ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ по проекту федерального закона «О внесении изменений в

ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ
по проекту федерального закона «О внесении изменений в
Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие
законодательные акты Российской Федерации»
(в части совершенствования правового регулирования приобретения
крупных пакетов акций открытых акционерных обществ)
1.
Проект
федерального
закона
«О
внесении
изменений
в
Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие
законодательные
акты
Российской
Федерации»
(в
части
совершенствования правового регулирования приобретения крупных
пакетов акций открытых акционерных обществ) (далее - Проект)
направлен на экспертизу в Совет при Президенте Российской Федерации
по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства
(далее – Совет) Минфином России (письмо от 07.06.2012 № 05-02-08/180).
Разработка
первоочередных
Проекта
мероприятий
предусмотрена
по
реализации
пунктом
15
Стратегии
Плана
развития
финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года,
утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от
29.12.2008 № 2043-р, и пунктом 22 Плана законопроектной деятельности
Правительства Российской Федерации на 2011 год, утвержденного
распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 №
2411-р.
2. Как сказано в пояснительной записке, «целью законопроекта
является повышение уровня защиты прав акционеров при поглощении в
целях установления ясного, непротиворечивого и адекватного механизма
поглощения, а также обеспечение баланса интересов всех участников
процедуры поглощения». Обширная практика применения Федерального
закона от 05.01.2006 № 7-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон
«Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты
2
Российской Федерации» выявила ряд проблем регулирования, на решение
которых направлен Проект.
К
числу
наиболее
принципиальных
изменений
относятся
следующие:
1) В отличие от действующего законодательства, закрепляющего
формальное основание (владение крупным пакетом акций) возникновения
обязанности направить обязательное предложение о приобретении акций
открытого акционерного общества (далее - АО), Проект предусматривает в
качестве такого основания появление у лица права самостоятельно или
совместно со связанными с ним лицами распоряжаться более 30
процентами общего количества голосов, приходящихся на акции АО
(пункт 1 статьи 841 Федерального закона «Об акционерных обществах» в
редакции Проекта). Одновременно с этим вводится понятие «связанного
лица». К «связанным лицам» предлагается относить (1) аффилированных
лиц; (2) «контролирующих лиц» и «подконтрольные организации»,
определения которых уже содержатся в Федеральном законе от 22.04.1996
№ 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»; (3) лиц, связанных акционерным
соглашением, соглашением об осуществлении прав участников общества с
ограниченной ответственностью, договором простого товарищества,
договором
о
совместной
деятельности
или
иным
договором
(соглашением), направленным на установление контроля над открытым
обществом; (4) супруга, родителей, детей, полнородных и неполнородных
братьев и сестер, усыновителей и усыновленных, если «связанность»
рассматривается применительно к физическому лицу;
2) Проектом предусматривается, что предложение о приобретении
акций АО должно быть сделано не только владельцам голосующих акций,
но также и владельцам привилегированных акций, независимо от того,
являются ли они голосующими или нет;
3) Проект предусматривает значительную корректировку норм
Федерального
закона
«Об
акционерных
обществах»,
которые
3
устанавливают правила определения цены приобретения акций в процессе
публичного предложения;
4) Проект устанавливает требование о получении предварительного
согласия компетентных государственных органов при осуществлении
публичного
предложения
в
тех
случаях,
когда
антимонопольное
законодательство, законодательство о банках и банковской деятельности
или законодательство об осуществлении иностранных инвестиций в
хозяйственные
общества,
имеющие
стратегическое
значение,
предусматривает получение предварительного согласия на заключение
сделок по приобретению определенного количества ценных бумаг;
5)
Проектом
предлагается
установить
единый
механизм
государственного контроля за любой процедурой поглощения, основанный
на предварительном уведомлении об этой процедуре уполномоченного
государственного органа, с тем, чтобы документы о поглощении
направлялись в АО только после проверки их соответствия требованиям
Федерального закона «Об акционерных обществах», а в случае выявления
в ходе проверки нарушений, после их устранения;
6) Проект предлагает пересмотреть правила определения количества
акций, которыми вправе голосовать получившее контроль лицо до
направления обязательного предложения, с тем, чтобы такое количество в
любом случае не превышало 30 процентов от общего числа голосов на
общем собрании акционеров АО. Кроме того, срок действия указанного
ограничения продлевается до представления оферентом отчета об итогах
принятия обязательного предложения (пункт 10 статьи 842 Федерального
закона «Об акционерных обществах» в редакции Проекта);
7) Проектом вводится новый механизм защиты прав владельцев
ценных бумаг в случае неисполнения лицом, получившим контроль,
обязанности
по
направлению
обязательного
предложения.
Так,
предусматривается право владельца направить лицу, получившему
контроль, требование о выкупе принадлежащих ему ценных бумаг, указав
4
при этом минимальную цену, по которой он согласен продать такие
ценные бумаги.
3. Предлагаемые новеллы призваны решить проблемы, которые
выявила практика применения существующих правил поглощения, и
направлены на достижение целей, которые ставили разработчики Проекта.
В тоже время концептуальные изменения законодательства следует
дополнительно проработать применительно к разрабатываемым Высшим
Арбитражным
применению
Судом
главы
Российской
ХI.1
Федерации
Федерального
закона
разъяснениям
«Об
по
акционерных
обществах».
4. По Проекту имеется ряд замечаний.
4.1. Как уже отмечалось, Проектом вводится определение связанных
лиц (статья 8410 Федерального закона «Об акционерных обществах» в
редакции Проекта). При этом к связанным лицам Проект относит как
аффилированных лиц, так и контролирующих и подконтрольных лиц, а
также близких родственников физического лица.
Следует
учитывать,
контролирующих
и
что
положения
подконтрольных
об
лицах
аффилированности,
включены
в
проект
федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую,
вторую,
третью
и
четвертую
Гражданского
кодекса
Российской
Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской
Федерации», принятого Государственной Думой в первом чтении. Однако
дальнейшая судьба этих положений неизвестна, поскольку они вызвали
многочисленные споры и дискуссии.
Спорными являются и положения статьи 8410 Федерального закона
«Об акционерных обществах» в редакции Проекта об определении группы
связанных между собой лиц для целей регулирования процедуры
поглощения. Так, например, следует отказаться от включения в указанную
группу
формально
аффилированных
лиц,
которые
не
являются
контролирующими и (или) подконтрольными лицами, поскольку они не
5
имеют возможности прямо или косвенно распоряжаться голосами,
приходящимися на голосующие акции публичного общества. Проект
необходимо дополнить нормами, предусматривающими возможность
направления обязательного предложения любым лицом из группы
связанных лиц. Следует рассмотреть вопрос о солидарной ответственности
связанных лиц при неисполнении ими обязанности по направлению
обязательного
предложения,
в
том
числе
в
случае
реализации
предлагаемого Проектом механизма, позволяющего владельцам ценных
бумаг требовать выкупа ценных бумаг по правилам, аналогичным тем,
которые предусмотрены пунктом 8 статьи 84 7 Федерального закона «Об
акционерных обществах».
4.2. В Проекте не учтено, что проект федерального закона № 47538-6
«О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую
Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные
законодательные акты Российской Федерации» отказывается от деления
акционерных обществ на открытые и закрытые.
4.3.
В
целом
предусмотренные
Проектом
дополнительные
механизмы, «стимулирующие» соответствующее лицо (группу связанных
лиц)
к
надлежащему
обязательного
исполнению
предложения,
обязанности
заслуживают
по
поддержки
направлению
(статья
846
Федерального закона «Об акционерных обществах» в редакции Проекта).
Подход, согласно которому в период действия ограничения обязанное
лицо и связанные с ним лица не могут получить на общем собрании
акционеров
более
30
процентов
от
общего
количества
голосов,
приходящихся на голосующие акции, в целом может быть поддержан.
Однако срок действия такого ограничения - до момента исполнения
оферентом в полном объеме обязанности по оплате проданных ему ценных
бумаг, представляется излишне длинным. Такой подход основан на
презумпции недобросовестности оферента как участника гражданского
оборота и не может быть поддержан в предложенной Проектом редакции.
6
Полагаем, что действие указанного ограничения должно прекращаться с
момента получения АО обязательного предложения, соответствующего
требованиям Федерального закона «Об акционерных обществах». При
этом следует предусмотреть возможность введения такого ограничения
повторно, например, в случае неисполнения оферентом обязанности по
оплате проданных ему ценных бумаг.
Также Проектом предлагаются изменения, связанные с особым
(специальным)
порядком
определения
кворума
общего
собрания
акционеров, а также особым (специальным) порядком определения
количества голосов, которыми может голосовать на собрании обязанное
лицо и связанные с ним лица в период действия соответствующего
ограничения. Вместе с тем соответствующие нормы Проекта нуждаются в
доработке. Необходимо более четко установить порядок определения
кворума общего собрания и количества голосов, которыми могут
распоряжаться обязанное лицо и связанные с ним лица, в период действия
соответствующего ограничения.
4.4. Одной из основных целей регулирования поглощения является
обеспечение справедливой рыночной цены, по которой осуществляется
приобретение (выкуп) ценных бумаг. В этой части следует поддержать
предлагаемые Проектом изменения, связанные с порядком определения
цены приобретения ценных бумаг по публичной оферте, который
учитывает средневзвешенную цену на организованных торгах за период 6
месяцев до момента, когда лицо должно было сделать публичную оферту,
и за 6 месяцев до момента фактического направления публичной оферты
(пункт 8 статьи 842 Федерального закона «Об акционерных обществах» в
редакции Проекта). Вместе с тем, указанный подход необходимо
распространить и на другой критерий определения цены приобретения
ценных бумаг – наибольшую из цен, по которым оферент или связанные с
ним лица приобрели или обязались приобрести соответствующие ценные
бумаги. Так, наибольшую из таких цен следует определять за период 6
7
месяцев как до момента, когда лицо должно было сделать обязательное
предложение, так и до момента фактического направления обязательного
предложения. Кроме того, представляется целесообразным рассмотреть
возможность
учитывать
для
такого
критерия
не
только
сделки,
непосредственно направленные на приобретение ценных бумаг, но также и
связанные с таким приобретением сделки, преследующие общую цель
получения контроля над акционерным обществом. Также следует
устранить существующий пробел в регулировании и распространить
критерий, связанный с определением цены не ниже средневзвешенной
цены на организованных торгах за 6-месячный период, на цену выкупа
ценных бумаг на основании требования об их выкупе, предусмотренного
статьей 848 Федерального закона «Об акционерных обществах».
4.5. Проектом не решен ряд важных вопросов, возникающих в
правоприменительной практике.
Так, представляется необходимым определиться с позицией о
прекращении или сохранении обязанности по направлению обязательного
предложения в случае, когда обязанное лицо (группа связанных лиц)
перестает обладать правом распоряжаться определенным количеством
(более 30, 50 или 75 процентов) голосов, приходящихся на голосующие
акции АО, с которым закон связывает возникновение такой обязанности.
Также требует решения вопрос о необходимости одобрения
уполномоченным органом оферента сделки (нескольких взаимосвязанных
сделок) по приобретению ценных бумаг на основании обязательного
предложения в случае, если такая сделка (группа взаимосвязанных сделок)
является для оферента крупной сделкой и (или) сделкой, в совершении
которой имеется заинтересованность.
Еще
одним
нуждающимся
в
решении
вопросом
является
определение наличия или отсутствия у прежних владельцев ценных бумаг
права требовать в судебном порядке признания недействительным выкупа
ценных бумаг, осуществленного по правилам статьи 848 Федерального
8
закона «Об акционерных обществах» лицом, не имевшим на то
соответствующего права.
4.6.
Проект
распространяет
положения
об
ограничении
на
голосование полным пакетом, а также о праве акционера требовать выкупа
ценных бумаг в случае ненаправления обязательного предложения на
отношения, возникшие с 01.07.2006 (статья 5 Проекта). Придание
указанным нормам обратной силы направлено на стимулирование к
направлению оферты лицами, обязанность у которых возникла после
вступления в силу главы XI1 Федерального закона «Об акционерных
обществах», но до сих пор не исполнена. Вместе с тем введение указанной
нормы может повлечь ряд практических трудностей, связанных с тем, что
за истекшие 6 лет контроль во многих АО неоднократно менялся и на
сегодняшний день не всегда возможно определить лицо, обязанное
направить оферту. Кроме того, введение указанной нормы может привести
к возникновению судебных споров, связанных с легитимностью принятых
общим собранием решений.
5.
Проект
нуждается
в
существенной
юридико-технической
доработке.
х х х
Вывод: проект федерального закона «О внесении изменений в
Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие
законодательные
акты
Российской
Федерации»
(в
части
совершенствования правового регулирования приобретения крупных
пакетов акций открытых акционерных обществ) нуждается в серьезной
доработке, которую необходимо провести до его внесения в Правительство
Российской Федерации.
Совет рекомендует повторно направить указанный законопроект на
экспертизу в Совет после его доработки по вопросам, указанным в
настоящем Заключении.
9
Председатель Совета
В.Ф. Яковлев