается база данных, которая является результатом
значительных инвестиций, т.е. «представляет собой
значительный вклад в сбор, компоновку, проверку,
систематизацию или представление содержания базы
данных»1. При этом значительный вклад — это любое
существенное в качественном или количественном
отношении инвестирование интеллектуальных, финансовых,
технических или иных ресурсов. Другими словами, любая
база данных, которая для создания и актуализации требует
значительных инвестиций, считается инвестиционной.
Субъективный характер этого критерия настолько
очевиден, что не нуждается в доказательстве. Создание
любого объекта авторского права и смежных прав
требует инвестиций. Критерий значительных инвестиций
ничего не означает, поскольку один и тот же объем
инвестиций для физического лица является значительным, а
для крупной фирмы — незначительным.
Таким образом, разделение баз данных на креативные и
некреативные, с одной стороны, и на инвестиционные и
неинвестиционные — с другой, является в значительной мере
субъективным и произвольным. Классификации приведены
для того, чтобы показать, каким образом производители
пытаются добиться специальной охраны баз данных.
Важно отметить, что если следовать приведенной выше
терминологии, то законодательство об авторском праве и
смежных правах должно охранять в основном креативные
базы данных. Однако и некреативные базы данных могут
Основные предложения в отношении положений, регулирующих
материальные нормы права, договора об интеллектуальной
собственности в отношении баз данных, которые должны быть
рассмотрены Дипломатической конференцией. Женева: ВОИС,
CRNR/DC/6, 30.08.1996. С. 13.
1
228___________________________________________ Глава 5
быть объектом охраны, поскольку некоторым явно
некреативным
объектам,
например
телевизионным
передачам нетворческого характера, предоставляется
правовая охрана. Например, некреативные базы данных
могли бы охраняться нормами смежных прав.
Возвращаясь к охране креативных баз данных, которые
по подбору и расположению материалов представляют
собой результат творческого труда, необходимо еще раз
подчеркнуть, что критерий творческого подбора и
критерий творческого расположения материалов также
весьма субъективны. Директива Европейского Союза
относит охрану базы данных авторским правом на
структуру базы данных (п. 15 преамбулы). С этой точки
зрения охрана должна распространяться на расположение
в определенном порядке определенных материалов. Такой
подход имеет смысл только для ограниченных по объему или
размеру баз
данных,
например,
для
составных
произведений, понимаемых в традиционном смысле. Для
больших же баз данных, тем более для электронных,
охрана структуры баз данных не имеет смысла.
Во-первых, в электронных базах данных критерий
творческого характера расположения материалов теряет
смысл,
поскольку
действительное
расположение
конкретных материалов в базе данных определяется
алгоритмами, положенными в основу хранения записей
базы данных, например в порядке ввода информации или в
хронологическом порядке.
Во-вторых, одна и та же структура базы данных может
быть наполнена разным содержанием. Например, в базе
данных мог быть принят хронологический принцип
расположения материалов. Тогда расположение любых
материалов
в
хронологическом
порядке
должно
соответствовать критерию творческого труда.
В-третьих,
принцип
независимости
охраны
от
содержания произведения означает распространение
охраны на базы данных любого содержания и любой
структуры.
В-четвертых,
с
ростом
объема
базы
данных
экспоненциально растет число способов, которыми можно
расположить материалы базы данных и выбрать из них те,
которые
Основные формы и виды произведений
229
являются результатом творческого труда. Как известно, п
объектов можно расположить п! способами. Например, 3
материала базы данных можно расположить 6 способами,
5 материалов — 120 способами, 10 материалов — почти
четырьмя миллионами способов. Если база данных
содержит более 10 материалов, то число способов
расположения материалов фактически перестает быть
считанным. Уже при 15 материалах их можно разместить
почти триллионом способов, при 100 материалах число
способов оказывается равным е158, при 1000 материалах —
е2227. Для того чтобы оценить огромное число способов
размещения материалов, можно рассмотреть очень простой
пример. Если бы была возможность пересчитать все
молекулы в стакане с воздухом (5и1021), выбирая их по
миллиону в секунду, потребовалось бы 10 миллиардов лет,
что соизмеримо с возрастом Вселенной. Другими словами,
если даже количество материалов в базе данных несколько
десятков, то число возможных структур становится по
существу бесконечным. Какая же из них соответствует
критерию творческого характера труда, если их нельзя
даже перечислить?
Таким образом, критерии творческого характера баз
данных, особенно электронных, очень расплывчаты и
позволяют фактически любую базу данных считать
результатом творческого труда.
2. Охрана базы данных не распространяется на сами
данные или материалы, составляющие ее
содержание.
Базы данных могут включать два вида объектов —
охраняемые и неохраняемые. Использование охраняемых
объектов в базах данных, как и в любом ином составном
произведении, возможно только при получении разрешения
от автора или иного правообладателя. При наличии такого
разрешения никакой дополнительной охраны этому объекту
не может быть предоставлено, поскольку объект уже
является охраняемым. Кроме того, дополнительная охрана
означала бы увеличение срока охраны исходного объекта и
зависимость от авторского права составителя.
При включении в базу данных неохраняемых объектов
охрана этим объектам не может быть предоставлена в соот-
230 _____________________________________________ Глава 5
ветствии с принципом нераспространения охраны на
неохраняемые объекты. Причина заключается в том, что
ряд объектов интеллектуальной собственности изначально
признается неохраняемым и поэтому никакие иные условия
не могут распространить охрану на такие объекты.
3. Правовая охрана баз данных, которые включают охра
няемые объекты авторского права или смежных прав,
возникает только в том случае, если разработчик или
составитель базы данных получил разрешение от пра
вообладателей на включение в базу данных их объек
тов или частей из них.
Без такого разрешения охраняемые объекты не могут
быть правомерно включены в базу данных.
Более того, современные мультимедийные базы данных и
информационные хранилища включают не только объекты
авторского права, но и смежных прав. Поскольку никакое
использование объектов смежных прав без разрешения
правообладателя недопустимо, то в случае включения в
базу данных любых охраняемых объектов необходимо
получение
разрешения
от
соответствующего
правообладателя.
4. Понятие базы данных не распространяется на компь
ютерную программу, с помощью которой может осу
ществляться электронный доступ к материалам базы
данных.
Охрана электронных баз данных не распространяется на
обслуживающую компьютерную программу, поскольку
компьютерная программа охраняется как таковая вне
зависимости от формы ее использования. Кроме того,
доступ к одной и той же базе данных может
осуществляться с помощью различных компьютерных
программ.
5. Названия электронных баз данных, как правило, охра
няются как товарные знаки или знаки обслуживания,
подобно компьютерным программам, мультимедийным,
аудиовизуальным или сетевым произведениям, в отличие
от большинства иных видов произведений, названия
которых могут охраняться авторским правом в
случае,
Основные формы и виды произведений
231
если их можно считать результатом творческого труда,
т.е. если в названии есть нечто качественно новое,
неповторимое, уникальное и оригинальное. В связи с
изменением подходов к регистрации доменных имен,
которые по существу также относятся к товарным
знакам или знакам обслуживания, не исключено, что охрана
и регистрация названий компьютерных программ, баз
данных, мультимедийных произведений может претерпеть
некоторые или даже существенные изменения.
6. Лицензионное соглашение на базу данных.
Как правило, базы данных распространяются вместе с
письменным лицензионным соглашением, с условиями
которого покупатель может согласиться или нет. Причем
при продаже экземпляров баз данных договор между
производителем базы данных и пользователем считается
заключенным в письменной форме, если условия
использования базы данных изложены соответствующим
образом на экземплярах базы данных.
Другими словами, любое лицо, приобретая базу данных,
имеет право согласиться или не согласиться с условиями
лицензионного соглашения, которое прилагается к
экземпляру базы данных. Подтверждением согласия с
условиями лицензионного соглашения является оставление в
пользовании экземпляра базы данных. Прилагаемые к
каждому экземпляру базы данных регистрационные карты,
которые предлагается направлять производителю данного
продукта, не являются средством согласия или несогласия с
условиями лицензионного соглашения.
7. Прокат баз данных.
Закон Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года впервые в
законодательстве стран СНГ установил нормы проката баз
данных. Такой нормы нет даже в Договоре ВОИС по
авторскому праву. Соглашение ТРИПС, которое ввело
прокат произведений как международную норму,
распространило его, по крайней мере, на компьютерные
программы и на кинематографические произведения.
Оговорка «по край-
232 __________________________________________ Глава 5
ней мере» означает, что Соглашение ТРИПС не запрещает
прокат иных произведений.
Директива Европейского Союза «О правах на прокат и
на предоставление во временное пользование и некоторых
правах, связанных с авторским правом в области
интеллектуальной собственности»1 установила право на
прокат любых произведений. Другими словами, прокат
баз данных этой Директивой Европейского Союза, по
меньшей мере, предполагался.
По Закону Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» оказываются защищенными не только
авторы и производители баз данных, но и авторы и
производители других видов произведений, прежде всего
мультимедийных и сетевых произведений. Так как из-за
правового консерватизма в признании мультимедийных
произведений их приходится отождествлять с одним из
видов Q&3 данных.
Таким образом, автору в отношении его базы данных
или иному обладателю авторских прав принадлежит
исключительное право осуществлять или разрешать
осуществлять прокат оригиналов или экземпляров баз
данных, независимо от принадлежности права
собственности на оригинал или экземпляры баз данных.
Поскольку в национальном законодательстве сделана
оговорка об исчерпании права на прокат только в
отношении компьютерных программ и аудиовизуальных
произведений, поэтому для проката баз данных всегда
необходимо разрешение правообладателя. Таким образом,
если мультимедийные произведения рассматривать как
разновидность баз данных, то их прокат всегда требует
разрешения правообладателя.
1
Council Directive 92/100/EEC of 19 November 1992 On Rental Right
and Lending Right and On Certain Rights Related to Copyright in the
Field of Intellectual Property.
Основные формы и виды произведений __________________ 233
§ 5.17. Информационные хранилища
Информационные хранилища представляют собой
гигантские электронные базы данных, являющиеся по
существу синонимом информационных ресурсов. Поскольку
создание таких информационных ресурсов и их хранилищ
требует значительных средств, многие страны убеждены, что
правовая охрана баз данных нормами авторского права не
является достаточной. Дело в том, что производство и
использование баз данных становится все более массовым и
определяющим содержание информационных ресурсов,
требующих значительных инвестиций. Для защиты таких
инвестиций страны Европейского Союза, а также США
предлагают ввести специальную охрану инвестиционных баз
данных, исключив из признака охраны критерий
творческого труда.
Основное назначение этого специального права sui
generis — охрана инвестиций в индустрию баз данных.
Необходимость специальной охраны обосновывают тем,
что создание современных баз данных требует
значительных инвестиций, а охрана таких баз данных якобы
не обеспечивает сохранность (видимо, возвращение) этих
инвестиций. Вторым аргументом является то, что такие
базы данных не являются результатом творческого труда.
При этом всегда приводится пример несанкционированного
копирования телефонных баз данных, ставшего предметом
судебного разбирательства между двумя американскими
компаниями — Feist Publications и Rural Telephone Service
Corp. Однако если трудно доказать, что были нарушены
права на некреативную базу данных, то невозможно
доказать, что все креативные базы данных не являются
таковыми, а если это так, то любые базы данных могут
охраняться как авторским правом, так и любым
специальным правом.
Впервые нормы специальной охраны инвестиционных баз
данных предложены в Директиве Европейского Союза «О
правовой охране баз данных»1, которая на региональном
I Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of
II March 1996 on the Legal Protection of Databases. Official Journal
of the European Communities, No. L77/20, of March 27, 1996.
234 __________________________________________ Глава 5
уровне ввела охрану не только креативных баз данных,
которые и ранее охранялись авторским правом как
сборники в соответствии с Бернской конвенцией, но и
инвестиционных баз данных посредством специального
права
sui
generis
при
наличии
существенного
количественного или качественного вклада (не обязательно
творческого) в сбор, проверку и представление ее
содержания.
При
этом
любое
существенное
количественное или качественное изменение содержания
базы данных, включая любое существенное изменение,
вытекающее из накопления последовательных дополнений,
удалений
или
изменений,
которые
могут
рассматриваться как новые дополнительные инвестиции,
оцененные количественно или качественно, означает, что
база данных, полученная за счет таких инвестиций, имеет
свой собственный срок охраны (п. 3 ст. 10). При этом срок
охраны базы данных «истекает через пятнадцать лет, считая с
начала года, следующего за датой изготовления» (п. 1 ст. 10).
В этой статье Директивы установлен уникальный режим
охраны инвестиционных баз данных, который предполагает
бессрочную охрану таких объектов. Предположим, что на
исходную инвестиционную базу данных распространен срок
охраны в 15 лет. Для актуализации базы данных в нее
вводятся новые данные и удаляются устаревшие. При этом
любые изменения исходной базы данных можно считать
существенными, поэтому срок охраны измененной базы
данных увеличивается еще на 15 лет. Однако основное
содержание новой базы данных составляет исходная база
данных, другими словами, срок охраны исходной базы
данных
продлевается.
Последующие
существенные
изменения ведут к очередному продлению срока охраны и
так до тех пор, пока будет актуализироваться содержание
базы данных.
Иными словами, охрана исходной базы данных никогда
не прекратится, если этого пожелает производитель
инвестиционной
базы
данных.
Следовательно,
производители инвестиционных баз данных добиваются
бессрочной охраны своих баз данных, причем на
региональном уровне (страны Европейского Союза) такой
режим охраны они получили.
Основные формы и виды произведений __________________ 235
Попытка
принятия
международных
норм
по
специальной охране баз данных была предпринята в 1996
году на Дипломатической конференции ВОИС по
некоторым вопросам авторского права и смежных прав,
участникам которой был предложен проект договора по
интеллектуальной собственности в отношении баз данных.
В преамбуле признается, что базы данных являются
жизненно важным элементом развития глобальной
информационной
инфраструктуры
и
важным
инструментом
экономического,
культурного
и
технического развития. Создание баз данных требует
вложения значительных интеллектуальных, технических и
финансовых ресурсов, однако считается, что даже платный
доступ к таким базам данных не покрывает и части
инвестиций в создание баз данных, которые к тому же могут
быть скопированы и использованы другими лицами.
Проект договора предлагал установить специальную
форму охраны баз данных посредством предоставления
составителям прав, достаточных для возмещения их вклада
в разработку и создание баз данных, и посредством
обеспечения наиболее эффективной и единообразной
международной охраны. Составителю базы данных
предполагалось предоставить право разрешать или
запрещать извлечение или использование содержания
базы данных, т.е. доведение до всеобщего сведения всего
или значительной части содержания базы данных любым
способом, включая распространение экземпляров, прокат,
передачу в режиме реального времени, в том числе таким
образом, что представители публики могут по
собственному выбору осуществлять доступ к базе данных
из любого места и в любое время.
Срок действия прав на базу данных предлагалось
установить в 15—25 лет и продлевать его неограниченное
число раз «при любом существенном изменении базы
данных в качественном или количественном отношении,
включая любое существенное изменение в результате
накопления последовательных дополнений, изъятий,
проверок, изменений в систематизации или представлении,
или иных изменениях, которые составляют новый
существенный вклад. Базе дан-
236 _____________________________________________ Глава 5
ных, полученной в результате такого вклада,
предоставляется собственный срок охраны»1 (п. 3 ст. 8).
В примечаниях к проекту договора прямо говорится, что
этим положением «устанавливается принцип, в соответствии
с которым база данных, претерпевшая существенные
изменения, становится новой базой данных, имеющей
право на собственный срок охраны. Существенность
изменения оценивается в качественном, количественном
или в обоих отношениях. Изменениями, которые могут
привести к созданию новой базы данных с собственным
сроком охраны, являются существенные изменения в
содержании базы данных, которые связаны с новым
значительным вкладом»2 (п.8.06).
Идентичность норм срока охраны баз данных в
Директиве
Европейского
Союза
и
в
проекте
международного
договора
по
интеллектуальной
собственности в отношении баз данных очевидна. Таким
образом, проект договора по интеллектуальной собственности
в отношении баз данных предполагал бессрочную охрану
инвестиционных баз данных.
Проект этого международного договора большинством
стран мира отвергнут, однако представители США и
Европейского Союза настояли, чтобы эксперты
продолжили рассмотрение специальной охраны баз
данных. Прошедшие после Дипломатической конференции
совещания экспертов не привели к сближению позиций стран
и перспективы какой-либо специальной международной
охраны
инвестиционных
баз
данных
остаются
неопределенными.
Общепризнанно, что законодательство об авторском
праве достаточно эффективно охраняет базы данных, как
и иные составные произведения. Что же касается
инвестиционных баз данных, то, если они имеют элементы
творческого труда, они могут охраняться авторским
правом. Если же в инвестиционных базах данных
элементы творческого
Основные предложения в отношении положений, регулирующих ма
териальные нормы права, Договора об интеллектуальной собственно
сти в отношении баз данных, которые должны быть рассмотрены
Дипломатической конференцией. Женева: ВОИС, CRNR/DC/6.
30.08.1996. С. 31.
2 Там же.
1
Основные формы и виды произведений
237
труда отсутствуют, то они не могут охраняться авторским
правом, но могут охраняться смежными правами. Ведь
точно такой же статус имеют производители фонограмм.
Несомненно, некреативные инвестиционные базы данных
могут охраняться и иным законодательством.
Производители информационных хранилищ пытаются
убедить, что инвестиционные базы данных не могут
охраняться авторским правом только для того, чтобы
добиться не специальной охраны и даже не
дополнительной, а бессрочной охраны. Таким образом,
проблема специальной охраны баз данных заключается в
том, что производители баз данных хотят иметь
бессрочную, постоянную, вечную охрану. Именно по этой
причине они не хотят признавать, что инвестиционные базы
данных могут охраняться авторским правом, поскольку
признак творческого труда, который разделяет креативные
и инвестиционные базы данных, не вполне однозначен даже
в случае баз данных, созданных с помощью компьютера.
Другими словами, в любой инвестиционной базе данных
трудно отрицать результат интеллектуального труда, т.е.
почти в любом случае любая инвестиционная база данных
может быть объектом авторского права.
В течение многих лет Патентное ведомство США и
Регистр авторского права Библиотеки Конгресса США
пытаются установить специальную охрану инвестиционных
баз данных. В мае 1996 года в Конгресс США был
представлен законопроект H.R.3531 «О вкладе в развитие
баз данных и антипиратских мерах в области
интеллектуальной
собственности»,
основанный
на
принципах Директивы Европейского Союза. На основе
этого законопроекта делегация США представила
предложения Дипломатической конференции ВОИС по
некоторым вопросам авторского права и смежных прав. В
1997 году вместо законопроекта H.R.3531 был подготовлен
законопроект H.R.2652, который тоже не был принят.
Наконец в начале 1999 года Конгрессу США был
представлен законопроект H.R. 354 «Акт об антипиратских
мерах в отношении коллекций информации». Подробное
обсуждение проблемы специальной охраны баз данных
238 __________________________________________ Глава 5
представлено в докладе Патентного ведомства США на
конференции по проблемам охраны баз данных и
проблемам доступа1.
Почему же так трудно идет признание специальной
охраны баз данных? Почему даже в США существует
оппозиция специальной охране баз данных? Ответ очень
прост — производители информационных хранилищ
пытаются убедить законодателя и общество, что
инвестиционные базы данных не могут охраняться
авторским правом только для того, чтобы добиться
бессрочной охраны баз данных, которая невозможна в
рамках авторского права.
Необходимо отметить, что такая бессрочная охрана баз
данных уже действует в странах Европейского Союза,
однако ввести такую охрану в США пока не удается. Более
того, оппозиция со стороны образовательных, учебных,
научных и иных кругов привела не только к неприятию ряда
законопроектов, но и к изменению их таким образом, чтобы
de jure исключить бессрочную охрану. Например, в
законопроекте H.R. 354 прямо установлено (§ 1407), что
никакие меры не могут быть приняты к лицам, которые
используют базу данных через 15 лет после ее создания,
что означает ограниченный срок охраны. Однако de facto
бессрочная охрана может оставаться.
Введя принцип бессрочной охраны инвестиционных баз
данных, Директива Европейского Союза создала
уникальный
прецедент,
когда
один
из
самых
распространенных
объектов
интеллектуальной
собственности получил в странах Европейского Союза
бессрочную охрану как de jure, так и de facto. США
пытаются добиться бессрочной охраны, по крайней мере,
de facto.
Бессрочная охрана электронных баз данных может
возникать de facto только в том случае, если они не
выпускаются в обращение в виде экземпляров, а
находятся в электронной форме в электронном средстве,
например на сервере Интернет. В таком случае при
актуализации ис1
Report on and Recommendation from April 1998 Conference on
Database Protection and Access Issues /Washington D.C.: Patent and
Trademark Office, Department of Commerce. 1998. SOP.
Основные формы и виды произведений __________________ 239
ходная база данных заменяется на обновленную и
становится недоступной. Исходная база данных никогда не
переходит в общественное достояние, поскольку она не
предлагалась публике в виде экземпляров базы данных.
Основное же содержание исходной базы данных переходит
в обновленную базу данных с новым сроком охраны и
получает бессрочную охрану de facto.
Следует особо подчеркнуть, что необходимо учитывать
современные тенденции развития международной охраны
объектов интеллектуальной собственности, поскольку из-за
глобального характера информационной инфраструктуры
национальное
законодательство
должно
быть
гармонизировано в некоторой мере с международными и
региональными нормами. Основной вопрос: возможна ли
гармонизация действующего законодательства стран СНГ
прежде всего с Директивой Европейского Союза «О
правовой охране баз данных»? Представляется, что да.
Во-первых, некреативные инвестиционные базы данных
можно включить в число объектов смежных прав, как это
сделано в некоторых странах Европейского Союза,
например в Германии.
Во-вторых, необходимо отказаться de jure и de facto от
бессрочной охраны любых баз данных.
Для исключения бессрочной охраны необходимо прямо
указать в законодательстве, что охрана любой базы данных
обеспечивается только в том случае, если:
• срок действия имущественных прав на базу данных
ограничен;
• база данных обнародована в форме экземпляров базы
данных.
При таком режиме охраны актуализация ведет к
созданию новой базы данных с новым сроком охраны, а
охрана исходной базы продолжается, а не возобновляется.
Именно такой подход предлагает законопроект H.R. 354.
Обнародование базы данных соответствует Договорам
ВОИС по авторскому праву и по исполнениям и
фонограммам. База данных может не только находиться на
сервере Интернет, в
240 ___________________________________________ Глава 5
экстра- или интрасетях, но и должна быть обнародована в
виде экземпляров, например на CD, DVD дисках, в
количестве, достаточном для удовлетворения разумных
потребностей публики. В таком случае доступ к
материалам базы данных не будет зависеть от
производителя, базы данных и любая последующая
актуализация базы данных не приведет к изъятию из
обращения старой базы данных.
В таких условиях инвестиционная некреативная база
данных будет иметь такой же режим охраны, что и иные
объекты авторского права и смежных прав.
§ 5.18. Мультимедийные произведения
Предшественниками
мультимедийных
произведений
считаются анимационные или мультипликационные
фильмы (рисованные и кукольные), появившиеся в 1908
году во Франции и в 1909 году в России и пользующиеся
популярностью до сих пор. В 80-е годы на рынке появились
компьютерные игры, получившие еще большую
популярность,
чем
мультипликационные
фильмы.
Компьютерные игры привнесли интерактивный элемент в
мультимедийные произведения. Человек перестал быть
простым зрителем и слушателем, а превратился в
непосредственного участника виртуального действа,
создающего иллюзию реальности. В 90-е годы появились
мультимедийные энциклопедии, электронные журналы,
книги, справочники, учебники, обучающие программы и т.д.
Мультимедийные
произведения
решительно
и
бесповоротно вошли в современную жизнь подобно книгам,
музыкальным компакт-дискам, видеофильмам. Сейчас
трудно представить себе жизнь без мультимедийных
произведений. Тем не менее, мультимедийные произведения
остаются
дискуссионным
объектом
международной
правовой охраны. Многие юристы даже гордо называют
себя
мультимедийными
атеистами, не признавая
мультимедийное
произведение
особым
объектом
интеллектуальной собственности и сводя его к другим
категориям произведений, например к аудиовизуальным
Основные формы и виды произведений
241
произведениям или базам данных. Возможно, их вводит в
заблуждение термин «мультимедийный», означающий
сосуществование нескольких «сред», которые иногда
упрощенно сводят к различным видам файлов — текстовым,
графическим,
звуковым,
анимационным.
В
действительности же мультимедийные произведения
существуют в цифровой среде и в цифровой форме.
Цифровая природа мультимедийных произведений,
идеально приспособленных к Интернет, делает их бурно
прогрессирующим классом произведений. Внедрение
цифрового телевидения и интерактивного телевидения,
интегрированного с Интернет, сделает мультимедийные
произведения одним из наиболее распространенных видов
произведений.
Несомненно,
мультимедийные
произведения
представляют собой такие же сложные и комплексные
произведения, как и аудиовизуальные. Однако в
аудиовизуальных
произведениях
отсутствует
интерактивность, т.е. зритель остается пассивным, хотя
иногда
духовным
сопереживателем
фильма.
В
мультимедийных произведениях пользователь является не
пассивным зрителем, а активным участником действий,
предусмотренных создателями произведения.
Особенностью мультимедийных произведений является и
то, что они имеют дело с виртуальными исполнителями. В
мультипликационных фильмах, компьютерных играх,
других мультимедийных произведениях виртуальные
исполнители создают реальное исполнение. Для создателя
и производителя мультимедийного или аудиовизуального
произведения реальность или виртуальность исполнителя
важна, скорее всего, с правовой с точки зрения, поскольку с
виртуальным исполнителем не нужно заключать'контракты
и выплачивать гонорары. Современная компьютерная
графика и анимация позволяют создавать произведения в
виртуальной реальности с исполнителями, прекрасно*
моделирующими реальных исполнителей. Здесь, конечно,
появляются иные правовые проблемы, которые не
подпадают под сферу действия законов об авторском праве
и смежных правах, например, о правомерности
использования образа какого-либо конкретного реально
существующего или существовавшего лица, например
исполнителя.
242
Глава 5
К мультимедийным произведениям относится и такая их
распространенная форма, как компьютерные презентации.
Они могут носить как простейшую форму с
использованием карманного компьютера (hand hold
computer), так и выражаться в грандиозных массовых шоу с
использованием компьютерной, телекоммуникационной,
мультимедийной техники и технологии.
Очень сложные правовые проблемы возникают при
создании мультимедийных произведений, поскольку они,
как правило, могут включать множество литературных,
художественных,
музыкальных,
анимационных
произведений. При этом от каждого правообладателя
необходимо получить разрешение, чтобы включить его
творение в мультимедийное произведение. Однако для
получения разрешений от всех авторов используемых
произведений их необходимо найти, что иногда
представляет собой очень сложную задачу. Дело в том, что
Бернская конвенция не требует какой-либо регистрации, и
реестры авторов существуют в немногих странах.
Потребности
производителей
мультимедийных
произведений привели к созданию мультимедийных
клиринговых центров, в которых можно получить
информацию об авторах и (или) разрешения на
использование произведений.
В 1996 году была принята четырехлетняя программа
INFO—2000,
направленная
на
стимулирование
мультимедийной
промышленности
и
поощрение
использования
мультимедийных
продуктов
в
информационном обществе. Принятие такой программы
вызвано тем, что отсутствие современной системы
управления правами авторов подрывает развитие рынка
мультимедийных продуктов. Предполагается объединить
существующие клиринговые центры и информационные
системы с выдачей разрешений в режиме реального
времени (он-лайн). Очень важно выработать ставки
авторского
вознаграждения
за
использование
произведений в мультимедийных продуктах таким
образом, чтобы они были справедливыми для авторов и
приемлемыми для производителей мультимедийных
продуктов.
Основные формы и виды произведений
243
Особенностью
современного
законодательства
Республики Беларусь об авторском праве и смежных
правах является то, что мультимедийные произведения
могут считаться объектом охраны, прежде всего как базы
данных или же как аудиовизуальные произведения. Дело в
том, что по внутренней структуре мультимедийные
произведения представляют собой базы данных, а по
внешнему восприятию — аудиовизуальные произведения.
Режим проката мультимедийных произведений зависит
от того, признаются ли мультимедийные произведения
базами данных либо аудиовизуальными произведениями.
Если мультимедийные произведения рассматривать как
один из видов баз данных, то их прокат всегда требует
разрешения правообладателя (§ 5.16). Если же
мультимедийные произведения рассматривать как вид
аудиовизуального произведения, то их прокат требует
разрешения правообладателя только в том случае, если
такой прокат не приводит к широкому копированию
мультимедийных произведений, наносящему существенный
ущерб исключительному праву на воспроизведение (§ 6.11).
Подробное обсуждение проблемы мультимедийных
произведений дано в работе А.Милле1.
§ 5.19. Сетевые произведения
Интернет представляет собой совокупность огромного
числа
компьютеров
(серверов),
соединенных
коммутируемыми или выделенными линиями связи. На
каждом сервере может находиться несколько узлов или
сайтов, состоящих из множества связанных между собой
электронных страниц.
Интернет получил феноменальное распространение после
создания в 1990 году в Европейском центре ядерных
исследований (ЦЕРН, Швейцария) концепции и модели
компьютерных
серверов,
которые
на
основе
существовавшей сети
Милле А. Правовой статус мультимедийных произведений. Париж:
ЮНЕСКО. Т. XXXI. № 2. 1998. С. 27-49.
1
244
Глава 5
передачи данных Интернет образовали глобальную
информационную систему WWW (World Wide Web) —
«всемирную
паутину».
Первоначально
WWW
предназначалась
для
обмена
исследовательской
информацией между учеными европейских стран —
членов ЦЕРН. Однако WWW стал подлинно доступным
после того, как в 1993 году Тим Бер-нерс Ли в
Национальном центре суперкомпьютеров (США)
создал прототип Web-узла и компьютерную программу
(браузер) Mosaic, оказавшуюся идеальным средством
навигации
в
Интернет.
Подлинная
массовость
интернетовских технологий пришла после появления
браузеров фирмы Netscape, а затем Microsoft, что привело
к бурному развитию всей сети Интернет.
Сетевое (или интернетовское) произведение — это
совокупность «домашних страниц», связанных между
собой системой гипертекстовых связей. Каждая страница
представляет собой часть составного произведения, причем
она может содержать любые объекты авторского права и
смежных прав, а также любые данные и информацию как
таковые. Система гипертекстовых связей образует одну из
форм взаимосвязи отдельных записей базы данных. Вот
почему сетевые произведения очень близки к базам
данных.
Сетевые произведения, размещенные на сайтах, в полной
мере отвечают признакам охраняемых авторским правом
произведений. Сетевые произведения представляют собой
по существу вид мультимедийных произведений, который
доступен пользователю только в режиме реального
времени (он-лайн), тогда как большинство мультимедийных
произведений воплощены на материальном носителе
(дисках CD и DVD) и могут быть использованы на
компьютере, не имеющем доступа к Интернет. Для доступа
как к мультимедийным произведениям, так и к сетевым
произведениям компьютер должен быть оснащен
специальными
мультимедийными
устройствами
—
звуковыми картами и колонками, видеокартами и
мониторами высокого разрешения, джойстиками и
виртуальными
шлемами,
очками,
микрофоннотелефонными гарнитурами, видеокамерами, модемами и т.д.
Основные формы и виды произведений __________________ 245
Из-за невысокой пропускной способности современного
Интернет сайты, как правило, не используют всех
мультимедийных
возможностей,
довольствуясь
рациональным соотношением текста, графики, звука и
анимации при очень развитой системе гиперссылок не
только на ресурсы данного узла, но и на другие сетевые
ресурсы Интернет.
Проблема авторства на сетевые произведения отражает
тенденции, складывающиеся в мире. В разработке и
создании сайтов принимают участие автор сценария,
композитор, художник-график, художник-аниматор и т.д.
Однако создатели сайтов обычно не называют себя
авторами, предпочитая считать себя дизайнерами не столько
из-за особенностей данного термина, сколько из-за
понимания того, что их творение имеет недолгую жизнь.
Другими словами, многие категории авторского права
становятся избыточными для сетевых произведений,
поскольку эти произведения теряют актуальность в течение
нескольких лет и охрана оказывается излишней.
Аналогичный подход используется при охране полезных
моделей (5 лет), промышленных образцов (10 лет),
топологий интегральных микросхем (10 лет), патентов на
изобретения
(20
лет),
т.е.
таких
объектов
интеллектуальной собственности, которые могут устаревать
гораздо раньше истечения обычного для авторского права
срока охраны.
Одна из важнейших особенностей сетевых произведений
заключается в том, что они являются идеальным средством
электронной коммерции (т.е. деловых операций,
выполняемых электронными средствами). В настоящее
время электронная коммерция переживает подлинный бум
во многих странах мира, причем в некоторых из них объем
продаж через Интернет достигает 50 % всего объема.
Многие фирмы и организации создали виртуальные
магазины, на виртуальных витринах которых покупатели
могут выбрать любые предлагаемые товары. Такие
виртуальные магазины объединяют в себе многие виды
произведений — базы данных, мультимедиа, сайты.
Существует два
частичная и полная.
вида
электронной
коммерции
—
246 ___________________________________________ Глава 5
При частичной электронной коммерции покупатель
через соответствующий виртуальный магазин знакомится
с предлагаемыми товарами и оплачивает выбранный
товар при помощи кредитных карт, снабженных
специальным кодом для защиты электронных транзакций.
Доставка покупателю выбранного и оплаченного товара
происходит традиционным образом. Интерактивная
электронная коммерция охватывает различные области —
от страхования жизни до приобретения недвижимости.
При полной электронной коммерции покупатель не
только знакомится с товаром, не только оплачивает его
стоимость, но и получает его из виртуального магазина на
свой компьютер. Какие же товары могут находиться в
электронной форме в электронном средстве — компьютере?
Конечно, это прежде всего любые объекты авторского права
и смежных прав — книги, кинофильмы, звукозаписи.
Другими словами, объекты авторского права и смежных
прав являются идеальным товаром электронной коммерции,
осуществляемой с помощью одного из его объектов —
сетевого произведения — и связанной с ним
инфраструктуры.
Подобно названиям компьютерных программ и баз
данных названия сетевых произведений охраняются в
рамках законодательства о промышленной собственности.
Как правило, названия сетевых произведений совпадают с
адресом соответствующего сайта, т.е. с его доменом.
Система имен доменов для сети Интернет впервые
разработана в 1984 году, в соответствии с которой
интернетовский адрес состоит из системы доменов разного
уровня. Доменами верхнего уровня являются: int
(международные организации), gov (государственные
организации), org (некоммерческие организации), corn
(коммерческие организации), edu (образование), mil
(военные силы), net (сети). Позднее к доменам верхнего
уровня были добавлены прежде всего обозначения стран,
например, ru — Россия, ch — Швейцария и т.д.
В настоящее время в ВОИС разработана новая
международная система наименований доменов, которая
предназначена для совершенствования работы в Интернет.
247
ГЛАВА 6. ПРАВА АВТОРОВ
§ 6.1. Личные неимущественные права
авторов
Результаты интеллектуальной творческой деятельности
отличаются от результатов иных видов человеческой
деятельности тем, что они связаны с именем своего
создателя. Обязательное упоминание имени автора
является одним из личных неимущественных авторских
прав. Возникло оно, по существу, с появлением
письменности, с появлением книгопечатания появились
элементы имущественных прав авторов, содержание
которых постоянно изменяется.
Таким образом, исторически авторские права имеют
дуалистическую природу, поскольку включают в себя как
личные неимущественные, так и имущественные права.
Подобная дуалистическая природа характерна не только
для авторского права. Так, исполнители тоже обладают
личными неимущественными и имущественными правами.
Объекты промышленной собственности также имеют своего
автора, который обладает личными неимущественными и
имущественными правами.
Важно подчеркнуть, что в отличие от личных
неимущественных прав, которые в большинстве стран
признаны за создателем объекта интеллектуальной
собственности, имущественные права могут ему и не
принадлежать.
Дуалистический характер авторского права закреплен
Бернской конвенцией об охране литературных и
художественных произведений. Несмотря на это, в ряде
стран авторское право не разделяется на категории
личного и имущественного характера и допускается
передача любого авторского права другому лицу
(физическому или
248 ___________________________________________Глава 6
юридическому). Следуя духу Бернской конвенции,
законодательство
стран
СНГ
признает
личные
неимущественные и имущественные права как различные
категории авторского права с разными свойствами, сроком
действия и возможностью их передачи иным лицам.
Важнейшим
различием
между
личными
неимущественными и имущественными правами является
их различное временное действие и их абсолютная или
относительная принадлежность автору. Если право
авторства как основное личное неимущественное право
является неотчуждаемым и непередаваемым (п. 3 ст. 982
Гражданского кодекса Республики Беларусь), т.е. не может
быть передано иным лицам, то имущественные права могут
быть переданы другим лицам. Кроме того, личные
неимущественные права действуют бессрочно, тогда как
имущественные права имеют ограниченный срок действия.
Особенностью личных неимущественных прав является
то, что они принадлежат автору независимо от его
имущественных прав и сохраняются за ним даже после
передачи исключительных имущественных прав на
использование произведения. Согласно сложившейся
практике гражданские кодексы устанавливают аналогичную
норму,
в
соответствии
с
которой
личные
неимущественные права сохраняются за автором даже в
случае перехода его имущественных прав на результаты
интеллектуальной деятельности к иному лицу. Такая
норма закреплена и в Гражданском кодексе Республики
Беларусь (п. 1 ст. 982). Это естественно, поскольку все
действительно личные неимущественные права являются
неотчуждаемыми и непередаваемыми.
Личные неимущественные права исторически были
первой категорией авторского права. Содержание этой
категории постоянно изменялось и ее устоявшееся
содержание отражено в Бернской конвенции. В
соответствии с ней «независимо от имущественных прав
автора и даже после уступки этих прав автор имеет право
требовать признания своего авторства на произведение и
противодействовать всякому извращению, искажению или
иному изменению это-
Права авторов _____________________________________249
го произведения, а также любому другому посягательству
на произведение, способному нанести ущерб чести или
репутации автора»1 (п. 1 ст. 6bis). Другими словами, Бернская
конвенция признает только два личных неимущественных
права авторов.
• Право авторства, т.е. право требовать признания
своего авторства на свое произведение.
• Право на защиту репутации, т.е. право противодей
ствовать любому извращению, искажению, изменению и
любому иному посягательству на .свое произведение,
способному нанести ущерб чести или репутации автора.
В 1928 году Бернская конвенция признала личные неимущественые права авторов. Впервые на международном
уровне было признано, что кроме имущественных прав
автору принадлежат и личные неимущественные гтрава. Эти
права возникают потому, что произведение является
отражением личности его автора, тогда как имущественные
права отражают материальные потребности или интересы
автора.
Соглашение
о
торговых
аспектах
прав
на
интеллектуальную собственность (ТРИПС), которое
является обязательным для выполнения членами
Всемирной торговой организации (ВТО), обязывает их
соблюдать положения ст. 1—21 Бернской конвенции,
однако страны не имеют обязательств в отношении прав,
предоставляемых или вытекающих из ст. 6bis Бернской
конвенции. Национальное законодательство любого члена
ВТО может не соответствовать ст. 6bis Бернской конвенции.
Следовательно, Соглашение ТРИПС допускает как
расширение содержания, уровня и объема охраны личных
имущественных прав в национальном законодательстве,
так и их сужение.
Возможность
сужения
личных
неимущественных
авторских прав по Соглашению ТРИПС рассматривается
как его существенный недостаток, тогда как расширение
содержания личных неимущественных прав — как
совершенство
Бернская конвенция об охране литературных и художественных
произведений. Женева: ВОИС, No. 287(R). 1990. С. 14.
1
250 ___________________________________________ Глава б
национального законодательства. В Законе Республики
Беларусь «Об авторском праве и смежных правах»
воплощена
концепция
расширения
личных
неимущественных прав авторов, хотя в некоторых
отношениях она не безупречна.
Законодательство об авторском праве и смежных правах
стран СНГ наделяет автора в отношении своего произведения
следующими личными неимущественными правами:
• право признаваться автором своего произведения
(право авторства);
• право использовать или разрешать использовать свое
произведение под своим подлинным именем, под псев
донимом или без обозначения имени, то есть анонимно
(право на имя);
• право на защиту своего произведения (включая его
название) от любого искажения или иного посягатель
ства, способного нанести ущерб чести и достоинству
автора (право на защиту репутации);
• право обнародовать или разрешать обнародовать свое
произведение в любой форме (право на обнародование).
Рассмотрим каждое из
авторских прав подробнее.
личных
неимущественных
§ 6.2. Право авторства
Право авторства является важнейшим личным
неимущественным правом, однако оно признается Бернской
конвенцией лишь с 1928 года. Право авторства означает,
что автор имеет право требовать признания авторства на
свое произведение, то есть подтверждения того, что
именно он является автором созданного им произведения.
Это личное неимущественное право автор обычно
реализует, размещая свое имя на экземплярах произведения.
Автор может обнародовать свое произведение не только
под своим подлинным именем, но и под псевдонимом или
даже анонимно. При этом автор может всегда отказаться
от псевдонима или открыть свое подлинное имя.
Права авторов _____________________________________
251
Право авторства возникает у автора с момента создания
произведения. Для возникновения этого права необходимо
выполнение признака творческого характера произведения
и
признака
объективности формы
произведения,
обсуждавшихся ранее. Для возникновения личного
неимущественного права не имеют значения ни содержание
произведения, ни факт его обнародования.
Гражданский кодекс Республики Беларусь упоминает
только право авторства как личное неимущественное
право, особо подчеркивая, что право авторства «может
принадлежать только лицу, творческим трудом
которого
создан
результат
интеллектуальной
деятельности»1 (п. 3 ст. 982). Кроме того, признается, что
существуют и иные личные неимущественные права,
поскольку передача имущественных прав «не влечет
передачи или ограничения права авторства и других
личных неимущественных прав» 2 (п. 1 ст. 984).
Очень важно, что право авторства признано
неотчуждаемым и непередаваемым (п. 3 ст. 982). Другими
словами, право авторства не может быть отчуждено у
автора, но и автор не может это право передать кому-либо,
в том числе и своим родственникам.
Применимость права авторства в некоторых случаях не
является очевидной. Прежде всего, проблемы возникают в
случае составных и производных произведений.
Как общее условие, для возникновения авторства на
составное
или
производное
произведение
лицо,
ответственное за составление или переработку, должно
получить разрешение от правообладателя на включение
какого-либо произведения или его части в составное
произведение или на переработку оригинального
произведения. Однако, как это часто бывает, такое лицо
могло включить оригинальные произведения или отрывки
из них в составное произведение или переработать
оригинальное произведение как, бы для личных целей.
Возникает вопрос, существует ли право авГражданский кодекс Республики Беларусь. Официальное издание.
Мн.: Национальный центр правовой информации Республики Бела
русь. 1999. С. 439.
2 Там же. С. 442.
1
252___________________________________________ Глава 6
торства на такое составное или производное произведение
для лица, которое выполнило составление или переработку
других произведений для личных целей?
Хотя ответ на данный вопрос кажется очевидным,
однако возможны и альтернативные аргументы.
Несомненно, если автор использовал неохраняемое
оригинальное произведение даже для личных целей, то с
момента создания такого произведения он обладает всеми
авторскими правами, т.е. он имеет право авторства и
может обнародовать это произведение вне зависимости от
того, для каких целей это произведение создавалось. Если же
использованы охраняемые произведения даже для личных
целей, то ни о каком праве авторства не может идти речи,
поскольку для использования любого охраняемого
произведения
необходимо
получить
разрешение
правообладателя.
Кем же оказывается лицо, которое создало сборник или
производное произведение для личных целей, но без
разрешения правообладателей? Здесь следует использовать
нормы Закона Республики Беларусь «Об авторском праве
и смежных правах», сформулированные в ст. 16, 18 и 19.
В соответствии со ст. 16 необходимо разрешение
правообладателя для использования любого произведения.
При использовании произведений для личных целей
должны соблюдаться нормы ст. 18 и 19. Однако эти
нормы не содержат случаев переработки или включения в
составное произведение других охраняемых произведений.
Иначе говоря, если любое лицо переработало или
использовало
в
сборнике
другие
оригинальные
охраняемые
произведения
без
разрешения
правообладателей даже для личных целей, то оно
нарушило Закон «Об авторском праве и смежных правах».
В соответствии со ст. 39 Закона любое лицо, которое не
выполняет требований Закона, является нарушителем
авторского права и смежных прав. Нарушение же
авторского права и смежных прав влечет ответственность,
предусмотренную законодательством Республики Беларусь,
в том числе и уголовную. Таким образом, вместо
обладания правом на авторство такое лицо становится
нарушителем Закона. Другое дело, что применимость мер к
Права авторов
,
253
лицу, которое нарушило Закон «для личных целей», почти
нереальна. Однако как только такое лицо обнародует свой
опус, ответственность такого лица перед Законом перестает
быть виртуальной.
§ 6.3. Право на имя
Право на имя во многом идентично праву авторства,
поскольку признание права авторства означает, что автору
принадлежит право называть себя так, как он того
пожелает. Он может указать в качестве автора свое
настоящее имя, свой псевдоним или сделать свое
произведение анонимным. В случае обнародования
произведения право авторства и право на имя означают
одно и то же, т.е. что при любом использовании
обнародованного произведения, в том числе и отрывка из
произведения, имя автора должно быть упомянуто.
В некоторых случаях применимость права на авторство и
права на имя оказывается довольно сложной. Достаточно
рассмотреть феномен появления новоявленных «писателей» —
всевозможных политических и прочих деятелей. Ни для кого
не является секретом, что такие мемуары, исповеди,
автобиографии пишут не обозначенные на обложках книг,
а совершенно иные люди.
Как соотносятся такие явления с законодательством об
авторском праве и смежных правах? Возможно ли в
рамках действующего законодательства существование
гетеро-нимов — лиц, пишущих книги по заказу богатых и
(или) власть имущих лиц?
Обычно гетеронимом, или литературным поденщиком,
считается автор, пишущий для другого лица, которое
обнародует такое гетерономное произведение от своего
собственного имени. В законах об авторском праве и
смежных правах стран СНГ ни термин «гетероним», ни иное
сходное понятие не присутствуют. Однако правомерное
существование гетеронимов оказывается возможным в
рамках почти любого закона об авторском праве.
254 _____________________________________________ Глава 6
Действительно, подлинный автор произведения и его
заказчик всегда могут рассматриваться как соавторы — один
рассказывает о свершившемся или выдуманном, а другой это
записывает
и
перерабатывает.
Поскольку
взаимоотношения соавторов по Закону Республики
Беларусь «Об авторском праве и смежных правах» (п. 2 ст.
10) могут определяться соглашением между ними, то
заказчик предлагает разовую (паушальную) сумму за труд
гетеронима при условии, что последний выразит желание
опубликовать произведение анонимно, а заказчик — под
своим собственным именем и что гетероним откажется от
притязаний на авторское вознаграждение при опубликовании
произведения. Так появляется произведение только с одним
автором — заказчиком, который становится полноправным
хозяином
произведения
со
всеми
личными
неимущественными
и
имущественными
правами.
Настоящий автор не может по закону уступить свои личные
неимущественные права, но он анонимен, т.е. его вроде бы
и нет; свои же имущественные права он уступил
заказчику за крупную паушальную сумму. Все вроде бы по
закону,
но
просматривается
явная
моральная
нечистоплотность заказчика.
Аналогичная моральная проблема возникает в случае
написания статей, докладов, выступлений, речей различных
политических, государственных и иных деятелей, а также
руководителей всевозможного ранга и уровня. Не секрет,
что для подобных лиц их интеллектуальную продукцию
создают особые спич-райтеры, которые являются
литературными поденщиками в чистом виде и всегда
остаются анонимными. Причем передача авторских прав
происходит «по должности» (ex officio) без видимого
нарушения законодательства об авторском праве. В
отличие от произведений больших форм — книг в случае
написания статей, докладов, выступлений, речей у
гетеронима обычно нет даже соавтора-заказчика. Нельзя
же всерьез считать соавторством обычную «правку»
готового текста заказчиком. В лучшем случае должностное
или иное лицо можно считать исполнителем произведения,
написанного гетеронимом. Особенно парадоксальной
ситуация становится тогда, когда все
Права авторов ____________________________________ 255
написанные спич-райтерами статьи, доклады, выступления,
речи публикуются отдельным изданием как собрания
сочинений заказчика. Такая практика была очень
распространенной в СССР, к сожалению, она существует
и в наше время.
§ 6.4. Право на защиту репутации
Право на защиту репутации представляет собой
важное личное неимущественное право автора, наделяя
его правом на защиту произведения, включая его название,
от всякого искажения или иного посягательства на
произведение, способного нанести ущерб чести и
достоинству автора.
Право на защиту репутации признается Бернской
конвенцией, в соответствии с которой автор имеет право
«противодействовать всякому извращению, искажению
или иному изменению этого произведения, а также любому
другому посягательству на произведение, способному
нанести ущерб чести или репутации автора»1 (ст. 6bls). Слова
иного посягательства были введены в Бернскую
конвенцию в 1948 году для того, чтобы подчеркнуть, что
ущерб репутации автора может нанести не только
искажение его произведения.
Такая же формулировка использована и в большинстве
законов об авторском праве и смежных правах в странах
СНГ. Кроме того, в Договоре ВОИС по исполнениям и
фонограммам установлено право исполнителя возражать
против всякого извращения, искажения или иного
изменения исполнений, способного нанести ущерб его
репутации (п. 1 ст. 5). Здесь нет дополнения «иного
посягательства».
Таким образом, ущерб чести и достоинству автора, т.е.
его репутации, могут нанести только такие изменения его
произведения, которые искажают, извращают содержание
произведения. Естественно речь идет только о разрешенных
' Бернская конвенция'об охране литературных и художественных
произведений. Женева: ВОТС. No. 287 (R). 1990. С. 14.
256 _____________________________________________ Глава 6
автором изменениях произведения, в противном случае
никто не имеет права вносить какие-либо изменения в
произведение. Другими словами, даже если автор передал
одно из своих имущественных прав — право на переработку
— другому лицу, у него остается личное неимущественное
право контролировать такую переработку с тем, чтобы не
было извращено или искажено содержание его
произведения. Следует особо подчеркнуть, что передача
имущественного права на переработку произведения не
означает предоставления полной свободы переработчику,
поскольку право на защиту репутации позволяет автору
требовать, чтобы при переработке произведения не было
искажено содержание произведения или основные мысли
автора. При этом автор сам решает, подрывает ли его
репутацию сделанная другими лицами переработка его
произведения или нет.
Ситуация не меняется, если произведение перешло в
общественное достояние, т.е. когда переработка может
осуществляться без согласия автора. Однако в этом
случае наследники автора имеют право запрещать любые
изменения произведения, которые, по их мнению,
искажают и извращают содержание произведения и наносят
ущерб чести и достоинству умершего автора.
Ущерб репутации автора могут нанести и иные
посягательства на произведение, которые могут охватывать
множество
действий.
Самыми
распространенными
действиями такого
вида являются добавления к
обнародованному произведению всевозможных предисловий,
послесловий,
пояснений,
комментария,
иллюстраций,
поскольку все эти действия могут рассматриваться как
посягательства, способные нанести ущерб чести и
достоинству автора.
Право на защиту репутации не идентично праву на
неприкосновенность
произведения
или
праву
на
целостность произведения, которое устанавливалось
Основами гражданского законодательства СССР и
союзных республик 1961 года, кодексами союзных
республик и присутствует в законодательстве некоторых
стран СНГ 1. В Гражданском
Авторское право. Нормативные акты. М.: Элит-клу.б, Юрид. книга,
1998. С. 308-309.
1
Права авторов
257
кодексе БССР установливалась охрана неприкосновенности
произведения и имени автора, в соответствии с которой «при
издании, публичном исполнении или ином использовании
произведения воспрещается без согласия автора вносить
какие бы то ни было изменения как в само произведение,
так и в его название и в обозначение имени автора»1 (ст.
477).
Следует отметить, что право на неприкосновенность
произведения и право на защиту репутации автора часто
считают близкими правами, однако в действительности это
совершенно разные права.
Право
на
неприкосновенность
произведения
существовало в Гражданских кодексах союзных республик и
означало, что никто не имел права изменять или
перерабатывать произведения без разрешения автора. В
настоящее время законодательство об авторском праве
наделяет автора правом на переработку произведения,
которое означает, что автор обладает правом разрешать
переработку своего произведения. Другими словами, никто
не имеет права перерабатывать произведение без
разрешения автора. Однако точно такое же содержание
имело и право на неприкосновенность произведения. Таким
образом, право на неприкосновенность идентично праву на
переработку, они лишь по-разному формулируют запрет
переработки произведения без разрешения автора.
Идентичность этих двух прав означает, что право на
неприкосновенность имеет имущественный характер.
Право на защиту репутации автора является личным
неимущественным правом и его назначение заключается в
том, чтобы предотвратить искажение содержания
произведения, переработку которого автор разрешил.
Другими словами, право на защиту репутации действует
даже тогда, когда право на переработку или право на
неприкосновенность исчерпано.
Право на защиту репутации не нашло явного отражения
в Гражданском кодексе Республики Беларусь. Однако в
силу международных обязательств Республики Беларусь
' Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу БССР/
Под общ. ред. В.Ф.Чигира. Мн.: Беларусь, 1991. С.445.
258
Глава 6
как члена Бернского Союза об охране литературных и
художественных произведений право на защиту репутации
должно признаваться, что и закреплено в Законе
Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных
правах».
Подробное, хотя и весьма субъективное, изложение
права на защиту репутации представлено в работе
Т.Хейди1.
§ 6.5. Право на обнародование
Право на обнародование.— это право автора
обнародовать
или
разрешать
обнародовать
свое
произведение в любой форме. Под обнародованием
произведения понимается осуществленное с согласия
автора действие, которое впервые делает произведение
доступным для всеобщего сведения путем его
опубликования, публичного исполнения, публичного
показа или иным способом.
Бернская конвенция право на обнародование не
содержит, однако во время пересмотра Конвенции в 1928
году были предложения ввести в Конвенцию право автора
решать, может ли произведение быть обнародовано. Такое
право позволило бы защитить интересы автора (прежде
всего имущественные), поскольку никто иной не имел бы
права обнародовать произведение автора без его согласия
даже по решению суда для покрытия долгов или по иным
причинам и интересам других лиц. По мнению К.Мазуйе,
«поскольку мнения по этому вопросу разделились (в
некоторых законодательствах это право прямо нашло свое
отражение, в то время как в других связанные с ним
вопросы .решаются в судах), предложение включить право
на разглашение в Конвенцию не нашло поддержки и на
более поздних конференциях по пересмотру не
обсуждалось»2. Право на обнародование включено в Закон
Российской Федерации «Об авторском праве и смежных
правах» от 9 июля
' Хейди К. Новое толкование права на неприкосновенность
произведения в статье 6bis Бернской конвенции // Бюллетень по
авторскому праву. Париж: ЮНЕСКО. Т. XXXI. № 3. 1998. С. 5-23.
2
Международные конвенции об авторском праве. М.: Прогресс, 1982.
С. 61-62.
Права авторов _______________________________________ 259
1993 года как личное неимущественное право. Аналогичное
право было включено и в законодательство об авторском
праве и смежных правах стран СНГ.
Правомерность включения права на обнародование в
число личных неимущественных прав вызывает
возражения, так как по своему содержанию право на
обнародование
имеет
имущественный
характер.
Противоречивый режим права на обнародование признан
в действующем законодательстве. Срок действия этого
права явно определен в законодательстве Российской
Федерации, но не в законодательстве Республики
Беларусь. В обоих законодательствах прямо сказано,
что «право авторства, право на имя и право на защиту
репутации автора охраняются бессрочно»1. Поэтому право
на обнародование не действует бессрочно, как иные
признанные
Бернской
конвенцией
личные
неимущественные права, а имеют ограниченный срок
действия. В Законе Российской Федерации «Об авторском
праве и смежных правах» установлено, что «авторское
право действует в течение всей жизни автора и 50 лет
после его смерти»2 (п. 1 ст. 27). Поскольку право на
обнародование не указано среди личных неимущественных
прав, охраняемых бессрочно, следовательно, срок действия
права на обнародование такой же, как и остальных
авторских прав — время жизни автора и 50 лет после его
смерти.
В Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года установлено, что
«имущественные права действуют в течение всей жизни
автора и 50 лет после его смерти»3 (п. 1 ст. 22). Поскольку
право на обнародование не отнесено к правам с бессрочным
действием, следовательно, право на обнародование действует
в течение жизни автора и 50 лет после его смерти.
Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и
Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 32. Ст. 1242;
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998. №
31-32. Ст. 472.
2
Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и
Верховного Совета Российской Федерации. 1993. № 32. Ст. 1242.
3
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998. №
31-32. Ст. 472.
1
260_____________________________________________ Глава 6
Необходимо отметить, что право на обнародование, вне
зависимости от его принадлежности, не распространяется на
служебные произведения, поскольку в соответствии с
Законом Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» автор служебного произведения не вправе
препятствовать его обнародованию нанимателем (п. 3 ст. 14).
Какими бы ни были мотивы создания произведения,
автор всегда адресует его другим людям. При этом не столь
важны цели, которые он при этом преследует.
Профессиональные авторы живут в основном на средства,
получаемые от создания и распространения своих
произведений. Именно право автора на получение
авторского вознаграждения за каждый вид использования
своего произведения и является основой его благосостояния
и материальной основой для создания новых произведений
для развития культуры, науки и образования.
Обнародование произведения является одной из форм
его первоначального распространения. До начала
распространения произведение должно существовать в
какой-либо материальной форме — это может быть
авторская рукопись или ее копия (факсимильная,
машинописная, набранная на компьютере, сканированная и
т.д.). Причем если произведение публикуется, то
распространение первого тиража произведения может
считаться и обнародованием произведения.
После того как автор сумел изготовить необходимое
количество копий своего произведения, т.е. воспроизвести
произведение, он получает формальную возможность
«осчастливить» человечество или его часть (публику)
своим созданием. Что в законодательстве об авторском
праве принято называть доведением произведения до
всеобщего сведения.
Автор может довести свое произведение до всеобщего
сведения различными способами, зависящими от вида
произведения.
Следует иметь в виду, что использование технических
средств для распространения произведения существенно
увеличивает количество способов доведения произведения
Права авторов
261
до всеобщего сведения, т.е. для сведения публики. Одним из
самых распространенных способов такого доведения
является сообщение произведения для всеобщего сведения.
Под этим термином понимается, прежде всего, передача
произведения или его исполнения в любой форме по радио
или по телевидению, хотя ранее под таким сообщением
понималось массовое прослушивание передач по
радиотрансляционной сети.
Число способов распространения произведений и
объектов смежных прав постоянно растет и самым новым
и массовым способом распространения таких объектов
становится их доведение в сети Интернет, интрасетях и
экстрасетях, когда объект доводится до всеобщего сведения
таким образом, что представители публики могут по
собственному выбору осуществлять доступ к объекту из
любого места и в любое время.
Несмотря на то что доведение объекта авторского права
или смежных прав в сети Интернет также считается
сообщением для всеобщего сведения, между сообщением
для всеобщего сведения и доведением до всеобщего
сведения существуют важные различия. Если при
сообщении для всеобщего сведения средствами радио или
телевидения объект становится доступным в определенный
момент времени и на вполне определенной территории в
зависимости от технических особенностей способа передачи,
то при доведении до всеобщего сведения через Интернет
объект становится доступным в любой момент времени и на
любой территории, причем время доступа к объекту
выбирает сам пользователь (представитель публики). Еще
одним различием между сообщением для всеобщего
сведения и доведением до всеобщего сведения является то,
что в Интернет практически любое произведение может
быть распространено непосредственно, т..е. без его
публичного исполнения, показа, изображения и т.д.
Например, литературное или научное произведение
невозможно сообщить для всеобщего сведения по радио или
телевидению, однако на сервере Интернет может
находиться любое литературное или научное произведение в
цифровой форме и'пользователь может иметь к нему
доступ.
262 ___________________________________________ Глава 6
Таким образом, в настоящее время ко всем известным
способам обнародования объектов авторского права и
смежных прав добавился способ, который не знает ни
временных, ни пространственных границ, и имя этому способу
— обнародование произведения в Интернет. Более того,
появилось даже представление, что Интернет — это
«самиздат» сегодня.
До крушения СССР автор иногда не мог опубликоваться
не столько потому, что его произведение не было шедевром,
сколько потому, что взгляды автора и их реализация не
соответствовали господствовавшей идеологии. Иногда
произведения таких авторов публиковали за рубежом
определенные круги, заинтересованные в подрыве и
крушении
коммунистической
идеологии
и
государственного строя, и именно такие произведения и
называли «самиздатовскими». После развала СССР авторам
не стало лучше. Определенные лица и организации
достигли своих глобальных целей, и публикации
антисоветских произведений прекратились. Некоторые
авторы диссидентской ориентации оказались не у дел:
зарубежные издатели перестали их публиковать, а свои
новоявленные издатели требовали любой писанины,
которая приносила бы им прибыль. Если прибыль не
предвиделась, автор оказывался никому ненужным.
Парадокс заключается в том, что среди ненужных и
невостребованных публикой произведений оказались
произведения полярные по качеству. С одной стороны, это
замечательные
произведения,
рассчитанные
на
подготовленного и умного читателя, а с другой —
откровенная графомания.
Обнародование произведения или объекта смежных прав
является более широкой категорией, чем опубликование
объекта авторского права или смежных прав.
Опубликование — это предложение публике, с согласия
автора либо иного обладателя авторского или смежных
прав, экземпляров произведения или фонограммы в
количестве, удовлетворяющем разумные потребности
публики, путем продажи, проката или иной передачи права
собственности либо права владения экземпляром
произведения или фонограммы.
Права авторов
263
Как уже отмечалось, за созданием объекта
интеллектуальной
собственности
следует
его
воспроизведение (изготовление его экземпляров), а затем —
распространение
этих
экземпляров
различными
способами. При этом воспроизведение и распространение
объекта интеллектуальной собственности считается его
доведением до всеобщего сведения, а способ такого
доведения определяется в основном видом объекта
интеллектуальной собственности.
Поведение объекта интеллектуальной собственности до
всеобщего сведения может считаться опубликованием
только при соблюдении некоторых условий.
Первым
критерием
опубликования
является
воспроизведение и распространение экземпляров объекта
интеллектуальной собственности. Другими словами,
опубликованным может считаться только такой объект
интеллектуальной собственности, который воспроизведен и
распространен в материальной форме.
Определение опубликования через распространение
реальных экземпляров объекта авторского права или
смежных прав подчеркнуто в согласованных заявлениях к
Договору ВОИС по авторскому праву и Договору ВОИС
по исполнениями и фонограммам. В соответствии с этими
заявлениями
выражение
«экземпляр»
объекта
интеллектуальной собственности «относится исключительно
к зафиксированным экземплярам, которые могут быть
выпущены в обращение в виде материальных предметов»1.
Таким образом, произведение, исполнение, фонограмма,
передача
организации
вещания
могут
стать
опубликованными только в том случае, если они
зафиксированы на материальном носителе. Например,
могут
считаться
опубликованными
произведения,
материализованные
в
виде
книги,
исполнения,
фонограммы, передачи организации вещания, записанные
на магнитный или оптический носитель, а живое
исполнение, прямая телевизионная передача — нет. В
соответствии с Бернской конвенцией «представление
драматического,
' Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения / Под ред. С.А.Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 134, 149.
264 ____________________________________________ Глава 6
музыкально-драматического или кинематографического,
произведения, исполнение музыкального произведения,
публичное чтение литературного произведения, сообщение
по проводам или передача в эфир литературных или
художественных произведений, показ произведения
искусства и сооружение произведения архитектуры»' (п. 3
ст. 3) не является опубликованием. Также не может
считаться
опубликованием
размещение
объекта
интеллектуальной собственности в Интернет потому, что
такое размещение предполагает воспроизведение и
распространение электронной копии объекта, но не его
экземпляров.
Вторым критерием опубликования является количество
экземпляров объекта интеллектуальной собственности,
предоставляемых публике. Обычная норма требует, что
количество
экземпляров
должно
удовлетворять
разумные
потребности
публики.
Например,
в
соответствии
с
Бернской конвенцией количество
экземпляров должно «удовлетворить разумные потребности
публики, принимая во внимание характер произведения»2 (п.
3 ст. 3). Всемирная конвенция по авторскому праву под
опубликованием
понимает
предоставление
публике
экземпляров произведения для чтения и иного зрительного
восприятия. В Римской конвенции об охране прав
исполнителей, производителей фонограмм и вещательных
организаций
опубликование
определено
как
«предоставление публике экземпляров фонограмм в
достаточном количестве»3. Аналогичная норма в отношении
записанных исполнений и фонограмм содержится в
Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам, где под
опубликованием понимается «предложение экземпляров
записи записанного исполнения или фонограммы публике с
согласия правообладателя и при условии, что экземпляры
предлагаются публике в разумном количестве»4 (ст. 2).
Бернская конвенция об охране литературных и художественных про
изведений. Женева: ВОИС, No. 287 (R). 1990. С. 14.
1
2
Там же.
Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения / Пол ред. С.А.Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 204.
1
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложение № 1. Ст. 5 1 1 .
3
Права авторов
265
Третьим критерием опубликования является способ
распространения экземпляров объекта интеллектуальной
собственности. Экземпляры объекта интеллектуальной
собственности распространяются посредством продажи,
проката или иной передачи права собственности либо права
владения
экземпляром
объекта.
Первый
способ
распространения хорошо известен. Прокат книг, журналов,
фонограмм менее известен. Есть и другие способы
распространения, например дарение, а также свободное
распространение.
Особое положение занимают впервые опубликованные
на территории Республики Беларусь произведения и
фонограммы. Положения Закона Республики Беларусь
«Об авторском праве и смежных правах» могут быть
применены к авторам и производителям фонограмм, не
являющимися гражданами Республики Беларусь, при
условии, если произведение или фонограмма впервые
опубликованы на территории Республики Беларусь или
опубликованы на ее территории в течение 30 дней со дня их
первой публикации в каком-либо другом государстве. Эту
норму признают Бернская конвенция, Римская конвенция и
Всемирная конвенция об авторском праве.
Произведение или фонограмма считаются впервые
опубликованными на какой-либо территории, если их
экземпляры с разрешения правообладателя впервые
были распространены в количестве, удовлетворяющем
разумные потребности публики, путем продажи, проката и
т.д.
§ 6.6. Право на отзыв
Право на отзыв произведения позволяет автору
отказаться от ранее принятого решения об обнародовании
произведения. При этом автор обязан возместить
пользователю причиненные таким решением убытки,
включая упущенную выгоду. Если произведение уже было
обнародовано, то автор обязан публично оповестить об
отзыве произведения. При этом автор может за свой счет
изъять из гражданского оборота ранее изготовленные
экземпляры произведения.
266
Глава 6
Совершенно очевидно, что для произведений, созданных
в порядке выполнения служебного задания, положения
настоящего пункта не могут применяться. Данная
оговорка, несмотря на свою справедливость, является
излишней, поскольку для любых служебных произведений
право на обнародование и право на отзыв отсутствуют.
Бернская конвенция право на отзыв не признает, не
было аналогичных положений и в ранее действовавшем
Гражданском кодексе БССР. Более того, в нем такое право
по существу не допускалось, поскольку в ст. 477 прямо
говорилось, что «согласие автора, данное при заключении
авторского договора, не может быть отозвано в
одностороннем порядке»1. Поскольку речь идет о договоре
на обнародование произведения, никакого отзыва
произведений
гражданское
законодательство
не
допускало.
Сейчас
трудно
восстановить
логику
законодателей, введших право на отзыв. Единственное
предположение о причинах введения права на
обнародование произведения и права на отзыв
заключается в том, что это была попытка оградить автора
от произвола организаций, заключивших договор с
автором на обнародование произведения, но по тем или
иным причинам не выполнивших свои обязательства.
Предполагалось, что включение права на обнародование в
личные неимущественные права приведет к улучшению
правового и материального положения автора.
§ 6.7. Имущественные права авторов
Имущественные права автора обычно понимаются как
права автора на использование произведения. Другими
словами, автор самостоятельно решает, каким образом
будет использоваться его произведение. При этом никто не
имеет права использовать произведение без разрешения
автора или иного правообладателя.
Исключительные имущественные права определяются
как права автора (или иного правообладателя) осуществНаучно-практический комментарий к Гражданскому кодексу БССР/
Под общ. ред. В.Ф.Чигира. Мн.: Беларусь, 1991. С. 446.
1
Права авторов ______________________________________ 267
лять или разрешать осуществлять некоторые действия
в отношении его произведения, в частности:
• воспроизведение произведения;
• распространение произведения;
• прокат произведения;
• импорт произведения;
• публичный показ произведения;
• публичное исполнение произведения;
• передачу произведения в эфир;
• иное сообщение произведения для всеобщего сведения;
• размещение произведения в цифровой среде;
• перевод произведения на другой язык;
• переделку или иную переработку произведения.
Действия в отношении произведений, перечисленные
выше, с одной стороны, не являются исчерпывающими, а с
другой стороны, не могут относиться к любым видам
произведений,
поскольку
способы
использования
определяются видом произведения.
В большинстве законодательств об авторском праве и
смежных правах стран СНГ автор помимо имущественных
прав наделяется правом на авторское вознаграждение за
каждый вид использования произведения.
Право
на
авторское
вознаграждение
всегда
признавалось
в
ранних
законодательствах,
но
впоследствии оно трансформировалось в имущественные
права. В некотором отношении право на авторское
вознаграждение — это в некоторой мере анахронизм,
поскольку вопросы авторского вознаграждения должны
регулироваться
договорами
между
автором
и
пользователем произведения. Данная норма оставлена во
многих законах стран СНГ только для того, чтобы
гарантировать получение автором вознаграждения в
случаях использования некоторых видов произведений
(например, служебных произведений), когда с автором
умышленно не заключается договор на использование
произведения.
268 ___________________________________________ Глава 6
§ 6.8. Право на воспроизведение
Право на воспроизведение считается одним из
основных имущественных авторских прав. Тем не менее,
право на воспроизведение на международном уровне стало
признаваться Бернской конвенцией об охране литературных
и художественных произведений лишь с 1967 года. Одна из
причин
столь
позднего
признания
права
на
воспроизведение на международном уровне заключается в
трудности выработки формулировки такого права,
которая должна быть достаточно общей, но в то же время и
конкретной.
Считается,
что
таким
требованиям
удовлетворяет следующая формулировка Бернской
конвенции, в соответствии с которой авторы охраняемых
литературных
и
художественных
произведений
«пользуются
исключительным
правом
разрешать
воспроизведение этих произведений любым образом и в
любой форме»1 (п. 1 ст. 9). Другими словами, любой
способ изготовления копий произведения в любой форме
признается воспроизведением. Таким образом, Бернская
конвенция предложила очень широкий объем права на
воспроизведение, поскольку выражение любым образом и в
любой форме по своему смыслу является очень широким.
Естественно, каждый вид произведения допускает
воспроизведение далеко не всеми способами и далеко не
в любой форме. Способ и форма воспроизведения
определяются
видом
произведения.
Например,
воспроизведением не может считаться публичное
исполнение такого произведения хотя бы потому, что это
исполнение, а не произведение.
После включения в Бернскую конвенцию права на
воспроизведение в сравнительно общей форме считалось,
что оно достаточно полно охватывает все возможные
методы воспроизведения. Даже при пересмотре
международных норм авторского права и смежных прав в
Соглашении ТРИПС никаких уточнений права на
воспроизведение не потребовалось. Однако при
подготовке Дипломатической конференции ВОИС по
некоторым вопросам авторского
Бернская конвенция об охране литературных и художественных
произведений. Женева: ВОИС. No. 287(R). 1990. С. 17.
1
Права авторов ______________________________________ 269
права и смежных прав в проекты международных норм
право на воспроизведение было включено. В проект
договора по авторскому праву была включена ст. 7
«Объем права на воспроизведение», которая подчеркивала,
что общее определение воспроизведения Бернской
конвенции включает в себя прямое и косвенное
воспроизведение произведений, а также постоянное и
временное воспроизведение.
Новые нормы предлагались для того, чтобы в явном
виде учесть цифровое воспроизведение в цифровой среде,
которое представляет наибольшую угрозу имущественным
правам. Дипломатическая конференция ВОИС по
некоторым вопросам авторского права и смежных прав
была созвана в основном для принятия международных
норм в отношении цифрового использования объектов
авторского права и смежных прав. Однако участники
Конференции отказались принять какие-либо новые
определения права на воспроизведение произведений в
цифровой форме и в цифровой среде, поэтому
предложенная статья проекта договора не была принята и не
вошла в окончательный текст Договора.
При рассмотрении проекта договора по исполнениям и
фонограммам в его окончательный текст были включены
две статьи (7 и 11), которые устанавливали, что
исполнители и производители фонограмм пользуются
исключительным правом разрешать прямое или косвенное
воспроизведение своих исполнений, записанных на
фонограммы, а также фонограмм любым образом и в
любой форме. Более того, к этим статьям было принято
согласованное заявление, в соответствии с которым «право
на воспроизведение, как оно определено в статьях 7 и И, и
исключения, допускаемые в отношении этого права через
статью 16, полностью применяются в цифровой среде и, в
частности, в отношении использования исполнений и
фонограмм в цифровой форме. Понимается, что хранение
охраняемого исполнения или фонограммы в цифровой
форме в электронном средстве является воспроизведением
в смысле этих статей»1.
' Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Под ред. С.А.Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 153.
270 ___________________________________________ Глава 6
Таким образом, по существу право на воспроизведение
объектов смежных прав было явным образом расширено и
на цифровую форму и цифровую среду. Несмотря на то
что никакое согласованное заявление не является нормой
договора, совершенно одинаковый характер цифровой
формы объектов как авторского права, так и смежных
прав требует одинакового понимания права на
воспроизведение произведений в цифровой форме и
в.цифровой среде.
С учетом этого в Законе Республики Беларусь «Об
авторском праве и смежных правах» от 11 августа 1998
года под воспроизведением произведения понимается
изготовление одного или более экземпляров произведения
в любой материальной форме, включая постоянное или
временное хранение в цифровой форме в электронном
средстве. Таким образом, автор обладает правом разрешать
или запрещать иным лицам изготавливать экземпляры его
произведения в любой форме.
§ 6.9. Право на распространение
Автор обладает правом на распространение своего
произведения, т.е. он может разрешать или запрещать
распространение оригинала или экземпляров произведения
посредством продажи или иной передачи права
собственности.
При этом, если оригинал или экземпляры правомерно
опубликованного произведения введены с разрешения автора
в гражданский оборот посредством их продажи или иной
передачи права собственности, допускается их дальнейшее
распространение без согласия автора или иного
правообладателя и без выплаты авторского вознаграждения.
В этом положении сформулировано условие исчерпания
права на распространение. Следует особо подчеркнуть,
что исчерпание права на распространение относится только
к экземплярам произведений в материальной форме, для
распространения произведения в других формах
исчерпание права на распространение может не
происходить.
Например,
если
произведение
распространяется в форме
Права авторов
271
сообщения для всеобщего сведения, то это право не
подлежит исчерпанию. Аналогично не происходит
исчерпания права на распространение в Интернет, т.е. если
имеется разрешение на размещение произведения в сети
Интернет, то использование этого произведения любым
пользователем возможно только по разрешению
правообладателя.
Однако
пользователю
Интернет
разрешено воспроизведение (копирование — downloading)
произведения и его использование исключительно в личных
целях.
§ 6.10. Право на импорт
Данное право позволяет автору разрешать или
запрещать импорт экземпляров произведения, включая
экземпляры, изготовленные с разрешения автора или
иного обладателя авторских прав.
Следует отметить, что право на импорт не упоминает ни
Бернская конвенция, ни Договор ВОИС по авторскому
праву, ни Соглашение ТРИПС, видимо, потому, что оно
является частью права на распространение. Право на
импорт закреплено в Модельном законе ВОИС об
авторском праве и смежных правах. Причина введения
права на импорт вызвана тем, что имущественные
интересы правообладателей на объекты авторского права
стали
нарушаться
межгосударственными
потоками
контрафактной продукции, производимой в других странах.
Считалось, что наделение правообладателей отдельным
имущественным правом на импорт позволит сократить
потоки контрафактной продукции через таможенные
границы государств. В этом отношении право на импорт
является оправданным, поскольку позволяет поставить
импорт контрафактной продукции вне закона. Однако
введение права на импорт не привело к радикальному
изменению ситуации с транспортными потоками
контрафактной продукции.
Расширение
права
импорта
на
экземпляры
произведения,
изготовленные
с
разрешения
правообладателя, нелогично, поскольку опасен импорт
контрафактных экземпля-
272 ___________________________________________Глава 6
ров, тогда как право на разрешенный импорт очевиден и
не нуждается в обеспечении. Дело в том, что за пределами
страны
произведения
могут
быть
правомерно
обнародованы или опубликованы только по разрешению
правообладателя и только в том случае, если произведение
охраняется в соответствующей стране. Наделение
правообладателя правом разрешать импорт экземпляров
произведений, произведенных с его же разрешения, может
приводить к нарушению условий договора. Здесь
происходит коллизия условий договора и положений
закона, поскольку из-за приоритетности последних автор
по закону может запретить то, что он разрешил по
договору.
Право на импорт распространяется только на
экземпляры произведений в форме материальных
объектов, что в некоторых условиях является действенной
мерой
сокращения
межгосударственных
потоков
контрафактной продукции. Однако это право не имеет
особого смысла в
глобальной информационной
инфраструктуре вне транснациональных границ. В такой
среде произведения «импортируются» не в материальной,
а в виртуальной форме, к которой право на импорт не
может быть применено. Видимо, по этой причине Договор
ВОИС по авторскому праву не признал право на импорт в
качестве обязательного имущественного права автора или
иного правообладателя, предоставив им право на
сообщение для всеобщего сведения таким образом, что
представители публики могут осуществлять доступ к
произведениям из любого места и в любое время по их
собственному выбору.
§ 6.11. Право на прокат
Автору или иному правообладателю принадлежит
исключительное право осуществлять или разрешать
прокат оригинала или экземпляров произведения.
Прокат книг известен давно, однако международные нормы
проката компьютерных программ, кинематографических
произведений
и
фонограмм
были
впервые
сформулированы только в Директиве Европейского
Союза «О правах на
Права авторов ______________________________________ 273
прокат и на предоставление во временное пользование-и
некоторых правах, связанных с авторским правом в
области интеллектуальной собственности»1. Соглашение
ТРИПС подтвердило право на прокат на международном
уровне. В соответствии с этими нормами коммерческий
прокат возможен только с разрешения правообладателя.
Без разрешения правообладателя возможен прокат
кинематографических произведений только тогда, когда
такой прокат не повлек широкомасштабного копирования
таких произведений. Прокат компьютерных программ и
фонограмм без разрешения правообладателя возможен
только в том случае, если они не являются основным
объектом проката.
В соответствии с Договором ВОИС по авторскому праву
авторы компьютерных программ, кинематографических и
воплощенных в фонограммах произведений пользуются
исключительным правом разрешать коммерческий прокат
для публики своих произведений. Таким образом, Договор
ВОИС по авторскому праву подтвердил нормы Соглашения
ТРИПС.
Право на прокат на территории стран СНГ было
впервые введено в Законе Российской Федерации «Об
авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993
года, в котором прокат определен как предоставление
экземпляра произведения или фонограммы во временное
пользование в целях извлечения прямой или косвенной
выгоды (ст. 4), а само право на прокат стало частью или
формой права на распространение. Отдельное право на
прокат фонограммы, опубликованной в коммерческих целях,
было предоставлено исполнителю и производителю
фонограммы. Закон Республики Беларусь «Об авторском
праве и смежных правах» от 16 мая 1996 года права на
прокат не содержал, однако в одном из законодательных
актов2 предусматривалась сдача
1
Council Directive 92/100/EEC of 19 November 1992 «On Rental
Right and Lending Right and On Certain Rights Related to Copyright
in the Field of Intellectual Property».
2 Об управлении имущественными правами авторов на коллективной
основе и минимальных ставках авторского вознаграждения за ис
пользование некоторых произведений литературы и искусства. Поста
новление Совета Министров Республики Беларусь от 8 мая 1997 года
№ 452/Собрание декретов, указов Президента и постановлений Пра
вительства Республики Беларусь. 1997. № 14. Ст. 517; Рэспубл1ка.
1997. 21 м.ая. № 104.
274
Глава 6
экземпляров
звукозаписей
и
аудиовизуальных
произведений (видеофильмов) во временное пользование,
т.е. по существу прокат признавался.
В Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года право на прокат
сформулировано в соответствии с международными
нормами: «автору в отношении его произведения или иному
обладателю авторских прав принадлежит исключительное
право осуществлять или разрешать осуществлять
следующие действия: ...прокат оригиналов или экземпляров
компьютерных программ, баз данных, аудиовизуальных
произведений, нотных текстов музыкальных произведений и
произведений, воплощенных в фонограммах, независимо от
принадлежности права собственности на оригинал или
экземпляры указанных произведений; данное право не
применяется в отношении компьютерных программ, если
сама программа не является основным объектом проката, и в
отношении аудиовизуальных произведений, если только их
прокат не приводит к широкому копированию таких
произведений,
наносящему
существенный
ущерб
исключительному праву на воспроизведение»1 (п. 1 ст. 16). С
другой стороны, исполнителю предоставлено право на
прокат оригинала или экземпляров записанного на
фонограмму исполнения, а производителю фонограммы —
оригинала или экземпляров фонограммы.
Следует особо подчеркнуть, что Закон Республики
Беларусь «Об авторском праве и смежных правах»
предоставляет автору или иному правообладателю право
на прокат не любых произведений, даже если такой прокат
осуществляется в коммерческих целях. Право на прокат
относится к пяти видам произведений:
• компьютерные программы;
• базы данных;
• аудиовизуальные произведения;
• нотные тексты музыкальных произведений;
• произведения, воплощенные в фонограммах.
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998. №
31-32. Ст. 472.
1
Права авторов ____________________________________ 275
Анализ международных и национальных норм позволяет
установить ряд важных особенностей проката некоторых
видов произведений.
Во-первых, право на прокат произведений принадлежит
автору или иному правообладателю независимо от
принадлежности права собственности на оригинал или
экземпляры произведения.
Во-вторых, право на прокат произведений принадлежит
автору или иному правообладателю даже после
распространения
экземпляров
произведений,
осуществленного автором или по его разрешению иными
лицами.
В-третьих, экземпляры и оригинал и экземпляры,
будучи предметом права на прокат, относятся
исключительно к зафиксированным объектам, которые
могут быть выпущены в обращение в виде материальных
предметов.
В-четвертых, любая страна, в которой на 15 апреля
1994 г. действовала и продолжает действовать система
справедливого вознаграждения авторов за прокат
экземпляров, воплощенных в фонограммах произведений,
может сохранить эту систему при условии, что
коммерческий прокат таких произведений не наносит
существенного ущерба исключительному праву автора на
воспроизведение.
В странах СНГ специальная система проката
воплощенных в фонограммах произведений не сложилась,
поэтому любой коммерческий прокат воплощенных в
фонограммах произведений должен обеспечивать выплату
справедливого вознаграждения авторам за прокат таких
произведений.
В-пятых, право на прокат компьютерных программ и
аудиовизуальных произведений не применяется только в
том случае, если:
• компьютерная программа не является основным
объектом проката;
• прокат аудиовизуальных произведений не приводит к
их широкому копированию.
276 _________ . _____ . _________________________ Глава 6
Эти ограничения на право проката компьютерных
программ и аудиовизуальных произведений введены
потому, что прокат таких произведений может не наносить
существенного ущерба имущественному праву на
воспроизведение.
§ 6.12. Право на публичный показ
Публичный показ — это представление произведения
непосредственно либо в виде слайда, кинокадра, телекадра
на экране с помощью любого другого технического
средства или любым иным способом (в отношении
аудиовизуального произведения — показ отдельных кадров
вне их последовательности) в местах, где присутствуют или
могут присутствовать лица, не принадлежащие к обычному
кругу семьи или к близким знакомым семьи.
Показ представляет собой форму информирования о
произведении с выделением некоторых его особенностей в
зависимости от характера произведения и особенностей
используемых технических средств. В отличие от
публичного исполнения показ произведения не является
его распространением, поскольку распространяется не
произведение, а информация о нем. Используя современную
терминологию, следует считать, что публичный показ
произведения — это в некотором смысле реклама
произведения и его автора с целью дальнейшего широкого
коммерческого распространения произведения как в форме
материальных экземпляров, так и виртуальных копий через
каналы традиционной или электронной коммерции.
Право на публичный показ произведения представляет
собой важное имущественное право автора. Еще более
важным является право автора запрещать публичный
показ произведения, поскольку плохо организованный
публичный показ может стать антирекламой, что приведет
не
к
широкому
коммерческому
использованию
произведения, а, по меньшей мере, к упущенной выгоде.
Поэтому автору предоставляется право разрешать или
запрещать публичный
Права авторов _____________________________________ 277
показ своего произведения, если, конечно, это право не
было передано другому лицу исключительным образом.
Необходимо отметить, что с точки зрения маркетинга,
рекламы и организации продаж экземпляров или копий
произведений сеть Интернет представляет собой идеальное
средство.
§ 6.13. Право на публичное исполнение
Публичное исполнение обычно определяется как
представление произведения посредством декламации,
игры, танца или каким-либо иным образом, в том числе с
помощью технических средств в местах, где присутствуют
или могут присутствовать лица, не принадлежащие к
обычному кругу семьи или к близким знакомым семьи.
Публичное исполнение является одним из наиболее
массовых способов использования и распространения
многих видов произведений литературы и искусства.
Особенностью публичного исполнения является то, что
авторы и иные правообладатели не могут осуществить свои
имущественные права в индивидуальном порядке, т.е. они
не могут физически заключить договоры со всеми
пользователями их произведений, и поэтому права авторов
на такие произведения могут оказаться нарушенными. В
целях обеспечения имущественных прав авторов в случаях,
когда
их
трудно
практически
осуществить
в
индивидуальном порядке, в каждой стране действуют
организации, осуществляющие имущественные права
указанных лиц на коллективной основе. В большинстве
стран устанавливаются особые тарифы (ставки авторского
вознаграждения) за публичное исполнение произведений
литературы и искусства и особый порядок применения
таких ставок. В России и Беларуси такие ставки
устанавливаются постановлением правительства1. В
интересах авторов обычно устанавливаются минимальные
ставки авторского вознаграждения за публичное
' Авторское право. Нормативные акты. М.: Элит-клуб, Юрид. книга,
1998. С. 102, 269.
278
_____________________________________ Глава 6
исполнение произведений литературы и искусства, другими
словами, автор может заключить договор с пользователем
на право публичного исполнения его произведения и по
более высоким ставкам.
§ 6.14. Право на сообщение для
всеобщего сведения
Сообщение для всеобщего сведения — это передача по
проводам или средствами беспроволочной связи
изображений или звуков или изображений и звуков
произведения,
исполнения, фонограммы,
передачи
организации вещания таким образом, что изображения или
звуки становятся доступными для восприятия лицами, не
принадлежащими к обычному кругу семьи или к близким
знакомым семьи, в местах, настолько удаленных от места
передачи, что без передачи такие изображения или звуки не
были бы доступны для восприятия. Сообщением
произведения для всеобщего сведения также является
доведение произведения до всеобщего сведения таким
образом, что представители публики могут осуществлять
доступ к произведению из любого места и в любое время по
их собственному выбору.
Приведенная формулировка термина «сообщение для
всеобщего сведения» создана на основе положений
Договора ВОИС по авторскому праву и Договора ВОИС
по исполнениям и фонограммам. При этом считалось, что.в
Договоре ВОИС по авторскому праву дана более общая
формулировка, чем в Договоре ВОИС по исполнениям и
фонограммам, поскольку в последнем исключалось
эфирное вещание только для того, чтобы включить прямое
проигрывание фонограмм для публики. Более того, в
Договоре ВОИС по авторскому праву общая
формулировка дана, несмотря на то, что случай прямого
проигрывания аудиовизуального произведения для
публики так же очень важен, но, тем не менее, никаких
оговорок по этому поводу сделано не было. Поскольку как
для фонограмм, так и для аудиовизуальных произведений в
законодательстве обычно
Права авторов ______________________________________ 279
существует право на публичное исполнение фонограмм или
аудиовизуальных произведений, при разработке Закона
Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных
правах» от 11 августа 1998 года была предпринята
попытка дать общее определение термина «сообщение для
всеобщего сведения».
Ранее право на сообщение для всеобщего сведения не
могло распространяться на многие виды произведений,
например на литературные произведения, включая
компьютерные
программы,
что
соответствовало
особенностям таких произведений. С другой стороны,
изображения
фотографических
произведений,
произведений
декоративно-прикладного
искусства,
графических произведений могут быть сообщены для
всеобщего сведения.
Технический прогресс привел к необходимости включения
в определение сообщения для всеобщего сведения по
существу любых произведений, даже трехмерных в
голографи-ческой форме, поскольку цифровая форма и
среда сделали такое сообщение для публики возможным.
Конечно, не цифровое телевидение сделало такое
сообщение возможным, а цифровые сети, в которых любые
объекты авторского права или смежных прав могут быть
сообщены для всеобщего сведения. Правда, в отличие от
обычного, даже цифрового радиотелевещания, такое
сообщение имеет свои особенности. Оба договора ВОИС эту
возможность включили одинаковым образом.
В соответствии с Договором ВОИС по авторскому
праву «авторы литературных и художественных
произведений пользуются исключительным правом
разрешать любое сообщение своих произведений для
всеобщего
сведения...
включая
доведение
своих
произведений до всеобщего сведения таким образом, что
представители публики могут осуществлять доступ к таким
произведениям из любого места и в любое время по их
собственному выбору»1 (ст. 8).
В соответствии с Договором ВОИС по исполнениям и
фонограммам исполнители и производители фонограмм обВедомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложение № I. Ст. 511.
1
280___________________________________________ Глава 6
ладают исключительным правом разрешать доведение до
всеобщего сведения записанных на фонограммы
исполнений, фонограмм таким образом, что представители
публики могут осуществлять доступ к ним из любого
места и в любое время по их собственному выбору (ст. 10 и
ст.
14).
Причем
эти
права
сформулированы
унифицированным
образом,
т.е.
исполнители
(производители фонограмм) пользуются исключительным
правом разрешать доведение до всеобщего сведения своих
записанных на фонограммы исполнений (фонограмм) по
проводам или средствами беспроволочной связи таким
образом, что представители публики могут по
собственному выбору осуществлять доступ к ним из
любого места и в любое время.
Договоры
ВОИС
фактически
ввели
новое
имущественное
право
для
трех
категорий
правообладателей
—
авторов,
исполнителей
и
производителей фонограмм, но не для организаций
вещания. Это новое право было названо правом сделать
доступным произведение, записанное на фонограмму
исполнение, фонограмму. Из начальной части ст. 8
Договора ВОИС по авторскому праву следует, что это
право рассматривается как частный случай общего права
на сообщение для всеобщего сведения. Несмотря на то что
право сделать доступным объект авторского права или
смежных прав включено в право на сообщение для
всеобщего сведения, представляется, что это право имеет
самостоятельное значение.
Традиционно право на сообщение для всеобщего
сведения включало два близких имущественных права —
право на передачу в эфир и право на передачу по кабелю.
Право на передачу в эфир.
Передача произведения в эфир определяется как
сообщение произведения для всеобщего сведения
посредством беспроволочной передачи, включая передачу
через спутник; при этом передача кодированных сигналов
также является передачей в эфир, при условии, что
средства декодирования предоставляются- публике
организацией
Права авторов
281
эфирного вещания или с ее согласия. Автор обладает
правом разрешать или запрещать передачу в эфир своего
произведения, если в договоре о передаче исключительных
имущественных прав не предусмотрено иное.
Право на передачу по кабелю.
Автор обладает правом не только на сообщение
произведения для всеобщего сведения посредством
беспроволочной передачи (право на передачу в эфир), но и
по проводам. Другими словами, автор наделен правом
разрешать или запрещать сообщение произведения по
проводам. Прежде всего, речь идет, конечно, о сообщении
для всеобщего сведения посредством кабельного
телевидения.
Бернская
конвенция
предоставила
авторам
литературных и художественных произведений право
разрешать «передачу своих произведений в эфир или
сообщение для всеобщего сведения этих произведений
любым другим способом беспроволочной передачи знаков,
звуков или изображений»1 (п. 1 ст. ll b i s ) . В Римской
конвенции эфирное вещание означает «передачу звуков
или изображений и звуков беспроволочными средствами
для приема публикой»2. Договор ВОИС по исполнениям и
фонограммам дополнил определение этого термина
отображениями звуков и (или) изображений (ст. 2). Кроме
того, эфирное вещание было расширено на передачи
через спутник и на передачи кодированных сигналов, если
средства
декодирования
предоставляются
публике
вещательной организацией или с ее согласия.
С точки зрения законодательства об авторском праве и
смежных правах, главное в эфирном вещании — то, что
оно позволяет сообщать для всеобщего сведения
произведения, исполнения, фонограммы, передачи
организаций вещания посредством «передачи знаков,
звуков или изображений». Именно поэтому в Законе
Республики БеБернская конвенция об охране литературных и художественных про
изведений. Женева: ВОИС.NO. 287 (R). 1990. С. 18.
2
Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Под ред. С.А.Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С.204.
1
282 ___________________________________________ Глава 6
ларусь «Об авторском праве и смежных правах»
законодатель отошел от технических деталей процесса
передачи, поскольку далеко не все «знаки, звуки или
изображения» имеют отношение к охраняемым объектам
авторского права и смежных прав. Таким образом,
основным в понятии эфирное вещание является
техническая возможность сообщать для всеобщего
сведения объекты авторского права или смежных прав.
Необходимо отметить, что Договор ВОИС по
исполнениям и фонограммам, несмотря на многие его
достоинства, не смог унифицировать два очень близких
понятия — эфирное вещание и сообщение для всеобщего
сведения. Очень важно увидеть логику разработчиков
проекта международного Договора. Приведем полностью
сформулированные в Договоре определения.
«Эфирное вещание означает передачу средствами
беспроволочной связи звуков или изображений и звуков,
или их отображений для приема публикой; такая передача,
осуществляемая через спутник, также является эфирным
ве-щанием', передача кодированных сигналов является
эфирным вещанием, если средства декодирования
предоставляются публике вещательной организацией или с
ее согласия;
сообщение для всеобщего сведения исполнения или
фонограммы означает передачу для публики любым
средством, кроме эфирного вещания, звуков исполнения
либо звуков или отображений звуков, записанных на
фонограмму. Для целей статьи 15 сообщение для всеобщего
сведения включает доведение звуков или отображений
звуков, записанных на фонограмму, до слухового
восприятия публикой» (ст. 2).
В Римской конвенции есть определение термина
«эфирное вещание», но нет термина «сообщение для
всеобщего сведения». Кроме того, Римская конвенция
наделила правами только организации эфирного вещания, к
которым впо-
Права авторов _____________________________________ 283
следствии были добавлены организации спутникового
вещания. С появлением кабельного вещания важная
категория организаций вещания оказалась вне
охраны. Большинство стран были вынуждены включить в
национальные законодательства охрану организаций
кабельного вещания, однако на международном уровне
различие между организациями эфирного и кабельного
вещания сохранилось. К сожалению, сближения не
произошло и на Дипломатической конференции ВОИС по
некоторым вопросам авторского права и смежных прав в
1996 году.
В примечаниях к проекту Договора ВОИС по
исполнениям и фонограммам его разработчики отмечают,
что определение понятия сообщение для всеобщего
сведения дано с учетом особых целей ст. 6 и 15 Договора,
которые связаны с правами в отношении сообщения.
Определение состоит из двух частей. Первая часть
определяет сообщение для всеобщего сведения как
передачу публике любым средством, кроме эфирного
вещания. Таким образом, определение исключает передачу
средствами беспроволочной связи для приема публикой и
включает любую передачу по проводам живого исполнения
или исполнения, проигрываемого с фонограммы, в случаях,
когда публика не присутствует в том месте, где проходит
исполнение
или
осуществляется
проигрывание
фонограммы. Определение также включает все виды
последующей передачи по проводам любых других
передач.
Разработчики проекта Договора поясняют, что
«разграничение между эфирным вещанием и сообщением
сохраняется просто путем исключения эфирного вещания из
объема сообщения для всеобщего сведения в том виде, как
это определено в Договоре. Это делается исходя из чисто
практических соображений и во избежание любого
смешения в связи с правами исполнителей на эфирное
вещание и сообщение фонограмм для всеобщего сведения.
Эти положения лежат в основе важных имущественных
прав, предоставляемых исполнителям и производителям
фонограмм Римской
284 ___________________________________________ Глава 6
конвенцией, даже в том случае, если уровень
предоставляемой им охраны варьируется в связи с
оговорками, которые допускаются в соответствии с Римской
конвенцией»1.
Далее следует разъяснение, что вторая часть определения
сообщения для всеобщего сведения включена исключительно
для целей ст. 15 Договора. Другими словами, эта часть
определения включает доведение звуков или отображений
звуков, записанных на фонограмме, до слухового
восприятия публикой. Разработчики считали, что подобное
сообщение может включать прямое1 проигрывание
фонограмм для публики в дискотеке при помощи
автоматического проигрывателя и пр. Кроме того, «эта часть
определения также предположительно включает доведение
звуков, записанных на фонограмму, до слухового
восприятия публикой косвенным путем, например через
радиоприемник или телевизор, расположенный в кафе,
ресторане, холле гостиницы или других помещениях,
открытых для доступа публики»2.
Из вышесказанного следует вывод, что, по существу,
различие между понятиями эфирного вещания и сообщения
для всеобщего сведения введено только для включения
случая прямого проигрывания фонограммы в местах,
доступных публике. С учетом этого в Законе Республики
Беларусь «Об авторском праве и смежных правах» от 11
августа 1998 года в определении термина эфирного вещания
технические детали были заменены общим понятием
сообщения для всеобщего сведения, а случаи «прямого
проигрывания фонограммы в местах, доступных публике»,
включены в Закон как публичное исполнение фонограммы
без согласия правообладателя, но с выплатой ему (им)
вознаграждения (ст. 33). Такой подход в большей мере
соответствует сложившимся реалиям.
Основные предложения в отношении положений, регулирующих ма
териальные нормы права, договора по охране прав исполнителей и
производителей фонограмм, которые должны быть рассмотрены Дип
ломатической конференцией. Женева: ВОИС, CRNR/DC/5,
30.08.1996.
2 Там же.
1
Права авторов
285
При обосновании такого подхода были использованы
положения Договора ВОИС по авторскому праву, в
котором по существу сообщение для всеобщего сведения
распространялось и на эфирное вещание. В соответствии с
этим Договором «авторы литературных и художественных
произведений пользуются исключительным правом
разрешать любое сообщение своих произведений для
всеобщего сведения по проводам или средствами
беспроволочной связи»' (ст. 8). Таким образом, введение и
использование в Законе Республики Беларусь «Об
авторском праве и смежных правах» понятия передача в
эфир (эфирное вещание) сделано только для учета
альтернативных толкований.
§ 6.15. Право на размещение
произведения в Интернет
Правом на иное сообщение для всеобщего сведения в
полной
мере
следует
считать
исключительное
имущественное право автора осуществлять или запрещать
осуществлять доведение произведения до всеобщего
сведения таким образом, что представители публики
могут осуществлять доступ к произведению из любого
места и в любое время по их собственному выбору. Как
уже отмечалось, такое право относится к использованию
объектов авторского права или смежных прав, прежде
всего в Интернет. Другими словами, автор имеет право
разрешать или запрещать доведение своего произведения до
всеобщего сведения в Интернет, поэтому никто без
разрешения автора или иного правообладателя не имеет
права разместить охраняемое произведение в Интернет
для предоставления доступа к этому произведению без
разрешения автора или иного правообладателя.
Договор ВОИС по авторскому праву включил право на
доведение произведения в право на сообщение для
всеобщего сведения (в ст. 8), тогда как Договор
ВОИС по.
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложение № 1. Ст. 511.
1
286 ___________________________________________ Глава 6
исполнениям и фонограммам определил аналогичное право
как право сделать записанные исполнения доступными (ст.
10) и как право сделать фонограммы доступными (ст. 14).
Договоры ВОИС, по существу, установили право доступа
к
произведениям,
записанным
исполнениям
и
фонограммам, размещенным в Интернет, поэтому есть все
основания считать такое право самостоятельным правом,
действующим в информационных сетях.
Ни Дипломатическая конференция ВОИС по некоторым
проблемам авторского права и смежных прав, ни
Договоры ВОИС это право не определили под
унифицированным именем. Для того чтобы сделать объект
авторского права или смежных прав доступным в
информационных сетях, необходимо: во-первых, разместить
в электронном средстве (например, на сервере Интернет)
объект в цифровой форме и в цифровой среде; во-вторых,
предоставить удаленный телекоммуникационный доступ к
объекту.
Договоры ВОИС уделили внимание только второй части
доступа к объекту, несмотря на то что главным здесь
является размещение объекта в информационной сети, а
доступ
к
нему
обеспечивается
стандартными
техническими средствами. Именно размещение объекта в
электронном средстве, входящем в ту или иную сетевую
структуру, позволяет реализовать и обеспечивать право на
доведение объекта до всеобщего сведения таким образом,
что представители публики могут осуществлять
доступ к нему из любого места и в любое время по их.
собственному выбору.
Таким образом, доведение объекта до всеобщего
сведения возможно только в том случае, если объект
размещен в электронной среде, причем такое размещение
допустимо только с разрешения правообладателя. Именно
такое право осуществлять или разрешать осуществлять
размещение объекта авторского права или смежных прав
в электронной среде может быть названо правом на
размещение объекта в цифровой среде. Причем это право
подразумевает, что к размещенному объекту может быть
предоставлен удаленный доступ. Таким образом,
право на размещение объекта в цифровой среде
включает в себя и
Права авторов
____________________________________ 287
право на доведение до всеобщего сведения объектов таким
образом, что представители публики могут осуществлять
доступ к ним из любого места и в любое время по их
собственному выбору.
§ 6.16. Право на переработку
Обычно в законодательстве из общего права на
переработку произведения выделяется право на перевод
произведения и право на переделку или иную
переработку
произведения, хотя сущность этих прав идентична.
Право на перевод.
Право на перевод произведения на другой язык означает,
что автор наделен правом осуществлять или разрешать
перевод своего произведения. Любое лицо, которое
намерено перевести охраняемое произведение на другой
язык, должно получить разрешение от автора или иного
правообладателя. В противном случае перевод будет
нарушать право автора на перевод и должен считаться
контрафактным.
Ограниченное право на перевод признавалось в
Российской империи, так как в соответствии со ст. 33
Закона Российской империи «Об авторском праве» от 20
марта 1911 года «исключительное право перевода
принадлежит автору в течение десяти лет со времени издания
подлинника под условием напечатания перевода автором в
течение пяти лет со времени издания подлинника»1.
Однако в СССР право на перевод не признавалось.
Например, в Основах авторского права 1925 года прямо
говорилось, что «не считается нарушением авторского
права перевод чужого произведения на другой язык»2 (ст.
4). Основы авторского права 1928 года подтвердили эту же
норму3 (ст. 9). Право
Беляцкин С.А. Новое авторское право в его основных принципах.
СПб.: Право, 1912. С. 141.
2 Постановление ЦИК и СНК СССР № 67 от 30 января 1925 года//
СЗ. 1925. № 7. Ст. 67. С. 119.
3 Постановление ЦИК и СНК СССР от 16 мая 1928 года//СЗ. 1928.
№ 27. Ст. 246.
1
288 ___________________________________________ Глава 6
на перевод было признано в СССР только с 1973 года в
результате внесения изменений в гражданские кодексы в
связи с присоединением к Всемирной конвенции об
авторском праве.
Бернская конвенция признает право на перевод. В
соответствии с ее нормами переводы литературного или
художественного произведения охраняются наравне
с оригинальными произведениями, без ущерба правам
автора оригинального произведения (п. 3 ст. 2), причем
авторы охраняемых произведений «в течение всего срока
действия их прав на оригинальное произведение
пользуются исключительным правом переводить и
разрешать переводы своих произведений» (ст. 8).
Право на переделку или иную переработку Это право
означает, что автор наделен правом осуществлять или
разрешать переработку своего произведения. Любое
лицо, которое намерено переработать охраняемое
произведение, обязано получить разрешение от автора или
иного правообладателя. В противном случае любая
переработка охраняемого произведения будет нарушать
право автора на переделку или иную переработку
произведения и должна считаться контрафактной.
Историческое
развитие
права
на
переработку
произведений очень близко становлению права на перевод.
Бернская конвенция устанавливает, что «адаптации,
музыкальные
аранжировки
и
другие
переделки
литературного или художественного произведения
охраняются наравне с оригинальными произведениями, без
ущерба правам автора оригинального произведения»1 (п. 3
ст. 2). Кроме того «авторы литературных и художественных
произведений пользуются исключительным правом
разрешать переделки, аранжировки и другие изменения
своих произведений»2 (ст. J2). Эти же нормы использованы
в законодательстве об авторском праве стран СНГ.
Бернская конвенция об охране литературных и художественных про
изведений. Женева: ВОИС. No. 287(R). 1990. С. 9.
2
Там же. С. 21.
1
Права авторов
289
§ 6.17. Право следования
Под правом следования или правом долевого участия
понимается право автора на свою долю доходов от каждой
публичной
перепродажи
оригиналов
произведений
изобразительного искусства, а также оригиналов
рукописей. Несмотря на относительную редкость таких
случаев, законодательство об авторском праве стран
СНГ
предоставляет
право
следования
авторам
произведений изобразительного искусства и оригиналов
рукописей.
Право следования ограничивается случаями публичной
перепродажи таких произведений. В каждом случае
публичной перепродажи произведения изобразительного
искусства, оригиналов рукописей через аукцион, галерею
изобразительного искусства, художественный салон,
магазин и т.д. автор имеет право на получение от продавца
вознаграждения, как правило, в размере пяти процентов
перепродажной цены.
Право следования признается неотчуждаемым и
переходит только к наследникам автора по закону или по
завещанию на срок действия авторского права. Следует
отметить, что право следования, будучи по существу
имущественным правом, имеет элементы личных
неимущественных прав. С одной стороны, право следования
является неотчуждаемым, что свойственно личным
неимущественным правам, причем неотчуждаемость права
введена в законодательство для предотвращения
вынужденного отказа автора от своего права. С другой
стороны, срок действия права следования равен сроку
действия имущественных прав, поскольку срок действия
авторского права, установленный в законодательстве,
относится к имущественному праву, в противном же
случае его действие должно было бы быть бессрочным.
В некоторых странах, в частности в Российской
Федерации, право следования возникает только в том
случае, если перепродажная цена превышает предыдущую
цену не менее чем на 20 процентов. Только в таком случае
автор имеет право на получение от продавца
вознаграждения в размере 5 процентов от перепродажной
цены. В некоторых
290 ____________________________________________ Глава 6
странах размер долевого участия исчисляется только от
суммы превышения цены, несмотря на то что факт превы-шения предыдущей цены часто невозможно установить.
Необходимо подчеркнуть, что Бернская конвенция
разрешает каждой стране устанавливать в национальном
законодательстве порядок сбора и размеры сумм,
которые предназначены авторам произведений искусства и
рукописей (п. 3 ст. 141ег).
В Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года оговорка
относительно превышения цены специально не была
сделана, поскольку любые заранее установленные нормы
могут быть легко обойдены умелыми продавцами, что
ущемит права и интересы автора. В соответствии с Законом,
автор должен получить установленную долю дохода при
любой перепродаже произведения.
Право следования введено в законодательство стран СНГ
для соответствия с Бернской конвенцией, в которую это
право было включено в 1948 году. В соответствии с
Бернской
конвенцией,
«в
отношении
оригиналов
произведений искусства и оригиналов рукописей писателей и
композиторов автор, а после его смерти лица или
учреждения,
управомо-ченные
национальным
законодательством, пользуются неотчуждаемым правом
долевого участия в каждой продаже произведения,
следующей за первой его уступкой, совершенной автором
произведения»1 (п. 1 ст. 14ter).
Предоставление права долевого участия стало попыткой
учесть интересы художников, скульпторов, других авторов
художественных произведений, которые иногда вынуждены
за бесценок продавать свои произведения из-за тяжелого
материального положения. Весьма часто их произведения
впоследствии значительно повышаются в цене, однако
автор ничего от этого не имеет.
В соответствии с Бернской конвенцией право следования
не
является
обязательным
для
национального
законодательства. Однако если право следования
существует в наБернская конвенция об охране литературных и художественных
произведений. Женева: ВОИС. No. 287(R). 1990. С. 24.
1
Права авторов
291
циональном законодательстве, то автор может истребовать
охрану в той стране Бернского Союза, в которой право
следования признано, при этом объем охраны определяется
законодательством страны, в которой истребуется охрана.
Одно из наиболее обстоятельных обсуждений права
следования представлено в работе Г. Пфенинга 1 . Для
отечественного
читателя
работа
представляет
значительный интерес, поскольку показывает, что во
многих странах право следования является не устаревшим, а
действенным
средством
частичного
обеспечения
материальных и творческих интересов художника.
Пфенинг Г. Право художников на перепродажу произведений (право
следования). Париж: ЮНЕСКО. Т. XXXI. № 3. 1998. С. 23-34.
1
292
ГЛАВА 7. ВОЗНИКНОВЕНИЕ
СМЕЖНЫХ ПРАВ
§ 7.1. Эволюция смежных прав
В отличие от авторского права история смежных прав
весьма
непродолжительна.
Права
исполнителей,
производителей фонограмм и вещательных организаций
стали признаваться на международном уровне только с
1961 года, когда был'а принята Римская конвенция по
охране исполнителей, производителей фонограмм и
вещательных организаций.
Римская
конвенция
была
прогрессивным
международным инструментом, поскольку к моменту ее
принятия в законодательстве лишь нескольких стран
права исполнителей каким-то образом охранялись.
Принятие Римской конвенции означало, что страны—
члены Конвенции стали обязанными предоставлять охрану
не только авторам, но и исполнителям, производителям
фонограмм и вещательным организациям.
Соглашение ТРИПС Всемирной торговой организации
добавило несколько новых норм по охране смежных прав
по сравнению с Римской конвенцией, в частности
коммерческий прокат фонограмм, увеличение срока
охраны, предоставляемой исполнителям и производителям
фонограмм и др.
Несмотря на то что с момента принятия Римской
конвенции прошло почти 33 года и за это время произошли
радикальные изменения в условиях использования как
объектов авторского права, так и смежных прав в
цифровой форме и цифровой среде, Соглашение ТРИПС не
пред-
Возникновение смежных прав _________________________ 293
ложило каких-либо норм для новых способов
использования объектов интеллектуальной собственности.
Новые нормы смежных прав были выработаны на
Дипломатической конференции Всемирной организации
интеллектуальной
собственности
по
некоторым
вопросам авторского права и смежных прав (Женева, 2—
20 декабря 1996 года). Дипломатическая конференция
приняла Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам.
Важно
подчеркнуть,
что
Договор
впервые
на
международном уровне признал личные неимущественные
права исполнителей, т.е. то, что не смогли сделать ни
Римская конвенция, ни Соглашение ТРИПС. Кроме того,
Договор ввел новое право на доведение до всеобщего
сведения исполнений и фонограмм в интерактивном
режиме (on-line) в глобальной информационной
инфраструктуре. Это право позволяет обеспечить
правомерное размещение и использование объектов
интеллектуальной собственности в Интернет. Уточнены и
расширены
права
на
прокат,
распространение,
воспроизведение. В частности, отмечено, что право на
воспроизведение полностью применимо в цифровой форме
и в цифровой среде. Сформулированы важные нормы в
отношении технических мер по обеспечению прав.
Несмотря на несомненную значимость Договора ВОИС
по исполнениям и фонограммам, следует отметить, что в
нем ряд важных проблем не решены.
Во-первых, Договор не распространил свое содержание
на исполнителей аудиовизуальных исполнений. Другими
словами,
выработанные
нормы
права
не
распространяются на исполнителей аудиовизуальных
исполнений. Одна из причин такого положения заключается
в том, что крупные производители кинопродукции
продолжают бойкотировать предоставление каких-либо
прав исполнителям в аудиовизуальных произведениях.
Во-вторых, Договор не предложил новых норм для
организаций вещания, несмотря на то что именно в сфере
как традиционного, так и сетевого вещания произошли
радикальные изменения. Другими словами, права
вещательных
294 ___________________________________________ Глава 7
организаций остались на уровне положений Римской
конвенции и Соглашения ТРИПС. Причина заключается в
чрезмерном
лоббировании
интересов
вещательных
организаций
при
подготовке
Дипломатической
конференции.
В настоящее время указанные ограничения Договора
ВОИС по исполнениям и фонограммам пытается решить
Постоянный комитет по авторскому праву и смежным
правам ВОИС на своих сессиях, посвященных
рассмотрению проблем аудиовизуальных исполнений, прав
вещательных
организаций,
однако
согласованные
решения пока отсутствуют.
Что касается СССР, то он не только не присоединился в
свое время к Римской конвенции, но и не включил охрану
смежных прав в свое гражданское законодательство.
Смежные права в СССР фактически не охранялись.
Впервые смежные права на территории стран СНГ
стали
признаваться
«Основами
гражданского
законодательства» Российской Федерации 1991 года.
Однако в суверенных государствах, образованных после
распада СССР, смежные права стали признаваться после
вступления в силу национальных законов об авторском
праве и смежных правах. Например, в Республике Беларусь
смежные права стали признаваться и охраняться в
некоторой степени только с 1996 года.
После ратификации Республикой Беларусь Договора
ВОИС по исполнениям и фонограммам ее международные
обязательства потребовали внесения изменений и
дополнений в Закон Республики Беларусь «Об авторском
праве и смежных правах» от 16 мая 1996 года. При
подготовке новой редакции этого Закона разработчики
старались расширить нормы Договора ВОИС как на права
исполнителей, так и на права вещательных организаций.
Закон Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года не только
полностью соответствует нормам и положениям Договора
ВОИС по исполнениям и фонограммам, но и содержит
расширенные
нормы
как
для
исполнителей
и
производителей фонограмм, так и для вещательных
организаций. В отношении исполни-
Возникновение смежных прав _________________________ 295
телей Закон предоставил более высокий уровень и объем
охраны, чем Договор ВОИС. Закон предоставил право на
прокат записей передач организаций вещания, которого
нет ни в Римской конвенции, ни в Соглашении ТРИПС.
Смежные права признаны и Гражданским кодексом
Республики Беларусь, ст. 994 и 995 которого посвящены
объектам смежных прав и сфере действия смежных прав.
Необходимо отметить упущение большинства законов об
авторском праве и смежных правах стран СНГ. Оно
заключается в том, что один из важнейших принципов
интеллектуальной собственности, сформулированный
для авторского права, не распространен на смежные
права. Этот принцип заключается в том, что авторское
право на произведение не связано с правом собственности
на материальный объект, в котором произведение
выражено. Именно в этом принципе выражена одна из
форм дуализма интеллектуальной собственности, и он не
был явно распространен на объекты смежных прав.
Другими словами, в законах об авторском праве и
смежных правах стран СНГ должна была бы
присутствовать норма приблизительно такого содержания:
«Смежные права на исполнения, фонограммы, передачи
организаций вещания не связаны с правом собственности
на материальный объект, в котором воплощены
исполнения, фонограммы и передачи организаций вещания.
Передача права собственности или права владения
материальным объектом сама по себе не влечет передачи
смежных прав на материальный объект, в котором
воплощены исполнения, фонограммы или передачи
вещательных организаций».
Хотя такая норма в Законе Республики Беларусь «Об
авторском праве и смежных правах» отсутствует, она тем не
менее признается Гражданским кодексом Республики
Беларусь, в соответствии с которым «исключительное
право на результат интеллектуальной деятельности...
существует независимо от права собственности на
материальный объект, в котором такой результат...
выражен»1 (ст. 987).
Гражданский кодекс Республики Беларусь. Официальное издание.
Мн.: Национальный центр правовой информации Республики
Беларусь, 1999. С. 442.
1
296 ___________________________________________Глава 7
Переходя к подробному обсуждению норм о смежных
правах, необходимо повторить положение-, которое было
сформулировано в § 2. Авторское право существует вне
зависимости от смежных прав, тогда как смежные права
существуют в основном только тогда, когда есть
авторское право на произведения, которые можно
исполнить, записать на фонограмму, включить в передачу
организации вещания и т.д. Авторское право является
первичной категорией, а смежные права — вторичной.
Смежные права не только зависят от авторского права, но и
не существуют без авторского права, поскольку почти любой
объект смежного права представляет собой то или иное
использование объекта или объектов авторского права.
Следует отметить, что некоторые передачи организаций
иногда могут быть и несвязанными с объектами авторских
прав, например в случае передачи футбольного матча,
документальных передач и т.д.
§ 7.2. Субъекты смежных прав
В соответствии с Римской конвенцией об охране прав
исполнителей, производителей фонограмм и организаций
вещания к субъектам смежных прав отнесены исполнители,
производители фонограмм, организации вещания. Эта
классификация не изменилась и в последние годы, хотя
некоторые страны расширили число субъектов смежных
прав.
Исполнитель — это актер, певец, музыкант; танцор или
иное лицо, которое исполняет произведения литературы,
искусства или народного творчества посредством игры,
пения, чтения, декламирования, игры на музыкальном
инструменте, танца или каким-либо иным образом.
Производитель фонограммы — это физическое или
юридическое лицо, взявшее на себя инициативу и
ответственность за первую звуковую запись какого-либо
исполнения или иных звуков; при отсутствии
доказательств
иного
производителем
фонограммы
признается лицо, имя или наименование которого
обозначено на этой фонограмме.
Возникновение смежных прав
297
Организации вещания в Законе не определены. Однако
под такими организациями обычно понимаются
организации радио и телевидения, в том числе кабельного
и спутникового телевидения.
Закон Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года яе исключает из
числа субъектов смежных прав и лиц (физических и
юридических), размещающих объекты авторского права
или смежных прав в сети Интернет, поскольку не
существует принципиальной разницы между такими
лицами и организациями вещания. Хотя это суждение
может показаться спорным, однако содержание Закона
делает его возможным.
Одним из имущественных прав Закон признает
сообщение произведения для всеобщего сведения (п.1 ст.
16). В определении этого термина прямо указано, что
сообщением произведения для всеобщего сведения также
является дове-| дение произведения до всеобщего сведения
таким образом, что представители публики могут
осуществлять доступ к произведению из любого места и в
любое время по их собственному выбору. Другими словами,
автор или иной правообладатель обладает правом на
размещение произведения в цифровой среде. В соответствии
с п. 2 ст. 31 Закона исполнитель, а с п. 2 ст. 32 —
производитель фонограмм обладают правом разрешать
сообщение для всеобщего сведения исполнений и
фонограмм так, чтобы представители публики могли
осуществлять к ним доступ из любого места и в любое время
по их собственному выбору. Следовательно, исполнитель и
производитель фонограммы обладают правом на
размещение записанных исполнений и фонограмм в
цифровой среде.
Доступ к объектам авторского права и смежных прав из
любого места и в любое время по индивидуальному выбору
обеспечивается в сети Интернет. Договоры ВОИС, которые
и ввели право на доведение объекта интеллектуальной
собственности (произведения, исполнения, фонограммы),
были разработаны для учета реалий, сложившихся в
Интернет, и предложили нормы права на вещание в
глобальной ин-
298 _____________________________________________ Глава 7
формационной инфраструктуре. Одним из них и является
право на размещение объектов авторского права и
смежных прав в Интернет.
Важно отметить, что организации эфирного или
кабельного вещания не способны обеспечить доступ к
объектам интеллектуальной собственности, поскольку
основной принцип вещания — это передача объекта
авторского права или смежных прав по выбору самой
организации, а не по выбору пользователя. Пользователь
может выбирать между программами вещательных
организаций. Другими словами, доступ к объекту
интеллектуальной собственности из любого места и в
любое время по собственному выбору пользователя
обеспечивается в Интернет и иных сетевых системах.
Учитывая все большее распространение вещания в
Интернет — вещание по запросу, которое по существу
становится не передачей, а доступом, следует признать,
что будущее организаций вещания связано с Интернет.
§ 7.3. Объекты смежных прав
Римская конвенция об охране прав исполнителей,
производителей фонограмм и вещательных организаций
впервые на международном уровне определила три
субъекта и три объекта смежных прав.
Субъектами смежных прав были признаны испол- '
нители, производители фонограмм и организации
вещания. Объектами смежных прав были признаны
исполнения, фонограммы и передачи организаций вещания. В
Глоссарии терминов по авторскому праву и смежным
правам
Всемирной
организации
интеллектуальной
собственности смежные права определены как «права,
предоставляемые во все большем числе стран для охраны
интересов исполнителей, производителей фонограмм и
организаций вещания в связи с публичным использованием
произведений авторов, всевозможных выступлений
артистов или доведением до
Возникновение смежных прав __________________________ 299
всеобщего сведения событий, информации и каких-либо
звуков или изображений»1.
Соглашение ТРИПС признает те же три субъекта
смежных прав. Ни Соглашение ТРИПС, ни Договор ВОИС
по исполнениям и фонограммам не признали новых
объектов смежных прав. Другими словами, в соответствии с
международными нормами объектами смежных прав
остаются исполнения, фонограммы и передачи организаций
вещания. Никаких иных субъектов смежных прав
международные нормы не признают. Однако на
национальном уровне в число объектов смежных прав
страны включают не только исполнения, фонограммы и
программы
организаций
вещания.
Например,
в
законодательстве Германии — это издания, фотографии,
базы данных и т.д. Закон Российской Федерации «Об
авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993 года в
число объектов смежных прав включил постановки.
Сейчас трудно восстановить логику законодателя, который
включил постановки в число объектов смежных прав,
возможно,
сказалось
лоббирование
влиятельных
режиссеров-постановщиков, которым было мало авторских
прав и они добивались включения своих творений в число
объектов смежных прав, а себя — в число исполнителей
своих же постановок. Такое же включение постановок в
число объектов смежных прав было сделано и в
законодательстве ряда других стран СНГ. С другой
стороны, законодательство об авторском праве и
смежных правах Украины и Молдовы не содержало
постановок как объектов смежных прав. Модельный закон
ВОИС по авторскому праву и смежным правам также
не содержал упоминания о постановках и, естественно, не
мог относить их к объектам смежных прав.
В Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года международная
норма была восстановлена, т.е. постановки не признаются
объектами смежных прав.
Гражданский кодекс Республики Беларусь в этом
отношении оказался не вполне последовательным.
Исполнения,
Глоссарий терминов по авторскому праву и смежным правам.
Женева: ВОИС, № 827 (EFR), 1981. С. 168.
1
300 _____________________ ; _________________
Глава 7
фонограммы и передачи организаций вещания правомерно
отнесены к объектам интеллектуальной собственности (ст.
980). Однако в ст. 990 передачи организаций вещания
оказались сведенными только к передачам организаций
эфирного и кабельного вещания, т.е., например, передачи
спутникового вещания оказались вне правового
регулирования. С другой стороны, общая нома ст. 980
неправомерно расширена в ст. 994 на постановки.
Проблема включения постановок в число объектов
смежных прав заключается в том, что постановки
являются одной из форм произведений. Дело в том, что не
существует ни исполнений, ни постановок самих по себе, а
есть исполнения произведений и постановки произведений.
Постановки произведений — это, по существу, воплощение
литературных и художественных произведений на сцене,
т.е. постановки — это драматические, музыкальнодраматические, сценарные, хореографические и другие
произведения.
Бернская конвенция к литературным и художественным
произведениям всегда относила драматические и
музыкально-драматические
произведения,
хореографические произведения и пантомимы, а также
кинематографические произведения. Другими словами,
исполнительские произведения, в том числе и постановки,
остаются признанными объектами авторского права,
несмотря на то что логика и сущность исполнительских
произведений требуют их включения в объекты смежных
прав. Включение постановок в число объектов смежных
прав, как это сделано в Гражданском кодексе Республики
Беларусь, было бы прогрессивным, если бы в число
объектов смежных прав были включены все остальные
исполнительские произведения. В этом отношении Закон
Германии «Об авторском праве и смежных правах»
гораздо более последователен.
Включение постановок в число объектов смежных прав,
как это сделано в Гражданском кодексе Республики
Беларусь и в законодательстве некоторых стран СНГ,
ведет к ряду противоречий. Как объекты авторского права
постановки имеют один срок охраны, а как объекты
смежных прав — существенно сокращенный. Другими
словами,
Возникновение смежных прав
301
отнесение постановок к числу объектов смежных прав
уменьшает срок охраны этих объектов. Отсутствие
критерия отнесения постановок к объектам авторского права
или смежных прав ведет к дополнительным проблемам
охраны этих объектов.
В законодательстве об авторском праве и смежных
правах стран СНГ определены понятия фонограммы,
передачи организаций вещания и публичного исполнения.
Однако в последнем определении использована по существу
тавтология, явный логический цикл (idem per idem — то же
через то же). К примеру, в Законе Российской Федерации
«Об авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993
года прямо говорится, что «исполнение — это
представление ... исполнений», возможно, это определение
навеяно Модельным законом ВОИС об авторском праве и
смежных правах, который публичное исполнение тоже
определял
как
«представление
...
исполнений».
Аналогичное определение дано в законодательствах
Молдовы и Казахстана. Закон Украины «Об авторском
праве и смежных правах» определил исполнения как
«подачу исполнений». В Законе Республики Беларусь
«Об авторском праве и смежных правах» от 11 августа
1998 года исполнение определено как исполнение
произведений посредством декламации, игры, танца или
каким-либо иным образом. Причем термин «исполнение»
здесь имеет два значение. С одной стороны, исполнение —
это понятие, а с другой — это действие (исполнять,
представлять, подавать, воплощать).
Таким образом, можно принять, что исполнение
произведения — это воплощение произведения действием,
например посредством игры, декламации, пения, танца или
с помощью технических средств непосредственно группе
слушателей или зрителей или путем трансляции
представления с помощью таких технических устройств
или процессов, как микрофоны, радиотелевещание или
кабельное телевидение.
Фонограмма определена в законодательстве об авторском
праве и смежных правах стран СНГ как любая
исключительно звуковая запись исполнений или иных
звуков либо отображений звуков. Причем фонограммой не
признается запись звуков, включенная в аудиовизуальное
произведение.
302___________________________________________ Глава 7
Передача организации вещания определена как
передача, созданная самой организацией вещания, а также
по ее заказу и за счет ее средств — другой организацией.
Римская конвенция предоставила охрану вещательным
организациям в отношении передач в эфир, другими
словами, вещательные организации стали субъектами
смежных прав, а их передачи — объектами таких прав.
Аналогичная расширенная норма была введена и в
законодательство об авторском праве и смежных правах
стран СНГ.
Однако ни в одном международном акте нет определения
термина передача вещательной организации. Нельзя же
считать передачей вещательной организации «передачу
звуков или изображений и звуков беспроволочными
средствами для приема публикой»', хотя именно такое
определение дано в Римской конвенции. Здесь используется
такая же тавтология, что и при определении термина
«исполнение». Происходит смешение двух понятий. С одной
стороны, передача — это физический процесс, в результате
которого передается аналоговый или цифровой сигнал, а с
другой стороны, передача — это объект охраны.
О смешении понятий говорится и в Глоссарии терминов
по авторскому праву и смежным правам ВОИС, который
определяет радиотелепередачу как «любую программу,
переданную
в
эфир.
Часто
радиотелепередача
понимается как, синоним радиотелевещания» 2. Таким
образом,
подтверждается
различный
смысл,
вкладываемый в понятие «передача организации
вещания». Впоследствии на международном уровне так и
не появилось определения передачи вещательной
организации. В результате страны оказались в положении,
когда они были вынуждены самостоятельно принимать
решения, которые избегало международное сообщество.
Определение передачи вещания, данное в Законе
Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных
правах» от
Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения / Под ред. С.А.Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 204.
2 Глоссарий терминов по авторскому праву и смежным правам. Же
нева: ВОИС, № 827 (EFR), 1981. С. 24.
1
Возникновение смежных прав
303
11 августа 1998 года, по существу, лишь признает, что это
особый объект смежных прав. С точки зрения авторского
права программы вещательных организаций должны
удовлетворять нескольким очевидным требованиям.
Например, если передача является результатом творческого
труда одного или нескольких авторов, то результат их
деятельности, естественно, может стать охраняемым
объектом авторского права. Если же передача включает в
себя результаты творческого труда других авторов (и
исполнителей) и в то же время представляет собой
творческий результат ее создателей, то и такая передача
является объектом правовой охраны. Другими словами, с
точки зрения авторского права передача может быть
объектом охраны, если она является результатом
творческого труда.
С другой стороны, передача может и обычно включает
исполнения одного или группы исполнителей, которые
также могут носить творческий характер и охраняться
смежными правами.
Несмотря на то что обычно отсутствует норма, что
исполнение должно иметь творческий характер и
выражать индивидуальность исполнителя, однако
предоставление исполнителю личных неимущественных
прав и в их числе право на защиту исполнения от всякого
искажения или любого иного посягательства, способного
нанести ущерб чести и достоинству исполнителя, означает,
несомненно, что исполнение признается результатом
творческого труда исполнителя.
При этом исполнитель может иметь личные
неимущественные права, даже если это исполнение создано
большой группой исполнителей или если оно включено в
какой-либо иной охраняемый объект, например в
аудиовизуальное произведение, в фонограмму, в передачу
вещания. Таким образом, включение в передачи вещания
исполнений означает, что такие передачи могут иметь
характер интеллектуального творения.
Теперь рассмотрим три категории правообладателей
имущественных прав — производителя аудиовизуального
произведения, производителя фонограммы и организацию
304 ___________________________________________ Глава 7
вещания. Общим у всех трех правообладателей является то,
что они не обладают личными неимущественными правами
(по крайней мере, в законодательстве об авторском праве
стран СНГ). Другими словами, деятельность этих лиц по
созданию аудиовизуальных произведений, фонограмм «ли
передач вещания признается не имеющей творческого
характера.
Этот
вывод
следует
из
существа
законодательства об авторском праве и смежных правах, в
соответствии с которым лишь авторы и исполнители
являются креативными субъектами права.
Наделение производителей фонограмм и организаций
вещания имущественными, но не личными правами,
означает, что фонограммы и передачи вещания не
обязательно должны быть результатом творческого труда.
Обычными примерами могут быть фонограмма записи
пения птиц и передача футбольного матча.
Таким образом, из вышесказанного можно сделать
вывод, что передача организации вещания не
обязательно должна иметь творческий характер.
Передачи могут состоять из отдельных или из части
аудиовизуальных произведений, исполнений, фонограмм,
видеограмм. Передачи могут иметь как творческий характер
— телефильмы, тематические и проблемные передачи, так и
технический — передачи новостей, спортивных событий.
Кстати, иногда даже спортивные передачи, а тем более
передачи новостей, могут рассматриваться как имеющие
некоторые креативные элементы — выбор углов съемки,
изменение сценарного облика, творческий комментарий и
т.д.
Важно подчеркнуть, что обладать имущественными
смежными правами на свою передачу организация может
только при одном обязательном условии. Если передача
организации вещания включает произведения, исполнения,
фонограммы, видеограммы, иные передачи, то организация
вещания обязана иметь разрешения на использование в
своей передаче любых охраняемых объектов авторского
права или смежных прав от их правообладателей.
Отсутствие разрешения на использование в передаче
любого охраняемого объекта означает, что данная
передача является
Возникновение смежных прав __________________________ 305
контрафактной и организация вещания вместо прав на
передачу становится нарушителем Закона, что влечет ее
ответственность, предусмотренную законодательством. К
сожалению, многие организации вещания не выполняют
требований законодательства об авторском праве и
смежных правах, т.е. они являются пиратскими
организациями, а их передачи — незаконными и
контрафактными.
§ 7.4. Принципы возникновения смежных
прав
Вторичность смежных прав, невозможность их
существования в большинстве случаев без авторских прав
означает, что смежные права в отношении любых объектов
могут возникать и охраняться только при соблюдении
авторских прав на произведения, которые субъекты
смежных прав воплощают в объекты смежных прав.
Более того, если субъект смежных прав для создания
своего объекта использовал иные объекты смежных прав,
то он должен соблюдать права соответствующих
субъектов.
Поскольку возникновение смежных прав в большинстве
случаев зависит от соблюдения авторских прав, то
принципы возникновения смежных прав определяются
правомерностью использования объектов авторского права.
Причем если возникновение смежных прав у исполнителя
зависит только от правомерности использования объектов
авторских прав, то возникновение смежных прав
производителей фонограмм зависит от правомерности
использования как произведений, так и исполнений.
1. Исполнитель может обладать смежными правами при
условии соблюдения прав автора исполняемого
произведения.
Таким образом, исполнитель имеет право исполнить
какое-либо произведение, если он имеет разрешение
автора или иного правообладателя исполняемого
произведения. Если же охраняемое произведение
исполнено без разреше-
306 _____________________________________________ Глава 7
ния правообладателя, то вместо обладания смежными
правами
исполнитель
оказывается
нарушителем
законодательства,
что
влечет
ответственность,
предусмотренную законодательством. Любое исполнение не
для семейного круга требует обязательного разрешения
правообладателя на исполнение любого охраняемого
произведения.
Необходимо отметить, что обязательность разрешения
автора на использование его произведения признана в 1791
года во французском законе об авторском праве, в ст. 2
которого устанавливалось, что ни одно произведение
живущего автора не должно быть исполнено в любом театре
без письменного согласия автора под угрозой конфискации
всех доходов от выступлений в пользу автора1.
2. Производитель фонограммы может обладать смежны-.
ми правами на фонограмму только при получении
разрешения автора и исполнителя для включения
в фонограмму исполнения произведения. Договор ВОИС
по исполнениям и фонограммам особо отметил
взаимосвязь авторского права на используемые в
фонограммах произведения с положениями Договора:
«Охрана, предоставляемая по настоящему Договору, не
затрагивает и никоим образом не влияет на охрану
авторского права на литературные и художественные
произведения. Соответственно, ни одно из положений
настоящего Договора не может толковаться как наносящее
ущерб такой охране»2 (п. 2 ст. 1). На Дипломатической
конференции было принято согласованное заявление, в
соответствии с которым данный пункт статьи «уточняет
взаимосвязь между правами на фонограммы по
настоящему Договору и авторским правом на
произведения, воплощенные в фонограммах. В случаях,
когда разрешение требуется как от автора
произведения, воплощенного в фонограмме, так и
Риверс Т. Справочник для вещателей о владении, приобретении,
освобождении, взыскании и административном управлении прав.
Лондон: ЕСВ-АКТ, 1998. С. 23.
2 Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложение № 1. Ст. 510.
1
Возникновение смежных прав __________________________ 307
от исполнителя или производителя, владеющего правами на
фонограмму, необходимость в разрешении автора не
отпадает по причине того, что также требуется разрешение
исполнителя или производителя, и наоборот»1.
Если же производитель фонограммы включил в свою
фонограмму исполнение произведения без разрешения
автора и (или) исполнителя, то он является нарушителем
законодательства об авторском праве и смежных правах.
Фонограмма, произведенная без разрешения авторов и
исполнителей произведений, признается контрафактной и
подлежит обязательной конфискации по решению суда. При
этом суд, рассматривающий дела по нарушению
производителем фонограмм авторского права и смежных
прав автора и исполнителя, вправе вынести решение о
конфискации любых материалов и любого оборудования,
используемых для изготовления фонограмм с обращением
их в доход государства. Кроме того, суд выносит
определение о запрещении производителю фонограмм
совершать
определенные
действия,
в
частности
изготовление, продажу, импорт или иное предусмотренное
законом использование, а также транспортировку,
хранение или владение с целью выпуска в гражданский
оборот экземпляров фонограмм. Другими словами, Закон
не только запрещает производителю фонограммы
включать в фонограммы исполнения произведений без
разрешения автора и (или) исполнителя, но и определяет
меры к нарушителю Закона.
3. Организация вещания обязана получить разрешение
автора, исполнителя, производителя фонограммы,
производителей иных объектов интеллектуальной
собственности
(аудиовизуальных,
мультимедийных
произведений и т.д.) для того, чтобы иметь право включить
их в свою передачу.
Если же организация вещания включила в свою
передачу объекты авторского права и смежных прав без
разрешения правообладателей на данные объекты, то
она
Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Под ред. С.А.Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 146.
1
308 ___________________________________________ Глава 7
оказывается нарушителем закона об авторском праве и
смежных правах.
Передача, созданная без разрешения правообладателей
на включение в нее объектов авторского права или
смежных прав, признается контрафактной и ее запись
подлежит обязательной конфискации по решению суда. При
этом суд, рассматривающий дела по нарушению
организацией вещания авторского права и смежных прав,
вправе вынести решение о конфискации любых
материалов и любого оборудования, используемых для
создания передачи, с обращением их в доход государства.
Кроме того, суд выносит определение о запрещении
организации вещания изготовления, продажи, импорта или
иного предусмотренного законом использования, а также
транспортировки, хранения или владения с целью
выпуска в гражданский оборот экземпляров передач
вещания-. Другими словами, Закон не только запрещает
организациям вещания включать в свои передачи другие
объекты авторского права и смежных прав без
разрешения правообладателей, но и определяет меры к
нарушителям Закона.
Такие же нормы и требования Закон предъявляет и к
размещению объектов интеллектуальной собственности в
Интернет. Физическое или юридическое лицо может
разместить на сервере Интернет объекты авторского
права или смежных прав только с разрешения их
правообладателей. Если же такое размещение произведено
без разрешения правообладателей, то это лицо
оказывается нарушителем Закона «Об авторском праве и
смежных правах». Размещение объектов интеллектуальной
собственности без разрешения их правообладателей
признается контрафактным.
Возникновение смежных прав
309
§ 7.5. Критерии возникновения смежных
прав
Критерии возникновения прав у трех субъектов смежных
прав различны.
1. Исполнитель может обладать смежными правами на
свое исполнение с момента первой записи исполнения.
Данная
норма
является
расширением
нормы,
рекомендованной Договором ВОИС по исполнениям и
фонограммам, установившим, что срок
охраны
продолжается до конца периода в 50 лет, считая с конца
года, в котором исполнение было записано на фонограмму.
В Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года устранена
дискриминация исполнителей, которая установлена
Договором ВОИС, поскольку исполнения, не записанные
на фонограмму, оказывались неохраняемыми. Договор
ВОИС по исполнениям и фонограммам отразил ситуацию,
которая сложилась на Дипломатической конференции
ВОИС по некоторым вопросам авторского права и смежных
прав 1996 года, отказавшейся признать права исполнителей
в аудиовизуальных исполнениях. При разработке Закона
Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных
правах» от 11 августа 1998 года признавалось, что
дискриминация
исполнителей
аудиовизуальных
произведений не справедлива и должна быть устранена.
Вот почему в Законе появилась более прогрессивная
норма, чем предложенная Договором ВОИС по
исполнениям и фонограммам.
Необходимо отметить, что в ст. 6 Договора ВОИС по
исполнениям и фонограммам исполнителю предоставлено
имущественное право на запись незаписанных исполнений
без указания, что это право относится только к записи на
фонограмму. Другими словами, Договор ВОИС по
исполнениям и фонограммам допускает права исполнителя
и на любые записи исполнений.
310 ___________________________________________ Глава 7
2. Производитель фонограммы может обладать смежны
ми правами на фонограмму после первого опубликования
фонограммы или после ее первой записи, если фонограм
ма не была опубликована.
Данная норма соответствует п. 2 ст. 17 Договора ВОИС
по исполнениям и фонограммам, в соответствии с которой
срок охраны продолжается до конца периода в 50 лет,
считая с конца года, в котором фонограмма была
опубликована, или — при отсутствии такого опубликования
— в течение 50 лет с момента записи фонограммы — 50
лет с конца года, в котором была произведена запись.
3. Организация вещания может обладать смежными пра
вами на свою передачу с момента осуществления пере
дачи организацией вещания.
Данная норма соответствует ст. 14 Римской конвенции, в
соответствии с которой срок охраны передачи вещания
исчисляется с конца года, в котором имела место передача.
Аналогичная норма установлена и в п. 5 ст. 14 Соглашения
ТРИПС, в которой установлено, что срок охраны передач
вещательных организаций считается с конца календарного
года, в котором состоялась передача.
§ 7.6. Презумпция смежных прав
Принцип презумпции обладателя смежных прав
заключается в том, что при отсутствии доказательств иного
исполнителем или производителем фонограммы считается
лицо, указанное в качестве обладателя исключительных
имущественных прав на каждом экземпляре фонограммы.
Поэтому исполнителем или производителем фонограммы
считается лицо, указанное в качестве обладателя
исключительных прав на экземпляре фонограммы. Важно
подчеркнуть, что лицо, указанное на экземпляре
фонограммы, считается исполнителем или производителем
фонограммы, если в ходе судебного разбирательства не
будет доказано иное. Другими словами, возможны случаи,
когда иные лица (в том числе и подлинный исполнитель
или производитель
Возникновение смежных прав
311
фонограммы) могут претендовать на исключительные
имущественные права в отношении той или иной
фонограммы. Тогда только суд, рассмотрев существо дела и
соответствующие доказательства, может принять решение в
отношении
принадлежности
исключительных
имущественных прав.
Подобно обладателям исключительных имущественных
авторских прав, исполнитель и производитель фонограммы
для оповещения о своих имущественных смежных правах
может использовать знак охраны смежных прав, который
помещается на каждом экземпляре фонограммы и
обязательно состоит из трех элементов:
• латинской буквы «Р» в окружности:(Р);
• имени (наименования) обладателя исключительных
имущественных прав;
• года первого опубликования фонограммы.
Данная норма несколько в иной форме впервые была
предложена в ст. 11 Римской конвенции об охране прав
исполнителей, производителей фонограмм и вещательных
организаций. В соответствии с этой статьей, в случае «если
национальное законодательство страны в качестве условия
предоставления
правовой
охраны
производителям
фонограмм или исполнителям, либо обеим этим категориям,
требует соблюдения определенных формальностей, они
считаются выполненными, если все находящиеся в продаже
экземпляры опубликованной фонограммы или их упаковка
имеют специальную надпись, состоящую из знака(Р), за
которым следует указание года первого опубликования,
проставленную так, чтобы было отчетливо видно, что
данная фонограмма находится под охраной; если
экземпляры фонограмм или их упаковки не устанавливают
производителя фонограммы или обладателя лицензии,
выданной производителем фонограммы посредством
указания
его
фамилии,
марки
или
другого
соответствующего обозначения, то надпись должна также
включать фамилию обладателя правами производителя
фонограммы; более того, если на экземплярах фонограммы
или на их упаковках не указываются основные
исполнители, то в надписи должна так-
312 ___________________________________________Глава 7
же указываться фамилия лица, обладающего правами
таких исполнителей в стране, где осуществлена запись»'.
Символ (Р) происходит от первых букв английских слов
«performer» и «phonogram producer» — исполнитель и
производитель фонограмм соответственно.
В соответствии с Римской конвенцией знак
конвенционной
охраны
предназначен
для
учета
законодательства тех стран, в которых для возникновения
смежных прав исполнителей и производителей фонограмм
необходимо выполнение формальностей. В других случаях
и в других странах использование знака конвенционной
охраны не является необходимым. Однако многие страны,
в которых необходимо выполнение формальностей для
возникновения смежных прав, не являются членами
Римской конвенции, и поэтому принцип национального
режима может не выполняться вне зависимости от того,
существует или отсутствует знак охраны на экземпляре
фонограммы. Договор ВОИС по исполнениям и
фонограммам, ратифицированный Республикой Беларусь,
в своей первой статье устанавливает, что ни одно
положение
Договора
не
умаляет
существующие
обязательства, которые страны имеют в отношении друг
друга по Римской конвенции.
Несмотря на то что Римская конвенция содержит нормы
смежных прав не только для исполнителей, производителей
фонограмм, но и для вещательных организаций, однако
какого-либо конвенционного знака охраны для передач
вещательных организаций предложено не было.
Положение не удивительное, поскольку Конвенция не
содержала даже определения передачи вещания, тем более
было бы странным размещение знака конвенционной охраны
на экземплярах записей таких передач. После изменения
терминологии в отношении смежных прав в Соглашении
ТРИПС знак охраны смежных прав мог бы представлять
собой латинский символ «R» в окружности —(§),
поскольку смежные права — neighboring rights —
превратились в related rights. Однако такой знак охраны не
был установлен, возможно,
Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Под ред. С.А.Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 207.
1
Возникновение смежных прав ________________________ 313
потому, что он уже используется для оповещения о
зарегистрированном товарном знаке.
§ 7.7. Сфера действия смежных прав
Сфера действия смежных прав соответствует принципу
территориальности смежных прав и принципу
национального режима в отношении субъектов этих прав.
Территориальность действия смежных прав означает,
что законодательство любой страны действует только на ее
территории и не может иметь силы за ее пределами.
Национальный
режим
смежных
прав,
сформулированный в Договоре ВОИС по исполнениям и
фонограммам, должен предоставлять зарубежным
субъектам смежных прав такие же права, какие
предоставляются национальным субъектам права.
Следовательно, национальное законодательство должно
гарантировать как национальным, так и зарубежным
исполнителям и производителям фонограмм одинаковые
права.
В соответствии со ст. 2 Римской конвенции национальный
режим
охраны
означает
правовой
режим,
предоставляемый в любой стране ее законодательством:
• исполнителям, являющимся ее гражданами, в отноше
нии осуществляемых на ее территории исполнений, их
передачи в эфир или первой записи;
• производителям фонограмм, являющимся ее гражда
нами, в отношении фонограмм, впервые записанных
или впервые опубликованных на ее территории;
• вещательным организациям, штаб-квартиры, которых
расположены на ее территории, в отношении передач
в эфир, осуществляемых с помощью передатчиков,
расположенных на ее территории.
Необходимо отметить, что в определении сферы действия
смежных прав в законодательстве об авторском праве и
смежных правах стран СНГ нет полного единства. Приве-
314 _____________________ ;_______________________ Глава 7
денные ниже нормы относятся в
законодательству Республики Беларусь.
основном
к
1, Сфера действия смежных прав исполнителей
Смежные права могут принадлежать исполнителям, если
они являются гражданами Республики Беларусь.
Национальный режим распространяется на зарубежных
исполнителей только в том случае, если выполняется любое
из трех условий:
• Исполнение имеет место на территории Республики
Беларусь.
В соответствии с этой нормой охраняются смежные
права зарубежных исполнителей, если исполнение
происходит на территории Республики Беларусь.
• Исполнение включено в фонограмму, охраняемую по
закону.
В соответствии с этой нормой охраняются только
исполнения, которые включены в охраняемые
фонограммы.
• Исполнение зарубежных исполнителей содержится в
охраняемых передачах организаций вещания, при этом
исполнение, включенное в передачу организации ве
щания, не должно быть включено в фонограмму.
В последнем случае не дается прямого указания, идет
ли речь об охраняемых или неохраняемых
фонограммах. По логике предыдущего пункта речь
должна идти об охраняемых фонограммах.
Принцип
национального
режима
в
отношении
исполнителей, сформулированный в рассмотренных
нормах Закона соответствует как Римской конвенции,
так и Договору ВОИС по исполнениям и фонограммам.
2. Сфера действия смежных прав производителей фоно
грамм
Смежные права производителей фонограмм могут
охраняться, если они являются гражданами Республики
Беларусь или юридическими лицами, имеющими
официальное
Возникновение смежных прав
315
местонахождение на территории Республики Беларусь. Если
же производитель фонограмм не является гражданином
Республики Беларусь или юридическим лицом, имеющим
официальное местонахождение на территории Республики
Беларусь, его смежные права могут охраняться только при
выполнении любого из двух условий:
• фонограмма впервые опубликована на территории
Республики Беларусь;
• фонограмма опубликована на территории Республики
Беларусь в течение 30 дней со дня ее первой публика
ции в другом государстве.
Очень важна оговорка «впервые»: без такой оговорки
случай опубликования в течение 30 дней со дня публикации
за рубежом не имел бы смысла, т.е. любые зарубежные
фонограммы, опубликованные в республике в любое время,
должны охраняться.
Таким образом, если зарубежная фонограмма впервые
опубликована в Республике Беларусь (это условие
выполняется редко) или зарубежная фонограмма
опубликована в Республике Беларусь не позже чем через
30 дней после опубликования в любом другом государстве
(это условие выполняется не намного чаще), то такая
зарубежная фонограмма является охраняемой, т.е. права
зарубежного производителя фонограмм охраняются.
Сформулированные нормы соответствуют Римской
конвенции, которая устанавливает, что если фонограмма
впервые опубликована в государстве, не являющемся
участником настоящей Конвенции, и если в течение 30
дней со дня ее первой публикации она также опубликована
в другой стране, то она рассматривается как впервые
опубликованная в данной стране (п. 2 ст. 5). Именно
такая норма установлена в Законе Республики Беларусь.
Эта норма применима к американским и российским
фонограммам, которые в основном представлены на
внутреннем рынке. Однако эти две страны до сих пор не
являются членами Римской конвенции и почти никогда не
публикуют свои фонограммы в Республике Беларусь в
течение 30 дней после их опубликования на своих
территориях.
316 ___________________________________________ Глава 7
Следует отметить, что рассматриваемая норма в СНГ
сформулирована только в Законе Республики Беларусь
«Об авторском праве и смежных правах» от 11 августа
1998 года. Например, Закон Российской Федерации «Об
авторском праве и смежных правах» такой нормы не
содержит, т.е. зарубежные фонограммы, которые впервые
не опубликованы на территории России, оказались
неохраняе-мыми. Впоследствии Российская Федерация
присоединилась к Желевской конвенции об охране
интересов производителей фонограмм от незаконного
воспроизведения их фонограмм, которая требует, чтобы
каждая
страна
обязалась
«охранять
интересы
производителей фонограмм, являющихся гражданами
других государств-участников, от производства копий
фонограмм без согласия производителя и от ввоза таких
копий всякий раз, когда упомянутые производство или ввоз
осуществляются с целью распространения этих копий
среди публики»1 (ст. 2).
3. Сфера действия смежных прав организаций вещания
Смежные права организаций вещания в Республике
Беларусь
могут
охраняться
при
обязательном
выполнении двух условий:
• организация вещания имеет официальное местонахож
дение на территории Республики Беларусь;
• передачи организации вещания осуществляются с пе
редатчиков, расположенных на территории Республи
ки Беларусь.
Другими словами, могут охраняться любые передачи
организаций вещания, если они передаются с территории
Республики Беларусь.
Несмотря на то что Закон Республики Беларусь «Об
авторском праве и смежных правах» не содержит прямых
положений относительно физических или юридических лиц,
размещающих объекты интеллектуальной собственности в
Интернет, они по необходимости должны соответствовать
нормам, сформулированным для вещательных организаАвторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Под ред. С.А.Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 217.
1
Возникновение смежных прав __________________________ 317
ций. Чтобы нормы Закона распространялись на лиц,
размещающих охраняемые объекты интеллектуальной
собственности в Интернет, соответствующие серверы
Интернет должны быть расположены на территории
Республики Беларусь.
4. Сфера действия смежных прав в соответствии с
международными договорами
Исполнителям,
производителям
фонограмм
и
организациям вещания на территории Республики Беларусь
предоставляются
права
в
соответствии
с
международными договорами Республики Беларусь.
Субъектам смежных прав могут предоставляться права,
которых нет в национальном законодательстве, но которые
гарантируются
международными
договорами.
Следовательно, международные договоры расширяют
охрану прав как национальных, так и зарубежных
субъектов смежных прав. В настоящее время Республика
Беларусь ратифицировала Договор ВОИС по исполнениям
и фонограммам. После вступления в силу этого Договора
республика будет обязана охранять с обратной силой
права исполнителей и производителей фонограмм, по
меньшей мере, 29 стран. Другими словами, должны
охраняться фонограммы, срок действия смежных прав на
которые не истек в стране их первого опубликования.
Принцип
обратной
силы,
или
ретроактивности,
сформулирован в п. 1 ст. 22 Договора ВОИС по
исполнениям и фонограммам, в соответствии с которым
страны применяют с учетом соответствующих
изменений положения ст. 18 Бернской конвенции к правам
исполнителей
и
производителей
фонограмм,
предусмотренным в Договоре. К другим международным
договорам в области смежных прав Республика Беларусь
пока не присоединилась, хотя и предполагает
ратифицировать Римскую конвенцию об охране прав
исполнителей, производителей фонограмм и вещательных
организаций, а также Женевскую конвенцию об охране
интересов производителей фонограмм от незаконного
воспроизведения их фонограмм.
318 ___________________________________________ Глава 7
§ 7.8. Служебные объекты смежных прав
Служебный объект смежных прав - это объект с особым
режимом охраны. К сожалению, ни в одном
законодательстве об авторском праве и смежных правах
стран СНГ нет понятия служебного объекта смежных
прав, несмотря на то, что очень многие объекты смежных
прав являются служебными. В отличие от служебных
произведений, авторы которых по закону наделяются
личными неимущественными правами и, в той или иной
мере, имущественными правами, для служебных объектов
смежных прав такое наделение правами отсутствует.
В некотором отношении проблема служебных
исполнений решена в Законе Республики Молдова «Об
авторском праве и смежных правах». В нем установлено,
что «исключительные права на использование исполнений,
созданных в порядке выполнения служебного задания
работодателя или служебных обязанностей, принадлежат
лицу, с которым исполнитель состоит в трудовых
отношениях, если договором не предусмотрено иное»1 (п. 7
ст. 27). Аналогичная норма предлагается в ст. 1154
проекта Гражданского кодекса Российской Федерации, в
соответствии с которой к правам на результат исполнения,
созданного в порядке выполнения служебного задания,
применяются нормы о служебном произведении2. Общие
нормы в отношении любых служебных объектов
интеллектуальной собственности предложены в ст. 1122
альтернативного проекта Гражданского кодекса Российской
Федерации3.
В отсутствие норм в отношении служебных объектов
смежных прав можно воспользоваться аналогией закона.
Гражданский кодекс Республики Беларусь устанавливает,
что в случаях, когда предусмотренные ст. 1 Кодекса
отношения
прямо
не
урегулированы
актами
законодательства, то к таким отношениям, поскольку это
не противоречит их
' Авторское право и смежные права/Сборник. Поя ред. М.Чуша.
Кишинэу: Литера, 1997. С. 167.
Труды по интеллектуальной собственности. T.I. Проблемы интеллек
туальной собственности в Гражданском кодексе Российской Федера
ции. М.: Институт международного права и экономики имени
А.С.Грибоедова, 1999. С. 82.
3 Там же. С. 121-122.
2
Возникновение смежных прав __________________________ 319
существу,
применяется
норма
гражданского
законодательства, регулирующая сходные отношения
(аналогия закона) (п. 1 ст. 5). В статье Гражданского
кодекса, на которую сделана ссылка, устанавливается, что
гражданское законодательство определяет основания
возникновения и порядок осуществления прав на
результаты интеллектуальной деятельности (п. 1 ст. 1).
Таким образом, аналогия закона может быть применена
для служебных объектов смежных прав. Поэтому к ним
могут быть применены нормы Закона «Об авторском праве
и смежных правах», регулирующие отношения в связи с
созданием и использованием служебных произведений (ст.
14.).
Таким образом, нормы в отношении служебных объектов
смежных прав таковы:
• служебный объект смежных прав создается в порядке
выполнения служебного задания или служебных обя
занностей;
• личные неимущественные права на служебный объект
смежных прав принадлежат исполнителю;
• имущественные права на служебный объект смежных
прав принадлежат нанимателю (работодателю), если
договором между ним и исполнителем не предусмот
рено иное;
• исполнитель, принимавший участие в создании слу
жебного объекта смежных прав, не вправе препят
ствовать его обнародованию нанимателем;
• исполнитель, принимавший участие в создании слу
жебного объекта смежных прав, имеет право на воз
награждение за каждый вид использования такого
объекта.
Положения в отношении исполнений, созданных в порядке
выполнения служебных обязанностей или служебного
задания, аналогичны предложенным А.П.Сергеевым1,
которые
в
обобщенной форме
представлены
в
альтернативном проекте Гражданского кодекса Российской
Федерации (,ст. 1122).
См.: Сергеев А.П. Проект Федерального Закона «О внесении
изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «Об
авторском праве и смежных правах». СПб.: Кафедра гражданского
права Санкт-Петербургского государственного университета. 16
марта 1999 года.
1
320
ГЛАВА 8. ПРАВА
ИСПОЛНИТЕЛЕЙ
§ 8.1. Личные неимущественные права
исполнителей
Законодательство в области авторского прав и смежных
прав стран СНГ наделяет исполнителя в отношении его
исполнения следующими исключительными правами:
• право на имя;
• право на защиту исполнения от всякого искажения
или любого иного посягательства, способного нанести
ущерб чести и достоинству исполнителя (право на за
щиту репутации);
• право на использование исполнения в любой форме;
• право на получение вознаграждения за каждый вид
использования исполнения.
Необходимо отметить, что исполнители — это
единственные субъекты смежных прав, которые обладают
личными неимущественными правами, тогда как все
субъекты смежных прав могут обладать имущественными
правами.
Другими словами, исполнитель обладает следующими
личными неимущественными правами: правом на имя и
правом на защиту репутации. Имущественные права
понимаются как право на использование исполнения и
право на получение вознаграждения за каждый вид
использования исполнения. Таким образом, исполнителю в
отношении своего исполнения принадлежат фактически
такие же личные неимущественные и имущественные
права, что и автору в отношении своего произведения.
Права исполнителей _________________________________ 321
Римская конвенция стала первым международным
соглашением, которое признало имущественные права
исполнителей,
производителей
фонограмм
и
организаций вещания. Однако Конвенция не наделила
исполнителей личными неимущественными правами.
Соглашение ТРИПС Всемирной торговой организации
также не содержало никаких норм в отношении личных
неимущественных прав исполнителей.
Впервые личные неимущественные права включены в
международное соглашение только в 1996 году с принятием
Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам. В нем
установлено, что исполнитель имеет право требовать быть
признанным в качестве исполнителя своих исполнений и
возражать против всякого извращения, искажения или
иного изменения своих исполнений, способного нанести
ущерб его репутации (п. 1 ст. 5). Таким образом, Договор
признал право исполнителя на имя и право на защиту
репутации.
§ 8.2. Право на имя
В законодательстве об авторском праве и смежных
правах стран СНГ Отсутствует определение права
исполнителя на имя и права на защиту репутации.
Для обоснования таких определений обратимся, прежде
всего, к Бернской конвенции, которая впервые на
международном уровне признала в 1928 году личные
неимущественные права автора и установила, что
«независимо от имущественных прав автора и даже
после уступки этих прав автор имеет право требовать
признания своего авторства на произведение и
противодействовать всякому извращению, искажению
или иному изменению этого произведения, а также
любому другому посягательству на произведение,
способному нанести ущерб чести или репутации автора»1 (п.
1 ст. 61)is). В этом положении Конвенции определены право
авторства и право на защиту репутации.
Бернская конвенция об охране литературных и художественных
произведений. Женева: ВОИС, No. 287(R). 1990. С. 14.
1
322 ___________________________________________ Глава 8
В законодательстве об авторском праве и смежных
правах стран СНГ помимо права авторства введено право
на имя. Право на имя по существу близко к праву
авторства, поскольку право авторства означает, что автору
принадлежит право называть себя так, как он того
пожелает. Другими словами, он может указать в качестве
автора свое настоящее имя, свой псевдоним или сделать свое
произведение анонимным. Поэтому право на имя в
законодательстве стран СНГ определено как право
использовать или разрешать использовать произведение
под подлинным именем автора, под псевдонимом или без
обозначения имени, т.е. анонимно.
По аналогии можно было бы определить право
исполнителя на имя как право использовать или
разрешать использовать свое исполнение под своим
подлинным именем, под псевдонимом или анонимно.
Однако Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам
не только впервые на международном уровне признал
личные неимущественные права исполнителей, но и ввел
некоторые ограничения на эти права. «Независимо от
имущественных прав исполнителя и даже после передачи
этих прав исполнитель в отношении своих незаписанных
устных исполнений или исполнений, записанных на
фонограммы, имеет право требовать быть признанным в
качестве исполнителя своих исполнений, за исключением
тех случаев, когда непредоставление такого права
продиктовано характером использования исполнения^
(п. 1 ст. 5).
Поскольку Республика Беларусь ратифицировала
Договор ВОИС, то после его вступления в силу будут
действовать нормы этого Договора, а не аналогия с правом
автора на имя. Ввиду того, что Закон Республики Беларусь
«Об авторском праве и смежных правах» от 11 августа
1998 года разрабатывался для учета международных
обязательств, в частности, и по данному международному
ДогоВедомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложение № I. Ст. 510.
1
Права исполнителей _________________________________ 323
вору, то содержание личных неимущественных прав
исполнителя изначально соответствует Договору ВОИС.
Итак, в соответствии с положениями Бернской конвенции
и Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам можно
считать, что право исполнителя на имя может иметь
следующее содержание.
Право исполнителя на имя означает право исполнителя
требовать быть признанным в качестве исполнителя
незаписанных устных исполнений или исполнений,
записанных на фонограммы, за исключением тех случаев,
когда непредоставление такого права продиктовано
характером использования исполнения.
Таким образом, исполнителю может принадлежать
право на имя только на незаписанные исполнения или
записанные на фонограммы исполнения. При этом даже в
этих случаях исполнителю может не предоставляться
право на имя, если это продиктовано характером
использования исполнения. Данная оговорка Договора
ВОИС по исполнениям и фонограммам предназначена для
ограничения
прав
исполнителя
в
отношении
аудиовизуальных исполнений.
§ 8.3. Право на защиту репутации
Право автора на защиту репутации в законодательстве
стран СНГ определено как право на защиту произведения
(включая его название) от всякого искажения или иного
посягательства, способного нанести ущерб чести и
достоинству автора.
По аналогии закона можно было бы определить право
исполнителя на защиту репутации как право на защиту
исполнения (включая его название) от всякого искажения
или иного посягательства, способного нанести ущерб чести
и достоинству исполнителя. Однако такое определение не
является полным, хотя на первый взгляд оно соответствует
как Бернской конвенции (п. 1 ст. 6b's), так и Договору
ВОИС по исполнениям и фонограммам (п. 1 ст. 5).
324 ___________________________________________ Глава 8
Как уже отмечалось, Договор ВОИС по исполнениям и
фонограммам ввел ограничения в право на имя, поэтому
право на защиту репутации не может распространяться на
те случаи, когда право на имя не признается. В противном
случае исполнитель не имел бы права на имя, но имел бы
право на защиту репутации. Таким образом, необходимо
признать, что личные неимущественные права исполнителя
должны иметь один и тот же объем. Договор ВОИС
создал
уникальную
ситуацию,
когда
личные
неимущественные
права
исполнителя
оказались
зависимыми и от характера использования исполнения.
Следует отметить, что такой нормы не было в проекте
договора ВОИС по исполнениям и фонограммам. Пункт 1
ст. 5 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам
появился
как
компромисс
между
намерением
большинства стран признать личные неимущественные
права исполнителей на все виды исполнений и нежеланием
ряда других стран предоставить такие права исполнителям
аудиовизуальных произведений.
Итак, в соответствии с положениями Бернской конвенции
и Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам можно
считать, что право исполнителя на защиту репутации
может иметь следующее содержание.
Право на защиту репутации исполнителя означает
право на защиту незаписанных устных исполнений или
записанных на фонограммы исполнений (включая их
названия)
от
всякого
искажения
или
иного
посягательства, способного нанести ущерб чести и
достоинству исполнителя, за исключением тех случаев,
когда непредоставление такого права продиктовано
характером использования исполнения.
Таким образом, исполнителю может принадлежать
право на защиту репутации только в отношении
незаписанных исполнений или записанных на фонограммы
исполнений. При этом даже в случае незаписанных
исполнений или записанных на фонограммы исполнений
исполнителю может не предоставляться право на защиту
репутации,
если
непредоставление
этого
права
продиктовано характером
Права исполнителей
325
использования исполнения. Данная оговорка Договора
ВОИС по исполнениям и фонограммам предназначена для
ограничения
прав
исполнителя
в
отношении
аудиовизуальных исполнений.
§ 8.4. Имущественные права
исполнителей
Имущественные
права
исполнителя
—
это
исключительные права на использование исполнения и на
получение вознаграждения за каждый вид использования
исполнения.
Исполнитель может самостоятельно решать, каким
образом будет использоваться его исполнение. В
соответствии с законодательством никто не имеет права
использовать исполнение любого исполнителя без его
разрешения.
Исключительные имущественные права исполнителя
определяются как права осуществлять или разрешать
осуществлять
некоторые
действия
в
отношении
исполнения, в частности:
• передавать в эфир или сообщать для всеобщего сведе
ния по кабелю исполнение, если оно не было ранее
передано в эфир или не осуществлялось с использова
нием записи;
• записывать ранее не записанное исполнение;
• воспроизводить запись исполнения;
• передавать в эфир или по кабелю запись исполнения,
если первоначально эта запись была произведена не
для коммерческих целей;
• распространять экземпляры записанного на фоно
грамму исполнения посредством продажи или иной
передачи права собственности;
• сдавать в прокат экземпляры записанного на фоно
грамму исполнения;
326 _____________________________________________Глава 8
• сообщать для всеобщего сведения записанное на
фонограмму исполнение по проводам или средствами
беспроволочной связи таким образом, чтобы
представители публики могли осуществлять к ним
доступ из любого места и в любое время по их
собственному выбору.
Законодательство
определяет
исключительные
имущественные
права
исполнителей
(иных
правообладателей) как осуществление или разрешение на
осуществление совокупности действий в отношении
исполнений. Однако законодательство обычно не
определяет
совокупности
имущественных
прав,
которыми наделяется исполнитель, поскольку некоторые
действия могут относиться к одному и тому же праву.
Делается это в основном для того, чтобы включить в
законодательство как можно большее количество
действий, которые исполнитель может осуществлять
самостоятельно или же может разрешить осуществлять эти
действия иным лицам.
Совокупность действий по отношению к исполнению в
Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» сформирована в соответствии с
Договором ВОИС по исполнениям и фонограммам, в ст.
6—10 которого установлена как совокупность действий по
использованию
исполнений,
так
и
совокупность
имущественных прав исполнителей. Поскольку Республика
Беларусь ратифицировала данный международный
Договор, то после его вступления в силу будут действовать
нормы этого Договора. В связи с тем что нормы Закона
предназначались для учета международных обязательств
Республики Беларусь, в частности и по данному
международному
договору,
то
содержание
разрешительных действий над исполнениями изначально
соответствует Договору ВОИС по исполнениям и
фонограммам.
Таким образом, с учетом ст. 6—10 Договора ВОИС по
исполнениям и фонограммам исполнители наделены
совокупностью исключительных имущественных прав,
которые обсуждаются в последующих параграфах
данной главы.
Права исполнителей
327
Важно подчеркнуть, что ни совокупность действий, ни
совокупность предоставляемых прав не являются
исчерпывающими. Другими словами, перечисляются лишь
основные действия и основные имущественные права.
Например, в Законе прямо не установлено право на
размещение объектов авторского права или смежных прав
в цифровой среде, например в Интернет. Однако такое
право является частью права на сообщение для всеобщего
сведения.
Имущественные права исполнителя могут быть им
уступлены полностью или в части по договору. Аналогично
любое из разрешительных действий по отношению к
исполнению
выдается
исполнителем
посредством
заключения письменного договора с пользователем. Если в
исполнении участвует коллектив исполнителей, то
разрешение на осуществление разрешительных действий,
выдается руководителем такого коллектива.
Ввиду особого режима аудиовизуальных произведений в
законодательстве об авторском праве и смежных правах
стран СНГ подтверждается особый режим договора на
создание аудиовизуального произведения, в соответствии с
которым
заключение
договора
на
создание
аудиовизуального произведения между исполнителем и
производителем аудиовизуального произведения влечет
за собой предоставление исполнителем производителю
аудиовизуального произведения всех, имущественных,
прав. При этом предоставление исполнителем таких прав
ограничивается
использованием
аудиовизуального
произведения и, если в договоре не установлено иное, не
включает прав на отдельное использование звука или
изображения, зафиксированных в аудиовизуальном
произведении.
Важно подчеркнуть, что в соответствии с одним из
согласованных заявлений Договор ВОИС по исполнениям
и фонограммам не препятствует любой стране
«предоставлять исключительные права исполнителю или
производителю фонограмм в дополнение к правам,
которые должны быть предоставлены по настоящему
Договору»1.
' Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения / Пол ред. С.А.Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 146.
328 _____________________________________________ Глава 8
Такая возможность была использована при подготовке
Закона Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года, поскольку
совокупность имущественных прав, предоставляемых
исполнителю в национальном Законе, оказалась больше
совокупности имущественных прав, предложенных
Договором.
§ 8.5. Право на незаписанные
исполнения
Право на незаписанные исполнения означает, что
исполнители пользуются исключительным правом
разрешать:
• эфирное вещание и сообщение для всеобщего сведения
своих незаписанных исполнений, за исключением слу
чаев, когда исполнение уже передавалось в эфир;
• запись незаписанных исполнений.
Содержание данного права соответствует положениям
Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам (ст. 6).
Римская конвенция, Соглашение ТРИПС также
гарантируют отдельные права исполнителей на их
незаписанные исполнения.
Римская конвенция в ст. 7 предоставляет исполнителям
право предотвращать осуществление без их согласия:
• передачу в эфир или для всеобщего сведения их испол
нения, за исключением случаев, когда используемое
для передачи исполнение уже передано в эфир или
осуществляется с использованием записи;
• записи исполнения, которое не было ранее записано.
Соглашение ТРИПС предоставляет исполнителям
возможность предотвращать запись незаписанных на
фонограммы исполнений, а также передачу средствами
беспроволочной связи и сообщение для всеобщего сведения
живых исполнений (п. 1 ст. 14).
Несмотря на то что Договор ВОИС по исполнениям и
фонограммам не смог расширить права исполнителей на
Права исполнителей ________________________________ 329
аудиовизуальные исполнения, в ст. 6 речь идет о записи
любых незаписанных исполнений, т.е. не только о записи на
фонограммы.
В
подготовительных
материалах
Дипломатической конференции ВОИС по некоторым
вопросам авторского права и смежных прав (декабрь 1996
года) прямо говорится, что охрана охватывает все виды
исполнений. Поскольку при принятии Договора ВОИС по
исполнениям и фонограммам никаких согласованных
заявлений по ст. 6 не было, то право на незаписанные
исполнения можно распространять на любые виды
исполнений.
§ 8.6. Право на воспроизведение
Право на воспроизведение означает, что исполнители
обладают исключительным правом разрешать прямое
или
косвенное
воспроизведение
записанных
на
фонограммы исполнений любым образом и в любой
форме.
Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам
несколько изменил право на воспроизведение по сравнению
с Римской конвенцией, ст. 7 которой предоставляет
исполнителям
возможность
предотвращать
воспроизведение без их согласия записи их исполнения,
тогда как по Договору ВОИС исполнители пользуются
правом разрешать воспроизведение своих исполнений.
Следует отметить несколько особенностей права на
воспроизведение.
Во-первых, право на воспроизведение распространяется
только на исполнения, записанные на фонограммы. Римская
конвенция такого ограничения не содержит.
Во-вторых, право на воспроизведение относится как к
прямому, так и к косвенному воспроизведению записанных
исполнений. Такая формулировка существовала в Римской
конвенции в отношении прав производителей фонограмм
(ст. 10). Цель такого уточнения заключается в том, чтобы
включить в право на воспроизведение любые виды
копирования записанных на фонограммы исполнений.
Причем не
330 ___________________________________________ Глава 8
имеет значения, делается ли копия исполнения
непосредственно с какого-либо материального носителя
либо это копирование происходит дистанционно. Более
того, размещение охраняемого исполнения в цифровой
форме в электронном средстве также является
воспроизведением.
В-третьих, право на воспроизведение исполнений в
цифровой форме полностью применимо в цифровой среде
и, в частности, в отношении использования исполнений в
цифровой форме. Причем право на воспроизведение
относится как к постоянному, так и к временному
размещению охраняемого записанного исполнения в
электронном
средстве.
Расширение
права
на
воспроизведение на цифровую форму и цифровую среду
сделано в одном из согласованных заявлений к
соответствующим статьям договоров ВОИС. Однако это
заявление не является нормой Договора, а скорее
комментарием к праву на воспроизведение. Другими
словами, национальное законодательство может и не
считать размещение охраняемого объекта в цифровой
форме и в цифровой среде воспроизведением. Однако из-за
отсутствия в Интернет транснациональных границ любые
национальные нормы, которые не соответствуют
международным или даже региональным нормам,
оказываются декларативными. В этой связи необходимо
подчеркнуть, что законодательство Республики Беларусь
признает право на воспроизведение в его полном объеме.
Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам
допускает ограничение права на воспроизведение (ст. 16).
Таким образом, в национальном законодательстве могут
быть установлены ограничения или исключения из
предусмотренных договором прав в определенных
особых случаях, которые не наносят ущерба нормальному
использованию исполнения и необоснованным образом не
ущемляют
законные
интересы
исполнителя.
В
законодательстве об авторском праве и смежных правах
стран СНГ введено несколько ограничений на право на
воспроизведение в соответствии с Римской конвенцией (ст.
7).
Право
на
воспроизведение
исполнений
не
распространяется на случаи, когда:
Права исполнителей
331
• первоначальная запись исполнения была произведена
с согласия исполнителя;
• воспроизведение исполнения осуществляется в тех же
целях, в каких было получено согласие исполнителя
при записи исполнения;
• воспроизведение исполнения осуществляется в тех же
целях, в каких была произведена запись краткосроч
ного пользования вещательной организацией.
§ 8.7. Право на распространение
Право на распространение означает право на доведение
до всеобщего сведения оригинала и экземпляров
записанных на фонограммы исполнений посредством
продажи или иной передачи права собственности.
Причем выражения «экземпляры» и «оригинал и
экземпляры-» относятся исключительно к зафиксированным
экземплярам, которые могут быть выпущены в
обращение в виде материальных предметов.
Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам
разрешает каждой стране определять или не определять
условия, на которых исчерпание, права на распространение
применяется после первой продажи или иной передачи
права собственности на оригинал или экземпляр
записанного исполнения с разрешения исполнителя (п. 2
ст. 8).
В Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года условия
исчерпания права на распространение исполнений не
сформулированы, хотя для права на распространение
произведения и для права на распространение фонограмм
такие оговорки были сделаны в одинаковой форме.
332 ____________________________________________ Глава 8
§ 8.8. Право на прокат
Право на прокат означает, что исполнители пользуются
исключительным правом разрешать коммерческий прокат
экземпляров исполнений, записанных на фонограммы, даже
после их распространения, осуществленного исполнителем
или по его разрешению иными лицами. Причем выражение
«экземпляры»
относится
исключительно
к
зафиксированным экземплярам, которые могут быть
выпущены в обращение в виде материальных предметов.
Как уже отмечалось в § 6.11, право на прокат может
относиться к нескольким видам произведений, в частности к
произведениям, воплощенным в фонограммах. При этом
автору произведения предоставляется право разрешать или
запрещать
прокат
экземпляров
произведений,
воплощенных
в
фонограммах,
независимо
от
принадлежности права собственности на экземпляры
произведений, воплощенных в фонограммах. Поскольку
воплотить произведение в фонограмму без исполнителя
невозможно, то право автора и исполнителя на прокат
может относиться к одному и тому же объекту.
Там же были сформулированы два явных исключения из
права
на
прокат
компьютерных
программ
и
аудиовизуальных произведений. Причем право на прокат не
применяется, если компьютерная программа не является
основным объектом проката, а прокат аудиовизуальных
произведений не приводит к их широкому копированию.
Эти два ограничения на право на прокат введены потому, что
такой прокат таких произведений не может нанести
существенного ущерба имущественному праву на
воспроизведение.
В Соглашении ТРИПС установлены две нормы в
отношении права на прокат фонограмм (ст. 14):
во-первых, все положения о прокате компьютерных
программ, сформулированные в ст. 11 Соглашения
ТРИПС, применяются, с учетом соответствующих
изменений, к производителям фонограмм и любым другим
правообладателям на фонограммы;
Права исполнителей _________________________________ 333
во-вторых, если на момент подписания Соглашения
ТРИПС (15 апреля 1994 года) члены ВТО имели
действующую
систему
выплаты
справедливого
вознаграждения
правообладателям
в
связи
с
коммерческим прокатом фонограмм, они могут
сохранить такую систему при условии, что коммерческий
прокат фонограмм не наносит материального ущерба
исключительным
правам
правообладателей
на
воспроизведение.
В Договорах ВОИС в отношении права на прокат
произведений, воплощенных в фонограммах, исполнений,
записанных на фонограммы, т.е. по существу в отношении
права на прокат фонограмм, были сделаны аналогичные
оговорки.
Подробное рассмотрение проблемы права на прокат
фонограмм приведено в § 87, причем следует отметить,
что изложенные положения могут относиться к
исполнителю, если его договором с производителем
фонограммы не установлено иное.
§ 8.9. Право на размещение исполнений в
Интернет
Право на размещение исполнений в цифровой среде
означает, что исполнители пользуются правом разрешать
доведение до всеобщего сведения записанных на
фонограммы исполнений по проводам или средствами
беспроволочной связи таким образом, что представители
публики могут осуществлять доступ к ним из любого места,
в любое время по индивидуальному выбору.
В Законе Республике Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года впервые в СНГ
введено имущественное право исполнителя сообщать для
всеобщего
сведения
исполнение,
записанное
на
фонограмму,
по
проводам
или
средствами
беспроволочной связи таким образом, чтобы представители
публики могли осуществлять к ним доступ из любого
места и в любое время по их собственному выбору.
334
Глава 8
Как уже отмечалось в § 6.15, такое право относится к
размещению объектов авторского права или смежных прав
в цифровой среде, прежде всего в Интернет.
Таким образом, исполнитель имеет право разрешать или
запрещать сообщение для всеобщего сведения записанное
на фонограмму исполнение в сети Интернет. Поэтому никто
без разрешения исполнителя или иного правообладателя не
имеет права разместить любое записанное на фонограмму
исполнение в сети Интернет для предоставления
последующего доступа к этому исполнению.
Положение о праве на размещение исполнения в
цифровой среде создано на основе права сделать
записанные исполнения доступными, установленного в
Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам (ст. 10).
Аналогичное право в Договоре ВОИС по авторскому
праву признано частью права на сообщение для
всеобщего сведения, а в Договоре ВОИС по исполнениям
и фонограммам такое право введено независимо от права
на сообщение для всеобщего сведения. Другими словами,
есть все основания считать право на размещение
самостоятельным
правом,
характерным
для
информационных сетей.
335
ГЛАВА 9. ПРАВА
ПРОИЗВОДИТЕЛЕЙ
ФОНОГРАММ
§ 9.1. Имущественные права
производителей фонограмм
Как уже отмечалось, ни производители фонограмм, ни
организации
вещания
не
обладают
личными
неимущественными правами, поэтому, если им и
принадлежат какие-либо права, они имеют только
имущественный характер. При этом не имеет значения,
является ли производитель фонограммы или организация
вещания физическим или юридическим лицом.
Производителю фонограммы в отношении его фонограммы
принадлежат исключительные права на использование
фонограммы в любой форме, включая право на получение
вознаграждения за каждый вид использования фонограммы.
Право на получение вознаграждения за каждый вид
использования фонограммы установлено в Договоре
ВОИС по исполнениям и фонограммам как особое право
на вознаграждение за эфирное вещание и сообщение для
всеобщего сведения, в соответствии с которым исполнители
и производители фонограмм пользуются правом на
единовременное справедливое вознаграждение за прямое
или
косвенное
использование
фонограмм,
опубликованных в коммерческих целях, для эфирного
вещания или любого сообщения для всеобщего сведения
(ст. 15).
Кроме того, этот Договор предоставляет странам
возможность
установить
в
своем
национальном
законодательстве, что исполнитель и (или) производитель
фонограммы
единовременное
справедливое
вознаграждение вправе тре-
336 _____________________________________________ Глава 9
бовать у пользователя. Причем при отсутствии соглашения
между исполнителем и производителем фонограммы
национальное законодательство устанавливает условия, в
соответствии
с
которыми
единовременное
справедливое вознаграждение распределяется между
исполнителями и производителями фонограмм.
Исключительное имущественное право производителя
фонограмм — это его право на использование его
фонограммы.
Производитель
фонограммы
может
самостоятельно
решать,
каким
образом
будет
использоваться его фонограмма. В соответствии с
законодательством никто не имеет права использовать
фонограмму без разрешения производителя фонограммы.
Исключительные имущественные права производителя
фонограммы определяются как права осуществлять или
разрешать осуществлять некоторые действия, в частности:
• воспроизводить (прямо или косвенно) фонограмму;
• переделывать или иным способом перерабатывать фо
нограмму;
• распространять экземпляры фонограммы посредством
продажи или иной передачи права собственности;
• импортировать экземпляры фонограммы в целях рас
пространения, включая экземпляры, изготовленные с
разрешения производителя этой фонограммы;
• сдавать в прокат экземпляры фонограммы;
• доводить до всеобщего сведения фонограмму по про
водам или средствами беспроволочной связи таким
образом, чтобы представители публики могли осуще
ствлять к ним доступ из любого места и в любое время
по их собственному выбору.
Таким образом, с учетом ст. 11 — 14 Договора ВОИС по
исполнениям и фонограммам производители фонограмм
наделяются
совокупностью
исключительных
имущественных прав производителей фонограмм, которые
обсуждаются в последующих параграфах данной главы.
Права производителей фонограмм
337
§ 9.2. Право на воспроизведение
Право на воспроизведение означает, что производитель
фонограмм пользуется правом разрешать прямое или
косвенное воспроизведение своих фонограмм любым
образом и в любой форме.
Право на воспроизведение фонограмм имеет особенности,
характерные и для права на воспроизведение исполнений,
которые подробно рассмотрены в § 8.6. Таким образом,
право на воспроизведение фонограмм применимо:
• в цифровой форме и в цифровой среде;
• к прямому и к косвенному воспроизведению;
• к постоянному и временному размещению охраняемой
фонограммы в электронном средстве.
Право на воспроизведение фонограмм распространяется
на переделку и на переработку фонограммы. Любая
переделка или переработка фонограммы признается
воспроизведением оригинальной фонограммы, поскольку
все эти действия означают изготовление фонограммы
посредством ее переделки или переработки.
§ 9.3. Право на распространение
Современная формулировка права на распространение
фонограмм дана в Договоре ВОИС по исполнениям и
фонограммам (ст. 12). Право на распространение
означает, что производители фонограмм пользуются
исключительным правом разрешать доведение до
всеобщего сведения экземпляров своих фонограмм
посредством продажи или иной передачи права
собственности.
Причем
выражение
«экземпляры»
относится
исключительно
к
зафиксированным
экземплярам, которые могут быть выпущены в обращение
в виде материальных предметов.
Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам
разрешает каждой стране определять или не определять
условия,
338_______________________________________
Глава 9
на которых исчерпание права на распространение
применяется после первой продажи или иной передачи
права собственности на экземпляр фонограммы с
разрешения производителя фонограммы (п. 2 ст. 12).
В соответствии с Законом Республики Беларусь «Об
авторском праве и смежных правах» от 11 августа 1998
года условия исчерпания права на распространение
фонограмм сформулированы следующим образом: «Если
экземпляры правомерно опубликованной фонограммы с
разрешения исполнителя и производителя фонограммы
введены в гражданский оборот посредством их продажи
или иной передачи права собственности, то допускается их
дальнейшее распространение на территории Республики
Беларусь без согласия исполнителя и производителя
фонограммы и без выплаты им вознаграждения»1 (п. 3 ст.
32), При этом право на прокат принадлежит исполнителю и
производителю фонограммы независимо от принадлежности
права собственности на экземпляры фонограммы.
§ 9.4. Право на импорт
Данное
право
в
основном
аналогично
уже
рассмотренному в § 6.10 праву на импорт произведения.
Право на импорт позволяет производителю фонограммы
осуществлять или разрешать импорт экземпляров
фонограммы в целях распространения, включая
экземпляры, изготовленные с разрешения производителя
этой фонограммы.
Следует отметить, что право на импорт не признает ни
Римская конвенция, ни Соглашение ТРИПС, ни Договор
ВОИС по исполнениям и фонограммам. Право на импорт
по существу является частью права на распространение,
что подчеркивается и в определении этого права — «с
целью распространения», хотя импорт и является одной из
форм распространения.
' Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
№ 31-32. Ст. 472.
Права производителей фонограмм ____________________ 339
Право на импорт было установлено в Модельном законе
ВОИС об авторском праве и смежных правах. Введение
права на импорт вызвано тем, что интересы
производителей
фонограмм
стали
нарушаться
межгосударственными
потоками
контрафактной
продукции. Производимые в ряде стран фонограммы
(Китай, Болгария, Украина и т.д.) огромными партиями
направлялись в другие регионы, подрывая позиции и
интересы производителей лицензионной продукции.
Предполагалось, что наделение производителей фонограмм
отдельным имущественным правом на импорт позволит
сократить потоки контрафактной продукции через
таможенные границы государств. В этом отношении право
на импорт является оправданным, поскольку позволяет в
некоторой степени поставить импорт контрафактной
продукции вне закона. Другое дело, что введение права на
импорт не привело к радикальному изменению ситуации с
потоками контрафактной продукции.
Расширение права импорта на экземпляры фонограмм,
изготовленные с разрешения производителя этой
фонограммы не логично, так как опасен импорт
контрафактных экземпляров фонограмм. Дело в том, что за
рубежом
фонограммы
могут
быть
правомерно
обнародованы или опубликованы только по разрешению
производителя фонограммы и только в том случае, если она
охраняется за рубежом. Наделение производителя
фонограммы правом разрешать или запрещать импорт
экземпляров фонограммы, произведенных с его
разрешения, может приводить к нарушению условий
договора.
Право на импорт распространяется только на
экземпляры фонограмм в форме материальных объектов,
что в некоторых условиях является действенной мерой
сокращения межгосударственных потоков контрафактной
продукции. Однако это право не имеет смысла в
глобальной
информационной
инфраструктуре
вне
транснациональных границ. В такой среде фонограммы
«импортируются» не в материальной, а в виртуальной
форме, к которой никакое право на импорт не может
быть применено. Видимо, по
340 __________________________________________ Глава 9
этой причине Договор ВОИС по исполнениям и
фонограммам не признал право на импорт как обязательное
имущественное
право
производителя
фонограмм,
предоставив
ему
«право
сделать
фонограммы
доступными».
§ 9.5. Право на прокат
Право на прокат фонограмм
означает, что
производителю фонограмм принадлежит исключительное
право осуществлять или разрешать прокат экземпляров
фонограмм. Такое определение права на прокат фонограмм
соответствует Договору ВОИС по исполнениям и
фонограммам, а также Соглашению ТРИПС, положения
которых позволяют установить ряд важных особенностей
проката фонограмм:
во-первых, право на прокат фонограмм принадлежит
производителю
фонограммы
независимо
от
принадлежности права собственности на экземпляры
фонограммы;
во-вторых, право на прокат фонограмм принадлежит
производителю фонограмм даже после распространения
экземпляров фонограмм, осуществленного производителем
или по его разрешению иными лицами;
в-третьих, термин «экземпляры» относится исключительно
к зафиксированным экземплярам, которые могут быть
выпущены в обращение в виде материальных предметов;
в-четвертых, любая страна, в которой на 15 апреля 1994
года действовала и продолжает действовать система
справедливого вознаграждения производителей фонограмм
за прокат экземпляров их фонограмм, может сохранить эту
систему при условии, что коммерческий прокат не наносит
существенного
ущерба
исключительному
праву
производителей фонограмм на воспроизведение; в странах
СНГ специальная система проката фонограмм не
сложилась, поэтому любой коммерческий прокат
фонограмм должен обеспечить выплату справедливого
вознаграждения производителям фонограмм за прокат их
фонограмм;
Права производителей фонограмм _____________________ 341
в-пятых, все положения о прокате компьютерных
программ, сформулированные в ст. 11 Соглашения ТРИПС, применяются с учетом соответствующих
изменений к производителям фонограмм. Поэтому право
на прокат не применяется в том случае, если:
• фонограмма не является основным объектом проката;
• прокат фонограмм не приводит к их широкомасштаб
ному копированию.
Эти ограничения на право проката фонограмм введены
потому, что такой прокат может не наносить существенного
ущерба имущественному праву на воспроизведение.
Следует подчеркнуть, что впервые право.на прокат
фонограмм на международном уровне (региональном)
было установлено в Директиве Европейского Союза «О
праве на прокат и на предоставление во временное
пользование и некоторых правах, относящихся к
авторскому
праву,
в
сфере
интеллектуальной
собственности» от 19 ноября 1992 года', в которой
установлено, что исключительное право на прокат
фонограмм принадлежит производителю фонограмм (п. 1
ст. 2). Право на прокат фонограмм было включено в
совокупность
имущественных
прав
производителя
фонограмм в Закон Российской Федерации «Об авторском
праве и смежных правах» от 9 июля 1993 года.
§ 9.6. Право на размещение фонограмм в
Интернет
Право на размещение фонограмм в цифровой среде
означает, что производители фонограмм пользуются
исключительным правом разрешать доведение до
всеобщего сведения своих фонограмм по проводам или
средствами
1
Council Directive «On Rental Right and Lending Right and on
Certain Rights Related to Copyright in the Field of Intellectual
Property» 92/100/EC of 19 November 1992. Official Journal No. C67.
16.03.1992. P. 92.
342 ___________________________________________ Глава 9
беспроволочной связи таким образом, что представители
публики могут осуществлять доступ к ним из любого места
и в любое время по их собственному выбору.
Закон Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года впервые в СНГ
ввел имущественное право производителя фонограммы
доводить до всеобщего сведения фонограмму по
проводам или средствами беспроволочной связи таким
образом, чтобы представители публики могли осуществлять
к ним доступ из любого места, в любое время по их
собственному выбору.
Таким образом, производитель фонограммы имеет право
разрешать или запрещать доведение до всеобщего сведения
фонограммы в сети Интернет. Никто без разрешения
производителя фонограммы или иного правообладателя не
имеет права размещать фонограммы в сети Интернет для
предоставления доступа к этим фонограммам.
Следует признать, что право на доведение объектов в
сети Интернет не было определено под унифицированным
именем на Дипломатической конференции ВОИС,
принявшей международные договоры. Как уже отмечалось,
такое право в Договоре ВОИС по авторскому праву, по
существу, признано частью права на сообщение для
всеобщего сведения, а в Договоре ВОИС по исполнениям
и фонограммам такое право введено независимо от права
на сообщение для всеобщего сведения. Другими словами,
есть все основания считать право на размещение
самостоятельным
правом,
характерным
для
информационных сетей.
Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам
устанавливает, что фонограммы, ставшие доступными для
всеобщего сведения по проводам или средствами
беспроволочной связи таким образом, что представители
публики могут осуществлять к ним доступ из любого места и
в любое время по их собственному выбору, рассматриваются
как опубликованные для коммерческих целей (п. 4 ст. 15).
343
ГЛАВА 10. ПРАВА ВЕЩАТЕЛЬНЫХ
ОРГАНИЗАЦИЙ
§ 10.1. Имущественные права
вещательных организаций
Права организаций вещания впервые были признаны в
1961 году, когда была принята Римская конвенция об
охране прав исполнителей, производителей фонограмм и
вещательных организаций. Римская конвенция признала
только права организаций эфирного вещания потому, что
систем кабельного и спутникового вещания в то время
просто не существовало, а радиотрансляционные сети
рассматривались как анахронизм вчерашнего дня.
Некоторые нормы в отношении эфирного вещания
содержит Бернская конвенция (ст. 11'"*). Брюссельская
конвенция о распространении несущих программы
сигналов, передаваемых через спутники, несколько
расширила круг прав вещательных организаций1.
Соглашение
ТРИПС
предоставило
вещательным
организациям право запрещать без их разрешения запись,
воспроизведение записей и ретрансляцию средствами
беспроволочной связи передач, а также сообщение для
всеобщего сведения телевизионных передач аналогичного
содержания (п. 3 ст. 14). В Соглашении ТРИПС под
вещательными
организациями
уже
понимались
организации эфирного, кабельного и спутникового вещания.
Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения: Сборник материалов/Под ред. С.А.Сударикова. Мн.:
Пейто, 1998. С. 222-227.
1
344 _________________: _____________________________________ Глава 10
Многие годы в рамках Комитетов экспертов ВОИС
обсуждались не только проблемы авторского права, прав
исполнителей и производителей фонограмм, но и права
вещательных организаций. Однако из-за жесткой,
неконструктивной позиции представителей вещательных
организаций к Дипломатической конференции ВОИС по
некоторым вопросам авторского права и смежных прав в
1996 году не удалось подготовить предложения о правах
вещательных организаций, хотя было ясно, что новые
нормы необходимы, прежде всего, в связи с развитием
Интернет. В принятых Дипломатической конференцией
договорах были сделаны лишь некоторые уточнения прав
на эфирное и кабельное вещание. После Дипломатической
конференции Постоянный Комитет по авторскому праву и
смежным правам ВОИС продолжил обсуждение проблемы
прав вещательных организаций.
При разработке Закона Республики Беларусь «Об
авторском праве и смежных правах» от 11 августа 1998
года принималось во внимание отсутствие новых
международных норм в отношении прав вещательных
организаций и поэтому положения старой редакции
Закона, относящиеся к вещательным организациям,
остались практически неизменными. Единственное, но
очень важное дополнение, относится к праву на
распространение.
Несмотря на то что в Законе Республики Беларусь «Об
авторском
праве
и
смежных
правах»
нормы
сформулированы раздельно для организаций эфирного и
кабельного вещания, эти нормы фактически идентичны,
поэтому их рационально обсудить совместно.
1. Организация вещания в отношении своей передачи обла
дает исключительным имущественным правом
использовать и (или) разрешать использование пере
дачи в любой форме, включая право на получение воз
награждения за предоставление такого разрешения.
2. Исключительное имущественное право организации ве
щания на использование своей передачи означает, что
организация вещания имеет право давать разрешение
на осуществление совокупности некоторых действий,
Права вещательных организаций ______________________ 345
которые соответствуют совокупности некоторых
имущественных прав. В настоящее время такими
признаваемыми правами являются следующие:
• право на воспроизведение;
• право на сообщение для всеобщего сведения;
• право на распространение.
Необходимо подчеркнуть, что право на распространение
введено впервые в Законе Республики Беларусь «Об
авторском праве и смежных правах» от 11 августа 1998 года.
Законодательство стран СНГ таких положений пока не
содержит.
§ 10.2. Право на воспроизведение
Право на воспроизведение означает право на
осуществление записи передачи и воспроизведение записи
передачи.
Обычно под записью понимают такую фиксацию звуков
и (или) изображений, которая позволяет осуществлять их
восприятие, воспроизведение или сообщение с помощью
соответствующих технических устройств. Как уже
отмечалось, воспроизведение — это изготовление одного или
более экземпляров объекта авторского права или
смежных прав в любой материальной форме. Любая
запись передачи является и ее воспроизведением, поскольку
изготовление записи передачи означает, что создан
экземпляр записи передачи в материальной форме, т.е.
передача воспроизведена. С этого экземпляра записи
передачи могут быть изготовлены копии, которые также
считаются воспроизведениями. При аналоговых методах
записи,
которые
обычно
и
подразумевались
в
законодательстве об авторском праве и смежных правах,
различие в качестве между «записью» — первым
экземпляром записи передачи — и последующими копиями
оказывалось существенным, поэтому появилось право на
запись и право на воспроизведение записи. Однако при
цифровых методах записи копия идентична оригиналу,
поэтому в цифровой форме и цифровой среде право на
вое-
346 __________________________________________ Глава 10
произведение передачи организации вещания оказывается
идентичным праву на воспроизведение любого иного
объекта авторского права или смежных прав.
В законодательстве об авторском праве и смежных
правах стран СНГ устанавливается ограничение на право
воспроизведения, в соответствии с которым право на
воспроизведение не распространяется на случаи,когда:
• запись передачи была произведена с согласия органи
зации вещания;
• воспроизведение передачи осуществляется в тех же
целях, в каких была произведена запись краткосроч
ного пользования.
Первое ограничение означает, что если организация
вещания дала разрешение на запись ее передачи, то
разрешение на воспроизведение этой записи не требуется.
§ 10.3. Право на сообщение для
всеобщего сведения
Сообщение для всеобщего сведения — это передача по
проводам или средствами беспроволочной связи
изображений или звуков или изображений и звуков
произведения,
исполнения,
фонограммы,
передачи
организации вещания таким образом, что изображения или
звуки становятся доступными для восприятия лицами, не
принадлежащими к обычному кругу семьи или к близким
знакомым семьи, в местах, настолько удаленных от места
передачи, что без передачи такие изображения или звуки не
были бы доступны для восприятия. Кроме того, сообщением
произведения для всеобщего сведения также является
доведение произведения до всеобщего сведения таким
образом, что представители публики могут осуществлять
доступ к произведению из любого места и в любое время по
их собственному выбору.
Сообщение для всеобщего сведения представляет собой
одну из форм распространения объектов авторского права
Права вещательных организаций
347
или смежных прав с использованием технических, в
основном телекоммуникационных, средств.
Представляется, что это самый массовый и самый важный
способ распространения объектов авторского права или
смежных прав. Подробное описание эволюции этого термина
дано в § 6.14.
Следует подчеркнуть, что в настоящее время под правом
на сообщение для всеобщего сведения понимают сообщение
передачи либо другой организацией вещания, либо
сообщение передачи в местах с платным входом. В первом
случае речь идет по существу о ретрансляции оригинальной
передачи, а во втором — о просмотре телевизионной
передачи или прослушивании радиопередачи в таких местах,
как рестораны, кафе, дискотеки и т.д. Все такие сообщения
для всеобщего сведения возможны только с разрешения
вещательной организации, создавшей передачу, или иного
правообладателя. Оговорка относительно сообщения
передачи в местах с платным входом очевидна, поскольку в
противном случае никто не имел бы права свободно
транслировать любые передачи для публики не в
коммерческих целях.
§ 10.4. Право на распространение
В законодательстве об авторском праве и смежных
правах стран СНГ право на распространение передач
организаций вещания прямо сформулировано не было,
несмотря на то, что им присущи те же формы
использования, что и иным объектам авторского права и
смежных прав. Записи передач можно воспроизводить,
распространять, импортировать, сдавать в прокат, однако
соответствующих норм законодательство стран СНГ не
содержало. Право на распространение записей передач
вещательных организаций, в том числе и на их прокат,
впервые введено в Законе Республики Беларусь «Об
авторском праве и смежных правах» от 11 августа 1998
года.
Право на распространение означает право разрешать
распространение среди публики экземпляров записи пере-
348 __________________________________________ Глава 10
дачи посредством продажи, проката или иной передачи
права собственности. Однако к праву на распространение
сделаны оговорки, в соответствии с которыми:
• право на распространение, за исключением права на
прокат, прекращается в отношении экземпляров запи
си передачи, которые с разрешения организации ве
щания были введены в гражданский оборот
посредством продажи или иной передачи права соб
ственности; эта оговорка формулирует условия исчер
пания права на распространение',
• право на прокат сохраняется за организацией веща
ния независимо от принадлежности права собственно
сти на запись передачи или ее экземпляры.
В отношении права на прокат могут применяться те же
нормы, что и для проката фонограмм, сформулированных
в § 9.5. Другими словами, организации вещания
принадлежит право на прокат экземпляров записей своих
передач
независимо
от
принадлежности
права
собственности
на
экземпляры
даже
после
их
распространения, осуществленного организацией вещания
или по ее разрешению иными лицами. Причем выражение
«экземпляры»
относится
исключительно
к
зафиксированным экземплярам, которые выпущены в
обращение в виде материальных предметов. Кроме того,
право на прокат признается в том случае, если:
• экземпляр записи передачи является основным объек
том проката;
• прокат экземпляров записей передач наносит суще
ственный ущерб исключительному праву организаций
вещания на воспроизведение, т.е. приводит к
широкомасштабному копированию экземпляров запи
сей передач.
Права исполнителей __________________________________ 349
§ 10.5. Право на размещение записей
передач в Интернет
В Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года по существу
введено право на размещение произведений, записей
исполнений, фонограмм в цифровой среде, в частности в
Интернет. Однако такое право не было явно определено
для передач организаций вещания, так как в настоящее
время отсутствуют международные нормы в отношении
такого права.
Однако существование этого права следует из наличия у
организаций вещания права на воспроизведение своих
передач. Размещение записи передачи организации
вещания в Интернет представляет собой воспроизведение,
как это было признано в согласованном заявлении к ст. 7 и
11 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам.
Другими словами, никто не имеет права разместить в
Интернет запись передачи без разрешения организации
вещания. Организации вещания обладают правом на
размещение записей своих передач в цифровой среде, в
частности в Интернет, однако это право вытекает из права
на воспроизведение, тогда как право на размещение
остальных объектов авторского права и смежных прав
определено через право на распространение, хотя оно
может быть признано, несомненно, и через право на
воспроизведение.
350
ГЛАВА 11. СРОК ДЕЙСТВИЯ
ИСКЛЮЧИТЕЛЬНЫХ
ПРАВ
§ 11.1. Срочный характер исключительных
прав
Срок охраны исключительных прав является важной
частью любого законодательства об авторском праве и
смежных правах. Для динамичного и устойчивого
развития государство обязано в своем законодательстве
обеспечить охрану одних прав вечно, а других — на
определенный срок. Как уже отмечалось, впервые охрана
прав авторов стала признаваться с 1709 года с принятием
Статута Анны. В этом первом в мире законе об авторском
праве установлен срок охраны авторского права в 14 лет с
момента регистрации произведения в специальном
регистре. Однако предоставлялось это право не автору
произведения, а его издателю. Только по истечении этого
срока автору могла быть предоставлена охрана на 14 лет1.
В
конце
XVIII
века
стала
формироваться
континентальная школа авторского права, в которой
произошло законодательное разделение авторского права
на личные неимущественные и имущественные права. При
этом личные неимущественные права признавались
вечными, а имущественные права — действующими в
течение ограниченного срока — на время жизни автора и 10
лет после его смерти.
Риверс Т. Справочник для вещателей о владении, приобретении,
освобождении, взыскании и административном управлении. Лондон:
ЕСВ-АКТ, 1998. С.22.
1
Срок действия исключительных прав
351
Срок действия имущественных прав постоянно
увеличивался.
Бернская
конвенция
установила
минимальный срок охраны имущественных права на время
жизни автора и 50 лет после его смерт-и. Такой срок охраны
был принят не случайно. Считалось, что посмертный срок
охраны должен соответствовать средней продолжительности
жизни прямых наследников авторов. Другими словами,
расширение срока действия имущественных прав на 50 лет
после смерти автора происходило с учетом интересов
наследников автора.
Следует отметить, что посмертный 50-летний срок
охраны авторского права, первым в мире признанный в
Российской империи еще в 1837 году, связывают с
обстоятельствами, последовавшими после трагической
смерти А.С. Пушкина. Жена поэта сумела разжалобить
императора и вытребовать 50-летнюю охрану пушкинского
наследия в свою пользу вместо существовавшего в то
время 25-летнего срока охраны. Необходимо подчеркнуть,
что увеличение срока посмертной охраны привело к
долгому и значительному ограничению доступа широкой
публики к произведениям А.С.Пушкина.
Приведем несколько иллюстраций из дискуссий,
сопровождавших принятие Закона Российской империи
«Об авторском праве» 1911 года. Санкт-Петербургское
литературное общество представило малоизвестные даже
в то время факты. Много горьких слов было сказано и в
отношении срока охраны авторского права в России.
«История крупных русских литературных наследств,
большая часть которых пошла вовсе не тем, которые были
действительно близки нашим великим писателям, могла бы
вообще дать очень поучительные выводы. Об этом плене
лучшего дрстояния народа в пользу лиц, сплошь и рядом
ничего общего не имеющих с духом того, плодами работы
которого они пользуются, нельзя вообще говорить без
горечи. Чего стоит одна жена Пушкина, можно прямо
сказать, дважды погубившая его: один раз, когда она его
подвела под пулю Дантеса, а другой раз, когда благодаря
ей 25-летний срок литературной собственности был превра-
352 __________________________________________ Глава 11
щен в 50-летний, который именно на сочинениях Пушкина
отразился особенно тяжело»1.
Далее следуют факты. «Нет надобности сколько-нибудь
подробно останавливаться на иллюстрировании того, в
какой мере вредным для интересов культуры является 50летнее заграждение доступа великих произведений в
народные массы. Все помнят, что было в 1887 году с
сочинениями Пушкина, а петербуржцы, в частности,
помнят 30 января 1887 года, когда публика буквально
приступом взяла магазин «Нового времени» и в несколько
часов купила 6000 экземпляров дешевого издания
сочинений Пушкина. Вслед за этим было выпущено
несколько сот тысяч экземпляров всевозможными
издателями, и все это было поглощено с неимоверной
быстротой. То же повторилось с Лермонтовым и Гоголем,
повторится, конечно, с Тургеневым, Достоевским и
Некрасовым. Как общий закон^ можно установить, что
прекращение монополии на сочинения великих писателей
повышает их распространение прямо безмерно. До 1887
года Пушкин расходился максимум по 2000 экземпляров в
год, а с 1887 года он стал расходиться десятками тысяч, а
в первые годы даже сотнями тысяч»2.
После революции 1917 года все правоотношения в сфере
авторского права регулировались декретами Советов
Народных Комиссаров, в которых были установлены
нормы авторского права, обеспечивавшие гораздо
меньший уровень и объем охраны авторов по сравнению с
последним Законом Российской империи об авторском
праве. Однако следует иметь в виду, что в то время перед
советским государством стояла исключительно важная и
сложная задача массового образования, ради которой были
введены существенные ограничения не столько на права
авторов, сколько на права их наследников.
С 1925 года авторское право стало принадлежать
автору в течение 25 лет с момента первого
опубликования
' Авторское право. Доклад комиссии С.-Петербургского литературного
общества по поводу проекта закона об авторском праве. СПб.: Т -во
художественной печати, 1908. С. 35. 2 Там же. С. 43.
Срок действия исключительных прав
353
произведения, причем в случае смерти автора до окончания
этого срока его авторское право переходило к его
наследникам, но не более чем на 15 лет. С 1928 года срок
действия авторского права был расширен на всю жизнь
автора. После присоединения СССР в 1973 году к Всемирной
конвенции об авторском праве «Основы гражданского
законодательства СССР» и гражданские кодексы союзных
республик установили 25-летний посмертный срок действия
авторского права. После вступления в силу Закона
Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных
правах» от 16 мая 1996 года на ее территории восстановлен
срок действия авторского права, который действовал еще в
1911 году.
Несмотря на то, что расширение срока действия
авторского права после смерти автора соответствует в
большей мере интересам наследников, а не интересам
общества, тем не менее он происходит и в настоящее время,
в частности Директива Европейского Союза, которая
обязала все страны Союза расширить действие
имущественных прав на 70 лет после смерти автора1. При
обосновании необходимости именно такого посмертного
срока действия авторского права Директива ссылается на
увеличение средней продолжительности жизни. Понятно,
что это относится только к наследникам, поскольку для
автора срок действия авторского права всегда
пожизненный. В настоящее время многие страны —
помимо стран Европейского Союза — уже ввели в
национальное законодательство такую норму, несмотря на
то, что она идет вразрез с интересами общества. Такая же
норма
предлагается в
проекте
третьей
части
Гражданского кодекса Российской Федерации2. Если
воспользоваться моделью «хищник-жертва», которая
рассматривается в главе 13, то в данном случае жертвой
становится общество.
1
Council Directive 92/100/EEC On rental right and lending right and
on certain rights related to copyright in the field of intellectual
property, November 19, 1992.
2 Труды по интеллектуальной собственности. T.I. Проблемы интел
лектуальной собственности в Гражданском кодексе Российской Фе
дерации. М.: Институт международного права и экономики имени
А.С. Грибоедова, 1999. С. 72 (ст. 1135).
354 __________________________________________ Глава II
В отличие от системы охраны авторского права,
формировавшейся в течение столетий, система охраны
смежных прав развивается лишь четвертое десятилетие,
поэтому эволюция сроков охраны смежных прав имеет
совсем небольшую историю.
Впервые охрана смежных прав была признана на
международном уровне лишь с 1961 года после принятия
Римской конвенции об охране прав исполнителей,
производителей фонограмм и вещательных организаций.
Однако Римская конвенция не предоставила личных
неимущественных прав исполнителям, поэтому о сроках
охраны личных неимущественных прав исполнителей в
Римской конвенции не могло быть и речи.
Римская конвенция в ст. 13 установила минимальный
срок охраны имущественных прав, по меньшей мере, до
конца двадцатилетнего периода, исчисляемого с конца года,
в котором:
• осуществлена запись фонограмм и включенных в них
исполнений;
• имели место исполнения, не включенные в фонограм
мы;
• имела место передача в эфир.
В Соглашении ТРИПС установлен срок охраны прав
исполнителей и производителей фонограмм, по меньшей
мере, 50 лет, считая с конца календарного года, в котором
была сделана запись или имело место исполнение. Срок
охраны прав вещательных организаций составляет, по
меньшей мере, 20 лет, считая с конца календарного года, в
котором состоялась передача (п. 5 ст. 14).
Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам
установил,
что
срок
охраны,
предоставляемой
исполнителям, продолжается, по крайней мере, до конца
периода в 50 лет, считая с конца года, в котором
исполнение было записано на фонограмму (ст. 17). Срок
охраны, предоставляемой производителям фонограмм,
продолжается, по крайней мере, до конца периода в 50
лет, считая с конца года, в котором фонограмма была
опубликована, или при отсут-
Срок действия исключительных прав __________________ 355
ствии такого опубликования в течение 50 лет с момента
записи фонограммы — 50 лет с конца года, в котором была
произведена запись.
§ 11.2. Бессрочное действие личных
неимущественных прав
Личные неимущественные права автора, т.е. право
авторства, право на имя и право на защиту репутации
автора, охраняются бессрочно. Следует подчеркнуть, что
бессрочное действие авторского права не распространяется
на иные права (право на обнародование, право на отзыв),
которые в некоторых законодательствах относят к личным
неимущественным правам. Как уже отмечалось, эти права
имеют явно выраженный имущественный характер, и срок
их действия не признается беспредельным.
Несмотря на то, что личные неимущественные права
признаются бессрочными, тем не менее их реальное
временное
действие
определяется
содержанием
произведений, которые создал автор. Лишь немногих
авторов человечество помнит веками, а с распространением
новых цифровых технологий может забыть всех.
Бессрочный характер личных неимущественных прав
авторов признается в законодательстве далеко не всех
стран. В частности, в системах авторского права, в которых
личные и имущественные права не разделяются, все
авторское право имеет срочный характер.
Личные неимущественные права исполнителя, т.е.
право на имя и право на защиту репутации, охраняются
бессрочно. Поскольку иных личных неимущественных прав
за исполнителем не закреплено, бессрочное действие
распространяется на все личные неимущественные права.
Следует особо подчеркнуть, что, как уже говорилось,
исполнителю может принадлежать право на имя и право
на защиту репутации только в отношении незаписанных
исполнений или записанных на фонограммы исполнений.
Даже в этом случае исполнитель может не обладать
личными неимуще-
356__________________________________________ Глава II
огненными правами, если такое ограничение прав
продиктовано характером использования исполнения.
Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам не
предоставил
каких-либо
прав
исполнителям
в
аудиовизуальных исполнениях.
Таким образом, бессрочный характер личных
неимущественных прав исполнителя распространяется не
на все исполнения, поскольку на некоторые исполнения,
прежде всего аудиовизуальные, личные неимущественные
права исполнителя пока не распространяются. Как уже
отмечалось, такое положение сложилось из-за нежелания
ряда стран, в которых личные неимущественные права
исполнителей не признаются, предоставить им охрану на
международном
уровне
из-за
особого
режима
аудиовизуальных исполнений. В законодательстве многих
стран смежные права не отделены от авторского права, т.е.
исполнения, фонограммы и передачи организаций вещания
оказываются объектами авторского права. Поэтому
исполнители, производители фонограмм и вещательные
организации считаются субъектами авторских прав. Помимо
этого, в ряде законодательств отсутствует разделение
авторского права на личные и имущественные права, и
поэтому все авторское право имеет срочный хар-актер.
§ 11.3. Срок действия имущественного
авторского права
В соответствии с законодательством об авторском праве
и смежных правах стран СНГ имущественные авторские
права действуют в течение всей жизни автора и 50 лет
после его смерти, кроме случаев анонимных произведений,
произведений под псевдонимом и совместных произведений.
Несмотря на простоту норм в отношении срочного
характера имущественных авторских прав, необходимо
рассмотреть несколько важных аспектов.
Срок действия исключительных прав
357
1. Анонимные произведения и произведения под
псевдонимом.
Нормы охраны таких произведений в настоящее время
формируются на основе норм Бернской конвенции об
охране литературных и художественных произведений и
норм Соглашения ТРИПС.
Бернская конвенция установила, что срок охраны
произведений, опубликованных анонимно или под
псевдонимом, истекает спустя 50 лет после того, как
произведение было правомерно опубликовано (п. 3 ст. 7).
Однако если принятый автором псевдоним не оставляет
сомнений в его личности, сроком охраны является срок,
предусмотренный для обычных произведений. Если автор
произведения, опубликованного анонимно или под
псевдонимом, раскроет свою личность в течение
вышеуказанного срока, то применяется срок охраны для
обычных произведений.
Согласно Соглашению ТРИПС в тех случаях, когда срок
охраны произведения исчисляется на иной основе, чем срок
жизни физического лица, он составляет не менее 50 лет
после окончания календарного года, в котором с согласия
автора произведение было опубликовано, или — при
отсутствии такого разрешенного опубликования в течение
50 лет со времени создания такого произведения — 50 лет
после окончания календарного года, в котором это
произведение было создано (ст. 12).
В Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года установлен
четырехступенчатый критерий для срока, охраны
анонимных произведений или произведений под
псевдонимом. Этот критерий введен для выполнения
международных обязательств Республики Беларусь по
Бернской конвенции об охране литературных и
художественных произведений и по Соглашению по
торговым
аспектам
прав
на
интеллектуальную
собственность Всемирной торговой организации. Согласно
закону:
во-первых, срок охраны анонимного произведения или
произведения под псевдонимом установлен в 50 лет с
момента первого правомерного опубликования;
358 __________________________________________ Глава 11
во-вторых, если в течение 50 лет с момента создания
анонимного произведения или произведения под
псевдонимом оно не было правомерно опубликовано,
то срок охраны составляет 50 лет с момента первого
доведения произведения до всеобщего сведения с
согласия автора в форме иной, чем опубликование;
в-третьих, если в течение 50 лет с момента создания
анонимного произведения или произведения под
псевдонимом оно не было правомерно опубликовано
или любым иным образом не было доведено до
всеобщего сведения с согласия автора, то срок охраны
составляет 50 лет с момента создания произведения;
в-четвертых, если в течение 50 лет автор анонимного
произведения или произведения под псевдонимом
раскроет свою личность или его личность не будет
далее оставлять сомнений, то имущественные права
будут действовать всю оставшуюся жизнь автора и
50 лет после его смерти.
При формировании этого положения сказались
неточности перевода с первоисточников. Использование
термина «доведение до всеобщего сведения» не кажется
правомерным, поскольку этот термин в основном относится
к размещению объекта в Интернет. В действительности же
речь должна идти об обнародовании произведения,
которое, в частности, включает в себя и доведение до
всеобщего сведения. Далее речь идет об опубликовании и
любом другом доведении до всеобщего сведения. Помимо
повторения предыдущей нормы, союз «и» превращает эту
форму в слишком жесткое ограничение, поскольку
требует как опубликования, так и доведения до всеобщего
сведения, что случается в редких случаях.
Следует признать, что данная норма должна была бы
иметь несколько иное содержание:
«Срок
охраны
анонимного
произведения
или
произведения под псевдонимом составляет 50 лет с
момента
первого
правомерного
опубликования
произведения.
Если в течение 50 лет с момента создания такого
произведения оно не было опубликовано, то срок его
охраны
Срок действия исключительных прав __________________ 359
составляет 50 лет с момента первого обнародования
произведения с согласия автора в иной форме, чем
опубликование.
Если в течение 50 лет с момента создания такого
произведения оно не было обнародовано, то срок охраны
составляет 50 лет с момента создания произведения».
В отсутствие регистрации и депонирования произведений
сложно установить время создания произведения, а автору
трудно доказать момент создания произведения и то, что
анонимное
произведение
или
произведение
под
псевдонимом создано именно им. Поэтому данная норма,
несмотря на ее соответствие международным нормам,
является трудно выполнимой.
Таким образом, международные и национальные нормы
авторского
права
предоставляют
анонимным
произведениям и произведениям под псевдонимом
меньший срок охраны, чем произведениям под подлинным
именем автора.
В заключение следует привести норму Бернской
конвенции, в соответствии с которой «страны Союза не
обязаны охранять произведения, выпущенные анонимно
или под псевдонимом, в отношении которых есть все
основания предполагать, что со времени смерти их автора
прошло пятьдесят лет»1 (п. 3 ст. 7).
2. Совместные произведения
Срок действия имущественных прав на совместное
произведение, т.е. на произведение, созданное в
соавторстве, распространяется на всю жизнь соавторов
и на 50 лет после смерти автора, пережившего других
соавторов.
Это положение соответствует Бернской конвенции, в
соответствии с которой срок действия имущественных
прав «исчисляется со времени смерти последнего автора,
который пережил остальных соавторов»2 (ст. 7bis). Таким
образом, при исчислении срока охраны имущественных
прав
Бернская конвенция об охране литературных и художественных про
изведений. Женева: ВОИС, No. 287 (R). 1990. С. 15-16.
2 Там же. С. 16.
1
360 ____________________________________________ Глава 11
имеет значение время смерти последнего из оставшихся в
живых соавторов.
Данная норма не вызывает особых сомнений для так
называемых неделимых совместных произведений, которые
созданы соавторами как единое неразрывное целое. В
случае же делимых совместных произведений, которые
представляют
собой
совокупность
нескольких
самостоятельных частей, каждая из которых создана
отдельным автором, рациональность перехода всего
произведения в общественное достояние после смерти
последнего соавтора вызывает сомнение. В таких случаях
любая часть делимого совместного произведения должна
переходить в общественное достояние по истечении 50 лет
после смерти ее автора, а имущественные права на все
совместное произведение прекращаются по истечении 50
лет после смерти последнего соавтора.
3. Начало срока охраны имущественных прав
Обычно исчисление срока действия имущественных прав
начинается с 1 января года, следующего за годом, в
котором имел место юридический факт, являющийся
основанием для начала течения срока.
В соответствии с Бернской конвенцией «срок охраны,
предоставляемой после смерти автора, и сроки,
предусмотренные пунктами (2), (3) и (4), начинают течь со
дня смерти автора или со дня наступления события,
указанного в этих пунктах, но начинаются всегда с 1 января
года, следующего за годом смерти или годом наступления
такого события»' (п. 5 ст. 7). При этом пункт (2) относится к
условиям охраны кинематографических произведений, а
пункт (4) — к условиям охраны фотографических
произведений и произведений декоративного искусства.
Бернская конвенция не предоставляла этим произведениям
унифицированной охраны, поэтому ссылка на особое
течение сроков для этих видов произведений была
оправданной. В Законе Республики Беларусь «Об авторском
праве и смежных правах» этим произведениям
предоставлена такая же охрана, как и для любых
Бернская конвенция об охране литературных и художественных
произведений. Женева: ВОИС. No. 287 (R). 1990. С. 16.
1
Срок действия исключительных прав
361
иных произведений. Единственный вид произведений,
которым в национальном законодательстве Беларуси
предоставлена особая охрана, — это анонимные
произведения и произведения под псевдонимом и именно к
этому случаю относится отсылка на пункт (3) Бернской
конвенции. Таким образом, в соответствии с Бернской
конвенцией данную норму следует понимать следующим
образом.
• Срок охраны, предоставляемой после смерти автора,
начинает течь со дня смерти автора.
• Срок охраны анонимных или произведений под псев
донимом начинает течь или со дня создания произведе
ния, или со дня первого правомерного опубликования
произведения, или со дня первого доведения произве
дения до всеобщего сведения, или, наконец, со дня
раскрытия личности автора или момента, когда его
личность не будет далее оставлять сомнений.
• Срок охраны начинается всегда с 1 января года, сле
дующего за годом смерти или за годом создания про
изведения, за годом первого правомерного
опубликования произведения, за годом первого дове
дения произведения до всеобщего сведения и, наконец,
за годом раскрытия личности автора или момента,
когда его личность не будет далее оставлять сомнений.
Начало отсчета срока с 1 января не означает, что с
момента осуществления юридического факта до 1 января
следующего
года
авторские
права
оказываются
недействующими. Срок действия авторского права
продлевается на срок от момента осуществления
юридического факта до 1 января следующего года.
§ 11.4. Срок действия имущественных
смежных прав
В законодательстве об авторском праве и смежных
правах стран СНГ установлены современные нормы о
сроке охраны исключительных прав исполнителей,
производителей фонограмм, организаций вещания.
362 ________________________________________ Глава /I
Имущественные права исполнителя действуют
течение 50 лет с момента первой записи исполнения.
в
Имущественные права производителя фонограмм
действуют в течение 50 лет после первого опубликования
фонограммы или в течение 50 лет после первой записи
фонограммы, если фонограмма не была опубликована в
течение этого срока.
Имущественные права организации вещания действуют
в течение 50 лет с момента осуществления передачи.
Исчисление сроков начинается с 1 января года,
следующего за годом, в котором имел место юридический
факт, являющийся основанием для начала отсчета срока.
Такими юридическими фактами являются первая запись
исполнения, первое опубликование фонограммы, первая
запись
фонограммы
и
осуществление
передачи
организацией вещания.
Таким образом, в законодательстве установлены простые
нормы в отношении срока действия имущественных
смежных прав. Проблемы могут быть связаны только с
доказательством таких юридических фактов, как время
первой записи исполнения, первого опубликования
фонограммы или первой записи фонограммы, а также
осуществление передачи организацией вещания.
§ 11.5. Ретроактивная охрана авторского
права и смежных прав
Бернская конвенция об охране литературных и
художественных произведений установила принцип
ретроактивной охраны авторского права (ст. 18).
Сущность этого принципа заключается в том, что при
присоединении страны к Бернской конвенции в ней должны
охраняться все произведения, на которые не истек срок
охраны в других странах Бернского Союза. Принцип
ретроактивной охраны иногда называют принципом
охраны с обратной силой. Принцип ретроактивной
охраны остается дискуссионным, при этом иногда
считается, что ретроактивная охрана:
Срок действия исключительных прав
363
1) противоречит конституционным принципам;
2) ухудшает положение национальных авторов;
3) влечет финансовые последствия за прошлое бездоговор
ное использование зарубежных произведений.
1.Ретроактивная охрана кажется противоречащей консти
туционным принципам, поскольку закон не может
иметь обратной силы. Например, в соответствии с
Конституцией Республики Беларусь «закон не имеет
обратной силы, за исключением случаев, когда он смягчает
или отменяет ответственность граждан»1 (ст. 104).
Другими словами, закон может иметь обратную силу
только тогда, если он улучшает положение граждан.
Принцип ретроактивной охраны улучшает положение
национальных авторов, поскольку их произведения
становятся охраняемыми во всех странах Бернского
Союза. Следовательно, ретроактивная охрана не
может противоречить конституционным принципам.
2. Присоединение к Бернской конвенции не только расши
ряет количество охраняемых произведений, но и увеличи
вает срок охраны, поскольку охраняемые в стране
происхождения произведения продолжают или начинают
охраняться в других странах (п. 1 ст. 18). В расширении
охраны зарубежных произведений много положительных
моментов. Например, в прошлые годы издательства вы
искивали зарубежных авторов, произведения которых не
охранялись, и издавали их на бездоговорной основе и без
расходов на авторское вознаграждение. При этом на
циональные авторы оказывались в худшем положении,
поскольку издательства должны были выплачивать им
гонорары, которые увеличивали стоимость издания. В
результате стоимость издания произведений на
циональных авторов оказывалась более высокой, чем
бездоговорных изданий. Поэтому использование неохра
няемых зарубежных произведений вело к сокращению
изданий национальных авторов, т.е. разрушению нацио
нальной культуры. Следовательно, расширение числа oxКонституция Республики Беларусь. Мн.: Беларусь, 1997. С. 80.
364 ____________________________________________ Глава II
раняемых зарубежных произведений следует считать
одним из факторов поддержки национальной культуры,
поэтому для национальных авторов присоединение к
Бернской конвенции — это позитивный результат.
3. Финансовые последствия членства в Бернской конвенции
были основным предметом дискуссий и главным
сдерживающим фактором по вступлению в члены
Бернского Союза. Из непредвзятого и формального
толкования содержания ст. 18 Бернской конвенции
следует, что каждая страна может самостоятельно
определять
условия
применения
принципа
ретроактивной охраны, в том числе и финансовые
последствия прошлого использования охраняемых в
других странах произведений. Однако такое толкование
долгое время не признавалось Международным бюро
ВОИС, выполняющим административные функции
Бернского Союза. В «Руководстве к Бернской
конвенции» фактически признавались финансовые
последствия
за
предшествующее
бездоговорное
использование охраняемых произведений. По
К.Мазуйе, выражавшим мнение Международного бюро,
при присоединении к Бернской конвенции «следует
подумать о тех, кто должным образом осуществлял
использование этих произведений и кого затронет
финансовая сторона дела». Кроме того, «в случае
судебного разбирательства суды должны принимать во
внимание
эти
ранее
приобретенные
права»1.
Подтверждением
существования
несомненных
финансовых
последствий
ст.
18
явилось
присоединение в 1989 году США к Бернской конвенции
без обратной силы, поскольку в таком случае им не
пришлось
производить
значительные
платежи
иностранным обладателям авторских прав за прошлое
бездоговорное использование произведений других
стран, в том числе и СССР.
Как известно, Бернская конвенция не признает какихлибо оговорок по ретроактивной охране (ст. 30), поэтому
присоединение к Бернской конвенции без обратной силы
' Международные конвенции об авторском праве. М.: Прогресс, 1982.
С. 114.
Срок действия исключительных прав _________________ 365
является, по существу, неправомерным. Понимая это, США
в течение ряда лет предпринимали меры по изменению
действовавшего толкования ст. 18 Бернской конвенции для
того, чтобы присоединение с обратной силой не повлекло
для них каких-либо финансовых последствий за прошлое
бездоговорное использование охраняемых в других странах
произведений. Оставляя в стороне методы «убеждения»
Международного бюро ВОИС, отметим, что в 1995 году
США признали ретроактивную охрану, а «Руководство к
Бернской
конвенции»
стало
«библиографической
редкостью» и исчезло из публикаций ВОИС. Все это
означало только одно: толкование ст. 18 Бернской
конвенции было изменено, т.е. для США ретроактивная
охрана не влекла каких-либо финансовых последствий.
К сожалению, ни Российская Федерация, ни Украина не
сумели своевременно увидеть изменений в толковании ст. 18
и присоединились к Бернской конвенции в том же 1995
году без ретроактивной охраны. Любопытно, что
Международное бюро ВОИС направляло странам по их
запросам принципы нового толкования ст. 18 Конвенции,
однако это не было принято во внимание в некоторых
странах. Еще более удивительным было то, что странам
направлялось не столько мнение Международного бюро,
сколько
мнение
Патентного
ведомства
США,
содержавшего очень пространные обоснования отсутствия
финансовых последствий в ретроактивной охране.
Учитывая эти обстоятельства, в Республике Беларусь
был разработан, а затем принят Закон «О присоединении
Республики Беларусь к Бернской конвенции», которым
изъявлено решение присоединиться к Бернской конвенции с
ретроактивной охраной, что соответствует современной
практике и рекомендациям Всемирной организации
интеллектуальной собственности.
Присоединение к Бернской конвенции с ретроактивной
охраной означает, что охраняются любые произведения
стран Бернского Союза, срок охраны которых не истек в
стране происхождения произведения, в том числе и в
Республике Беларусь. Причем ни физические, ни
юридические
366 __________________________________________ Глава 11
лица не могут нести финансовой ответственности за
бездоговорное использование зарубежных произведений
стран Бернского Союза до вступления Республики
Беларусь в члены Бернского Союза.
Поскольку положения международных договоров имеют
приоритет перед нормами национального законодательства,
должны выполняться нормы этих международных
договоров. В качестве примера коллизий международных
норм и положений гражданского законодательства
приведем Гражданский кодекс Республики Беларусь, в
соответствии с которым «на произведения, которые ранее
действовавшим законодательством не признавались
объектами авторского права, действие главы 61
настоящего Кодекса распространяется, если произведение
выпущено в свет после 1 июля 1999 года»1 (ст. 1151). Эта
норма означает, что если ранее действовавшее
законодательство не признавало какие-то произведения
объектами авторского права, то они оказывались
неохраняемыми, если были выпущены в свет до 1 июля
1999 года. Данное положение Гражданского кодекса
Республики Беларусь противоречит Бернской конвенции, в
соответствии с которой «все произведения в области
литературы, науки и искусства, каким бы способом и в
какой бы форме они ни были выражены»2 (п. 1 ст. 2)
«пользуются охраной во всех странах Союза»3 (п. 6 ст. 2).
Гражданский кодекс Республики Беларусь признает, что
«нормы
гражданского
права,
содержащиеся
в
международных
договорах
Республики
Беларусь,
вступивших в силу, являются частью действующего на
территории
Республики
Беларусь
гражданского
законодательства,
подлежат
непосредственному
применению»4 (ст. 6). Поскольку «Республика Беларусь
признает приоритет общепризнанных принципов
Гражданский кодекс Республики Беларусь. Официальное издание.
Мн.: Национальный центр правовой информации Республики Бела
русь. 1999. С. 512.
2 Бернская конвенция об охране литературных и художественных про
изведений. Женева: ВОИС. No. 287 (R). 1990. С. 8.
3 Там же. С. 9.
4 Гражданский кодекс Республики Беларусь. Официальное издание.
Мн.: Национальный центр правовой информации Республики Бела
русь. 1999. С. 12.
1
Срок действия исключительных прав __________________ 367
международного права и обеспечивает соответствие им
гражданского законодательства»1 (ст. 6), то подлежат
непосредственному применению все положения Бернской
конвенции,
а
не
положения
гражданского
законодательства Республики Беларусь которые ей
противоречат. Таким образом, положения ст. 1151
Гражданского кодекса Республики Беларусь, как
противоречащие Бернской конвенции, изначально не
подлежат исполнению. К сожалению, это далеко не
единственная ошибка разработчиков Гражданского
кодекса. В «творческий коллектив» по разработке
законопроекта неоднократно направлялись предложения
для его соответствия, по крайней мере, международным
обязательствам Республики Беларусь в сфере авторского
права и смежных прав. Но любые предложения по
совершенствованию
законопроекта
просто
игнорировались.
Соглашение ТРИПС признало принцип ретроактивной
охраны не только для объектов авторского права (ст. 9), но
и для некоторых объектов смежных прав, поскольку
«положения статьи 18 Бернской конвенции, с учетом
соответствующих изменений, также применяются к правам
исполнителей
и
производителей
фонограмм
на
фонограммы»2 (п. 6 ст. 14).
Договор ВОИС по авторскому праву и Договор ВОИС
по исполнениям и фонограммам также признают принцип
ретроактивной охраны. Договор ВОИС по авторскому
праву устанавливает, что «договаривающиеся стороны
применяют положения статьи 18 Бернской конвенции ко
всем видам охраны, предусмотренным настоящим
Договором»3 (ст. 13). В соответствии с Договором ВОИС
по исполнениям и фонограммам «договаривающиеся
стороны с учетом соответствующих изменений применяют
положения статьи 18 Бернской конвенции к правам
исполнителей и производитеГражданский кодекс Республики Беларусь. Официальное издание.
Мн.: Национальный центр правовой информации Республики Бела
русь. 1999. С. 12.
2 Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Под ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 167. •
3 Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложение № 1. Ст. 511.
1
368 __________________________________________ Глава 11
лей фонограмм, предусмотренным в настоящем Договоре»1
(п. 1 ст. 22).
Таким образом, анализ положений Бернской конвенции,
Соглашения ТРИПС, Договора ВОИС по авторскому
праву и Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам
показывает,
что
в
настоящее
время
принцип
ретроактивной
охраны
является
одним
из
общепризнанных принципов международного права,
которые Республика Беларусь обязалась не только
признавать, но и обеспечить соответствие им своего
гражданского законодательства. Кроме того, принцип
ретроактивной охраны является нормой международных
договоров Республики Беларусь, которые вступили в силу
(Бернская конвенция) или еще не вступили в силу
(Договор ВОИС по авторскому праву и Договор ВОИС
по исполнениям и фонограммам) либо которые Республика
Беларусь намерена выполнять (Соглашение ТРИПС).
Все вышесказанное означает, что Республика Беларусь
обязана признавать принцип ретроактивной охраны
авторского права, а также прав исполнителей и
производителей фонограмм. Следовательно, Закон
Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных
правах» от 11 августа 1998 года должен применяться с
обратной силой на охраняемые произведения стран
Бернского Союза. В отношении прав исполнителей и
производителей фонограмм Закон должен применяться с
обратной силой к правам исполнителей и производителей
фонограмм тех стран, которые ратифицировали
Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам, после его
вступления в силу, а также членов ВТО при вступлении
Республики Беларусь в эту международную организацию.
Следует отметить, что данное положение не изменится в том
случае, если Республика Беларусь присоединится к Римской
конвенции об охране прав исполнителей, производителей
фонограмм и организаций вещания и (или) Женевской
конвенции об охране интересов производителей
фонограмм
от
незаконного
воспроизводства
их
фонограмм, поскольку эти конвенции не содержат
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложение № 1. Ст. 510.
1
Срок действия исключительных прав
369
принципа ретроактивной охраны. Римская конвенция
прямо устанавливает, что «ни одно договаривающееся
государство не обязано применять положения настоящей
Конвенции к исполнениям и передачам в эфир, имевшим
место, или к фонограммам, первая запись которых была
осуществлена, до даты вступления настоящей Конвенции
в силу в этом государстве»1 (п. 2 ст. 20). В соответствии с
Женевской конвенцией «ни одно государство-участник не
обязано выполнять положения настоящей Конвенции в
отношении фонограмм, записанных до вступления в силу
настоящей Конвенции на территории данного государства»2
(п. 3 ст. 7).
§ 11.6. Общественное достояние
В
широком
смысле
общественное
достояние
представляет собой множество объектов интеллектуальной
собственности,
которые
могут
быть
свободно
использованы любым лицом. В узком смысле
общественное достояние представляет собой подмножество
неохраняемых объектов интеллектуальной собственности,
которые никогда не охранялись и (или) перестали
охраняться в связи с истечением либо прекращением срока
действия имущественных прав.
Общественное достояние как в широком, так и в узком
смысле является одним из основных элементов любой
системы обеспечения прав на интеллектуальную
собственность. Такая система тем более совершенна, чем
лучше сбалансированы интересы творческих работников,
производителей объектов авторского права и смежных
прав, а также пользователей и общества в целом. Если
недостаточно учтены интересы творческих работников, то
производители, пользователи и общество рискует
потерять их творения. Если недостаточно учтены интересы
производителей, то пользователи и общество могут никогда
не увидеть результаты творчества. Если недостаточно
учтены интересы
' Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Под ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 210. 2
Там же. С. 218.
370 __________________________________________ Глава II
пользователя (низкое качество, высокие цены и т.д.), то
результаты деятельности творческих работников и
производителей оказываются невостребованными. Баланс
интересов творческих работников, производителей и
пользователей — основное условие динамичного развития
общества. Такой баланс включает много важных элементов,
и он постоянно изменяется в зависимости от уровня
развития общества. В условиях становления современного
общества основным приоритетом было достижение
достаточного уровня грамотности и образованности
населения, и в этих условиях интересы творческих
работников должны были уступить интересам общества. С
развитием общества, особенно с его переходом на
постиндустриальные формы, обеспечение интересов
творческих работников не в ущерб интересам
производителей
объектов
интеллектуальной
собственности, пользователей и общества стало особенно
актуальным.
Для динамичного и устойчивого развития общества
государство обязано обеспечить охрану некоторых прав
творческих работников вечно, некоторых прав, расширив
их и на производителей объектов авторского права и
смежных прав, — на определенное время. Некоторые права
и даже некоторые объекты интеллектуальной собственности
не должны охраняться вообще.
С точки зрения законодательства об авторском праве и
смежных правах термин «общественное достояние» имеет
суженное значение, поскольку относится к подмножеству
неохраняемых объектов, которые никогда не охранялись и
(или) перестали охраняться в связи с истечением срока
действия имущественных прав либо в связи с
прекращением действия имущественных прав по решению
правообладателя (§ 12.6). Общественное достояние с
точки зрения законодательства об авторском праве и
смежных правах Республики Беларусь включает
следующие объекты.
Во-первых, объекты, которые рассмотрены в § 4.5.
Важно подчеркнуть, что эти объекты являются
неохраняемыми только в рамках законодательства об
авторском праве и смежных правах. В рамках иного
законодательства некоторые из этих объектов могут быть и
являются охраняемыми.
Срок действия исключительных прав __________________ 371
Это, прежде всего, касается таких государственных
символов и знаков, как флаг, герб, гимн, ордена и т.д.
Во-вторых, объекты авторского права и смежных прав,
созданные в странах, которые не присоединились к
международным договорам, членами которых является
Республика Беларусь. Например, если какое-либо
произведение создано в стране, которая не является
членом Бернского Союза об охране литературных и
художественных произведений, то это произведение не
охраняется в Республике Беларусь. Однако следует иметь
в виду, что большинство стран являются членами
Бернского Союза, а некоторые развивающиеся страны,
которые еще не стали его членами, являются членами
Всемирной торговой организации. Республика Беларусь,
выражая свое стремление стать членом ВТО, берет на
себя обязательства охранять объекты интеллектуальной
собственности и этих стран.
В-третьих, объекты авторского права и смежных прав,
имущественные права на которые истекли или
отсутствовали. Например, в странах СНГ произведения
науки, литературы и искусства переходят в общественное
достояние через 50 лет после смерти автора, а объекты
смежных прав — через 50 лет с момента первой записи
исполнения или фонограммы, а также осуществления
передачи организацией вещания. Объекты авторского
права и смежных прав, срок охраны которых истек, могут
быть использованы любым лицом при условии соблюдения
личных неимущественных прав авторов и исполнителей,
которые охраняются вечно.
В-четвертых, объекты, которые до истечения срока
охраны добровольно переданы правообладателями в
общественное достояние либо права на которые
выкуплены государством.
В-пятых,
объекты,
которые
можно
свободно
использовать при некоторых условиях. Речь идет, прежде
всего, об отрывках из произведений, которые охраняются
авторским правом. Такие отрывки могут свободно
цитироваться в научных, исследовательских, учебных,
полемических, критических и информационных целях в
объеме, оправданном
372 __________________________________________ Глава 11
целью цитирования. Кроме того, отрывки из произведений
могут быть использованы в качестве иллюстраций в
изданиях, передачах, записях учебного характера в объеме,
оправданном поставленной целью.
Важно подчеркнуть, что свободное использование
допустимо при обязательном указании автора произведения
и источника заимствования. Другими словами, если
отрывок из какого-либо произведения приведен в газетной,
журнальной статье, книге, монографии, диссертации без
указания автора произведения и источника заимствования,
то журналист, писатель или ученый нарушают
законодательство и их деяния влекут ответственность по
закону. К сожалению, такое нарушение законодательства
является массовым, и особенно этим отличаются
журналисты. Распространено незаконное цитирование
отрывков из произведений без указания источника
заимствования, а иногда и авторов в монографиях,
учебниках, диссертациях гуманитарного профиля.
Помимо объектов авторского права при определенных
условиях могут быть свободно использованы и объекты
смежных прав, например исполнения, фонограммы,
передачи организаций вещания, в целях обучения или
научного исследования.
Несмотря на очевидность некоторых положений в
отношении общественного достояния, имеются некоторые
особенности, нуждающиеся в пояснении.
1. В законодательстве об авторском праве и смежных
правах стран СНГ прямо устанавливается, что
истечение срока действия имущественных, прав на
объекты авторского права означает переход этих
объектов в общественное достояние. Однако только
в Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года дополнительно
установлено,
что
истечение
срока
действия
имущественных прав на объекты смежных прав
означает переход этих объектов в общественное
достояние. Другими словами, в законодательстве
Республики Беларусь общественное достояние по закону
включает в себя как объекты авторского права, так и
объекты смежных прав.
Срок действия исключительных прав __________________ 373
2. В законодательстве об авторском праве и смежных
правах стран СНГ установлено, что объекты авторского
права, которым на территории страны охрана никогда не
предоставлялась, также считаются; перешедшими в
общественное достояние. В Законе Республики
Беларусь «Об авторском праве и смежных правах» эта
норма расширена и на объекты смежных прав.
Несмотря на вроде бы очевидность этих норм, их
применимость может вызывать возражения.
В отношении объектов авторского права эта норма не
может применяться, поскольку Бернская конвенция требует
ретроактивной охраны любых произведений, которые
охраняются в странах Бернского Союза. Необходимо
отметить, что в соответствии с Гражданским кодексом
Республики Беларусь «на произведения, которые ранее
действовавшим законодательством не признавались
объектами авторского права, действие главы 60
«Интеллектуальная собственность. Общие положения»
Кодекса распространяется, если произведение выпущено в
свет после 1 июля 1999 года»1 (ст. 1151 ГК). В
законодательстве Республики Беларусь явно не сказано об
охране мультимедийных произведений, поэтому в
соответствии с логикой Гражданского кодекса такая
охрана может быть предоставлена только после 1 июля
1999 года, т.е. до этого времени мультимедийные
произведения должны считаться по этой статье
Гражданского кодекса общественным достоянием.
Данное положение Гражданского кодекса Республики
Беларусь также противоречит принципу ретроактивной
охраны Бернской конвенции и не подлежит исполнению
как противоречащее международному акту, членом
которого является Республика Беларусь. Таким образом,
для стран СНГ, которые ратифицировали Бернскую
конвенцию с обратной силой, т.е. обязались предоставить
ретроактивный
режим
охраны
произведениям,
сформулированная норма не может применяться.
Следовательно, объекты авторского права, которым на
территории страны охрана никогда не
' Гражданский кодекс Республики Беларусь. Официальное издание.
Мн.: Национальный центр правовой информации Республики
Беларусь. 1999. С. 512.
374__________________________________________ Глава 11
предоставлялась, не могут считаться перешедшими в
общественное достояние в Республике Беларусь, если они
не перешли в общественное достояние в стране
происхождения произведения.
В отношении объектов смежных прав ситуация иная.
Республика Беларусь ратифицировала единственный
международный договор, относящийся к смежным правам.
Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам содержит
принцип ретроактивной охраны для некоторых объектов
авторского права и смежных прав — исполнений и
фонограмм. Однако этот Договор может вступить в силу
лишь через несколько лет, поэтому до этого времени
Республика Беларусь
не
связана
какими-либо
международными обязательствами по ретроактивной
охране объектов смежных прав. Другими словами, объекты
смежных прав, которым на территории страны охрана
никогда
не
предоставлялась, могут считаться
общественным достоянием до тех пор, пока не вступит в
силу Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам.
3. В законодательстве стран СНГ устанавливается принцип
использования объектов авторского права и смежных
прав, перешедших в общественное достояние, в
соответствии с которым любые объекты интеллектуальной
собственности, перешедшие в общественное достояние,
могут свободно использоваться любым физическим или
юридическим лицом без выплаты вознаграждения. При
этом должны соблюдаться личные неимущественные права.
Здесь уместно сделать два замечания. Во-первых, должны
соблюдаться не все права, отнесенные законодательством
к личным неимущественным правам, а только те из них,
которые бессрочны, т.е. те, которые действительно
являются личными неимущественными правами. Такими
личными неимущественными правами являются право
авторства, право на имя и право на защиту репутации,
а для исполнителей — право на имя и право на защиту
репутации в отношении некоторых видов исполнений. При
свободном использовании произведения или исполнения,
перешедших в общественное достояние, указание
Срок, действия исключительных прав
375
имени автора произведения или исполнителя обязательно.
Кроме того, никто не имеет права вносить в произведение
любые изменения, способные нанести ущерб репутации
автора. Аналогичным образом, никто не имеет права
вносить в исполнение изменения, способные нанести ущерб
репутации исполнителя.
Во-вторых, срок действия права на обнародование после
перехода произведения в общественное достояние истекает,
т.е. любое физическое или юридическое лицо может
использовать любое неохраняемое произведение или
исполнение не только без выплаты вознаграждения, но и
без разрешения каких-либо лиц, уполномоченных
осуществлять защиту права авторства, права на имя и
репутации автора или права на имя и репутации
исполнителя.
4. В законодательстве об авторском праве и смежных
правах стран СНГ правительству предоставлено право
устанавливать случаи и порядок выплаты отчислений за
использование объектов авторского права или
смежных прав, перешедших в общественное достояние.
Правительство может обязать пользователей
объектов авторского права или смежных прав,
перешедших в общественное достояние, выплачивать
специальные отчисления за использование таких объектов.
Такие отчисления могут направляться, прежде всего, на
поддержку создателей объектов авторского права и
смежных прав. Например, в Российской Федерации они
могут направляться в профессиональные фонды авторов, а
также в организации, управляющие имущественными
правами авторов на коллективной основе. Отчисления не
могут превышать одного процента от прибыли,
полученной за использование произведений.
В Республике Беларусь случаи и порядок выплаты
отчислений за использование на ее территории объектов
авторского права или смежных прав, перешедших в
общественное достояние, пока не установлены.
376
ГЛАВА 12. УСТУПКА И ПЕРЕДАЧА
ИМУЩЕСТВЕННЫХ
ПРАВ
§ 12.1. Переход имущественных прав по
закону
Проблема перехода имущественных авторских прав
существует давно и она важна как для авторов, так и для
пользователей. В каждой стране сложилась своя теория и
практика перехода имущественных прав. В данной книге
дается только обзор положений законодательства о
переходе имущественных прав. Детальное обсуждение
общих и специальных вопросов перехода имущественных
прав можно найти в работах А.П. Сергеева1, Э.П.
Гаврилова2, И.В. Савельевой3, В.А. Дозорцева4, С.А.
Чернышевой5, Н.Л. Клык6 и др.
Необходимо отметить, что хотя законодательство в
области авторского права и смежных прав стран СНГ
реглаСергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской
Федерации. Учебник. Изд. 2-е, перераб. и доп.. М.: Проспект, 1999.
2 Гаврилов Э.П. Советское авторское право. Основные положения.
Тенденции развития. М., 1984; Гаврилов Э.П. Авторское право. Изда
тельские договоры. Авторский гонорар. М.: Юрид. лит., 1988.
3 Савельева И.В. Правовое регулирование отношений в области худо
жественного творчества. М., 1986.
4 Дозорцев В.А. Авторский договор и его типы //Советское государ
ство и право. 1977. № 2. С. 46.
5 Чернышева С.А. Авторский договор в гражданском праве России.
М., 1996.
6 Клык Н.Л. Охрана интересов сторон по авторскому договору. Крас
ноярск, 1987.
1
Уступка и передача имущественных прав ______________ 377
ментирует в основном переход имущественных авторских
прав, однако оно допускает и переход имущественных
смежных прав. Например, по Закону Российской
Федерации «Об авторском праве и смежных правах»
исключительные имущественные права исполнителя и
производителя фонограмм могут быть переданы по
договору другим лицам (п. 7 ст. 37 и п. 4 ст. 38), однако
каких-либо положений о передаче имущественных прав
организаций вещания Закон не содержит. Аналогичное
положение существует и в законодательстве других стран
СНГ — Украины, Молдовы, Казахстана.
В Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года установлено, что
«имущественные права исполнителя, производителя
фонограммы, организации эфирного или кабельного
вещания могут быть уступлены полностью или в части
и могут быть переданы для использования по договору с
применением по аналогии положений пункта 1 статьи 25
настоящего Закона»' (п. 6 ст. 38). Содержание пункта, на
которое сделана отсылка, отличается от этой формулировки
только тем, что имущественные права могут быть
переданы для использования по авторскому договору.
Таким образом, все положения Закона в отношении
передачи имущественных авторских прав по авторскому
договору применимы и к передаче имущественных смежных
прав. Второй абзац п. 1 ст. 25 относится к некоторым
условиям
уступки
прав.
Следовательно,
уступка
имущественных смежных прав происходит на тех же
условиях, что и уступка имущественных авторских прав.
Имущественные права могут не только уступаться и
передаваться по договору, но и переходить по закону. Все
законы об авторском праве и смежных правах стран СНГ
содержат почти стандартную формулировку, в соответствии
с которой авторское право переходит по наследству,
причем право авторства, право на имя и право на защиту
репутации по наследству не переходят. Это означает, что
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
№ 31-32. Ст. 472.
378 _________________________________________ Глава 12
имущественные авторские права могут переходить по
наследству. Имущественные права переходят по
наследству только в том случае, если автор не уступил или не
передал их по договору иным лицам исключительным
образом. Если же такие права автор уже уступил или
передал, то эти имущественные права не могут переходить
к наследникам.
Переход имущественных прав по наследству означает,
что наследники сами решают вопросы последующего
использования произведений. В частности, наследники
вправе решать, обнародовать ли произведение, которое
ранее не было обнародовано автором, или нет.
В Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года установлено, что
«право
разрешать
использование
исполнения,
фонограммы, передачи организации эфирного или
кабельного вещания и на получение вознаграждения в
пределах
оставшейся
части
сроков
[действия
имущественных прав] переходит к наследникам (в
отношении юридических лиц — к правопреемникам)
исполнителя, производителя фонограммы, организации
эфирного или кабельного вещания»' (п. 5 ст. 38).
В данном положении признан принцип перехода по
наследству имущественных смежных прав, в том числе
права на получение вознаграждения за использование
соответствующего объекта смежных прав.
Переход
имущественных
прав
в
порядке
правопреемства,
например,
при
реорганизации
юридического лица, не рассматривается в законах об
авторском праве и смежных правах стран СНГ. Это
следует считать упущением законодательства, поскольку
в некоторых
случаях лица,
передавшие
свои
имущественные права юридическому лицу, при
ликвидации таких юридических лиц требуют возвращения
переданных прав. Аргумент адвокатов, которые
защищают таких «спасителей» переданных имущественных
прав, о якобы исчезающих правах беспочвен. При
ликвидации юридического лица оставшиеся материальные
и нематериальные активы (к которым и относятся
объекты
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
№ 31-32. Ст. 472.
1
Уступка и передача имущественных прав ______________ 379
интеллектуальной собственности) переходят в порядке
правопреемства к другим физическим или юридическим
лицам, к которым лицо, передавшее ранее имущественные
права по договору, может не иметь никакого отношения.
Некоторым категориям лиц изначально по закону
принадлежат имущественные права на те или иные
объекты авторского права или смежных прав:
• правообладателям на служебные объекты авторского
права или смежных прав;
• лицам, выпускающим периодические издания;
• производителям аудиовизуальных произведений.
Помимо перехода имущественных прав ограниченному
числу лиц по закону, имущественные права могут
переходить к неограниченному числу лиц в связи с
истечением срока действия этих прав. Другими словами,
все имущественные права на объекты авторского права или
смежных прав при истечении срока их действия переходят
в общественное достояние.
§ 12.2. Переход имущественных прав по
договору
Переход имущественных как авторских, так и смежных
прав по договору может происходить посредством уступки
или передачи прав. В соответствии с Законом Республики
Беларусь «Об авторском праве и смежных правах» от 11
августа 1998 года «имущественные права автора могут быть
уступлены полностью или в части и могут быть переданы
для использования по авторскому договору»1 (п. 1 ст. 25).
Закон совершенно определенно устанавливает, что
имущественные права могут быть как уступлены, так и
переданы для использования по авторскому договору.
Следует
особо
подчеркнуть,
что
уступку
имущественных прав нельзя считать тождественной
передаче имущественных
' Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
№ 31-32. Ст. 472.
380 ________________________________________ Глава /2
прав по авторскому договору для использования. Это
разные формы перехода имущественных прав от одних лиц
к
другим.
В
некотором
отношении
передача
имущественных прав по авторскому договору является
частным случаем уступки таких прав.
Данное положение Закона принципиально отличается от
норм Закона Российской Федерации «Об авторском праве
и смежных правах» от 9 июля 1993 года, в соответствии с
которыми имущественные права ...могут передаваться
только по авторскому договору (п. 1 ст. 30). В
законодательстве и других стран СНГ используется
аналогичный подход. Например, в Законе Украины «Об
авторском праве и смежных правах» термины «передача
прав» и «уступка прав» считаются синонимами, а
поскольку передача имущественных прав допустима
только по авторскому договору, то идентичность
законодательству Российской Федерации в этом отношении
существует.
Многие страны признают уступку имущественных прав,
т.е. законодательство дает возможность автору или иному
лицу уступить имущественные права другому физическому
или юридическому лицу, которое становится владельцем
авторского права1. В других же странах уступка
имущественных прав не предусмотрена законодательством,
однако фактически тот же самый практический результат
достигается передачей имущественных прав с помощью
системы
лицензионных
(авторских)
договоров.
Международное бюро ВОИС в этой связи разъясняет, что,
если срок действия договора равен всему сроку действия
авторского права и договор охватывает все имущественные
права, статус лицензиата по отношению к третьим сторонам
практически такой же, как и статус владельца авторского
права2.
Гражданский кодекс Республики Беларусь также
допускает уступку и передачу имущественных прав,
поскольку
исключительные
права
на
результаты
интеллектуальной деятельности (ст. 128) могут свободно
отчуждаться (ст. 129).
См.: Intellectual Property Reading Material. Geneva: WIPO,
No.476(E), 1998. P. 45.
2 См.: Ведение в интеллектуальную собственность. Женева: ВОИС,
№ 478(R), 1998. С. 167-168.
1
Уступка и передача имущественных прав ______________ 381
В гражданском праве под отчуждением понимается
передача имущества в собственность другому лицу, т.е.
отчуждение — это один из способов осуществления
собственником
правомочия
распоряжаться
принадлежащим ему имуществом. Различается отчуждение
возмездное (например, купля-продажа) и безвозмездное
(например, дарение). Отчуждение осуществляется
главным образом по воле собственника на основе договора,
заключаемого им с приобретателем имущества1. Таким
образом, «по общему правилу, объекты гражданских прав
могут свободно отчуждаться»2. Две формы такого
отчуждения — уступка и передача имущественных прав —
регламентируются в Законе Республики Беларусь «Об
авторском праве и смежных правах» от 11 августа 1998
года.
Уступка и передача имущественных прав имеют как
различия, так и общие черты. Общими чертами можно
считать следующие:
• переход имущественных прав оформляется письмен
ным договором, который подписывает правооблада
тель и лицо, к которому переходят права;
• переходят только те имущественные права, которые
ясно указаны в договоре.
Различия между уступкой и передачей прав
заключаются в том, что договор уступки может:
• быть бессрочным в пределах срока действия уступае
мых имущественных прав, тогда как авторский дого
вор предполагается срочным;
• означать передачу имущественных прав на объект,
тогда как по авторскому договору передаются права
на использование объекта;
См.: Большой юридический словарь / Под. ред. А.Я.Сухарева,
В.Д.Зорькина, В.Е.Крутских. М.: ИНФРА-М, 1999. С. 465; Тихоми
ров Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия/Под, ред.
М.Ю.Тихомирова. М., 1997. С. 309.
2 Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Беларусь. В 2
кн. Кн. 1. Мн.: Амалфея, 1999. С. 230.
1
382 ________________________________________ Глава /2
• заключаться в произвольной форме, тогда как форма
авторского договора регламентируется законодатель
ством;
• содержать почти любые условия или не содержать их,
тогда как существенные условия авторского договора
определяются законодательством;
• включать предоплату за переданные права на объект,
тогда как по авторскому договору возмездность осуще
ствляется по мере или после использования объекта.
Свое
понимание
новаторской
нормы
Закона
Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных
правах» от 11 августа 1998 года и ее особенностей
выражает Е. Портной. Он считает, что уступка
имущественных прав «в большей степени, нежели в случае
с авторским договором, защищает лицо, которое желает
ими воспользоваться», тогда как «правовое положение лица,
которое использует права по авторскому договору, может
быть впоследствии ухудшено (например, в связи с
изменением законодательства). Кроме того, при
использовании авторского договора не исключена
ситуация, когда в связи с тяжелым финансовым
положением станет невозможной выплата авторского
вознаграждения, что вполне может произойти, если
договором предусмотрена оплата в виде периодических
платежей (роялти)»1.
К сожалению, некоторые юристы по тем или иным
причинам не желают признавать различие между
уступкой имущественных прав и их передачей по
авторскому
договору,
несмотря
на
совершенно
определенные нормы законодательства.
Таким образом, имущественные права могут быть
полностью или в части уступлены или переданы иным
лицам. Поскольку первичными имущественными правами
обладают авторы, исполнители, производители фонограмм,
вещательные организации, то именно они первоначально
могут уступать или передавать принадлежащие им
имущественПортной Е. Можно ли продать произведение?// DE JURE. ,N° Г)7.
С.10-12; Белорусский рынок.1999. № 44. С. 20.
1
Уступка и передача имущественных прав ______________ 383
ные права. Впоследствии правопреемники могут уступить
или передать имущественные права иным лицам, если это
допускают или не запрещают условия договора с
обладателем первичного авторского или смежного права.
§ 12.3. Уступка имущественных прав
Рассмотрим
несколько
примеров
уступки
имущественных прав.
Во-первых, автор или иной правообладатель может
уступить свои исключительные права на то или иное
произведение обществу, т.е. передать произведение в
общественное достояние до истечения срока действия
авторского права. Следует подчеркнуть, что если бы в
Законе не было разграничения уступки и передачи
имущественных прав, то досрочный переход произведений в
общественное достояние стал бы невозможным. Таким
образом,
разграничение
уступки
и
передачи
имущественных прав может быть полезно не только автору,
но и обществу.
Необходимость
введения
в
законодательство
возможности автора передать свое произведение в
общественное достояние подчеркнута А.П. Сергеевым,
предложившим включить соответствующее положение в
альтернативный проект Гражданского кодекса Российской
Федерации: «По решению обладателя исключительного
права объект интеллектуальной собственности может
перейти в общественное достояние досрочно, если при этом
не нарушаются права и законные интересы других лиц» (п.
4 ст.1115)'.
Для того чтобы решение автора передать свое
произведение в общественное достояние стало известным
потенциальному пользователю, необходимо письменное
извещение в любом виде и в любой форме. Отсутствие
письменного договора об уступке прав на произведение
допускается ст. 128 и 129 Гражданского кодекса
Республики Беларусь.
Труды по интеллектуальной собственности. T.I. Проблемы
интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе Российской
Федерации. М.: Институт международного права и экономики имени
А.С.Грибоедова, 1999. С.118.
1
384 ____________________________________________ .Глава 12
Во-вторых, государство с согласия автора может
выкупить имущественные права на произведение с его
переводом в общественное достояние. Это позволит
сделать произведение доступным гораздо большему числу
лиц
ради
образовательных,
культурных
и
исследовательских целей общества. В результате
государство может оказать реальную поддержку авторам и
оказать содействие в сохранении интеллектуального
потенциала государства.
Необходимость выкупа произведений и передачи их в
общественное достояние неоднократно высказывалась и
ранее. Например, в Докладе комиссии СанктПетербургского литературного общества прямо говорилось,
что «надо принять серьезные меры к тому, чтобы великие
сокровища духа, таящиеся в сочинениях великих писателей
наших, стали национальным достоянием. Тут не
следовало бы даже останавливаться перед крупными
расходами. Почему бы нации не стать, например, на место
[издателя] Глазунова и не предложить Тургеневу те 50000
рублей, за которые писатель продал свое авторское право?
Тогда бы сочинения Тургенева стоили не 15 руб., а какихнибудь 2—3 руб. Ассигнуются же огромные суммы на
поднятие
эстетического
уровня
народа
путем
приобретения знаменитых картин»'.
Возможность добровольного выкупа имущественных
прав у автора не имеет никакого отношения к отчуждению
авторского права, которое существовало в СССР, когда
«авторское право на издание, публичное исполнение и иное
использование произведения может быть принудительно
выкуплено государством у автора»2.
В-третьих,
для
контроля
за
эффективностью
использования произведений, перешедших в общественное
достояние,
государство
может
воспользоваться
положениями Закона Республики Беларусь «Об авторском
праве и смежных правах», в соответствии с которым
правительство может установить «случаи и порядок
выплаты отчислений за исАвторское право. Доклад комиссии С.-Петербургского литературно
го общества по поводу проекта закона об авторском праве. СПб.: Тво художественной печати, 1908. С. 44.
2 Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу БССР/
Под общ. ред. В.Ф.Чигира. Мн.: Беларусь, 1991. С. 464.
1
Уступка и передача имущественных прав
385
пользование на территории Республики Беларусь объектов
авторского права или смежных прав, перешедших в
общественное достояние»1 (п. 3 ст. 23).
В-четвертых, при продаже оригинала произведения
(картины, скульптуры) автор уступает имущественные
права на это произведение, в частности право на
публичный показ оригинала или экземпляра произведения.
Право на показ экземпляра произведения означает и
переход права на воспроизведение произведения,
поскольку только воспроизведением произведения могут
быть получены его экземпляры. Другими словами, при
продаже оригинала произведения изобразительного
искусства покупатель становится владельцем объекта и
имущественных прав на него. Возможность такой уступки
не запрещается ст. 128 и 129 Гражданского кодекса
Республики Беларусь. Следует подчеркнуть, что за
автором произведения изобразительного искусства
сохраняется право следования и право на получение
авторского вознаграждения в случае того или иного
использования уступленного произведения.
§ 12.4. Передача имущественных прав по
авторскому договору.
Авторский договор — это «соглашение сторон,
касающееся использования охраняемых авторским правом
произведений науки, литературы и искусства»2. Под
авторским договором может пониматься «соглашение двух
или нескольких лиц об установлении, изменении или
прекращении прав или обязанностей в отношении
имущественных прав на объекты, охраняемые авторским
правом»3. Другими словами, «по авторскому договору
автор передает или обязуется передать приобретателю
свои права на использоваВедомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
№ 31-32. Ст. 472.
2 Гаврилов Э.П. Авторское право. Издательские договоры. Авторский
гонорар. М.: Юрид. лит., 1988. С. 56.
3 Хаметов Р. Каким быть авторскому договору?//Интеллектуальная
собственность. 1997. № 3-4. С. 54.
1
386 __________________________________________ Глава 12
ние произведения в пределах и на условиях, согласованных
сторонами»'. В соответствии с п. 6 ст. 38 Закона
Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных
правах» положения об авторском договоре применимы и к
передаче
имущественных
прав
исполнителя,
производителя фонограмм и организации вещания.
Обычно в законодательстве о передаче имущественных
прав делаются Оговорки, что имущественные права
передаются по авторскому договору для использования.
Такая оговорка становится важной, если правопреемник
после приобретения имущественных прав не использует
связанный с ними объект интеллектуальной собственности.
Однако
имущественные
права,
как
правило,
приобретаются для использования объекта авторского
права или смежных прав, хотя в некоторых случаях эти
права передаются и для иных целей, например, для
коллективного управления имущественными правами.
Во всех договорах на передачу имущественных прав
важным является учет следующих принципов.
t. Обязательное указание передаваемых прав.
В договоре на передачу имущественных прав
переданными считаются только те права, которые явно
указаны в самом договоре. Данная норма необходима для
исключения любых неопределенностей в договоре. Если в
договоре конкретные передаваемые права не указаны, то
они считаются непереданными. В Гражданском кодексе
Республики Беларусь этот принцип выражен следующим
образом: «Исключительные права, которые передаются по
договору, должны быть в нем определены. Права, которые
не указаны в договоре в качестве передаваемых,
предполагаются непереданными, поскольку не доказано
иное»2 (п 2 ст. 984).
Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской
Федерации.'Учебник. Изд. 2-е, перераб. и доп. М.: Проспект, 1999.
С. 260.
- Гражданский кодекс Республики Беларусь. Официальное издание.
Мн.: Национальный центр правовой информации Республики
Беларусь. 1999. С. 441.
1
Уступка и передача имущественных прав ______________ 387
2. Непередаваемость имущественных прав на
несуществующий объект.
Не могут передаваться имущественные права на
несозданные объекты авторского права и смежных прав.
Аналогичный принцип включен в Гражданский кодекс
Республики Беларусь в следующей форме: «Договоры,
обязывающие автора предоставлять какому-либо лицу
исключительные права на использование любых
результатов интеллектуальной деятельности, которые
этот автор создаст в будущем, ничтожны»1 (в п. 3 ст.
986). Данное положение не относится, естественно, к
договорам заказа на создание тех или иных объектов
интеллектуальной собственности.
Таким образом, даже если договор о передаче
имущественных.прав
на
несозданный
объект
интеллектуальной собственности был заключен, например,
по незнанию или умыслу, то он признается не имеющим
силы.
§ 12.5. Виды авторских договоров на
передачу имущественных прав
Законодательство признает два вида авторских
договоров о передаче имущественных прав для
использования:
• договор о передаче неисключительных имуществен
ных прав;
• договор о передаче исключительных имущественных
прав.
В связи с тем что авторские договоры о передаче
имущественных прав заключаются на определенный срок,
то в соответствии с ст. 984 Гражданского кодекса
Республики Беларусь «к договору, предусматривающему
предоставление исключительных прав в период его
действия другому лицу на ограниченное время,
применяются правила о лиГражданский кодекс Республики Беларусь. Официальное издание.
Мн.: Национальный центр правовой информации Республики
Беларусь. 1999. С. 442.
1
388 __________________________________________ Глава 12
цензионном договоре, если иное не предусмотрено
законом»1 (ст. 985). Поскольку в Законе Республики
Беларусь «Об авторском праве и смежных правах» не
предусмотрены такие иные правила, то применяются
нормы Гражданского кодекса Республики Беларусь.
Рассмотрим особенности авторских или лицензионных
договоров
о
передаче
исключительных
и
неисключительных прав.
1. Сущность договора о передаче исключительных
имущественных прав заключается в том, что такой
договор разрешает использование объекта авторского
права или смежных прав определенным способом и в
установленных договором пределах только лицу,
которому эти права переданы.
Законодательство предоставляет этому лицу право
запрещать другим лицам такое же использование объекта
авторского права или смежных прав. Если лицо, которому
переданы исключительные полномочия, не защищает это
право, то право запрещать другим лицам использование
объекта авторского права или смежных прав может
осуществляться первичным субъектом авторского права
или смежных прав.
Таким образом, заключив договор о передаче
исключительных имущественных прав, правопреемник
становится единственным лицом, которое имеет право
использовать объект авторского права или смежных прав в
определенных в договоре пределах. Кроме того,
правопреемник наделен правом защищать полученные по
договору имущественные права, т.е. запрещать всем иным
лицам, включая лицо, передавшего исключительные
имущественные права, использование объекта авторского
права или смежных прав определенным в договоре
образом. В случае нарушения таких прав правопреемник
может применять определенные законодательством
способы защиты своих прав.
' Гражданский кодекс Республики Беларусь. Официальное издание.
Мн.: Национальный центр правовой информации Республики
Беларусь. 1999. С. 441.
Уступка и передача имущественных прав _______________389
Следует подчеркнуть, что исключительный характер
передачи имущественных прав должен быть прямо
сформулирован в договоре, в противном случае вступает в
силу норма Гражданского кодекса Республики Беларусь, в
соответствии с которой лицензия предполагается
неисключительной, если в лицензионном договоре не
предусмотрено иное (п. 2 ст. 985). Другими словами,
любой договор, в котором прямо не сказано об
исключительной
передаче
имущественных
прав,
признается договором о неисключительной передаче
имущественных прав.
2. Сущность договора о передаче неисключительных
имущественных прав заключается в том, что такой
договор разрешает использование объекта авторского
права или смежных прав вместе с обладателем
имущественных прав, передавшим такие права, и
иными лицами, получившими разрешение на
использование этого объекта интеллектуальной
собственности таким же способом. По договору о передаче
неисключительных имущественных прав может быть
предусмотрено право лицензиара заключать
сублицензионные договоры, т.е. разрешать использование
объекта интеллектуальной собственности иным лицам.
В соответствии с Гражданским кодексом -Республики
Беларусь ответственность перед лицензиаром за действия
сублицензиата несет лицензиат, если лицензионным
договором не предусмотрено иное (п. 3 ст. 985). Данная
норма кажется нелогичной, поскольку изначально
ответственность за выполнение сублицензионного договора
переносится с сублицензиата на лицензиата. Правда,
Гражданский кодекс предоставляет возможность все
поставить на место, позволив в условиях договоров
указывать и ответственность сублицензиата.
Многие специалисты считают, что целесообразно
законодательно закрепить основные виды авторских
договоров в зависимости от способа использования
произведения. Например, А.П.Сергеев считает, что к
авторским договорам могут относиться:
390 ________________________________________ Глава /2
• договор об издании или переиздании произведения в
оригинале (издательский договор);
• договор о депонировании рукописи;
• договор о публичном исполнении произведения (по
становочный договор);
• договор об использовании произведения в кинофильме
или телевизионном фильме (сценарный договор);
• договор о создании произведения изобразительного
искусства (договор художественного заказа);
• договор об использовании в промышленности произ
ведения декоративно-прикладного искусства;
• договор о помещении произведения в телекоммуника
ционную сеть и (или) базу данных;
• другие договоры об использовании произведений на
уки, литературы и искусства каким-либо иным спосо
бом1.
Наметилась тенденция возврата к системе авторских
договоров, которая существовала в Гражданских кодексах
союзных республик. Например, в Гражданском кодексе
БССР были закреплены виды авторских договоров о
передаче произведения для использования2 (ст. 499).
Несмотря на то, что передача имущественных прав
должна оформляться письменным договором, из этого
общего требования существует несколько исключений:
во-первых, авторский договор об использовании
произведения в периодической печати может быть
заключен в устной форме;
во-вторых, при продаже экземпляров компьютерных
программ или баз данных договор считается заключенным
в письменной форме, если условия использования
программы и базы данных изложены соответствующим
обСм.: Сергеев А.П. Проект Федерального закона «О внес ении измене
ний и дополнений в Закон Российской Федерации «Об авторском праве
и смежных правах». СПб.: Кафедра гражданского права Санкт -Петер
бургского государственного университета. 16 марта 1999 года.
2
См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу
БССР / Под общ. ред. В.Ф.Чигира. Мн.: Беларусь, 1991. С. 463.
1
Уступка и передача имущественных прав ______________ 391
разом на экземплярах компьютерной программы или базы
данных. Другими словами, любое лицо, приобретая
компьютерную программу или базу данных, имеет право
согласиться
или
не
согласиться
с
условиями
лицензионного соглашения, которое прилагается к
экземпляру компьютерной программы или базы данных.
Подтверждением
принятия
условий
лицензионного
соглашения
является
оставление
в
пользовании
компьютерной программы или базы данных, а неприятия —
возвращение дистрибутива продавцу. Прилагаемые к
экземплярам компьютерной программы или базы данных
регистрационные карты, которые предлагается направлять
производителю данного продукта, не имеют прямого
отношения к принятию или непринятию условий
лицензионного соглашения.
§ 12.6. Содержание договоров по передаче
имущественных прав
Законодательство в некотором отношении
регламентирует содержание договоров о передаче
имущественных прав.
1. Договор на передачу имущественных прав должен
предусматривать такие существенные условия, как:
• способы использования объекта авторского права или
смежных прав, т.е. конкретные права, передаваемые
по данному договору;
• срок, на который передается право; при отсутствии в
договоре условия о сроке передачи прав, он может
быть расторгнут лицом, передавшим права, по истече
нии пяти лет с даты его заключения, если лицо, которо
му были переданы права, будет письменно уведомлено
об этом за шесть месяцев до расторжения договора;
• территория, на которую распространяется действие
этого права; при отсутствии в договоре условия о
территории, на которую распространяется действие
этого права на указанный срок, действие передавае
мого по договору права ограничивается, например,
территорией Республики Беларусь;
392 __________________________________________ Глава 12
• размер вознаграждения и (или) порядок определения
размера вознаграждения за каждый способ использо
вания произведения или объекта смежных прав, поря
док и сроки его выплаты;
• другие условия, которые стороны сочтут необходимыми.
2. При некоторых видах использования объектов
авторского права и смежных прав могут быть
установлены специальные нормы договорных
отношений, которые являются правовой основой
деятельности организаций по коллективному управлению
имущественными правами субъектов авторского права и
(или) смежных прав. Организации по коллективному
управлению в целях обеспечения имущественных прав
авторов, исполнителей, производителей фонограмм и иных
обладателей авторского права или смежных прав
создаются в случаях, когда такие права практически
невозможно осуществить в индивидуальном порядке.
Например, при публичном исполнении — одном из
наиболее массовых способов использования
произведений литературы и искусства — авторы или
иные правообладатели не могут физически заключить
договоры с лицами, которые используют их объекты
авторского права или смежных прав. Ввиду особого
характера и особой важности публичного исполнения и
других видов использования объектов авторского права
или смежных прав для авторов и иных правообладателей в
мире давно сложилась инфраструктура организаций,
управляющих имущественными правами авторов на
коллективной основе.
Для обеспечения имущественных прав в случаях, когда
правообладатель самостоятельно не может заключить
договоры с пользователями, он (лицензиар) передает свои
имущественные права организации по коллективному
управлению (лицензиату) для заключения сублицензионных
договоров с пользователями, в соответствии с которыми
они получают право (разрешение, лицензию) на
использование произведений и (или) объектов смежных
прав из репертуара лицензиата способом и на условиях,
изложенных в лицензионных и сублицензионных договорах.
Уступка и передача имущественных прав ______________ 393
В Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» установлено, что «размер и порядок
начисления авторского вознаграждения за использование
произведений
науки,
литературы
и
искусства
устанавливаются в авторских договорах и ...в договорах
на
право
использования
произведений,
которые
пользователи обязаны заключить с ...организациями,
управляющими правами авторов»1 (п. 2 ст. 26).
В соответствии с этой нормой размер и порядок начисления
авторского вознаграждения за использование произведений
науки, литературы и искусства устанавливаются в договорах
на право использования произведений, которые пользователи
обязаны заключить с иными правообладателями, т.е. с
любыми физическими или юридическими лицами.
Естественно, такая же норма должна быть справедливой и
для смежных прав. Другими словами, здесь подтвержден
главный принцип Закона — бездоговорное использование
объектов авторского права и смежных прав запрещено и
влечет
ответственность,
предусмотренную
законодательством.
3. Поскольку передача имущественных прав на объект
интеллектуальной собственности означает предоставление
права на использование данного объекта, в договоре
должны быть установлены материальные условия
передачи
имущественных
прав
(возмездность
договора).
Размер вознаграждения устанавливается в виде:
• процента от дохода за соответствующий способ ис
пользования объекта авторского права или смежных
прав (роялти);
• твердо зафиксированной суммы (паушальная сумма);
• иным образом.
При этом ставки вознаграждекия не могут быть ниже
минимальных ставок, устанавливаемых Советом Министров
Республики Беларусь2.
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
№ 31-32. Ст. 472.
2 «Об управлении имущественными правами авторов на коллективной
основе и минимальных ставках авторского вознаграждения за ис
пользование некоторых произведений литературы и искусства». По
становление Совета Министров Республики Беларусь от 8 мая 1997
года № 452//Собрание декретов, указов Президента и постановлений
Правительства Республики Беларусь. 1997. № 14. Ст. 517; Рэспублжа.
1997. 21 мая. № 104.
1
394 ____________________________________________ Глава 12
Если в договоре об издании или ином воспроизведении
произведения вознаграждение определяется в виде твердо
зафиксированной суммы, то в договоре должен быть
установлен
максимальный
тираж
экземпляров
произведения.
4. Права, переданные по договору, могут передаваться
полностью или частично другим лицам лишь в случае,
если это прямо предусмотрено договором.
Имущественные права могут передаваться по суб
лицензионному договору, даже если основной лицензион
ный договор был неисключительным. Эта норма
существенным образом повышает уровень охраны прав
автора, исполнителя, производителя фонограммы, органи
зации вещания, который обеспечивается организациями по
коллективному управлению имущественными правами.
Данная
норма
позволяет
автору
или
иному
правообладателю
заключить
с
организацией
по
коллективному управлению имущественными правами
(только с ее согласия) лицензионный договор на передачу
неисключительных прав, предусмотрев в нем возможность
заключения лицензиаром сублицензионных договоров с
пользователями. Другими словами, автор или иной
правообладатель оставляет за собой право заключать
прямые договоры с пользователями при условии, что такие
договоры не будут иметь исключительного характера.
5. Любые условия договора, ограничивающие автора в
создании в будущем произведений на данную тему или в
данной области, являются недействительными, т.е.
никто не имеет права запретить автору создание лю
бых произведений. .
Гражданский кодекс Республики Беларусь расширил
данную норму на любые объекты интеллектуальной
собственности,
поскольку
«условия
договора,
ограничивающие автора в создании в будущем
результатов
интеллектуальной
деятельности
определенного рода либо в определенной области,
признаются недействительными»1 (п. 4 ст. 986).
Гражданский кодекс Республики Беларусь. Официальное издание.
Мн.: Национальный центр правовой информации Республики
Беларусь. 1999. С. 442.
1
Уступка и передача имущественных прав
395
Недопустимость ограничения автора в создании
произведений в будущем не означает, что не могут быть
заключены договоры на создание произведений и передачу
имущественных прав.
В
Гражданском
кодексе
Республики
Беларусь
сформулированы договорные нормы по созданию объектов
интеллектуальной собственности, в соответствии с
которыми «автор может принять на себя по договору
обязательство создать в будущем произведение и
предоставить заказчику, не являющемуся его работодателем,
исключительные
права
на
использование
этого
произведения»1. Причем договор «должен определять
характер
подлежащего
созданию
результата
интеллектуальной деятельности, а также цели либо способы
его использования»2 (ст. 986). Если же договор обязывает
автора предоставлять любому лицу исключительные права
на использование любых будущих результатов его
интеллектуальной
деятельности,
то
он
является
ничтожным, т.е. недействительным.
Некоторые
вопросы,
связанные
с
изданием3
произведений
науки,
литературы
и
искусства,
регламентируются
постановлениями
Правительства
Республики Беларусь.
6. Важно подчеркнуть, что любые условия договора,
которые противоречат положениям Гражданского
кодекса Республики Беларусь и Закона Республики
Беларусь «Об авторском праве и смежных правах»,
являются недействительными.
Гражданский кодекс Республики Беларусь. Официальное издание.
Мн.: Национальный центр правовой информации Республики Бела
русь. 1999. С. 442.
2 Там же.
3 «О ставках и порядке выплаты авторского и других видов вознаг
раждения за издание произведений науки, литературы и искусства, худо
жественно-графические и фотографические работы для печати и
материалы, передаваемые по телевидению и радио» от 27 декабря 1993 г.
№ 868 с изменениями от 24 января 1994 г. №24 и от 1 ноября 1996 г.
№ 697//Собрание постановлений Правительства Республики Бела
русь». 1994. № 6. Ст. 84. «О минимальных ставках авторского вознаг
раждения за издание произведений науки, литературы и искусства» от
1 ноября 1996 г. № 697//Собрание указов Президента и постановлений
Кабинета Министров Республики Беларусь. 1996. № 31. Ст. 814.
1
396
ГЛАВА 13. ОГРАНИЧЕНИЯ
ИМУЩЕСТВЕННЫХ
ПРАВ
§ 13.1. Баланс интересов правообладателей
и общества
Ограничения имущественных прав, как авторских, так и
смежных, существуют в законодательствах практически всех
стран. Пожалуй, только в Люксембурге такие ограничения
отсутствуют. Следует признать, что ограничения и
исключения
имущественных
прав
иногда
в
законодательстве сформулированы столь запутанно, что их
сложно применять на практике.
Обычно говорят, что ограничение прав устанавливает
баланс интересов авторов и общества. Однако в
действительности далеко не всегда речь идет об интересах
общества, поскольку гораздо чаще выражаются
интересы отдельных групп пользователей, которым
удается установить для себя особые условия использования
объектов интеллектуальной собственности. Например,
Закон США «Об авторском праве» разрешает свободное
использование
музыкальных
и
недраматических
произведений
во
время
сельскохозяйственных
и
садоводческих ярмарок
и фестивалей, а
также
некоммерческим организациям ветеранов1.
Ограничения имущественных прав представляют собой
очень сложную проблему как для правообладателей, так и
См. Copyright Law of the United States of America. U.S. Government
Printing Office: 1996-405-104/40,029, September 1996. P. 29-30
(§110(6) и §110(10)).
1
Ограничения имущественных прав
397
для общества в целом. Проблема баланса интересов может
быть описана математической моделью Лотки. Численные
методы решения этой модели на примере колебательной
химической системы привели к обоснованию ряда выводов
применительно к биологическим системам1. Данная модель
имеет широкую применимость не только в химии и
биологии, но и в обществе, экономике, политике и т.д.
Такая модель описывает систему с обратной связью, т.е.
кибернетическую
систему,
в
которой
происходит
саморегулирование
посредством
взаимодействия
управляющих и управляемых параметров.
Поскольку такая же модель описывает баланс интересов
авторов и пользователей., сформулируем некоторые
выводы, полученные из решения модели Лотки для задачи
«хищник-жертва». Возможно, сравнение с жертвой и
хищником покажется шокирующим и кощунственным,
однако это всего лишь аналогия.
В простой модели «хищник-жертва» рассматривается
сосуществование двух видов особей, например, зайцев,
которые питаются растительной пищей, и лис, которые
питаются зайцами. Сосуществование видов происходит при
условии, что растительной пищи имеется сколь угодно
много, и оба вида находятся в замкнутом ареале.
Недостаток растительной пищи привел бы к вымиранию
обоих видов, а открытость ареала — к размыванию
результатов.
Численные решения модели Лотки дают следующую
картину. Вначале пища есть у хищника и у жертвы, и их
численности
возрастают.
Когда
число
хищников
существенно увеличится, они станут уничтожать свои
жертвы в большем количестве, т.е. популяция жертв
станет уменьшаться. Это приведет к вымиранию части
хищников, в результате количество уничтожаемых жертв
сократится, и их популяция станет возрастать. У хищников
вновь появится в изобилии пища, они будут размножаться
и снова истреблять свои жертвы и т.д. Другими словами,
численности особей будут колебаться около некоторого
стационарного значения.
См.: Судариков С.А. Капуцкий Ф.Н. Физическая химия. Мн.: Вышэйш. шк., 1981. С. 179-183.
1
398 __________________________________________Глава 13
Точно такая же картина происходит в любом обществе,
которое вводит ограничения на права авторов и иных
творческих личностей в общественных интересах. Если
ограничения прав авторов очень жесткие, т.е. их
произведения могут свободно использоваться, авторы мало
заинтересованы в результатах своего творческого труда
как в личностном плане (признание, слава, почет,
уважение), так и в материальном (гонорары, премии,
награды). В результате многие авторы отказываются от
тяжелого, иногда даже каторжного труда, результаты
которого общество недостаточно оценивает. Сокращение
количества авторов приводит к сокращению созданных
произведений.
Если
общество
поймет,
почему
интеллектуальный потенциал нации оказался не только не
сохраненным и преумноженным, но и частично
погубленным, оно должно принять меры для поддержки
авторов и других творческих личностей. Другими словами,
для своего же самосохранения общество обязано принять
меры для материальной и моральной поддержки авторов, а
также установить рациональный баланс интересов авторов
и общества. Несомненно, такой баланс может установиться
и естественным путем, однако управляемый баланс
позволяет сохранить и преумножить интеллектуальный
потенциал нации гораздо быстрее и эффективнее, что
крайне необходимо для экономической безопасности
любого государства.
Специалисты по интеллектуальной собственности давно
разрабатывают нормы, которые могли бы обосновать
ограничения и исключения из имущественных прав на основе
доступных оценок качественного характера.
В Бернской конвенции сформулирован трехуровневый
критерий, в соответствии с которым законодательство
любой
страны
может
разрешать
свободное
воспроизведение литературных и художественных,
произведений, если такое воспроизведение:
1)относится только к определенным особым случаям;
2) не наносит ущерба нормальному использованию
произведения;
Ограничения имущественных прав _____________________ 399
3)не ущемляет необоснованным образом законные
интересы автора (п. 2 ст. 9).
Соглашение ТРИПС (ст. 13) расширило трехуровневый
критерий Бернской конвенции с права на воспроизведение
на все имущественные права. В соответствии с критерием
Соглашения ТРИПС законодательство любой страны
может разрешать свободное использование произведения,
если такое использование:
1) относится только к отдельным специфическим случаям;
2) не наносит ущерба нормальному использованию про
изведения;
3) не ущемляет необоснованным образом законные инте
ресы правообладателя.
По
мнению
Международного
бюро
ВОИС,
«применительно к исключениям и ограничениям
исключительных прав между Бернской конвенцией и
Соглашением ТРИПС, как правило, не существует
противоречий»1.
Договор ВОИС по авторскому праву и Договор ВОИС
по исполнениям и фонограммам определили допустимые
ограничения и исключения аналогичным образом. В
соответствии с Договором ВОИС по авторскому праву
страны «могут предусмотреть в своем национальном
законодательстве ограничения и исключения из прав,
предоставляемых авторам литературных и художественных
произведений по настоящему Договору, в определенных
особых случаях, которые не наносят ущерба нормальному
использованию произведения и необоснованным образом
не ущемляют законные интересы автора»2 (п. 1 ст. 10).
Данный
договор
распространил
трехуровневый
критерий Соглашения ТРИПС на исключения и
ограничения авторских прав. Договор ВОИС по
исполнениям и фонограммам расширил этот критерий на
права исполнителей и производителей фонограмм. В
соответствии с Договором страны «могут
Последствия Соглашения ТРИПС для договоров, административные
функции которых выполняет ВОИС. Женева: ВОИС, WO/INF/127,
1996. С. 13.
2 Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложение № 1. Ст. 511.
1
400__________________________________________ Глава 13
предусмотреть в своем национальном законодательстве те
же виды ограничений и исключений в отношении охраны
прав исполнителей и производителей фонограмм, которые
они
предусматривают
в
своем
национальном
законодательстве в отношении охраны авторского права на
литературные и художественные произведения»1 (п. 1 ст.
16).
При формировании ограничений имущественных прав в
Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года использованы
критерии Бернской конвенции, Соглашения ТРИПС и
Договоров ВОИС. Однако из этих критериев исключено
упоминание
об
определенных
особых
случаях
воспроизведения произведения
и
об
отдельных
специфических
случаях,
поскольку
разрешенные
использования обычно относятся и к определенным
случаям и к отдельным специфическим случаям. Таким
образом, в Республике Беларусь в основу ограничений
имущественных прав положен двухуровневый критерий, в
соответствии с которым разрешено использование объекта
авторского права или смежных прав, которое:
• не наносит ущерба нормальному использованию
объекта и
• не ущемляет необоснованным образом законные инте
ресы правообладателя.
Условия ограничения имущественных прав должны
выполняться только совместно и последовательно
следующим образом:
1. Необходимо убедиться в выполнимости первого условия
для конкретного использования объекта. При этом:
• если использование объекта определенно или предпо
ложительно нанесет ущерб нормальному использова
нию объекта, то такое использование запрещается;
• если использование определенно или предположи
тельно не нанесет ущерба нормальному использова
нию объекта, то такое использование допустимо, и
можно рассматривать применимость второго условия.
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложение № 1. Ст. 510.
1
Ограничения имущественных прав ____________________ 401
2. Затем необходимо убедиться в том, что соблюдается
второе условие для того же использования объекта.
При этом:
• если использование определенно или предположи
тельно ущемляет необоснованным образом законные
интересы правообладателя, то оно запрещается;
• если использование определенно или предположитель
но не ущемляет необоснованным образом законные ин
тересы правообладателя, то такое использование
объекта допустимо.
Последнее означает, что рассматриваемое свободное
использование объекта оказывается допустимым как по
первому, так и по второму условию, следовательно, такое
разрешенное использование объекта может быть введено в
законодательство. Несмотря на то что эти условия
содержат такие качественные формулировки, как
«использование определенно или предположительно не
ущемляет необоснованным образом законные интересы»,
однако во многих случаях они оказываются применимыми.
Наконец, имеются случаи, когда законодательство
вынуждено разрешать то, что оно не может запретить, а
запретив, не сумеет обеспечить такой запрет. Другими
словами, в некоторых случаях использования объектов
интеллектуальной
собственности
законодательство
вынуждено
вводить
кажущиеся
ограничения
на
имущественные права ввиду невозможности контроля за
обеспечением имущественных прав.
Прежде всего, речь идет о свободном использовании
объектов авторского права и смежных прав в личных
целях. Законодательство об авторском праве и смежных
правах не содержит прямых запрещений на приобретение
и использование контрафактных объектов авторского
права и смежных прав для личных целей. С другой
стороны, разрешается воспроизводить и даже использовать
объекты авторского права и смежных прав для личных
целей.
Некоторые пользователи вообще не знают и не желают
знать, что такое контрафактные экземпляры, что такое ав-
402 ___________________________________________ Глава 13
торское право и смежные права, не говоря о запрещениях,
ограничениях, исключениях и т.д. Однако это незнание
становится нарушением Закона, как только такое лицо
станет использовать чужой объект интеллектуальной
собственности в публичных или коммерческих целях.
В заключение остановимся на подходе к свободному
использованию произведений в англо-саксонской доктрине
и практике авторского права. Оно связано с
добросовестными
действиями,
добросовестным
использованием, добросовестной практикой (fair use). В
соответствии с Глоссарием терминов по авторскому праву
и смежным правам ВОИС добросовестные действия — это
«общее изъятие из предоставления охраны авторским
правом в отношении определенных законом видов
использования произведений для определенных целей.
Обычно понимается как виды использования, не
противоречащие обычному использованию произведения и
не наносящие неоправданного ущерба законным
интересам обладателя авторского права. Добросовестные
действия, предусматриваемые
в соответствующих
законодательствах, не предполагают каких-либо выплат
и не зависят от выдачи разрешения. В США
предусматривается аналогичное изъятие в случае
«добросовестного использования»1.
Как юридическая концепция термин добросовестное
использование получил признание в Законе США «Об
авторском праве» 1976 года. Термин «добросовестное
использование» означает ограничение общего характера
исключительного права обладателя авторского права.
Добросовестное использование допускается в таких целях,
как составление критических рецензий, комментариев,
сводок новостей, репортажей в целях обучения, образования
и научных исследований. При определении этого термина
следует учитывать такие факторы, как [например] носит
ли использование коммерческий характер или же
преследует лишь образовательные цели, а не извлечение
прибыли;
характер
произведения,
охраняемого
авторским правом;
Глоссарий терминов по авторскому праву и смежным правам.
Женева: ВОИС, № 827(EFR), 1981. С. 112.
1
Ограничения имущественных прав
403
объем и значимость используемой части относительно всего
произведения в целом и влияние, которое может оказать
это использование на потенциальный рынок сбыта или
ценность
этого
произведения.
Добросовестное
использование
является
своего
рода
свободным
использованием произведения»1.
Следует подчеркнуть, что Бернская конвенция также
содержит упоминание о добросовестной практике (fair
practice) как нормы, определяющей допустимость
свободного
использования
произведений
путем
цитирования в образовательных целях (п. 1 ст. 10).
В каждой стране могут быть свои критерии для
определения понятия добросовестной практики, однако «в
соответствии с требованиями Бернской конвенции
добросовестная практика не должна противоречить
нормальному использованию произведения и наносить
неоправданный ущерб законным интересам автора»2. С
этой точки зрения понятия добросовестной практики и
добросовестного использования близки по смыслу
трехуровневому критерию Бернской конвенции.
Подробное рассмотрение проблем баланса интересов
правообладателей, пользователей и общества представлено
в работе Ю.Хьюза3.
§ 13.2. Использование охраняемых
объектов в личных целях
Законодательство об авторском праве и смежных правах
стран СНГ разрешает воспроизводить произведения в
личных целях при некоторых условиях. Как уже
отмечалось, под воспроизведением понимается изготовление
одного или более экземпляров объекта авторского права
или смежных прав в любой материальной форме,
включая постоянное
Глоссарий терминов по авторскому праву и смежным правам. Же
нева: ВОИС, № 827(EFR), I981. С.114.
2
Там же. С.113.
3 Hughes J. Recording Intellectual Property and Overlooked Audience
Interests. Texas Law Review. Vol. 77, No. 4, March 1999.
1
404 ____________________________________________ Глава 13
или временное хранение в цифровой форме в электронном
средстве. Другими словами, воспроизведение — это
изготовление копии объекта авторского права или смежных
прав. Изготовление копии для личных целей предполагает,
что такая копия будет использоваться индивидуально, в
крайнем случае, в обычном кругу семьи либо близких
знакомых семьи, т.е. не публично и не с целью извлечения
прибыли.
Любое физическое лицо вправе делать единичные копии
правомерно опубликованных объектов авторского права
или смежных прав исключительно для личных целей и не
обязано:
• испрашивать разрешение на такое воспроизведение;
• выплачивать вознаграждение.
Сделав
рациональное
ограничение
на
право
воспроизведения, т.е. разрешив копирование для личных
целей, законодательство об авторском праве и смежных
правах стран СНГ вводит ограничения, исключения,
дополнения на уже разрешенное копирование.
1. Запрещается копировать в единичных экземплярах для
личных целей:
• произведения архитектуры в форме зданий или других
сооружений;
• базы данных или существенные части из них;
• компьютерные программы;
• нотные тексты и книги (полностью) посредством реп
родуцирования.
Ограничения на копирование вышеперечисленных
произведений
во
многих
случаях
оказываются
декларативными и трудно реализуемыми.
Копирование произведений архитектуры в форме зданий
или других сооружений невозможно без чертежей и иной
документации. Любое использование идей, решений,
заложенных в произведении архитектуры, может
рассматриваться
как
самостоятельное,
а
не
производное произведение.
Ограничения имущественных прав
405
Запрещение копирования баз данных или существенных
частей из них будет сдерживать развитие науки, техники,
образования и культуры. Данная норма помимо
иррациональности является еще и нереальной в
выполнении. Более того, как будет рассмотрено в
последующих разделах, Закон допускает цитирование
отрывков из любых правомерно опубликованных
произведений в научных, исследовательских, учебных,
полемических, критических и информационных целях в
объеме, оправданном целью цитирования. Однако такое
цитирование
возможно
только
при
копировании
существенных частей из баз данных.
В отношении компьютерных программ разрешается
любому лицу, правомерно владеющему экземпляром
компьютерной
программы,
изготовить
копию
компьютерной программы при условии, что эта копия
предназначена только для архивных целей. Причем
архивная копия может быть использована в качестве
дистрибутива компьютерной программы, если он оказался
утерянным, уничтоженным или непригодным для
использования. При этом копия компьютерной программы
не может быть использована для иных целей. К
сожалению, это в целом рациональное ограничение не
реализуется даже в странах, которые считаются
благополучными с точки зрения пиратства интеллектуальной
собственности. Даже в США — основном производителе
программного обеспечения — копирование компьютерных
программ не для личных целей приняло такой размах, что
президент США был вынужден предписать всем
государственным организациям обязательный переход до
2000 года на использование только лицензионного
программного обеспечения, а не копий1.
Запрещение копирования книг и нотных текстов известно
давно, однако при таком копировании библиотеками по
запросам основное ограничение налагается финансовыми
возможностями, а н.е запретительными нормами Закона.
' См. The White House. Executive Order. Computer Software Piracy.
September 30, 1998.
406 __________________________________________ Глава 13
2. Несмотря на то что разрешается сделать копию
охраняемого произведения в личных целях без
разрешения автора и без выплаты авторского
вознаграждения, однако в случае воспроизведения самых
массовых произведений — аудиовизуальных
и
воплощенных
в
фонограммах
произведений—
правообладатели
могут
получать
вознаграждение
посредством системы коллективного управления
имущественными правами. При этом все расходы ложатся
не только на тех лиц, которые копируют произведения
(что естественно), но и на тех, кто копированием не
занимаются (что несправедливо).
Система сбора такого вознаграждения может
функционировать (а во многих странах и функционирует)
следующим образом. Прежде всего, законодательство
устанавливает, что вознаграждение выплачивается
двумя категориями лиц, например:
• изготовителями оборудования (магнитофонов и иных
устройств)и материальных носителей(чистые магнит
ные пленки, кассеты, записываемые лазерные диски,
диски DVD и иные материальные носители), которые
обычно используются для воспроизведения произведе
ний в личных целях, за исключением оборудования и
материальных носителей, экспортируемых за рубеж, и
• импортерами указанного оборудования и материаль
ных носителей, за исключением случаев, когда импорт
осуществляется частным лицом в его личных целях.
Хотя данные положения в целом соответствуют мировой
практике, они страдают неточностью и в реальных условиях
оказываются трудно выполнимыми. Возможно, именно
поэтому сбор подобного вознаграждения осуществляется
в немногих странах СНГ, например в Республике
Молдова, где вознаграждение выплачивают не изготовители
оборудования и материальных носителей, а предприятия,
осуществляющие
торговлю
оборудованием
и
материальными
носителями1.
Размер
такого
вознаграждения исчисляется исходя
Закон о внесении изменений и дополнений в Закон «Об авторском
праве и смежных правах». Monitorul Oficial Al Republic!! Moldova.
№ 62-65, 9 июля 1998 года.
1
Ограничения имущественных прав
407
из трех процентов от продажной цены оборудования и
носителей.
Как показывает практика многих стран, введение
«авторского налога» на магнитофоны, оборудование и
носители приводит к повышению цен на данные
категории товаров. «Авторский налог» на копировальное
оборудование и материалы ведет к повышению цен и
ложится бременем на всех покупателей, несмотря на то, что
большинство из них не занимается перезаписью
охраняемых произведений. Кроме того, если оборудование,
носители и материалы ввезены из стран, где «авторский
налог» собирается, то ни
0 каком дополнительном налоге в другой стране не может
быть и речи. Дело в том, что при приобретении оборудова
ния и материальных носителей за границей физические лица
оплачивают соответствующую надбавку к цене, поэтому
«авторский налог» не должен вводиться при импорте обо
рудования и материальных носителей физическими лицами
исключительно в личных целях1. Другими словами, «автор
ский налог» может вводиться только на оборудование и
материалы отечественного производства.
Сформулированные
выше
положения
сложно
реализовать даже в ближайшее время, однако они
являются основой для создания и деятельности
соответствующей
организации
по
коллективному
управлению
имущественными
правами
авторов,
исполнителей
и
производителей
аудиовизуальных
произведений и фонограмм.
Следует подчеркнуть, что собранное вознаграждение
(через соответствующую организацию по коллективному
управлению
имущественными
правами)
за
воспроизведение аудиовизуальных и воплощенных в
фонограммах произведений, предназначается автору (иному
правообладателю), а также исполнителям и производителям
фонограмм
(их
правопреемникам).
Аналогичное
положение содержат законы об авторском праве и
смежных правах стран СНГ.
См.: Сергеев А.П. Проект Федерального закона «О внесении изме
нений и дополнений в Закон Российской Федерации «Об авторском
праве и смежных правах». СПб.: Кафедра гражданского права
Санкт-Петербургского государственного университета. 16 марта
1999 года.
1
408 __________________________________________ Глава 13
Удивительным в этом положении является то, что за
воспроизведение
аудиовизуальных
произведений
вознаграждение
должны
получать
производители
фонограмм. Следует признать, что эти нормы
заимствованы из Закона Российской Федерации «Об
авторском праве и смежных правах». Такая же норма
закреплена в Указе Президента Российской Федерации1, в
соответствии с которым с 1 февраля 1999 года выпуск для
свободного обращения ввозимых на территорию
Российской Федерации оборудования и материальных
носителей, используемых для воспроизведения в личных
целях аудиовизуальных произведений или звукозаписей
произведений, осуществляется при условии выплаты
участниками внешнеторговой деятельности — импортерами
этих товаров — вознаграждения авторам произведений,
исполнителям
и
производителям
фонограмм
за
воспроизведение в личных целях аудиовизуального
произведения или звукозаписи произведения.
Указ
подтвердил,
что
авторы,
исполнители,
производители
фонограмм
вправе
получать
вознаграждение за воспроизведение аудиовизуальных
произведений. Авторы и исполнители аудиовизуальных
произведений по закону передали имущественные права
производителям аудиовизуальных произведений. Другими
словами, производители аудиовизуальных произведений
имеют право на вознаграждение за воспроизведение
аудиовизуальных произведений. Однако по Указу
Президента Российской Федерации получать такое
вознаграждение будут производители фонограмм,
которые не имеют прав на аудиовизуальные
произведения!
Законодательство об авторском праве и смежных правах
стран СНГ возлагает сбор «авторского налога» на
организацию
по
коллективному
управлению
имущественными правами авторов, исполнителей и
производителей фонограмм. В настоящее время подобные
организации в больУказ Президента Российской Федерации от 5 декабря 1998 года № 1471
«О мерах по реализации прав авторов произведений, исполнителей и
производителей фонограмм на вознаграждение за воспроизведение в
личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения»//Экономика и жизнь. 1998. № 51.
1
Ограничения имущественных прав
409
шинстве стран СНГ отсутствуют. Законодательство
регламентирует размер вознаграждения и условия его
выплаты для организации по коллективному управлению
имущественными правами авторов, исполнителей и
производителей аудиовизуальных произведений и
фонограмм.
Подразумевается,
что
размер
вознаграждения и условия его выплаты устанавливаются
соглашением между организацией, с одной стороны, и
представителями
изготовителей
и
импортеров
копировального оборудования и материалов, с другой.
Понимая,
что
такое
соглашение
достигнуть
затруднительно, законодательство предлагает обычную
форму решения проблемы, в соответствии с которой
размер вознаграждения и условия его выплаты
определяются правительством.
Организации
по
коллективному
управлению
имущественными правами авторов, исполнителей и
производителей
аудиовизуальных
произведений
и
фонограмм наделяются законодательством правом на
распределение собранного
вознаграждения между
авторами аудиовизуальных и воплощенных в фонограммах
произведений, с одной стороны, и исполнителями и
производителями фонограмм, с другой стороны, если
существуют основания предполагать, что указанные выше
произведения воспроизводились в личных целях. При
отсутствии соглашения между различными группами
авторов и (или) исполнителей и производителей фонограмм
относительно пропорции распределения причитающегося
им вознаграждения такая пропорция определяется
правительством.
§ 13.3. Использование охраняемых
объектов без вознаграждения
Законодательство об авторском праве и смежных правах
стран СНГ унифицировано разрешает некоторые формы
свободного использования произведений и объектов
Смежных прав. При этом не требуется согласия автора
и выплаты вознаграждения автору или иному
правооблада-
410 ____________________________________________ Глава 13
телю. Однако пользователь обязан указать автора
произведения и источник заимствования, т.е. сведения о
произведении и его авторе. Только в таком случае
разрешены некоторые виды свободного использования
произведений, в противном случае пользователь
становится нарушителем Закона.
Требование указания автора произведения и источника
заимствования
легко
решается
в
отношении
опубликованного произведения, тогда как в случае иного
обнародования произведения или его размещения в
Интернет указание источника заимствования может
представлять
значительные
трудности.
Указания
доменного имени узла Интернет, на котором размещено
цитируемое произведение, не всегда оказывается
достаточным. Данная проблема уже затронула средства
массовой информации, в которых часто приводятся
сведения с конкретного узла Интернет, без указания автора
и источника заимствования, в лучшем случае
представляется изображение страницы соответствующего
узла.
Ограничение объема отрывков из используемых
произведений, которое сформулировано в законодательстве
в таком неконкретном виде, как «в объеме, оправданном
целью
цитирования»,
«в
объеме,
оправданном
поставленной целью» и «в объеме, оправданном
информационной целью». Следует признать, что в ранее
действовавшем законодательстве объем использования
был определен конкретнее. Например, с 1928 года
допускались заимствования из произведений в прозе в
объеме 10 тыс. символов, а из научных трудов — до 40 тыс.
символов1.
Гражданский
кодекс
БССР
допускал
воспроизведение в виде цитат «в пределах, обусловленных
целью издания, а воспроизведение в ином виде, в том числе в
сборниках, допускается в объеме, не превышающем в
общей сложности одного авторского листа из
произведений одного автора»2. К сожалению, в законах об
авторском праве и смежных правах стран СНГ
количественные критерии исчезли. Не были введены такие
критеПостановление ВЦИК и СНК РСФСР от 8 октября 1928 г.
Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу БССР/
Под общ. ред. В.Ф. Чигира. Мн.: Беларусь, 1991. С. 455.
1
2
Ограничения имущественных прав _____________________ 411
рии и в Закон Республики Беларусь «Об авторском праве
и смежных правах».
Следует
особо
подчеркнуть,
что
допускается
использование правомерно опубликованных произведений.
Несмотря на то что в законодательстве отсутствует точное
определение
неправомерно
опубликованного
произведения, однако нетрудно прийти к заключению, что
речь идет об опубликовании, выполненном с нарушением
Закона. В частности, произведение могло быть
опубликовано под другим названием и под именем другого
лица, произведение могло представлять неразрешенную
переработку или перевод иного произведения и т.д.
Другими
словами,
неправомерно
опубликованное
произведение — это, несомненно, контрафактный объект,
который подлежит конфискации и уничтожению, а не
использованию.
Приведем список разрешенных к свободному
использованию объектов авторского права и смежных
прав, которые в той или иной мере представлены в
законодательстве стран СНГ.
1. Цитирование отрывков из произведений в объеме, оп
равданном целью цитирования, в научных, исследова
тельских, учебных, полемических, критических и
информационных целях.
Цитирование представляет собой одну из самых
распространенных форм свободного использования
отрывков из правомерно опубликованных произведений.
2. Использование.от рывков произведений в объеме, оправ
данном поставленной целью, в качестве иллюстраций в
изданиях, передачах радио и телевидения, звука- и ви
деозаписях учебного характера.
Такое использование охраняемых произведений во
многом аналогично цитированию с увеличением объема
используемых отрывков.
3. Воспроизведение в газетах, сообщение для всеобщего
сведения опубликованных в газетах и журналах статей
по текущим экономическим, политическим, социальным
412 __________________________________________ Глава 13
и другим вопросам в случаях, когда такое
воспроизведение, сообщение для всеобщего сведения не
были специально запрещены автором.
Разрешается использование правомерно опубликованных
в газетах и журналах статей практически любого
содержания при условии, что такое использование не было
запрещено автором. Сделанная оговорка не более чем
декларация, поскольку при опубликовании статьи в газете
или журнале автор крайне редко запрещает перепечатку
его статьи в других изданиях, полагая, что никто не имеет
права повторно обнародовать его произведение без его
согласия. Конечно, можно обосновать необходимость такой
нормы, однако она все-таки остается анахронизмом и
сохранена в Законе Республики Беларусь «Об авторском
праве и смежных правах» от 11 августа 1998 года только
для гармонизации с аналогичным законодательством стран
СНГ.
Несколько странным выглядит на первый взгляд и
право на сообщение для всеобщего сведения правомерно
опубликованных газетных и журнальных статей,
поскольку объектом сообщения для всеобщего сведения,
как правило, являются исполнения произведений.
Действительное сообщение для всеобщего сведения
реализуется в Интернет, поскольку таким сообщением
считается и доведение произведения до всеобщего
сведения таким образом, что представители публики могут
осуществлять доступ к произведению из любого места и в
любое время по их собственному выбору. Следовательно,
Закон разрешает размещение в Интернет правомерно
опубликованных в газетах и журналах статей по текущим
экономическим, политическим, социальным и другим
вопросам при условии, что такое сообщение для
всеобщего сведения не было специально запрещено
автором, и при обязательном указании имени автора и
источника заимствования.
4. Воспроизведение в газетах, сообщение для всеобщего
сведения публично произнесенных речей, обращений,
докладов и других аналогичных произведений в объеме,
оправданном информационной целью.
Ограничения имущественных прав _____________________ 413
Разрешается воспроизводить в газетах содержание
публично произнесенных речей, обращений, докладов,
причем объем воспроизводимого материала практически не
лимитирован, поскольку любой объем может быть
оправдан информационной целью. Однако в любом случае
такое воспроизведение в газетах должно включать имя лица,
публично произносившего речь или выступавшего с
докладом.
Подобно предыдущему случаю разрешается размещение
в Интернет записей публично произнесенных речей,
обращений, докладов, при этом указание имени автораисполнителя и источника заимствования является
обязательным.
5. Воспроизведение или сообщение для всеобщего сведения
в обзорах текущих событий произведений, увиденных
или услышанных в ходе таких событий, в объеме,
оправданном информационной целью.
Несмотря на некоторую замысловатость формулировки,
речь идет о разрешении записывать и передавать по радио
или
телевидению
исполнения
произведения
со
всевозможных фестивалей, концертов, спектаклей. Причем
сообщения для всеобщего сведения предназначены для
иллюстрации «бурной культурной жизни» в том или ином
регионе, настолько важной, что об этом должны знать все
радиослушатели или телезрители соответствующего
региона.и даже страны. Поскольку обзоры текущих событий
ограничены во времени, то совершенно очевидно, что
Закон разрешает воспроизводить или сообщать для
всеобщего сведения только ограниченные отрывки из
произведений в полном соответствии с оправданной
информационной целью.
Таким образом, во время любого фестиваля, концерта,
спектакля администрация обязана разрешать запись
небольшой части концерта, спектакля при условии, что имя
автора произведения и место исполнения произведения
будет указано при передаче записи по радио или
телевидению. Такие предупреждения важны потому, что
часто в обзорах текущих событий упоминают лишь название
произведения.
Несмотря на то что вещание через Интернет не стало
массовым и обзоры текущих событий не стали обычными,
414 _________________________________________ Глава 13
данные нормы предоставляют возможность доведения
отрывков из произведений до всеобщего сведения таким
образом, что представители публики могут осуществлять
доступ к ним из любого места и в любое время по их
собственному выбору.
6. Воспроизведение произведений рельефно-точечным
шрифтом или другими специальными способами для
слепых, кроме произведений, специально созданных для
таких способов воспроизведения.
Законодательство любой страны предоставляет особые
льготы людям, которые от рождения или в результате
болезни либо несчастного случая имеют ограниченные
возможности для полноценного восприятия и участия в
окружающем мире. В особо сложном положении
оказываются слепые люди, которые не только не могут
существовать без поддержки и помощи окружающих и
общества, но и которым намного сложнее воспринимать
окружающий мир.. Для таких людей давно разработаны
специальные способы изготовления книг, в частности с
помощью рельефно-точечного шрифта Брайля. Закон
предоставляет право воспроизведения любых правомерно
обнародованных произведений любыми специальными
способами для слепых. Другими словами, для
обнародования любого охраняемого произведения для
слепых
не
требуется
разрешения
автора
или
правообладателя, однако имя автора и источник
заимствования произведения должны быть указаны.
Естественно,
что
запрещается
воспроизведение
произведений, которые уже были специально созданы и
распространены для слепых. Это требование ни в коей мере
нельзя считать ограничением поддержки слепых людей,
поскольку оно вводится для защиты материальных
интересов лиц, которые уже выпустили и будут выпускать
произведения для слепых.
Важно, что законодательство разрешает использовать
любые способы воспроизведения произведений, например,
в форме записи чтения или инсценировки произведения.
Ограничения имущественных прав
415
7. Воспроизведение или доведение до всеобщего сведения
произведений
архитектуры,
изобразительного
искусства,
фотографий,
которые
постоянно
расположены в местах, открытых для свободного
посещения, за исключением случаев, когда изображение
произведения является основным объектом такого
воспроизведения или сообщения для всеобщего сведения
или когда оно используется в коммерческих целях.
Данная норма вытекает из Закона Российской
Федерации «Об авторском праве и смежных правах» (ст.
21), в котором изначально отсутствовала логика. В Законе
Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных
правах» от 11 августа 1998 года также не удалось
исключить все противоречия, однако интерпретация
соответствующей нормы может быть представлена
следующим образом:
во-первых, представляется, что в самом начале фразы
вместо союза «или» необходимо использовать союз «и»',
во-вторых, вместо термина «доведение» следовало бы
использовать термин «сообщение», поскольку в Законе
термин «доведение до всеобщего сведения» относится в
основном к размещению объекта авторского права или
смежных прав в Интернет, тогда как при создании
прототипа данной нормы Интернет был известен
ограниченному числу лиц и не представлял опасности
нормальному использованию произведений;
в-третьих, под воспроизведением рационально понимать
запись
изображения
произведений
архитектуры,
изобразительного искусства, фотографий.
Таким образом, разрешаются записи изображений
произведений архитектуры, изобразительного искусства,
фотографий, если эти объекты постоянно расположены в
местах, открытых для свободного посещения. Полученное
изображение вышеуказанных произведений может быть
сообщено для всеобщего сведения посредством, прежде
всего, телевидения, а в настоящее время — и Интернет.
Ограничения на данное свободное использование
произведений сформулированы в заключении:
416 __________________________________________ Глава 13
• изображение произведения не должно быть основным
объектом воспроизведения или сообщения для всеоб
щего сведения;
• изображение произведения используется в коммерчес
ких целях.
В первом ограничении речь должна была бы идти только
о сообщении для всеобщего сведения, поскольку для
достаточно высокого оптического качества изображение
произведения должно быть основным элементом
воспроизведения, но при сообщении для всеобщего сведения
изображение произведения необходимо «разбавлять»
иными сюжетами. Второе ограничение очевидно.
8. Воспроизведение произведения для судебного или адми
нистративного производства.
Разрешается
воспроизведение
произведений
для
судебного или административного производства прежде
всего в интересах авторов или иных правообладателей. Как
правило, такого рода производства осуществляются по
искам авторов, имущественные права которых нарушены.
Поэтому именно авторы заинтересованы в воспроизведении
своих произведений и их согласие на такое воспроизведение
очевидно. Поскольку технические возможности судов
весьма ограничены, трудно допустить, что судья или иное
лицо воспользуется данной нормой. Воспроизведением
своего произведения для судебного или административного
производства придется заниматься самому автору или
иному правообладателю.
9. Исполнение произведений при оказании ритуальных услуг.
Данная норма принята в законодательстве большинства
стран мира, она не наносит ущерба нормальному
использованию
произведения
и
не
ущемляет
необоснованным
образом
законные
интересы
правообладателя. Естественно, при исполнении правомерно
обнародованных произведений во время оказания
ритуальных услуг указание автора и источника
заимствования необязательно.
Ограничения имущественных прав
417
10. Репродуцирование произведений.
Закон
разрешает
библиотекам
или
архивам
репродуцирование для замены утраченных, уничтоженных
или ставших непригодными для использования
экземпляров правомерно опубликованных произведений.
Под
репродуцированием
обычно
понимается
факсимильное воспроизведение в любых размере и форме
экземпляров письменных и графических произведений
путем фотокопирования или с помощью иных технических
средств, кроме издания. При этом не считается
репродуцированием
хранение
или
воспроизведение
указанных копий в электронной, оптической или иной
машиночитаемой форме.
Разрешается без согласия автора или иного обладателя
авторского
права
и
без
выплаты
авторского
вознаграждения, но с обязательным указанием автора
произведения
и
источника
заимствования
репродуцирование
правомерно
опубликованного
произведения в единичном экземпляре без извлечения
прибыли.
Несмотря на кажущуюся простоту этой нормы,
некоторые уточнения представляются необходимыми.
Во-первых, когда речь идет об утраченных,
уничтоженных
или
ставших
непригодными
для
использования экземплярах произведений, то понимается,
что эти экземпляры были или остались в библиотеке или
архиве. Если же в библиотеке или архиве экземпляры
произведения отсутствуют, то право сделать копию такого
произведения предоставляется другой библиотеке или
архиву по просьбе той организации, в которой экземпляр
произведения оказался утраченным, уничтоженным или
стал непригодным для использования.
Во-вторых, требование указания автора произведения и
источника заимствования выполняется автоматически,
поскольку делается копия всего произведения, которая
только в таком случае может стать заменой утраченного,
уничтоженного
или
ставшего
непригодным
для
использования экземпляра произведения.
В-третьих, не очевидно, почему право восстановления
ранее существовавшего экземпляра произведения
418 __________________________________________ Глава 13
предоставлено только библиотекам или архивам. Если у
любого лица (физического или юридического) имелся
экземпляр правомерно опубликованного произведения, то
почему он не имеет права на восстановление утраченного,
уничтоженного
или
ставшего
непригодным
для
использования экземпляра произведения? Тем более, что в
некоторых случаях приобрести повторно экземпляр
произведения невозможно.
Наконец, странно, почему право восстановления
экземпляра произведения принадлежит библиотекам или
архивам. Союз «или» означает, что если такое право
предоставляется библиотекам, то оно не предоставляется
архивам, и наоборот.
Таким образом, нормы репродуцировании утраченных,
уничтоженных
или
ставших
непригодными
для
использования экземпляров правомерно опубликованных
произведений, несомненно, нуждаются в дальнейшем
уточнении.
11. Репродуцирование отдельных малообъемных
произведений, статей, отрывков из произведений. Закон
разрешает репродуцирование, если статьи,
малообъемные произведения, отрывки из письменных
произведений правомерно опубликованы, в том числе в
сборниках, газетах и других периодических изданиях, в
двух случаях:
• Библиотекам или архивам по запросам физических
лиц в учебных и исследовательских целях
Для научно-исследовательской и учебной деятельности
эта норма очень важна. Однако ее актуальность снижается
с расширением доступа к Интернет, где можно найти
множество статей, малообъемных произведений, отрывков
из произведений, которые можно использовать для
исследовательских
и
учебных
целей.
Поскольку
изготовление копий статей, малообъемных произведений и
отрывков из произведений разрешено библиотекам или
архивам во многих странах, то такие произведения могут
быть правомерно размещены в Интернет и использованы
учеными, преподавателями, студентами,аспирантами.
Ограничения имущественных прав ____________________ 419
• Образовательным учреждениям для учебных занятий
Данное право предоставляется любым образовательным
организациям при условии, что копии произведений будут
использованы только для учебных занятий.
Как уже отмечалось, особые проблемы возникают при
цифровом копировании. Дело в том, что появление
цифровой технологии не только радикально изменило
методы работы с документами, сделав их исключительно
удобными и эффективными. Цифровое копирование
привело к серьезной угрозе правам авторов, поскольку
позволяет быстро и просто получать цифровую копию
любого письменного или графического произведения. Такая
копия может быть легко модифицирована на компьютере и
предложена публике в качестве нового произведения. В
последние годы в некоторых странах такая форма
пиратства книжной продукции (sampling) получила
бурное развитие.
Проблема репрографии оказывается актуальной из-за
наличия большого количества библиотек, архивов, центров
информации, научно-исследовательских институтов, вузов,
школ и т.д. Репрография вносит большой вклад в
распространение знаний, однако копирование в больших
объемах и ассортименте может наносить серьезный ущерб
интересам правообладателей. Каждая страна принимает
необходимые меры с учетом уровня образования и
культуры, своей экономики и социального развития,
которые находят отражение и в законах об авторском
праве и смежных правах.
Необходимо отметить, что во многих странах созданы
организации
по
коллективному
управлению
имущественными
правами
авторов
и
издателей
полиграфической продукции. Такие организации
собирают отчисления с копировальных центров и
распределяют их между авторами и издателями на
основании положений законодательства. Другими словами,
вводится налог на чистые кассеты, перезаписываемые
диски CD и DVD, чистую бумагу. Несомненно, сразу же
возникают, по крайней мере, две проблемы. Во-первых,
лишь
часть
всей
бумаги
используется
для
репрографического воспроизведения произведений (или
частей из них), во-вторых, не очевидны критерии распреде-
420 ____________________________________________ Глава 13
ления
собранного
вознаграждения
между
правообладателями. До тех пор, пока не будут установлены
обоснованные критерии
сбора
и
распределения
вознаграждения за репрографическое воспроизведение
произведений, до тех пор деятельность организаций,
занимающихся сбором и распределением вознаграждения
за репрографическое воспроизведение произведений,
будет вызывать обоснованные сомнения.
12. Включение отрывков из исполнений, фонограмм, пере
дач организаций вещания в обзор о текущих событиях.
13. Использование исполнений, передач организаций веща
ния и их записей, а также воспроизведение фонограмм
исключительно в целях обучения или научного исследо
вания.
14. Цитирование отрывков из исполнения, фонограммы,
передачи организации вещания в информационных целях.
15. Использование объектов смежных прав во всех случа
ях ограничения имущественных прав авторов произве
дений науки, литературы и искусства.
Законодательство допускает использование объектов
смежных прав в тех же случаях, которые рассмотрены в
§ 13.1, а также пунктах 1—12 данного параграфа.
Данная норма свободного использования объектов
смежных прав впервые сформулирована в Римской
конвенции, в соответствии с которой любое государство в
своем
национальном
законодательстве
«может
предусмотривать такие же ограничения прав исполнителей,
производителей фонограмм и вещательных организаций,
какие предусмотрены в его внутреннем законодательстве и
в нормативных актах в отношении охраны авторского
права на литературные и художественные произведения»1
(п. 2 ст. 15).
В соответствии с Соглашением ТРИПС любой член ВТО
«может предусматривать условия, ограничения, исключеАвторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Под ред.'С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 208.
1
Ограничения имущественных прав _____________________ 421
ния и оговорки в объеме, допускаемом Римской
конвенцией»1 (п. 6 ст. 14). Таким образом, приведенная
выше норма Римской конвенции подтверждена в
Соглашении ТРИПС.
Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам
сформулировал аналогичную норму для исполнителей и
производителей фонограмм, в соответствии с которой
страны «могут предусмотреть в своем национальном
законодательстве те же виды ограничений или исключений в
отношении охраны прав исполнителей и производителей
фонограмм, которые они предусматривают в своем
национальном законодательстве в отношении авторского
права на литературные и художественные произведения»2 (п.
1 ст. 16). Кроме того, Договор подтвердил, что страны
«устанавливают какие-либо ограничения или исключения
из предусмотренных настоящим Договором прав в
определенных особых случаях, которые не наносят ущерба
нормальному использованию исполнения или фонограммы
и необоснованным образом не ущемляют законные
интересы исполнителя или производителя фонограммы»3 (п.
2 ст. 16). Причем понимается, что данная норма не
ограничивает и не расширяет сферу применения
ограничений и исключений, допускаемых Бернской
конвенцией.
Приведенную норму следует понимать так, что помимо
ограничений, сформулированных в пунктах 13—15,
допустимы такие же ограничения на имущественные права
субъектов смежных прав, которые введены для
имущественных
авторских
прав.
При
этом
сформулированные ограничения имущественных авторских
прав распространяются на имущественные права
исполнителей, производителей фонограмм и вещательных
организаций с учетом соответствующих изменений.
Важное согласованное заявление сделано в отношении
ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву и ст. 16
Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам. В соотАвторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Под ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 167.
2 Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
Приложение № 1. Ст. 510.
3 Там же.
1
422 __________________________________________ Глава 13
ветствии с этим заявлением страны могут «переносить и
соответствующим образом распространять на цифровую
среду ограничения и исключения в своих национальных
законах, которые считаются приемлемыми по Бернской
конвенции. Аналогичным образом эти положения должны
пониматься
как
позволяющие
Договаривающимся
Сторонам определять новые исключения и ограничения,
которые пригодны в среде цифровых компьютерных
сетей»1.
Как уже отмечалось, согласованные заявления к
Договорам ВОИС представляют собой лишь рекомендации
или минимальные нормы охраны, однако в данном случае
распространение ограничений и исключений
на
размещение объектов в Интернет делается почти
автоматически, поскольку такое размещение возможно
только по разрешению правообладателя. Если же на
некоторые права налагаются ограничения, то они
распространяются на любую среду, т.е. и на Интернет.
§ 13.4. Использование охраняемых объектов
с выплатой вознаграждения
В законодательстве об авторском праве и смежных
правах стран СНГ рассматривается использование только
одного
вида
охраняемого
объекта
с
выплатой
вознаграждения — фонограмм. На первый взгляд,
законодательство вводит ограничение на имущественные
права исполнителей и производителей фонограмм,
допускающее использование фонограммы без разрешения
правообладателей, но с выплатой вознаграждения. Однако
на самом деле законодательство допускает замену
имущественного права в отношении фонограмм правом на
вознаграждение за некоторые виды использования
фонограммы. Такая замена сделана только потому, что
некоторые виды использования фонограмм ни исполнитель,
ни производитель фонограммы не могут контролировать, и
потому их имущественные права могут окаАвторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Под ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 137, 153.
1
Ограничения имущественных прав ____________________ 423
заться необеспеченными.
Законодательство допускает без согласия производителя
фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, и
исполнителя, исполнение которого записано на такой
фонограмме, но с выплатой им вознаграждения следующие
виды использования:
• публичное исполнение фонограммы;
• передача фонограммы в эфир;
• иное сообщение фонограммы для всеобщего сведения.
При этом только в Законе Республики Беларусь «Об
авторском праве и смежных правах» от 11 августа 1998 года
установлено, что «фонограммы, ставшие доступными для
всеобщего сведения по проводам или средствами
беспроволочной связи таким образом, что представители
публики могут осуществлять к ним доступ из любого
места и в любое время по их собственному выбору,
приравниваются к опубликованным в коммерческих
целях»1 (п. 1 ст. 33).
Другими словами, любые фонограммы, размещенные в
Интернет,
также
считаются
опубликованными
в
коммерческих
целях.
Следовательно,
размещение
фонограмм в Интернет возможно только с выплатой
вознаграждения исполнителю и (или) производителю
фонограмм через организации по коллективному
управлению имущественными правами.
Оговорка в отношении фонограмм, опубликованных в
коммерческих целях, означает, что обсуждаемые нормы не
применяются к фонограммам, которые опубликованы не в
коммерческих
целях.
Следует
понимать,
что
некоммерческие фонограммы относятся к сфере
общественного достояния и могут быть использованы с
обычным в таком случае указанием наименования
производителя фонограмм.
Право
на
публичное
исполнение
фонограмм,
опубликованных в коммерческих целях, без разрешения
исполнителей и производителей фонограмм, но с
выплатой вознаграждения важно для обеспечения прав
исполнителя и производителя фонограммы. В случае
публичного ис' Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
№ 31-32. Ст. 472.
424 __________________________________________ Глава 13
полнения ни исполнитель, ни производитель фонограммы
не в состоянии ни запретить, ни разрешить публичное
исполнение фонограммы в индивидуальном порядке..
Право на передачу фонограммы в эфир и иное
сообщение фонограммы для всеобщего сведения без
разрешения исполнителей и производителей фонограмм, но
с выплатой вознаграждения, также предназначено для
обеспечения имущественных прав исполнителя и
производителя фонограммы. Это право позволяет
организациям вещания использовать фонограммы в своих
передачах,
а
лицам,
размещающим
объекты
интеллектуальной собственности в Интернет, позволяет
сделать такие размещения правомерными.
В
законодательстве
устанавливается,
что
сбор,
распределение и выплату вознаграждения за публичное
исполнение и сообщение для всеобщего сведения
фонограмм, опубликованных в коммерческих целях,
осуществляют организации, управляющие имущественными
правами производителей фонограмм и (или)исполнителей.
Для того чтобы организация по коллективному
управлению имущественными правами исполнителей и
производителей фонограмм имела права на сбор,
распределение и выплату вознаграждения за публичное
исполнение и сообщение для всеобщего сведения
фонограммы, такая организация должна иметь договоры со
всеми правообладателями,
передавшими
ей
свои
имущественные права, с правом выдачи разрешений на
данные виды использования фонограмм, опубликованных в
коммерческих целях. Любое лицо, которое использует
коммерческую фонограмму для публичного исполнения и
(или) сообщения для всеобщего сведения, обязано получить
разрешение на такое использование непосредственно у
правообладателя
(исполнителя
или
производителя
фонограммы)
либо
у
организации,
которой
правообладателем были переданы права на выдачу
разрешений на соответствующее использование фонограмм.
Если же коммерческая фонограмма публично исполнена и
(или) сообщена для всеобщего сведения без получения
разрешения, то лицо, ответственное за такие действия,
является
нарушителем
Закона,
что
влечет
ответственность, предусмотренную законодательством.
Ограничения имущественных прав
425
§ 13.5. Записи краткосрочного
пользования
Организациям вещания национальное законодательство
во многих случаях предоставляет право на запись
краткосрочного пользования произведений, исполнений,
фонограмм, передач других вещательных организаций.
Такое ограничение на имущественные права субъектов
авторского права и смежных прав обосновывается
техническими потребностями организаций вещания.
Нормы о записях краткосрочного (эфемерного)
пользования установлены в Бернской конвенции, в
соответствии с которой национальным законодательством
«может определяться режим записей краткосрочного
пользования,
производимых
радиовещательной
организацией собственными средствами и для своих
передач. Этим законодательством может быть разрешено
хранение таких записей, ввиду их исключительно
документального характера, в официальных архивах»1 (п. 3
ст. llbis). Данная норма введена в Конвенцию в 1948 году.
Римская конвенция допускает, что национальное
законодательство может разрешить кратковременную
запись, «осуществляемую вещательной организацией на
своем оборудовании и для своих собственных передач»2 (ст.
15).
В Тунисском модельном законе об авторском праве
установлен шестимесячный срок хранения записей
документального характера.
Законодательство об авторском праве и смежных правах
стран СНГ распространяет такие нормы только на
организации эфирного вещания. Однако нет никаких
оснований не распространять эти нормы на организации
кабельного и спутникового вещания. Естественно при
формировании международных норм в 1948 и 1961 годах
организации кабельного и спутникового вещания не
были известны и
Бернская конвенция об охране литературных и художественных про
изведений. Женева: ВОИС, No. 287 (R), 1990. С. 20.
2
Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения/Под ред. С.А. Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 208.
1
426
Глава 13
поэтому разрешения на записи краткосрочного характера
были сформулированы только для организаций эфирного
вещания.
Разрешается не только делать записи краткосрочного
пользования, но и их воспроизводить. Организации
вещания имеют право с помощью собственного
оборудования и для собственных передач без разрешения
автора, исполнителя, производителя фонограммы и иной
организации вещания производить записи краткосрочного
пользования произведений, исполнений, фонограмм,
передачи других организаций вещания, а также
воспроизведение таких записей при выполнении двух
условий:
• получения разрешения правообладателя на передачу
произведений, исполнений, фонограмм, передачи дру
гих организаций вещания, в отношении которых
осуществляется запись краткосрочного пользования
или воспроизведение такой записи;
• уничтожения сделанной записи в течение шести меся
цев, если более продолжительный срок не был согласо
ван с автором записанного произведения, за исключе
нием единственного экземпляра, который может быть
сохранен в архивах этой организации на основании его
исключительно документального характера.
427
ГЛАВА 14. ЗАЩИТА ПРАВ
§ 14.1. Защита прав на интеллектуальную
собственность
Какими бы совершенными не были нормы авторского
права и смежных прав в национальном законодательстве,
они оказываются простой декларацией, если государство не
обеспечит защиту этих прав. После крушения Российской
империи охрана прав человека на результаты его
интеллектуальной деятельности никогда не была
приоритетной целью и задачей. Если авторы и получали
какое-то
подобие
прав
на
результаты
своей
интеллектуальной деятельности, то это делалось в основном
в политических и экономических интересах государства. Во
многих случаях государство объявляло себя собственником
результатов интеллектуальной деятельности своих граждан.
Несмотря на присоединение в 1973 году к Всемирной
конвенции об авторском праве, основным нарушителем
прав на интеллектуальную собственность продолжало
оставаться государство. Тоталитаризм проявлялся не
только в подавлении свободомыслия и самовыражения,
не соответствовавших политическим догмам, но и в
репрессивных действиях в тех случаях, когда кто-либо
пытался заявить о правах на результаты своей
интеллектуальной деятельности. Пресекались также
попытки
лиц
использовать
результаты
интеллектуальной
деятельности,
которые
национализировало государство. В таких условиях
практически не было случаев, когда кто-то мог
воспользоваться
результатами
«государственной»
интеллектуальной
собственности.
Государство
не
допускало конкуренции в присвоении результатов
интеллектуальной деятельности, и ни о каком массовом
пиратстве интеллектуальной собственности не
428 ______________ ; ___________ '_______________ Глава 14
могло быть речи, поскольку главным пиратом оставалось
государство.
Развал СССР привел к попранию всего ценного, что
было накоплено вековой историей, разворовыванию всего,
что было создано интеллектуальными и созидательными
усилиями народа, процветанию целых кланов хищников.
Эти годы характеризовались не переделом собственности, а
изъятием ее у государства и граждан.
Обворовывание государства и ее граждан затронуло и
интеллектуальную собственность, в результате чего
пиратство интеллектуальной собственности перешло в своей
существенной части от государства к частным лицам.
Несмотря на многочисленные декларации о защите прав
человека, защите его интеллектуальной собственности, в
настоящее время уровень нарушений прав авторов,
исполнителей, производителей фонограмм, организаций
вещания не только не уменьшился, но и значительным
образом возрос.
Пиратство интеллектуальной собственности процветает
не только на постсоветском пространстве. Наибольший
объем пиратства интеллектуальной собственности в
большинстве стран приходится на компьютерные
программы, аудиовизуальные произведения, фонограммы,
книги.
По
оценкам
Международного
альянса
интеллектуальной собственности1, торговые потери стран
за
счет
пиратства
компьютерных
программ,
аудиовизуальных произведений, фонограмм, печатной
продукции достигают огромных величин — до одного
процента от объема валового внутреннего продукта.
Исключительно важно для защиты авторского права и
смежных прав государственное понимание необходимости
эффективной системы защиты правообладателей, которая
дает государству не только значительные экономические, но
и социальные и культурные выгоды: стимулирует развитие
национальной культуры, переориентирует общество с
имитации чужих достижений на развитие творчества,
поощряет
' См. Smith E.H. Enforcement of Copyright and Related Rights /
Worldwide Seminar on Copyright and Related Rights organized by
W1PO and the International Copyright Institute U.S. Copyright
Office. Washington, D.C., March 22, 1999. P. 3.
Защита прав ______________________________________ 429
авторов и других творческих личностей во всех видах
деятельности, предотвращает «утечку мозгов и осушение
культуры», развивает уважение к законам.
Пиратство интеллектуальной собственности — это очень
давнее общественное явление, ставшее массовым после
изобретения Гуттенбергом книгопечатания и возникновения
полиграфической промышленности. Поскольку полиграфия
стала очень доходной отраслью производства вследствие
огромного спроса на книги, появились перепечатки уже
изданных книг, т.е. изготовление контрафактных
экземпляров. Таким образом, человечество знакомо с
пиратством интеллектуальной собственности более пяти
веков!
Проблема заключалась в том, что первый издатель книги
должен был приобрести необходимую рукопись, сравнить
ее с другими источниками, исправить ошибки, набрать
книгу, напечатать ее. Однако выпустивший книгу
издатель вскоре обнаруживал, что его коллега — другой
издатель, используя готовую книгу, перепечатывал ее с
гораздо меньшими расходами и продавал свое пиратское
издание по более низким ценам, нанося ущерб первому
издателю, а иногда и разоряя его. Такая ситуация возможна
и в настоящее время.
Охрана издателей от перепечатки их книжной продукции
вначале
осуществлялась
предоставлением
особых
государственных
привилегий,
а
впоследствии
—
национальным законодательством об авторском праве. С
конца прошлого века охрана объектов авторского права и
их
правообладателей
стала
осуществляться
и
международными соглашениями, которые даже в своих
названиях декларировали охрану прав.
Бернская конвенция об охране литературных и
художественных произведений содержит ряд положений,
посвященных защите авторских прав. В частности,
предусматривается
арест
копий
музыкальных
произведений, которые без разрешения правообладателя
ввезены в другую страну (п. 3 ст. 13), копий произведений,
изготовленных с нарушением авторских прав, т.е.
контрафактных экземпляров (ст. 16). Все члены Бернского
Союза обязуются
430 __________________________________________ Глава 14
принять необходимые меры для обеспечения прав на
объекты авторского права (п. 1 ст. 36). Аналогичная норма
содержится в Римской конвенции об охране прав
исполнителей, производителей фонограмм и вещательных
организаций, поэтому страны обязуются обеспечить права
на объекты смежных прав (ст. 26).
Особое внимание проблеме зашиты прав на
интеллектуальную собственность уделило Соглашение
ТРИПС, в котором требования обеспечения прав имели не
только форму общих деклараций, но и содержали
конкретные положения, которые обязаны выполнять как
члены ВТО, так и страны, намеренные стать членами ВТО.
Поскольку страны СНГ предпринимают меры для
вступления в ВТО, то для них проблема обеспечения прав
на интеллектуальную собственность оказывается особенно
важной.
§ 14.2. Контрафактные объекты
авторского права или смежных
прав
Понятие контрафактного экземпляра произведения
давно введено в теорию и практику авторского права и
используется в Бернской конвенции. Определение
контрафактного объекта авторского права и смежных прав
дается в законодательстве об авторском праве и смежных
правах стран СНГ. При этом законодательство обычно
ограничивается
общим
определением
и
одним
специфическим видом контрафактных экземпляров.
Из стран СНГ только в законодательстве Республики
Беларусь добавлено несколько новых видов контрафактных
экземпляров объектов авторского права и смежных прав.
Вызвано это тем, что после ратификации Договора ВОИС
по авторскому праву и Договора ВОИС по исполнениям и
фонограммам Республика Беларусь была обязана
включить в свое законодательство новые международные
нормы авторского права и смежных прав, которые
установлены в этих Договорах.
Защита прав ________________________________________ 431
1. Законодательство об авторском праве и смежных пра
вах стран СНГ устанавливает общее определение контра
фактного объекта авторского права или смежных прав.
Например, в соответствии с Законом Республики Беларусь
«Об авторском праве и смежных правах» контрафактны
ми «признаются экземпляры произведения, записанного ис
полнения, фонограммы, передачи организации вещания,
изготовление, распространение или иное использование
которых влечет за собой нарушение авторского права и
смежных прав»'.
В этой простой формулировке отражен самый главный
признак контрафактности объекта — отсутствие
разрешения
правообладателя
на
изготовление,
распространение, использование объекта авторского права
или смежных прав. Другими словами, любой объект
интеллектуальной собственности является контрафактным,
если он изготовлен без разрешения правообладателя.
Распространение или иное использование — это
вторичные признаки, которые характеризуют не столько
факт нарушения Закона, сколько степень нарушения
авторского права или смежных прав.
2. В соответствии с законодательством об авторском пра
ве и смежных правах стран СНГ контрафактными экземп
лярами являются экземпляры охраняемых произведений,
записанных исполнений, фонограмм, передач организаций
вещания, которые импортируются без согласия правооб
ладателей.
Любые охраняемые экземпляры объектов авторского
права и смежных прав, которые ввозятся (импортируются)
без разрешения их правообладателей, считаются
контрафактными. Данную норму нельзя признать вполне
логичной. Дело в том, что если экземпляр объекта
был изготовлен с разрешения правообладателя, то он
является охраняемым и условия его распространения
определяются условиями договора правообладателя с
производителем
экземпляров
объекта.
Поэтому
контрафактными могут быть
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
№ 31-32. Ст. 472.
1
432 __________________________________________ Глава 14
признаны только те экземпляры объекта авторского права
или смежных прав, импорт которых в конкретную страну
(или определенные страны) запрещен договором. При
отсутствии такого запрещения импорт экземпляров
объектов авторского права и смежных прав нельзя считать
незаконным. Более того, почти невозможно получить
доказательства импорта экземпляров объектов авторского
права или смежных прав без разрешения правообладателя.
Другое дело, если правообладатель самостоятельно
обратится
в
таможенные
органы
с
просьбой
приостановить
импорт
конкретного
объекта
интеллектуальной собственности при доказательстве того,
что такой импорт был им запрещен в установленном
порядке.
Проблема же заключается в импорте не охраняемых, а
контрафактных экземпляров объектов интеллектуальной
собственности.
Импорт
именно
таких
объектов
представляет собой опасное нарушение прав на
интеллектуальную собственность. Следует признать, что
даже на международном уровне эта проблема далека от
решения. Например, Всемирная таможенная организация
считает, что запрет на импорт объектов интеллектуальной
собственности,
которые
правообладатель
считает
контрафактными, возможен только по инициативе самого
правообладателя с представлением соответствующих
доказательств и финансовых гарантий за все те действия,
которые могут быть предприняты на границе.
3. Новые международные нормы признают нарушениями
авторского права и смежных прав неправомерное
использование объектов интеллектуальной собственности в
цифровой форме и в цифровой среде. В соответствии с
этими нормами следующие действия, связанные с
использованием объектов авторского права и смежных
прав, признаются запрещенными:
а) обход (блокировка) технических средств Существует
много технических методов и устройств, которые
позволяют в некоторой мере защитить объект
интеллектуальной собственности от
несанкционированного
Защита прав
433
использования. Такие методы и устройства часто
используются правообладателями для технологической
защиты своих объектов и прав. К сожалению, такая защита
не является абсолютно надежной, поскольку во многих
случаях ее можно снять, заблокировать, обойти.
Для
обхода
технической
защиты
объектов
интеллектуальной собственности стали не только
выпускаться специальные устройства и приборы, но и
оказываться услуги по снятию (удалению) защиты с
охраняемых объектов. Такие действия стали настолько
массовыми, что новые международные нормы авторского
права и смежных прав вынуждены запрещать любые
действия по снятию защиты с объектов интеллектуальной
собственности.
Таким образом, запрещение любых действий по
устранению
защиты
объектов
интеллектуальной
собственности вводится в законодательство для его
соответствия современным международным нормам
авторского права и смежных прав и обеспечения интересов
правообладателей
на
объекты
интеллектуальной
собственности, размещенные в Интернет.
В Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года признаются
нарушением авторского права и смежных прав «любые
действия, включая изготовление, импорт в целях
распространения или распространение (продажа,
прокат) устройств или предоставление услуг, которые
осуществляются
осознанно
или
при
наличии
достаточных, оснований сознавать, что они без
разрешения позволяют обходить или способствуют
обходу любых технических средств, предназначенных
для
защиты
авторских
или
смежных
прав,
предоставляемых настоящим Законом, и основной
коммерческой целью или основным коммерческим
результатом которых является обход таких средств» 1
(п. 5 ст. 39).
Такой нормы пока нет в законодательстве других стран
СНГ. Данное положение является совершенно новым1 и
разработано оно во исполнение Договора ВОИС по автор' Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
№ 31-32. Ст. 472.
434 _________________________________________ Глава 14
скому праву (ст. 11) и Договора ВОИС по исполнениям и
фонограммам (ст. 18). Договоры ВОИС обязывают страны
предусмотреть в своем законодательстве соответствующую
правовую охрану и эффективные средства правовой
защиты от обхода существующих технических средств,
используемых
авторами,
исполнителями
и
производителями фонограмм в связи с осуществлением их
прав, и ограничивающих действия в отношении их
произведений, исполнений или фонограмм, которые не
разрешены авторами, исполнителями или производителями
фонограмм или не допускаются законом». Такое
обязательство было реализовано в национальном Законе в
виде сформулированного выше положения с расширением
его на все объекты авторского права и смежных прав, т.е.
на передачи вещательных организаций и на размещение
объектов авторского права и смежных прав в Интернет;
б) устранение или изменение любой электронной
информации
на
объекте
интеллектуальной
собственности
Как уже отмечалось, правообладатель для оповещения о
своих правах может использовать специальные знаки
охраны
и
сопутствующую
информацию,
которая
размещается на экземплярах объектов авторского права или
смежных прав. Новые международные нормы позволяют
правообладателю размещать на любых объектах авторского
права или смежных прав любую информацию для
оповещения о правах на этот объект и об условиях
использования объекта. Такую информацию после принятия
новых Договоров ВОИС стали называть информацией по
управлению правами.
В соответствии с Законом Республики Беларусь «Об
авторском праве и смежных правах» от 11 августа 1998
года «информация по управлению правами — любая
информация,
которая
идентифицирует
автора,
произведение, исполнителя, исполнение исполнителя,
производителя фонограммы, фонограмму, организацию
эфирного или кабельного вещания, передачу организации
эфирного или кабельного вещания, обладателя любого
права, предусмотренного настоящим Законом, или
информация об
Защита прав _____________________________________ 435
условиях использования произведения, исполнения,
фонограммы, передачи организации эфирного или
кабельного вещания, и любые цифры или коды, в которых
представлена такая информация, когда любой из этих
элементов информации приложен к экземпляру
произведения, записанного исполнения, фонограммы,
записанной передачи организации эфирного или
кабельного вещания или появляется в связи с сообщением
для всеобщего сведения или доведением до всеобщего
сведения
произведения,
записанного
исполнения,
фонограммы, передачи организации эфирного или
кабельного вещания1 (ст. 4).
Определение термина «информация об управлении
правами», которое используется в Законе Республики
Беларусь «Об авторском праве и смежным правам» от
11 августа 1998 года, является обобщением и расширением
на вещательные организации соответствующих положений
Договоров ВОИС. В законодательстве об авторском праве
и смежных правах других стран СНГ такие нормы в
отношении информации об управлении правами пока
отсутствуют.
Существует много технических методов, способов и
приемов, которые позволяют разместить на объекте
интеллектуальной собственности информацию об
управлении
правами
для
идентификации
правообладателя. Основная проблема заключается в том,
что такое размещение информации не является абсолютно
надежным, поскольку во многих случаях информация
может быть устранена или изменена. Для устранения или
изменения электронной информации используются
специальные
компьютерные
программы
и
предоставляются услуги по устранению или изменению
электронной информации.
Новые международные нормы авторского права и
смежных прав стали запрещать любые действия по
устранению или изменению электронной информации на
объектах интеллектуальной собственности.
В Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года признается
нарушением авторского права и смежных прав:
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
№ 31-32. Ст. 472.
1
436 ____________________________________________ Глава 14
• устранение или изменение любой электронной ин
формации об управлении правами без разрешения
правообладателя;
• распространение, импорт с целью распространения,
передача в эфир, сообщение для всеобщего сведения
без разрешения правообладателя произведений, запи
санных исполнений, фонограмм, передач организаций
вещания, на которых, без разрешения правооблада
теля была устранена или изменена электронная ин
формация об управлении правами(п. 5 ст. 39).
Такой нормы пока нет в законодательстве других стран
СНГ. Данное положение является совершенно новым и
разработано оно для соответствия Договору ВОИС по
авторскому праву (п. 1 ст. 12) и Договору ВОИС по
исполнениям и фонограммам (п. 1 ст. 19). Договоры ВОИС
обя-зывают
страны
предусмотреть
в
своем
законодательстве эффективные средства правовой защиты
в отношении любого лица, намеренно модифицирующего
информацию
об
управлении
правами
и
распространяющего модифицированные объекты, которое
знает или имеет достаточные основания знать, что такое
действие будет побуждать, позволять, способствовать или
скрывать нарушение любого права, предусмотренного
настоящими Договорами или Бернской конвенцией (п. 1
ст. 12 и ст. 18 соответственно).
Таким образом, запрещение любых действий по
устранению или изменению информации по управлению
правами, размещенной на объекте интеллектуальной
собственности, вводится в законодательство для его
соответствия современным нормам авторского права и
смежных
прав
и
для
обеспечения
интересов
правообладателей
на
объекты
интеллектуальной
собственности, размещенные в Интернет.
4. С учетом новых международных норм, введенных в
Закон Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года,
контрафактными экземплярами признаются любые
экземпляры произведения, записанного исполнения,
фонограммы, передачи организации вещания, которые
изготовлены без разрешения
Защита прав ____________________ ' ___________________ 437
правообладателя
с
помощью
любых
незаконно
используемых технических устройств, средств и услуг,
ведущих к нарушению авторского права и смежных прав
(п. б ст. 30).
Таким образом, к контрафактным экземплярам объектов
авторского права и смежных прав, импортируемых без
разрешения правообладателя, добавляется еще три
специфических вида контрафактных объектов:
—Контрафактными признаются объекты авторского пра
ва и смежных прав, с которых без разрешения право
обладателя удалена информация об управлении
правами.
—Контрафактными признаются объекты авторского пра
ва и смежных прав, на которых без разрешения пра
вообладателя изменена информация об управлении
правами.
—Контрафактными экземплярами признаются объекты
авторского права и смежных прав, которые изготов
лены с помощью любых незаконно используемых уст
ройств, позволяющих обходить любые технические
способы защиты объектов.
Эти новые нормы пока существуют только в
законодательстве Республики Беларусь. Их появление
вызвано естественным развитием положений Договора
ВОИС по авторскому праву и Договора ВОИС по
исполнениям и фонограммам. Поскольку Договоры
ВОИС запрещают любые действия по обходу технической
защиты объектов авторского права и смежных прав, а
также устранять и (или) изменять информацию об
управлении правами, то любые экземпляры объектов
интеллектуальной собственности, которые получены с
использованием вышеперечисленных способов, признаются
контрафактными, т.е. произведенными с нарушением
авторского права и смежных прав. Данные нормы особенно
важны для обеспечения прав на объекты интеллектуальной
собственности, находящиеся в цифровой форме и в
цифровой среде, т.е. в частности в сети Интернет.
438 __________________________________________ Глава 14
§ 14.3. Нарушения авторского права и
смежных прав
Законодательство деликатно называет нарушителями
лиц, которые обворовывают авторов, исполнителей и
других правообладателей, несмотря на то, что их действия
часто представляют собой преступления в особо крупных
размерах. Причем преступления направлены не только
против авторов и иных правообладателей, но и против
общества и государства.
Нарушение авторского права и смежных прав влечет
ответственность, предусмотренную законодательством.
Другими словами, к нарушителю Закона могут быть
применены не только меры, предусмотренные самим
Законом, но и меры, предусмотренные другими
законодательными актами государства.
К такому законодательству, прежде всего, относится
уголовное законодательство. В странах с развитыми
системами защиты авторских и смежных прав действуют
очень строгие уголовные меры по борьбе с пиратством
интеллектуальной собственности. Строгие уголовные меры
к лицам, допустившим нарушение авторского права,
существовали в Российской империи. Некоторые статьи
уголовного
законодательства
Российской
империи
достойны напоминания.
«Статья 620. Виновный в умышленном нарушении
чужого авторского права наказывается арестом или
денежною пенею не свыше пятисот рублей.
Если нарушение сего права учинено самовольным
изданием или размножением произведения с целью его
сбыта, то виновный наказывается заключением в тюрьме.
Если же виновный самовольно издал чужое
произведение под своим именем, то он наказывается
заключением в тюрьме на срок не ниже трех месяцев».
«Статья 622. Торговец, виновный в хранении для
продажи или ввозе из-за границы для продажи или в
продаже предмета, заведомо изготовленного в нарушение
авторско-
Защита прав ________________________________________ 439
го права или привилегии на изобретение, наказывается
арестом или денежною пенею не свыше пятисот рублей»1.
Следует отметить, что штраф в 500 рублей в то давнее
время представлял собой весьма значительную сумму.
Для сравнения и подтверждения недостаточности мер к
правонарушениям в сфере интеллектуальной собственности
можно привести статью Уголовного кодекса Республики
Беларусь, действовавшего до недавнего времени.
«Статья 138. Выпуск под своим именем чужого
произведения науки, литературы и искусства, присвоение
авторства на такое произведение либо незаконное
воспроизведение или распространение исполнений,
постановок, фонограмм, передач организаций эфирного
или кабельного вещания (смежные права), а равно
принуждение
к
соавторству
наказывается
исправительными работами на срок до двух лет или
штрафом, либо влечет применение мер общественного
воздействия»2.
Данная статья вообще не признает никаких прямых
нарушений авторского права, кроме права авторства,
поскольку в списке объектов, незаконное воспроизведение
или распространение которых наказуемо, отсутствуют
произведения науки, литературы и искусства, кроме
воплощенных в объектах смежных прав. Незаконное
воспроизведение или распространение многих видов
произведений науки, литературы и искусства не вело к
уголовным мерам в отношении нарушителей авторских
прав. Несомненно, Комитет по авторским и смежным
правам при Министерстве юстиции Республики Беларусь
предпринимал меры по изменению данной статьи для
повышения объема и уровня охраны авторского права и
смежных прав. Новый Уголовный кодекс Республики
Беларусь от 15 августа 1999 года содержит статью,
предусматривающую более строгие уголовные меры за
нарушение авторского права и смежных прав.
Закон Российской империи «Об авторском праве» от 20 марта 1911
года/Беляцкин С.А. Новое авторское право в его основных принци
пах. СПб.: Право, 1912. С. 135.
2 Уголовный кодекс Республики Беларусь. Мн.: Амалфея, 1997. С. 97.
1
440 ____________________________________________Глава 14
«•Статья 201. Нарушение авторских, смежных,,
изобретательских и патентных прав
1. Присвоение авторства либо принуждение к соавтор
ству, а равно разглашение без согласия автора или
заявителя сущности изобретения, полезной модели,
промышленного образца или иного объекта промыш
ленной собственности, а также сорта растения или то
пологии интегральной микросхемы до официальной
публикации сведений о них наказывается обществен
ными работами, или штрафом, или исправительными
работами на срок до двух лет.
2. Незаконное распространение или иное незаконное ис
пользование объектов авторского права, смежных
прав или объектов права промышленной собственнос
ти, а также сорта растения или топологии интеграль
ной микросхемы, совершенные в течение года после
наложения административного взыскания за такое же
нарушение или сопряженные с получением дохода в
крупном размере, наказывается общественными рабо
тами, или штрафом, или ограничением свободы на
срок до трех лет, или лишением свободы на срок до
двух лет.
3. Действия, предусмотренные частями первой и второй
настоящей статьи, совершенные повторно, либо груп
пой лиц по предварительному сговору, либо должнос
тным лицом с использованием своих служебных
полномочий, либо повлекшие причинение ущерба в
крупном размере, наказываются штрафом, или арес
том на срок до шести месяцев, или ограничением сво
боды на срок до пяти лет, или лишением свободы на
тот же срок.
Примечание. Крупным размером дохода (ущерба) в
настоящей статье признается размер дохода (ущерба) на
сумму, в пятьсот и более раз превышающую размер
минимальной заработной платы, установленный на день
совершения преступления»1 .
Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1999.
№ 24. Ст. 420.
1
Защита прав
____________________________________ 441
Проект этой статьи, предлагавшейся Комитетом по
авторским и смежным правам при Министерстве юстиции
Республики Беларусь, содержал более строгие меры к
нарушителям прав на интеллектуальную собственность.
В соответствии с действующим Кодексом Республики
Беларусь
об
административных
правонарушениях
«изготовление
или
распространение
экземпляров
произведения
либо
фонограммы
(контрафактных
экземпляров), что приводит к нарушению авторского
права и смежных прав, влечет наложение штрафа в размере
до пятидесяти минимальных заработных плат с
конфискацией контрафактных экземпляров произведения
либо фонограммы, а также материалов и оборудования,
используемых для их воспроизводства, или без конфискации»1
(ст. 1679). К сожалению, Кодекс не определил лиц, имеющих
право составлять протоколы об административных
правонарушениях (ст. 234') по делам об административных
правонарушениях в соответствии со ст. 1679. Поэтому эта
статья оказалась недействующей. В настоящее время
приняты изменения и дополнения в Кодекс об
административных правонарушениях Республики Беларусь,
в которых предоставлено право уполномоченным на то
должностным лицам органов внутренних дел составлять
протоколы об административных правонарушениях по ст.
1679.
§ 14.4. Защита личных неимущественных
прав
В защите личных неимущественных прав заинтересован,
прежде всего, обладатель этих прав, т.е. автор или
исполнитель. Однако ситуация изменяется после смерти
автора или исполнителя, когда его имущество переходит к
наследникам. Ввиду неотчуждаемости и непередаваемости
личных неимущественных прав они не переходят по
наследству. Однако наследники и исполнитель завещания
вправе осуществлять защиту права авторства, права
на имя и
' Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь, 1996. № 20.
Ст. 367.
442 __________________________________________ Глава 14
репутации, причем эти правомочия наследников и
исполнителя завещания сроком не ограничиваются.
Другими словами, наследники или исполнитель
завещания наделены правом, но не обязанностью
защищать личные неимущественные права автора. В
защите таких прав наследники заинтересованы в той мере,
насколько это позволяет им пользоваться доставшимися им
имущественными правами своего прямого или дальнего
родственника.
При отсутствии наследников или исполнителя завещания
защиту права авторства, права на имя и репутацию
умершего
автора
осуществляет
специально
уполномоченный на то государственный орган. Причем
вместо
формулировки
вправе
осуществлять,
применяемой к наследникам или исполнителю завещания,
государственный орган осуществляет охрану права
авторства, права на имя и репутации автора.
В настоящее время не во всех странах СНГ определены
государственные
органы,
которые
специально
уполномочены на охрану права авторства, права на имя и
репутации авторов в случаях, когда отсутствуют
наследники или исполнитель завещания.
Автор может указать лицо, на которое он возлагает
охрану своего права авторства, права на имя и репутации
после своей смерти. Назначение такого лица происходит в
том же порядке, что и назначение исполнителя завещания.
Причем лицо, на которое автор возложил охрану права
авторства, права на имя и репутации, осуществляет свои
полномочия пожизненно.
Только при отсутствии такого лица охрана права
авторства, права на имя и репутации автора осуществляют
наследники или исполнитель завещания, а при отсутствии
наследников или исполнителя завещания — специально
уполномоченный на такую охрану государственный орган.
Несмотря на то, что законодательство об авторском
праве и смежных правах стран СНГ не содержит прямого
указания на то, что аналогичным образом могут
назначаться лица, которым предоставляется возможность
защищать
личные
неимущественные
права
исполнителя,
Защита прав ________________________________________ 443
однако по аналогии закона следует считать, что
изложенные выше положения с соответствующими
изменениями применимы к исполнителям.
Таким образом, наследники и исполнитель завещания
вправе осуществлять защиту права на имя и репутации
исполнителя. При отсутствии наследников или исполнителя
завещания защиту права на имя и репутацию умершего
исполнителя должен осуществлять специально
уполномоченный на то государственный орган. Подобно
автору, исполнитель может указать лицо, на которое он
возлагает охрану своего права на имя и репутации после
своей смерти. Назначение такого лица происходит в том же
порядке, что и назначение исполнителя завещания. Только
при отсутствии такого лица охрана права на имя и
репутации исполнителя осуществляют наследники или
исполнитель завещания, а при отсутствии наследников или
исполнителя завещания — специально уполномоченный на
такую охрану государственный орган.
§ 14.5. Защита имущественных прав
В Гражданском кодексе Республики Беларусь
перечислены основания для возникновения гражданских
прав и обязанностей (ст. 7). В статье 7 установлено, что
гражданские права и обязанности возникают, помимо
прочего, в результате создания произведений науки,
литературы, искусства и иных результатов интеллектуальной
деятельности. Другими словами, создание объектов
авторского права и смежных прав ведет к возникновению
прав у одних лиц и обязанностей у других. Права
возникают у автора, исполнителя произведения, иных
субъектов авторского права или смежных прав, а
обязанности - у всех иных физических и юридических лиц.
В числе этих обязанностей Гражданский кодекс Республики
Беларусь устанавливает, что использование результатов
интеллектуальной деятельности может осуществляться
третьими лицами только с согласия правообладателя (ст.
139). Никакое использование объектов ав-
444 __________________________________________ Глава 14
торского права и смежных, прав, кроме специально
определенных в Законе «Об авторском праве и смежных
правах» случаев, не допускается без разрешения
правообладателя
на
соответствующий
объект
интеллектуальной собственности.
В соответствии с Гражданским кодексом Республики
Беларусь «граждане и юридические лица по своему
усмотрению
осуществляют
принадлежащие
им
гражданские права»1, причем отказ этих лиц «от
осуществления принадлежащих им прав не влечет
прекращения этих прав, за исключением случаев,
предусмотренных законодательными актами»2 (ст. 8).
В случае нарушения гражданских прав, в частности
авторского права или смежных прав, Гражданский кодекс
Республики Беларусь устанавливает способы защиты
гражданских прав (ст. 11), однако ни одно из этих действий
(кроме самозащиты) правообладатель осуществить не в
состоянии, поэтому защита авторского права и смежных
прав осуществляется в судебном порядке. При этом только
сам правообладатель или по его поручению иное лицо
имеет право обратиться с иском в суд для защиты
нарушенных прав. Перефразируя лозунг «спасение
утопающих — дело самих утопающих», можно прийти к
печальному заключению, что для защиты своего
нарушенного права на результаты интеллектуальной
деятельности правообладатель должен обращаться в суд.
Другими словами, для защиты своих прав автор,
исполнитель, иной правообладатель вынужден пройти
своеобразные «круги ада», затратить финансовые,
моральные, интеллектуальные ресурсы. Как уже
отмечалось, ввиду отсутствия формальностей для
возникновения авторского права или смежных прав автору
иногда очень сложно доказать, что именно он является
создателем соответствующего объекта интеллектуальной
собственности. В отсутствие доказательств суд может не
обеспечить гражданские права автора и иных правообла' Гражданский кодекс Республики Беларусь. Официальное издание.
Мн.: Национальный центр правовой информации Республики
Беларусь, 1999. С. 13. 2 Там же.
Защита прав ______________________________________ 445
дателей, и не защитить их нарушенные авторские или
смежные права.
При рассмотрении в суде дела о нарушении авторского
права и смежных прав самой главной задачей истца
является доказательство своего авторского права или
смежных прав, а задачей ответчика — оспаривание прав
истца и доказательство своих прав. Задача суда — принять
справедливое решение, т.е. либо признать авторские или
смежные права истца, либо признать права другой
стороны.
Если права истца окажутся не признанными, то действия
ответчика, которые стали причиной иска, признаются
законными.
Если же права истца будут судом признаны, то
следующим шагом должно стать решение суда по
восстановлению положения, которое существовало до
нарушения авторского права или смежных прав.
К
сожалению,
восстановление
положения,
существовавшего до нарушения прав, далеко не всегда
возможно, поэтому суд может принять меры по
пресечению действий, нарушающих право.
При
невозможности
восстановить
положение,
существовавшее до нарушения прав истца, суд принимает
решение о возмещении убытков, взыскании дохода или
выплате компенсации по выбору истца и в пользу истца.
Несмотря на простоту схемы, ее реализация в
большинстве случаев сложна.
Какие же правообладатели могут обращаться в суд за
защитой своих прав? Ответ очевиден: обращаться в суд
могут обладатели исключительных прав. За защитой
исключительных имущественных прав может обратиться
в суд лицо, которому по закону или по договору
принадлежат исключительные имущественные права.
Другими словами, лица, которым были по договору
переданы неисключительные имущественные права, права
обращения в суд не имеют. Обладатель неисключительных
имущественных прав может обращаться в суд с иском о
невыполнении ответчиком условий договора.
446
Глава 14
Для защиты нарушенных личных неимущественных
прав (право на имя, право на защиту репутации) в суд
могут обращаться: •
• авторы и исполнители;
• наследники, исполнитель завещания, специально на
значенное лицо после смерти автора или исполнителя;
• специально уполномоченный государственный орган при
отсутствии лиц, перечисленных в предыдущем пункте;
• их представители.
Для защиты нарушенных имущественных прав в суд
могут обращаться:
•' авторы, исполнители, производители фонограмм и
организации вещания;
• наследники или правопреемники;
• любые иные лица после передачи им по договору
исключительных имущественных прав;
• их представители.
Необходимо подчеркнуть, что если организация по
коллективному управлению имущественными правами
заключила с правообладателями договоры на
передачу неисключительных прав, то в случае
нарушения их прав она не может обращаться в суд за их
защитой, т.е. организация по коллективному управлению
по существу не сможет обеспечить имущественные права
авторов. Поскольку Гражданский кодекс Республики
Беларусь устанавливает ответственность лицензиата
(например, организации по коллективному управлению)
перед лицензиаром (например, автором) за действия
сублицензиата (пользователя), если лицензионным
договором не предусмотрено иное (п. 3 ст. 985). то
организации по коллективному управлению обязаны
заключать с авторами или иными правообладателями
договоры на передачу их исключительных прав. Только в
таком случае организации по коллективному управлению
получают правовую возможность в некоторой степени
обеспечить
имущественные
права
авторов
или
иных'правообладателей.
Защита прав
447
§ 14.6. Меры по защите исключительных
прав
Правообладателям исключительных имущественных прав
предоставляется право требовать через суд выполнения
некоторых действий по обеспечению своих авторских или
смежных прав. Список этих возможных требований
приводится в законе об авторском праве и смежных
правах. Однако он не является исчерпывающим, поскольку
может включать и действия, которые явно не перечислены в
законодательстве.
Законодательство об авторском праве и смежных правах
стран СНГ определяет следующие действия, которые могут
быть использованы судом для защиты авторского права и
смежных прав.
1. Признание авторского права или смежных прав.
Как уже отмечалось, признание своих прав — это
основное требование истца. Однако доказательство
принадлежности авторского права или смежных прав
определенному лицу во многих случаях представляет собой
очень сложную задачу, особенно если речь идет о
необнародованных объектах авторского права или
смежных прав.
2. Восстановление положения, существовавшего до нару
шения авторского права или смежных прав.
Восстановление такого положения возможно лишь в не
которых случаях. В большинстве же случаев восстановле
ние прежнего положения невозможно, поэтому такая мера
включается только если восстановление положения все же
оказывается возможным.
В случае невозможности восстановить положение,
существовавшее до нарушения авторского права или
смежных прав, должны применяться иные меры.
3. Пресечение действий, нарушающих авторское право или
смежные права или создающих угрозу их нарушения.
Эта действенная мера может применяться во многих
случаях. Однако пресечение действий ответчика только при-
448 ______________ ; ____________________________ Глава 14
останавливает нарушение авторского права или смежных
прав, но не восстанавливает и не компенсирует
имущественные потери истца. Поэтому данная мера должна
применяться совместно с иными мерами, которые
позволяют частично или полностью восстановить либо
компенсировать нарушенные материальные интересы.
4. Возмещение убытков, включая упущенную выгоду.
Данная норма, хотя является и возможной, из-за сложно
сти оценки убытков, включая упущенную выгоду, причи
ненных истцу нарушением авторского права или смежных
прав, почти всегда оказывается очень сложной в реализа
ции. Практическую помощь в этой связи могут оказать
некоторые положения Гражданского кодекса Республики
Беларусь (ст. 14).
Во-первых, лицо, право которого нарушено, может
требовать полного возмещения причиненных ему убытков,
если законодательством или договором не предусмотрено
иное.
Во-вторых, если лицо, нарушившее право, получило
вследствие этого доходы, то лицо, право которого
нарушено, вправе требовать возмещения, наряду с другими
убытками, упущенной выгоды в размере, не меньшем, чем
такие доходы.
В-третьих, под убытками понимаются:
• расходы, которые лицо, чье право нарушено, произве
ло или должно будет произвести для восстановления
нарушенного права;
• утрата или повреждение имущества (реальный ущерб);
• неполученные доходы, которые это лицо получило бы
при обычных условиях гражданского оборота, если бы
его право не было нарушено (упущенная выгода).
5. Взыскание дохода вместо возмещения убытков.
Взыскивается доход, полученный нарушителем вследствие
нарушения авторского права и смежных прав. Данная
норма, как и предыдущая, часто оказывается сложной в
реализации, поскольку истец не может знать доходы,
которые в действительности получил ответчик вследствие
нарушения
Защита прав ______________________________________ 449
авторского права и смежных прав. Однако в некоторых
случаях оценка дохода, полученного нарушителем
авторского права или смежных прав, оказывается все-таки
возможной.
Такие
оценки
могут
быть
более
убедительными, если их делает специалист по оценке
интеллектуальной собственности. К сожалению, методы
оценки стоимости объектов авторского права или
смежных прав до сих пор не являются достаточно
разработанными и надежными.
6. Выплата компенсации вместо возмещения убытков или
вместо взыскания доходя.
Законодательство об авторском праве и смежных правах
стран СНГ допускает выплату компенсации в размере от
10 минимальных заработных плат до 50 тысяч
минимальных заработных плат. Размер компенсации
определяется судом с учетом существа правонарушения.
Данная мера является наиболее практичной, хотя оценка
предполагаемой суммы компенсации не проста, но вполне
возможна.
Правообладатель может сам выбрать любую из мер,
указанных в пунктах 4—6. Другими словами, истец вправе
избрать любую из мер — возмещение убытков, взыскание
дохода или выплату компенсации.
Следует обратить внимание на следующие обстоятельства.
• Выплата компенсации может быть назначена вместо
возмещения убытков или вместо взыскания дохода, но
не наоборот. Другими словами, если истец согласился
на выплату компенсации, то суд не может заменить ее
возмещением убытков или взысканием дохода.
• Взыскание дохода может быть назначено вместо воз
мещения убытков, но не наоборот. Другими словами,
если истец согласился на взыскание дохода, то суд не
может заменить его возмещением убытков.
7. Принятие иных предусмотренных законодательными
актами мер, связанных с защитой авторского права или
смежных прав.
К таким мерам относятся, прежде всего, меры,
перечисленные в Гражданском кодексе Республики Беларусь
(ст. 11). В
450
Глава 14
соответствии с ними дополнительно могут быть использованы
остальные меры, указанные в Гражданском кодексе
Республики Беларусь, а именно:
• признание оспоримой сделки недействительной и при
менение последствий ее недействительности, установле
ние факта ничтожности сделки и применение
последствий ее недействительности;
• признание недействительным акта государственного
органа или органа местного управления и самоуправ
ления;
• самозащита права;
• присуждение к исполнению обязанности в натуре;
• взыскание неустойки;
• компенсация морального вреда;
• прекращение или изменение правоотношения;
• неприменение судом противоречащего законодатель
ству акта государственного органа или органа местно
го управления и самоуправления.
• иные способы, предусмотренные законодательством.
8. Конфискация контрафактных экземпляров.
К числу таких иных мер может относиться обязательная
конфискация по решению суда контрафактных экземпляров
произведений, записанных исполнений, фонограмм,
записанных передач организаций вещания. Другими
словами, если при рассмотрении в суде дела о защите
авторского права или смежных прав, связанного с
изготовлением контрафактных экземпляров объектов
авторского права или смежных прав, суд примет решение
в удовлетворении требований истца, то контрафактные
экземпляры объектов авторского права или смежных прав
должны быть конфискованы.
9. Конфискация оборудования и материалов.
Суд вправе вынести решение о конфискации любых
материалов и любого оборудования и любых устройств,
незаконно
используемых
для
изготовления
экземпляров
Защита прав ______________________________________ 451
произведений, записанных исполнений, фонограмм, передач
организаций вещания, с обращением их в доход
государства.
10. Передача контрафактных экземпляров
правообладателю.
Допускается,
что
контрафактные
экземпляры
произведения, записанного исполнения, фонограммы,
записанные передачи организации вещания могут быть
переданы правообладателю по его требованию. Вначале
контрафактные экземпляры должны быть конфискованы по
решению суда и только затем может рассматриваться
требование об их передаче правообладателю. Несмотря на
внешнюю рациональность данной меры, возможность
передачи контрафактных экземпляров правообладателю по
его требованию вызывает ряд проблем.
Во-первых, не во всех случаях контрафактные
экземпляры могут быть переданы правообладателю из-за
того, что тираж мог быть реализован, сокрыт, вывезен,
уничтожен. Другими словами, ни конфискация, ни тем
более передача контрафактных объектов правообладателю
иногда просто невозможна.
Во-вторых, норма о передаче истцу контрафактных
экземпляров является не только не очевидной, но и
противоречащей законодательству. Авторское право на
произведение не связано с правом собственности на
материальный объект, в котором это произведение
выражено. Аналогичная норма приведена в Гражданском
кодексе Республики Беларусь, в соответствии с которой
исключительное право на результат интеллектуальной
деятельности
существует
независимо
от
права
собственности на материальный объект, в котором такой
результат выражен (ст. 987). Именно эти основания
позволяют суду признать авторское право или смежные
права истца или иного лица на контрафактные экземпляры.
Однако признание этих прав не означает признания права
собственности на контрафактные экземпляры, поскольку
право собственности на материальный объект, в котором
воплощен результат интеллектуальной деятельности, не
связано с авторским правом или смежны-
452
Глава 14
ми правами на результат интеллектуальной деятельности.
Однако контрафактные экземпляры могут быть
переданы истцу в счет возмещения его убытков.
Вместо
передачи
контрафактных
экземпляров
правообладателю возможно их уничтожение, переработка
с обращением в доход государства или передача на
благотворительные цели.
11. Уничтожение или переработка контрафактных
экземпляров.
Если
контрафактные
экземпляры
произведения,
записанного
исполнения,
фонограммы,
передачи
организации
вещания
не
были
востребованы
обладателями авторского права и смежных прав, то такие
контрафактные экземпляры подлежат уничтожению или
переработке с обращением в доход государства.
Такая норма существует только в законодательстве об
авторском праве и смежных правах Республики Беларусь,
однако она, несмотря на свою формальную простоту,
сложна в исполнении.
Во-первых, после принятия судом решения об
уничтожении контрафактных экземпляров с отнесением
всех расходов на ответчика, должны быть назначены
юридические лица, ответственные за уничтожение
контрафактных экземпляров. В настоящее время таких
служб не существует. Вывоз контрафактных экземпляров
на свалку требует не только расходов на транспортировку,
но и не является уничтожением, поскольку такие
экземпляры могут быть возвращены в оборот. Можно было
бы уничтожать контрафактные экземпляры на специальных
фабриках по переработке бытовых отходов, но такие
фабрики пока редки и едва ли решат проблему.
Во-вторых, после принятия судом решения о
переработке контрафактных экземпляров должны быть
назначены организации, ответственные за переработку и
реализацию полученной продукции с последующим
направлением вырученных средств в доход государства.
Одним из способов решения этой проблемы могла бы
быть реализация кон-
Защита прав ________________________________________ 453
трафактных
экземпляров
по
разрешению
правообладателей. Кроме того, государство могло бы
направлять часть экземпляров объектов авторского права
и смежных прав на благотворительные цели — поддержку
библиотек, учебных заведений, исследовательских и
других организаций, остальную часть экземпляров — н-а
иные социальные цели, при условии, что такие действия не
нанесут ущерба нормальному использованию объекта
авторского права или смежных прав и не ущемят
необоснованным
образом
законные
интересы
правообладателя.
§ 14.7. Обеспечение судебных исков
Суд, рассматривающий дела о нарушениях авторского
права или смежных прав, обязан принять определенные
меры к ответчику, если ответственность в нарушении
авторского права или смежных прав будет установлена.
1. Прежде всего суд выносит определение о запрещении
ответчику совершать определенные действия:
• изготовление, продажу, импорт или иное использова
ние экземпляров произведений, записанных исполне
ний, фонограмм, записанных передач организаций
вещания, в отношении которых предполагается, что
они являются контрафактными;
• транспортировку, хранение или владение с целью вы
пуска в гражданский оборот экземпляров произведе
ний, записанных исполнений, фонограмм, записанных
передач организаций вещания, в отношении которых
предполагается, что они являются контрафактными.
Эти действия относятся к случаю, когда суд признал
права истца и принимает меры к ответчику. Запрещение
ответчику совершать перечисленные выше действия
направлено на пресечение действий, нарушающих
авторское право или смежные права или создающих
угрозу их нарушения.
454
Глава /<;
2. Далее суд выносит определение о наложении:
• ареста и изъятия всех экземпляров произведений, запи
санных исполнений, фонограмм, записанных передач
организаций вещания, в отношении которых предпо
лагается, что они являются контрафактными;
• ареста на любые материалы и любое оборудование,
предназначенные для их изготовления.
Эти действия относятся к мерам, которые необходимы
для последующего детального рассмотрения существа дела.
Наложение ареста и изъятие всех экземпляров
произведений, записанных исполнений, фонограмм,
записанных передач
организаций
вещания,
в
отношении которых предполагается, что они являются
контрафактными, означает, что суд еще не установил
окончательно, правомерны ли требования истца. Однако
для обеспечения непредвзятого рассмотрения, а также для
принятия эффективных мер к ответчику суд обязан
наложить
арест
на
объекты.
Таким
образом,
перечисленные меры предназначены для обеспечения
предъявленного гражданского иска по нарушению
авторского права или смежных прав.
3. Орган дознания, следователь или суд обязаны принять
меры для обеспечения иска
•При наличии достаточных данных о нарушении
авторского права или смежных прав, за которое в
соответствии
с
законодательством
предусмотрена
уголовная ответственность, орган дознания, следователь
или суд обязаны принять меры для обеспечения
предъявленного иска или возможного в будущем
гражданского иска путем:
• розыска и наложения ареста на экземпляры произве
дений, записанных исполнений, фонограмм, записан
ных передач организаций вещания, в отношении
которых предполагается, что они являются кон
трафактными, а также на любые материалы и любое
оборудование, предназначенные для их изготовления,
включая любые незаконно используемые устройства;
• изъятия и передачи этих объектов на ответственное
хранение (в необходимых случаях).
Защита прав ______________________________________ 455
Перечисленные меры предназначены для обеспечения
непредвзятого рассмотрения уже предъявленного иска или
возможного в будущем гражданского иска по нарушению
авторского права или смежных прав.
Однако орган дознания, следователь или суд обязаны
принять названные меры только в том случае, если у них
имеются достаточные данные о нарушении авторского
права или смежных прав, за которые в соответствии с
законодательством
предусмотрена
уголовная
ответственность. Если же таких данных недостаточно, то
меры не считаются обязательными.
§ 14.8. Коллективное управление
имущественными правами
Системы коллективного управления имущественными
правами
позволяют
эффективно
обеспечивать
имущественные права и интересы авторов, исполнителей,
производителей фонограмм, организаций вещания,
ограждая
правообладателей
от
близкого
соприкосновения с судебной системой, знакомство с
которой может растоптать творческую личность, лишить его
возможности творить на многие годы.
Никакие судебные решения не могут обеспечить
правообладателю тех материальных условий, которые
предоставляют
организации
по
коллективному
управлению
имущественными
правами.
Конечно,
судебные дела в некоторых случаях неизбежны, однако это
лишь частичное решение имущественных проблем
.правообладателя.
Постоянное
же
обеспечение
имущественных прав и материальных интересов авторов,
исполнителей и иных правообладателей осуществляют
организации
по
коллективному
управлению
имущественными правами.
1. Закон Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года устанавливает,
что «в целях обеспечения имущественных прав авторов,
456
Глава 14
исполнителей, производителей фонограмм и иных
обладателей авторского права и смежных прав в случаях,
когда их трудно практически осуществить в
индивидуальном
порядке,
могут
создаваться
организации, осуществляющие и охраняющие права
указанных лиц на коллективной основе»1 (п. 1 ст. 42).
Организации по коллективному управлению могут
создаваться только в том случае, если обеспечение
имущественных прав трудно осуществить в индивидуальном
порядке самими правообладателями.
Принципы деятельности организаций по коллективному
управлению имущественными правами почти не
рассматриваются в отечественной литературе, хотя такие
организации появились еще в прошлом столетии. К концу
прошлого
века
организации
по
коллективному
управлению имущественными правами действовали в
большинстве развитых стран мира. На территории
Республики Беларусь система коллективного управления
стала складываться в рамках Российской империи, когда в
1870 году была создана первая организация по управлению
имущественными
правами
—
Общество русских
драматических писателей и оперных композиторов. Эта
организация неоднократно реорганизовывалась и в 30-е
годы Всесоюзное управление по охране авторских прав
(ВУОАП) имело отделение и в БССР. 5 декабря 1944 года,
т.е. еще до окончания Великой Отечественной войны,
деятельность Белорусского отделения ВУОАП была
возобновлена.
В 1973 году после присоединения СССР к Всемирной
конвенции по авторскому праву ВУОАП была
преобразована во Всесоюзное агентство по авторским
правам (ВААП). Деятельность этой общественной
организации
регламентировалась
специальным
постановлением правительства СССР от 16 августа 1973
года № 588, которое полностью не публиковалось в
открытой печати, поскольку содержало положения «не для
печати».
После
развала
СССР
ВААП
было
вначале
преобразовано в государственную организацию —
Российское агентство
' Ведомости Национального собрания Республики Беларусь, 1998.
№ 31-32. Ст. 472.
Защита прав ________________________________________ 457
интеллектуальной собственности (РАИС), а затем, после
принятия Закона Российской Федерации «Об авторском
праве и смежных правах», в общественную организацию —
Российское авторское общество (РАО).
Аналогичные процессы происходили и в других странах
СНГ — республиканские филиалы ВААП были
реорганизованы в национальные агентства, управления или
комитеты по авторским и смежным правам или
интеллектуальной собственности. В соответствии с
постановлением Совета Министров Республики Беларусь
от 7 августа 1992 года Белорусское республиканское
агентство по авторским правам было преобразовано в
Управление по авторским и смежным правам при Совете
Министров Республики Беларусь. Впоследствии оно было
преобразовано в Комитет по авторским и смежным правам
при Министерстве юстиции Республики Беларусь. В
настоящее время Комитет является единственной
республиканской организацией, которая, занимается
обеспечением
имущественных
прав
авторов
на
коллективной основе.
Необходимость
организаций
по
коллективному
управлению имущественными правами заключается в том,
что во многих случаях автор не может воспользоваться
своим правом осуществлять или разрешать осуществлять
некоторые
действия
по
использованию
своего
произведения. Прежде всего это относится к публичному
исполнению, сообщению для всеобщего сведения, в том
числе доведению до всеобщего сведения в Интернет. Не
реально заключение договоров с пользователями. Тысячи
пользователей обязаны заключить договоры с тысячами
авторов на право исполнения их произведений, однако
такие
обязательные
действия
оказываются
невозможными ни со стороны авторов, ни со стороны
пользователей. Для обеспечения имущественных прав
авторов и выполнения требований Закона о
недопустимости использования любого произведения без
разрешения автора и предназначены организации по
коллективному управлению.
Правовой основой деятельности организаций по
коллективному управлению имущественными правами
является
458 _________________________________________
Глава 14
положение, в соответствии с которым автор (лицензиар)
передает свои имущественные-права организации по
коллективному управлению (лицензиату). Лицензиат
заключает с пользователями сублицензионные договоры, в
соответствии с которыми пользователь получает право
на использование произведений из репертуара лицензиата
способом и на условиях, изложенных в лицензионных и
сублицензионных договорах. Следует отметить, что, по
мнению многих цивилистов, например А.П. Сергеева,
разрешения на использование произведений, выдаваемые
пользователям
организациями
по
коллективному
управлению правами, имеют форму стандартных
авторских договоров.
В соответствии с условиями сублицензионных договоров
пользователь перечисляет авторское вознаграждение в
организацию по коллективному управлению, которая
распределяет полученное от всех пользователей
вознагражде->)ие и перечисляет его авторам — членам этой
организации по коллективному управлению — за вычетом
расходов на осуществление деятельности по коллективному
управлению.
Существует
несколько
видов
организаций
по
коллективному управлению имущественными правами не
только авторов, но и исполнителей, производителей
фонограмм и вещательных организаций. Более того,
существуют организации, управляющие отдельными
правами,
например,
большими
правами
(на
драматические, музыкально-драматические и другие
произведения), малыми правами (на недраматическое
исполнение музыкальных произведений), механическими
правами (на произведения, воплощенные в фонограммах и
т.д.), мультимедийными правами (на произведения,
воплощенные в мультимедийные объекты) и т.д.
Важно подчеркнуть, что положение таких организаций в
каждой стране имеет особый монопольный статус,
поскольку деятельность по коллективному управлению в
большинстве стран мира считается естественной
государственной монополией. Причина такого положения
заключается в том, что любая конкуренция на
национальном уровне в сфере коллективного управления
имущественными права-
Защита прав
459
ми ведет к ухудшению материального положения
правообладателей. Как правило, не допускается создание
нескольких организаций по управлению одинаковыми
правами в одной и той же стране. Однако в крупных
странах
допустимо
существование
региональных
организаций одного профиля. Все это привело к появлению
предложений
по
изменению
действующего
законодательства. Прав А.П. Сергеев, считающий
обязательным
государственное
лицензирование
деятельности
по
коллективному
управлению
имущественными правами. Предлагается, чтобы контроль
за деятельностью таких организаций и ее лицензирование в
Российской Федерации осуществляло Министерство
юстиции1.
Существование
государственной
монополии
на
коллективное управление не означает, что организации по
коллективному управлению должны быть государственными.
При становлении инфраструктуры таких организаций
существование государственных организаций не только
допустимо, но и необходимо. Впоследствии появление
негосударственных
организаций
оказывается
неизбежным.
Государственная
монополия
на
коллективное управление имущественными правами
означает:
• контроль за деятельностью таких организаций по кол
лективному управлению и за соответствием их дея
тельности законодательству, интересам правооблада
телей, пользователей и общества;
• лицензирование деятельности организаций по коллек
тивному управлению;
• аккредитацию при специально уполномоченном госу
дарственном органе и т.д.
Следует
подчеркнуть,
что
государственное
регулирование
сферы
коллективного
управления
существует в большинстве стран.
Сергеев А.П. Проект Федерального Закона «О внесении изменений и
дополнений в Закон Российской Федерации «Об авторском праве и
смежных правах». СПб.: Кафедра гражданского права СанктПетербургского государственного университета. 16 марта 1999 года.
1
460
Глава 14
Принцип естественной государственной монополии на
коллективное управление имущественными правами многие
предприниматели и их структуры, рвущиеся в сферу
коллективного управления, не желают признавать.
Негативную роль в этом отношении сыграл Закон
Российской Федерации «Об авторском праве и смежных
правах» от 9 июля 1993 года. В нем требования к созданию
организаций
по
коллективному
управлению
имущественными правами изложены недостаточно четко.
Допускается создание либо отдельных организаций по
различным правам и различным категориям обладателей
прав, либо организаций, управляющих разными правами в
интересах разных категорий обладателей прав, либо одной
организации, одновременно управляющей авторскими и
смежными правами (п. 2 ст. 44). Кроме того, в Законе
сформулирована туманная норма о том, что к таким
организациям
не
применяются
ограничения,
предусмотренные антимонопольным законодательством
(п. 1 ст. 45). Однако из этой формулировки не следует явно,
что сама деятельность по коллективному управлению
является естественной государственной монополией. В
результате неточности законодательства в Российской
Федерации сложилась инфраструктура организаций по
коллективному
управлению,
причем
деятельность
некоторых из них не имеет ничего общего с нормами,
сформулированными в ст. 44—47 Закона Российской
Федерации «Об авторском праве и смежных правах».
Нарушив требование Закона о том, что такие организации
не вправе заниматься коммерческой деятельностью, они
пытаются отобрать у Российского авторского общества его
функции по коллективному управлению имущественными
правами российских авторов.
Аналогичные явления наблюдаются и в других странах
СНГ. Массированное давление на разработчиков Закона
Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных
правах» от 11 августа 1998 года оказывали не только
беспринципные адвокаты коммерческих структур, но и
лица, которые по своему служебному положению обязаны
защищать интересы национальных авторов, но для кого
Защита прав
461
интересы коммерческих структур оказались выше
государственных.
Лаконичность Закона Республики Беларусь «Об
авторском праве и смежных правах» о коллективном
управлении имущественными правами вызвана, прежде
всего,
тем,
что
далеко
не
все
принципы
функционирования организаций по коллективному
управлению имущественными правами, изложенные в
Законе Российской Федерации «Об авторском праве и
смежных правах», соответствуют международным
нормам и практике, а также складывающимся условиям в
странах СНГ.
Другой причиной является возникновение новых форм
посредничества
между
авторами,
исполнителями,
производителями фонограмм, организациями вещания, с
одной стороны, и пользователями — с другой. Традиционные
организации по коллективному управлению являются
одним из таких посредников, но потребности использования
объектов авторского права и смежных прав в цифровой
форме и в цифровой среде, в частности в Интернет, привели
к появлению новых посреднических организаций, например
клиринговых центров. Клиринговая система обеспечения
имущественных
прав
является
новой
формой
материальных и правовых взаимоотношений между
правообладателями
и
пользователями
объектов
авторского права и смежных прав в условиях глобальной
информационной инфраструктуры.
Клиринговая система управления имущественными
правами сложилась в последние годы в связи с
феноменальным использованием объектов авторского
права .и смежных прав в новых видах произведений —
информационных хранилищах, мультимедийных и сетевых
произведениях. Традиционные системы коллективного
управления имущественными
правами
оказались
слишком
инерционными,
поскольку
получение
огромного количества разрешений на использование
произведений из репертуара традиционной организации по
коллективному управлению стало очень длительным, а в
некоторых случаях и невозможным. Потребности
производителей баз данных, мультимедийных и
462 __________________________________________Глава 14
сетевых произведений привели к созданию во многих
странах
клиринговых
центров,
которые
стали
посредниками
между
правообладателями
и
пользователями.
Пользователь
перечисляет
определенную сумму за использование определенных
произведений в клиринговый центр, а полученное
вознаграждение
клиринговый
центр
за
вычетом
операционных расходов незамедлительно перечисляет
правообладателям.
Таким образом, в настоящее время в большинстве стран
складывается инфраструктура клиринговых центров для
обеспечения имущественных прав. Она имеет все черты, с
одной стороны, традиционных организаций по управлению
имущественными правами, а с другой стороны —
межбанковской клиринговой системы безналичных
расчетов,
осуществляемых
через
специальные
клиринговые центры. Считается, что в некоторых случаях
клиринговые центры могут заменить традиционные
системы коллективного управления имущественными
правами.
Другими словами, новые тенденции в коллективном
управлении имущественными правами, которые еще
только формируются, сделали бы включение в Закон норм,
регламентирующих деятельность только традиционных
организаций
по
коллективному
управлению,
преждевременным и наносящим ущерб правообладателям,
поскольку закрепляло бы только традиционные формы
коллективного управления, не признавая и не
регламентируя новые формы. Включение же общих норм,
как для традиционных, так и для новых систем
коллективного управления имущественными правами, пока
невозможно, поскольку клиринговые и иные новые системы
управления имущественными правами только начали свое
становление. Необходимо время для обобщения опыта
функционирования таких систем и только после этого могут
оказаться целесообразными изменения в национальном
законодательстве об авторском праве и смежных правах.
Завершая краткое обсуждение проблем коллективного
управления, необходимо подчеркнуть, что организации по
коллективному управлению имущественными правами, в
Защита прав _______________________________________ 463
том числе и клиринговые центры, являются действенной
формой
обеспечения
интересов
правообладателей.
Сотрудничество между национальными организациями по
коллективному управлению имущественными правами
на
международном уровне позволяет обеспечить
имущественные интересы национальных правообладателей
и за рубежом.
2. Порядок создания и деятельность организаций по
коллективному управлению имущественными правами
определяется законодательством.
Необходимо подчеркнуть, что в настоящее время в
Республике Беларусь отсутствует законодательство,
которое устанавливает порядок создания и деятельность
организаций
по
коллективному
управлению
имущественными
правами
авторов,
исполнителей,
производителей фонограмм, вещательных организаций.
Однако в связи с тем что организации по коллективному
управлению имущественными правами должны быть
некоммерческими, вполне возможно создание таких
организаций в рамках Закона Республики Беларусь «Об
общественных объединениях». В Республике Беларусь
было организовано несколько так называемых «обществ
по защите авторов», которые пытались и пытаются
уничтожить государственную монополию на коллективное
управление имущественными правами, не брезгуя
нечистоплотными методами для того, чтобы не допустить
появления совершенного законодательства в сфере
авторского права и смежных прав.
Функции организации по коллективному управлению
имущественными правами в настоящее время закреплены
за Комитетом по авторским и смежным правам при
Министерстве юстиции Республики Беларусь.
Постановление Совета Министров Республики Беларусь
«Об управлении имущественными правами авторов на
коллективной основе и минимальных ставках авторского
вознаграждения за использование некоторых видов
произведений литературы и искусства»1 предоставляет пра' Собрание декретов, указов Президента и постановлений
Правительства Республики Беларусь, 1997. № 14. Ст. 517.
464 __________________________________________ Глава 14
во Комитету осуществлять по договору обеспечение
имущественных прав обладателей авторского права и
смежных прав в случаях, когда их трудно практически
осуществить в индивидуальном порядке. Установлено, что
все юридические и физические лица, осуществляющие
использование произведений и объектов смежных прав,
охраняемых Законом Республики Беларусь «Об авторском
праве и смежных правах», обязаны заключить с Комитетом
договоры на право использования объектов авторского
права или смежных прав.
Данное постановление принято для реализации Закона
Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных
правах» и полностью ему соответствует. Договорная
форма
отношений
между
правообладателями
и
Комитетом, с одной стороны, и Комитетом и
пользователями, с другой стороны, соответствует п. 2 ст.
26.
Постановление
утвердило
минимальные
ставки
авторского вознаграждения:
• за публичное исполнение произведений литературы и
искусства и порядок их применения;
• воспроизведение произведений литературы и искусст
ва в звуковой (механической) записи, в аудиовизуаль
ных произведениях, за прокат экземпляров фонограмм
и аудиовизуальных произведений и порядок их приме
нения;
• воспроизведение произведений изобразительного ис
кусства и тиражирование в промышленности произве
дений декоративно-прикладного искусства и порядок
их применения.
В соответствии с Постановлением Совета Министров
Республики Беларусь «Вопросы Комитета по авторским и
смежным правам при Министерстве юстиции Республики
Беларусь»1 Комитет содействует авторам и иным
обладателям авторского права и смежных прав в
осуществлении их прав, в том числе:
' Авторское право и смежные права. Законы, конвенции, договоры и
соглашения / Под ред. С.А.Сударикова. Мн.: Пейто, 1998. С. 231—236.
Защита прав ______________________________________ 465
• заключает с авторами и иными обладателями авторс
кого права и смежных прав договоры об осуществле
нии и охране их имущественных прав;
• в пределах полученных от авторов и иных обладателей
авторского права и смежных прав полномочий заклю
чает с физическими и юридическими лицами договоры
на использование объектов авторского права или
смежных прав на территории Республики Беларусь и
за рубежом.
Другими словами, Положением о Комитете по авторским
и смежным правам при Министерстве юстиции Республики
Беларусь
подтверждены
функции
коллективного
управления имущественными правами.
Таким образом, Комитету по авторским и смежным
правам при Министерстве юстиции Республики Беларусь
в целях обеспечения имущественных прав обладателей
авторского права и смежных прав предоставлено право
осуществлять и охранять права указанных лиц на
договорной основе. Заключая договор с Комитетом по
управлению
его
имущественными
правами,
правообладатель на объекты авторского права или
смежных прав поручает Комитету заключение договоров с
пользователями на право использования объектов
авторского права и смежных прав.
В соответствии с Законом Республики Беларусь «Об
авторском праве и смежных правах» и во исполнение
постановлений Совета Министров Республики Беларусь
все юридические и физические лица, осуществляющие
использование охраняемых объектов авторского права и
смежных прав, обязаны заключить с Комитетом договоры
на право использования этих объектов авторского права и
смежных прав. В настоящее время многие пользователи
заключили с Комитетом договоры на право использования
произведений национальных авторов.
Полученное от пользователей авторское вознаграждение
выплачивается авторам за вычетом налогов и
комиссионных отчислений, поступающих в доход
государства. Несмотря на значительные трудности
объективного характера,
466 ____________________________________________ Глава 14
Комитету удается увеличивать объемы собранного и
выплаченного авторского вознаграждения. За последние
пять лет Комитет сумел увеличить реальный объем
выплаченного авторского вознаграждения почти в шесть
раз.
Комитет не ограничивается обеспечением имущественных
прав авторов на территории Беларуси, он отстаивает права
белорусских авторов в других государствах на основании
заключенных соглашений с зарубежными авторскими
обществами и авторско-правовыми организациями,
занимающимися
осуществлением
и
охраной
имущественных прав авторов. В настоящее время Комитет
имеет соглашения по управлению имущественными
правами и оказанию взаимной правовой помощи с
Российским авторским обществом, Государственным
агентством Украины по авторским и смежным правам,
Республиканским
общественным
объединением
«Казахстанское авторское общество», Национальным
агентством по авторским правам Республики Армении,
Государственным агентством Республики Молдова,
Государственным агентством Республики Казахстан по
авторским и смежным правам. Собранное в этих странах
авторское вознаграждение за использование произведений
белорусских авторов перечисляется на счет Комитета и
выплачивается авторам. По соглашению с Российским
авторским обществом, Комитет получает авторское
вознаграждение
для
белорусских
авторов
за
использование их произведений в дальнем зарубежье.
В конце 1998 года Комитет стал членом Международной
конфедерации авторов и композиторов (СИЗАК) — одной
из
авторитетных
международных
организаций,
объединяющей
авторско-правовые
организации
большинства стран. Членство в СИЗАК является
необходимым условием заключения прямых соглашений о
взаимном представительстве интересов с зарубежными
организациями, управляющими имущественными правами
авторов, композиторов. Установление таких прямых
отношений позволит в значительной степени улучшить
охрану имущественных прав белорусских авторов и
композиторов.
Комитет
внедряет
современную
компьютерную систему распределения автор-
Защита прав
467
ского вознаграждения CoSIS (Copyright Society
Information System), которая позволит улучшить
распределение авторского вознаграждения и сделать ее
унифицированной с методами распределения авторского
вознаграждения за рубежом.
468
ГЛАВА 15. НЕРЕШЕННЫЕ
ПРОБЛЕМЫ И
ПЕРСПЕКТИВЫ
§ 15.1. Классификация объектов
авторского права и смежных прав
Несмотря на то что с принятием Соглашения ТРИПС,
Договора ВОИС по авторскому праву и Договора ВОИС
по исполнениям и фонограммам новые нормы авторского
права и смежных прав были распространены на цифровую
среду, многие вопросы так и остались нерешенными.
Причем существуют проблемы, которым по меньшей мере
30— 40 лет.
Одной из таких проблем является классификация
объектов авторского права и смежных прав. Современная
классификация вытекает из Бернской конвенции об охране
литературных и художественных произведений и Римской
конвенции об охране исполнителей, производителей
фонограмм и организаций вещания. По мере развития
общества и появления новых объектов интеллектуальной
собственности они подпадали под правовую охрану на
национальном и международном уровне. Поэтому новый
объект интеллектуальной собственности оказывался в
категории произведений и охранялся подобно ранее
признанным произведениям. Так оказались включенными в
Бернскую конвенцию объекты, которые трудно считать
произведениями
даже
с
оговорками,
например
сценические и кинематографические произведения.
Нерешенные проблемы и перспективы __________________ 469
При создании кинематографических, сценических и
аналогичных произведений, как правило, рождаются
литературные,
музыкальные,
художественные
произведения, т.е. создаются произведения, которые по
существу близки составным и производным произведениям.
Кроме того, такие произведения создаются с помощью
исполнений тех или иных произведений. Можно ли считать
исполнение произведения новым видом произведения или
нет — вот в чем заключается основной вопрос. Поскольку
исполнения сами по себе не существуют, а есть только
исполнения произведений, то ответ вроде бы очевиден:
любое исполнение произведения — это исполнение. Однако
исполнения долгое время не признавались объектами
какого-либо права, поэтому все исполнения произведений
стали пониматься как особые произведения —
драматические
и
музыкально-драматические,
хореографические и пантомимические произведения,
впоследствии к ним добавились кинематографические
произведения, которые и оказались включенными в
Бернскую конвенцию.
При очередном пересмотре Бернской конвенции в 1928
году возникла проблема охраны исполнений и других
объектов, относимых сейчас к объектам смежных прав. На
Дипломатической конференции по пересмотру Бернской
конвенции в 1948 году стало использоваться выражение
«права смежные с авторскими». Римская конвенция
признала права исполнителей, производителей фонограмм
и организаций вещания на исполнения, фонограммы и
передачи соответственно. По существу Конвенция признала
права трех субъектов на три объекта, однако она никак не
назвала это право. Все признаваемые виды произведений
могут быть отнесены к одному из двух видов — к
авторским произведениям или к исполнительским
произведениям.
Авторские произведения — это произведения, имеющие
оригинал. Кроме того, авторские произведения создаются и
существуют без посредничества исполнителей и иных лиц.
Особенностью исполнительских произведений является
не столько то, что они могут включать разнообразные
авторские произведения (литературные, музыкальные,
худо-
470 __________________________________________Глава 15
жественные — сценарии, либретто, декорации, костюмы,
реквизит и пр.), сколько то, что они создаются и
существуют при посредничестве и участии, по меньшей мере,
двух групп субъектов права: исполнителей и режиссеров.
При
этом
непосредственное
участие
авторов
используемых
литературных,
музыкальных,
художественных произведений не является обязательным.
Кроме того, такие объекты не имеют оригинала, но могут
иметь записи исполнения — оригинального (первого) или их
копии (экземпляра). Все это означает, что исполнительские
произведения — это по существу исполнения.
Толкование
исполнительских
произведений
как
исполнений произошло и на Дипломатической конференции
ВОИС по некоторым вопросам авторского права и
смежных прав в 1996 году. На ней была принята резолюция
в отношении аудиовизуальных исполнений, в которой
термин аудиовизуальное произведение вообще не
использовался.
В
последующем
термины
«аудиовизуальное произведение», «аудиовизуальное
исполнение»,
«аудиовизуальная
запись»
стали
использоваться для обозначения одного и того же объекта.
Другими словами, стало очевидным, что аудиовизуальное
произведение можно понимать и как аудиовизуальное
исполнение.
Поскольку
иные
исполнительские
произведения имеют тот же характер, что и
аудиовизуальные произведения, по существу эксперты
признали, что исполнительские произведения могут
пониматься как исполнения.
Аналогичный подход предлагался в одном из вариантов
проекта Гражданского кодекса Российской Федерации, где
к объектам смежных прав отнесены кинофильмы
(аудиовизуальные произведения) и театрально-зрелищные
представления (сценические произведения)'.
Поскольку в настоящее время не существует каких-либо
согласованных международных норм по исполнительским
См.: Труды по интеллектуальной собственности. T.I. Проблемы
интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе Российской
Федерации. М.: Институт международного права и экономики имени
А.С. Грибоедова, 1999. С. 78.
1
Нерешенные проблемы и перспективы __________________ 471
произведениям, приходится считать, что исполнительские
произведения — это исполнения с расширенным сроком
действия имущественных прав. При этом увеличение срока
охраны равно интервалу времени между моментом
создания произведения и моментом смерти последнего
соавтора. Именно на этот промежуток времени сократился
бы срок действия имущественных, прав производителя
аудиовизуального произведения, режиссера-постановщика
спектакля и иных лиц, которым по договору или по закону
могли
принадлежать
имущественные
права
на
исполнительское произведение, если, в соответствии с
логикой, исполнительские произведения были бы признаны
объектами смежных прав. Несомненно, все упомянутые
выше лица будут делать все возможное, чтобы не допустить
изменения
сложившегося
режима
исполнительских
произведений.
Следует отметить, что в законах об авторском праве и
смежным правах некоторых стран СНГ существует или
существовала норма, в соответствии с которой постановки
являются объектами смежных прав. Отношение к этой
норме может быть двояким.
Во-первых,
если
под
постановками
понимать
драматические, музыкально-драматические, сценарные,
хореографические и другие произведения, то их
включение в число объектов смежных прав было бы
нелогичным
и
неправомерным,
поскольку
это
противоречит Бернской конвенции.
Во-вторых, если под постановками понимать особый вид
исполнений, например драматические, музыкальнодраматические, сценарные, хореографические и другие
исполнения, то их включение в число объектов смежных
прав было бы логичным, но неправомерным, поскольку это
также противоречит Бернской конвенции.
Ввиду того что в обоих случаях включение постановок в
число объектов смежных прав противоречит Бернской
конвенции, они были исключены из объектов смежных прав
в Законе Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах» от 11 августа 1998 года.
472 __________________________________________ Глава 15
Таким образом, несмотря на то, что сущность некоторых
объектов требует их включения в число объектов смежных
прав, однако отсутствие соответствующих международных
норм останавливает некоторые страны от модернизации
своего законодательства. В лучшем отношении оказались
страны, в законодательстве которых из авторского права
не выделены смежные права. В таких законодательствах
объекты, охраняемые Римской конвенцией, остаются
объектами авторского права.
§ 15.2. Аудиовизуальные исполнения
Определение правового режима аудиовизуальных
исполнений не было завершено на Дипломатической
конференции ВОИС по некоторым вопросам авторского
права и смежных прав в декабре 1996 года. То, что не было
принято какого-либо решения по данному вопросу,
обусловлено тем, что ряд стран не желает предоставить
некоторые
права исполнителям аудиовизуальных
исполнений, тогда как другие страны были готовы
предоставить имущественные права таким исполнителям.
Не желая сделать конференцию бесплодной, страны
согласились не распространять права, установленные в
Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам, на
аудиовизуальные исполнения, а продолжить рассмотрение
аудиовизуальных исполнений на последующих сессиях
Комитетов экспертов.
После
Дипломатической
конференции
ежегодно
проходят сессии Постоянного комитета ВОИС по
авторскому праву и смежным правам. Причем каждая
сессия Комитета в своем официальном отчете отмечает
несомненный
прогресс
в
решении
проблемы
аудиовизуальных
исполнений.
Некоторые
вопросы
подробно, глубоко и обстоятельно анализируются по
существу впервые. Участники сессий единодушно
оценивают
достигнутые
результаты
как
весьма
положительные.
Все
обсуждения
оказываются
конструктивными и отражающими активный интерес
участников в проблеме аудиовизуальных исполнений.
Представители всех
Нерешенные проблемы и перспективы __________________ 473
регионов соглашаются с важностью обсуждаемых проблем,
и все предложения отражают необходимость достойного
уровня минимальных прав исполнителей. Из числа
практически нерешенных проблем отмечается лишь
проблема национального режима и проблема передачи
имущественных прав. По сравнению с исходными
позициями стран наметился прогресс. Однако реальные
плоды пока отсутствуют.
Предполагается, что в течение нескольких ближайших
лет может состояться Дипломатическая конференция
ВОИС для рассмотрения международных норм по охране
аудиовизуальных исполнений и принятия либо протокола к
Договору ВОИС по исполнениям и фонограммам, либо
отдельного договора по аудиовизуальным исполнениям.
Проблема аудиовизуальных исполнений может быть
решена в начале XXI века.
§ 15.3. Инвестиционные базы данных
Специальная охрана инвестиционных баз данных
обсуждается в течение нескольких лет. В 1996 году принята
Директива Европейского Союза «О правовой охране баз
данных», в которой введено специальное право sui generis
в отношении инвестиционных баз данных. В конце этого же
года участникам Дипломатической конференции ВОИС по
некоторым вопросам авторского права и смежных прав
был предложен проект международного договора по
интеллектуальной собственности в отношении баз данных,
который в своей основе был аналогичен этой директиве.
Однако участники Дипломатической конференции не стали
рассматривать этот проект, объяснив свой отказ тем, что
они не имели возможности изучить положения проекта
договора. В действительности же такая возможность
была, поскольку проект договора был разослан
Международным бюро ВОИС почти за 4 месяца до начала
конференции. Подлинная же причина отказа рассматривать
проект договора заключалась в том, что проект содержал
положения,
которые
не
могли
быть
приняты
большинством стран.
474__________________________________________ Глава 15
В отношении охраны инвестиционных баз данных
возможны по меньшей мере два варианта:
• если инвестиционная база данных имеет элементы
творческого труда, то она охраняется действующими
нормами авторского права;
• если инвестиционная база данных не имеет элементов
творческого труда, то она может охраняться смеж
ными правами, поскольку некоторые объекты смеж
ных прав не являются креативными.
Почему же некоторые страны (прежде всего
Европейского Союза и США) отказываются охранять
инвестиционные базы данных в рамках законодательства
об авторском праве и смежных правах? Почему они не
хотят признавать в инвестиционных базах креативное
начало и охранять их авторским правом с очень большим
сроком охраны — время жизни автора и 70 лет после его
жизни? Почему они не хотят охранять их смежными
правами с большим сроком охраны — 50 лет с момента
создания объекта? Ответ очень прост: эти страны, выражая
интересы крупных производителей баз данных, хотят
добиться бессрочной охраны, которую они деликатно
называют специальной охраной или охраной sui generis.
За лесом определений, положений, норм можно все-таки
установить, что бессрочная охрана — это главное в
Директиве Европейского Союза о правовой охране баз
данных, а также в проекте международного договора в
отношении баз данных. Бессрочный режим охраны
является уникальным, поскольку его не имеет ни один
объект интеллектуальной собственности. Более того, он
вводится в нарушение основного принципа охраны
объектов авторского права и смежных прав, в соответствии
с которым ни одному охраняемому объекту не может быть
продлена или предоставлена новая охрана. Например, если
изменяется охраняемое произведение, то срок охраны
нового произведения устанавливается с момента его
создания, но на исходное произведение срок охраны
остается прежним. Для инвестиционных же баз данных
срок охраны продлевается с каждым
Нерешенные проблемы и перспективы __________________ 475
существенным изменением содержания исходной базы
данных, т.е. может стать бессрочным. Такие базы данных
никогда не могут стать общественным достоянием,
никогда не могут даже в части использоваться свободно.
Такими условиями охраны пользователи целиком и
постоянно оказываются экономически зависимыми от
производителя базы данных.
Отказываясь от охраны авторским правом или
смежными правами, игнорируя его основные принципы,
эти бессрочные нормы вводятся тем не менее именно в
законодательство об авторском праве и смежных правах
стран Европейского Союза. Например, в Законе Германии
«Об авторском праве и смежных правах» права
изготовителей инвестиционных баз данных включены в
смежные права (раздел I I , часть VI, статьи 87а—87е).
Причем в статье 87а(1) говорится, что база данных,
содержание которой существенно изменено как
количественно, так и качественно, считается новой
базой данных,, если изменения требовали количественно
или качественно существенных инвестиций^. В Законе
прямо не сказано, сохраняется ли за исходной базой
данных уже установленный срок охраны, или новая база
данных включает в себя исходную, и ее срок охраны
продлевается. Однако из смысла Директивы Европейского
Союза следует именно это, поскольку постоянная охрана
баз данных установлена de jure. Более того, если в
какую-то базу данных введена новая информация, то
доступной становится именно эта база данных с новым
сроком охраны. Новое изменение ведет к созданию новой
базы данных с новым сроком охраны и т.д., другими
словами, охрана исходной базы данных становится
бессрочной и de facto.
Следует подчеркнуть, что даже в США и в странах
Европейского Союза общественность выступает против
бессрочной охраны баз данных, поскольку такая охрана
ведет к ограничению доступа к информационным ресурсам
и не является прогрессивной для развития общества.
Именно
1
Intellectual Property Laws and Treaties. Geneva: WIPO, No.4, Text
1-01, April 1999. P. 23.
476 __________________________________________ Глава 15
поэтому большинство стран отказывается признавать
бессрочную охрану баз данных, а Европейский Союз и
США надеются возложить финансирование своих
инвестиционных баз данных на остальные страны мира,
обоснованно считая, что без свободного доступа к мировым
информационным ресурсам невозможно устойчивое
экономическое развитие любой страны.
Можно согласиться как с Директивой Европейского
Союза, так и с проектом международного договора в
отношении баз данных при единственном условии —
каждое существенное изменение исходной базы данных
ведет к созданию новой базы данных со своим сроком
охраны, но на исходную базу данных продолжает
действовать ранее установленный срок охраны. Понятно,
что в таком случае бессрочный режим охраны баз данных
оказывается невозможным de jure. Кстати, именно к такому
варианту
свелись
попытки
США
обеспечить
инвестиционным базам данных бессрочную охрану,
поскольку законопроект H.R. 354 предусматривает, что
никакие меры не могут быть приняты к лицам, которые
используют базу данных, через 15 лет после ее создания,
что означает ограниченный срок охраны. Правда,
отказавшись от бессрочной охраны de jure, законопроект
пытается сохранить ее de facto, не обязывая производителей
баз данных выпускать их в обращение в виде экземпляров,
например на дисках CD или DVD.
Несмотря на то что проект международного договора по
интеллектуальной собственности в отношении баз данных
большинством стран мира отвергнут, эксперты продолжают
рассмотрение специальной охраны баз данных. Прошедшие
после Дипломатической конференции совещания не
привели к сближению позиций стран и перспективы какойлибо специальной международной охраны баз данных
остаются туманными и неопределенными. Эксперты
большинства стран не уверены, что базы данных
нуждаются в какой-либо специальной и, тем более,
бессрочной охране. Тем не менее, проведены региональные
и национальные консультации, выражены намерения
активно участвовать в дальнейшей работе над проблемой.
Главная проблема заключается
Нерешенные проблемы и перспективы
477
в том, что любая специальная охрана баз данных не должна
ограничивать доступ к информационным ресурсам,
подрывать интересы проведения исследовательских работ,
массового образования.
Многие страны проявили желание провести дальнейшие
исследования и анализ данных проблем и посчитали, что на
это понадобится немалое время. Ряд делегаций обсуждали
проблему создания системы международной охраны баз
данных, которая должна быть достаточно гибкой и
адаптированной к различным система-м охраны баз данных
на национальном уровне. Некоторые предлагали провести
региональные консультации под эгидой ВОИС, такое же
предложение внесли и некоторые страны СНГ — Беларусь,
Кыргызстан, Молдова, Россия и Узбекистан.
Накануне Международного дня книги и авторского
права 14—16 апреля 1999 года в Минске состоялся
Региональный круглый стол стран СНГ по некоторым
вопросам авторского права и смежных прав. Этот
международный форум был организован Всемирной
организацией
интеллектуальной
собственности
и
Комитетом по авторским и смежным правам при
Министерстве юстиции Республики Беларусь. В
результате его работы представители стран СНГ
выработали
согласованную
позицию
по
всем
обсуждавшимся вопросам, в частности по проблемам
инвестиционных баз данных.
Отмечая важность дискуссий по проблемам специальной
охраны баз данных, страны СНГ особо подчеркнули
необходимость такой охраны баз данных, которая не
противоречила бы образовательным, исследовательским,
культурным и другим интересам общества. Они выразили
обеспокоенность тем, что наметилась тенденция в ряде
стран предоставлять по существу постоянную охрану
базам данных, которые могут содержать информацию
общего характера, доступную из других источников.
Поскольку базы данных в глобальных сетях представляют
собой по существу информационные ресурсы, без которых
развитие многих стран может быть поставлено под угрозу,
проработка проблемы специальной охраны баз данных
представляет собой осо-
478 __________________________________________ Глава 15
бый интерес для общественного и социального развития
каждого
государства
и
затрагивает
проблемы
экономической и политической безопасности. Страны СНГ
выразили готовность к продолжению работы над
проблемами специальной охраны баз данных в условиях
глобальной информационной инфраструктуры и особых
интересов общества. Последующие сессии Постоянного
комитета ВОИС по авторскому праву и смежным правам
все еще не привели к сближению позиций стран по
проблеме специальной охраны инвестиционных баз данных.
§ 15.4. Права вещательных организаций
Имущественные права вещательным организациям были
впервые предоставлены Римской конвенцией в 1961 году. С
тех пор произошли значительные технологические изменения
в связи с возникновением спутникового, кабельного и
интерактивного телевидения, вещания через Интернет и т.д.
Однако международные нормы 35-летней давности
продолжают действовать. Из-за жесткой, неконструктивной
позиции представителей вещательных организаций не было
подготовлено никаких предложений к Дипломатической
конференции ВОИС 1996 года. Только в 1997 году на
международном форуме в Маниле (Филиппины) и в 1998
году в Канкуне (Мексика) вновь стали обсуждаться
проблемы прав вещательных организаций. К первой сессии
Постоянного Комитета по авторскому праву и смежным
правам ВОИС были подготовлены содержательные
информационные
документы,
а
некоторые
неправительственные
организации,
представляющие
интересы вещательных организаций, предложили проект
международного договора. Дискуссии показали, что
участники признают вклад вещательных организаций в
развитие культуры, образования и просвещения.
Расширение прав вещательных организаций будет
способствовать дополнительному инвестированию и тем
самым повышать качество вещания, с одной стороны, и
защиту передач от
Нерешенные проблемы и перспективы__________________ 479
пиратства — с другой. Новые международные нормы
должны учитывать различные национальные подходы, а
также обеспечить баланс между интересами вещательных
организаций, пользователей и правообладателей на объекты
авторского права и смежных прав.
На Региональном круглом столе, который состоялся
14—16 апреля 1999 года в Минске, представители стран
СНГ выработали согласованную позицию по правам
вещательных организаций.
Отмечая своевременность продолжения работы в рамках
Постоянного Комитета ВОИС по авторскому праву и
смежным правам над проблемами прав вещательных
организаций, представители стран СНГ обратили особое
внимание на то, что рассмотрение и разработка таких
прав должны происходить только при учете интересов и
других групп правообладателей — авторов, исполнителей,
производителей фонограмм и т.д. Успех может быть
достигнут при балансе интересов всех правообладателей и
общества. Учитывая бурно развивающееся вещание в
глобальных
информационных
сетях
вне
межгосударственных границ, нуждаются в более точном
определении фактически все используемые в обсуждении
термины, нормы и положения. Без учета новых реалий в
области вещания в Интернет выработка новых
международных норм не кажется практичной. Новые
международные
нормы
должны
сохранить
дух
«интернетовских договоров ВОИС».
Особая сложность работ по выработке прав вещательных
организаций заключается в том, что сфера вещания в
последние годы меняется столь стремительно, что любые
разрабатываемые нормы устаревают раньше, чем
создаются.
Бурно развивается вещание в Интернет, особенно с
использованием
асимметричных
систем
доступа
(например, DirectPC). Даже в настоящее время при
низкой пропускной способности Интернет содержит
множество программ радиостанций и телевизионных
компаний. Главное достоинство вещания заключается в
том, что можно слушать и смотреть передачи из любого
места, где есть телефонная
480
Глава 15
связь (обычная или сотовая), т.е. практически повсюду.
Действительная проблема заключается только в стоимости
и качестве телекоммуникационных услуг.
Еще более изменится сфера вещания с переходом к Интернет-2. В настоящее время вещание переживает свое
наиболее радикальное изменение и необходимо время для
становления новых форм вещания и только после этого
можно
приступать
к
окончательной
разработке,
согласованию и принятию норм охраны вещательных
организаций в новых условиях.
Приложение
481
Предложения
по
гармонизации
национального законодательства стран СНГ
с Договором ВОИС по авторскому праву,
Договором
ВОИС
по
исполнениям
и
фонограммам и Соглашением ТРИПС
Договоры ВОИС ввели в теорию и практику авторского
права и смежных прав новые международные нормы,
которые будут определять правоотношения в XXI веке,
провозглашенном
веком
интеллектуальной
собственности
Всемирной
организацией
интеллектуальной собственности.
Ввиду важности новых международных норм в
глобальной информационной инфраструктуре, не знающей
межгосударственных и транснациональных границ,
большинство стран мира вынуждены гармонизировать
свое национальное законодательство в области авторского
права и смежных прав с новыми международными
нормами, предложенными в Договоре ВОИС по
авторскому праву, Договоре ВОИС по исполнениям и
фонограммам, а также в Соглашении ТРИПС.
Республика Беларусь после ратификации 15 июля 1998
года обоих Договоров ВОИС первой в мире сумела
гармонизировать свое законодательство с нормами этих
международных договоров. Президент Республики Беларусь
11 августа 1998 года поставил свою подпись под новым
Законом Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах», который был единогласно принят и
одобрен Национальным собранием Республики Беларусь.
Второй страной мира, которая привела свое
законодательство в соответствии с положениями
Договоров ВОИС, стали Соединенные Штаты Америки
после подписания Президентом США 28 октября 1998 года
изменений и дополнений в действующий закон об
авторском праве. Эти
482______________________________ ' ________ Приложение
дополнения стали известны как Акт «Об авторском праве
цифрового
тысячелетия».
США
ратифицировали
Договоры ВОИС почти год спустя после гармонизации
своего законодательства.
Предположительно Договор ВОИС по авторскому
праву может вступить в силу в 2001—2002 году, а Договор
ВОИС по исполнениям и фонограммам — в 2003—2004
году. Для стран, которые ратифицировали Договоры,
остается не много времени для приведения своего
национального законодательства в соответствие с
положениями этих Договоров.
Законодательство стран СНГ в сфере авторского права
и смежных прав является в целом унифицированным,
поскольку оно базируется на теории и практике
авторского права России, Советского Союза и Российской
Федерации. Действующий Закон Российской Федерации «Об
авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993 года
совместно с Модельным законом ВОИС стал основой
национальных законов, адаптированных к экономическим,
социальным и культурным особенностям стран СНГ. В
результате, несмотря на некоторые различия, законам об
авторском праве и смежных правах стран СНГ характерна
значительная степень общности, что существенно
упрощает их дальнейшую гармонизацию с новыми
международными нормами.
В этой связи опыт Республики Беларусь по
гармонизации Закона «Об авторском праве и смежных
правах» от 11 августа 1998 года с новыми
международными нормами может оказаться полезным и
для других стран, тем более что на стадии законопроекта
он прошел экспертизу ВОИС. Международное бюро не
только признало его соответствующим нормам Договоров
ВОИС, но и Соглашения ТРИПС. Поскольку автору данной
монографии
посчастливилось
быть
одним
из
разработчиков этого Закона, его данные предложения по
гармонизации национального законодательства стран СНГ
могут оказаться полезными для специалистов стран СНГ,
которые работают или станут работать над адаптацией
своего законодательства в сфере интеллектуальной
собственности к новым международным нормам.
____________________________________________________ 483
1. Определения некоторых терминов
Договоры ВОИС сформировали не только новые права,
нормы, положения, они, кроме того, внесли вклад и в
терминологический аппарат авторского права и
смежных прав. Определения некоторых терминов
уточнены, тогда как ряд терминов определен впервые.
Следует отметить, что предложенные в Договорах
определения не были формально и механически перенесены
в Закон Республики Беларусь «Об авторском праве и
смежных правах», поскольку многие из них в некоторой
мере усовершенствованы и расширены. Представляется,
что определения терминов, которые необходимы для
соответствия Договорам ВОИС, могли бы иметь
следующие значения.
База данных — компиляция материалов, данных,
информации по подбору и расположению материалов,
представляющая результат творческого труда; понятие базы
данных не распространяется на компьютерную программу,
с помощью которой может осуществляться электронный
доступ к материалам базы данных.
Доведение до всеобщего сведения — такое сообщение
объекта авторского права или смежных прав, при котором
представители публики могут осуществлять доступ к
объекту из любого места и в любое время по их
собственному выбору.
Информация об управлении правами — любая
информация,
которая
идентифицирует
автора,
произведение, исполнителя, исполнение исполнителя,
производителя фонограммы, фонограмму, организацию
вещания, передачу организации вещания, обладателя
любого права, предусмотренного настоящим Законом, или
информация об условиях использования произведения,
исполнения, фоно-' граммы, передачи организации
вещания и любые цифры или коды, в которых представлена
такая информация, когда любой из этих элементов
информации приложен к экземпляру произведения,
записанного исполнения, фонограммы,
484
Приложение
записанной передачи организации вещания или появляется
в связи с сообщением для всеобщего сведения или
доведением до всеобщего сведения произведения,
записанного
исполнения,
фонограммы,
передачи
организации вещания.
Компьютерная
программа
—
упорядоченная
совокупность команд и данных для получения
определенного результата с помощью компьютера,
записанная на материальном носителе.
Контрафактный экземпляр объекта авторского права
или смежных прав — экземпляр произведения, записанного
исполнения, фоног-раммы, передачи организации вещания,
изготовление, распространение или иное использование
которого влечет за собой нарушение авторского права и
смежных прав; кроме того, контрафактными признаются
объекты авторского права и смежных прав, с которых без
разрешения правообладателя удалена или на которых
изменена информация об управлении правами или
которые изготовлены с помощью любых незаконно
используемых устройств, позволяющих обходить любые
технические способы защиты объектов.
Техническое средство — любое изделие или компонент,
являющийся
составной
частью
устройства,
предназначенного для предотвращения или препятствия
нарушению авторского права или любых смежных прав.
2. Новые права
Договоры ВОИС ввели не только новые права, но и
уточнили значения ряда традиционных прав.
2.1. Личные неимущественные права исполнителя
Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам
впервые на международном уровне признал личные
неимущественные права исполнителей. К сожалению, эти
права
не
распространены
на
аудиовизуальные
исполнения. В зако-
______________________ 485
нодательстве стран СНГ личные неимущественные права
исполнителей признаны с 1993 года, однако Договор ВОИС
по исполнениям и фонограммам налагает некоторые
ограничения на эти права. Уточненное в этой связи
определение личных неимущественных прав исполнителей
могло бы иметь такое содержание.
Право исполнителя на имя означает право исполнителя
требовать быть признанным в качестве исполнителя
незаписанных устных исполнений или исполнений,
записанных на фонограммы, за исключением тех случаев,
когда непредоставление такого права продиктовано
характером использования исполнения.
Право на защиту репутации исполнителя означает
право на защиту незаписанных устных исполнений или
записанных на фонограммы исполнений от всякого
искажения или иного посягательства, способного нанести
ущерб чести и достоинству исполнителя, за исключением
тех случаев, когда непредоставление такого права
продиктовано характером использования исполнения.
Представляется, что, несмотря на соответствие этих
определений Договору ВОИС по исполнениям и
фонограммам, в законодательстве не следовало бы
учитывать сформулированные Договором ограничения,
предоставив тем самым исполнителям больший объем
прав. Ограничения, выраженные в фразе «зо исключением
тех случаев, когда непредоставление такого права
продиктовано характером использования исполнения», не
следовало бы вводить в законодательство. В этом случае
предлагаемые формулировки могли бы дополнить нормы
законодательства стран СНГ в отношении личных
неимущественных
прав
исполнителей.
Следует
подчеркнуть, что введенное Договором ограничение на
личные неимущественные права исполнителя, представляет
собой промежуточную норму. Несомненно, впоследствии
это ограничение будет элиминировано.
486
Приложение
2.2. Имущественное право исполнителя на незаписанные
исполнения
Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам
предоставил исполнителям имущественное право на
незаписанные исполнения.
Право на незаписанные исполнения — это право
исполнителя разрешать запись, а также эфирное вещание и
сообщение для всеобщего сведения незаписанных
исполнений, за исключением случаев, когда исполнение
уже передавалось в эфир.
Имущественное право исполнителя на незаписанные
исполнения включено в законодательство ряда стран
СНГ, поэтому в этом отношении какая-либо гармонизация
с Договором ВОИС по исполнения.м и фонограммам не
представляется необходимой.
2.3. Право на размещение объекта в цифровой среде
Договоры ВОИС ввели новое имущественное право
авторов, исполнителей, производителей фоногра'мм и иных
правообладателей — право на доведение до всеобщего
сведения. Причем Договор ВОИС по авторскому праву
сделал право на доведение до всеобщего сведения
частью права на сообщение для всеобщего сведения, а
Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам сделал
это право независимым от права на сообщение для
всеобщего сведения. Ввиду терминологической близости
этого права с правом на сообщение для всеобщего сведения и
принципиально
иной
технической
реализации,
представляется, что такое право могло бы быть
определено как право на доступ к объектам авторского
права или смежных прав в цифровой среде, например в
Интернет. Однако и в этом случае возникает
терминологическая
сложность,
поскольку
в
законодательстве стран СНГ под правом доступа
понимается совершенно иное право, относящееся к
предоставлению доступа автора к отчужденному
произведению изобразительного искусства.
При анализе предложенного Договорами нового
имущественного права следует обратить внимание на то,
что дове-
_________________________________________ 487
дение объекта до всеобщего сведения в цифровой среде
возможно только в том случае, если объект авторского
права или смежных прав размещен в этой среде. В таком
случае к нему возможен обычный телекоммуникационный
доступ в режиме реального времени. Другими словами,
только после размещения цифрового объекта авторского
права или смежных прав в цифровой среде, например в
Интернет, становится возможным его доведение до
всеобщего сведения таким образом, как это определено в
Договорах ВОИС.
Следовательно, право на размещение объекта
авторского права или смежных прав в цифровой среде
является первичным по отношению к праву на доведение
объекта до всеобщего сведения. Право на размещение
является причиной и основой, а право на доведение — это
следствие и результат права на размещение, хотя
Договоры ВОИС ввели по существу право доступа к
цифровому объекту в цифровой среде и назвали его правом
на доведение объекта до всеобщего сведения. Следует
признать, что если использование термина «право доступа»
нежелательно из-за его терминологической, но не
содержательной близости к праву на доступ к оригиналу
произведения изобразительного искусства, то право на
«доведение до всеобщего сведения» нежелательно из-за его
и терминологической и содержательной близости к праву
на сообщение для всеобщего сведения. Эти недостатки не
присущи праву на размещение, кроме того, его
использование
предпочтительно
не
только
с
терминологической, но и с содержательной точки зрения,
поскольку такое право является первичным по отношению
к праву на доведение до всеобщего сведения.
Таким образом, можно предложить следующее
определение имущественного права на размещение объекта
интеллектуальной собственности, например объекта
авторского права или смежных прав в цифровой среде.
Право на размещение объекта авторского права или
смежных прав в цифровой среде представляет собой
имущественное право автора, исполнителя, производителя
фонограмм,
организации
вещания
и
других
правообладателей
488 _______________________________________Приложение
разрешать или запрещать размещение объекта в цифровой
среде таким образом, чтобы он становился доступным в
режиме реального времени любому пользователю по его
собственному выбору.
Возможно и использование права на доведение до
всеобщего сведения, например, такого содержания.
Право на доведение до всеобщего сведения объекта
авторского права или смежных прав представляет собой
имущественное право автора, исполнителя, производителя
фонограмм,
организации
вещания
и
других
правообладателей разрешать или запрещать сообщение
объекта по проводам или средствами беспроволочной
связи таким образом, что представители публики могут
осуществлять доступ к такому объекту из любого места и
в любое время по собственному выбору.
3. Новое содержание традиционных прав
Договоры ВОИС дополнили некоторые традиционные
имущественные права новым содержанием. Речь идет
прежде всего о праве на воспроизведение, праве на
распространение и праве на прокат.
3.1. Право на воспроизведение
Применимость права на воспроизведение в цифровой
среде была предметом жарких дискуссий во время
Дипломатической конференции ВОИС, принявшей два
международных договора. Однако Конференция не
расширила объем права на воспроизведение объектов
авторского права, поскольку Бернская конвенция
подразумевает воспроизведение произведений в цифровой
форме и в цифровой среде. Договор по исполнениям и
фонограммам
включил
положения,
расширяющие
применимость права на воспроизведение исполнений и
фонограмм в цифровой форме и в цифровой среде. Кроме
того,
Дипломатическая
конференция
приняла
согласованное заявление, которое означает применимость
права на воспроизведение к объектам автор-
____________________________________________________489
ского права или смежных прав'в этой же форме и среде.
Поэтому размещение охраняемого объекта в цифровой
форме
в
электронном
средстве
признается
воспроизведением. Однако согласованное заявление к
договорам не является международной нормой, а скорее ее
толкованием или минимальным объемом рекомендуемого
права. С этой точки зрения, введение права на размещение,
обсуждавшееся
выше,
позволяет
реализовать
рекомендации Конференции в норму закона.
Таким образом, Договор ВОИС по исполнениям и
фонограммам расширил традиционное право на
воспроизведение на цифровую среду следующим образом.
Право на воспроизведение исполнений — это право
исполнителя
разрешать
прямое
или
косвенное
воспроизведение записанных на фонограммы исполнений
любым образом и в любой форме.
Право на воспроизведение фонограмм — это право
производителя фонограмм разрешать прямое или косвенное
воспроизведение фонограммы любым образом и в любой
форме.
3.2. Право на распространение
Право на распространение вызвало меньшие дискуссии
на Дипломатической конференции, но оно было включено в
оба международных договора унифицированным образом.
Право на распространение — это право разрешать
доведение до всеобщего сведения оригинала или
экземпляров объекта авторского права или смежных прав
посредством продажи или иной передачи права
собственности.
В данном определении, предложенном Договорами
ВОИС,
существует
очередная
терминологическая
неточность, поскольку право на распространение
определяется через доведение до всеобщего сведения.
Несмотря на то что это право на распространение не
было отнесено к передачам организаций вещания, его
применимость к этому объекту смежных прав не вызывает
сомнений. Поэтому если у законодателя есть намерение по-
490 ________________________________________ Приложение
высить уровень охраны прав вещательных организаций, то
право на распространение может быть им предоставлено.
Следует особо подчеркнуть, что термины «оригинал» и
«экземпляр» относятся исключительно к материальным
предметам. Другими словами, право на распространение
применимо только к материальным объектам, поэтому оно
не относится к цифровым объектам в сетевой среде.
3.3. Право на прокат
Несмотря на то, что право на прокат в той или иной
форме существует в законодательстве стран СНГ с 1993
года,
однако
Договоры
ВОИС
признали
на
международном уровне право на прокат трех видов
произведений
(компьютерные
программы,
аудиовизуальные произведения и воплощенные в
фонограммах произведения) и двух объектов смежных
прав (записанные на фонограммы исполнения и
фонограммы). Причем право на прокат компьютерных
программ
и
аудиовизуальных
произведений
предоставляется только в том случае, если:
• компьютерная программа является основным объек
том проката;
• прокат аудиовизуальных произведений ведет к их ши
рокомасштабному копированию.
Если же компьютерная программа не является
основным объектом проката, а прокат аудиовизуальных
произведений не ведет к их широкомасштабному
копированию, то правообладатели на эти произведения не
имеют права на прокат, т.е. прокат осуществляется без
разрешения или согласия правообладателя. Следует
отметить, что Соглашение ТРИПС допускает применение
норм о прокате компьютерных программ и в отношении
фонограмм, другими словами, право на прокат фонограмм
может применяться, если фонограмма является основным
объектом проката. Более того, есть все основания считать,
что право на прокат фонограмм должно предоставляться
только в том случае, если прокат ведет к
широкомасштабному копированию фонограмм.
____________________________________________________ 491
Определение права на прокат пяти перечисленных выше
объектов авторского права или смежных прав имеет
унифицированную форму.
Право на прокат — это право разрешать коммерческий
прокат оригинала или экземпляров объектов авторского
права или смежных прав даже после их распространения,
осуществленного правообладателем или по его
разрешению.
Как и в случае права на распространение право на
прокат может относиться только к оригиналу или
экземплярам объектов в материальной форме. Поэтому
право на прокат не относится к цифровым объектам в
сетевой среде.
4. Новые положения законодательства
Для соответствия нормам Договоров ВОИС, а также
другим международным соглашениям предлагаются новые
положения
для
включения
в
действующее
законодательство. Для удобства будут предлагаться
дополнения в действующее законодательство стран СНГ на
примере Закона Российской Федерации «Об авторском
праве и смежных правах» от 9 июля 1993тода.
4.1. Объекты авторского права
В связи с особым положением компьютерных программ
и баз данных, нормы охраны которых предлагаются рядом
международных договоров, в частности Договором ВОИС
по авторскому праву, Соглашением ТРИПС, Директивами
Европейского Союза о правовой охране компьютерных
программ и баз данных, представляется целесообразным
ввести два новых пункта в ст. 7, а именно:
Компьютерные
программы
охраняются
как
литературные
произведения,
и
такая
охрана
распространяется на все виды программ, в том числе на
прикладные программы и операционные системы,
которые могут быть выражены на любом языке и в
любой форме, включая исходный текст и объектный код.
492
Приложение
Базы данных или компиляции иных материалов в любой
форме, представляющие собой по подбору и
расположению
материалов
результат
интеллектуального творчества, охраняются как
таковые.
Такая
охрана
не
распространяется
непосредственно на сами данные или материалы и
действует без ущерба какому-либо авторскому праву, к
сфере распространения которого относятся такие
данные или материалы.
4.2. Служебные произведения
Несмотря на то что Договоры ВОИС не содержат норм
в отношении служебных объектов авторского права или
смежных прав, тем не менее каждая страна СНГ имеет
право самостоятельно устанавливать режим охраны
служебных объектов, однако в отношении, по меньшей
мере, одного объекта авторского права унификация
кажется целесообразной. Дело в том, что Директива
Европейского Союза установила единый режим для
компьютерных программ, в соответствии с которым
«имущественные права на служебную компьютерную
программу принадлежат нанимателю, если договором
между авторами и нанимателем не установлено иное».
Такая норма для любых служебных произведений
введена в Закон Республики Беларусь «Об авторском
праве и смежных правах» от 11 августа 1998 года.
4.3. Имущественные авторские права
Для соответствия Договору ВОИС по авторскому праву
ст. 16 Закона должна быть изменена в части права на
распространение и права на прокат с введением права на
доведение произведения для всеобщего сведения или права
на размещение произведения в цифровой среде. Таким
образом:
Автору в отношении его произведения или иному
обладателю
авторских
прав
принадлежит
исключительное право осуществлять или разрешать
осуществлять, в частности, следующие действия:
____________________________________________________ 493
распространение
оригинала
или
экземпляров
произведения посредством продажи или иной передачи
права собственности; если оригинал или экземпляры
правомерно опубликованного произведения введены с
разрешения автора в гражданский оборот посредством их
продажи или иной передачи права собственности, то
допускается их дальнейшее распространение без согласия
автора (правообладателя) и без выплаты вознаграждения;
прокат оригиналов или экземпляров компьютерных
программ, аудиовизуальных произведений и произведений,
воплощенных
в
фонограммах,
независимо
от
принадлежности права собственности на оригинал или
экземпляры указанных произведений; данное право не
применяется в отношении компьютерных программ, если
сама программа не является основным объектом проката, и
в
отношении
аудиовизуальных
произведений
и
произведений, воплощенных в фонограммах, если только их
прокат не приводит к широкому копированию таких
произведений,
наносящему
существенный
ущерб
исключительному праву на воспроизведение;
доведение до всеобщего сведения произведения таким
образом, что представители публики могут осуществлять
доступ к произведению из любого места и в любое время по
их собственному выбору; либо
размещение произведения в цифровой среде таким
образом, чтобы оно становилось доступным в режиме
реального времени любому пользователю по его
собственному выбору.
4.4. Срок действия авторского права
Договоры ВОИС не содержат каких-либо специальных
норм в отношении срока охраны авторского права, однако
одна из Директив Европейского Союза требует для своих
членов увеличения посмертного срока охраны авторского
права до 70 лет, несмотря на то что такое увеличение
соответствует интересам наследников, но не общества в
целом.
494 ________________________________________ Приложение
Законодательство стран СНГ не в полной мере
соответствует нормам Бернской конвенции и, особенно
Соглашения ТРИПС, в отношении срока охраны
анонимных
произведений
и
произведений
под
псевдонимом.
В этой связи представляется целесообразным в ст. 27
добавить новый пункт следующего содержания.
Срок охраны анонимного произведения или произведения
под псевдонимом составляет 50 лет с момента первого
правомерного опубликования произведения.
Если в течение 50 лет с момента создания
произведения оно не было опубликовано, то срок его
охраны составляет 50 лет с момента первого
обнародования произведения с согласия автора в иной
форме, чем опубликование.
Если в течение 50 лет с момента создания
произведения оно не было обнародовано, то срок охраны
составляет 50 лет с момента создания произведения.
4.5. Права исполнителя
Для соответствия Договору ВОИС по исполнениям и
фонограммам целесообразно ввести в ст. 37 право на
распространение и право на доведение записи исполнения
до всеобщего сведения или размещение такой записи в
цифровой среде. Таким образом:
Исполнителю в отношении его исполнения или иному
правообладателю принадлежит исключительное право
осуществлять или разрешать осуществлять, в
частности, следующие действия:
• распространение оригинала или экземпляров испол
нения, записанного на фонограмму, посредством про
дажи или иной передачи права собственности;
• доведение до всеобщего сведения записанного исполне
ния таким образом, что представители публики мо
гут осуществлять доступ к исполнению из любого
места и в любое время по их собственному выбору;
• либо размещение записанного исполнения в цифровой
среде таким образом, чтобы оно становилось дос
тупным в режиме реального времени любому
пользователю по его собственному выбору.
______________________________________________
495
4.6. Права производителей фонограмм
Для соответствия Договору ВОИС по исполнениям и
фонограммам целесообразно ввести в ст. 38 право на
доведение фонограммы до всеобщего сведения или
размещение такой фонограммы в цифровой среде и
модернизировать право на распространение. Таким
образом:
Производителю фонограммы в отношении его
фонограммы или иному правообладателю принадлежит
исключительное
право
осуществлять
или
разрешать осуществлять, в частности, следующие
действия:
• распространение оригинала или экземпляров фоног
раммы посредством продажи или иной передачи пра
ва собственности;
• прокат оригинала или экземпляров фонограммы;
• доведение до всеобщего сведения фонограммы таким
образом, чтобы представители публики могли
осуществлять к ним доступ из любого места и в
любое время по их собственному выбору; либо
• размещение фонограммы в цифровой среде таким об
разом, чтобы она становилась доступной в режиме
реального времени любому пользователю по его соб
ственному выбору.
4.7. Права организаций вещания
Несмотря на то что Договоры ВОИС не предложили
каких-либо новых прав для организаций вешания, право на
прокат записей передач может быть введено в
национальное законодательство по аналогии с правом на
прокат некоторых видов произведений и объектов
смежных прав. Таким образом:
Организации вещания в отношении записи ее передачи
или
иному
правообладателю
принадлежит
исключительное право осуществлять или разрешать
осуществлять, в частности, распространение среди
публики записи передачи или экземпляры записи передачи
посредством продажи, проката или иной передачи права
собственности. Это право, за исключением права на
прокат, прекращается в
496 _______________________ ; ______________ Приложение
отношении записи передачи или экземпляров записи
передачи, которые с разрешения организации вещания
были введены в гражданский оборот посредством
продажи или иной передачи права собственности. Право
на прокат сохраняется за организацией вещания
независимо от принадлежности права собственности на
запись передачи или ее экземпляры.
Эту норму можно ввести в ст. 40 и 41 Закона.
4.8. Защита авторского права и смежных прав
Для соответствия Договорам ВОИС в ст. 48
целесообразно
включить
дополнительные
пункты
приблизительно следующего содержания:
Нарушением авторского права и смежных прав также
являются:
• любые действия, включая изготовление, импорт в
целях распространения или распространение (про
дажа, прокат) устройств или предоставление ус
луг, которые осуществляются осознанно или при
наличии достаточных оснований сознавать, что они
без разрешения правообладателя позволяют обхо
дить или способствуют обходу любых технических
средств, предназначенных для защиты авторских
или смежных прав, предоставляемых настоящим За
коном, и основной коммерческой целью или основным
коммерческим результатом которых является об
ход таких средств;
• устранение или изменение любой информации об уп
равлении правами без разрешения правообладателя;
• распространение, импорт с целью распространения,
сообщение и доведение до всеобщего сведения произ
ведений, записанных исполнений, фонограмм, передач
организаций вещания, в отношении которых без раз
решения правообладателя была устранена или изме
нена информация об управлении правами.
Любые
экземпляры
произведения,
исполнения,
фонограммы,
передачи
вещания, с кото-
записанного
организации
____________________________________________________ 497
рых без разрешения правообладателя устранена или на
которых изменена информация об управлении правами или
которые без разрешения правообладателя изготовлены с
помощью любых незаконно используемых устройств,
предназначенных для обхода любых технических средств,
используемых для защиты авторских или смежных прав,
считаются контрафактными.
4.9. Охрана инвестиционных некреативных баз данных
Несмотря на то что на международном уровне
специальная охрана некреативных баз данных в
настоящее
время
регламентируется
Директивой
Европейского Союза о правовой охране баз данных, в
Постоянном Комитете ВОИС по авторскому праву и
смежным правам продолжается работа над новыми
нормами охраны таких баз данных. Главная проблема —
это бессрочная охрана инвестиционных баз данных,
введенная Директивой. Вполне возможно, что такие нормы
в той или иной мере могут регламентировать охрану
некреативных баз данных и в других международных
нормах. Поскольку в глобальной информационной
инфраструктуре национальное законодательство не может
не соответствовать хотя бы в некоторой степени
международным
стандартам,
представляется,
что
корректировка национального законодательства окажется
неизбежной.
В этих условиях целесообразно ввести в национальное
законодательство
нормы,
которые
не
окажут
отрицательного влияния на развитие экономики, науки,
образования, культуры. Учитывая современные тенденции
в предоставлении охраны некреативным базам данных в
странах Европейского Союза и США, можно предложить
следующий подход к такой охране в законодательстве
стран СНГ.
Во-первых, некреативные инвестиционные базы данных
целесообразно включать в число объектов смежных прав,
поскольку некоторые из них имеют некреативный характер.
Во-вторых, необходимо отказаться по закону (de jure) и
фактичеки (de facto) от бессрочной охраны баз данных,
прямо указав в законодательстве, что охрана любой базы
данных обеспечивается только в том случае, если:
498
Приложение
• срок действия имущественных прав на базу данных
ограничен;
• база данных обнародована в форме экземпляров.
В таких условиях инвестиционная некреативная база
данных будет иметь такой же режим охраны, что и иные
объекты авторского права и смежных прав. Однако самое
главное, что в таком случае законодательство не будет
предоставлять бессрочную охрану базам данных.
В данных предложениях изложен только общий подход к
возможной гармонизации законодательства об авторском
праве и смежных правах стран СНГ для его соответствия
новым международным нормам.
504
СОДЕРЖАНИЕ
Введение
............................................................................ 3
Законодательство об интеллектуальной собственности
и его значение для развития мировой экономики и
культуры ............................................................................... 7
ГЛАВА 1. Интеллектуальная собственность............... 18
§ 1.1. Виды интеллектуальной собственности ........... 18
§ 1.2. Авторское право и смежные права ................. 19
§ 1.3. Экономика интеллектуальной собственности ... 22
§ 1.4. Личные и имущественные права ...................... 27
§ 1.5. Дуализм интеллектуальной собственности ..... 32
ГЛАВА 2. Эволюция авторского права и смежных
прав ..................................................................... 39
§ 2.1. Англо-саксонское авторское право ................. 39
§ 2.2. Романское авторское право ............................. 42
§ 2.3. Российское авторское право (дооктябрьский
период) ................................................................. 45
§ 2.4. Советское авторское право ............................... 46
§ 2.5. Авторское право и смежные права в России
и странах СНГ .................................................... 49
§ 2.6. Авторское право и смежные права
в Республике Беларусь ...................................... 57
____________________________________________________ 50
5
ГЛАВА 3. Международные нормы права .....................65
§ 3.1. Национальное законодательство и междуна
родные договоры ..............................................65
§ 3.2. Бернская конвенция об охране литературных
и художественных произведений .................... 68
§ 3.3. Всемирная конвенция об авторском праве.... 70
§ 3.4. Римская конвенция об охране прав исполни
телей, производителей фонограмм и вещатель
ных организаций ..............................................72
§ 3.5. Женевская конвенция об охране интересов
производителей фонограмм от незаконного
воспроизводства их фонограмм ......................74
§ 3.6. Брюссельская конвенция о распространении
несущих программы сигналов, передаваемых
через спутники ................................................. 75
§ 3.7. Соглашение о торговых аспектах прав на
интеллектуальную собственность..... ............... 76
§ 3.8. Договор ВОИС по авторскому праву ............ 84
§ 3.9. Договор ВОИС по исполнениям и фонограм
мам ................................................................... 92
ГЛАВА 4. Возникновение авторского права ............. 100
§ 4.1. Субъекты авторского права.......................... 100
§ 4.2. Принципы правовой охраны произведений .. 102
§ 4.3. Презумпция авторского права ....................... 109
§ 4.4. Сфера действия авторского права ................ 116
§ 4.5. Неохраняемые объекты ................................. 121
§ 4.6. Авторское право на служебные произведения.. 134
§ 4.7. Авторское право на производные произве
дения .............................................................. 142
506
Содержание
§ 4.8. Авторское право на составные произве
дения ...............................................................148
§ 4.9. Авторское право на совместные произве
дения.............~ ................................................155
ГЛАВА 5. Основные формы и виды произведений .... 159
§ 5.1. Основные формы произведений .....................159
§ 5.2. Эволюция формы произведения ....................163
§ 5.3. Основные виды произведений .......................167
§ 5.4. Литературные произведения ..........................173
§ 5.5. Научные произведения ..................................174
§ 5.6. Музыкальные произведения ..........................177
§ 5.7. Драматические и музыкально-драматические
произведения...................................................178
§ 5.8. Хореографические произведения ...................180
§ 5.9. Аудиовизуальные произведения ....................182
§ 5.10. Произведения изобразительного искусства... 185
§5.11. Произведения декоративно-прикладного
искусства .......................................................189
§ 5.12. Произведения архитектуры и градострои
тельства ........................................................ 193
§ 5.13. Фотографические произведения ...................196
§ 5.14. Карты и аналогичные произведения ............198
§ 5.15. Компьютерные программы ............................199
§ 5.16. Базы данных .................................................220
§ 5.17. Информационные хранилища .......................233
§ 5.18. Мультимедийные произведения ....................240
§ 5.19. Сетевые произведения .................................. 243
____________________________________________________ 50
7
ГЛАВА 6. Права авторов .............................................. 247
§ 6.1. Личные неимущественные права авторов ....247
§ 6.2. Право авторства ............................................ 250
§ 6.3. Право на имя ................................................. 253
§ 6.4. Право на защиту репутации ......................... 255
§ 6.5. Право на обнародование .............................. 258
§ 6.6. Право на отзыв .............................................. 265
§ 6.7. Имущественные права авторов .................... 266
§ 6.8. Право на воспроизведение............................ 268
§ 6.9. Право на распространение............................ 270
§ 6.10. Право на импорт .......................................... 271
§ 6.11. Право на прокат ...........................................272
§ 6.12. Право на публичный показ ......................... 276
§ 6.13. Право на публичное исполнение ................ 277
§ 6.14. Право на сообщение для всеобщего
сведения........................................................ 278
§ 6.15. Право на размещение произведения
в Интернет ....................................................285
§ 6.16. Право на переработку ..................................287
§ 6.17. Право следования .........................................289
ГЛАВА 7. Возникновение смежных прав ....................292
§ 7.1. Эволюция смежных прав ...............................292
§ 7.2. Субъекты смежных прав.................................296
§ 7.3. Объекты смежных прав .................................298
§ 7.4. Принципы возникновения смежных прав .....305
§ 7.5. Критерии возникновения смежных прав .......309
508
Содержание
§ 7.6. Презумпция смежных прав ............................ 310
§ 7.7. Сфера действия смежных прав ...................... 313
§ 7.8. Служебные объекты смежных прав ..............318
ГЛАВА 8. Права исполнителей ..................................... 320
§ 8.1. Личные неимущественные права испол
нителей ............................................................ 320
§ 8.2. Право на имя ................................................. 321
§ 8.3. Право на защиту репутации .......................... 323
§ 8.4. Имущественные права исполнителей ............. 325
§ 8.5. Право на незаписанные исполнения ............. 328
§ 8.6. Право на воспроизведение ............................ 329
§ 8.7. Право на распространение ............................ 331
§ 8.8. Право на прокат ............................................. 332
§ 8.9. Право на размещение исполнений
в Интернет ...................................................... 333
ГЛАВА 9. Права производителей фонограмм............ 335
§ 9.1. Имущественные права производителей
фонограмм ...................................................... 335
§ 9.2. Право на воспроизведение ............................ 337
§ 9.3. Право на распространение ........ : .................. 337
§ 9.4. Право на импорт ............................................338
§ 9.5. Право на прокат ............................................ 340
§ 9.6. Право на размещение фонограмм
в Интернет ......................................................341
____________________ 509
ГЛАВА 10. Права вещательных организаций ............ 343
§ 10.1. Имущественные права вещательных
организаций .................................................. 343
§ 10.2. Право на воспроизведение.......................... 345
§ 10.3. Право на сообщение для всеобщего
сведения........................................................ 346
§ 10.4. Право на распространение .......................... 347
§ 10.5. Право на размещение записей передач
в Интернет ....................................................349
ГЛАВА 11. Срок действия исключительных прав ......350
§ 11.1. Срочный характер исключительных прав... 350
§ 11.2. Бессрочное действие личных неимущест
венных прав ..................................................355
§11.3. Срок действия имущественного авторского
права ..............................................................356
§ 11.4. Срок действия имущественных смежных
прав................................................................ 361
§ 11.5. Ретроактивная охрана авторского
права и смежных прав ................................. 362
§ 11.6. Общественное достояние .............................. 369
ГЛАВА 12. Уступка и передача имущественных прав .. 376
§ 12.1. Переход имущественных прав по закону ....376
§ 12.2. Переход имущественных прав по договору.... 379
§ 12.3. Уступка имущественных прав ..................... 383
§ 12.4. Передача имущественных прав по автор
скому договору ............................................. 385
§ 12.5. Виды авторских договоров на передачу
имущественных прав .................................... 387
§ 12.6. Содержание договоров по' передаче
имущественных прав .................................... 391
510
Содержание
ГЛАВА 13. Ограничения имущественных прав ..........396
§ 13.1. Баланс интересов правообладателей
и общества................................ : .................. 396
§ 13.2. Использование охраняемых объектов
в личных целях .............................................403
§ 13.3. Использование охраняемых объектов'
без вознаграждения .....................................409
§ 13.4. Использование охраняемых объектов
с выплатой вознаграждения ........................422
§ 13.5. Записи краткосрочного пользования ..........425
ГЛАВА 14. Защита прав ................................................. 427
§ 14.1. Защита прав на интеллектуальную
собственность................................................427
§ 14.2. Контрафактные объекты авторского права
или смежных прав ....................................... 430
§ 14.3. Нарушения авторского права и смежных
прав................................................................ 438
§ 14.4. Защита личных неимущественных прав ..... 441
§ 14.5. Защита имущественных прав ...................... 443
§ 14.6. Меры по защите исключительных прав ....... 447
§ 14.7. Обеспечение судебных исков ....................... 453
§ 14.8. Коллективное управление имуществен
ными правами...............................................455
ГЛАВА 15. Нерешенные проблемы и перспективы ......468
§ 15.1. Классификация объектов авторского права
и смежных прав ............................................468
§ 15.2. Аудиовизуальные исполнения ......................472
§ 15.3. Инвестиционные базы данных......................473
§ 15.4. Права вещательных организаций .................478
____________________________________________________ 5П
Приложение. Предложения по гармонизации
национального законодательства
стран СНГ с Договором ВОИС по
авторскому праву, Договором
ВОИС по исполнениям и фоно
граммам и Соглашением ТРИПС ..... 481
1. Определения некоторых терминов ......................483
2. Новые права ..........................................................484
3. Новое содержание традиционных прав ................488
4. Новые положения законодательства .................... 491
Научное издание
Судариков
Станислав Анатольевич
Основы авторского права
Ответственный
за выпуск
Юшкевич Н. А.
Корректор
БоидарепкоЕ.И.
Компьютерная
верстка
Оборотовой Е. В.
Подписано,в печать 16.07.2000. Формат ВДхЮВ'/зз- Гарнитура
Literaturnaya. Бумага газетная. Усл. печ. л. 16. Уч.-изд. л. 25.
Тираж 3 000. Заказ 1682.
ООО «Амалфея». Лицензия ЛВ № 33 от 29.08.1997 г.
220073, Минск, ул. Кальварийская, 62. Тел.254-69-18.
E-mail: amalfeja@mail.belpak.by.
WWW.beltelecom.by/~amalfeja_books.
Налоговая льгота - Общегосударственный классификатор
Республики Беларусь ОКРБ 007-98, ч. 1; 22.11.20.400.
Отпечатано с готовых диапозитивов заказчика в типографии
издательства «Белорусский Дом печати». 220013, Минск,
пр. Ф.Скорины, 79.