Экспертное заключение на проект поправок к проекту
реклама
Экспертное заключение на проект поправок к проекту федерального закона № 199585-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» I. Необходимость внесения поправок в антимонопольное законодательство Российское антимонопольное законодательство ведет свою историю с 1991 года. Действующий Федеральный закон «О защите конкуренции» (далее- 135-ФЗ) принят в 2006 году, после чего в него неоднократно вносились изменения, самые крупные из которых получили название «второго» (вступил в силу 23.08.2009) и «третьего» (06.01.2012) антимонопольного пакетов. В России в настоящее время возбуждается примерно в 100 раз больше антимонопольных дел, чем в США и других странах G8, причем от 40% до 90% из них, по разным оценкам – против малого и среднего бизнеса. Подлежат обязательному согласованию в 20-50 раз больше сделок экономической концентрации, чем в указанных странах. При этом блокируется не более 10 сделок в год (как правило, некрупных). Напротив, все крупные слияния последних лет получают одобрение Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России). Таким образом, активная антимонопольная политика стала де-факто не способствовать, а препятствовать развитию конкуренции. Так, наблюдается отрицательная корреляция (-0,52) между числом возбуждаемых дел и долей опрошенных предпринимателей, считающих, что состояние конкурентной среды улучшилось. Причинами этого являются не только проблемы в правоприменении и стимулах (наличие «палочных» элементов в системе мотивации), но и в законодательстве. Таким образом, внесение изменений в 135-ФЗ необходимо. II. Анализ на соответствие утвержденным документам предлагаемых ФАС России изменений Можно выделить 3 документа, предусматривающих внесение изменений в 135-ФЗ, подлежащих обязательному исполнению: - Дорожная карта «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики» (далее – Дорожная карта); - пп. 9-10 поручения Председателя Правительства Российской Федерации от 04.07.2013 №ДМ-П13-4698 (далее – Поручение); 1 - Рекомендации Комитета по конкуренции ОЭСР для Российской Федерации по вопросам будущих действий (далее – Рекомендации)1. Ниже рассмотрим проект поправок к проекту федерального закона № 1995856 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» (далее – проект поправок) на соответствие Дорожной карте, Поручению и Рекомендациям. 1. Дорожной картой предусмотрено упрощение деятельности предпринимателей, находящихся в Реестре хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке определенного товара свыше 35% (далее – Реестр), сохранение Реестра только для определения доминирующего положения. Проект поправок предлагает исключать хозяйствующие субъекты через 4 года по предоставлению ими соответствующего обоснования исключения. При этом проводить анализ и сбор материалов подтверждающих исключение возлагается на хозяйствующие субъекты Проектом поправок предлагается ограничение функций Реестра хозяйствующих субъектов, занимающих долю на рынке определенного товара свыше 35% (далее – Реестр) путем исключения хозяйствующих субъектов через 4 года по предоставлению ими соответствующего обоснования исключения. При этом проводить анализ и сбор материалов подтверждающих исключение возлагается на хозяйствующие субъекты, что сложно назвать упрощением для предпринимателей. Также не исполняется положение Дорожной карты по ликвидации функции Реестра для определения экономической концентрации2. Остановимся на проблеме Реестра особо. Реестр был введен в 1991 году. За пределами стран СНГ, в том числе во всех развитых странах подобного Реестра нет. Нахождение в Реестре влечет для предприятия следующее: 1) Необходимость заполнения дополнительной форму статистической отчетности 1-МОН. 2) Необходимость согласования с ФАС России сделок, даже если величина активов у предприятия в реестре существенно меньше 250 млн. руб. 3) -Доля компании на соответствующем рынке берется из реестра, соответственно доминирующее положение не доказывается, и ФАС России возбуждает дела по «упрощенной» схеме. Что касается 1), то эту функция с принятием Дорожной карты отменяется. Также Дорожная карта предполагает отмену 2), а Рекомендации – 3). Таким В связи с предстоящим присоединением к ОЭСР, Российская Федерация взяла на себя обязательства по выполнению Рекомендаций. При этом, наблюдается значительное соответствие между Рекомендациями, Поручением, и предложениями экспертов, не вошедших в утвержденный вариант Дорожной карты. 2 По сути это означает сохранение необходимости согласовывать с ФАС России сделки, которые не оказывают влияние на состояние конкуренции. По нашим оценкам, избыточное административное бремя, связанное с Реестром, составляет около 1000 согласований ежегодно. 1 2 образом, выполнение Дорожной карты и рекомендаций означает де-факто отмену Реестра. Кроме того, согласно исследованию, проведенному НП «НАИЗ» совместно с РАНХ и ГС, свыше 15% числящихся в Реестре компаний ликвидированы, более 60% относятся к субъектам малого и среднего предпринимательства (в т.ч. 3% индивидуальные предприниматели). При этом, в Реестре отсутствуют такие крупные компании, очевидно занимающие большую долю на соответствующих товарных рынках, как ГК «Ростехнологии», ОАО «Объединенная судостроительная корпорация», ОАО «Объединенная двигателестроительная корпорация», ОАО «Объединенная авиастроительная корпорация», ОАО «УГМК», ОАО «ФСК» и другие. Аргументация за сохранение Реестра сводится к необходимости контроля за «локальными монополями». Однако при этом от 50% до 90% субъектов естественных монополий, внесенных в реестры ФСТ по тепло-водо-, газоснабжению и т.д., отсутствуют в реестре ФАС России. Что же касается такой аргументации в пользу сохранения Реестра в целях контроля экономической концентрации, то случаи, когда ФАС России отказал в согласовании сделки по ходатайству, представленному на основании наличия одной из компаний в Реестре, чрезвычайно редки. Остальные мероприятия Дорожной карты, требующие изменения 135-ФЗ, в проекте поправок исполняются3. 2. Поручением предусмотрен отказ от признания злоупотребления доминирующим положением в форме ущемления интересов отдельных лиц. Проектом поправок предлагается исключить возможность возбуждения дела по злоупотреблению доминирующим положением в форме ущемления интересов отдельных физических лиц, однако сохраняется возможность возбуждения дела за ущемление интересов отдельных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Таким образом, данное мероприятие Поручений исполняется частично. Возможность для возбуждения дела, когда защищается не конкуренция в целом, и отдельные конкуренты, и существуют, таким образом, коррупционные риски, сохраняется. Иные мероприятия, предусмотренные Поручением, в проекте поправок не отражены. 3 2 мероприятия (исключение возможности одновременного наложения оборотного штрафа и изъятия незаконно полученного дохода и исключение предварительного согласования сделок субъектов естественных монополий внутри группы лиц) исполняются в другом проекте - проекте федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и некоторые законодательные акты Российской Федерации» - который разработан ФАС России и проходит в настоящее время процедуру ОРВ. 3 3. Мероприятия, предусмотренные Рекомендациями, в проекте поправок не отражены. Сводный анализ выполнения Дорожной карты, Поручения и Рекомендаций приведен в приложении 1 к настоящему заключению. III. Анализ иных положений проекта поправок Наибольшие вопросы вызывают предлагаемые в проекте поправок изменения (далее – 7 новаций), которые не предусмотрены Дорожной картой, Поручением и Рекомендациями: 1. Проектом поправок предлагается ввести дополнительно регулирование в отношении компаний: наделить ФАС России правом выдавать по результатам рассмотрения дела о злоупотребления доминирующим положением, а также в рамках контроля экономической концентрации предписания о необходимости разработки, согласования с ФАС России, обязательной публикации и дальнейшего соблюдения т.н. правил торговой практики. По сути, речь идет об антимонопольном контроле за всей торговой и закупочной деятельности бизнеса. Это предложение: получило отрицательные отзывы членов рабочей группы по развитию конкуренции Экспертного совета при Правительстве Российской Федерации; получило много отрицательных отзывов при прохождении процедуры ОРВ; подвергся критике в докладе «Практики и возможных последствий антимонопольной регламентации торговой политики частных компаний», разработанном центром исследования конкуренции и экономического регулирования РАНХиГС при Президенте Российской Федерации при участии экспертов Аналитического центра при Правительстве Российской Федерации; получило негативные отзывы бизнес сообщества; противоречит международному опыту – нигде в мире антимонопольный орган так жестко не регулирует рыночные отношения, включая политику продаж крупных компаний, в Великобритании и Австралии есть лишь практика совместной разработки антимонопольным органом и бизнесом кодексов поведения, которые являются весьма гибкими и носят рекомендательный характер; снижает гибкость и соответственно внутреннюю и международную конкурентоспособность российских компаний; 4 будет означать отказ от поиска новых, более современных, удобных и гибких практик продаж; публикация торговых практик будет повышать вероятность картельных сговоров и согласованных действий; представляет собой неэффективное и избыточное государственное вмешательство в экономику. Нормы, предлагаемые ФАС России, содержат предмет регулирования (характеристика товара, принципы определения цены и оплаты, объемы реализации, условия контрактов и типовые контракты) далеко выходящий за рамки предмета антимонопольного регулирования и чрезмерно ограничивают свободу экономической деятельности, а также фактически сводят на нет принцип свободы договора. Разработка торговой политики принимает характер принудительной меры. Предмет регулирования правил значительно шире, чем «обеспечение недискриминационного доступа к товару». Кроме того, нет определенности, с какого момента считать исполненным предписание (например, если хозяйствующий субъект представит заведомо неприемлемые в понимании антимонопольного органа правила). Не существует предусмотренного порядка изменения правил. В этой связи предлагается пункт в) части 9) статьи 1 проекта поправок исключить. 2. Проектом поправок предлагается ликвидировать п. 1.1. ст. 13 135-ФЗ, устанавливающий допустимость соглашений о совместной деятельности, если их результатом является совершенствование производства и получение покупателями выгод, соразмерных с выгодами участников соглашений. Задача привлечения инвестиций в высокотехнологичные отрасли российской экономики является приоритетной, поэтому исключение нормы о допустимости соглашений о совместной деятельности представляется нецелесообразным. В этой части проект поправок может привести к сокращению притока иностранных инвестиций в высокотехнологичные отрасли, темпов экономического роста, затормозить модернизацию российской экономики. Кроме того, в действующей редакции 135-ФЗ выполнение всех критериев допустимости соглашений о совместной деятельности в совокупности обременительно для организаций создающих СП на территории России затруднительно. В этой связи предлагается: Сохранить пункт 1.1. статьи 13 135-ФЗ, устанавливающий допустимость соглашений о совместной деятельности. 5 Внести изменения в п. 1 и п. 1.1. ст. 13 135-ФЗ обеспечив допустимость указанных в соответствующих пунктах ст. 13 действий, бездействий, соглашений и согласованных действий и соглашений о совместной деятельности не при соблюдении не всех в совокупности, а хотя бы одного из условий. Это повысит привлекательность инвестиций в высокотехнологические отрасли российской экономики. 3. Проектом поправок предлагается дополнить части 1 статьи 11 135-ФЗ словами «либо приобретение товаров». Данное дополнение является нецелесообразным. Уже действующая редакция части 1 и 2 135-ФЗ привела к росту дел, когда признавались картелем соглашения между продавцами и покупателями, то есть такие соглашения, которые по своей сути являются вертикальными. В некоторых случаях на предпринимателей налагались санкции, несоразмерные нарушению, в некоторых случаях предприниматели привлекались к ответственности (вплоть до угрозы уголовного преследования) за соглашения, которые должны были быть признаны допустимыми (вертикальные соглашения компаний с долей рынка менее 20% признаются допустимыми). Проект поправок увеличит риск признания картелем соглашений между продавцом и покупателем. В этой связи предлагается: Исключить пункт а) части 10) статьи 1 Проекта поправок. Внести изменения в действующую редакцию части 1 ст. 11 135-ФЗ, не позволяющие ни при каких обстоятельствах признавать картелем соглашения между продавцом и покупателем. 4. Дополнение статьи 11 частью 7.1, которая распространяет действие статьи на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, также является нецелесообразным. Группа лиц, как правило, строится именно на вертикальном контроле; одно из его возможных оснований – соглашение, в силу которого контролирующий субъект вправе давать обязательные указания контролируемому. Таким образом, сама природа группы лиц предполагает заключение соглашения, которое предлагается запретить. В этой связи предлагается: Исключить пункт в) части 10) статьи 1 проекта поправок. 5. Проектом поправок предлагается внести изменения в ст. 3 135-ФЗ п. 3, согласно которому действие указанного нормативного акта распространяется на отношения, связанные с обращением товаров, произведенных с использованием 6 объектов исключительных прав, в связи с чем из текста закона предлагается исключить п. 9 ст. 11, которая устанавливает ограничение действия закона на деятельность в сфере осуществления исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. В соответствии с Дорожной картой, принятие законодательства, вводящего ограничения на осуществление действий и заключение соглашений о реализации исключительных прав, повлечет за собой ущемление прав хозяйствующих субъектов, изобретателей и инноваторов, будет противоречить букве и духу «Всемирной конвенции об авторском праве» к которой Российская Федерация присоединилась в 1994 году. Вопрос обращения объектов интеллектуальной собственности отдельно регулируется Гражданским кодексом. В силу их исключительности и новизны, применение к таким объектам общих принципов антимонопольного законодательства противоречит их правовой природе. Производство продукции с использованием объектов интеллектуальной собственности служит прежде всего целям инновационного развития отраслей экономики. Принимая во внимание установленное разделом 7 ГК РФ право на свободное распоряжение исключительным правом на интеллектуальную собственность, предлагаемая поправка ограничивает права и законные интересы всех правообладателей. Введение данной правки может привести к снижению потребности в результатах интеллектуальной деятельности и средствах индивидуализации, а также к отказу правообладателей от внедрения новых разработок, что негативным образом скажется на инновационном развитии. Кроме того, предлагаемые поправки противоречат общим принципам ГК РФ, предусматривающим возможность ограничения гражданских прав только в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Необходимо отметить, что в соответствии с Рекомендациями, обладание правами на интеллектуальную собственность не должно вести к презумпции доминирования В этой связи предлагается пункт г) части 10) статьи 1 проекта поправок исключить. 6. Проектом поправок предлагается ввести дополнительное регулирование путем дополнения ст. 10 135-ФЗ пунктом 3.1, согласно которому Правительство Российской Федерации по представлению федерального антимонопольного органа вправе установить правила недискриминационного доступа, содержащие условия, устанавливающие запрет на злоупотребление доминирующим положением 7 хозяйствующим субъектом применительно к товарам такого хозяйствующего субъекта. Порядок установления правил недискриминационного доступа в отличие от правил «торговых практик» детально регламентированы, что снижает коррупционные риски. Вместе с тем, не приводится обоснования необходимости распространения регулирования, применяемого для субъектов естественных монополий на компании, занимающие доминирующее положение. Также не приведены обоснования, почему ФАС России не может использовать в отношении доминирующих компаний инструментарий в рамках действующего 135-ФЗ. Следует отметить, что актом Правительства Российской Федерации не могут быть установлены условия недискриминационного доступа к услугам конкретного хозяйствующего субъекта, если такие услуги не являются публичными в силу закона. Это является нарушением одного из основных принципов гражданского законодательства о недопустимости произвольного вмешательства государственных органов в предпринимательскую деятельность. Статья 426 ГК РФ предусматривает возможность установления Правительством РФ в предусмотренных законом случаях обязательных правил доступа только к публичным услугам. В этой связи предлагается пункт б) части 9) ст. 1 проекта поправок исключить Также предлагается вернуться к рассмотрению вопроса после представления ФАС России обоснования введения указанного вида регулирования, а также дать поручение Экспертному совету при Правительстве РФ подготовить доклад по вопросу международного опыта применения режима правил недискриминационного доступа на рынках, не находящихся в состоянии естественной монополии. 7. Проектом поправок предлагается ввести дополнительное регулирование путем внесения в федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» требования к документам, представляемым при регистрации, «предварительное согласие антимонопольного органа о создании юридического лица, если такое согласие является обязательным». Указанное требование в представленной редакции можно отнести ко всем видам юридических лиц, а не только к государственным и муниципальным предприятиям, хозяйственным обществам, более пятидесяти процентов акций (долей) которых принадлежат государству. Таким образом, указанная инициатива в данной формулировке: представляет собой дополнительную административную нагрузку при регистрации бизнеса, в то время как Президентом и Правительством поставлена 8 задача снижать эту нагрузку в целях повышения места России в международным рейтинге Doing Business; перекладывает функции антимонопольного контроля на налоговые органы, которые не в состоянии проверить величину активов предприятия, его группу лиц и т.д.; приведет к росту в геометрической прогрессии числа обращений в ФАС России с ходатайствами, либо с просьбой дать разъяснения для налоговой, что ходатайство не требуется; является избыточным, поскольку совершение крупной сделки сопровождают инвестиционные банки и юридические фирмы, которые не допустят нарушения требования о согласовании сделки с антимонопольным органом; что же касается мелких сделок, то целесообразно вообще отказаться от контроля за ними. В этой связи предлагается распространить требование о предоставлении согласия антимонопольного органа только на государственные предприятия в связи с возникающими у ФАС России полномочиями по контролю за созданием указанных предприятий. В абзаце 2 статьи 5 проекта поправок слова «юридического лица» заменить словами «государственного и муниципального унитарного предприятия, хозяйственного общества, более пятидесяти процентов акций (долей) которого принадлежит государству». IV. Выводы Принятие Проекта поправок в представленной редакции будет означать почти полное выполнение Дорожной карты в части внесения изменений в 135-ФЗ, но Поручения и Рекомендации останутся не исполненными. При этом, 7 новаций Проекта поправок, не предусмотренных указанными актами, существенным образом усложнят деятельность предпринимателей и повысят коррупционные риски, подорвут доверие к проводимой Правительством РФ политике по сокращению административных барьеров. Кроме того, поскольку Дорожной картой предусмотрено «упрощение деятельности предпринимателей в рамках антимонопольного контроля», принятие Проекта поправок в представленной редакции подорвет доверие к курсу по разработке и утверждению дорожных карт, поскольку формальное выполнение Дорожной карты будет сопровождаться ухудшением деятельности предпринимателей в соответствующей сфере деятельности. Число дел уменьшится и рассматриваемых слияний уменьшатся на 1/3, то есть останутся в 30 и 10 раз выше, чем в США. Более половины дел попрежнему будет возбуждаться против малого и среднего бизнеса. Коррупционные 9 риски возрастут, конкурентоспособность крупных российских компаний снизится вследствие избыточного регулирования. В этой связи, предлагается рассмотреть 3 варианта действий: 1. Внести в Проект поправок изменения в части полного соответствия Дорожной карте (отмены функции Реестра) и исключения из проекта поправок 7 новаций, как указано в разделе III настоящего отзыва. Число дел и рассматриваемых слияний сократится в 2 раза, уровень регулирования и коррупционных рисков не изменится, доля дел против малого бизнеса несколько сократится. Российское антимонопольное законодательство останется одним из самых жестких в мире. 2. Вернуть Проект поправок на доработку, поручив не только исключение 7 новаций, но и полное выполнение Дорожной карты (интеграция в Проект поправок мероприятий по выполнению Дорожной карты из иных законопроектов ФАС России, отмена Реестра), Поручений и Рекомендаций. Российское антимонопольное законодательство будет в целом соответствовать европейскому. Число дел и рассматриваемых слияний сократится в несколько раз. Доля дел против малого бизнеса значительно сократится. Антимонопольная политика будет направлена на развитие конкуренции. 3. Помимо указанных в варианте 2 изменений, внести в проект поправок иные изменения (см. приложение 2 к настоящему заключению). Помимо указанных в варианте 2 последствий, это закроет пробелы в 135-ФЗ, устранит коррупционные риски, связанные с законодательством, устранит возможность возбуждения дел против малого бизнеса. Приложения: 1. Выполнение мероприятий Дорожной карты, Поручения Д.А. Медведева и Рекомендаций ОЭСР, требующих изменения 135-ФЗ, в Проекте поправок ФАС России – на 3 л. в 1 экз. 2. Иные меры по совершенствованию антимонопольного законодательства на 3 л. в 1 экз. член рабочей группы по развитию конкуренции Экспертного совета при Правительстве Российской Федерации сопредседатель Национального союза защиты прав потребителей России А.С. Ульянов 10 Приложение 1 Таблица Выполнение мероприятий Дорожной карты, Поручения Д.А. Медведева и Рекомендаций ОЭСР, требующих изменения 135-ФЗ, в Проекте поправок ФАС России № Мероприятие Выполнение Дорожная карта введение обязательности согласования с ФАС России решений государственной власти и местного самоуправления о вновь 1 создаваемых юридических лицах - хозяйствующих субъектах, за Учтено исключением случаев создания, непосредственно предусмотренных федеральными законами, решениями Президента и Правительства РФ 2 упразднение уведомлений по сделкам экономической концентрации Учтено Учтено (в законопроекте «О внесении изменений в ФЗ исключение предварительного согласования сделок субъектов «О защите естественных монополий внутри группы лиц, объединенных по 3 конкуренции» и основанию, предусмотренному пунктом 1 части 1 статьи 9 некоторые Федерального закона "О защите конкуренции" законодательные акты Российской Федерации») Учтено (в законопроекте «О устранение возможности одновременного наложения на внесении изменений в ФЗ правонарушителя оборотного штрафа в соответствии с Кодексом «О защите Российской Федерации об административных правонарушениях и 4 конкуренции» и выдачи предписания о взыскании незаконно полученного дохода от некоторые нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного законодательные акты Федеральным законом "О защите конкуренции" Российской Федерации») защита интересов хозяйствующих субъектов при осуществлении действий и заключении соглашений о реализации исключительных 5 Учтено частично прав, если такие действия и соглашения приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции расширение применения института предостережения и предупреждения незначительных нарушений антимонопольного 6 Учтено законодательства (в целях оперативного устранения нарушений до возбуждения дела) исключение избыточной функции реестра лиц, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение, в целях избежания излишней 7 Не учтено административной нагрузки на хозяйствующих субъектов. Определение функции реестра как фиксирующей наличие доминирующего положения определение статуса и порядка подготовки разъяснений ФАС России 8 практики применения антимонопольного законодательства и лучших Учтено практик добросовестной конкуренции внедрение механизма досудебного обжалования решений 9 Учтено территориальных управлений ФАС России 11 10 реализация пилотного проекта по дистанционному рассмотрению ФАС России дел о нарушениях антимонопольного законодательства Поручение Д.А. Медведева Учтено введение нижнего порога доли товарного рынка – 35% – для 1. определения индивидуального доминирующего положения хозяйствующего субъекта Учтено (в проекте закона «О внесении изменений в ФЗ «О защите конкуренции») возбуждение дел по признакам нарушения антимонопольного законодательства в части злоупотребления хозяйствующим субъектом 2 доминирующим положением только в случае недопущения, ограничения, устранения конкуренции или возможности наступления таких последствий Учтено частично 3. 4. 5. 6. 7. 8. 10. 11. Учтено частично (в проекте закона «О устранение антимонопольного контроля за торгами, проведение внесении изменений в которых не является обязательным в соответствии с законодательством Федеральный закон Российской Федерации «О защите конкуренции») обязательное проведение и размещения на официальном сайте ФАС России с учетом требований законодательства Российской Федерации анализа рынка при осуществлении контроля экономической Не учтено концентрации и подготовке решений по всем делам о нарушениях антимонопольного законодательства признание допустимыми горизонтальные соглашения, иные соглашения и координацию экономической деятельности, если доля Не учтено рынка участников указанных действий на соответствующем рынке не превышает 20%. повышение суммарной доли рынка участников согласованных Не учтено действий с 20% до 50% для признания их допустимыми повышение с 250 млн. руб. до 1 млрд. руб. размера активов Не учтено приобретаемой компании освобождение от предварительного согласования всех без исключения сделок внутри группы лиц, с одновременным уточнением этого Не учтено понятия во избежание злоупотреблений отмена предварительного порядка согласования сделок между крупными зарубежными компаниями, предметом которых являются Не учтено незначительные российские активы путем введения общепринятой в законодательстве развитых стран системы «двойных порогов» недопущение введения требования о представлении согласия Не учтено антимонопольного органа при регистрации юридических лиц Рекомендации ОЭСР рассмотрение ограничений конкуренции, должно проводиться по критериям, определенным законом, в соответствии с которым проводимая оценка злоупотребления доминирующим положением, 1 соглашений и концентрации в каждом отдельном деле, и должно быть основано на обоснованном экономическом анализе и принимать во внимание лишь реально существующие характеристики рынка. Не учтено 12 “доминирование” в конкурентном деле должно определяться на базе 2 текущей информации и анализа. Реестр фирм с рыночной долей более 35% не должен играть роли в определении доминирования. 3 4 5 6 7 обладание правами на интеллектуальную собственность не должно вести к презумпции доминирования. экономический анализ должен быть неотъемлемой частью конкурентного правоприменения, включая правоприменение, осуществляемое территориальными органами конкурентного ведомства. изменить пороги для уведомлений о слияниях в соответствии с Рекомендацией ОЭСР 2005 г. «О рассмотрении сделок по слиянию» и лучшими мировыми практиками с целью обеспечения того, чтобы по крайней мере две стороны слияния имели сбыт или активы в Российской Федерации, превышающие определенный материальный порог вместе с релевантным сбытом и/или активами приобретенной стороны, ограниченной по сбытом и/или активам приобретаемого предприятия(ий). сократить количество последующих уведомлений по сделкам, и создать механизм вмешательства в те редкие случаи, когда незначительная по сумме сделка слияния может существенно ограничить конкуренцию на небольшом рынке. избегать статического использования сравнений при осуществлении конкурентного правоприменения, таких как установление рыночных индексов для ссылки на то законно ли ценовое поведение, и использовать тест цена-выгода к решениям ФАС России, накладывающим поведенческие требования к участникам рынка, включая решения по товарным биржам. Не учтено Не учтено Не учтено Не учтено Не учтено Не учтено 13 Приложение 2 Иные меры по совершенствованию антимонопольного законодательства 1) Ввести иммунитеты от антимонопольного преследования для малого бизнеса по примеру ЕС, Китая и других стран: - установить допустимость всех соглашений субъектов МСП между собой, за исключением ценовых картелей и сговоров на торгах (п. 1 и 2 части 1 ст. 11 135-ФЗ). - установить, что не может быть признано доминирующим положение субъекта малого бизнеса. - дополнить п. 8 ст. 4 135-ФЗ «создание дискриминационных условий» оговоркой, хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами лицом, имеющим сопоставимые или большие возможности оказывать влияние на рынок (это исключит возможность возбуждения дел, когда небольшие компании обвиняются в создании дискриминационных условий крупным игрокам). 2) Установить по крупным слияниям коллегиальное рассмотрение на уровне Правительства РФ либо дать Правительству РФ право вето (отмены) решения ФАС России. Например, ФАС России запрещает крупное слияние из-за угрозы конкуренции, но Правительство берет на себя ответственность, и разрешает создание «национального чемпиона». Сейчас, когда ФАС России само имеет право оценивать не только последствия сделок для конкуренции, но и «социально-экономические» последствия, это ведет к конфликту целей и коррупционным рискам. 3) Закрепить в 135-ФЗ отсутствующие в действующей редакции принципы антимонопольного регулирования. Например, принцип соразмерности наказаний тяжести нарушений и принципа правовой стабильности при назначении наказаний (а также разработать иные принципы). Принцип правовой стабильности антимонопольного контроля, означающий установление в нормативных правилах обязанности антимонопольных органов придерживаться стабильной ими же сформированной административной практики, не допуская использование различных подходов к одинаковым, типовым случаям. Это касается практики назначения наказаний, отказов в согласовании сделок, практики возбуждения дел и отказов в возбуждениях, обязательности выдачи предписаний, прекращения производства по делам о нарушениях, квалификации дел по определенным статьям, частям и пунктам законодательства и т.п. 4) Заменить полномочие антимонопольного органа по выдаче индивидуальных разъяснений и рекомендаций по применению антимонопольного законодательства ненормативного характера полномочием по выдаче общих разъяснений (guidelines), обладающих статусом ненормативного правового акта. Необходимо установить, что нарушение данных правил самим антимонопольным органом в ходе правоприменения, является основанием признания судом таких актов антимонопольного органа 14 недействительными. При этом сами нормативные акты антимонопольного органа могут быть оспорены по общим правилам в судебном порядке. Таким образом, практика выдачи «индивидуальных» разъяснений антимонопольного законодательства, которые зачастую противоречат друг другу, и создают коррупционные риски, будет заменена на общепринятую в развитых странах практику выдачи общих разъяснений (guidelines), имеющих статус нормативного правового акта. 5) Внести изменения в 135-ФЗ, лишающие ФАС России «монополии» на применение или трактовку норм антимонопольного законодательства. Например, проводить анализ рынка, устанавливать доминирующее положение, рассчитывать убытки вполне может не только антимонопольный орган, но и все стороны по делу (как потребители, так и компании, пострадавшие от нарушения антимонопольного законодательства, так и компании, в отношении которых ведется расследование или устанавливаются санкции. Это соответствует международному опыту, это будет способствовать повышению стандартов доказывания, ведь сейчас суды вообще может отказаться обсуждать, например, альтернативный анализ рынка или расчет убытков, поскольку соответствующие полномочия закреплены за ФАС России. 6) Уточнить понятие «координация экономической деятельности». На практике координатор может работать с координируемыми обществами на одном товарном рынке. Требование действующей редакции 135-ФЗ гласит: координатор не должен осуществлять деятельность на товарном рынке, на котором осуществляют деятельность хозяйствующие субъекты, деятельность которых он координирует, приводит к тому, что ФАС России либо не имеет законных оснований пресечь эти нарушения, либо вынужден использовать для их пресечения такие составы, как иные или «вертикальные» соглашения. 7) Ввести норму, позволяющую признать, положение компании, занимающей 50% рынка и более, доминирующим без оговорок (в действующей редакции 135-ФЗ ФАС России дано право не устанавливать доминирующее положение компании с долей рынка свыше 50%). На практике случаи, когда ФАС России положение компании с долей рынка свыше 50%, не признавал доминирующим, встречаются крайне редко. Альтернативный вариант – четко установить в 135-ФЗ закрытый перечень обстоятельств, при которых положение компании с долей рынка в 50% не может быть признано доминирующим (например, у конкурент превосходит компанию по производственным мощностям). Это сильно уменьшит свободу действий чиновника и снизит коррупционные риски. 8) Уточнить понятие согласованных действий путем исключения нормы, согласно которой в определении согласованных действий установлено требование о том, что они должны быть заранее известны участникам, т.е. публично объявлены. Как правило, согласованные действия не подразумевают публичного объявления, и в результате ФАС России либо не имеет законных оснований для пресечения данного вида нарушений, либо вынуждено доказывать наличие антиконкурентного соглашения. 9) Внести изменения в п. 1 и п. 1.1. ст. 13 135-ФЗ обеспечив допустимость указанных в соответствующих пунктах ст. 13 действий, бездействий, соглашений и согласованных 15 действий, и соглашений о совместной деятельности не при соблюдении хотя бы одного и следующих условий – совершенствование производства и получение покупателями соразмерных выгод. В действующей редакции необходимо соблюдении обоих условий одновременно, что снижает объем инвестиций и создание новых производств в России. 10) Ограничить сферу применения нормы о коллективном доминировании только в рамках контроля экономической концентрации. Следует отметить, что в практике антимонопольного регулирования ЕС, откуда и была заимствована доктрина коллективного доминирования, она применяется не для «пресечения злоупотребления коллективным доминированием», а исключительно в рамках предварительного анализа сделок экономической концентрации. 11) Проект поправок предусматривает расширение предупреждений еще на 3 пункта части 1 ст. 10, 4 из 5 пунктов ст. 14 и ст. 15 135-ФЗ. Предлагается поддержать эту инициативу и расширить институт предупреждений также на все пункты части 1 статьи 10, за исключением установления и поддержания монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, а также на ст. 17. 12) Внести изменения в статьи 6 и 7 135-ФЗ в части конкретизации критериев сопоставимости рынков: -четко определить, какие именно показатели используются при сопоставлении (в частности, используются ли для сопоставления только цены или также и прибыль); -выделить однозначный и легко применимый «эталон сравнения» (является ли монопольно высокой цена, превышающая предельные издержки, или цена, превышающая цены конкурентов, или цена, превышающая цену, назначенную тем же самым продавцом на другом рынке); -зафиксировать «критическое превышение» (пороговый уровень) сопоставляемого показателя над избранным эталоном, позволяющее сделать вывод в пользу гипотезы о монопольно высокой цене; -обеспечить при сопоставлении цены с эталоном соблюдения принципа «при прочих равных условиях» в отношении всех факторов, влияющих на спрос и издержки. 13) Ввести разделение порядка рассмотрения сделок экономической концентрации по примеру ЕС на Фазу I и II, изменив действующий порядок, при котором решение о продлении рассмотрения ходатайства с 1-го месяца до 3-х принимается в зависимости от наличия необходимой информации. В течение 30-дневной фазы I антимонопольный орган может или убедиться в отсутствии угроз для конкуренции, или согласиться на совершение сделки на условиях, сформулированных самими компаниями. В рамках 60-дневной Фазы II антимонопольный орган, убедившись в наличии угроз в отношении конкуренции, выставляет корректирующее условие на основе собственного анализа либо выдает отказ. 14) Установить в 135-ФЗ срок в 14 дней, в течение которого ФАС России должен определить, представляет ли сделка угрозу для конкуренции, и соответственно пойдет ли рассмотрение по Фазе II, и в обязательном порядке поставить в известность заявителя о характере рассмотрения сделки. 16 15) Установить в 135-ФЗ возможность для компании самой сформулировать корректирующие условия, устраняющие угрозы конкуренции при осуществлении сделки, в случае согласия с которыми сделка рассматривается только в рамках Фазы I. 16) Ввести требование обязательного описания тех угроз для конкуренции, на нейтрализацию которых направлена разработка соответствующих корректирующих условий предписания, а также предусмотреть последующий анализ результативности предписаний. 17) Полностью отказаться от категории «изъятие в бюджет необоснованно полученного дохода». Данная практика отсутствует в законодательстве развитых стран. Принимая во внимание, что на практике изъятие в бюджет незаконно полученного дохода ФАС России не применяется, а также перспективу развития системы частных коллективных исков, считаем возможным полностью исключить из 135-ФЗ категорию «изъятие незаконно полученного дохода». 18) Исключить подпункт н) пункта 2 части 1 ст. 23 135-ФЗ (выдача предписаний о продаже определенного объема продукции на бирже для хозяйствующих субъектов). Биржевой механизм облегчает для обладающего доминирующим положением хозяйствующего субъекта манипулирование рынком, что показал опыт выдачи ФАС России соответствующих предписаний ОАО «ЕВРОЦЕМЕНТ ГРУП», ОАО «Уралкалий» и ОАО «Сильвинит». 17
