совершенствования гражданского законодательства в части
реклама
проект Концепция совершенствования гражданского законодательства в части договорных обязательств (общие положения и договорные обязательства о передаче имущества) 1. Введение Как определено в Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, одним из направлений законопроектной деятельности в области частного права является совершенствование общих и специальных норм Гражданского кодекса об обязательствах1. Соответствующая необходимость продиктована, как представляется, прежде всего, нуждами казахстанской правоприменительной (главным образом, судебной и арбитражной) практики. Однако нельзя недооценивать и определенное влияние на казахстанское нормотворчество зарубежного опыта, прежде всего Российской Федерации, и процессов глобализации, которые, по справедливому замечанию профессора А.Г. Диденко, «ведут к сближению различных государственных и национальных систем, что вызывает необходимость унификации юридических фактов с целью однотипного решения принципиальных конфликтов»2. В рамках проводимой в настоящее время работы, направленной на совершенствование гражданского законодательства3, Правительством РК осуществлена разработка соответствующего проекта Закона, предусматривающего целый ряд концептуальных поправок в отдельные акты гражданского законодательства, в том числе, положения Гражданского кодекса, регламентирующие обязательства. Между тем, расширение договорных границ предпринимательской деятельности и ее постоянное развитие, влияние иностранной деловой практики на договорные отношения, складывающиеся в Республике Казахстан, вступление Казахстана в ВТО, несовершенство судебной практики, усилия по унификации и гармонизации национальных законодательств стран - участниц Евразийского экономического союза в совокупности предопределяют необходимость поэтапного продолжения работы по совершенствованию гражданского законодательства Республики Казахстан. Указ Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года № 858 «О Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года». 2 Диденко А.Г. Вызовы времени: теория юридических фактов и ее отражение в правовой действительности – Алматы: Раритет, 2015. – С.5. 3 Так, в соответствии с пунктом 13 Плана законопроектных работ Правительства Республики Казахстан на 2015 год, утвержденного постановлением Правительства РК от 31 декабря 2014 года №1421, на рассмотрение в Мажилис Парламента РК внесен проект Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства». 1 1 В этой связи на современном этапе представляется актуальным совершенствование гражданского законодательства, регламентирующего общие положения обязательственного права и договорные обязательства о передаче имущества. 2. Цели и задачи, период реализации Концепции Цель настоящей Концепции заключается в разработке и обосновании понятий договорных обязательств, выработке направлений совершенствования законодательства, регулирующего институт договорного обязательства, выявлении и обосновании теоретических и практических проблем договорных обязательств, в том числе о передаче имущества, обосновании предложений по их разрешению. Достижение основной цели настоящей Концепции возможно путем решения следующих задач: - анализ правовых основ и проблем общих положений о договорных обязательствах в гражданском законодательстве Республики Казахстан, выработка путей их решения; - совершенствование отдельных видов договоров в Республике Казахстан, в том числе договоров о передаче имущества; - законодательное урегулирование существующих на практике новых видов гражданских правоотношений; - совершенствование юридической техники изложения отдельных норм Гражданского кодекса Республики Казахстан, а также иных актов гражданского законодательства. Период реализации Концепции зависит от достижения ее целей и задач и может быть определен сроком до пяти лет. 3. Анализ текущей ситуации и предложения по совершенствованию гражданского законодательства в части договорных обязательств 3.1. Уточнение сферы действия обязательственного права Неполнота правил, определяющих порядок применения законодательства к обязательствам, возникающим из договоров и иных оснований, вызывает определенные сложности в практике их применения и порождает противоречивую судебную практику, в частности, по вопросам: о решении противоречий между нормами права, содержащимися в различных законодательных актах; о порядке применения действующего законодательства к договорам, им не предусмотренным; о правовой природе и квалификации обязательств, возникающих из преддоговорных контактов сторон. Для решения обозначенной проблемы предлагается: -во-первых, введение в Гражданский кодекс РК правила о приоритете специальных норм кодекса над общими, которое считается устоявшимся в 2 правовой доктрине и соответствует общему принципу римского права «Lex specialis derogat generali»; - во-вторых, главу 16 ГК РК дополнить отдельной статьей о договорных обязательствах, содержащей следующие положения: а) о приоритете норм, содержащихся в главах и параграфах ГК РК, посвященных отдельным видам договоров и их разновидностям, перед общими положениями об обязательствах и договорах, которые подлежат субсидиарному применению; б) о порядке применения общих положений об обязательствах и договорах к непоименованным договорам; в) о возможности возникновения обязательств на стадии преддоговорных контактов сторон (в случаях, предусмотренных законом) и порядке их регулирования. 3.2. Натуральные обязательства В ГК РК не предусмотрено гражданско-правовое закрепление категории «натуральные обязательства». Между тем, в гражданском праве Франции, Германии, Австрии, Нидерландов, Португалии, Аргентины, Колумбии, Филиппин и других зарубежных правопорядков имеется определенный опыт применения этой конструкции. Взращенный римским частным правом институт натуральных обязательств мог бы получить в современном гражданском праве новое содержание, помогающее решать актуальные проблемы общественного развития. Следует поэтому предусмотреть в ГК правило о натуральных обязательствах, то есть обязательствах, по которым требования кредитора не подлежат судебной защите (например, при пропуске срока исковой давности). В натуральных обязательствах должник, исполнивший обязательство, не вправе требовать возврата исполненного. 3.3. Независимая гарантия В ГК РК необходимо ввести отдельную статью о безусловной независимой гарантии, наряду с предусмотренными в ГК общими положениями о гарантии. Независимая гарантия может выдаваться как банками (кредитными организациями), так и иными коммерческими организациями. В ГК РК независимая гарантия не предусмотрена. Существует лишь явно недостаточная бланкетная норма п. 4 ст. 331 ГК РК о праве банков второго уровня осуществлять выдачу банковских гарантий и поручительств. Между тем, независимая гарантия широко распространена в международной практике (см.: Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11 декабря 1995г (ст. 3), Унифицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 г (ст. 2). Публикация МТП №458). Такая гарантия является одной из наиболее востребованных финансовых услуг в области обеспечения исполнения обязательств и успешно 3 используется в разных сферах договорных отношений и, прежде всего, в сфере государственных закупок. В отсутствие правовых регуляций судами допускаются ошибки при разрешении споров, связанных с применением такой гарантии. 3.4. Акционерные соглашения В мировой практике акционерные соглашения (shareholders' agreements) являются широко распространенным инструментом, позволяющим эффективно регулировать отношения между акционерами, организовать управление компанией, предусмотреть пути разрешения конфликтных ситуаций. Потребность в использовании акционерных соглашений связана с объективной невозможностью урегулирования многих отношений, складывающихся между акционерами, посредством учредительных документов общества. Использование договорного механизма в корпоративных отношениях позволяет юридически обеспечить согласованный их участниками баланс экономических интересов, который в каждой конкретной ситуации является уникальным и, более того, подвержен постоянным изменениям. Такие соглашения получают все большее распространение на практике и нуждаются в законодательной регламентации. В частности, необходимо законодательно решить вопрос о праве, применимом к такого рода соглашениям в контексте ст. 1114 ГК РК, о предмете таких договоров, их форме, последствиях несоблюдения их условий, порядке их изменения, расторжения и о соотношении их условий с положениями учредительных и внутрикорпоративных документов АО. В этой связи необходимо рассмотреть возможность введения в общую часть ГК отдельной статьи, посвященной законодательной регламентации так называемых корпоративных соглашений – договоров об осуществлении прав участников акционерных обществ (акционеров). 3.5. Оговорка о неизменности обстоятельств в механизме исполнения договорных обязательств В ГК РК, в отличие от Модельного Гражданского кодекса стран СНГ, ГК РФ и ряда других государств, отсутствует так называемая доктрина «clausula rebus sic stantibus», которая позволяет требовать изменения или прекращения договора в связи с существенно изменившимися внешними обстоятельствами. Может существовать множество обстоятельств, которые находятся вне контроля сторон и способны сделать тщетным первоначальное соглашение: забастовка, война, девальвация, инфляция и т.д. Таким образом, исполнение условий договора сопряжено с риском. Риски существенного изменения обстоятельств должны возлагаться на одну из сторон либо распределяться между ними. Вместе с тем стороны не всегда могут предвидеть такие обстоятельства и предусмотреть в договоре правовые механизмы их учета. 4 Поэтому важной задачей является восполнение пробелов в договорах в связи с тем, что стороны не предвидели последующего наступления определенных изменившихся обстоятельств или, если предвидели, не урегулировали их должным образом. В этой связи представляется целесообразным введение в общую часть ГК РК отдельной статьи, предусматривающей возможность изменения и расторжения договоров в связи с существенным изменением обстоятельств. 3.6. Усовершенствование правил ответственности за нарушение обязательства 1. Как известно, универсальная форма гражданско-правовой ответственности состоит во взыскании убытков. На основании законодательства Казахстана убытки состоят из реального ущерба и упущенной выгоды. Реальный ущерб означает расходы, которые произведены или будут произведены лицом, чье право нарушено, утрату или повреждение его собственности. Упущенная выгода определяется как выгода, которую лицо могло бы получить при нормальных условиях оборота, если бы его право не было нарушено (п.4 ст.9 Гражданского кодекса РК). Исходя из общего принципа, что сторона, заявляющая материальные требования, должна обосновать основания и размер своих притязаний, судебная практика как советского периода, так и современная основывается на том, что подлежат взысканию только определенные (доказанные) убытки, размер которых точно рассчитан взыскателем. При этом на практике наибольшие сложности возникают с расчетом упущенной выгоды. В социалистический период планового хозяйства обоснование было простое: суды исходили из того, было или нет запланировано получение той или иной прибыли. Сейчас суды исходят из того, реально ли было получение той выгоды, на которую претендует истец. Степень реальности оценивается в каждом конкретном случае; общих рекомендаций не только в законодательстве, но и в науке пока не выработано. В соответствии с п.4 ст.350 Гражданского кодекса РК при определении размера упущенной выгоды учитываются меры, предпринятые кредитором, для ее получения и сделанные с этой целью приготовления. В силу существующих сложностей в определении размера убытков, с которыми сталкиваются участники гражданского оборота, отдельными исследователями предлагаются формулы расчета размера убытков. Однако применение соответствующих методик расчета убытков не всегда эффективно в тех случаях, когда сам факт причинения убытков доказан, но по каким-либо объективным причинам отсутствует возможность установить их точную сумму. В этой связи обращает на себя внимание правило, закрепленное в Принципах УНИДРУА, согласно которому, если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда. 5 Внедрение изложенного правила в отечественное гражданское законодательство существенно упростило бы бремя доказывания убытков, отдав соответствующий вопрос на усмотрение суда. 2. Следующий более частный аспект рассматриваемой проблемы упирается в необходимость законодательного обеспечения прозрачных и простых правил расчета упущенной выгоды в тех случаях, когда лицо, нарушившее обязательство, получило вследствие этого необоснованные доходы. Для этого предлагается установить в ГК РК норму, согласно которой, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, то лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения, наряду с другими убытками, упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Предлагаемый способ расчета упущенной выгоды позволит усилить ответственность за нарушение договорных обязательств и смягчить бремя доказывания упущенной выгоды. 3. Также весьма своевременным видится предложение, направленное на совершенствование законодательного механизма расчета убытков за нарушение договоров в предпринимательской сфере. Идея состоит в распространении способов исчисления убытков, применяемых при расторжении договора поставки (ст.477 ГК РК), на другие договоры в предпринимательской сфере. Предусмотренные ст.477 ГК РК правила о возмещении разницы между ценой, установленной в расторгнутом договоре, и ценой по совершенной взамен сделке (или текущей ценой) представляют собой весьма удобный механизм расчета убытков за нарушение предпринимателями договоров и должны носить универсальный характер. Таким образом, следует дополнить общую часть ГК РК следующей нормой: если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой на сопоставимые товары, работы или услуги. 4. Необходимо пересмотреть содержание предписания о праве суда уменьшать размеры договорной неустойки в сторону существенного сужения предусмотренной возможности судебного усмотрения. В частности, следует ввести законодательный запрет на уменьшение договорной неустойки по собственному усмотрению суда. Ст. 297 ГК необходимо дополнить словами «по заявлению должника», чтобы суд не мог по собственной инициативе уменьшать неустойку. 5. Гражданский кодекс РК императивно устанавливает недействительность принятых до нарушения обязательств соглашений сторон об освобождении должника от возмещения убытков, вызванных нарушением, допуская лишь возможность соглашений о взыскании только реального ущерба в имуществе (п.2 ст.350 ГК РК). Представляется 6 необходимым пересмотреть соответствующее правило применительно к ответственности предпринимателей за нарушение своих договорных обязательств, установив запрет на заключение в предпринимательской сфере соглашений, ограничивающих ответственность предпринимателей суммой реального ущерба. Таким образом, в ст. 350 ГК РК необходимо ввести запрет на заключение в предпринимательской сфере соглашений, ограничивающих ответственность предпринимателей суммой реального ущерба. 6. Наконец, в ГК РК необходимо предусмотреть запрет на применение сложных процентов (проценты на проценты), если иное не установлено законом (а по обязательствам, исполняемым при осуществлении сторонами предпринимательской деятельности, - законом или договором). 3.6. Совершенствование правил о судебном толковании условий гражданско-правового договора В гражданском законодательстве РК не предусмотрен действующий во многих странах мира принцип, согласно которому при некоторой неясности того или иного положения договора оно толкуется против той стороны, которая составляла проект договора (так называемый принцип толкования contra proferentem). Соответствующее правило значительно упрощает судебную и арбитражную практику, связанную с толкованием судом отдельных неясно сформулированных договорных условий. В этой связи предлагается рассмотреть два варианта закрепления принципа «contra proferentem» в отечественном ГК: - широкий – путем внесения соответствующего правила в ст. 392 ГК РК «Толкование договора» и, как следствие, его распространение на все без исключения гражданско-правовые договоры; - усеченный – путем его внесения в ст. 389 ГК РК «Договор присоединения» и, как следствие, распространение соответствующего принципа только на договоры, условия которых определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах. При этом наиболее предпочтительным представляется первый вариант. 3.7. Расширение сферы действия правил о расторжении договора присоединения Правила об оспаривании несправедливых условий договора присоединения должны, как представляется, выходить и за рамки собственно договора присоединения (то есть договора, заключенного на основе стандартизированной проформы). Они должны применяться в качестве универсального инструмента защиты слабой стороны договора. Иными словами, в ст. 389 ГК РК необходимо зафиксировать очень важный термин «неравенство переговорных возможностей», который отражает, что такой ex post контроль судом справедливости и разумности договорных условий возможен только тогда, когда при заключении договора 7 имел место явный структурный дисбаланс сил (в силу информационной асимметрии или асимметрии профессионализма, мощной рыночной власти монополиста и т.п.). Кроме того, следует ввести правило, что несправедливые условия могут оспаривать и коммерсанты, оказавшиеся слабой стороной договора. 3.8. Рамочный договор На практике в сфере отношений по поставке товаров или возмездного оказания услуг широкое распространение получили так называемые рамочные (организационные) договоры. Согласно устоявшемуся в доктрине подходу, рамочным следует считать договор, по которому стороны обязуются заключить в будущем основной договор (или несколько основных договоров или оформить заявки или какие-либо иные схожие документы), содержащий условие о сроке своего действия, о предмете основного договора (основных договоров), а также некоторые иные условия основного договора (основных договоров). При этом такого рода соглашения следует отграничивать от предварительных договоров. Так, преимущество конструкции рамочного договора можно увидеть на примере поставки продукции. На момент заключения такого договора его стороны, как правило, не могут четко определить товар, который поставщик будет поставлять, а покупатель принимать и оплачивать. Оформляемый сторонами договор, который они называют договором поставки, является незаключенным, поскольку в нем не согласовано существенное условие о предмете, как того требует ст. 393 ГК РК. На практике это приводит к тому, что суды признают незаключенным сам договор, но считают заключенными разовые сделки купли-продажи, оформленные товарными накладными, заявками или иным похожим образом. В других случаях суды все же признают заключенным договор, если к нему приложены товарные накладные, но при соблюдении определенных условий. Для решения обозначенных проблем предлагается ввести в общую часть ГК РК отдельную статью, посвященную рамочным договорам. 3.9. Абонентский договор В ГК РК не предусмотрен абонентский договор, вследствие чего суды не понимают специфику такой договорной конструкции и отказывают во взыскании абонентской платы из-за отсутствия акта о фактическом оказании услуг. При этом абонентские договоры на практике встречаются повсеместно (шведские столы, техобслуживание оборудования и транспорта на случай поломок, техподдержка сайтов, аутсорсинг юридической поддержки, абонементы в бассейн и на фитнес, услуги круглосуточной помощи на дорогах, тарифы сотовой связи или иных телеком услуг и т.п.). 8 В таких договорах одна сторона обязуется оказывать услуги, выполнять работы или передавать товары в том объеме, который понадобится другой стороне в течение срока действия договора (в пределах тех или иных лимитов или безлимитно), а за это другая сторона вносит фиксированную плату. Естественно, ее возврат в случае невостребования исполнения невозможен. Договорная конструкция абонентского договора предусматривает внесение платы не за услугу, товар или работы как таковые, а за право их затребовать в необходимом объеме по усмотрению управомоченной стороны (по сути, секундарное право). Таким образом, в общей части ГК РК необходимо предусмотреть отдельную статью, посвященную абонентским договорам. 3.10. Введение в ГК комплекса норм о продаже недвижимости В настоящее время в Казахстане существует вполне сложившийся рынок недвижимого имущества. Существующие правила не устанавливают особенностей гражданского оборота недвижимости в целом, ни различий отдельных видов недвижимости. На соответствующие отношения распространяются общие правила о купле-продаже (параграф 1 главы 25 ГК). Эти правила не учитывают многих особенностей оборота недвижимости. Например, переход долей в общем имуществе кондоминиума при отчуждении квартир, сохранение прав третьих лиц на недвижимость при ее отчуждении, вопросы регистрации прав и обременений, переход рисков и многие другие. В этой связи предлагается главу 25 ГК РК дополнить параграфом 7 о купле-продаже недвижимости. 3.11. Совершенствование законодательной регламентации концессии в качестве самостоятельной разновидности договоров по передаче имущества во владение и пользование Действующий Закон Республики Казахстан от 7 июля 2006 года № 167III «О концессиях» весьма несовершенен, неоднократно изменялся и дополнялся. Концессионных соглашений в Казахстане заключено немного. Главная причина нам видится в концептуальном несовершенстве этого закона как такового. Для устранения этого предлагается в ГК ввести новую конструкцию договора концессии, построенную по аналогии с правом застройки. Право застройки было известно гражданскому законодательству СССР (ГК РСФСР 1922 года), имеет многочисленные аналоги в современных гражданских кодексах континентальной Европы. Таким образом, главу 29 ГК РК об имущественном найме (аренде) предлагается дополнить новым параграфом 7 о договоре концессии. 9 3.12. Систематизация законодательства о договорах закупок с особыми условиями На сегодняшний день в Республике Казахстан сложилась весьма несовершенная система разрозненных блоков предписаний об особенностях (главным образом, публично-правовых) отдельных разновидностей договоров, заключаемых в определенных экономических сферах, имеющих особое значение для государства. Здесь подразумеваются, во-первых, договоры государственных закупок, во-вторых, закупки товаров, работ и услуг, осуществляемые казахстанскими холдингами и компаниями, входящими в группы холдингов, и, в-третьих, закупки товаров, работ и услуг, осуществляемые недропользователями. Каждый из названных выше видов отношений урегулирован отдельным блоком законодательства, а в отношении холдингов – корпоративными правилами, которые во многом несовершенны и чрезвычайно усложнены. При этом, как представляется, цель правового регулирования указанных групп отношений является единой и нацелена на обеспечение публичного интереса, а также поддержку отечественного производителя. В этой связи предлагается рассмотреть возможность систематизации, унификации и либерализации законодательства о договорах закупок с особыми условиями (государственные закупки, закупки холдингов и недропользователей). 4. Мировой опыт совершенствования законодательства в части договорных обязательств гражданского Приоритет специальных норм над общими Lex specialis derogat generali (лат. «специальный закон отменяет/вытесняет общий закон») – общий принцип права, восходящий к римскому праву, суть которого сводится к тому, что в случае конкуренции норм общего и специального характера предпочтение при толковании и применении должно отдаваться специальным нормам. Принцип lex specialis derogate generali поддерживается в правовой доктрине и законодательстве некоторых зарубежных стран (Германии, Франции, США, Японии, Норвегии и др.). Так, в книге «Основы немецкого торгового и хозяйственного права» указывается, что «торговое право является специальным частным правом коммерсантов»4. Для немецкого права это означает, что в отношении сделок между коммерсантами применяется общее гражданское право только в том случае, когда торговое право не содержит специальных предписаний по этому вопросу. В авторитетном французском источнике «О торговом праве» имеется следующее положение: «Гражданское право должно применяться тогда, 4 Основы немецкого торгового и хозяйственного права. М., 1995, с. 11. 10 когда применение торгового исключено. Часто возникают ситуации конфликта торгового и гражданского права, и здесь совершенно очевидно, что торговое право превалирует, поскольку является специальным, а соответственно исключением из общего, если это даже прямо не предусмотрено»5. В Единообразном торговом кодексе США статья 1-1-3 устанавливает, что принципы общего права и права справедливости, включая торговое право и нормы права о способности заключать договоры, о принципах и агенте, процессуальном ограничении возражений (estoppel), обмане, введении в заблуждение, угрозе, насилии, заблуждении, несостоятельности и другие нормы, порождающие или исключающие юридические последствия, подлежат субсидиарному применению, поскольку их применение не исключено специальными постановлениями настоящего Закона. В японском Торговом кодексе в статье 1 закреплено, что если вопросы торговой деятельности не регулируются настоящим кодексом, подлежат применению торговые обычаи. При отсутствии торгового обычая применяются положения Гражданского кодекса. Проблема соотношения общих и специальных нормативных актов в области частного права возникает также и в странах, не имеющих кодифицированного гражданского и торгового законодательства, например, в Скандинавских. Однако и там эта проблема решается в соответствии с принципом lex specialis derogat legi generali6. В некоторых случаях этот принцип применяется, несмотря на то, что общий закон является более поздним по сроку принятия и, на первый взгляд, должен был бы иметь преимущество и отменять несоответствующий ему ранний закон согласно принципу lex posterior derogat legi priori. Примером может служить соотношение между норвежскими законами о векселях 1932 г. и о долговых письмах 1939 г. В подготовительных работах к закону 1939 г. долговые письма определялись как «письменные и внешне самостоятельные обещания об уплате денег». В связи с этим обязательства, вытекающие из векселей, должны были попадать под действие и этого закона. Комиссия, готовившая проект закона о долговых письмах, не высказала своих соображений о том, каким ей видится решение данной коллизии. В доктрине, однако, было указано, что закон о векселях должен иметь преимущественную силу, так как он является специальным актом и законодатель ничего не сказал о том, что в него вносятся какие-либо изменения с принятием более позднего закона. Другим примером являются скандинавские законы о купле-продаже. В литературе неоднократно отмечалось, что отдельные нормы, установленные законами о купле-продаже и законами о долговых письмах, являются 5 Ripert G., Roblot R. Traite De Droit Commercial. Paris, 1993. Torstein Eckhoff Rettskildelaere, 2 utgave, Oslo, 1987, S. 284-285,293-294; Iversen В., Nørgaad J., Wegner M. & N. Ørgaard. Laerebog i Dansk & International Erchvervsret. 1992. S. 27; Stig Strömholm "Rätt, rättskällor och rättstillämpning. En lärobok i allmän rättslära", femte upplagan, Stockholm, 1994, S. 464. 6 11 выражением общих положений обязательственного права Скандинавских стран. Несмотря на это, никто не утверждает, что эти нормативные акты должны применяться в противоречии с принципом lex specialis derogat legi generali, в тех случаях, когда для отдельных видов отношений существовали или принимаются специальные законы. Как раз, наоборот, в доктрине неоднократно подчеркивалось, что даже в области купли-продажи нормы закона о купле-продаже действуют лишь постольку, поскольку иное не установлено специальным законодательством. Кроме того, в Норвегии законодатель посчитал необходимым недвусмысленно сказать об этом в самом тексте § 1 закона о купле-продаже. «§ 1 Общая сфера применения (1) Закон применяется к договорам купли-продажи, поскольку иное не установлено законом. Он не применяется к купле-продаже недвижимого имущества. (2) Закон применяется также к обмену вещей, в той мере, в которой он для этого подходит.»7. Натуральные обязательства в нормах гражданского законодательства зарубежных стран Следует констатировать, что категория «натуральные обязательства» довольно часто встречается в текстах гражданских кодексов многих стран мира. Они являются неотъемлемым элементом правовой материи государств всех частей Света – Европы, Азии и Америки. Первоначально из ныне действующих гражданских законов положения о натуральных обязательствах были закреплены во Французском гражданском кодексе 1804 г. Затем они заняли свое законное место в кодексах стран Латинской Америки. Во второй половине XIX в. и в XX столетии они появились в Гражданском кодексе Филиппин (1949 г.), Португалии (1966 г.), Нидерландов (1994 г.). В целом прослеживались два варианта закрепления правил о натуральных обязательствах. В первом случае в текстах законов фигурировал непосредственно термин «натуральные обязательства». Такой подход обнаруживается в ГК Франции (ст. 1235), ГК Колумбии (ст. 1527), ГК Португалии (ст. 402), ГК Аргентины (ст. 515), ГК Нидерландов (ст. 3 кн. 6). Так, в статье 1235 ГК Франции закреплено, что обратное истребование не допускается в отношении натуральных обязательств, которые были исполнены добровольно. Вместе с тем судебная практика во Франции расширила круг обязательств, само существование которых зависит от добровольного признания их должником, а выполнение рассматривается как правомерное действие. Так, французской судебной практикой к числу натуральных обязательств присоединены: предоставление содержания внебрачному ребенку; выплата алиментов родственникам, по закону не имеющим права на Козлов В. Б., Фалилеев П. А. Соотношение общих и специальных правовых норм на примере гражданского и морского права // http://www.falileev-partners.ru/publications/pbl2.htm 7 12 их получение; обязательства, возложенные на наследника по завещанию, недействительному из-за дефектов его формы. Данный перечень оказывается довольно большим; при рассмотрении соответствующих дел суды опираются как на закон, так и на установившиеся традиции. Статья 515 ГК Аргентины гласит, что обязательства бывают цивильные и натуральные. Цивильные обязательства – те, которые защищены иском, натуральные – те, которые основаны на естественном праве и не имеют исковой защиты. В ГК Нидерландов (ст. 3 кн. 6) говорится о натуральных обязательствах, востребование по которым в правовом порядке невозможно. Выделил законодатель этой страны и такую специфическую разновидность натуральных обязательств, как безотлагательное моральное обязательство, исполнение которого соответствует общепринятому мнению. В другом случае, закон специально не упоминает сам термин «натуральные обязательства», но закрепляет правовую конструкцию, согласно которой устанавливается, в частности, запрет возврата исполненного по обязательству с истекшим сроком исковой давности. Такой вариант регулирования присущ Германскому гражданскому уложению (§814), ГК Австрии (§1432). Во Французском гражданском кодексе 1804 г. натуральные обязательства упоминаются в ст. 1235, в соответствии с которой невозможно потребовать возврата добровольного исполнения такого обязательства. При этом ни определения, ни примеров натуральных обязательств Кодекс Наполеона не содержит. Формуле, закрепленной в ст. 1235, корреспондируют положения ст. 1340 и 1906. Так, ст. 1340 устанавливает, что если наследники добровольно исполнили договор дарения после смерти дарителя, то это лишает их права возражать в отношении порока формы договора или предъявлять другие претензии. В соответствии со ст. 1906 заемщик, уплативший проценты по договору займа, не предусмотренные в договоре, не может требовать возврата уплаченного. В приведенных примерах законодатель прямо не указывает, что это примеры натуральных обязательств, но применение к ним ст. 1235 осуществляется путем систематического толкования данных норм. Определенной спецификой обладает подход к проблеме натуральных обязательств в Австрии и Германии. Гражданский кодекс Австрии 1811 г. содержит §1432, согласно которому «все платежи долга по сделке, недействительной из-за дефекта формы, а также обязательства, для взыскания исполнения которого по закону нет права на иск, нельзя истребовать обратно, даже если должник знал, что может не платить». Германское гражданское уложение 1896 г. в §814 гласит: «Имущество, предоставленное с целью исполнения обязательства, не может быть истребовано к возврату, если лицо, исполнившее обязательство, знало, что оно не обязано исполнять его либо если исполнение было осуществлено для исполнения морального долга или для соблюдения приличий». Австрийский 13 и немецкий законодатели в тексте гражданских кодексов не употребляют термин «натуральное обязательство», но один говорит об особенностях исполнения морального долга и правил приличия, а другой – о последствиях исполнения обязательства, не обладающего исковой формой защиты, и сделки, недействительной только из-за того, что стороны не уделили должного внимания форме, в которую они решили облачить свою волю. В данном случае законодатели едины во мнении, что не только закон силой принуждения, но и договор защитой иском могут понуждать лицо к исполнению обязательства. Особо отмечается связь данной правовой категории с нравственностью. Из смысла нормы Германского гражданского уложения можно сделать вывод об отождествлении натурального обязательства с моральным долгом. Побудителем правомерного поведения здесь выступают мораль и правила приличия. Гражданский кодекс Португалии 1966 г. раздел 2 книги 2 называет «Натуральные обязательства», а ст. 402 разделяет обязательства гражданские (цивильные) и натуральные. Здесь говорится, что обязательство считается натуральным, «если оно содержит обязанность уплатить моральный или социальный долг, соблюдение которых не является законодательно обязательным, но соответствует справедливости». В статье 403 особо указывается на то, что желание исполнить натуральное обязательство должно формироваться у лица свободно, без какого-либо принуждения. Натуральные обязательства в соответствии со ст.404 подвержены правовому режиму гражданских обязательств во всех положениях, кроме норм о принудительном исполнении. Гражданский кодекс Нидерландов 1994 г. в общей части обязательственного права определяет натуральное обязательство как обязательство, исполнение которого невозможно требовать в рамках правового порядка (ст.3 кн. 6). Случаи возникновения натуральных обязательств закон строго ограничивает и называет в ч. 2 ст. 3. Во-первых, когда закон или сделка не предусматривают возможности истребования исполнения обязательства. Во-вторых, когда какое-либо лицо имеет в отношении другого лица моральную обязанность такого характера, что ее исполнение по общепринятому мнению рассматривается как удовлетворение обязательства в отношении этого лица. По голландскому гражданскому праву в отношении натуральных обязательств применяются те же нормы, что и к гражданским обязательствам, если только это не противоречит их природе (ст. 4). Натуральное обязательство может стать обязательством, имеющим судебную защиту, по договору между должником и кредитором. При этом предложение, направленное должником кредитору, считается принятым, когда кредитор узнал о нем и не объявил об отказе. К данным положениям по ст.5 не применяются нормы о дарении. Традиции противопоставления гражданским обязательствам натуральных придерживаются и законодатели стран Латинской Америки. Гражданский кодекс Аргентины 1869 г. содержит главу 2, названную 14 «Натуральные обязательства». В статье 515 указывается на различие обязательств гражданских и натуральных. При этом подчеркивается, что «натуральные обязательства основываются только на естественном праве и на справедливости, не предоставляя никакой возможности потребовать их исполнения. Однако если долг уплачен, должник не обязывается его вернуть». Статья 515 содержит перечень натуральных обязательств. Вопервых, это гражданские обязательства с истекшим сроком исковой давности. Во-вторых, это обязательства из актов с нарушением формы. Например, обязательство по уплате легата, содержащегося в завещании, составленном в ненадлежащей форме. В-третьих, это обязательства, не признанные судом за неимением доказательств, а также по ошибке или порочности судьи. В-четвертых, это обязательства, которым закон отказывает в защите для общественной пользы. ГК Аргентины таковыми считает обязательства карточного долга. В статье 516 говорится о правовых последствиях добровольного исполнения натурального обязательства о невозможности потребовать возврата уплаченного. Частичная оплата натурального обязательства не превращает его в гражданское, и кредитор не может требовать дальнейшего исполнения (ст. 517). При этом провозглашается, что залог, ипотека и неустойка, установленные для обеспечения исполнения натурального обязательства, являются действительными (ст. 518). В Гражданском кодексе Колумбии 1873 г. натуральным обязательствам посвящена ст. 1527. В ней, как и в гражданских законах Аргентины, Португалии, проводится разграничение обязательств гражданских и натуральных на том основании, что натуральные обязательства не предоставляют права требовать их исполнения. Специально указывается, что исполнение должно быть осуществлено добровольно лицом, свободно распоряжающимся своим имуществом. Натуральные обязательства – это: 1) обязательства лиц, не способных заключать сделки по закону (несовершеннолетние); 2) гражданско-правовые обязательства с истекшим сроком исковой давности; 3) обязательства из сделок с пороками формы; 4) обязательства, не признанные судом по причине их недоказанности. Законодатель особо подчеркивает, что судебное решение, отклонившее иск в отношении натурального обязательства, не уничтожает само обязательство (ст. 1528). В соответствии со ст. 1529, залог, ипотека, неустойка, обеспечивающие такое обязательство, имеют силу. Среди кодификаций государств Азии особый интерес для изучения представляет ГК Филиппин 1949 г., а конкретно раздел 3 «Натуральные обязательства». Статья 1423 этого закона определяет натуральное обязательство как обязательство, основанное на праве справедливости и естественном праве, не предоставляющее исковой защиты, однако при 15 добровольном исполнении дающее право лицу сохранить все полученное по нему. Выделены в филиппинском законодательстве и разновидности натуральных обязательств: а) гражданские обязательства с истекшим сроком исковой давности (ст. 1424); б) добровольное возмещение расходов лицу, которое даже без ведома и против воли должника оплатило долг, в данный момент не существующий или погашенный исполнением (ст. 1425); в) обязательство несовершеннолетнего в возрасте от 18 до 21 года, заключившего сделку без согласия родителей или опекуна. И опять законодатель подчеркивает, что добровольный возврат несовершеннолетним всего полученного по сделке после ее аннулирования лишает его права потребовать переданное обратно, а также нельзя вернуть имущество, переданное несовершеннолетним, если кредитор «израсходовал или употребил его в духе доброй воли» (ст. 1426, 1427); г) добровольное исполнение обязательства ответчиком после того, как иск с требованием об исполнении гражданского обязательства суд не поддержал (ст. 1428); д) добровольная оплата наследником долга, превышающего стоимость наследуемого имущества (ст. 1429); е) выплата законным наследником доли в наследстве лицу, указанному в завещании, которое признано недействительным вследствие порока формы (ст. 1430). Обязательным условием для натурального обязательства в соответствии с законодательством Филиппин является добровольность исполнения. Страны, возникшие на постсоветском пространстве, т.е. бывшие республики Союза ССР, не предусматривают «натуральные обязательства» в статьях своих обновленных гражданских кодексов. Однако имеются нормы о невозможности требовать возвращения добровольно исполненного после истечения срока давности, а также добровольно уплаченного в связи с игрой или пари. Невозможность истребования добровольно уплаченного выигрыша в игре или пари гражданские кодексы таких стран, как Латвийская республика (ст. 2283 ГК Латвии) и Грузия (ст. 951 ГК Грузии), устанавливают особо, в отличие, например, от России и Республики Беларусь, которые в соответствующих нормах (ст. 1062 ГК РФ, ст. 931 ГК Республики Беларусь) ограничиваются общим указанием на то, что требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите. Приведенный зарубежный опыт свидетельствует о потенциальных возможностях использования категории «натуральные обязательства» в кодифицированном гражданском законодательстве и значимости этого факта для развития судебной практики по гражданским делам. Независимые гарантии 16 В законодательстве западных стран отсутствует понятие независимой гарантии, хотя оно часто встречается в судебных решениях и в юридической литературе. В Германии независимая гарантия называется Garantie. Германское гражданское уложение не закрепляет этого понятия, но такая форма гарантий признается в судебной практике. В германском праве независимая гарантия представляется гарантией, когда гарант несет ответственность как первый должник, т.е. гарант отказывается от права против претензий кредитора к нему и кредитор имеет непосредственное право требования к гаранту в отличие от классического поручительства, когда кредитор обязан сначала предъявить иск к должнику и только после принудительного взыскания имущества должника он сможет удовлетворить требование у поручителя. С другой стороны, гарант должен немедленно удовлетворить требование кредитора (on first demand), как только он получил такое требование, если в договоре не было предусмотрено иное. Независимая гарантия также не предусмотрена английским законодательством, но она признается по судебным прецедентам как договор взыскания (contract of indemnity). Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (публикация Международной Торговой Палаты № 458) дали полноценное понятие независимой гарантии. Согласно этому документу, банковская гарантия по первому требованию означает любую гарантию или платежное обязательство банка, страховой компании или любого другого юридического или физического лица (гаранта), выданную в письменной форме и содержащую обязательство выплатить денежную сумму в случае представления письменного платежного требования, составленного в соответствии с ее условиями, а также других документов (например, сертификата, выданного архитектором или инженером, судебного или арбитражного решения). На основании изложенного следует заметить, что независимая гарантия признается во многих странах, хотя её название и форма не одинаковы. И нам представляется, что она имеет следующие характерные черты: - является специфическим способом обеспечения исполнения обязательства; - ее действие независимо от основного обязательства, и его недействительность и изменение не освобождают гаранта от несения ответственности гарантий; - гарант не имеет права против претензий кредитора. Акционерные соглашения Акционерные соглашения возникли и сформировались в странах системы общего права: Великобритании, США, Канаде, Австралии и являются целой системой договоров, которые отличаются по предмету, составу сторон, порядком заключения и другими признаками. Основанием 17 для их заключения в Великобритании являются нормы Закона о компаниях с изменениями 2006 г. (Companies Act 2006). В английском праве участниками акционерных соглашений, как правило, являются основатели компании, а также стороной может быть и сама компания. Однако, запрещается в акционерном соглашении ограничивать полномочия компании, которые установлены законодательством. Согласно ч. 4 ст. 40 Закона о компаниях ограничения на осуществление директорами компании своих полномочий, предусмотренных учредительными документами, могут устанавливаться любыми соглашениями между участниками компании или ее акционерами. Норма, которая регулирует предоставление информации об имущественных правах на акции компании (interest in shares) также содержит указание на соглашения относительно осуществления любых прав, которые вытекают из владения акциями компании (ст. 793). В положении, которое закрепляет содержание ежегодного отчета директоров, отмечается о любых соглашениях между владельцами ценных бумаг, которые известны компаниям и могут повлечь наложение ограничений на передачу ценных бумаг или на право голоса (ст. 992). Несмотря на то, что в английском праве акционерные соглашения являются довольно гибким инструментом, то есть закон дает почти полную свободу акционерам определять, какие вопросы деятельности и управления компании будут предметом такого соглашения, в законодательстве все же установлены определенные ограничения, как-то запрет включать в акционерное соглашение положения, которые противоречат закону и публичному порядку. Кроме того, в нормах закона можно встретить, например, такое ограничение: если акционер одновременно занимает должность директора компании, то не допускается введение акционерным соглашением таких ограничений его действий, которые приведут к нарушениям его обязанности действовать добросовестно в интересах компании. По общему правилу, акционерные соглашения являются конфиденциальными, то есть не регистрируются. Однако закон содержит требование о регистрации акционерных соглашений в Companies House (реестр компаний на территории Великобритании) в том случае, если а) положения такого соглашения расходятся с положениями учредительных документов компании и по сути вносят изменения в данный документ (в таком случае акционерное соглашение имеет преимущества над учредительным документом); б) соглашения касаются вопросов, для принятия решения относительно которых законом требуется специальная резолюция (например, о неприменении условия об обязательном предыдущем предложении о выкупе акций остальными акционерами). Относительно формы акционерного соглашения, то следует отметить, что английское законодательство не содержит норм об обязательной 18 письменной форме такого соглашения, однако на практике она заключается в простой письменной форме или в форме «deed» (скрепление печатями компаний— участниц соглашения, а также подписями лиц, уполномоченных соответствующими учредительными документами). Вообще можно заметить, что характерной особенностью акционерных соглашений в английском праве является их гибкость, поскольку законодатель предоставляет право сторонам предусмотреть в ней любые вопросы, которые не противоречат закону. Акционерное соглашение не может быть изменено без согласия всех участников такого соглашения. Сторонами соглашения могут быть как акционеры компании, так и сама компания. Однако, как свидетельствует практика, сама компания редко выступает стороной в соглашении во избежание разногласий с законодательными нормами Англии, в силу которых любые условия сделки, которые меняют правовое положение компании, являются недействительными. Основным законом, который регулирует вопрос акционерных соглашений в США, является Модельный закон «О предпринимательской корпорации» (Model business corporation act). Согласно § 7.32 упомянутого закона, соглашение между акционерами соответствует действительности для акционеров и корпорации даже при условии, что оно противоречит одному или нескольким положениям этого Закона, который: 1) отстраняет совет директоров или ограничивает правомочность совета; 2) позволяет или осуществляет дистрибуцию пропорционально или непропорционально к собственности на акции согласно установленным в ст. 6.40 ограничениям; 3) определяет, кто будет назначен должностными лицами корпорации, срок их полномочий, порядок их назначения или увольнения; 4) определяет процедуру голосования и распределения полномочий при голосовании как отдельно держателями акций, так и между ними или внутри этих групп; 5) определяет условия любой сделки о передаче или использовании имущества или о предоставлении услуг между корпорацией, с одной стороны, и акционером, директором, должностным лицом, работником корпорации, с другой, или между ними; 6) передает одному или нескольким держателям акций или другим лицам все или часть полномочий для осуществления корпоративных прав или для руководства бизнес деятельностью и делами корпорации, включая решение любых вопросов, по которым директор и держатели акций не пришли к согласию; 7) предусматривает ликвидацию корпорации по требованию одного или нескольких держателей акций или в связи с непредвиденными обстоятельствами; 8) устанавливает другой способ осуществления прав корпорации, руководства коммерческой деятельностью и делами корпорации, налаживания отношений между держателями акций, директорами и корпорацией или между кем-нибудь из них, если это не противоречит правовым нормам. К тому же, предусмотрен срок действия такого соглашения: является действующей на протяжении 10 лет, если в соглашении не предусмотрено 19 другое. Поправки к соглашению могут быть внесены при условии единогласного согласия всех лиц, которые являются акционерами, если в соглашении не предусмотрено иное. Такое соглашение должно быть заключено путем одобрения всеми лицами, которые были держателями акций на время его заключения, с соответствующей фиксацией в уставе или внутреннем регламенте корпорации или в форме письменного соглашения, которое подписывается всеми лицами, которые были держателями акций на время его заключения. Таким образом, при заключении акционерных соглашений разрешается отступление от требований законодательства и устава, но в определенных границах. Еще одной отличительной особенностью акционерных соглашений в США является обязанность проинформировать действующих и потенциальных акционеров о таком соглашении. Касательно неизменности обстоятельств в механизме исполнения договорных обязательств («clausila rebus sic stantibus») Гражданские кодексы ряда стран СНГ (Азербайджана, ст. 422, Армении, ст. 467, Кыргызстана, ст. 412, России, ст. 451, Таджикистана, ст. 483, Узбекистана, ст. 382, Украины, ст. 652) имеют нормы, касающиеся существенного изменения обстоятельств. В соответствии с указанными Кодексами, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут или изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий: 1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; 2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; 3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; 4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона. В английском праве, начиная с 1863 г., сформировалась доктрина тщетности (frustration), достаточно подробно описанная В. Ансоном. Ее суть сводится к тому, что договор прекращается, если вследствие изменения обстоятельств, которые имели место после заключения договора, его исполнение становится юридически или физически невозможным. Одним из видов тщетности является не наступление определенного условия. В частности, в так называемых «коронационных делах», которые возникли вследствие отсрочки коронации короля Эдуарда VII, принцип тщетности был применен к договорам аренды помещений, расположенных вдоль тех улиц, 20 по которым должна была проходить коронационная процессия. Торжественное шествие было отменено вследствие неожиданной болезни короля. В договорах не было непосредственно оговорено, что помещения арендуются для наблюдения за этим событием, но собственникам помещений данное обстоятельство было известно. В решении Krell v. Henry (1903 г.) суд указал, что истец не может требовать взыскания неуплаченной арендной платы, поскольку, по мнению суда, в основе заключенной сделки были процессия и размещение квартиры, с учетом чего договор был признан прекратившимся8. Касательно существенного нарушения договора В англо-американском праве одностороннее изменение или расторжение договора «подразумевает нарушение условий договора, рассматриваемых сторонами как существенные, или нарушение договора таким образом, что пострадавшая сторона в значительной мере лишается того, на что рассчитывала при заключении договора (по полюбившемуся выражению английских судей, когда нарушение бьет в «корень договора»), или когда одна сторона дает понять другой, что считает себя более не связанной какими-либо существенными положениями договора». В немецком праве делается различие между основными и дополнительными договорными обязательствами. Последствия их нарушения различны: нарушение основного обязательства дает право на расторжение договора, нарушение дополнительного – только на возмещение убытков. Важным является то, что договор больше не обеспечивает экономическую выгоду для потерпевшего в соответствии с целью, определенной при его заключении. Международно-правовые нормы в сфере частного права для раскрытия понятия существенного нарушения договора используют конструкцию ненаступивших ожиданий стороны. Так, по п. 1 ст. 7.3.1. Принципов международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) сторона может прекратить договор, если неисполнение договорного обязательства другой стороной является существенным. Конвенция о договорах международной купли-продажи 1980 г. (Венская конвенция), включившая в себя прогрессивные моменты различных правовых систем, в ст. 25 указывает, что существенным нарушением договора является такое нарушение, если оно влечет за собой такой вред для другой стороны, что последняя в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать на основании договора, за исключением случаев, когда нарушившая договор сторона не предвидела такого результата и разумное лицо, действующее в том же качестве при аналогичных обстоятельствах, не предвидело бы его. Принципы европейского договорного права (1998 г.) говорят о существенном неисполнении договорных обязательств в следующих четырех случаях: а) когда такое неисполнение затрагивает существо договора; Беляневич Е.А. Клаузула rebus sic stantibus в гражданском законодательстве Украины // http://www.zakon.kz/203462-klauzula-rebus-sic-stantibus-v.html 8 21 б) когда оно существенно лишает пострадавшую сторону того, что она ожидала получить по контракту; в) когда оно было преднамеренным и дает потерпевшей стороне право считать, что невозможно полагаться на контрагента в дальнейшем; г) извинительное неисполнение, которое является временным, но при котором задержка в исполнении влечет существенное неисполнение договора. Толкование условий договора. Принцип contra proferentem Правило толкования условий договоров присоединения «contra proferentem» получило непосредственное отражение в законодательстве большинства зарубежных стран (Австрии, Италии, Португалии и др.). Например, согласно § 5 Закона об общих условиях сделок 1976 г. Германии сомнения, возникающие при толковании стандартных условий сделок, разрешаются против стороны, предложившей такие условия при заключении договора. Согласно ст. 1432 Гражданского кодекса Квебека 1994 г. во всех случаях при наличии сомнений договор должен толковаться в пользу присоединившейся стороны. Кроме того, такое правило толкования неясных условий договоров присоединения предусматривается в некоторых международных унифицированных актах: ст. 4.6. Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА и ст. 5 Директивы ЕС 93/13/ЕЭС о недобросовестных условиях договоров с потребителями. В римском праве в отношении толкования условий стипуляции сформировался принцип «Cum quaeritur in stipulatione, quid acti sit, ambiguitas contra stipulatorem est» (формулировка Цельса), согласно которому в случае их неясности условия стипуляции должны толковаться против стипулятора (то есть кредитора, чьи вопросы должнику при получении на них утвердительного ответа и составляли по сути содержание обязательств, вытекающих из устной стимуляции). В Дигестах встречается указания на применение, по сути, аналогичного подхода и к толкованию других типов договора (купли-продажи, аренды). При этом историки права (такие, например, как Р.Циммерманн) отмечают, что, если судить по Corpus Juris Civilis, применение принципа толкования против того, кто отвечал за формулирование договорных условий, происходило только тогда, когда условие было, действительно, неясно и определение истинной воли сторон было затруднено. Средневековые европейские юристы (прежде всего глоссаторы), систематизируя разрозненные преломления данной идеи в тексте Corpus Juris Civilis применительно к разного типа договорам, индуцировали общий принцип interpretatio contra proferentem («толкование против предложившего»), согласно которому неясное условие договора должно толковаться против того, кто при заключении договора его предложил, и соответственно в пользу того, кто его принял. 22 C тех пор этот принцип получил широкое развитие в европейском, английском и американском праве, традиционно закрепляется в актах международной унификации договорного права и постепенно превратился в некое общее место, банальную истину, знакомую любому юристу. В 19 веке, в эпоху laissez-faire, когда патерналистское вмешательство судов в сферу автономии воли сторон было достаточно ограниченным и не приветствовалось доктриной, суды нередко использовали принцип contra proferentem для целей камуфлирования защиты слабой стороны договора. Но в 20 веке, когда в европейских странах и США постепенно признавалось право суда на прямое вторжение в сферу свободы договора во имя справедливости его условий и под эгидой принципа добросовестности, применение принципа contra proferentem как фиктивного прикрытия для ex post контроля свободы договора теряло свое основание. Но его использование именно для целей определения смысла неясных договорных условий продолжалось. Сейчас данный принцип закреплен применительно к потребительским договорам в ст.5 Директивы ЕС 1993 года «О несправедливых условиях потребительских договоров»; применительно к потребительским или стандартизированным договорам – в п.2 §305 Германского гражданского уложения; применительно к договорам с потребителями или «непрофессионалами» – в ст.L.133-2 Потребительского кодекса Франции; применительно к стандартизированным договорам с потребителем или малым предпринимателем – в п.2 ст.6:238 ГК Нидерландов; в отношении договоров на стандартных условиях – в ст.1370 ГК Италии; в отношении любых договоров – в ст.1288 ГК Испании; в отношении любых договоров – в ст.915 Австрийского гражданского уложения; применительно к индивидуально не согласованным условиям любых договоров – в ст.5:103 Принципов европейского контрактного права; в отношении любых коммерческих договоров – в ст.4.6 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА; и, наконец, применительно к индивидуально не согласованным условиям любых договоров, а также любым условиям договора, заключенного под доминирующим влиянием одной из сторон, - в ст.II.-8:103 Проекта общей системы координат европейского частного права (DCFR). Достаточно активно данный принцип толкования договоров применяется и в Англии, и в США. Причины такого международного успеха принципа contra proferentem лежат на поверхности. Трудно найти более очевидный инструмент прояснения смысла договорного текста, когда ни буквальное его прочтение, ни попытки выявить истинную волю сторон не помогают. Рамочный договор Прежде всего необходимо отметить, что рамочные договоры можно классифицировать как минимум на две их разновидности. Во-первых, это собственно рамочные договоры, представляющие собой каркас из общих 23 условий, в которых сторонами «досогласовываются» отдельные элементы материального объекта обязательства (генеральный страховой полис, договор об организации перевозки грузов). В таких договорах условие о предмете, определяющем модель поведения (страхование, перевозка), является существенным условием рамочного договора, а элементом досогласования является материальный объект обязательства (имущество, подлежащее страхованию, или груз, подлежащий перевозке). Дополнительное согласование в рамочных договорах осуществляется путем заключения дополнительных (локальных) договоров, общие условия которых соответствуют содержанию рамочного договора, а условия, подлежащие согласованию, могут быть различны в зависимости от интересов сторон локальных договоров, имманентных моменту их заключения. Во-вторых, это договоры с открытыми условиями, в которых определено полностью содержание основной системообразующей обязанности (например, купля-продажа драгоценных металлов), а дополнительному согласованию подлежит встречное условие о цене. Например, § 2-305 Единообразного торгового кодекса США предусматривается возможность заключения сторонами договора куплипродажи с открытым условием о цене, которое может быть согласовано в будущем либо самими сторонами, либо дополнительно установлено третьим лицом. Аналогичную норму содержит ст. 8 английского Закона о продаже товаров 1979 г., предусматривающая, что в договоре купли-продажи условие о цене может быть определено способом, согласованным в договоре или определенном в ходе взаимоотношений сторон. Также в американской судебной практике имеются примеры, подтверждающие, что предварительное соглашение с открытыми условиями (соглашение о намерениях заключить договор купли-продажи с ясно определенным предметом) считается окончательным договором, если стороны так и не согласовали их9. По мнению суда, несогласованные условия не являются достаточно существенными для того, чтобы утверждать, что контрагенты не считали себя связанными заключенным соглашением. При этом в английском праве данная позиция не является единственно существующей. Наиболее часто цитируется по рассматриваемому вопросу прецедент, где стороны договорились время от времени определять цену, способ доставки и порядок оплаты. Суд признал договор не имеющим обязывающей силы, поскольку контрагенты не достигли определенности по основным условиям соглашения10. В другом деле, где не была согласована цена на земельный участок, английский суд указал на то, что договор не является обязывающим. Так же и в договоре с неопределенной ценой аренды суд пришел к выводу о том, что он не имеет обязывающей силы. 9 Hermitage Broadcasting Company v. Wilson Communications, Inc. 170 Mich. App. 812; N. W. 2nd 784; 1988 Mich. App. LEXIS 455. 10 Коблов А. С. Рамочный договор и договор с открытыми условиями как комплексные договорные конструкции // "Закон", 2013, N 1 24 К тому же выводу пришел и Кассационный суд Франции, который указал, что цена в договоре на приобретение бензина, пива, смазочных материалов и других схожих товаров может быть не определена в договоре, что не свидетельствует о его незаключенности. Англосаксонской юридической доктриной договор с открытыми условиями (preliminary agreements with open terms) расценивается в качестве особого вида предварительного договора. Аналогичные правила содержит и Гражданский кодекс РФ. Например, если иное не предусмотрено договором, п.3 ст. 614 ГК РФ предусматривает возможность изменения размера арендной платы по соглашению сторон в сроки, предусмотренные договором, но не чаще одного раза в год. Такое специальное установление в отношении цены договора аренды является реализацией общего правила, регламентированного п.2 ст. 424 ГК РФ, согласно которому изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке. П.3 ст. 466 ГК РФ предусматривает возможность дополнительного согласования цены договора купли-продажи дополнительным соглашением сторон. П. 5 ст. 468 ГК РФ предполагает необходимость дополнительного согласования цены в разумные сроки. Кроме того, судебно-арбитражная практика РФ свидетельствует о возможности дополнительного согласования цены в рамках договоров куплипродажи (поставки): цена может быть согласована, если из письма покупателя, в котором он просит продавца осуществить отгрузку товара, можно установить цену, по которой подлежит оплате товар; если ее можно определить исходя из акта сверки взаимных расчетов продавца и покупателя, а указание в договоре на ориентировочность цены товара не свидетельствует о ее несогласованности, если между сторонами во время исполнения договора отсутствовали разногласия о цене. В литературе высказывается мнение, что рамочный договор и договор с открытыми условиями представляют собой два самостоятельных вида договора. В Принципах УНИДРУА ст. 2.1.14 предусмотрена конструкция договора с умышленно открытыми условиями, предусматривающая сохранение действительности заключения договора даже в случаях, когда его стороны при его заключении умышленно оставили какое-либо условие без согласования. Отсутствие в договоре умышленно не согласованных даже существенных условий не делает такой договор незаключенным. На первое место в данных случаях выдвигается не определенность существенных условий договора в их содержании, а именно намерение сторон, направленное на возникновение обязанностей из такого договора (ст. 2.1.2 Принципов УНИДРУА). Отсутствующие в договоре существенные условия могут быть дополнены в дальнейшем путем толкования текста договора (ст. 4.1 Принципов УНИДРУА) или последующим их восполнением (в соответствии с критериями, предусмотренными ст. 4.8 и 5.1.2. Принципов УНИДРУА). Ст. 2:104 Принципов европейского договорного права также 25 предусматривает возможность специального несогласования условий договора одной из его сторон в процессе его заключения. В этом случае условия договора, которые специально не согласовывались, могут быть применены против стороны, которая о них не знала, только в случае, если сторона, их применившая, предприняла разумные шаги для того, чтобы привлечь к ним внимание другой стороны или до, или во время заключения договора. При этом простая ссылка на наличие такого условия в тексте договора не означает, что внимание другой стороны к таким условиям привлечено надлежащим образом, даже если другая сторона его подписала. Подобное установление основывается на принципе добросовестности, так как предполагается, что договор может быть подписан одной из его сторон и без внимательного изучения его содержания. Таким образом, при отсутствии существенных условий в соответствии с Принципами УНИДРУА договор не считается незаключенным, и существуют сразу несколько механизмов, позволяющих восполнить его содержание недостающими условиями в будущем: 1) стороны могут прийти к соглашению об установлении недостающего условия; 2) это условие может быть определено третьим лицом, обладающим компетенцией по его установлению (например, третейским судьей или председателем торговой палаты, или лицом, назначенным дополнительным соглашением сторон договора); 3) это условие может следовать из специальных норм закона (например, отсутствие условия о качестве исполнения восполняется по правилам ст. 5.1.6 Принципов УНИДРУА; цена определяется на основе ст. 5.1.7 Принципов УНИДРУА; место исполнения – по ст. 6.1.6; неопределенность валюты исполнения – в соответствии со ст. 6.1.10 и т.д.); 4) еще одним способом восполнения умышленно несогласованных существенных условий договора может являться решение суда. 5. Механизмы реализации Концепции Реализация Концепции предполагается посредством использования механизма реализации таких программных документов, как Стратегия «Казахстан – 2050», Концепция правовой политики на 2010-2020 годы и других. Следует внести изменения и дополнения в действующие законодательные акты Республики Казахстан: в Гражданский кодекс Республики Казахстан; в специализированные законы, регулирующие отдельные институты гражданского права, а также в ряд подзаконных актов. При этом реализация концепции в рамках обозначенного срока будет осуществляться посредством законодательных мер в рамках нормотворческой деятельности Правительства Республики Казахстан. Гражданское законодательство Республики Казахстан должно оказывать регулятивное воздействие на все существующие гражданскоправовые отношения. 26 Перечень нормативных правовых актов, посредством которых предполагается реализация Концепции: Гражданский Кодекс Республики Казахстан; Закон Республики Казахстан «О государственных закупках»; Закон Республики Казахстан «Об акционерных обществах»; Закон Республики Казахстан «О хозяйственных товариществах»; Закон Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью»; Закон Республики Казахстан «О некоммерческих организациях»; Закон Республики Казахстан «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан»; и другие законодательные акты Республики Казахстан. 6. Ожидаемые результаты В результате последовательной реализации положений Концепции будет усовершенствована правовая база гражданского законодательства, способствующая дальнейшему системному положительному развитию договорных отношений между участниками рыночной экономики и обеспечивающая благоприятные условия для повышения конкурентоспособности Республики Казахстан. 27
