Справка о влиянии новелл ГК на развитие ипотеки
advertisement
СПРАВКА о влиянии новелл проекта Гражданского кодекса РФ на развитие ипотеки В настоящий момент на рассмотрении Государственной думы федерального Собрания Российской Федерации находится проект Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Законопроект, Проект), которым предлагается введение обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью и договоров об ипотеке, а также квалификация закладной в качестве ордерной ценной бумаги. При доработке Законопроекта ко второму чтению указанным новеллам не было уделено должного внимания. 1. Квалификация закладной в качестве ордерной ценной бумаги. Возможные последствия. В Законопроекте (ст. 303.9) закладная по независимой ипотеке определена как ордерная ценная бумага, а передача закладной, в том числе по акцессорной ипотеке, возможна исключительно путем совершения на закладной передаточной надписи и вручения закладной приобретателю (ст. 303.10 Проекта). Положения об ордерной природе закладной применяются и к акцессорной ипотеке, если иное прямо не предусмотрено законом об ипотеке (п. 6 ст. 303.9 Проекта). Указанные положения Законопроекта свидетельствуют о перспективе внесения изменений в законодательство об ипотеке в части квалификации закладной в качестве ордерной ценной бумаги как по независимой, так и по акцессорной ипотеке. Применение к закладной положений законодательства об ордерных ценных бумагах может повлечь за собой наступление следующих негативных обстоятельств: а) ордерная природа ценной бумаги предполагает солидарную ответственность всех предыдущих держателей такой бумаги перед последним владельцем, в том числе за исполнение обязательства, за исключением держателей, совершивших на закладной соответствующую надпись, исключающую привлечение к ответственности (ст. 147 Проекта). Индоссамент не только переносит права, удостоверенные ценной бумагой, на нового владельца, но и определяет индоссантов в качестве солидарных должников перед новым владельцем. В соответствии с требованиями нормативных актов (Положения Банка России от 26.03.2004 № 254-П, от 20.03.2006 № 283-П) банки при осуществлении любых операций обязаны оценивать риски и формировать 2 резервы на случай реализации рисков. В момент владения ценной бумагой банк должен сформировать резерв в соответствии с оценкой кредитного риска (Положение Банка России № 254-П). Удостоверение прав ипотечного кредитора закладной (именной ценной бумагой) позволяет кредитору в упрощенном порядке передавать права по такому кредиту, высвобождать резервы (капитал) и повышать качество управления кредитным портфелем. В рамках действующего регулирования при совершении сделок с закладными, как правило, предусматривается гарантийный период, в течение которого новый владелец имеет право вернуть подобную ценную бумагу в случае выявления дефектов качества такой бумаги. Обычно такой период составляет 3-18 месяцев. В период гарантийного срока продавец формирует резервы в не меньшем размере, чем в период владения закладной. Применение к закладной положений законодательства об ордерных ценных бумагах, позволяющих последнему владельцу закладной требовать исполнения не только от обязанного по закладной лица (заемщика по ипотечному кредиту или займу), но и от любого предыдущего держателя закладной, неизбежно повлечет: - возникновение необходимости формирования резервов по продаваемым закладным не в течение гарантийного срока, а в течение всего срока жизни закладной (до 30 лет), что вызовет резкий рост резервов по сравнению с создаваемыми в рамках действующего регулирования. На примере портфеля закладных объемом 200 млрд. руб. по ипотечным кредитам, выданных одним банком, размер резерва банка может достигать 6 млрд. руб. и увеличиваться на 6 млрд. руб. при каждой передаче закладной новому владельцу (в практике, как правило, в течение жизни закладной число законных владельцев может достигать четырех-пяти владельцев), что влечет дополнительную капитализацию для поддержания норматива достаточности, установленного Банком России. Таким образом, формирование резервов будет вынуждена осуществлять вся цепочка владельцев закладной с учетом рисков предъявления последним держателем требований об исполнении обязательств по закладной в полном объеме, некачественного сопровождения ипотечного кредита любым (каждым) кредитором. Необходимо отметить, что такие требования к формированию резервов снизят мотивацию банков-оригинаторов секьюритизировать свои портфели, поскольку одна из задач такого рода сделок – улучшение структуры баланса (его «разгрузка»), а также привлечение дополнительной ликвидности для удовлетворения потребностей большего круга граждан в приобретении жилья и на дальнейших темпах развития ипотеки; - возникновение необходимости оценки при передаче прав на закладную, а также при секьюритизации ипотечных активов каждого нового владельца закладной на предмет установления потенциальной возможности исполнения каждым владельцем закладной в цепочке солидарного с 3 заемщиком обязательства. В случае если индоссант несет ответственность в полной мере за исполнение обязательств по закладным, это, на наш взгляд, нарушает принцип «true sale», поскольку фактически даже при передаче прав по закладным предыдущий владелец закладной будет в полной мере ответственным за исполнение обязательств по закладным и будет нести все коммерческие риски, что не характерно для сделок уступки/продажи при ипотечном кредитовании. Концепция действительной продажи (true sale) является основополагающей для сделок секьюритизации, в частности, при выдаче юридических заключений по сделкам и их рейтинговании. Кроме того, при квалификации закладной, как ордерной ценной бумаги, существенно повышается риск переквалификации сделки продажи/уступки портфеля закладных в иные виды сделок, что в свою очередь влечет риск включения ипотечного покрытия в конкурсную массу при банкротстве оригинатора (и как следствие, делает сделки секьюритизации менее привлекательными для инвесторов). Одним из преимуществ проведения сделки секьюритизации через ипотечного агента/SPV для банков является освобождение резервов. В случае возможности предъявления прав по закладным к банку при ордерности закладной теряется экономическая целесообразность проведения таких сделок в целом. В ходе реализации сделок секьюритизации банки-оригинаторы, продавая закладные ипотечным агентам/SPV, несут затраты, связанные с обеспечением определенного уровня кредитного усиления по сделке (выкуп субординированного младшего транша облигаций с ипотечным покрытием, фондирование создаваемых резервных фондов ипотечного агента и т.п.). Получение дополнительной «защиты» в форме ордерности закладной с солидарной ответственностью владельцев повлечет усложнение структурирования сделки, а также, возможно, дополнительного кредитного усиления. Таким образом, данная норма в Законопроекте ставит под угрозу целесообразность проведения сделок ипотечной секьюритизации в России в целом; - возникновение необходимости оценки качества приобретаемой закладной при наличии на ней отметок, свидетельствующих об отказе любого из предыдущих держателей от солидарной ответственности за действительность или исполнение переданного требования. б) применение к закладной правил оборота ордерных ценных бумаг противоречит природе закладной, которая, в отличие от векселя, не является абстрактным денежным документом, поскольку удостоверяет не только право требования по обеспеченному ипотекой обязательству, но и право залога. При солидарной ответственности всех держателей ордерной ценной бумаги перед последним владельцем и при наличии у последнего владельца права на получение удовлетворения своих требований без обращения взыскания на заложенное имущество минимизируется значение залога, поскольку обращение взыскания на заложенное имущество может 4 быть отложено до момента предъявления последним из исполнивших обязательство солидарных кредиторов к должнику. В действующей редакции ст. 147 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) солидарные должники, исполнившие обязательство, приобретают право регресса к остальным солидарным должникам. Фактически институт залога начинает конкурировать с еще одним обеспечением, аналогичным поручительству. В предлагаемой Законопроектом редакции ст. 147 ГК РФ предусмотрена возможность проставления на ордерной бумаге специальной оговорки об отказе от солидарной ответственности за исполнение обязательства. Внесение такой оговорки зависит от воли держателя, передающего права на ценную бумагу. Необходимо обратить особое внимание на то, что объем обязательства по закладной изменяется за счет начисляемых процентов и штрафных санкций, плановых и досрочных погашений долга, а обязанным по закладной лицом в сфере ипотечного кредитования является гражданин. При возникновении солидарной ответственности по закладной у всех ее держателей с правом регресса на должника – гражданина за период погашения требований бывшими держателями закладной (судебные споры, исполнение решений суда, предъявление регрессных требований к должнику) объем задолженности может существенно увеличиваться и к моменту обращения взыскания на заложенное имущество будет значительно превышать стоимость залога. Также следует обратить внимание на то, что закладная удостоверяет не безусловное и неоспоримое право на получение платежа (что применимо к ордерной ценной бумаге - векселю), а право на возврат ранее предоставленного должнику займа или кредита с сохранением возможности признания кредитного договора или договора займа недействительными. Как правило, обеспеченное обязательство, удостоверенное закладной, предполагает его исполнение периодическими платежами. При применении к закладной вексельного законодательства у держателя закладной возникает обязанность удостоверения каждого исполнения (периодического платежа) специальной надписью на закладной и предоставления должнику подтверждения такого исполнения, что в существующих объемах на рынке закладных повлечет существенное увеличение издержек держателя закладной; в) в настоящее время развивается депозитарный учет закладных. Депозитарный учет закладных направлен на повышение оборотоспособности закладной, сокращение издержек залогодержателя, связанных с передачей прав на закладную, в том числе для целей секьюритизации, и, как следствие, снижение стоимости привлечения кредитных средств для граждан. Применение к закладной правил выдачи и оборота ордерных ценных бумаг может воспрепятствовать дальнейшему развитию депозитарного учета закладных. Между тем, Законопроект (п. 9 5 ст. 146) предусматривает возможность передачи прав посредством внесения учетных записей исключительно в отношении именных ценных бумаг. В соответствии с федеральным законом от 07.12.2011 № 414-ФЗ «О центральном депозитарии» в настоящее время Федеральная служба по финансовым рынкам разрабатывает ряд подзаконных актов, среди которых - Положение о порядке открытия и ведения депозитарных счетов депо и иных счетов (далее - Положение). Данное Положение определяет как перечень типов счетов, открываемых в депозитарии, так и перечень ценных бумаг, которые могут учитываться на счетах депо. Из проекта Положения следует, что на счетах депо может осуществляться учет прав, в том числе на следующие ценные бумаги: именные ценные бумаги, выпущенные (выданные) российскими юридическими лицами и российскими гражданами; эмиссионные ценные бумаги на предъявителя с обязательным централизованным хранением. Таким образом, в случае принятия норм Законопроекта, определяющих закладную как ордерную ценную бумагу, депозитарный учет последней будет невозможен. г) применение к закладной правил выпуска и оборота ордерных ценных бумаг, существование которых в соответствии с действующим правовым регулированием возможно только на бумажном носителе, препятствует введению в оборот электронной закладной и электронному документообороту при совершении ипотечных сделок, предусмотренных Стратегией развития ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации на период до 2030 года, утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от 19.07.2010 № 1201-р. Введение обязательного нотариального порядка совершения сделок с недвижимостью, сторонами которых являются граждане. Законопроектом (ст. 8.1, 303.3) предлагается введение обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, а также договоров об ипотеке (п. 1 ст. 303.3) с момента введения в действие федерального закона о нотариате и нотариальной деятельности. Совокупное изучение Законопроекта, а также проекта федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации» (далее – Проект закона о нотариате), опубликованного на официальном сайте Федеральной нотариальной палаты, позволяет предположить следующие негативные последствия введения обязательного нотариального удостоверения сделок с недвижимостью: - увеличение сроков совершения ипотечных сделок. В настоящий момент срок регистрации ипотеки жилого помещения в силу п. 3 ст. 13 федерального закона от 21.07.1997 №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» составляет 2. 6 пять рабочих дней. Проектом закона о нотариате в существующей редакции установлен порядок нотариального удостоверения сделок с недвижимостью, не позволяющий сохранить действующие сроки регистрации ипотеки (ст. 115, 152, 155, 192 Проекта закона о нотариате); - существенное удорожание ипотечной сделки для граждан. В существующей редакции Проекта закона о нотариате установлен минимальный нотариальный тариф за нотариальное удостоверение договора в размере 1% от цены договора в случае, если цена договора не превышает 1 млн. руб. и увеличение тарифов при увеличении цены сделки. Подобные тарифы могут повлечь массовое занижение стоимости продаваемой недвижимости; - необходимость участия нотариуса при погашении записи об ипотеке, что потребует дополнительных издержек, а также увеличит сроки. В настоящее время при погашении ипотечного кредита заемщик самостоятельно передает закладную с отметкой о погашении в регистрирующий орган и не несет дополнительных расходов; - увеличение издержек кредитора. Нормы Законопроекта устанавливают обязательность нотариального удостоверения не только договора куплипродажи, но и договора ипотеки. Таким образом, любое изменение договора ипотеки приведет к дополнительным затратам и увеличению времени не только клиента, но и самого банка. Необходимо учитывать, что издержки банков неизбежно приведут к увеличению стоимости ипотеки для граждан, что противоречит социальной направленности государства по доступности ипотеки. Указом Президента Российской Федерации от 07.05.2012 № 600 «О мерях по обеспечению граждан Российской Федерации доступным и комфортным жильем и повышению качества жилищно-коммунальных услуг» в числе мер по обеспечению граждан жильем, в том числе, определено до 2018 года обеспечить: - снижение показателя превышения среднего уровня процентной ставки по ипотечному жилищному кредиту (в рублях) по отношению к индексу потребительских цен до уровня не более 2,2 процентных пункта; - увеличение количества выдаваемых ипотечных кредитов до 815 тыс. в год. Предлагаемые нормы Законопроекта делают поставленные ориентиры по развитию рынка ипотеки (в частности, по увеличению объемов ипотечных сделок и снижению процентных ставок по ипотеке) в России недостижимыми ввиду следующего: - сохранение рисков признания сделки недействительной при отсутствии дополнительных гарантий «чистоты» сделки со стороны нотариуса. В существующей редакции Проекта закона о нотариате предусмотрена ответственность нотариуса исключительно при наличии вины и возможность удостоверения сделки только при ее бесспорности. 7 - снижение оборота на рынке недвижимости, поскольку в настоящее время рынком не востребованы услуги нотариата при совершении сделок с недвижимостью. Так, в соответствии с официальными статистическими данными Федеральной Нотариальной палаты наблюдается устойчивое снижение количества сделок с участием нотариусов. Нотариальные действия Удостоверение договоров залога (ипотека) Удостоверение договоров об отчуждении строений/помещений Удостоверение договоров об отчуждении земельных участков со строениями Удостоверение доверенностей на недвижимость 2005 год 24 138 2007 год 16 938 2008 год 14 362 2009 год 15 482 2010 год 14 807 2011 год 11 555 209 564 208 184 131 172 123 028 120 816 108 465 71 764 64 723 57 043 41 966 41 445 45 027 5 411 955 5 408 095 7 030 912 6 057 193 4 372 577 5 188 989 Также хотелось бы отметить, что при включении нотариуса в цепочку сделки, а также увеличении его роли без изменений в законодательстве о нотариате, банки для снижения своих рисков будут направлены на проверку самого нотариуса, что приведет не только к увеличению стоимости ипотеки, но и к ужесточению условий и требований получения ипотеки и как следствие, к снижению объемов ипотечных сделок. На основании вышеизложенного, считаем необходимым обратить внимание на вышеуказанные проблемы и при доработке Законопроекта ко второму чтению учесть следующие предожения: 1) необходимо сохранить квалификацию закладной по акцессорной ипотеке в качестве именной ценной бумаги; 2) необходимо исключить обязательный нотариальный порядок совершения сделок с недвижимостью в случаях, когда такие сделки совершаются с привлечением кредитных/заемных средств с участием юридического лица (ипотечного залогодержателя), а также удостоверения договоров об ипотеке.
