единственный производитель не является ограничением

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики по
делу № А71 -4740/2015
Номер дела:
№А71 -4740/2015
Тип документа:
Судебные решения
Управление:
Удмуртское УФАС России
Дата публикации:
07.07.2015
Сферы деятельности:
Контроль госзакупок
Узнать результаты
Арбитражный суд Удмуртской Республики
426011, г. Ижевск, ул. Ломоносова, 5 http: //www.udmurtiya.arbitr.ru
Именем Российской Федерации
РЕШЕНИЕ
г. Ижевск
А71 -4740/2015
Дело №
23 июня 2015 года
резолютивная часть решения объявлена 16 июня 2015 г. решение в полном
объеме изготовлено 23 июня 2015г.
Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи <…> при ведении
протокола судебного заседания секретарем судебного заседания <…>, рассмотрев
в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной
ответственностью «Мамонт Фарм», г. Москва об оспаривании решения Управления
Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике, г.Ижевск и
документации аукциона, заинтересованные лица: 1) Бюджетное учреждение
здравоохранения Удмуртской Республики «Городская клиническая больница № 6
Министерства здравоохранения Удмуртской Республики», г. Ижевск; 2)
Автономная некоммерческая организация «Агентство конкурсных технологий», г.
Ижевск, 3) Министерство экономики Удмуртской Республики, г.Ижевск,
при участии в заседании представителя заявителя по доверенности от
1. <…>, представителя ответчика по доверенности от
1. <…>, представителей БУЗ УР «Городская клиническая больница №6
Минздрава Удмуртской Республики» - <…> по доверенности от 28.01.2015,
<…> по доверенности от 30.04.2014, представителя Минэкономики
Удмуртской Республики по доверенности от
1. <…>,
УСТАНОВИЛ:
ООО «Мамонт Фарм» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании
незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по
Удмуртской Республике от 29.01.2015 № АБ 07-06/2015-19 З и о признании
нарушающими Федеральные законы «О контрактной системе в сфере закупок
товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»,
«О
защите
конкуренции»
положений
документации
аукциона
№
0113200000114005354 о необходимости поставки препарата МНН Октреотид
исключительно в шприцах; положений государственного контракта об исполнении
поставщиком своей обязанности по поставке товара
только после подписания акта о приемке товара, а не с момента фактической
передачи товара заказчику.
Антимонопольный орган требования заявителя не признал по основаниям,
указанным в отзыве.
Из материалов дела следует, что 18.12.2014 Уполномоченный орган Министерство
экономики
Удмуртской
Республики
на
официальном
сайте www.zakupki.gov.ru разместил извещение о проведении Аукциона и документацию об Аукционе на осуществление закупки лекарственных средств МНН:
Октреотид.
1. Заказчик внес в извещение и документацию об Аукционе изменения,
продлил срок подачи заявок. 02.02.2015 - дата окончания подачи заявок.
09.02.2015 - дата проведения Аукциона. Начальная (максимальная) цена
контракта установлена в размере - 3477855 руб.
1. в Удмуртское УФАС России поступила жалоба ООО «Мамонт Фарм», в
которой заявитель обжаловал действия Заказчика - Бюджетного
учреждения здравоохранения Удмуртской Республики «Городская клиническая больница № 6 Министерства здравоохранения Удмуртской Республики» по включению в документацию об Аукционе требования относительно
формы первичной упаковки лекарственного средства МНН Октреотид «шприц». По мнению заявителя, Заказчик ограничил количество участников
Аукциона, так как указал на необходимость поставки препарата только в
шприцах, тем самым исключив иных производителей МНН Октреотид, товар
которых аналогичен по содержанию и дозировке лекарственного средства.
Заявитель указывает, что требуемый товар производит единственный
производитель «Италфармарко» С.п.А. Италия, торговое наименование
лекарственного средства «Серакстал». Заявитель считает, что в части
описания объекта закупки Заказчик нарушил статью 33 Закона о
контрактной системе, в части ограничения конкуренции - статью 17 Закона
о защите конкуренции. Также Заявитель указал, что невозможно поставить
товар в установленный Заказчиком в проекте контракта срок - 7
календарных дней. Условия контракта не соответствуют требованиям
Гражданского кодекса Российской Федерации в части приемки товара, так
как единственным документом, подтверждающим передачу товара по
условиям проекта контракта, является акт о приемке товара, который
оформляется в течение 40 дней. Заявитель также указал, что Заказчик не
дал разъяснения на запрос о разъяснении документации об Аукционе,
направленный Обществом.
По
результатам
рассмотрения
жалобы
антимонопольным
органом
принято
оспариваемое решение, которым жалоба ООО «Мамонт Фарм» на действия
Заказчика - БУЗ УР «Городская клиническая больница №6 Министерства
здравоохранения Удмуртской Республики» при проведении открытого аукциона на
осуществление закупки лекарственных средств МНН Октреотид (уникальный
номер закупки на официальном сайте www.zakupki.gov.ru- 0113200000114005354)
признана необоснованной.
В обоснование заявленного требования заявитель указал, в частности, что
Заказчик посредством указания в документации аукциона на необходимость
поставки препарата только в шприцах в нарушение ст.17 Закона № 135-ФЗ сузил
круг потенциальных участников аукциона, способных предложить требуемые к
поставке препараты по наименьшей цене; технические характеристики товара
изложены таким образом, что они соответствуют товару только одного
производителя; Заказчик ограничил выход на рынок аналогичного препарата иных
производителей; в нарушение ч. 3 ст. 33 Закона № 44-ФЗ Заказчик в
документации установил требования не только к товару, но и к производителю.
Выводы Удмуртского УФАС России в оспариваемом решении являются не
основанными на положениях закона. Проект государственного контракта содержит
дискриминационные условия об исполнении поставщиком обязанности по
доставке товара, поскольку устанавливает сроки поставки товара - 7 календарных
дней с момента поступления заявки заказчика, а документом, свидетельствующим
о поставке товара, является акт о приемке товара, который оформляется после
приемки товара в течение 10 рабочих дней с момента поставки, а в случае
привлечения экспертов - не более 30 календарных дней.
В обоснование возражений по делу ответчик в отзыве указал, в частности, что
Заказчик имеет право на формирование объекта закупки в соответствии с
существующей обоснованной потребностью, при этом, наличие факта
ограничения конкуренции, на которое ссылается заявитель, материалами
проверки не подтверждено, на участие в Аукционе было подано 3 заявки, что
свидетельствует об отсутствии ограничения количества участников закупки.
Довод заявителя об ограничении конкуренции и нарушении статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» в оспариваемом решении не рассматривался, поскольку Комиссия Удмуртского УФАС России по контролю в сфере
закупок не уполномочена на осуществление контроля в отношении действий
Заказчика на предмет их соответствия требованиям Федерального закона «О
защите конкуренции». Довод заявителя о том, что Комиссия Удмуртского УФАС
России не дала оценку доводам жалобы заявителя в части срока поставки и срока
приемки товара, не соответствует фактическим материалам дела, в частях 2 и 3
оспариваемого решения данным доводам была дана оценка.
Третьи лица считают требования заявителя не подлежащими удовлетворению.
Оценив представленные по делу доказательства, суд пришел к следующим
выводам.
Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ
«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд» документация об электронном аукционе
наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона,
должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта
в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе
обоснование начальной (максимальной) цены контракта.
В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе
заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен
руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно
носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются
функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные
характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта
закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных
знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных
моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара
или наименование производителя, а также требования к товарам, информации,
работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение
количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого
способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик
объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные
знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается
использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При
этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки
слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на
которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения
взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также
случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и
оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической
документацией на указанные машины и оборудование.
В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе
документация о закупке должна содержать указание на международные
непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких
наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки
являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки
лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка
которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также
при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7
части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе вправе указывать торговые
наименования этих лекарственных средств.
Из указанных положений Закона о контрактной системе следует, что определение
характеристик товара относится к компетенции Заказчика в соответствии с его
потребностями. Закон о контрактной системе не запрещает устанавливать
требования к функциональным, техническим, качественным, эксплуатационным
характеристикам товара. При этом согласно пункту 3 части 1 статьи 33 Закона
описание объекта закупки может включать в себя требования в отношении
упаковки.
В разделе II «Описание объекта закупки: Спецификация» документации об
Аукционе Заказчик указал наименование, характеристики лекарственных средств,
подлежащих поставке: МНН Октреотид, лекарственная форма - раствор для
инфузий и подкожного введения, дозировка - 0,1мг/мл; первичная упаковка шприц, объем раствора в шприце - 1 мл.
Указания на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования,
патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места
происхождения товара или наименование производителя документация об
Аукционе не содержит.
В судебном заседании представитель БУЗ УР «Городская клиническая больница №
6 Министерства здравоохранения Удмуртской Республики» пояснил (аудиозапись
01час:10мин - 01час:13мин), что потребность Заказчика в поставке
лекарственного средства МНН Октреотид в первичной упаковке в форме шприца,
объясняется тем, что данное лекарственное средство необходимо для отделений
хирургии и реанимации, где находятся пациенты с тяжелыми патологиями,
соматическое состояние которых после оперативного лечения является тяжелым,
заполненный шприц является стерильной системой, что минимизирует
возможность инфекций, процедура инъекции занимает минимальное время, что
при наличии большого количества пациентов и сложного кадрового положения
имеет положительное значение, во второй половине 2015 года запланирована
закупка данного препарат в ампулах для терапевтических отделений, в которых
проходят лечение иные пациенты.
С учетом объяснений Заказчика суд считает, что у Заказчика имелась объективная
потребность в закупке лекарственного средства МНН Октреотид именно в
упаковке шприц.
Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что является обоснованным
содержащийся в оспариваемом решении вывод антимонопольного органа о том,
что требования относительно первичной упаковки, установленные Заказчиком в
документации об Аукционе, не нарушают законодательство о контрактной системе
в сфере закупок.
При этом судом отклоняются доводы заявителя о том, что Заказчик посредством
указания в документации Аукциона на необходимость поставки препарата только
в шприцах сузил круг потенциальных участников аукциона, способных
предложить требуемые к поставке препараты по наименьшей цене; технические
характеристики товара изложены таким образом, что они соответствуют товару
только одного производителя; Заказчик ограничил выход на рынок аналогичного
препарата иных производителей и установил требования не только к товару, но и
к производителю.
В документации об Аукционе требования к производителю товара не изложены.
Тот факт, что имеется только один производитель данного лекарственного
средства в шприцах, не свидетельствует о том, что круг потенциальных
участников аукциона сужен, поскольку в аукционе может участвовать
неограниченное количество поставщиков, способных предложить требуемый к
поставке препарат по разной цене в зависимости от условий их договорных
отношений со своими контрагентами, в том числе, с производителем. У Заказчика
имелась объективная потребность в закупке данного лекарственного средства
именно в шприцах, в связи с чем, тот факт, что имеется только один
производитель данного лекарственного средства в шприцах, не может быть
квалифицирован как ограничение выхода на рынок других производителей
данного лекарственного средства в другой упаковке.
Также суд считает обоснованным содержащийся в оспариваемом решении вывод
антимонопольного органа о том, что в документации об Аукционе Заказчиком
установлен срок поставки товара с соблюдением требования Закона о
контрактной системе.
В пункте 2.2 проекта контракта Заказчик установил: «срок поставки: партиями, по
заявкам Заказчика в течение 7 календарных дней с момента поступления заявки
от Заказчика».
Закон о контрактной системе не содержит ограничений в части установления
Заказчиком длительности срока поставки товара.
Учитывая изложенное, суд считает необоснованными доводы заявителя о том, что
проект контракта содержит нереальные для надлежащего исполнения сроки
поставки.
Доводы заявителя о том, что с учетом режима работы Заказчика (с 9:00 до 14:00
кроме выходных и праздничных дней) 7-дневный срок для поставки товара
фактически является 5-дневным, а с учетом времени окончания работы в 14:00 меньше 5 дней, сами по себе не могут свидетельствовать о нереальности срока
поставки, поскольку доказательств невозможности поставить товар в указанный
срок, а также каких-либо доводов в подтверждение такой нереальности
(например, с указанием сроков доставки груза железнодорожным, автомобильным
или другим видом транспорта), заявителем не представлено.
Также суд считает обоснованной содержащуюся в оспариваемом решении оценку
антимонопольным органом доводов заявителя о несоответствии условий
контракта о приемке товара требованиям Гражданского кодекса Российской
Федерации.
В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона в контракт включается обязательное
условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках
осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы
(ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества,
комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о
порядке и сроках оформления результатов такой приемки.
Согласно статье 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель
(получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие
принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые
покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок,
определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или
обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок
проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном
законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и
о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно
письменно уведомить поставщика. В случае получения поставленных товаров от
транспортной организации покупатель (получатель) обязан проверить
соответствие товаров сведениям, указанным в транспортных и сопроводительных
документах, а также принять эти товары от транспортной организации с
соблюдением правил, предусмотренных законами и иными правовыми актами,
регулирующими деятельность транспорта.
В пункте 5.3 проекта контракта указано, что приемка Товара по количеству мест,
внешнему виду на наличие видимых повреждений тары и (или) упаковки
осуществляется в день передачи Товара Заказчику. По факту приемки Заказчик в
течение 1 рабочего дня с момента поставки Товара Заказчику подписывает
накладную и делает отметку о получении Товара, с указанием фамилии, имени,
отчества ответственного лица и даты приемки. Подписание Заказчиком указанной
накладной не означает факт приемки Товара по количеству, качеству,
комплектности, наименованию, а также соответствие поставляемого Товара
характеристикам Товара указанным в Сведениях о конкретных показателях
Товара.
Таким образом, в пункте 5.3 проекта контракта Заказчик установил срок приемки
товара - 1 рабочий день с подписанием товарной накладной, что не противоречит
Закону о контрактной системе и гражданскому законодательству.
Доводы заявителя о том, что установленный пунктами 5.2, 5.5 проекта контракта
30-дневный срок для приемки товара по количеству, качеству, ассортименту,
комплектности с подписанием акта приемки товара ставят поставщика в неравные
отношения с заказчиком, поскольку возникает неясность относительного того, кто
несет ответственность за сохранность товара до момента оформления акта
приемки товара, судом отклоняются. Так, согласно п.5.9 проекта контракта риск
утраты, гибели, порчи, повреждения товара переходит к Заказчику с момента
подписания накладной, т.е. в течение 1 рабочего дня с момента поставки товара.
В соответствии с частями 4, 5 статьи 65 Закона о контрактной системе в течение
двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в
части 3 статьи 65 Закона запроса заказчик размещает в единой информационной
системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с
указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от
которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил
заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на
участие в таком аукционе. Разъяснения положений документации об электронном
аукционе не должны изменять ее суть.
Запросы заявителя о разъяснении положений документации об аукционе в
электронной форме поступили Уполномоченному органу 22.12.2014 и 14.01.2015.
1. и 14.01.2015, то есть в срок, установленный Законом о контрактной системе,
Уполномоченным органом даны разъяснения на поданные запросы.
В связи с чем доводы заявителя о том, что Заказчиком не даны ответы на запросы
о разъяснении документации об Аукционе подлежат отклонению.
В оспариваемом решении оставлены без рассмотрения доводы жалобы заявителя,
связанные с нарушением Заказчиком статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ «О
защите конкуренции», поскольку согласно частям 3, 15, 22 статьи 99, статье 105,
106 Закона о контрактной системе Комиссия Управления Федеральной
антимонопольной службы по Удмуртской Республике по контролю в сфере закупок
не уполномочена на осуществление контроля в отношении действий заказчика на
предмет их соответствия или несоответствия требованиям Федерального закона
№ 135-ФЗ «О защите конкуренции». Указанные доводы заявителя рассмотрены
(оценены) в решении Удмуртского УФАС России от 19.02.2015 № АА 011707/1343.
Учитывая вышеизложенное, оспариваемое решение соответствует Федеральному
закону № 44-ФЗ.
Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что
оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права
и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в
удовлетворении заявленного требования.
Таким образом, в удовлетворении требования заявителя следует отказать.
На основании ст.110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины
относятся на заявителя.
Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса
Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики
РЕШИЛ:
Отказать в удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью «Мамонт Фарм» о признании незаконными, несоответствующими
Федеральным законам «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ,
услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», «О защите
конкуренции» решения Управления Федеральной антимонопольной службы по
Удмуртской Республике от 29.01.2015 № 07-06/2015-19 З, документации об
аукционе № 0113200000114005354 в оспариваемой части.
Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его
принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Удмуртской
Республики.
Судья
<…>