оценка реагирования и возможности оптимизации

Документ предоставлен КонсультантПлюс
ВЗАИМОСВЯЗЬ НЕДОБРОСОВЕСТНОЙ КОНКУРЕНЦИИ И КОРРУПЦИИ:
ОЦЕНКА РЕАГИРОВАНИЯ И ВОЗМОЖНОСТИ ОПТИМИЗАЦИИ
В.В. АСТАНИН
Астанин В.В., доцент кафедры экономического права Российской экономической академии
им. Г.В. Плеханова, кандидат юридических наук.
Хозяйствующие субъекты в своей деятельности нередко соприкасаются с проявлениями
недобросовестной конкуренции и коррупции. При этом выступают либо в роли инициаторов (или
нередко вынужденных соучастников), либо потерпевшей стороны. По отдельности указанные
проявления с точки зрения воздействия на них могут рассматриваться в рамках проблем
административной юрисдикции, несовершенства антимонопольного законодательства или
нормативного правового регулирования в целом, а также уголовно-правового воздействия. В
совокупности проявления недобросовестной конкуренции и коррупции нередко являются
производными одной детерминационной линии. При этом если коррупционные деяния
характеризуются чрезвычайно высокой степенью латентности и сложностью доказывания, то
проявления недобросовестной конкуренции часто очевидны, но не находят должного
реагирования со стороны правоохранительных и надзорно-контрольных органов.
Причина трудностей реагирования на недобросовестную конкуренцию кроется в том, что ее
проявления в подавляющем большинстве случаев имеют коррупционную составляющую. Более
того, отмечается симбиоз недобросовестной конкуренции и коррупции. Для целей последующего
анализа, который планируется предпринять в настоящей работе, предлагается определить такой
симбиоз в рабочем понятии "коррупционная конкуренция", под которым понимается
недобросовестная конкуренция, основанная на коррупции (или ею вызванная). Симбиоз двух
проявлений крайне сложен в разборе его противоправной сути. При установлении коррупционной
конкуренции попытки разделить ее на самостоятельные противоправные проявления коррупцию и недобросовестную конкуренцию - заканчиваются нередко безуспешно для целей
привлечения виновных к юридической ответственности.
Во-первых, в "коррупционной конкуренции" сочетаются действия не только юридических
лиц, но и должностных лиц. При этом если деяния подкупа или продажности должностных лиц
подпадают под уголовно-правовой запрет, то коррупционные действия юридических лиц не могут
быть криминализированы.
Во-вторых, если недобросовестная конкуренция может иметь как уголовно-, так и
административно-правовой характер деяний, то коррупционные проявления в соответствии с
действующим российским законодательством могут быть определены только как преступления
взяточничества и (или) злоупотребления по службе. Сложности межотраслевого
законодательного уровня квалификации совершенных деяний рассматриваемого симбиоза
можно представить на примере совершения юридическим лицом административного
правонарушения в виде недобросовестной конкуренции, условия для которой были определены
(заданы) в результате подкупа должностных лиц или сопровождались их участием.
В связи с этим раздельное реагирование на недобросовестную конкуренцию и коррупцию
приемлемо в тактическом плане, поскольку именно такой подход обеспечивает выявление
признаков коррупционной конкуренции. Вместе с тем необходимо учитывать проявления
организации добросовестной конкуренции институционального характера, хотя и основанные на
нормах законодательства, но противоречащие целям противодействия коррупции.
В соответствии с действующим российским законодательством сговоры и соглашения между
хозяйствующими субъектами можно определять как трудно подвергаемые антимонопольному
регулированию. В соответствии со ст. 121 Гражданского кодекса РФ коммерческие организации
могут в целях координации предпринимательской деятельности, а также представления и защиты
общих интересов объединяться на основании договоров и создавать союзы или ассоциации.
Такой основанный на нормах гражданского законодательства подход является самым невинным
способом легализации сговора монополистов, но между тем таит в себе угрозы сопряжения с
коррупционными проявлениями.
В международной законодательной практике создание союзов, ассоциаций в целях
координации коммерческой деятельности по отраслевому принципу (как предусмотрено в ст. 121
Гражданского кодекса РФ) признается нарушением антимонопольного законодательства и
преследуется в административном порядке. Предпочтительный вариант необходимости
координации коммерческих организаций можно связывать с торгово-промышленными палатами,
на площадке которых может проходить публичное и открытое согласование планируемых
производственно-стратегических мероприятий в общих интересах субъектов, занятых в одной
отрасли деятельности.
Достаточно отметить, что создание союзов, ассоциаций по отраслевому принципу, как это
предусмотрено ст. 121 Гражданского кодекса РФ, входит в косвенное противоречие с практикой
антимонопольного регулирования, в том числе преследующего цели предупреждения коррупции.
В частности, при обнаружении признаков монопольного сговора хозяйствующих субъектов
нередко обнаруживается и участие служащих государственных органов, которые обладают
юрисдикционными или разрешительными полномочиями в отношении действий (бездействия)
хозяйствующих субъектов. Между тем применение ст. 178 Уголовного кодекса РФ, которой
предусматривается ответственность за недопущение, ограничение или устранение конкуренции,
невозможно. Ее применение может быть дезавуировано в силу допустимости предусмотренных
ст. 121 Гражданского кодекса РФ действий по договоренности между хозяйствующими
субъектами, которые явились основанием для их оформления чиновниками.
Анализ нарушений антимонопольного законодательства свидетельствует, что преимущества
в конкуренции получают нередко те предпринимательские структуры, которые созданы при
участии представителей государственных органов. В таких случаях отмечают аффилированную
связь. Участие государственных служащих в предпринимательской деятельности с
использованием своих полномочий, по мнению опрошенных экспертов, является самым
распространенным проявлением организованной коррупции. Такая связь была установлена
автором на основе эмпирических данных, которые подтвердились в ходе проводимого опроса
экспертов из числа работников природоохранных органов. Основываясь на известных из практики
фактах, именно такие проявления организованной коррупции отметили 53% респондентов (самый
высокий процент числа давших этот ответ среди опрошенных).
К сожалению, в таких случаях признаки уголовно наказуемой организованной коррупции не
всегда очевидны. Между тем в Федеральном законе "О защите конкуренции" имеются
специальные нормы, которые содержат положения, направленные на противодействие
ограничению конкуренции со стороны должностных лиц. В соответствии с указанным Законом
должностным лицам федеральных и местных органов исполнительной власти запрещается
принимать акты или совершать действия, направленные на ограничение самостоятельности
хозяйствующих субъектов, создающие для них дискриминационные условия. Именно в результате
совершения действий должностных лиц, вызванных коррупционной заинтересованностью,
происходит ограничение или устранение конкуренции в области добычи полезных ископаемых.
Дефицит правовых мер борьбы с иными коррупционными деяниями государственных
служащих образуется за счет их латентности и бессистемной практики реагирования на них
административными средствами. В связи с этим показательна практика применения норм
антимонопольного законодательства, которые обладают антикоррупционным потенциалом.
Содержание их чаще всего выражается в порицании за совершение правонарушений
коррупционного характера (которые нередко обладают и признаками уголовно наказуемых
деяний) и меньше всего в их предупреждении при отсутствии правовой ответственности за них.
При таком положении правовосстановительные меры обнаруживают мизерный эффект, кроме
того, они не всегда до конца результативны.
Распоряжения коррумпированных чиновников в экономической и административной
сферах оцениваются криминологами как крайне негативные факторы причинного комплекса
современной преступности. Такие распоряжения не просто ведут к созданию преимущественных
условий для ангажированных или опекаемых со стороны коррупционеров хозяйствующих
субъектов. В таких случаях отмечается институциональный и высокоорганизованный характер
коррупции, которая расценивается как необходимый элемент ведения бизнеса.
Основу институциональной коррупции если и образует одномоментный акт подкупа
государственного служащего, регулирующего узкоотраслевые вопросы недропользования, то его
последующие действия как проявления организованной коррупции более обширны. Эти действия
могут проявляться в координации деятельности одних хозяйствующих субъектов с тем, чтобы
ущемить интересы других и необоснованно ограничить их доступ на рынок. Среди таких действий
можно отметить установление необоснованных запретов (на добычу, на разведку запасов
полезных ископаемых) или введение требований, которые препятствуют деятельности
предприятий. Это может быть и запрет или ограничение потребления каких-либо услуг. В таких
случаях служащий-правонарушитель - сам исполнитель, извлекает доход из монополии на
принятие или согласование определенного решения. В таких случаях жертвы коррупции должны
находить признаки содеянного в отношении их уголовно наказуемого деяния.
В связи с этим отдельного анализа требует рассмотрение совокупности преступлений,
предусмотренных нормами Уголовного кодекса РФ: ст. 289 "Незаконное участие в
предпринимательской деятельности" и ч. 2 ст. 178 "Недопущение, ограничение или устранение
конкуренции". Интерес может представлять взаимосвязь указанных двух преступлений. Во многих
случаях, по данным криминологических исследований, незаконное участие чиновников в
предпринимательской деятельности основывается на недопущении, ограничении или устранении
конкуренции. Как уже отмечалось, преимущества в конкуренции получают предпринимательские
структуры, созданные государственными служащими для реализации собственных или близких к
ним корпоративных интересов.
Безусловно, что рентабельность бизнеса, организованного государственными служащими,
ими же и обеспечивается. Такое обеспечение образует коррупционные признаки деяния,
предусмотренного ч. 2 ст. 178 Уголовного кодекса РФ. Причем такое деяние выражается в двух
формах:
в
предоставлении
неправомерных
"индульгенций"
определенным
предпринимательским структурам или в устранении конкуренции для них. На практике эти формы
взаимосвязаны и дополняют друг друга. Предоставление "индульгенций" может выражаться,
например, в противоправном обеспечении победы своим бизнес-структурам в торгах, в том числе
и по приобретению лицензий (разрешений). Мер реагирования на такие факты немного.
Существующую неэффективность контроля за организацией и результатами торгов (именно в ходе
этой процедуры чаще всего возникают проблемы соблюдения добросовестной конкуренции и
проявления коррупции) следует компенсировать путем обращения к мерам уголовно-правового
характера.