Об определении понятия "доход" для целей квалификации

ОБ ОПРЕДЕЛЕНИИ ПОНЯТИЯ "ДОХОД" ДЛЯ ЦЕЛЕЙ КВАЛИФИКАЦИИ
НЕЗАКОННОЙ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Д.Я.ДУЛУБ,
главный специалист управления
законодательства и судебной практики
Главного правового управления
Высшего Хозяйственного Суда
Республики Беларусь,
член Союза юристов Республики Беларусь
Материал подготовлен с использованием
правовых актов по состоянию
на 10 февраля 2010 г.
В зависимости от степени тяжести наступивших последствий, а также от размера вреда,
причиненного охраняемым государством интересам, предусматриваются соответствующие меры
ответственности вплоть до уголовной ответственности.
Одним из правовых последствий совершения административного правонарушения при
осуществлении предпринимательской деятельности является конфискация дохода от такой
деятельности.
Однако ввиду того, что сегодня, за исключением примечания к статье 233 Уголовного
кодекса Республики Беларусь (далее - УК), ни в одном действующем в стране законодательном
акте не определено, что понимать под доходом от незаконной предпринимательской
деятельности, однозначно определить меру (размер) административной ответственности весьма
затруднительно.
Это, в свою очередь, если не препятствует, то точно не способствует реализации такого
основополагающего принципа, как принцип соразмерности назначаемого наказания
совершенному правонарушению.
Итак, речь пойдет о норме, регламентированной статей 12.7 Кодекса Республики Беларусь
об административных правонарушениях (далее - КоАП), устанавливающей административную
ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность в виде штрафа и
конфискации полученного от незаконной деятельности дохода.
Очевидно, что отсутствие рассматриваемого определения понятия "доход" в КоАП является
пробелом в нормативном правовом акте.
В силу статьи 72 Закона Республики Беларусь от 10.01.2000 N 361-З "О нормативных
правовых актах Республики Беларусь" (далее - Закон N 361-З) при выявлении таких пробелов
нормотворческие органы (должностные лица), принявшие (издавшие) эти акты, обязаны внести в
них соответствующие дополнения или изменения, устраняющие пробелы.
Согласно пункту 38 плана подготовки законопроектов на 2008 год, утвержденного Указом
Президента Республики Беларусь от 26.12.2007 N 666 "Об утверждении плана подготовки
законопроектов на 2008 год", с целью совершенствования положений КоАП и Процессуальноисполнительного кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях с учетом
практики их применения и приведения их в соответствие с законодательными актами Республики
Беларусь возглавляемой Национальным центром законодательства и правовых исследований
Республики Беларусь рабочей группой был разработан проект Закона Республики Беларусь от
28.12.2009 N 98-З "О внесении изменений и дополнений в некоторые кодексы Республики
Беларусь по вопросам уголовной и административной ответственности" (далее - Проект).
В заседаниях данной рабочей группы наряду с представителями Высшего Хозяйственного
Суда Республики Беларусь присутствовали представители Верховного Суда Республики Беларусь,
Генеральной прокуратуры Республики Беларусь, Комитета государственного контроля Республики
Беларусь, Национального банка Республики Беларусь, Государственного таможенного комитета
Республики Беларусь, Минской региональной таможни Республики Беларусь, Министерства
внутренних дел Республики Беларусь, Государственной автомобильной инспекции Министерства
внутренних дел Республики Беларусь, Государственного пограничного комитета Республики
Беларусь, Министерства связи и информатизации Республики Беларусь, Министерства финансов
Республики Беларусь, Министерства экономики Республики Беларусь, иных государственных
органов, а также представители предпринимательских союзов республики.
Принятым на заседании Палаты представителей Национального собрания Республики
Беларусь в первом чтении Проектом предлагалось закрепление примечания к ст. 12.7 и 12.39
КоАП, определяющего доход от незаконной предпринимательской деятельности в виде всей
суммы выручки в денежной или натуральной форме без учета затрат на ее получение.
Практически аналогичное по содержанию определение данного термина содержится в
примечании к ст. 233 УК, которое определяет доход от незаконной предпринимательской
деятельности как всю сумму выручки в денежной или натуральной форме без учета затрат на ее
получение. Доход, полученный в натуральной форме, подлежит определению в денежном
выражении.
С учетом имеющегося различия в сферах регулирования УК (уголовно-правовые отношения)
и КоАП (административно-правовые отношения) представляется недопустимым отождествление
подхода к рассматриваемому понятию "доход".
В защиту данного утверждения говорят и решения Конституционного Суда Республики
Беларусь.
Так, внесение примечания к статье 233 УК было осуществлено после закрепления
Конституционным Судом Республики Беларусь в решении от 12.11.2002 N Р-151/2002 "Об
определении понятия "доход" для целей квалификации незаконной предпринимательской
деятельности при привлечении к уголовной ответственности" соответствующей рекомендации
Национальному собранию Республики Беларусь. При этом Конституционный Суд Республики
Беларусь специально оговорил в названии и по тексту своего решения, что раскрытие содержания
понятия "доход" необходимо для нужд квалификации преступления, предусмотренного в статье
233 УК, и что это понятие в соответствующем значении, которое определит законодатель,
применимо лишь в сфере уголовно-правовых отношений.
В последующем в решении Конституционного Суда Республики Беларусь от 12.06.2008 N Р204/2008 "Об определении понятия "доход" в целях наложения административного взыскания за
незаконную предпринимательскую деятельность" Палате представителей Национального
собрания Республики Беларусь предложено дополнить КоАП положением, определяющим
понятие "доход" в целях наложения административного взыскания в соответствии со статьей 12.7
КоАП, а также указано на то, что определение понятия "доход", содержащееся в статье 233 УК,
применимо лишь для отграничения административного правонарушения, предусмотренного
частью первой статьи 12.7 КоАП, от преступления, предусмотренного статьей 233 УК. Для цели
наложения административного взыскания в виде конфискации за осуществление незаконной
предпринимательской деятельности в законе должно быть определено понятие дохода
применительно к статье 12.7 КоАП.
Ранее, на стадии подготовки и согласования Проекта Высшим Хозяйственным Судом
Республики Беларусь неоднократно предлагалось закрепить следующее определение понятия
"доход" в примечании к статье 12.7 КоАП:
"Под доходом от незаконной предпринимательской деятельности в настоящей статье и
статье 12.39 настоящего Кодекса следует понимать всю сумму выручки за вычетом документально
подтвержденных материальных затрат, связанных с ее получением. При отсутствии документов,
подтверждающих материальные затраты, доходом является фактическая сумма выручки. Доход,
полученный в натуральной форме, подлежит определению в денежном выражении".
Данная редакция была одобрена большинством участников рабочей группы, в том числе
Министерством по налогам и сборам Республики Беларусь, и включена в Проект, однако в
настоящее время мы вновь вернулись к тому, с чего, собственно, и начали, а именно к доходу без
вычетов.
Вопрос определения дохода в целях применения конфискации по частям 1 и 2 статьи 12.7
КоАП является наиболее актуальным для налоговых органов. Анализ правоприменительной
практики свидетельствует об отсутствии единого подхода не только при оформлении налоговыми
органами протоколов об административных правонарушениях, но также и при вынесении
хозяйственными судами постановлений по данной категории дел.
В одних случаях доход определялся как вся выручка без учета затрат (расходов) на ее
получение, в других - как выручка за вычетом документально подтвержденных затрат.
Большинство случаев неоднозначной практики наложения административных взысканий
приходится на правонарушения, предусмотренные частью 1 статьи 12.7 КоАП, в части
осуществления безлицензионной деятельности.
Представляется, что в рассматриваемом случае в целях применения конфискации под
доходом от незаконной предпринимательской деятельности следует понимать экономическую
выгоду в денежной или натуральной форме, определяемую как выручка за вычетом
документально подтвержденных материальных затрат (расходов), связанных с извлечением
дохода и устанавливаемых для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в
соответствии с налоговым законодательством.
Ведь не совсем логично и правомерно выглядит взыскание в составе конфискуемого дохода,
сумм, образованных из затрат (расходов), связанных с извлечением дохода и устанавливаемых
для юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в соответствии с налоговым
законодательством, а также налогов, сборов (пошлин), ранее уже уплаченных в бюджет, если они
не учитываются в составе затрат.
При указанном способе исчисления конфискуемая сумма скорее является выручкой, нежели
доходом, хотя в санкции части 1 статьи 12.7 КоАП однозначно говорится о конфискации именно
дохода.
То есть фактически происходит отождествление совершенно отличных друг от друга понятий
"доход" и "выручка", несмотря на то, что выручка как экономическая категория включает в себя
полученный плательщиком доход.
Вместе с тем действующий КоАП разграничивает понятия "доход" и "выручка". Так, санкции
части 4 статьи 12.17, частей 1 и 2 статьи 12.30, статьи 12.35, части 2 статьи 12.37, частей 2 и 3 статьи
12.38 КоАП предусматривают конфискацию (взыскание) выручки. В статье 11.66, части 1 статьи
12.6, частях 1, 2 и 5 статьи 12.7, части 1 статьи 12.9, статье 12.39 КоАП предусматривается
конфискация дохода либо наложение штрафа в размере, кратном полученному доходу. Таким
образом, действующий КоАП разграничивает понятия "доход" и "выручка".
Кроме того, хотелось бы обратить внимание на то, что до 09.08.2004 действовал Закон
Республики Беларусь от 14.12.1990 N 462-XII "О предприятиях", согласно части 4 статьи 25
которого доходы, полученные от деятельности незарегистрированного предприятия,
определялись как сумма выручки за вычетом из нее материальных и приравненных к ним затрат.
До 01.06.2007 действовал пункт 12 Инструкции о применении экономических санкций,
утвержденной постановлением Государственного налогового комитета Республики Беларусь от
31.05.2000 N 50, который для целей применения пункта 6 статьи 9 Закона Республики Беларусь от
20.12.1991 N 1323-XII "О налогах и сборах, взимаемых в бюджет Республики Беларусь" определял
доход как выручку за вычетом документально подтвержденных затрат (расходов).
В рамках налогового законодательства, в частности в Законе Республики Беларусь от
21.12.1991 N 1327-XII "О подоходном налоге с физических лиц", действовавшем до 01.01.2010, а
так же и в действующем Законе Республики Беларусь от 04.01.2003 N 174-З "О декларировании
физическими лицами доходов, имущества и источников денежных средств", под доходом
физического лица понимается сумма начисленных доходов, денежные средства и иное
имущество, полученные от физических и юридических лиц, доходом индивидуального
предпринимателя является сумма выручки за минусом документально произведенных расходов,
связанных с извлечением данных доходов.
Также хотелось бы обратить внимание на наличие в действующей редакции КоАП
примечания к статье 13.2, согласно которому под доходами в названной статье понимается
экономическая выгода в денежной или натуральной форме, определяемая как выручка за
вычетом документально подтвержденных материальных затрат, связанных с извлечением дохода
и устанавливаемых для юридических лиц в соответствии с налоговым законодательством.
Принимая во внимание предписания части второй статьи 32 и абзаца третьего статьи 34
Закона N 361-З, регламентирующих употребление одних и те же терминов в нормативных
правовых актах в одном значении и единой форме и недопущение употребления в тексте
нормативного правового акта в одном и том же смысле разных понятий (терминов)
соответственно, а также то, что в настоящее время размер санкции рассчитывается с учетом
дохода либо в размере дохода в 8 статьях КоАП (9.23, 11.64, 11.66, 12.6, 12.7, 12.9, 12.39, 13.2),
более правильным с точки зрения законодательной техники представляется, что определение
понятия "доход" должно быть единым для всех административных составов и содержаться в
глоссарии КоАП, в частности в статье 1.3 КоАП.
Но это уже относительно законодательной техники. Основной же неразрешенный вопрос это, конечно, само определение понятия "доход". Все изложенные доводы, касающиеся данного
определения, были доведены до сведения депутатов обеих палат Национального собрания
Республики Беларусь, и именно от их решения зависело, каким быть доходу.
В заключение хотелось бы отметить, что с 23 февраля 2010 года вступает в силу Закон
Республики Беларусь от 28.12.2009 N 98-З "О внесении изменений и дополнений в некоторые
кодексы Республики Беларусь по вопросам уголовной и административной ответственности", в
котором учтены предложения Конституционного Суда. Так, ст. 12.7 КоАП дополнена примечанием
следующего содержания: "Под доходом от незаконной предпринимательской деятельности в
настоящей статье и статье 12.39 настоящего Кодекса следует понимать всю сумму выручки в
денежной или натуральной форме без учета затрат на ее получение. Доход, полученный в
натуральной форме, подлежит определению в денежном выражении".
Однако остается еще надежда, что законодатель все же изменит свою позицию. В
настоящее время подготовлен проект, закрепляющий понятие доход от предпринимательской
деятельности, осуществляемой без специального разрешения (лицензии), когда такое
специальное разрешение (лицензия) обязательно, либо с нарушением правил и условий
осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных разрешениях (лицензиях),
если в этих деяниях нет состава преступления за вычетом документально подтвержденных
расходов.
КОАП Статья 12.7. Незаконная предпринимательская деятельность
1. Предпринимательская деятельность, осуществляемая без специального разрешения
(лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, либо с нарушением
правил и условий осуществления видов деятельности, предусмотренных в специальных
разрешениях (лицензиях), если в этих деяниях нет состава преступления, влечет наложение штрафа в размере от десяти до пятидесяти базовых величин, на
индивидуального предпринимателя - от десяти до двухсот базовых величин с конфискацией
дохода, полученного в результате такой деятельности, или без конфискации, или лишение права
заниматься определенной деятельностью, а на юридическое лицо - до пятисот базовых величин с
конфискацией дохода, полученного в результате такой деятельности, или без конфискации, или
лишение права заниматься определенной деятельностью.
(часть первая статьи 12.7 в ред. Закона Республики Беларусь от 28.12.2009 N 98-З)
(см. текст в предыдущей редакции)
1-1. Предпринимательская деятельность, осуществляемая без государственной регистрации
либо без государственной регистрации и специального разрешения (лицензии), когда такое
специальное разрешение (лицензия) обязательно, если в этом деянии нет состава преступления, влечет наложение штрафа в размере до ста базовых величин с конфискацией предметов
административного правонарушения, орудий и средств совершения административного
правонарушения независимо от того, в чьей собственности они находятся, а также дохода,
полученного в результате такой деятельности, или без конфискации.
(часть 1-1 статьи 12.7 введена Законом Республики Беларусь от 28.12.2009 N 98-З)
2. Осуществление предпринимательской деятельности, когда в соответствии с
законодательными актами такая деятельность является незаконной и (или) запрещается, (в ред. Закона Республики Беларусь от 28.12.2009 N 98-З)
(см. текст в предыдущей редакции)
влечет наложение штрафа в размере от двадцати до пятидесяти базовых величин с
конфискацией дохода, полученного в результате такой деятельности, на индивидуального
предпринимателя - от двадцати до двухсот базовых величин с конфискацией дохода, полученного
в результате такой деятельности, а на юридическое лицо - до пятисот базовых величин с
конфискацией дохода, полученного в результате такой деятельности.
3. Занятие предпринимательской деятельностью лицом, для которого установлен запрет на
осуществление такой деятельности законодательными актами Республики Беларусь, влечет наложение штрафа в размере от десяти до тридцати базовых величин.
4. Осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса без специального разрешения
(лицензии) (в ред. Закона Республики Беларусь от 29.06.2006 N 137-З)
(см. текст в предыдущей редакции)
влечет наложение штрафа на индивидуального предпринимателя или юридическое лицо в
размере до пятисот базовых величин с конфискацией игрового оборудования, денег, вещей и
иных ценностей, являющихся ставкой в игре, или без конфискации.
(в ред. Законов Республики Беларусь от 19.07.2005 N 31-З, от 28.12.2009 N 98-З)
(см. текст в предыдущей редакции)
5. Действия, направленные на трудоустройство граждан за границей, осуществляемые без
специального разрешения (лицензии) либо с нарушением правил и условий осуществления такого
вида деятельности, предусмотренных в специальном разрешении (лицензии), если в этих
действиях нет состава преступления, влекут наложение штрафа в размере от пятидесяти до двухсот базовых величин с
конфискацией дохода, полученного в результате таких действий, и лишением права заниматься
определенной деятельностью, а на юридическое лицо - от пятисот до тысячи базовых величин с
конфискацией дохода, полученного в результате таких действий, и лишением права заниматься
определенной деятельностью.
(часть пятая статьи 12.7 введена Законом Республики Беларусь от 04.05.2005 N 15-З)
Примечание. Под доходом от незаконной предпринимательской деятельности в настоящей
статье и статье 12.39 настоящего Кодекса следует понимать всю сумму выручки в денежной или
натуральной форме без учета затрат на ее получение. Доход, полученный в натуральной форме,
подлежит определению в денежном выражении.
(примечание введено Законом Республики Беларусь от 28.12.2009 N 98-З)