Условия доступа на рынок финансовых услуг

Условия доступа на рынок финансовых услуг
Российское законодательство и международные стандарты*
Рынок финансовых услуг включает банковские, страховые услуги, услуги на рынке ценных бумаг. Это далеко не
полный перечень услуг, составляющих данный рынок, в широком смысле этого слова1.
Однако в каждой из трех названных сфер деятельности в современном российском законодательстве в
качестве основного метода регулирования используется лицензирование. При этом не применяется Федеральный
закон от 8 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее  Закон о
лицензировании), а действуют специальные законы и принятые в соответствии с ними нормативные правовые
акты. Лицензирующие органы  Центральный банк РФ, Федеральная служба страхового надзора (ФССН) и
Федеральная служба по финансовым рынкам (ФСФР)  являются одновременно надзорными органами,
уполномоченными принимать решение о прекращении (отзыве, аннулировании) лицензии.
Выбор Российской Федерацией именно режима лицензирования для реализации названных видов
деятельности согласуется с подходом, выработанным мировой практикой и закрепленным основополагающими
документами международных организаций, цель которых  способствовать развитию регулирования и надзора
на указанных рынках:
 Методологией основных принципов эффективного банковского надзора 2006 года Базельского комитета по
банковскому надзору (далее  Принципы BCBS)2;
 Основными принципами страхования и методологией 2003 года Международной ассоциации страховых
надзоров (далее  Принципы IAIS)3;
 Целями и принципами регулирования рынка ценных бумаг 2003 года Международной организации
комиссий по ценным бумагам (далее  Принципы IOSCO)4.
Финансовый рынок не может эффективно функционировать в отдельно взятой стране. В связи с этим
представляет интерес сопоставление того, как построено лицензирование банковских, страховых и услуг на рынке
ценных бумаг в Российской Федерации с базовыми принципами, принятыми международным сообществом.
Принимая во внимание возможность изменения ситуации на финансовом рынке, появления новых подходов к
регулированию, вероятность пересмотра международных принципов, необходимо отметить, что выделение и
анализ общих черт и особенностей должны способствовать совершенствованию законодательного регулирования.
В настоящей статье будут рассмотрены условия доступа на рынок на примере таких финансовых организаций,
как банки, страховщики5 (включая страховые организации и общества взаимного страхования 6) и рыночные
посредники (брокеры, дилеры и управляющие). Выбор этих участников обусловлен тем, что Принципы BCBS,
Принципы IAIS и Принципы IOSCO напрямую предусматривают лицензирование именно этих финансовых
организаций7.
Лицензионные требования и условия
как основа механизма лицензирования
Лицензирование как правовой институт является составной частью различных отраслей права, в том числе
гражданского и административного.
*
1
Подготовлено при поддержке факультета права Государственного университета — Высшей школы экономики.
См.: Фогельсон Ю. О некоторых публичных интересах на рынках финансовых услуг и средствах их правовой защиты // Хозяйство
и право, 2008, № 8, с. 23-24.
2
Первая редакция была опубликована в 1999 году. Текст документа размещен на сайте Банка Международных Расчетов:
http://www.bis.org/publ/bcbs130.htm. Название взято из неофициального перевода Банк России в СПС «Гарант».
3
Первая редакция была опубликована в 2000 году. Текст документа размещен на сайте Международной ассоциации страховых
надзоров: http://www.iaisweb.org/index.cfm?pageID=39.
4
Первая редакция была опубликована в 1998 году. Текст документа размещен на сайте Международной организации комиссий по
ценным бумагам: http://www.iosco.org/library/index.cfm?section=pubdocs&year=2003.
5
Здесь и далее термин «страховщик» приведен в значении, используемом в п. 1 ст. 6 Закона РФ от 27 ноября 1992 года «Об
организации страхового дела в Российской Федерации».
6
Принципы IAIS оперируют понятием «insurer» — «страховщик». В соответствии с определением, приведен- ным в Глоссарии IAIS,
термин «insurer» распространяется и на страховые организации, и на общества взаимного страхования. Глоссарий размещен на
официальном сайте Международной ассоциации страховых надзоров: http://www.iaisweb.org/index.cfm?pageID=47&vSearchLetter=i##.
7
В соответствии с п. 71 подготовленного Объединенным Форумом сравнительного анализа основных принципов (Core Principles.
Cross-Sectoral Comparison, 2001, размещен на официальном сайте Банка Международных Расчетов: http://www.bis.org/publ/joint03.htm)
Принципы IOSCO предусматривают необходимость лицензирования рыночных посредников (брокеров-дилеров и финансовых
консультантов), схем коллективного инвестирования, торговых систем и бирж. В данном контексте под лицензированием понимается
специальное разрешение вообще. Но термины «license», «licensing» напрямую применены Принципами IOSCO только к рыночным
посредникам. В остальных случаях Принципами IOSCO использован термин «authorisation» — «разрешение». Безусловно, «разрешение» и
«лицензия» являются синонимами, но объем понятий этих терминов различен. — См. об этом: Спектор Е. И. Лицензирование в Российской
Федерации: правовое регулирование. — М., 2007, с. 63.
В большинстве теоретических исследований, посвященных институту лицензирования, он рассматривается в
качестве одного из видов административных производств, где выделяются определенные стадии как его
процессуально-правовые составляющие1.
Не менее значимы материально-правовые составляющие, важный элемент которых  лицензионные условия
(иначе называемые лицензионными требованиями, условиями, установленными для выдачи лицензии и т. п.)8.
Закон о лицензировании, не применяемый к банкам, страховщикам, профессиональным участникам рынка
ценных бумаг (далее  РЦБ), определяет «лицензионные требования и условия» как «совокупность
установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий,
выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности» (ст. 2).
Федеральный закон от 2 декабря 1990 года «О банках и банковской деятельности» (далее  Закон о банках) и
подзаконные акты ЦБ РФ, Закон РФ от 27 ноября 1992 года «Об организации страхового дела в Российской
Федерации» (далее  Закон о страховании) и подзаконные акты Минфина РФ напрямую, эксплицитно не
устанавливают какого-либо перечня лицензионных условий, предъявляемых к соискателям лицензии на
осуществление соответствующих видов деятельности.
Федеральный закон от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее  Закон о рынке ценных
бумаг) наделяет ФСФР полномочиями по определению порядка и лицензированию различных видов
профессиональной деятельности на РЦБ (ст. 42). Порядок лицензирования видов профессиональной деятельности
на рынке ценных бумаг (далее  Порядок лицензирования), утвержденный приказом ФСФР от 6 марта 2007 года
№ 07-21/пз-н, напротив, вводит перечень лицензионных требований и условий, во-первых, общих для всех
участников РЦБ, и, во-вторых, специфических для каждого вида деятельности на РЦБ (раздел III).
Согласно Порядку лицензирования, лицензионные требования и условия выполняют двойную функцию:
1) на соответствие им проверяется соискатель лицензии (п. 1.9), несоответствие является основанием для
отказа в выдаче лицензии (п. 4.5.3);
2) они обязаны соблюдаться лицензиатом (п. 1.10), несоблюдение является основанием для утраты лицензии
(приостановления и/или аннулирования). Этот вывод следует в совокупности из пунктов 3.1.1, 6.1 и 6.9.1 Порядка
лицензирования, так как к числу лицензионных требований и условий относится соблюдение законодательства о
ценных бумагах, а его неоднократное нарушение в течение одного года является основанием для приостановления
и аннулирования лицензии.
Наличие лицензионных требований и условий, выполняющих эту функцию, может служить каркасом
построения механизма лицензирования любого вида деятельности, в том числе банковской и страховой.
Неопределенность лицензионных требований и условий приводит к серьезным практическим проблемам.
6
Так Закон о страховании (подп. 1 п. 2 ст. 32 ) предусматривает в качестве основания для выдачи предписания
об устранении нарушения страхового законодательства осуществление субъектом страхового дела деятельности с
нарушением «условий, установленных для выдачи лицензии». Поскольку перечень таких условий
законодательством не установлен, неясно, что именно подразумевается под нарушением этих условий.
На практике это приводит к расширительному толкованию указанной нормы органом страхового надзора,
при котором нарушение «условий, установленных для выдачи лицензии» может пониматься как любое
нарушение страхового законодательства, в том числе нарушение срока осуществления выплаты по
договорам обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств
(постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 1 ноября 2007 года по делу № Ф08-7280/07,
от 1
ноября 2007 года по делу № Ф08-7278/07, от 9 июля 2007 года по делу
№ Ф08-4094/2007),
заключение страховой организацией ничтожных сделок со страхователями (постановление Девятого
арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2006 года, 28 декабря 2006 года по делу № А4058029/06-79-356),
нарушение
законодательства
об
обязательном
медицинском
страховании
(постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2006 года, 29 июня 2006 года по
делу № А40-2951/06-130-28).
КоАП РФ (чч. 3 и 4 ст. 14.1) устанавливает административную ответственность за осуществление
предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией),
а также с грубым нарушением таких условий. Орган страхового надзора не наделен КоАП РФ полномочиями в рамках
производства по делам об административных правонарушениях, но согласно ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ протоколы об
административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.1, вправе составлять должностные лица федеральных
органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных
государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за
соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа. В настоящее время в компетенцию
ФССН не входит возбуждение дел об административных правонарушениях. Однако такое полномочие предоставлено
прокурору ст. 28.4 и должностным лицам органов внутренних дел (милиции) п. 1 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ. И в данном
случае в целях привлечения субъекта к административной ответственности уполномоченными органами могут
1
См., например: Орлов А.Н. Теория и практика правового регулирования лицензионных отношений в Российской
Федерации: диссертация на соискание степени канд. юрид. наук: 12.00.14 – М., 2001, с. 108-136; Мильшин Ю.Н.
Лицензирование как административно-правовой институт: диссертация на соискание степени канд. юрид. наук: 12.00.02 –
Саратов, 1999, с. 88 и далее; Костылева К.И. Административно-правовое регулирование лицензионно-разрешительной
деятельности: диссертация на соискание степени канд. юрид. наук : 12.00.14 – М., 2005, с. 8.
8
Здесь и далее эти понятия используются в качестве синонимов. В литературе встречается мнение о необходимости
разграничения требований и условий. — См.: Агапова М. А. Институт лицензирования в административном праве: Дис. … канд. юрид. наук:
12.00.14. — М., 2006, с. 71–72.
достаточно широко толковать-ся «условия, предусмотренные лицензией» (постановление ФАС Уральского округа от 22
июня 2006 года по делу № Ф09-4893/06-С1).
В отличие от страхового банковское законодательство не устанавливает каких-либо мер воздействия в связи с
нарушением «лицензионных требований и условий». Проблема применения ст. 14.1 КоАП РФ для банковской
деятельности не актуальна в связи с наличием в Кодексе специального состава правонарушения  «Нарушение
законодательства о банках и банковской деятельности» (ст. 15.26)  единственного в КоАП РФ состава
административного правонарушения, по которому возбуждение дела об административном правонарушении
осуществляется должностными лицами ЦБ РФ (п. 81 ч. 2 ст. 28.3).
Однако и для банковской, и для страховой деятельности важным вопросом остается возможность применения
ст. 171 УК РФ, предусматривающей уголовную ответственность за деятельность с нарушением лицензионных
требований и условий. Отсутствие установленного перечня лицензионных требований во всяком случае приводит к
неоднозначному толкованию данной статьи в литературе2.
Возникают вопросы: нужно ли разграничивать лицензионные требования и условия и общее требование
соблюдения законодательства, необходимо ли четкое и однозначное закрепление в законодательстве
ограниченного перечня лицензионных требований и условий?
Встречается мнение, что в число лицензионных требований и условий наряду со специфическими входят условия, обязательные для всех: соблюдение законодательства
РФ, экологических, санитарно-эпидемиологических, гигиенических, противопожарных
норм и правил и т. п.9
Проверка соискателя лицензии предполагает представление в лицензирующий орган пакета документов,
подтверждающих соответствие соискателя лицензии лицензионным требованиям и условиям. Перечень таких
документов установлен:
 для банков  ст. 14 Закона о банках и главой 3 Инструкции ЦБ РФ от 14 января 2004 года № 109-И «О
порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче
лицензий на осуществление банковских операций» (далее  Инструкция № 109-И);
 для страховщиков  ст. 32 Закона о страховании;
 для рыночных посредников  п. 3.2.2 Административного регламента по исполнению Федеральной
службой по финансовым рынкам государственной функции по лицензированию деятельности профессиональных
участников рынка ценных бумаг, утвержденного приказом ФСФР от 21 августа 2007 года № 07-90/пз-н (далее 
Регламент ФСФР).
Полагаю, что проверка соискателя лицензии на соответствие огромному числу требований законодательства в
целом или определенной его отрасли сделает невозможным установление закрытого перечня документов,
представляемых соискателем лицензии.
Наряду с этим, прекращение лицензии не должно предполагать возможность лишения лицензии в связи с
каким-либо незначительным нарушением действующего законодательства. В противном случае примененная
мера будет несоразмерна допущенному нарушению10.
Лицензионные требования и условия должны основываться на специальных требованиях, вызванных
спецификой осуществляемой деятельности, а не сводиться к необходимости соблюдения действующего
законодательства, быть ясными и понятными. Иной подход вызывает практические проблемы, лишает институт
лицензирования его основных функций: в частности, из п. 3.1.1 Порядка лицензирования вытекает, что любое
нарушение законодательства, независимо от его тяжести и характера, свидетельствует о нарушении
лицензионных требований и условий со всеми вытекающими последствиями.
Например, ФСФР обращалась в суды с заявлениями о привлечении субъектов к
административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ в связи с такими
нарушениями, как непредставление в установленный срок квартального отчета
профессионального участника ценных бумаг или несоблюдение сроков
представления сообщений о сделках.
Часть арбитражных судов, продолжая следовать описанной логике, признала в
действиях (бездействии) участников рынка ценных бумаг наличие нарушения лицензионных требований и условий (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа
от 7 апреля 2006 года по делу № А58-5645/05-Ф02-1367/06-С1; ФАС Западно-Сибирского округа от 29 ноября 2007 года по делу № Ф04-8200/2007(40483-А70-6), от
29 ноября 2007 года по делу № Ф04-8196/2007(40482-А70-6), от 29 ноября 2007 года по делу № Ф04-8193/2007(40484-А70-6), от 29 ноября 2005 года по делу
№ Ф042
См., например: Завидов Б.Д. Попов И.А., Сергеев В.И. Уголовно-правовой анализ преступлений в сфере экономической
деятельности. Подготовлен для системы «КонсультантПлюс», 2004 Комментарий к ст. 171 УК РФ; Наумов А.В. Практика применения
Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий судебной практики и доктринальное толкование – М., 2005. Комментарий к ст. 171
УК РФ.
9
См., например: Максимов Ю. А., Семенов А. В. Государственная регистрация и лицензирование: Учебное пособие. — СПб., 2005,
с. 87.
1
0
Вопрос соразмерности оснований для отзыва лицензии у участников рынка финансовых услуг допущенным нарушениям
активно обсуждается в литературе. — См., например: Букина И. А. Основания отзыва лицензии у кредитной организации: проблемы
правоприменения // Вестник Арбитражного суда города Москвы, 2006, № 3; Казаков Р. Ю. Реализация основных принципов применения мер
юридической ответственности в ходе отзыва лицензии на осуществление банковских операций у кредитной организации // Вестник
Арбитражного суда города Москвы, 2006, № 4; Фогельсон Ю. Конституционные проблемы российского страхового права // Хозяйство и право,
2007, № 8, с. 3; № 9, с. 50.
8512/2005(17327-А45-23); ФАС Поволжского округа от 14 марта 2006 года по делу
№ А65-25426/2005-СА1-36; ФАС Уральского округа от 23 ноября 2005 года
по
делу № Ф09-5361/05-С1, от 24 октября 2005 года по делу № Ф09-4784/05-С1;
ФАС Центрального округа от 14 марта 2006 года по делу № А23-1454/05А-3-115).
Другие судебные инстанции выразили мнение об отсутствии в действиях
(бездействии) субъектов состава правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1
КоАП РФ. При этом они указывали, что нарушение установленных порядка и срока
представления отчетности профессиональным участником рынка ценных бумаг не
является нарушением лицензионных условий, а совершенное деяние подлежало
квалификации по ст. 19.7 КоАП РФ «Непредставление сведений (информации)», где
установлена административная ответственность за правонарушения против порядка
управления, в то время как нарушение условий, предусмотренных лицензией,
является нарушением в области предпринимательской деятельности (постановления
ФАС Московского округа от 20 декабря 2005 года по делу № КА-А40/12310-05, от 6
марта 2006 года по делу № КА-А40/1231-06, от 19 апреля 2006 года по делу № КАА40/3003-06, от 26 апреля 2006 года по делу № КА-А40/3093-06, от 4 мая 2006 года,
26 апреля 2006 года по делу № КА-А40/3452-06; ФАС Северо-Западного округа от 25
января 2006 года по делу № А21-2908/05-С1).
Именно такой подход закреплен принципами международных организаций.
Так, Принципы IOSCO указывают, что лицензирование и надзор должны устанавливать минимальные
стандарты для участников рынка, при этом лицензирующий орган должен обладать полномочиями отказывать в
удовлетворении заявлений, которые не удовлетворяют этим стандартам, а также полномочиями отзывать или
приостанавливать лицензию или налагать на лицензиата иные санкции в случае, если критерии «входа» не
выполняются (п. 12.3, абзацы 1, 3, 4).
Аналогичный подход прослеживается в Принципах IAIS: по мере необходимости, после получения лицензии
страховщиком, надзорный орган оценивает и отслеживает, в какой степени страховщик удовлетворяет
соответствующим лицензионным принципам и требованиям, принятым в данной юрисдикции (существенный
критерий3 «k» к принципу 6). Стандарт по лицензированию Международной ассоциации страховых надзоров 1998
года4 (далее – Стандарт IAIS), принятый в развитие Принципов IAIS, закрепляет, что отзыв лицензии должен быть
возможным в связи с тем, что компания больше не отвечает лицензионным требованиям (пар. 67).
Принципами BCBS эта позиция, на наш взгляд, выражена менее четко, поскольку документ не устанавливает
четкий перечень оснований для лишения субъекта лицензии, хотя и фиксирует это право лицензирующего органа
(принцип 23). Однако и в Принципах BCBS указано, что критерии для выдачи лицензии должны соответствовать
критериям, применяемым при осуществлении текущего надзора (существенный критерий 3 к принципу 3), а
также, что надзорные меры применяются в соответствии с тяжестью ситуации (с/к 3 к принципу 23).
Между тем российское законодательство не отличается ясностью изложения лицензионных требований на
рынке финансовых услуг. Между тем, ясность процесса регулирования и надзора закреплена в качестве одного из
первых принципов Принципами BCBS (принцип 1 – transparent processes), Принципами IAIS (с/к «а» к принципу
4 – clear, transparent and consistent regulatory and supervisory processes), и Принципами IOSCO (п. 6.5 – clear and
consistent regulatory processes).
Лицензионные условия доступа на рынок
Некоторые исследователи предлагают выделять «первичные» условия, применимые
к соискателю лицензии, который еще не осуществляет деятельность и не может
соответствовать или не соответствовать некоторым лицензионным требованиям и
условиям; и «вторичные»  по отношению к лицензиату  лицензионные
требования и условия11.
В настоящей статье рассматриваются условия доступа на рынок впервые получающего лицензию соискателя.
Эксплицитно условия доступа на рынок законодательством не установлены, но их можно выделить следующими
способами:
 во-первых, исходя из предусмотренных нормативными правовыми актами оснований для отказа соискателю
в выдаче лицензии;
 во-вторых, исходя из иных положений соответствующих нормативных правовых актов, где такие
требования могут содержаться, во взаимосвязи с требованиями к документам, представляемым соискателем
лицензии в лицензирующий орган.
Изучение норм действующего законодательства (включая подзаконные правовые акты) с использованием
подобного подхода позволяет сделать вывод о том, что для получения лицензии на предоставление банковских,
страховых услуг и услуг рыночных посредников законодательством установлены в целом аналогичные условия и
3
4
Далее по тексту будет использовано сокращение «с/к».
Размещен на официальном сайте Международной ассоциации страховых надзоров
http://www.iaisweb.org/index.cfm?pageID=37.
1
1
Агапова М. А. Указ. соч., с. 71–72.
требования, на соответствие которым проверяются соискатели лицензий. Основные условия и требования могут
быть объединены в следующие группы12.
1. Ограничение правоспособности и требования к наименованию.
2. Требования к капиталу.
3. Квалификационные требования к лицам, осуществляющим управление.
4. Требования к учредителям (участникам).
5. Требования к организационно-правовой форме и организации управления в целом.
Количественные показатели и конкретные условия для каждого из названных требований различны в
зависимости от вида услуг.
Рассмотрим отдельно особенности каждого из условий для различных видов услуг и сравним их с
принципами, установленными международными документами.
Ог р а н и ч ен и е п р а в о сп о со б н о с ти и тр еб о в а н и я к н а и м ен о в а н и ю . Правоспособность банков,
страховщиков и рыночных посредников ограничена законодательством по сравнению с общей
правоспособностью, установленной для коммерческих организаций п. 1 ст. 49 ГК РФ.
Цели ограничения правоспособности могут различаться: например, предотвращение конфликта интересов,
поддержание стабильности рынка13, необходимость осуществления государственного контроля за использованием
значительных финансовых ресурсов, которые принадлежат либо предназначаются для выплаты другим лицам14.
В п. 18 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых
вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» определено, что
банки и страховые организации, как и унитарные предприятия, наделены специальной правоспособностью, то
есть не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности, определенным законом или
иными правовыми актами.
Данная позиция критикуется в литературе, поскольку, в отличие от унитарных
предприятий, законом напрямую не установлено, что банки и страховые организации
могут осуществлять только ту деятельность, которая соответствует предмету и
целям, указанным в уставе15.
Закон о банках оговаривает, что помимо банковских операций кредитная организация вправе осуществлять
иные сделки в соответствии с законодательством, и устанавливает запрет на занятие производственной, торговой
и страховой деятельностью (ст. 5). Требование о необходимости перечисления в уставе осуществляемых
банковских операций и сделок (ст. 10), с учетом мнения высших судебных инстанций, свидетельствует о наличии
у банка специальной правоспособности. Это согласуется с Принципом 2 BCBS, где установлено, что разрешенные
виды деятельности банков должны быть четко определены.
Аналогичный вывод не может быть сделан по отношению к страховым организациям, поскольку Законом о
страховании напрямую не предусмотрено требование перечисления в учредительных документах
осуществляемых видов деятельности.
Страховые организации вправе осуществлять только страхование жизни и страхование от несчастных случаев
и болезней и медицинское страхование или только имущественное страхование и страхование от несчастных
случаев и болезней и медицинское страхование (п. 2 ст. 6 Закона о страховании). Эта норма ограничивает
возможность совмещения видов страхования, однако неясно, обязана ли страховая организация заниматься
исключительно страховой деятельностью. На практике, несмотря на позицию высших судебных инстанций,
многие страховые организации осуществляют помимо страховой и деятельность страхового агента.
В судебной практике находятся примеры, когда правоспособность страховой организации не была признана специальной, ограниченной только возможностью
осуществления страховой деятельности, но в то же время и случаи
противоположного подхода (постановления ФАС Поволжского округа от 21 ноября
2007 года по делу № А55-11850/06, ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 декабря
1998 года по делу № А19-4973/98-35-Ф02-1533/98-С2).
Существенный критерий «h» к Принципу 6 IAIS устанавливает, что орган страхового надзора выдвигает
дополнительные требования, условия и ограничения в отношении заявителя в тех случаях, когда страховой надзор
считает это целесообразным. Эти требования могут включать ограничения в отношении нестраховой
деятельности. Однако для страховых организаций Российской Федерации проблема определения
правоспособности, в отличие от банков, остается нерешенной. Кроме этого, с/к «g» к Принципу 6 IAIS содержит
запрет на совмещение видов страхования «жизни» и «не-жизни», за исключением случаев, когда орган страхового
1
2
Помимо основных, общих, групп применительно к разным видам деятельности законодательством закреплены и отдельные
специфические лицензионные условия [например, раскрытие информации о «продуктах», предлагаемых страховщиком, или наличие у банка
прав на здание (помещение)]. В рамках настоящего исследования интерес представляет сравнение наиболее существенных условий
доступа на рынок.
1
3
Пункт 1 Положения об особенностях и ограничениях совмещения брокерской, дилерской деятельности и деятельности по
доверительному управлению ценными бумагами с операциями по централизованному клирингу, депозитарному и расчетному обслуживанию.
Утверждено ФКЦБ, ЦБ РФ от 20, 22 января 1998 года №№ 3, 16-П.
1
1
4
5
Козлова Н. В. Правосубъектность юридического лица. — М., 2005.
Кредитные организации в России: правовой аспект / Под ред. Е. А. Павлодского. — М., 2006 (глава 2, § 3); Васильев С. В.
Особенности разрешительного режима деятельности инвестиционных фондов // Юрист, 2008, № 7.
надзора удовлетворен состоянием дел, а управление рисками по «жизни» и «не-жизни» производится раздельно.
Закон о страховании не полностью соответствует указанному принципу, поскольку допускает одновременное
страхование жизни и страхование от несчастных случаев и болезней и медицинское страхование.
Общество взаимного страхования (далее  ОВС) как некоммерческая организация (ст. 5 Федерального закона
от 29 ноября 2007 года № 286-ФЗ «О взаимном страховании») обладает специальной правоспособностью (п. 1
ст. 49 ГК РФ).
Для рыночных посредников законодательством установлены только ограничения на возможность совмещения
видов деятельности (п. 1.5.1 Порядка лицензирования)16. Принципы IOSCO также не требуют необходимости
ограничения правоспособности рыночных посредников.
С исключительными правами банка и страховщика на осуществление соответствующих видов деятельности
связаны требования к наименованию (для рыночных посредников такие требования не предусмотрены).
Различные подходы законодателя к наименованиям банков, страховщиков и рыночных посредников не совсем
ясны. Возможно, это связано с вовлечением в отношения с банками и страховыми организациями более широкого
круга лиц (клиентов) по сравнению с рыночными посредниками.
В фирменном наименовании банка должно быть использовано слово «банк», наименования различных банков нелья
повторять, а лицо, не имеющее лицензии на осуществление банковских операций, не может использовать в своем
фирменном наименовании слова «банк», «кредитная организация» (ст. 7 Закона о банках).
Страховые организации находятся в иной ситуации.
В фирменном наименовании страховой организации также должно содержаться указание на вид деятельности с
использованием слов «страхование», «перестрахование» или их производных (п. 3 ст. 41 Закона о страховании). При
этом применение полностью совпадающего обозначения, индивидуализирующего другого субъекта страхового дела,
сведения о котором внесены в единый государственный реестр субъектов страхового дела, является основанием для
3
отказа в выдаче лицензии (ст. 32 Закона о страховании указанное положение не распространяет на дочерние и
зависимые общества).
Однако запрет на использование соответствующих терминов для организаций, не имеющих лицензии на
осуществление страховой деятельности, законодательством не установлен. Это послужило причиной участия в
хозяйственном обороте достаточно большого количества «страховых» организаций без лицензий, не
занимающихся страховой деятельностью, что дезориентирует третьих лиц.
ОВС  особая организационно-правовая форма и указание на вид деятельности входит в полное
наименование этой организации.
Специальные требования к наименованию изложены только в Принципах BCBS: использование термина
«банк» в наименованиях должно контролироваться, насколько это возможно, применение термина «банк» и
любых производных от него в наименованиях ограничено получившими лицензию поднадзорными институтами
всегда, когда широкая публика может быть введена в заблуждение (принцип 2, с/к 3). Банковское
законодательство Российской Федерации в данной части соответствует Принципам BCBS.
Т р еб о в а н и я к к а п и та л у . Применительно к банкам, страховщикам и рыночным посредникам российское
законодательство, во-первых, устанавливает требования к уставному капиталу и, во-вторых, оперирует терминами
«собственные средства» и «собственный капитал». При этом универсальное для всех понятие «собственные
средства» и единый порядок расчета отсутствуют. Поскольку деятельность участников финансового рынка
связана с привлечением денежных средств клиентов и управлением данными средствами, «собственные» средства
противопоставляются «привлеченным» средствам, поступившим от клиентов. «Собственные средства позволяют
дать адекватное представление о фактическом размере имущества кредитной организации, поскольку
привлеченные средства, по сути, являются заемными»17. Как отмечено в письме ЦБ РФ от 28 октября 1996 года
№ 350 «О показателе стоимости чистых активов», собственные средства (капитал)  это активы, свободные от
обязательств.
Представляется, что для адекватной оценки финансового состояния соискателя лицензии, основанного на
понятии «собственные средства», необходимо выяснить, что понимается под собственными средствами, является
ли их наличие лицензионным условием доступа на рынок, какова их величина и как она соотносится с реальными
активами.
Анализ положений Закона о банках и Закона о страховании, подзаконных актов показывает, что категория
«собственные средства» применима только к действующим организациям, расчет собственных средств и
соотношение их с реальными активами при первичном получении лицензии не требуется (ст. 11, 15 Закона о
банках, ст. 32 Закона о страховании).
В то же время, лицензионным условием доступа на рынок является требование подтверждения оплаты
уставного капитала, минимальный размер уставного капитала установлен законом (статьи 11, 15 Закона о банках).
Необходимость полной оплаты уставного капитала до получения лицензии и ограничения на оплату уставного
капитала неденежными средствами обеспечивают наличие у вновь создаваемого банка активов, удовлетворяющих
требованиям лицензирующего органа. ЦБ РФ одновременно рассматривает вопрос о регистрации банка и о
1
6
Дополнительные ограничения при совмещении брокерской или дилерской деятельности с депозитарной деятельностью
установлены также Положением об особенностях и ограничениях совмещения брокерской, дилерской деятельности и деятельности по
доверительному управлению ценными бумагами с операциями по централизованному клирингу, депозитарному и расчетному обслуживанию.
1
7
Кредитные организации в России: правовой аспект (глава 2, § 3).
выдаче ему лицензии, при этом для оплаты уставного капитала банку предоставляется ограниченный срок (один
месяц). С момента получения лицензии банк обязан ежедневно соответствовать требованиям обязательных
нормативов, обеспечивающих достаточность и качество собственных средств, и ежемесячно составлять
отчетность (пункты 9.1, 9.2 Инструкции ЦБ РФ от 16.01.2004 № 110-И «Об обязательных нормативах банков»).
Страховое законодательство на этапе лицензирования требует представить расчет собственного капитала фактической маржи платежеспособности (п. 6 Положения о требованиях к заявлению, сведениям и документам,
представляемым для получения лицензий на осуществление деятельности субъектов страхового дела,
утвержденное приказом Минфина РФ от 11 апреля 2006 года № 60н), но также не содержит положений о его
соотношении с активами.
Впервые получающие лицензию страховые организации должны представить подтверждение оплаты
уставного капитала в полном размере (ст. 32 Закона о страховании), минимальный размер уставного капитала
установлен ст. 25 Закона о страховании.
В отличие от банков соискателем лицензии на осуществление страховой деятельности является ранее
созданное юридическое лицо с общей правоспособностью. Отчетность, подтверждающую соотношение
собственных средств с активами, страховщики сдают только по состоянию на год и полугодие (страховщики,
осуществляющие ОСАГО,  ежеквартально)18, в связи с чем документы могут подтверждать факт оплаты
уставного капитала только формально, а фактически активы  отсутствовать или быть низкокачественными19.
Требования к капиталу ОВС законодательством не установлены.
Для рыночных посредников лицензионным условием доступа на рынок является наличие соответствующего
установленным нормативам размера собственных средств (приказ ФСФР от 24 апреля 2007 года № 07-50/пз-н),
рассчитываемого в соответствии с Методикой, утвержденной приказом ФСФР от 29 сентября 2005 года № 0543/пз-н. Соискатель лицензии раскрывает информацию о заемных средствах и дебиторской задолженности,
структуре финансовых вложений (п. 3.2 Регламента ФСФР), однако оценка соотношения собственных средств и
качества активов законодательством не предусмотрена. Специальные требования к уставу рыночных посредников
также не определены.
Принципы BCBS, Принципы IAIS и Принципы IOSCO диктуют необходимость наличия у соискателя
лицензии минимального капитала  такого, чтобы можно было:
 выполнить предложенный стратегический план (с/к 6, 7 к принципу 3 BCBS);
 иметь достаточные ресурсы для поддержания платежеспособности (с/к «j» к принципу 6 IAIS);
 соответствовать рискам, принимаемым на себя рыночным посредником (п. 12.3 и принцип 22 IOSCO).
Следовательно, согласно принципам международных организаций капитал должен не только соответствовать
установленному минимальному размеру, но и быть способным обеспечить финансовую устойчивость. В таком
случае российское банковское законодательство отвечает базовым принципам, законодательство о рынке ценных
бумаг и страховое законодательство соответствуют только частично, и, как представляется, требуют изменений.
Кв а ли ф и к а ц и о н н ы е тр еб о в а н и я к ли ц а м , о су ще с тв ля ю щи м у п р а в ле н и е. Эти требования
являются во всех трех сферах услуг лицензионными условиями доступа на рынок. Выделяются следующие
основные квалификационные требования: наличие соответствующего образования; стажа работы по
специальности; отсутствия неснятой или непогашенной судимости; факта совершения административного
правонарушения в течение определенного периода; постоянное проживание на территории Российской
Федерации; условия, связанные с деловой репутацией должностного лица; направленные на исключение
конфликта интересов; аттестация.
Первые три требования (образование, стаж, отсутствие судимости) являются общими, предъявляемыми к
высшим должностным лицам банков, страховщиков и рыночных посредников.
Квалификационные требования могут быть установлены в отношении руковод-ства: членов совета
директоров, руководителя и его заместителей, главного бухгалтера и его заместителей, а также в отношении иных
должностных лиц.
Для руководителей банков, за исключением членов совета директоров, к квалификационным относятся все
1
перечисленные требования кроме аттестации и постоянного проживания на территории РФ (ст. 11 , 16 Закона о
1
банках). В части, касающейся конфликта интересов, ст. 11 Закона о банках установлен запрет на занятие
должности в других организациях, являющихся кредитными или страховыми организациями,
профессиональными участниками рынка ценных бумаг, а также в организациях, занимающихся лизинговой
деятельностью или являющихся аффилированными лицами.
Для членов совета директоров (наблюдательного совета) банка предусмотрены только требования в
отношении:
1
8
Приказ Минфина РФ от 8 декабря 2003 года № 113н «О формах бухгалтерской отчетности страховых организаций и отчетности,
представляемой в порядке надзора».
1
9
О недостаточности законодательных требований свидетельствует тот факт, что ФССН отзывает лицензии в связи с
нарушениями при формировании уставного капитала спустя почти год после первоначальной проверки документов, подтверждающих его
оплату к 1 июля 2007 года, в соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 10 декабря 2003 года № 172-ФЗ, то есть отсутствие
фактической оплаты уставного капитала выясняется намного позже (приказы ФССН от 22 мая 2008 года № 205, от 1 августа 2008 года
№ 321). См. также постановление ФАС Московского округа от 21 апреля 2008 года № КА-А40/2857-08 по делу № А40-38487/07-146-257 (спор
о том, была ли произведена фактическая оплата уставного капитала).
 соответствия деловой репутации квалификационным требованиям, установленным законом или актом ЦБ
РФ;
 отсутствия судимости за совершение преступлений в сфере экономики.
Существенный критерий 8 к Принципу 3 BCBS закрепляет необходимость оценки кандидатур директоров и
высшего менеджмента по критерию возможности любого конфликта интересов, компетентности, честности (fit
and proper test  пригодность и соответствие  предполагает наличие навыков и опыта в отношении
финансовых операций и отсутствие записи о криминальной деятельности или неблагоприятных решениях
регулирующего органа).
Таким образом, налицо несоответствие российского банковского законодательства Принципам BCBS в части
требований об исключении возможности любого конфликта интересов (в РФ нет ограничений, связанных с
конфликтом интересов внутри банка); к директорам (российское законодательство не предъявляет к членам
совета директоров требования о наличии навыков и опыта). Кроме этого, положение ст. 16 Закона о банках о
соответствии деловой репутации квалификационным требованиям, установленным законом или актом ЦБ РФ,
влечет необходимость закрепления законом или актом ЦБ РФ перечня этих квалификационных требований. До
настоящего времени такой перечень не установлен.
Наименьшее число квалификационных требований предусмотрено страховым законодательством. Во-первых,
эти требования распространяются лишь на руководителя и главного бухгалтера и, во-вторых, касаются только
1
наличия образования, стажа работы, отсутствия судимости и постоянного проживания на территории РФ (ст. 32
Закона о страховании). При этом требования к наличию образования, «подтвержденного документом о высшем
экономическом или финансовом образовании, признаваемым в Российской Федерации», и стажа работы «в сфере
страхового дела и (или) финансов» сформулированы весьма неоднозначно, что стало причиной судебных споров
между соискателями лицензии и лицензиатами, с одной стороны, и ФССН  с другой20.
Принципы 6 и 7 IAIS во многом аналогичны Принципам BCBS и предполагают, что члены совета директоров,
высший менеджмент, аудиторы и актуарии должны характеризоваться честностью, компетенцией, опытом и
квалификацией («пригодность и соответствие» для выполнения своих задач). Не допускается занятие
перечисленными лицами одновременно двух позиций в организации, если это могло бы привести к ощутимому
конфликту интересов (важный критерий «f» к принципу 7).
Таким образом, российское страховое законодательство не соответствует Принципам IAIS. Порядок
аттестации страховых актуариев до настоящего времени не установлен несмотря на необходимость такой
1
аттестации, закрепленной п. 2 ст. 4 Закона о страховании.
Страховым законодательством не предусмотрены квалификационные требования к иным категориям высшего
руководства помимо руководителя и главного бухгалтера, в том числе к членам совета директоров, к аудиторам (в
штате страховщика), отсутствуют требования, препятствующие конфликту интересов.
Квалификационные требования для рыночных посредников определены Положением о специалистах
финансового рынка (приказ ФСФР от 20 апреля 2005 года № 05-17/пз-н), в целом они соответствуют Принципам
IOSCO, закрепляющим, что регулирование должно определять, может ли участие на рынке посредника
основываться на демонстрации подходящих знаний, ресурсов, навыков и этического отношения, включая
поведение в прошлом (п. 12.3). Более детально квалификационные требования Принципами IOSCO не
установлены. В отличие от банков и страховщиков данный документ предъявляет требования не только к
руководству организации, но и к руководителям структурных подразделений, контролеру, осуществляющему
внутренний контроль, и специалистам, обеспечивающим деятельность рыночного посредника.
Все специалисты, кроме членов совета директоров, должны иметь соответствующий аттестат. Кроме этого,
руководство, за исключением членов совета директоров, и руководитель ответственного структурного
подразделения должны обладать необходимым стажем, образованием, а также не должны иметь фактов
руководства в прошлом организациями, у которых впоследствии была аннулирована лицензия (это же требование
установлено и для контроллера).
На членов совета директоров, руководство, руководителя ответственного структурного подразделения и
контроллера распространяется также требование об отсутствии судимости за преступления в сфере
экономической деятельности и/или преступления против государственной власти (п. 3.1.7 Порядка
лицензирования).
Т р еб о в а н и я к у ч р ед и т еля м (у ч а с тн и к а м ). В числе лицензионных условий доступа на рынок,
предъявляемых к учредителям (участникам) финансовых организаций, можно выделить: раскрытие информации о
составе участников, в том числе о «конечных бенефициарах», и об участниках и их группах; удовлетворительное
финансовое положение; исполнение обязательств перед федеральным бюджетом и иными бюджетами;
подтверждение достоверности бухгалтерской отчетности за период, предшествующий подаче заявления о
лицензировании; запрет на участие в организациях, осуществляющих финансовые услуги, определенным
2
0
Определение ВАС РФ от 10 июля 2008 года № 8220/08 по делу № А40-34807/07-146-224 (спор о распро-странении на
руководителя, самостоятельно ведущего бухгалтерский учет, требований, предъявляемых к главному бухгалтеру) // СПС
«КонсультантПлюс»; решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 марта 2008 года по делу № А40-2992/08-154-41 (спор о толковании стажа
работы «в сфере финансов») // www.msk.arbitr.ru; решения Арбитражного суда г. Москвы от 5 августа 2008 года по делу № А40-24043/08-154277, от 9 сентября 2008 года по делу № А40-24040/08-154-276, от 9 сентября 2008 года по делу № А40-24047/08-154-279 (споры о том,
требует ли «признаваемое в Российской Федерации образование» государственной аккредитации). См. также на сайте Агентства страховых
новостей: http://www.insur-info.ru/news/11824/.
категориям лиц; специальные требования по отношению к иностранным участникам; квалификационные
требования; некоторые иные требования.
Наибольшее количество требований к участникам закрепляет банковское законодательство, требующее
представления информации обо всех участниках, а также об участниках и их группах, владеющих более 1, 5, 20
процентами акций (долей), а также обо всех лицах, имеющих возможность прямо или опосредованно оказывать
существенное влияние на принятие решений банком [п. 7.2, приложение 2 к Инструкции № 109-И, п. 3.3.10
Указания ЦБ РФ от 5 июля 2002 года № 1176-У «О бизнес-планах кредитных организаций» (далее  Указание
№ 1176-У)].
Важным условием выступает удовлетворительное финансовое положение учредителей банка (п. 2 ст. 16
Закона о банках). Поскольку для формирования уставного капитала банка не могут быть использованы
привлеченные средства, в целях оценки этих средств ЦБ РФ утверждены Положение от 19 марта 2003 года № 218П «О порядке и критериях оценки финансового положения юридических лиц  учредителей (участников)
кредитных организаций» и Положение от 19 апреля 2005 года № 268-П «О порядке и критериях оценки
финансового положения физических лиц  учредителей (участников) кредитных организаций». Дополнительные
требования установлены для оценки финансового положения учредителей, являющихся кредитными
организациями (глава 2 Инструкции № 109-И).
Также лицензионными условиями доступа на рынок в отношении учредителей служат:
 исполнение обязательств перед федеральным бюджетом и иными бюджетами за последние три года (п. 2
ст. 16 Закона о банках, п. 3.1.7 Инструкции № 109-И).
 запрет на участие в кредитных организациях определенным категориям лиц (п. 2.1 Инструкции № 109-И);
 подтверждение достоверности бухгалтерской отчетности за последние три года лицами, которые
публикуют отчетность в соответствии со ст. 16 Федерального закона от 21 ноября 1996 года № 129-ФЗ «О
бухгалтерском учете» (п. 3.1.7 Инструкции № 109-И);
 представление иностранными учредителями дополнительных документов (в том числе согласия
контрольного органа страны места нахождения), предварительное согласие ЦБ РФ на участие в кредитной
организации, необходимость которого вызвана в том числе наличием квоты участия иностранного капитала в
банковской системе РФ (ст. 17, 18 Закона о банках; Положение, утвержденное приказом ЦБ РФ от 23 апреля 1997
года № 02-195).
Кроме этого, учредители не имеют права выходить из состава участников банка в течение первых трех лет со
дня его государственной регистрации (п. 2.1 Инструкции № 109-И).
Существенно меньший перечень требований установлен к участникам страхов-щика. Соискатель лицензии
страховой организации представляет в лицензирующий орган сведения о составе акционеров (участников),
включающие только общую информацию, и сведения о размере доли в уставном капитале (п. 5 ст. 32 Закона о
страховании; Положение о требованиях к заявлению, сведениям и документам, представляемым для получения
лицензий на осуществление деятельности субъектов страхового дела, утвержденное приказом Минфина РФ от 11
апреля 2006 года № 60н). ОВС информацию о своих членах при лицензировании не представляют.
Аналогично банковскому законодательству от соискателя лицензии страховой организации требуется:
 аудиторское заключение о достоверности финансовой отчетности участника за последний отчетный
период, если для него предусмотрен обязательный аудит (ст. 32 Закона о страховании);
 представление дополнительных документов (в том числе согласия надзорного органа места нахождения) и
получение предварительного согласия лицензирующего органа иностранными участниками, если соискатель
лицензии является дочерней организацией по отношению к иностранному участнику или если доля инвестора
будет составлять более 49 процентов (законодательством определена квота участия иностранного капитала  п. 3
ст. 6 Закона о страховании). В отличие от банков п. 4 ст. 6 Закона о страховании устанавливает требование к
«стажу» работы иностранного участника в течение 15 лет в качестве страховой организации и не менее двух лет
участия в российской страховой организации, если соискатель лицензии является дочерней организацией такого
участника21.
Еще одним отличием от банков является невозможность получить лицензию в случае наличия факта
несостоятельности (банкротства) субъекта страхового дела  юридического лица по вине учредителя соискателя
3
лицензии (ст. 32 Закона о страховании).
Напрямую законодательством не предусмотрено лицензионное условие обеспечения участником надлежащего
финансового положения. В то же время ст. 25 Закона о страховании введен запрет на внесение в уставный капитал
заемных средств. Методики оценки заемных средств не существует, и трудно сказать, была ли цель законодателя
в данном случае связана с обеспечением финансовой устойчивости участников (по аналогии с банками).
Документы, касающиеся заемных средств, при лицензировании в ФССН не представляются.
Вопросы наличия или отсутствия заемных средств несколько раз были предметом
рассмотрения Арбитражного суда г. Москвы.
Если раньше суд соглашался с позицией ФССН о том, что размер вклада
2
1
За исключением иностранных инвесторов государств — членов Европейских сообществ, являющихся сторонами Соглашения о
партнерстве и сотрудничестве, учреждающего партнерство между Российской Федерацией,
с одной стороны, и Европейскими
сообществами и их государствами-членами, с другой стороны (о. Корфу, 24 июня 1994 года). Ратифицировано Федеральным законом от 25
ноября 1996 года № 135-ФЗ (п. 5 ст. 6 Закона о страховании).
учредителя должен сравниваться с размером собственных средств по балансу
учредителя до фактического внесения вклада, то сейчас суд толкует понятие
«заемные средства», основываясь на положениях ГК РФ о договорах займа, кредита.
В одном из решений суд указал, что наличие заемных средств возможно, если только
заем получен самой страховой организацией, увеличивающей уставный капитал за
счет своих средств, а правоотношения по договору займа, заключенного
учредителем, не влекут распорядительных действий в отношении страховой
организации, так как она не является стороной по договору займа (решения
Арбитражного суда г. Москвы от 2 мая 2006 года по делу № А40-4603/06-21-13, от 28
сентября 2006 года по делу № А40-26173/06-84-191, от 22 октября 2007 года по делу
№ А40-38487/07-146-257).
Законодательство о рынке ценных бумаг предъявляет к участникам организаций  рыночных посредников
незначительное количество требований, при этом требования Регламента ФСФР распространяются только на лиц,
владеющих 10 и более процентами уставного капитала:
 раскрытие информации о таких участниках (п. 3.2.2.25);
 подтверждение достоверности бухгалтерской отчетности за последний год деятельности, если проведение
аудиторской проверки предусмотрено законодательством РФ (только для российских учредителей  п. 3.2.2.26);
 исполнение обязательств перед федеральным бюджетом и иными бюджетами на последнюю отчетную дату
(только для российских учредителей  п. 3.2.2.28).
От иностранных участников требуется только представление дополнительных документов, при этом нет
необходимости предварительного согласия лицензирующего органа (пп. 3.2.2.29, 3.2.2.30).
Требования международных принципов к участникам финансовых организаций закреплены в общем виде и
оперируют такими понятиями, как «пригодность», «приемлемость», более или менее подробно раскрывая
содержание данных терминов. В целом требования к участникам предполагают:
 прозрачность структуры собственников, в том числе раскрытие информации о первичных бенефициарах, о
группе взаимосвязанных лиц, а также о лицах, которые могут оказывать существенное влияние;
 стабильное финансовое состояние основных участников;
 надлежащую квалификацию основных участников;
 предварительное согласие надзорного органа по месту нахождения иностранного участника;
 возможность в случае необходимости оказать дополнительную финансовую поддержку.
Так, Принцип 3 вместе с с/к 5, 6, 10, 11 BCBS предусматривает необходимость оценки лицензирующим
органом структуры собственников и их групп, пригодности (suitability) крупных участников, включая конечных
владельцев, и других лиц, которые могут оказывать существенное влияние, финансовой информации об основных
участниках банка, а также источниках начального капитала. Для иностранных банков, учреждающих
подразделение, необходимо отсутствие возражений надзорного органа по месту нахождения. В случае
необходимости, от участников требуется дополнительная финансовая поддержка (дополнительный критерий к
принципу 3 BCBS).
Принципы IAIS используют термины «пригодности и соответствия», предъявляя к основным владельцам
страховщика как требования устойчивости финансового положения (обеспечение минимального размера капитала
и способность последующей финансовой или другой поддержки), так и серьезные квалификационные требования,
аналогичные предъявляемым к руководству страховщика (пояснение 7.1 к принципу 7, пояснение к принципу 8).
Надзорный орган должен быть осведомлен о лицах, являющихся прямыми или косвенными участниками
соискателя лицензии, о том, достаточно ли открытой является структура группы компаний, а лицензия не должна
выдаваться, если значительные собственники находятся в трудной экономической ситуации, были прямо или
косвенно вовлечены в незаконные операции, что влияет на их пригодность, если они намереваются использовать
страховщика для криминальных целей или если это будет препятствовать эффективному надзору (пункты 41, 42
Стандарта IAIS).
Принципы IOSCO устанавливают, что процесс лицензирования посредников должен включать всестороннюю
оценку заявителя и всех тех, кто может контролировать или существенно влиять на него. Изменения в контроле и
существенном влиянии должны быть известны компетентному органу (п. 12.3).
Из изложенного можно сделать следующие выводы.
Во-первых, несмотря на то что международные акты с разной степенью конкретности определяют требования
к основным участникам финансовых организаций, эти требования являются необходимой частью эффективного
надзора в целом и процесса лицензирования.
Во-вторых, российское законодательство только частично соответствует подходам международных
документов. Банковское законодательство требование пригодности учредителей сводит к оценке финансового
состояния, что, безусловно, важно, но не исключает необходимости оценки квалификации основных участников.
Кроме этого, банковское законодательство не предусматривает обязательной дополнительной финансовой
поддержки от учредителей.
Страховое законодательство не устанавливает каких-либо существенных требований к участникам как
страховых организаций, так и ОВС (за исключением раскрытия информации об учредителях, без раскрытия
информации о группах лиц и конечных «бенефициарах»). Это же касается учредителей рыночных посредников.
Т р еб о в а н и я к о р г а н и з а ц и о н н о -п р а в о в о й ф о р м е и о р г а н и з а ц и и у п р а в лен и я в ц е ло м .
Существенным показателем готовности финансовой организации к началу осуществления деятельности является
организация системы управления. Система управления строится на выборе организационно-правовой формы, определении состава и функций органов управления, разработке и утверждении стратегического плана (или бизнесплана) и внутренних правил управления.
Действующее законодательство ограничивает возможность выбора организационно-правовой формы на рынке
финансовых услуг в зависимости от вида деятельности.
Банки создаются на основе любой формы собственности исключительно в виде коммерческих организаций 
хозяйственных обществ (ст. 1 Закона о банках, п. 1.1 Инструкции № 109-И).
Для рыночных посредников наиболее четкое требование, определяющее организационно-правовую форму,
установлено в отношении дилеров (только юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, а
также государственная корпорация, которой законом о ее создании предоставлено такое право 22) (ст. 4 Закона о
рынке ценных бумаг). Этот Закон (ст. 3, 5) не определяет допустимую организационно-правовую форму брокера и
управляющего, закрепляя только, что управляющий является юридическим лицом. Но толкование Регламента
ФСФР, устанавливающего в разделе 3.2.2 перечень документов, представляемых соискателем лицензии,
позволяет сделать вывод о том, что рыночные посредники ограничены в выборе организационно-правовой
формы.
Регламент ФСФР не предусматривает представление документов соискателями лицензии 
индивидуальными предпринимателями, а также оперирует такими понятиями: «учредительные документы
заявителя  устав и, при наличии, учредительный договор» (п. 3.2.2.3); «уставный капитал заявителя» (п. 3.2.2.7);
«уставный (складочный) капитал заявителя» (приложение № 3 «Анкета»); «единоличный исполнительный орган
заявителя» (п. 3.2.2.15); «совет директоров (наблюдательный совет) заявителя» (пп. 3.2.2.16, 3.2.2.17);
«учредители (акционеры/участники) заявителя» (пп. 3.2.2.24, 3.2.2.25 и др.).
Следовательно, исходя из требований к документам, представляемым соискателем лицензии, напрашивается
вывод, что рыночным посредником способно выступать только юридическое лицо  коммерческая организация
(за исключением государственной корпорации  дилера), созданная в форме хозяйственного общества23.
Получается, что Регламент ФСФР ограничивает права лиц по сравнению с Законом о рынке ценных бумаг, что
теоретически может служить основой для оспаривания отдельных его положений.
Похожее регулирование установлено Законом о страховании, который определяет, что страховщики являются
юридическими лицами (ст. 6), и использует терминологию, позволяющую считать, что к страховым организациям
относятся только хозяйственные общества (например, «уставный капитал»  ст. 25, п. 4 ст. 30, подп. 6 п. 2
ст. 32), поскольку одним из оснований отказа в выдаче лицензии служит несоответствие документов,
представленных соискателем лицензии для получения ли-цензии, требованиям Закона о страховании и
3
нормативным правовым актам Минфина РФ (ст. 32 Закона о страховании).
Однако в едином государственном реестре субъектов страхового дела по состоянию на 1 июля 2008 года24 нет
сведений об обществах с дополнительной ответственностью, но наличествуют два муниципальных унитарных
предприятия и два областных государственных унитарных предприятия. Все унитарные предприятия
осуществляют только медицинское страхование, о котором следует сказать отдельно.
Статья 14 Закона РФ от 28 июня 1991 года «О медицинском страховании граждан в Российской Федерации»
устанавливает, что страховыми медицинскими организациями выступают юридические лица, являющиеся
самостоятельными хозяйствующими субъектами, с любыми предусмотренными законодательством формами
собственности, обладающие необходимым для осуществления медицинского страхования уставным фондом.
Согласно ст. 15 Закона деятельность по обязательному медицинскому страхованию осуществляется на
некоммерческой основе. Указанные статьи в данной редакции были введены Законом РФ от 2 апреля 1993 года
«О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О медицинском страховании граждан в РСФСР» до
вступления в силу ГК РФ, поэтому отдельные его положения не согласуются с Кодексом. В настоящее время
лицензиями на осуществление страхования, в том числе медицинского (за исключением указанных четырех
организаций), а также перестрахования располагают хозяйственные общества.
ОВС является основанной на членстве некоммерческой организацией в форме общества взаимного
страхования (ч. 1 ст. 5 Федерального закона «О взаимном страховании»).
Банки, страховщики и рыночные посредники на этапе лицензирования должны представить в лицензирующий
орган информацию об органах управления, которая содержится, главным образом, в учредительных документах.
Специальных требований к органам управления страховое законодательство и законодательство о рынке ценных
бумаг не предъявляют.
2
2
2
2
4
Федеральный закон от 1 мая 2007 года № 82-ФЗ «О банке развития».
3
Полное товарищество и товарищество на вере имеют складочный капитал, но учредительным документом в данном случае
является учредительный договор, а не устав. Имущество производственного кооператива делится на паи, исполнительным органом
выступает правление и (или) его председатель. Унитарное предприятие имеет уставный фонд, а не уставный капитал.
Официальный сайт ФССН www.fssn.ru.
1
В соответствии со ст. 11 Закона о банках органами управления кредитной организации наряду с общим
собранием ее учредителей (участников) выступают совет директоров (наблюдательный совет), единоличный
исполнительный орган и коллегиальный исполнительный орган.
Требования по представлению бизнес-плана для рыночных посредников и страховщиков, по существу,
являются формальными, при этом рыночные посредники при лицензировании представляют большее количество
внутренних правил.
Так, п. 3.2.2.32 Регламента ФСФР закрепляет, что бизнес-план разрабатывается в целях обоснования
необходимости получения лицензии и содержит все реквизиты, структуру заявителя, а также описание
направления его будущей профессиональной деятельности. Более детальных требований к содержанию бизнесплана не установлено.
Рыночные посредники представляют в лицензирующий орган следующие документы (п. 3.2.2 Регламента
ФСФР): инструкцию о внутреннем контроле (должна соответствовать Положению о внутреннем контроле
профессионального участника рынка ценных бумаг, утвержденному приказом ФСФР от 21 марта 2006 года № 0629/пз-н); перечни мер, направленных на предотвращение конфликта интересов; на предотвращение
неправомерного использования служебной информации; по предупреждению манипулирования ценами; по
снижению рисков (при совмещении видов деятельности); выписку из штатного расписания, содержащую данные
о внутренней структуре подразделений; правила ведения внутреннего учета сделок (должны соответствовать
Порядку ведения внутреннего учета сделок, утвержденному совместным постановлением ФКЦБ и Минфина РФ
от 11 декабря 2001 года № 32/108н); правила внутреннего контроля в целях противодействия легализации
(отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.
Бизнес-план страховой организации составляется на один год и представляет собой сведения о планируемых
числовых показателях деятельности организации по результатам года, при этом передача какого-либо
обоснования или расчета не требуется (п. 2 ст. 32 Закона о страховании; Положение о требованиях к заявлению,
сведениям и документам, представляемым для получения лицензии на осуществление деятельности субъектов
страхового дела, утвержденное приказом Минфина РФ от 11 апреля 2006 года № 60н). ОВС бизнес-план не
представляет. Помимо бизнес-плана страховщики сдают в лицензирующий орган (ст. 32 Закона о страховании):
 расчеты страховых тарифов и методику актуарных расчетов с указанием источника исходных данных, а
также структуры тарифных ставок (не представляются ОВС);
 положение о формировании страховых резервов (должно соответствовать Правилам формирования
страховых резервов по страхованию иному, чем страхование жизни, утвержденным приказом Минфина РФ от 11
июня 2002 года № 51н).
Интересно, что положение о формировании страховых резервов подлежит согласованию с ФССН в случае,
если состав страховых резервов и (или) методы их расчета отличны от состава страховых резервов и (или)
методов, описанных в Правилах формирования страховых резервов по страхованию иному, чем страхование
жизни (п. 3).
Бизнес-план банка составляется в соответствии с Указанием ЦБ РФ от 05.07.2002 № 1176-У. Указание
подробно описывает структуру и содержание бизнес-плана, в том числе обоснованный прогноз существенных
показателей по результатам первого и второго года деятельности. Бизнес – план также должен раскрыть
содержание управления рисками, внутрибанковские принципы управления рисками, меры по предупреждению
финансовых трудностей (п. 3.3.4), информацию о системе управления (п. 3.3.9), в том числе:
- схему управления, принципы распределения управленческих функций и полномочий;
- развитие системы управления, включая организационную структуру, совершенствование банковских
технологий, развитие системы внутреннего контроля, системы управленческого учета, переход к ведению
бухгалтерского учета в соответствии с международными стандартами бухгалтерского учета и финансовой
отчетности;
- описание системы внутреннего контроля;
- о документах, регламентирующих осуществление банковских операций, порядке их утверждения.
Согласно п. 1 Указания бизнес-план должен позволять ЦБ РФ оценить:
1) способность обеспечить финансовую стабильность, выполнять пруденциальные нормы и обязательные
резервные требования, соблюдать требования законодательства;
2) способность к долговременному существованию как прибыльной коммерческой организации;
3) адекватность системы управления принимаемым рискам.
Представление недостоверной, неполной или противоречивой информации, а также несоответствие
содержания бизнес-плана указанным выше целям влечет отказ в регистрации и выдаче лицензии на основании
п. 3 ст. 16 Закона о банках (пп. 1.2, 1.3 Указания № 1176-У). Лицензирующий орган при рассмотрении бизнесплана вправе запрашивать дополнительную информацию.
Из изложенного вытекают следующие выводы. Лицензирующий орган, получая и рассматривая документы,
касающиеся порядка управления в организации  соискателе лицензии, способен выполнять две функции:
 в некоторых случаях лицензирующий орган только формально оценивает представленные документы на
соответствие требованиям законодательства Иногда это может носить достаточно формальный характер,
особенно, если требования к таким документам законодательством не установлены или незначительны (например,
бизнес-планы страховщиков и рыночных посредников, расчеты страховых тарифов);
 в других случаях лицензирующему органу предоставлена возможность субъективной оценки готовности
соискателя лицензии к осуществлению деятельности и вынесения профессионального суждения об этом
(например, положение о формировании страховых резервов, бизнес-план банка).
В литературе высказывается мнение о том, что применение профессионального суждения в качестве основы
для надзорных решений является правовой проблемой 5. Субъективность такого суждения может привести к
различным результатам.
В практике возник спор, по-разному разрешенный первой и вышестоящими
инстанциями, в котором в конечном итоге был признан законным отказ МГТУ ЦБ РФ в
выдаче лицензии в связи с указанием в бизнес-плане заниженных расходов на
арендную плату и содержание аппарата (постановление Девятого арбитражного
апелляционного суда от 6 декабря 2006 года № 09АП-16204/2006-АК по делу № А4049374/06-147-271).
В то же время профессиональное мотивированное суждение надзорного органа является одним из
инструментов системы риск-ориентированного надзора25 и уже применяется при осуществлении банковского
надзора в РФ26. Представляется, что возможность вынесения подобного суждения на этапе лицензирования
является предпосылкой введения в российское законодательство инструментов риск-ориентированного надзора за
финансовыми организациями.
Международные стандарты не устанавливают жестких ограничений для выбора организационно-правовой
формы и содержат скорее общие рекомендации, направленные на создание эффективных систем управления
деятельностью финансовых организаций.
Наибольшее внимание правовой форме уделяют Принципы IAIS, согласно которым страховое
законодательство должно определять разрешенные правовые формы страховщиков (с/к «а» к принципу 6). Такие
правовые формы призваны обеспечивать стабильность компании путем формирования собственных средств:
например, акционерное общество и общество взаимного страхования (пар. 21 Стандарта IAIS).
Нельзя сказать, что для страховых организаций законодательством РФ четко установлены критерии выбора
возможных организационно-правовых форм27. Это же касается рыночных посредников.
К системе органов и порядку управления международными стандартами выработаны во многом аналогичные
подходы.
Принципы BCBS, Принципы IAIS и Принципы IOSCO четко не закрепляют необходимость наличия
определенных органов управления, объясняя это особенностями юрисдикций (сноска к принципу 7 BCBS,
пояснение к принципу 9 IAIS). В то же время Принципы BCBS и IAIS уделяют особое внимание роли совета
директоров в структуре корпоративного управления. Таким образом, страховое законодательство РФ не
соответствует подходу международных стандартов, поскольку не предусматривает обязательного создания совета
директоров.
Существенный критерий «k» Принципу 3 BCBS устанавливает, что лицензирующий орган оценивает
стратегический и операционный планы, включая надлежащую систему корпоративного управления, управления
рисками и внутреннего контроля (в том числе выявление и предупреждение криминальной деятельности), а также
аутсорсинг. Операционная структура должна отражать объем и уровень сложности предполагаемой деятельности
банка.
Принцип 6 IAIS закрепляет необходимость оценки на этапе лицензирования:
 систем управления рисками, систем внутреннего контроля, систем информационных технологий, правил и
процедур, что должно соответствовать природе и масштабам предприятия;
 бизнес-плана, рассчитанного минимум на три года и отражающего основные направления страхования и
совокупность рисков, информацию о предполагаемых расходах, требования к капиталу, план развития бизнеса,
маржу платежеспособности и перестраховочные обязательства;
 информации о контрактах с аффилированными лицами и об обязательствах по договорам с внешними
контрагентами;
 информации по организации внутренней и внешней отчетности.
К рыночным посредникам Принципы IOSCO предъявляют требования соответствия стандартам внутренней
организации и такого поведения, которое нацелено на защиту интересов клиентов, обеспечивает надлежащее
управление риском и согласно которому руководство рыночного посредника принимает на себя первичную
ответственность (п. 12.1). При этом доступ на рынок требует всесторонней оценки заявителя (п. 12.3).
5
2
2
Гузнов А.Г. Правовые проблемы имплементации Базеля II в России. // Законодательство, 2008, № 8.
5
Лаутс Е. Б. Цели, понятие и виды банковского регулирования // Банковское право, 2006, № 6.
6
См., например: Положение о порядке и критериях оценки финансового положения юридических лиц — учредителей (участников)
кредитных организаций, утвержденное ЦБ РФ 19 марта 2003 года № 218-п; Инструкция ЦБ РФ от 1 декабря 2003 года № 108-И «Об
организации инспекционной деятельности Центрального Банка Российской Фе-дерации (Банка России)» (ред. на 24 сентября 2008 года) и др.
2
7
В литературе встречаются мнения о том, что указание в тексте Закона о страховании на «уставный капитал» не должно
ограничивать возможность создания страховых организаций в организационно-правовых формах, отличных от хозяйственных обществ. —
См., например: Акимочкин Д. В. Правовое положение участников страхового обязательства и субъектов, обеспечивающих страховую
деятельность, по законодательству Российской Федерации: Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.03. — М., 2005; Волкова И. А. Страхование
предпринимательского риска в гражданском праве России. — Волгоград, 2006, с. 62. Клоченко Л. Н., Пылов К. И. Основы страхового права.
— Ярославль, 2002, с. 51.
Таким образом, банковское законодательство и законодательство о рынке ценных бумаг применительно к
рыночным посредникам в части порядка управления в целом отвечают требованиям международных стандартов.
Страховое законодательство, напротив, предъявляет минимальные лицензионные условия для доступа на рынок,
которых для соответствия Принципам IAIS недостаточно.
М. НАЙДЕНОВА,
аспирантка кафедры
предпринимательского права ГУ–ВШЭ
Н ач ал ь н и к о тд е л а п р е те н з и о н н о - и с к ов ой раб о т ы У п р ав л е н и я н ад з о р а и к о н т р ол я
Фе д е р а л ь н о й с л у ж б ы с т р ах ов о г о н ад з о ра