1 - Ассоциация юристов России

Предложения
Московского отделения Ассоциации юристов России
к проекту доклада Президенту Российской Федерации
о результатах мониторинга правоприменения
1. Мониторинг правоприменения
1.1. Как следует из Положения о мониторинге правоприменения в
Российской Федерации (утв. Указом Президента РФ от 20.05.2011 № 657), в
проекте доклада Президенту РФ о результатах мониторинга подводятся
итоги выполнения плана мониторинга за предыдущий год (п. 14 Положения).
Из буквального толкования данной нормы следует, что содержание доклада о
результатах
мониторинга
может
ограничиваться
установленным
на
соответствующий год планом мониторинга.
Вместе с тем велика вероятность появления в течение года новых,
ранее неисследованных проблем правоприменения (особенно с учетом
утверждения плана мониторинга до 1 сентября предшествующего года),
разрешение которых требует незамедлительных законодательных решений и
мер по повышению качества правоприменения. Однако по буквальному
толкованию действующей нормативной базы по мониторингу включение
таких проблем в доклад о результатах мониторинга возможно только с более
чем годовой задержкой, лишь после включения соответствующей отрасли
правового регулирования в план мониторинга на следующий год.
С учетом этого предлагается скорректировать нормативную базу о
мониторинге правоприменения таким образом, чтобы отрасли, указанные в
плане мониторинга, были обязательными для изучения и включения в доклад
Президенту РФ, однако при этом перечень вопросов, могущих включаться в
указанный доклад, не ограничивался планом мониторинга.
1.2.
Законодательство
о
мониторинге
правоприменения
на
сегодняшний день предполагает проведение мониторинга как «ежегодного»
мероприятия. Основными субъектами мониторинга признаются органы
исполнительной власти.
При
этом
могут
иметься
редкие
проблемы
правоприменения,
возникающие лишь в отдельные моменты «мониторингового» года, но в то
же время являющиеся актуальными. Однако к моменту подготовки
ежегодного доклада о результатах мониторинга такие проблемы могут
временно «сниматься с повестки».
Кроме того, представляется, что структурами, в наибольшей степени
сталкивающимися с недостатками правоприменения, являются суды и
некоторые институты гражданского общества, такие как адвокатура,
юридические и правозащитные ассоциации и организации и т.п.
С учетом этого предлагается внести в нормативные правовые акты о
мониторинге дополнения, предусматривающие механизм постоянного сбора
предложений государственных органов и институтов гражданского общества
в области мониторинга (в частности, с использованием Интернета), а также
расширяющие роль судов в вопросах мониторинга.
2. Конституционное законодательство
В России все еще крайне широко распространены ситуации, когда
граждане
несут
фактическую
ответственность
за
неправомерные
и
неразумные действия государства, на которые они никак не могут влиять,
несут бремя последствий этих решений. Нередко на граждан возлагаются
обязанности, которые они не в состоянии выполнить из-за ошибок
государственных органов или неопределенности их компетенций. Подобные
ситуации являются примером явного нарушения основных правовых
принципов.
Как показывает правоприменительная (в том числе судебная) практика,
неисполнение гражданами и организациями каких-либо обязанностей из-за
невозможности их исполнения по вине государства и его органов, тем не
менее, не препятствует привлечению этих граждан и организаций к тому или
иному виду ответственности; а ошибочные действия государства зачастую
становятся бременем частного лица, влекущим негативные для него
последствия.
Вместе с тем, ответственность государства за собственные действия
является важнейшим признаком правового государства. Это правило
вытекает из международных базовых правовых конвенций, в частности, из
Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
На это неоднократно указывал Европейский Суд по правам человека.
Так,
в
Постановлении
(на
которое
неоднократно
ссылался
и
Конституционный Суд РФ) от 09.04.2009 по делу «Эдуард Чистяков против
Российской Федерации». ЕСПЧ указал, что «ошибки и недоработки
государственных органов должны служить в пользу обвиняемого. Другими
словами, ответственность за любую ошибку, допущенную органами
преследования или судом, должно нести государство, и недоработки
государства не должны устраняться за счет заинтересованного лица» («the
mistakes or errors of the national authorities should serve to the benefit of the
defendant. In other words, the risk of any mistake made by prosecuting authority or
a court must be borne by the state and the errors must not be remedied at the
expense of the individual concerned»).
Ответственность государства подразумевает не только возмещение
имущественного вреда, но и недопустимость возложения на частное лицо
бремени государственных ошибок, как это часто происходит в результате
ошибок при принятии государственного решения или при пересмотре тех
или иных государственных решений, когда указанные ошибки при принятии
решений или их пересмотр влекут изменение прав собственности, правового
статуса частного лица и т.п. Человек, организация в правовом государстве не
должны ограничиваться в правах, терять свои блага, лишаться своих
преимуществ из-за ошибок государства.
Этот
фундаментальный
принцип
означает,
что
добросовестный
гражданин или организация не могут быть лишены приобретенного
имущества, полученных благ и т.п. только на основании того, что орган
государства некогда допустил ошибку при оформлении документов,
принятии решения или пересмотрел свое решение и т.п. (Речь, в данном
случае, безусловно, не идет о коррупционной деятельности и иных подобных
явлениях). Отсутствие этого права влечет нарушение конституционного
принципа правовой определенности, поскольку в этом случае ни один
гражданин и ни одна организация не могут быть уверены в стабильности
своего правового положения, если любые ранее принятые в отношении него
решения государства могут быть свободно отменены или могут обнаружить
свое негативное влияние на его права и свободы, его собственность,
возникшее в результате ошибки при их принятии.
Это право означает и необходимость освобождения от ответственности
любого частного лица за любые правонарушения, если он не мог не
совершить эти правонарушения из-за действий (бездействия) государства.
Так, широко известны и распространены случаи ненадлежащего оформления
арендных и иных прав на государственное недвижимое имущество по
причине невозможности установления частными субъектами представителя
государственного собственника, не объявляющегося и не представляющегося
этим частным субъектам - пользователям имущества (например, в случае с
памятниками
архитектуры
таким
представителем
может
быть
и
Росимущество, и органы по охране и защите памятников). Эти случаи, тем не
менее, становятся основанием для привлечения к ответственности не
руководителей бездействующих государственных органов, а частных лиц.
С учетом этого представляется крайне необходимым закрепление во
всех нормативных правовых актах о тех или иных видах ответственности
(УК РФ, КоАП РФ и т.д.) конституционного принципа – запрета ограничения
человека или организации в правах, лишения их благ и преимуществ из-за
ошибок государства. Не менее важно и обращение внимания высших судов
России на указанную проблему.
3. Международные аспекты уголовного процесса
3.1. Статьей 460 УПК РФ предусматривается, что направление в
иностранное государство запроса о выдаче лиц на основе принципа
взаимности осуществляется, если в соответствии с законодательством обеих
стран деяние является уголовно наказуемым, и если за его совершение
предусматривается наказание в виде лишения свободы на срок не менее
одного года или более тяжкое наказание (в случае выдачи для уголовного
преследования). После либерализации уголовного законодательства в
области экономических преступлений практически все минимальные сроки
лишения свободы были отменены. Таким образом, за экономические
преступления возможно лишение свободы от двух месяцев, что исключает –
в соответствии с буквальным толкованием ст. 460 УПК РФ – выдачу лиц,
обвиняемых в совершении экономических преступлений, за которые не
установлено минимальное наказание в виде лишения свободы на год и более,
на основе принципа взаимности. Данные проблемы с выдачей лиц возникают
на практике, когда по экономическим преступлениям направляются запросы
о выдаче на основе принципа взаимности.
В то же время, например, в части первой статьи 2 Европейской
конвенции «О выдаче» от 13.12.1957 № 24, ратифицированной Российской
Федерацией в 1999 году, речь идет лишении свободы на максимальный срок
по крайней мере в один год. С точки зрения системно-правового и
сравнительно-правового
анализа
это
позволяет
сделать
вывод
о
лингвистически неточном формулировании норм статьи 460 УПК РФ. И, по
всей видимости, смысл этой нормы, который закладывался законодателем, не
соответствует
ее
текстуальному
смыслу,
что
создает
правовую
неопределенность и коллизии в международной уголовно-процессуальной
практике, ограничивает применение данной нормы.
С учетом этого представляется необходимым уточнить положения ст.
460
УПК
РФ,
с
тем
чтобы
исключить
указанную
правовую
неопределенность,
основываясь
на
целях
и
международно-правовых
принципах экстрадиции.
3.2. В соответствии со ст. 108 УПК РФ, применение меры пресечения в
виде
заключения
под
стражу
может
быть
избрана
в
отношении
подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое
предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до трех лет,
только при соблюдении ряда условий, прямо указанных в статье, а также при
условии исключительности обстоятельств.
Вместе с тем общераспространенной является практика заключения
под стражу иностранных граждан в связи с преступлениями небольшой
тяжести только из-за того, что они не имеют постоянного места жительства и
места
работы
в
России.
общераспространенными
для
Эти
иностранных
обстоятельства
являются
граждан,
отвечают
и
не
требованиям статьи 108 УПК РФ об исключительности меры пресечения в
виде заключения под стражу.
Данным
правоприменением
фактически
производится
открытая
дискриминация иностранных граждан, обусловленная только «удобством»
содержания
подозреваемого
или
обвиняемого
под
стражей
для
правоохранительных органов и суда. Такое «удобство» явно нарушает
конституционный принцип соразмерности применительно к ограничению
права на свободу личности.
Более того, если нетяжкое преступление совершается впервые и без
отягчающих обстоятельств, то в соответствии с положениями УК РФ к лицу,
его совершившему, не может применяться наказание в виде лишения
свободы.
Вместе
с
тем,
поскольку
иностранцев,
по
мнению
правоприменителей, «опасно» не заключать под стражу в силу их
возможности скрыться (имеющейся и у любого гражданина РФ), даже в
таком случае обвиняемые нередко содержатся под стражей. Это фактически
означает необоснованное преодоление положений УК РФ о невозможности
применения в этих случаях лишения свободы в качестве наказания,
поскольку
мера
пресечения
в
силу
конституционного
принципа
соразмерности не может быть жестче, чем возможная мера наказания.
С учетом этого предлагается обратить особое внимание Верховного
Суда РФ на указанную проблему с целью корректировки неправомерной
правоприменительной практики. Кроме того, необходимо поставить вопрос о
необходимости уточнения в статье 108 УПК РФ понятия «исключительности
случая».
4. Законодательство об общественных объединениях.
Нормальной и повсеместной практикой является участие членов
общественных объединений в работе последних на общественных началах, в
том числе в качестве постоянно действующих работников аппарата.
Вместе с тем, занятие постоянных должностей в организациях в
настоящее
время
регулируется
только
трудовым
правом,
предусматривающим, в частности, обязательность заработной платы,
соблюдение внутреннего трудового распорядка и т.д.
Таким образом, реализация конституционного права гражданина на
распоряжение своими способностями к труду, в том числе в форме
общественного труда, наталкивается на неурегулированность подобных
правоотношений нормами специального законодательства.
Так,
«общественные
испытывают
трудности
эпизодическом
их
работники»
при
общественных
оформлении
премировании
за
особые
их
объединений
командировок,
достижения
в
при
рамках
деятельности общественного объединения и т.п. Складываются уникальные
для трудовых отношений ситуации составления штатных расписаний без
заработной
платы.
Из
специального
законодательства
неочевидна
возможность специальных субъектов (госслужащих, адвокатов и т.п.) быть
общественным работником (в том числе членом органа управления)
общественного объединения.
С учетом этого представляется необходимым разработка дополнений в
законодательство об общественных объединениях в целях урегулирования
статуса
«общественного
возможность
по
работника»,
командированию,
который
предусматривал
премированию,
бы
надлежащему
оформлению такого работника и т.д., а также с очевидностью исключал бы
запреты на общественную работу в общественных объединениях (по
меньшей мере, в качестве членов органа управления) для большинства
специальных субъектов.
5. Использование ресурсов сети Интернет при проведении
мониторинга правоприменения
Окинавская
хартия
глобального
информационного
общества,
подписанная 22 июля 2000 года главами государств «восьмерки», в том числе
Президентом Российской Федерации, констатирует, что информационнокоммуникационные технологии являются одним из наиболее важных
факторов,
влияющих
на
формирование
общества
XXI
века.
Их
революционное воздействие касается образа жизни людей, их образования и
работы, а также взаимодействия государства и общества.
Декларация принципов «Построение информационного общества –
глобальная задача в новом тысячелетии» к основным принципам относит
доступ к информации и знаниям, как «наличие обширного публичного
достояния»,
являющегося
информационного
общества
важнейшей
и
создающего
составляющей
такие
развития
многочисленные
преимущества, в числе которых получение образования и научный прогресс.
Эти документы стали основой политики нашего государства по
формированию нормативной правовой базы в сфере информационных
отношений. За последнее десятилетие бурно развивается законодательство,
направленное на формирование информационного общества в Российской
Федерации, создание оптимальных условий для полного удовлетворения
информационных потребностей, обеспечение реализации предусмотренных
Конституцией
Российской
Федерации
прав
граждан,
органов
государственной власти, органов местного самоуправления, организаций,
общественных объединений.
Формирование правовых приоритетов в информационной сфере
связано с принятием таких основополагающих правовых актов как:
Стратегия развития информационного общества в Российской Федерации,
принятая 07.02.2008 № Пр-212; Государственная программа Российской
Федерации «Информационное общество (2011–2020 годы)», утвержденная
распоряжением Правительства РФ от 20.10.2010 № 1815-р; Стратегия
национальной
безопасности
Российской
Федерации
до
2020
года,
утвержденная Указом Президента РФ от 12.05.2009 № 537; Основы
государственной политики в сфере развития правовой грамотности и
правосознания
граждан.
Среди
законодательных
актов,
принятых
в
последние годы, следует отметить федеральные законы: от 27.07.2006 № 149ФЗ
«Об
информации,
информационных
технологиях
и
о
защите
информации»; от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных»; от
22.12.2008 № 262 – ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о
деятельности судов в Российской Федерации»; от 09.02.2009 № 8-ФЗ «Об
обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов
и органов местного самоуправления»; от 27.07.2010 № 210-ФЗ «Об
организации предоставления государственных и муниципальных услуг»; от
06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи».
Мониторинг
нормативных
актов
как
научно
и
методически
обоснованная система комплексной оценки форм, содержания и реализации
нормативных актов необходим для получения информации с целью
совершенствования нормотворческого процесса и правоприменения. Вся
правовая материя, и законодательство в первую очередь, является важнейшей
частью информационного ресурса государства и, более того, влияет на
формирование всех видов информационного ресурса страны.
Известные ученые правоведы неоднократно высказывались о смысле и
содержании мониторинга правоприменения. Ю. А. Тихомиров характеризует
правовой мониторинг как «динамичный организационный и правовой
институт информационно-оценочного характера, движущийся по всем
стадиям
функционирования
управления,
хозяйствования
и
т.п.,
проявляющийся на всех этапах возникновения и действия права».
Мониторинг признается многими юристами комплексным правовым
институтом в силу его связи со всеми отраслями законодательства и
правоприменения и, как справедливо считает И. Л. Бачило, «специальным
институтом информационного права» по средствам обеспечения методов и
приемов учета, классификации, оценки динамики нормативных правовых
актов всех видов и уровней на основе использования информационных
технологий и средств обработки данных в деятельности субъектов
мониторинга правовой системы и ее совершенствования.
Проведение правового мониторинга непосредственно связано с
необходимостью законодательного закрепления правовых норм, касающихся
информационной сферы и ключевых понятий их определяющих.
Так, проблема обеспечения юридической значимости электронных
документов является особенно актуальной в связи с необходимостью
создания
единого
пространства
доверия
электронной
подписи
для
унифицированного оказания государственных услуг в электронном виде и
обеспечения электронного взаимодействия органов государственной власти,
судебной власти, органов прокуратуры, нотариата, а также формирования
единого информационного пространства судов и нотариата.
Для эффективного внедрения единого информационного пространства
судов в России необходимо законодательно закрепить возможность
использования электронных документов в судопроизводстве и определить их
правовой режим.
Отсутствует необходимая нормативная правовая база, а также
стандарты и регламенты предоставления органами государственной власти
требуемой информации населению, организациям и другим органам
государственной власти, не сформирована инфраструктура, обеспечивающая
информационную безопасность электронных форм взаимодействия органов
государственной власти между собой, а также с населением и организациями.
Для электронных форм взаимодействия не реализованы такие услуги, как
нотариальные услуги в электронном виде, официальная публикация
электронных документов и другие услуги, аналогичные услугам при
традиционных формах взаимодействия на основе использования бумажных
документов.
6. Антимонопольное законодательство
В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции
запрещена
недобросовестная
конкуренция,
в
том
числе
в
виде
распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые
могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его
деловой репутации. При этом, как следует из дефиниций ст. 4 указанного
закона под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия
хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение
преимуществ
при
осуществлении
предпринимательской
деятельности,
противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового
оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и
причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.
В то же время п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе определяет
недобросовестную рекламу как акт недобросовестной конкуренции в
соответствии с антимонопольным законодательством.
В случае наличия факта недостоверности возникает вопрос о том,
нормы какого закона – о защите конкуренции или же о рекламе - были
нарушены. Ответ на это вопрос не урегулирован на законодательном уровне,
что
создает
существенный
риск
неправильного
правоприменения
антимонопольными органами указанных положений, и, как следствие,
ошибочного определения события и назначения наказания виновному лицу.
Административная ответственность за недобросовестную конкуренцию
установлена статьей 14.33 КоАП РФ. Однако совершение соответствующих
действий,
нарушающих
законодательство
о
рекламе,
влечет
административную ответственность, предусмотренную статьей 14.3 КоАП
РФ.
Разъяснения Пленума ВАС РФ, приведенные в его Постановлении от
08.10.2012
№
58
«О
некоторых
вопросах
практики
применения
арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», не решают
описанную выше проблему. ВАС РФ отмечают лишь, что при разграничении
сферы применения КоАП РФ судам необходимо исходить из того, что если
ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить
убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой
репутации,
некорректное
сравнение
хозяйствующим
субъектом
производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или
реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, находящимися в
состоянии конкуренции с указанным лицом, а также иная информация,
распространение
которой
отвечает
признакам
недобросовестной
конкуренции, содержатся в рекламе, то применяется административная
ответственность, установленная ст. 14.3 КоАП РФ, а не ст. 14.33 КоАП РФ.
Такое разграничение представляется не вполне однозначным и требует
законодательных изменений.
7. Законодательство о закупках товаров, работ, услуг отдельными
видами юридических лиц
Целью принятия 223-ФЗ являлось правовое урегулирование отношений
при осуществлении закупочной деятельности крупными компаниями с
государственным участием (государственные компании, государственные
корпорации,
иные
хозяйственные
общества),
а
также
унитарными
предприятиями и автономными учреждениями.
До принятия 223-ФЗ каждый из указанных субъектов самостоятельно
определял порядок проведения закупок в организации, включая место
опубликования сведений о них и степень открытости их проведения.
Закон вступил в силу с 01.01.2012, для ряда компаний («дочек» и
«внучек» основных субъектов) – с 01.01.2013.
К декларированным при принятии закона преимуществам следует
отнести:
экономию времени и материальных ресурсов компании при ставшей
обязательной автоматизации процессов закупок;
ставку
на
инновационное
развитие
компании
при
введении
обязательности закупок инновационной и высокотехнологичной продукции
на перспективу до 7 лет;
стабильность и предсказуемость закупок при наличии планов в
открытом доступе.
Однако многими субъектами данного закона указывается на то, что
223-ФЗ спустя год после начала применения не достигает поставленных
перед ним целей.
Так,
отсутствует
полноценная
инфраструктура
для
реализации
требований данного закона, в связи с чем постановлениями Правительства
Российской Федерации неоднократно переносились сроки исполнения
требований по опубликованию информации на официальном сайте или
размещению плана закупок.
Несвоевременное принятие подзаконных актов также не способствует
формированию у бизнеса устойчивого понимания механизма исполнения
закона (конкретные проблемы с указанием формулировок поправок в 223-ФЗ
приведены ниже).
С
момента
вступления
закона
в
силу
и
необходимости
руководствоваться его положениями в своей деятельности у компаний
существенно выросли риски в части, касающейся роста затрат (на новые
информационные платформы, сертифицированные ключи электронной
подписи, на обучение и набор нового персонала для работы только по 223ФЗ), раскрытия конфиденциальной
информации о закупках в открытом
доступе и постановки в разное по степени гласности и прозрачности
положение компаний, ведущих свою деятельность на конкурентных рынках.
Возложение на такие компании обязанности по осуществлению
закупок по процедурам 223-ФЗ, включая публикацию плана закупок, ставит
их в неравное положение по сравнению с их конкурентами, которые подчас
даже являются более крупными и влиятельными компаниями на рынке:
- конкуренты сразу получают полную и достоверную информацию об
объемах долгосрочных закупок, стратегии и дальнейшем позиционировании
таких компаний на рынке, при этом свою информацию по объемам закупок и
ценам закупаемых средств производства они сохраняют закрытой для
других;
- в большинстве случаев предусмотренная законом процедура закупок
лишает рассматриваемые компании оперативности в реагировании на вызовы
рынка. Например, внеплановый объем заказов, требующий наличия
дополнительных основных средств, заберет конкурент, пока подпадающая
под действие закона организация будет вносить изменения в план закупок,
публиковать и дожидаться их вступления в силу, а потом размещать
извещения о проведении конкурса, а по истечении установленных сроков его
проводить;
- если предположить нарушение принципов добросовестности закупок
рассматриваемыми организациями, то ущерб экономическим интересам
государства и частных лиц будет не выше, чем в случае подобных
нарушений у конкурентов, не подпадающих под действие закона.
Для сравнения: по данным экспертов из Ассоциации независимых
центров экономического анализа, во всем Евросоюзе аналогичному закону
подчиняются всего лишь порядка 400 компаний, причем
– субъектов
естественных монополий, в России - от 75 000 до 400 000, включая нефтяные
компании, музеи, больницы, ВУЗы, независимые операторы связи – весьма
разнородные по осуществляемой деятельности субъекты.
Поэтому необходимо отделить круг субъектов, чья закупочная
деятельность нуждается во внимании общественности от субъектов,
подпадающих под деятельность 223-ФЗ по несоразмерным, «случайным»,
причинам.
Проблемы применения 223-ФЗ и пути их решения:
7.1. Принятие ряда отсутствующих нормативных правовых актов во
исполнение 223-ФЗ:

Перечень компаний и порядок определения совокупной доли
участия государства в капитале компании более 50% - это обязанность ФАС
России, на основании такой информации и соответствующего уведомления
антимонопольного органа компании должны соотносить себя с кругом лиц,
на которые распространяет свое действие 223-ФЗ. Однако в настоящее время
компании вынуждены самостоятельно определять, относятся ли они к такому
кругу субъектов, в отсутствие четких указаний закона или хотя бы
ведомственного акта.

Двойственное толкование изменений в 223-ФЗ в части выведения
из-под его действия компаний с долей госучастия менее 50%. В силу
двойного толкования соответствующих изменений в законе (часть 2.1 223ФЗ) бизнес стоит перед вопросом, принимать к исполнению нормы 223-ФЗ с
01.01.2013 или нет. Требуется разъяснение на уровне Государственной Думы
о порядке применения данных изменений (по аналогии с государственной
регистрацией обременений, а не договоров аренды недвижимого имущества письмо
Комитета
по
гражданскому,
уголовному,
арбитражному
и
процессуальному законодательству Государственной Думы Федерального
Собрания Российской Федерации от 22.01.2013 № 3.3-6/94) либо срочное
внесение изменений в закон.

Перечни инновационной продукции, планирование и закупка
которых должно происходить с 01.01.2013 в трехлетней перспективе, но
которые
не
приняты
заинтересованными
федеральными
органами
исполнительной власти до сих пор.
Именно нечеткость и противоречивость формулировок закона ставит
компанию-заказчика с непрерывно функционирующим производством в
двоякое положение – неясность того, что прямо разрешено, в самом законе и
практика его применения и толкования контрольными органами вынуждают
его находиться в состоянии постоянной правовой неопределенности в
ожидании штрафов на любое действие при проведении закупки, которое
покажется
подозрительным
в
плане
ограничения
конкуренции
государственным регуляторам.
Например, такие формулировки, как:
- «установление неизмеряемых требований к участникам закупки»
(пункт 4 части 1 статьи 3 223-ФЗ),
- смешение содержания понятий «информации о закупке» и «сведений
о закупке», которые необходимо разместить на официальном сайте (части 14
и 15 статьи 4 223-ФЗ),
- размещение информации «не позднее чем в течение… дней» (части 5,
12 статьи 4 223-ФЗ),
- одновременное употребление понятий «конкурс», «аукцион», «торги»
без раскрытия их смысла или отсылки к действующему законодательству
(часть 3 статьи 3 и часть 11 статьи 4 223-ФЗ)
все вместе далеко не способствуют адекватному пониманию прав и
обязанностей компании, оставляют большую свободу для усмотрений и
заказчика, и проверяющего лица, допускают возможность коррупционных
проявлений.
7.2. Представляется необходимым рассмотреть вопрос об исключении
из состава субъектов 223-ФЗ компании с государственным и муниципальным
участием, осуществляющие свою деятельность на рынках, находящихся в
состоянии конкуренции.
Публичность планирования закупок и свободный доступ к таким
сведениям фактически составляют исключения из института коммерческой
тайны, которые, тем не менее, прямо не предусмотрены действующим
Федеральным законом от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне». С
раскрытием данной информации (о суммах затрат, объемах закупок,
наименованиях и поставщиках продукции и др.) конкуренты «госкомпаний»
получают крайне ценные сведения о производственных процессах и об
организации труда указанных лиц, что ставит последних в заведомо
невыгодное положение на том или ином товарном рынке. Например,
раскрытие ОАО «Роснано» или ГК Ростехнологии информации о закупках
предоставит богатую информацию другим частным венчурным компаниям
об их текущей хозяйственной деятельности и возможность получить
неконкурентное преимущество при обладании обычно закрытой для
«посторонних» информацией.
7.3. Необходимо исключить из сферы действия 223-ФЗ банковские
операции, для закупки которых не подходят прописанные законом
процедуры, ориентированные на закупку товаров, работ, услуг.
Банковские операции и современные технологии их осуществления, в
т.ч.
широкое
использование
информационных
on-line
технологий,
осуществление сделок в режиме реального времени и т.д., не позволяют
эффективно осуществлять их закупку в соответствии с требованиями 223-ФЗ.
При осуществлении большинства банковских операций невозможно четко
определить предмет закупки, стоимость закупки и ряд других обязательных
параметров, которые должны быть определены в извещении о проведении
закупки или в закупочной документации. Попытка применить указанные
требования к закупкам, например, услуг по размещению средств в депозиты
или открытию кредитных линий приводит к формальному нарушению тех
или иных требований закона, что негативным образом сказывается на
эффективности бизнеса.
Кроме того, ежегодная смена банка будет иметь крайне негативные для
репутации компании последствия при общении с контрагентами и
проверяющими органами.
Поскольку 223-ФЗ формально не запрещено заключать договоры
сроком действия свыше 1 года, но существует угроза признания
долгосрочных договоров уходом от конкурентных процедур, компании
оказываются между состоянием неисполнения требований одного закона и
получения дополнительных издержек по ряду других законов (обоснование
частой смены банка и признаки фирмы-однодневки для налоговой,
постоянный контроль договоров с контрагентами и их уведомление о смене
реквизитов и пр.)
Предлагается часть 4 статьи 1 Федерального закона от 18 июля 2011
года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами
юридических лиц» (Собрание законодательства Российской Федерации,
2011, № 30, ст. 4571) дополнить пунктом 8 следующего содержания:
«8) осуществлением банковских операций и других сделок в
соответствии с законодательством о банках и банковской деятельности»;
7.4. В настоящее время формально любую покупку основных
производственных средств и фондов компании должны осуществлять по
процедурам 223-ФЗ (преимущественно на торгах).
Предлагается исключить из сферы действия 223-ФЗ сделки с
недвижимым имуществом и земельными участками, поскольку в данном
случае речь идет о приобретении индивидуально – определенных вещей,
которые приобретаются именно в силу наличия у них конкретных
индивидуализирующих
признаков
(месторасположения,
площади,
инфраструктурной обеспеченности и т.д.), а значит - осуществление любых
конкурентных закупочных процедур в данном случае неэффективно и
противоречит бизнес-целям компании - заказчика.
Предлагается часть 4 статьи 1 Федерального закона от 18 июля 2011
года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами
юридических лиц» (Собрание законодательства Российской Федерации,
2011, № 30, ст. 4571) дополнить пунктом 9 следующего содержания:
«9)
приобретением
недвижимого
имущества,
а
также
прав
собственности и пользования земельными участками»;
7.5. Обязанность ежегодно держать в состоянии готовности всю
инфраструктуру под применение 223-ФЗ в зависимости от размера выручки
за прошлый год.
В случае если выручка заказчика превысит определенный порог от
регулируемых видов деятельности (а также в определенных случаях его
«дочерних» и «внучатых» организаций), ему придется следующий год
размещать закупки по правилам 223-ФЗ.
Здесь складывается противоречивая ситуация – об этом обстоятельстве
«будущий» заказчик не сможет узнать до момента сдачи налоговой и
бухгалтерской отчетности за год, однако с 1 января нового года он
формально должен уже подготовить план закупок, разместить его и вести все
процедуры торгов по 223-ФЗ. В противном случае ему грозят весомые
штрафы (по проекту изменений в КоАП РФ, подготовленных ФАС России).
Кроме того, уже в следующем году такая необходимость для него
может отпасть, если выручка по регулируемым видам деятельности опять
составит менее определенного значения.
Представляется
необоснованной
и
подлежащей
исключению
соответствующая норма 223-ФЗ (часть 2.1. статьи 1 223-ФЗ), когда заказчик
вынужден ежегодно или через год – два нести издержки на выполнение
требований закона, либо «своевременно» занижать всеми доступными
способами размер такой выручки, чтобы не стать субъектом регулирования
223-ФЗ.