Национальные источники регулирования в сфере
реклама
Литература по курсу «Международный коммерческий арбитраж», подлежащая изучению к Семинару № 4 по теме: «Национальные источники регулирования в сфере международного коммерческого арбитража (РФ и зарубежные страны)» Учебная литература на русском языке: 1. Международный коммерческий арбитраж : учебник / под ред. В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. – СПб. : АНО «Редакция журнала «Третейский суд» ; М. : Инфотропик Медиа, 2012. – С. 64 – 90. 3. Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж : учебник. – М. : Инфотропик Медиа, 2012. – С. 9 – 14. Учебная литература на английском языке: Обязательно к прочтению. Nigel Blackaby et al. Redfern & Hunter on International Arbitration 5th ed. : Student version. – Oxford University Press, 2009. P. 68 – 70, 173 – 193. Дополнительная литература (изучается по желанию магистранта): 1. Зыков Р.О. Международный арбитраж в Швеции: право и практика. – М. : Статут, 2014. – С. 11 – 16, 25 – 29. Статьи в периодических изданиях, сборниках статей, избранных трудов на русском языке и английском языке (обязательны к прочтению): Ознакомьтесь с выдержками из публикаций, приведенными ниже. Ответьте на предложенные вопросы. Из статьи: Поздняков В.С. Международный коммерческий арбитраж в Российской Федерации: закон, регламент, комментарии // Новые горизонты международного арбитража. Вып. 1 : сб. ст. / под ред А.В. Асосокова, Н.Г. Вилковой, Р.М. Ходыкина. – М. : Инфотропик Медиа, 2013. – С. 3 – 52. «…Источники правового регулирования международного коммерческого арбитража в России До недавнего времени в Российской Федерации не было единого закона, посвященного международным коммерческим спорам. И это в известной мере сдерживало рассмотрение таких споров на территории России. Положение изменилось 7 июля 1993 г., когда Верховный Совет Российской Федерации принял Закон «О международном коммерческом арбитраже». В основу проекта Закона был положен Типовой закон, принятый в 1985 г. Комиссией ООН по праву международной торговли и одобренный Генеральной Ассамблеей ООН для возможного использования государствами в своем законодательстве. Сфера применения. Закон применяется к международному коммерческому арбитражу, если место арбитража находится на территории Российской Федерации (ст. 1.1 Закона). Место же арбитража определяется соглашением сторон, если по этому вопросу не действует иное урегулирование, например, установленное международным (межгосударственным) договором. И, следовательно, если российская организация и ее контрагент договорились об арбитраже за пределами России, то к нему будут применяться не положения Закона, который мы рассматриваем, а нормы соответствующего иностранного государства, которые во многом могут отличаться, и порой весьма существенно, от положений российского законодательства. Два вида арбитража. Как указано в ст. 2 Закона, «арбитраж» означает любой арбитраж (третейский суд) независимо от того, образуется ли он специально для рассмотрения отдельного дела или осуществляется постоянно действующим арбитражным учреждением. Здесь имеются в виду давно известные международной практике два вида арбитража: арбитраж «ад хок» (ad hoc) и институционный (или администрируемый) арбитраж. Независимо от того, какой вид арбитража изберут стороны, каждый конкретный спор, как уже отмечалось, рассматривается лицами (специалистами), избранными самими сторонами или назначенными в соответствии с соглашением между ними. Различие между указанными двумя видами арбитража состоит главным образом в вопросах формирования состава арбитража, материального и иного обеспечения его деятельности, оформления результатов рассмотрения спора. При арбитраже «ад хок» все это приходится делать самим сторонам и арбитрам в соответствии с заключенным между сторонами арбитражным соглашением. Институционный арбитраж все такие заботы принимает на себя. За это взимается определенная плата, которая вполне окупается, поскольку обеспечивается более быстрое разрешение возникших между сторонами разногласий. К тому же большинство институционных арбитражных центров имеют свои правила рассмотрения споров (регламенты), ссылка на которые избавляет стороны от необходимости самим согласовывать такие правила. В последние годы наметилась тенденция к увеличению количества споров, передаваемых на разрешение в соответствии с регламентами постоянно действующих арбитражных учреждений. Российские, как и ранее советские организации, предпочитают передачу споров именно в такие учреждения. Из постоянно действующих в России арбитражных учреждений Закон выделяет Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) и Морскую арбитражную комиссию (МАК) – учреждения, действующие при содействии Торгово-промышленной палаты Российской Федерации, в силу их широкого международного признания. Споры, которые могут быть переданы в МКАС. Закон (ст. 1.2) предусматривает две категории таких споров: а) споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей. К числу таких споров относятся и споры между иностранными организациями, коммерческие предприятия которых находятся за границей. Не относятся к ним споры между российскими организациями, подведомственные государственным арбитражным судам Российской Федерации; б) споры созданных на территории Российской Федерации предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации. Закон вместе с тем предусматривает определенные споры, которые не могут передаваться в международный коммерческий арбитраж, даже если они соответствуют характеристикам, изложенным в пунктах а) и б) предыдущего абзаца. Ст. 1.4. Закона гласит: «Настоящий Закон не затрагивает действия какого-либо другого закона Российской Федерации, в силу которого определенные споры не могут передаваться в арбитраж или могут быть переданы в арбитраж только в соответствии с положениями иными, нежели те, которые содержатся в настоящем Законе». В качестве примера можно сослаться на Патентный закон Российской Федерации 1992 г. Из ст.31 этого Закона следует, что на рассмотрение третейских (а равно государственных) судов могут быть переданы споры, связанные с защитой прав, охраняемых патентом, кроме споров, относящихся к компетенции Высшей патентной палаты. Приоритет международного (межгосударственного) договора. Российская Федерация является участником целого ряда международных (межгосударственных) договоров, посвященных специально международному коммерческому арбитражу или в которых затрагиваются вопросы такого арбитража. В их числе международные договоры, действующие на территории России в порядке правопреемства после прекращения СССР. В ст. 15.4 Конституции Российской Федерации записано: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы». Далее в той же ст. 15 Конституции закреплен приоритет международного договора перед иными правилами отечественного закона: «Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Не составляют исключения и международные договоры Российской Федерации по вопросам международного коммерческого арбитража. С тем, чтобы не дать оснований для каких-либо сомнений на этот счет, в ст. 1.5 Закона, который является предметом нашего рассмотрения, записано: «Если международным договором установлены иные правила, чем те, которые содержатся в российском законодательстве об арбитраже (третейском суде), то применяются правила международного договора». Среди таких договоров – многосторонние договоры (конвенции) глобального и регионального значения, а также двусторонние договоры. Договором глобального значения является Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (чаще ее называют по месту подписания – Нью-Йоркской конвенцией) 1958 г. На территории Российской Федерации она действует в порядке правопреемства после прекращения СССР. Из других государств, входивших ранее в состав СССР, участниками Конвенции являются Беларусь, Украина, Грузия, Латвия, Литва и Эстония. К многосторонним договорам регионального значения, действующим, и также в порядке упомянутого правопреемства, на территории Российской Федерации, относятся подписанные СССР две конвенции – Европейская (Женевская) конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г., и Конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научнотехнического сотрудничества (Московская конвенция) 1972 г. Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 г. была принята представителями 22 европейских государств в Женеве подписана и ратифицирована, в числе других государств, СССР, БССР и УССР. Как отмечается в преамбуле Конвенции, ее участники руководствовались желанием «содействовать развитию европейской торговли путем устранения, по мере возможности, некоторых затруднений в функционировании внешнеторгового арбитража». Участниками Московской конвенции 1972 г. были в момент ее подписания государствачлены СЭВ, кроме СРВ. Как указано в ст. X Конвенции, каждая страна – ее участница может выйти из нее путем одностороннего заявления (денонсации). Этим правом воспользовались Венгрия и Польша (нота Посольства Венгрии в России от 20.10.93 и нота Посольства Польши в России 26.11.93). Есть основания полагать, что их примеру последуют и некоторые другие государства. Основной особенностью Московской конвенции 1972 г. является установление исключительной компетенции арбитражных судов: «Все споры между хозяйственными организациями, вытекающие из договорных и иных гражданско-правовых отношений, возникающих между ними в процессе экономического и научно-технического сотрудничества стран-участниц настоящей Конвенции, подлежат рассмотрению в арбитражном порядке с исключением подсудности таких споров государственным судам» (п. 1 ст. I Конвенции). Конвенцией решен и вопрос о месте рассмотрения таких споров. Они «подлежат рассмотрению в арбитражном суде при торговой палате в стране ответчика или по договоренности сторон в третьей стране-участнице настоящей Конвенции» (п. 1 ст. II). Допускается, однако, только по договоренности сторон, передача отдельных категорий споров в специализированные арбитражные суды (п. 3 ст. II). В момент подписания Конвенции в СССР арбитражным судом, о котором идет речь в Конвенции, была Внешнеторговая арбитражная комиссия (ВТАК) при Торгово-промышленной палате (ТПП) СССР, а специализированным арбитражным судом – МАК при той же Палате. Среди многосторонних договоров СССР, действующих на территории Российской Федерации, следует назвать и ряд Общих условий, заключенных в свое время в рамках СЭВ, и прежде всего Общие условия поставок товаров между организациями странчленов СЭВ 1968/1988 гг. (ОУП СЭВ 1968/1988 гг.), глава XIV которых (§ 104-105) посвящена арбитражу. Как и Московская конвенция, ОУП СЭВ исключают рассмотрение споров в общих (государственных) судах, но определяют место арбитража, в отличие от Московской конвенции, только в отношении споров из договоров (контрактов) поставки: «Все споры, могущие возникнуть из контракта или в связи с ним, подлежат рассмотрению в арбитражном порядке в арбитраже, установленном для этих споров в стране ответчика, или по договоренности сторон в третьей стране-члене Совета Экономической Взаимопомощи» (п. 1 (§ 104). Особо следует отметить Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, подписанное правительствами государствучастников СНГ (Содружества Независимых Государств) 20 марта 1992 г. в Киеве. Не подписали Соглашение Азербайджан, Туркменистан и Узбекистан. Соглашение вступает в силу после его ратификации не менее чем тремя государствами. Ратифицировали это соглашение Россия 9 октября 1992 г., Беларусь 24 ноября 1992 г., Украина 19 декабря 1992 г. Соглашение вступило в силу с 8 апреля 1993 г. Соглашение определяет порядок разрешения споров, вытекающих из договорных и иных гражданско-правовых отношений между хозяйствующими субъектами, между ними и государственными и иными организациями, а равно порядок исполнения решений по таким спорам. Понятие хозяйствующего субъекта включает в себя и гражданпредпринимателей. Хозяйствующие субъекты имеют право беспрепятственно обращаться в суды, арбитражные (хозяйственные) суды, третейские суды и другие органы, к компетенции которых относится рассмотрение упомянутых выше споров. Компетенция судов государств-участников определена в ст. 4 Соглашения. Из двусторонних международных договоров, действующих для Российской Федерации в порядке правопреемства после прекращения СССР, следует выделить договоры (протоколы) с КНР и КНДР, согласно которым поставки товаров между их предприятиями и организациями осуществляются в соответствии с Общими условиями поставок (ОУП), включающими и положения об арбитраже. С КНР такой международный договор заключен в 1990 г., а с КНДР – в 1981 г. Положения по вопросам арбитража, которые включены в ОУП с указанными двумя странами, являются, как и Московская конвенция 1972 г., нормативными предписаниями. В отличие от Московской конвенции эти положения ОУП касаются только договора поставки. Объединяет ОУП с указанными странами и Московскую конвенцию также то, что в них закреплен принцип «арбитража по ответчику»: если ответчиком в споре окажется российское (ранее – советское) предприятие или организация, то спор передается на разрешение Арбитражного суда при Торговопромышленной палате СССР (ныне Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП Российской Федерации), в Москве в соответствии с Регламентом этого суда; если ответчиком является предприятие или организация из КНР или КНДР, спор разрешается соответственно в Китайской международной экономической и торговой арбитражной комиссии при Китайском комитете содействия развитию международной торговли в Пекине или во Внешнеторговой арбитражной комиссии КНДР в Пхеньяне в соответствии с регламентами указанных комиссий. ОУП СССР-КНДР допускают по соглашению сторон отступление от этого общего правила – передачу споров на разрешение арбитража в третьей стране. Положения о коммерческом арбитраже получили отражение во многих двусторонних международных торговых договорах Российской Федерации. Главное внимание в большинстве таких договоров уделено признанию и приведению в исполнение иностранных арбитражных решений. Особо следует упомянуть Конвенцию о рассмотрении споров по инвестициям между государствами и лицами других государств 1965 г. Участниками Конвенции в 1992 г. были 106 государств. Россия – сторона ряда двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите инвестиции, содержащих положения об арбитражном порядке рассмотрения споров. Содержатся положения по вопросам арбитража и в носящих факультативный характер Общих условиях поставок, применяемых между российскими организациями и фирмами Югославии и Финляндии. Такие положения действуют, если в конкретном контракте сделана ссылка на эти Общие условия поставок. Диспозитивные и императивные нормы. Характерной чертой Закона является представляемая спорящим сторонам широкая свобода при формировании состава арбитража, определении процедуры арбитражного разбирательства, ряда других вопросов (см., например, ст. 3, 10-11,19-21, 25 Закона). По всем таким вопросам стороны могут согласовать правила иные, чем те, которые записаны в Законе. И соответствующие нормы Закона (диспозитивные нормы) применяются, если только стороны не воспользовались предоставленным им правом договориться об ином. Все другие нормы Закона являются императивными – не допускающими отступления от них по соглашению сторон. Среди них – нормы о сфере действия Закона (ст. 1), об отводе арбитра (ст. 12-13), о равном отношении к сторонам (ст. 18), о форме и содержании арбитражного решения (ст. 34), о признании и приведении в исполнение арбитражных решений (ст. 35-36). Государственный суд и международный коммерческий арбитраж. Согласно Закону (ст. 2) суд означает соответствующий орган судебной системы государства. Как указано в Конституции Российской Федерации (ст. 10), судебная власть является составной частью государственной власти. Международный коммерческий арбитраж не входит в судебную систему государства. Его организация и деятельность определяются рассматриваемым Законом. Ни законодательство о судоустройстве, ни процессуальное законодательство Российской Федерации (в частности, ГПК РСФСР и АПК РФ) к международному коммерческому арбитражу не применяются. Это исходное положение дополнено в ст. 5 Закона следующей нормой: «По вопросам, регулируемым настоящим Законом, никакое судебное вмешательство не должно иметь места, кроме как в случаях, когда оно предусмотрено в настоящем Законе». Таких случаев два: 1. Верховный суд республики, входящей в состав Российской Федерации, краевой, областной, городской суд, суд автономной области и суд автономного округа по месту арбитража по заявлению заинтересованной стороны принимает решение по вопросу о компетенции арбитражного суда (если его решение о том, что он обладает компетенцией, принято как по вопросу предварительного характера). 2. Те же суды вправе отменить арбитражное решение либо отказать в приведении его в исполнение, если установят допущенные арбитражным судом определенные нарушения. Изложенное стоит дополнить положением ст. 27 Закона о возможности компетентного суда Российской Федерации оказать содействие в получении доказательств. Формирование состава арбитража. Закон содержит ряд диспозитивных в основном предписаний, относящихся к порядку формирования состава арбитража: о числе арбитров (ст. 10), порядке их назначения (ст. 11) и отвода (ст. 12 и 13), прекращении полномочий (ст. 14) и замене арбитра (ст. 15). При определенных условиях и с соблюдением определенных требований Закона назначает арбитра Президент ТПП Российской Федерации (ст. 11, п. 3,4 и 5). В соответствии с предписаниями Закона (ст. 13 и 14) Президент той же Палаты способствует устранению затруднений, связанных с отводом и прекращением полномочий арбитра. Особо следует отметить императивное предписание Закона, имеющее целью обеспечить вынесение беспристрастного решения. В случае обращения к какому-либо лицу в связи с его возможным назначением арбитром это лицо должно сообщить о любых обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости. Эта обязанность возлагается и на уже назначенного арбитра – в течение всего арбитражного разбирательства. Исковое заявление и возражение по иску. Как указано в п. 1 ст. 23 Закона, в течение срока, согласованного сторонами или определенного составом арбитража, истец должен заявить об обстоятельствах, подтверждающих его исковые требования, о спорных вопросах и требуемом удовлетворении. Ответчик должен заявить свои возражения по этим пунктам. Стороны вправе договориться об иных, чем предусмотрено Законом, необходимых реквизитах таких заявлений. Установлены определенные последствия несоблюдения предусмотренных в п. 1 ст. 23 требований к исковому заявлению и/или возражению по иску (ст. 25). Если истец не представляет свое исковое заявление, как это требуется в соответствии с Законом, арбитраж прекращает разбирательство. Иначе решается вопрос, если ответчик не представляет возражений по иску: арбитраж продолжает разбирательство. Вопрос об этих последствиях изложен также в виде диспозитивной нормы. Арбитражное разбирательство. Раздел V Закона (ст. 18-27) посвящен ведению арбитражного разбирательства. Первостепенное значение в этом разделе имеет ст. 18, которая гласит: «К сторонам должно быть равное отношение, и каждой стороне должны быть предоставлены все возможности для изложения своей позиции». В частности, как указано в ст. 24, сторонам достаточно заблаговременно должно быть направлено уведомление о любом слушании дела. Все заявления, документы или другая информация, представляемая одной из сторон, должны быть переданы другой стороне. Несоблюдение этих императивных требований Закона считается основанием для заявления ходатайства об отмене арбитражного решения и/или об отказе в признании или приведении его в исполнение. Другим наиболее важным положением разд. V Закона является выраженное в п. 1 ст. 19 предписание о том, что стороны могут по своему усмотрению договориться о процедуре ведения разбирательства. Нет оснований полагать, что такие договоренности будут часто встречаться в практике. Однако Законом такая возможность предусмотрена. При отсутствии соглашения, о котором идет речь, арбитраж может вести разбирательство «таким образом, какой считает надлежащим» (п. 2 ст. 19) – с соблюдением, разумеется, положений Закона. Гражданское процессуальное законодательство (в частности, ГПК), как уже отмечалось, к разбирательству в международном коммерческом арбитраже не применяется. Разд. V Закона содержит ряд других положений – о месте арбитража, языке и др. 2. Арбитражное соглашение Необходимым условием передачи спора на рассмотрение арбитража является наличие между сторонами соглашения о том, что споры между ними будут разрешаться не государственным судом, а арбитражем (международным коммерческим арбитражем). Таково общее правило, из которого имеется ряд исключений. Как уже отмечалось, Московская Конвенция 1972 г. предусматривает исключительную компетенцию определенных арбитражных центров на разрешение споров между организациями соответствующих стран. Отмечались также и возникшие в последние годы проблемы, связанные с этой Конвенцией. Возникли также аналогичные проблемы, связанные с действием Общих условий поставок и других Общих условий, заключенных ранее между странами-членами СЭВ. Представляется поэтому целесообразным рекомендовать включение арбитражной оговорки в контракты с организациями и этих стран. Понятие арбитражного соглашения. В Законе (ст. 7) записано, что «арбитражное соглашение – это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть в связи с каким-либо конкретным правоотношением». Если, как это чаще бывает, вопрос о передаче споров в арбитраж обсуждается при заключении контракта, арбитражное соглашение включают в контракт как одно из его условий; такое соглашение именуют арбитражной оговоркой контракта. Соглашение об арбитраже может быть заключено в виде отдельного документа, в том числе с целью разрешения уже возникшего спора. Именно этому вопросу, об арбитражной оговорке, довольно часто не уделяется должного внимания при заключении контрактов. Записывают, например, что «спор подлежит разрешению в арбитраже» или «арбитраж – в Москве», но в каком именно арбитраже, в каком арбитраже в Москве, – не указывают. Из-за своей неопределенности такая оговорка может быть реализована только при условии, если спорящим сторонам удастся договориться об устранении этого дефекта. А если не удастся, и если спор входит в сферу действия Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., применяются положения этой Конвенции, позволяющие восполнить неполноту оговорки. Нельзя не заметить, однако, что предусмотренный Конвенцией механизм является весьма сложным и достаточно дорогостоящим и прибегают к этому механизму нечасто. Форма арбитражного соглашения. Довольно обстоятельно в Законе изложены требования к форме арбитражного соглашения (ст. 7.1). Оно должно быть заключено в письменной форме. Это требование сформулировано в виде императивной нормы, нарушение которой влечет за собой недействительность соглашения. Как указано в Законе, арбитражное соглашение считается заключенным в письменной форме не только если оно содержится в одном документе, подписанном сторонами. Оно считается таковым еще в двух случаях: а) если оно заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием иных средств электросвязи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения, либо, б) если оно заключено путем обмена исковым заявлением и ответом на иск, в котором одна сторона утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. Содержание арбитражного соглашения. Закон предоставляет сторонам широкую свободу при согласовании содержания арбитражного соглашения. Важно только, чтобы оно было «работающим», чтобы его можно было реализовать, чтобы оно было достаточно определенным, и прежде всего по вопросу о месте арбитража – о том, в какой стране имеется в виду рассмотрение уже возникшего или возможного в будущем спора. Выбор места арбитража означает и согласие сторон на применение при рассмотрении спора арбитражного законодательства определенной страны. Это может быть страна одной из сторон соглашения или страна стороны, которая окажется ответчиком, или третья страна. Каждый из этих вариантов имеет свои преимущества и недостатки, которые следует учитывать при переговорах. Возможны и другие варианты, например, если указано, что споры в связи с количеством товара решаются в стране продавца, а споры по качеству – в стране покупателя. В тех случаях, когда местом арбитража определена Россия, то, как уже отмечалось, применяется к спору Закон, который является предметом нашего рассмотрения. Другой вопрос, который должен получить отражение в арбитражном соглашении (арбитражной оговорке), – вопрос о том, какой арбитраж они имеют в виду - арбитраж «ад хок» или институционный арбитраж. Если арбитраж институционный, то должно быть указано, о каком именно арбитражном учреждении (третейском суде) идет речь. Это особенно важно в связи с тем, что международные коммерческие споры могут передаваться в настоящее время не только в МКАС и МАК, но и в некоторые другие учреждения, которые именуются арбитражными (третейскими) судами. Одно важное замечание. В подавляющем большинстве случаев арбитражное соглашение в виде арбитражной оговорки является составной частью контрактов, в которых каждая из сторон обладает правами и несет обязанности. Такие контракты решительно преобладают. И вполне естественно, что арбитражная оговорка предоставляет право обращения в арбитраж любой из сторон. Их можно было бы назвать «двусторонними» арбитражными оговорками. Но встречаются, хотя и довольно редко, «односторонние» арбитражные оговорки. Такая оговорка была предметом рассмотрения по делу, завершенному производством в начале 1994 г. Стороны агентского соглашения подписали протокол, в котором зафиксировали факт выполнения агентом своих обязанностей, а также срок, в пределах которого принципал обязался уплатить предусмотренное агентским соглашением вознаграждение. Протокол содержал, кроме того, условие, согласно которому в случае неуплаты в срок вознаграждения агент вправе «обратиться с иском в арбитраж по своему выбору». Принципал отказался уплатить вознаграждение, и агент обратился с иском в арбитражное учреждение третьей страны, известное своей высокой репутацией. Принципал отрицал компетенцию этого учреждения, как и действительность арбитражной оговорки, ссылаясь, в частности, на ее «односторонность». По мнению автора данной работы, возражения принципала подлежали отклонению, поскольку «односторонность» арбитражной оговорки была обусловлена «односторонностью» правоотношения, ставшего предметом спора. Если стороны избирают арбитраж «ад хок» и местом арбитража определена территория России, то и формирование состава арбитража, и арбитражное разбирательство осуществляются по правилам Закона (ст. 10-15,18-25 и др.). При этом надо принять во внимание, что большинство норм этого Закона, как уже отмечалось, – диспозитивны. Стороны поэтому имеют возможность включать в арбитражное соглашение условия, которые отличаются от таких норм. В виде примера можно было бы рекомендовать следующую арбитражную оговорку: «Все споры, разногласия или требования, которые могут возникнуть из данного контракта или в связи с ним, в том числе касающиеся его нарушения, прекращения или недействительности, подлежат передаче на разрешение арбитража, который должен иметь место в... (указывается место арбитража). Сторона, желающая передать спор в арбитраж, должна известить об этом другую сторону заказным письмом, указав в нем фамилию и адрес избранного ею арбитра, а также предмет спора, дату и номер контракта, из которого или в связи с которым возникли спор, разногласия или требования. Другая сторона в течение 30 дней по получении такого письма должна избрать второго арбитра и уведомить об этом первую сторону заказным письмом, указав в нем имя, фамилию и адрес избранного ею арбитра. Если сторона, получившая извещение о передаче спора на рассмотрение арбитража, не изберет в указанный срок второго арбитра, то по просьбе другой стороны он назначается... (указывается, кем назначается, например, президентом определенной торговой палаты страны стороны, получившей извещение). Такое назначение должно состояться не позднее 30 дней с даты поступления заявления заинтересованной стороны. Оба арбитра в течение 30 дней после избрания (назначения) второго арбитра должны избрать третьего арбитра. Если арбитры не достигнут соглашения в отношении третьего арбитра, то по просьбе любой из сторон он назначается... (указывается, кем назначается)». Такая оговорка вполне приемлема независимо от того, какая страна избирается сторонами местом арбитража. Оговорка может быть дополнена рядом других условий: о применимом праве, о том, что решение арбитража будет окончательным и т.д. Указанные и другие дополнительные условия следует признать вполне уместными, если местом арбитража стороны определяют не Россию, а какую-либо иную страну. Если же таким местом избрана территория Российской Федерации, то стороны могут не затруднять себя согласованием таких условий: все условия, необходимые для эффективного и приемлемого для обеих спорящих сторон порядка рассмотрения споров, содержит Закон Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже». До недавних пор при переговорах об арбитражной оговорке стороны (не только иностранные, но и отечественные) воздерживались от передачи возможных споров в арбитраж «ад хок» на территории России (ранее – СССР), имея в виду отсутствие у нас соответствующего законодательства. Ныне, с принятием упомянутого Закона, этот правовой вакуум устранен. Более того, с принятием Закона правовое обеспечение арбитража «ад хок» в России можно признать более благоприятным, чем в большинстве других стран, где нет аналогичных законов. Разбирательство споров в арбитраже «ад хок» на территории России, несомненно, получит в ближайшие годы более широкое распространение. Все это, однако, вряд ли заметно поколеблет сложившуюся за многие годы практику передачи споров в институционные арбитражные центры – в силу упомянутых ранее преимуществ этого вида арбитража. Российские (ранее – советские) организации предпочитают передачу споров на разрешение МКАС или МАК, действующих при ТПП Российской Федерации. Принятие нового Закона и новых регламентов (Правил производства дел) МКАС и МАК будет, несомненно, способствовать более широкому обращению к услугам ведущих российских арбитражных центров. В связи с изложенным в брошюре, содержащей текст нового Регламента МКАС, рекомендуется следующий текст арбитражной оговорки: «Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего договора (соглашения) или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торговопромышленной палате Российской Федерации в соответствии с его Регламентом». Аналогичная оговорка может быть рекомендована и при передаче споров в Морскую арбитражную комиссию. Если иностранный контрагент не соглашается на передачу спора или споров на территории России, можно предложить на передачу их в стране ответчика, предпочтительнее – в институционном арбитраже. Многие действующие контракты содержат оговорку, согласно которой спор рассматривается в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП Российской Федерации, если ответчиком окажется российская организация, и в иностранном арбитражном центре, если российская организация выступает истцом. Встречаются и соглашения о передаче споров на разрешение арбитражного центра страны продавца. Такое соглашение считается включенным в контракт, в частности, при наличии в нем указания о применении Общих условий поставок товаров из стран-членов СЭВ в Финляндскую Республику и из Финляндской Республики в страны-члены СЭВ. Можно считать достаточно часто применяемой, особенно в крупномасштабных и долгосрочных контрактах, оговорку о передаче споров в арбитражный центр третьей страны (независимо от того, кто окажется истцом и кто — ответчиком) и о рассмотрении их в соответствии с правилами этого центра. При заключении контрактов с фирмами шести стран российские организации могут воспользоваться рекомендациями, согласованными ТПП СССР с Японской коммерческой арбитражной ассоциацией (1956 г.), Итальянской арбитражной ассоциацией (1974 г.), Федерацией индийских торгово-промышленных палат и Индийским советом по арбитражу (1980 г.), Федеральной палатой экономики Австрии (1982 г.) и Бельгийским центром по изучению и проведению национального и международного арбитража (1983 г.). Несмотря на то, что ТПП СССР – сторона этих соглашений, прекратила свое существование, нет никаких оснований возражать против того, чтобы соответствующие стороны могли воспользоваться этими рекомендациями. ТПП Российской Федерации приступила к переоформлению упомянутых соглашений. Все эти соглашения можно разбить в основном на две группы. По соглашениям первой группы (с японским, двумя индийскими и бельгийским центрами) споры подлежат передаче в постоянно действующий арбитраж страны ответчика. По соглашениям второй группы (с итальянским и австрийским центрами) истцу предоставляется свобода выбора: либо обратиться в указанный в соглашении постоянно действующий арбитражный центр страны ответчика, либо передать спор на рассмотрение арбитража «ад хок» в соответствии с Европейской конвенцией о внешнеторговом арбитраже 1961 г. и Арбитражным регламентом Европейской экономической комиссии ООН 1966 г. (по соглашению с итальянским центром) или в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ (по соглашению с австрийским центром). Последние два соглашения позволяют итальянским и, соответственно, австрийским фирмам обращаться с исками не только в Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП Российской Федерации, но также в Морскую арбитражную комиссию при той же Палате. Началом процесса переоформления соглашений по вопросам арбитража, ранее заключенных ТПП СССР, можно считать согласование в 1992 г. «Факультативной арбитражной оговорки для использования в контрактах в сфере российско-американской торговли и инвестирования». Сторонами этого соглашений являются Торговопромышленная палата Российской Федерации, Американская арбитражная ассоциация (AAA) и Стокгольмская торговая палата. При подготовке соглашения было использовано аналогичное советско-американское соглашение об арбитражной оговорке 1972 г. В начале 1993 г. состоялся обмен документами, относящимися к новому соглашению. Текст оговорки опубликован в газете «Деловой мир» от 17.06.93 № 11225. В 1994 г. ТПП Российской Федерации заключила соглашение с Корейским коммерческим арбитражным советом (г. Сеул), содержащее рекомендацию физическим и юридическим лицам, занимающимся торговлей и инвестициями между двумя странами, включать в их контракты согласованный текст арбитражной оговорки. Согласно этой оговорке споры подлежат передаче в МКАС, если ответчиком является российское физическое или юридическое лицо, или в Корейский коммерческий арбитражный совет, если ответчик – корейское физическое или юридическое лицо. Стоит подчеркнуть, что все упомянутые выше арбитражные оговорки являются сугубо факультативными: они применяются исключительно по соглашению сторон. Автономность арбитражного соглашения. В Законе, в виде императивной нормы (ст. 16), впервые в нашей стране получила закрепление доктрина автономности арбитражного соглашения: «Третейский суд (в смысле «международный коммерческий арбитраж». – В.П.) может сам вынести постановление о своей компетенции, в том числе по любым возражениям относительно наличия или действительности арбитражного соглашения. Для этой цели арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, должна трактоваться как соглашение, не зависящее от других условий договора». Предусмотрено далее время, когда может быть сделано заявление об отсутствии у арбитражного суда компетенции, а также о превышении им своей компетенции. Постановление суда о том, что он обладает компетенцией, может быть при определенных условиях и в установленный срок обжаловано. Принцип автономности арбитражного соглашения (арбитражной оговорки) получил широкое международное признание, хотя и в настоящее время он признается далеко не во всех странах». «…8. Международный коммерческий арбитражный суд и Морская арбитражная комиссия Как уже отмечалось, в международной торговле преобладает передача споров на разрешение постоянно действующим арбитражным учреждениям. Не составляет исключения и Российская Федерация. Из таких учреждений Закон (ст. 2) специально выделяет Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) и Морскую арбитражную комиссию (МАК). Основанием для такого выделения является широкое международное признание этих арбитражных центров как учреждений, обеспечивающих справедливое и беспристрастное рассмотрение международных споров. Это признание было достигнуто вопреки жесткому противодействию со стороны иностранных арбитражных центров, стремившихся максимально ограничить участие на международном рынке арбитражных услуг конкурентов из Советского Союза. Организация и деятельность Внешнеторговой арбитражной комиссии, как называли до 1987 г. нынешний МКАС, освещалась в десятках работ иностранных авторов. Нельзя не согласиться в связи с этим с доктором Я. Вэлером из Института им. Макса Планка в Гамбурге, который писал: «Пожалуй, ни о каком другом постоянно действующем арбитраже на Востоке и Западе не имеется столь богатой литературы, как об обоих институционных арбитражах (с учетом также Морской арбитражной комиссии) при Торгово-промышленной палате СССР». В печати зарубежных стран Внешнеторговая арбитражная комиссия получала различную оценку. Автор из США Ф. Келлор характеризовала в 1946 г. Внешнеторговую арбитражную комиссию как одну из лучших в мире арбитражных организаций такого рода. В годы «холодной войны» в американской литературе возобладали попытки «дисквалификации» Внешнеторговой арбитражной комиссии под тем предлогом, что эта Комиссия! является якобы органом государственного управления, административным органом. «Внешнеторговая арбитражная комиссия, – писал М. Домке в 1956 г., – является агентством Советского правительства». Единственным «обоснованием» этого утверждения было заявление о том, что «в Москве нет ничего, кроме правительственных агентств». В последующие годы, и особенно в период усиления тенденций к разрядке международной напряженности, стали чаще появляться исследования, авторы которых стремились объективно оценить организационные основы и деятельность Внешнеторговой арбитражной комиссии. К числу таких авторов можно отнести Г. Бермана и Г. Бустина, которые писали в 1975 г.: «... после ряда лет весьма прохладного принятия международным торговым сообществом Внешнеторговая арбитражная комиссия приобрела первостепенную репутацию своей профессиональной компетентностью и справедливостью». Из других авторов можно сослаться на уже упомянутого Я. Вэлера, который свою положительную оценку деятельности Внешнеторговой арбитражной комиссии давал с учетом гражданства ее арбитров: «Хотя ни Положение, ни Правила производства дел не запрещают включения иностранцев в список арбитров, все члены Внешнеторговой арбитражной комиссии имеют советское гражданство. Тем выше следует поэтому оценить заключение неоднократно подчеркиваемое иностранными экспертами, что решения этого третейского суда не позволяют обнаружить чуждых данному конкретному делу влияний. В судебной практике не находит подтверждения иногда высказываемое подозрение, будто арбитры могли бы в случае сомнения вынести решение в пользу советской стороны. Существует единодушное мнение, что Внешнеторговая арбитражная комиссия хорошо подобрана по составу, как правило, безошибочно (применяет материальное право, признанное соответствующим конкретной сделке». В последнее время решительно преобладает положительная оценка деятельности МКАС и МАК. Можно сослаться в связи с этим на публикации и высказывания бывшего президента Американской арбитражной ассоциации Р. Калсона, бывшего президента Международного арбитражного суда Международной торговой палаты – Годе и других. Особого внимания сегодня заслуживает недавнее (1992 г.) решение Федерального суда в США. Одна итальянская фирма обратилась с иском в суд несмотря на то, что контракт, из которого возник спор, содержал арбитражную оговорку о рассмотрении споров в Арбитражном суде при ТПП СССР. Истец ссылался при этом, в частности, на то, что Москва является якобы неподходящим местом для рассмотрения споров. Суд вполне обоснованно отклонил утверждение истца. Касательно предусмотренного контрактом места рассмотрения споров в решении суда сказано: «Не отрицая, что условия в Российской Республике являются нестабильными, суд пришел к выводу, что эти условия продолжают улучшаться и что нет оснований полагать, что Торговая палата в Москве не в состоянии обеспечить справедливое и беспристрастное решение по этому спору». Широкое международное признание МКАС и МАК находит свое подтверждение и в том, что именно за последние годы намного увеличилось количество дел, передаваемых на их рассмотрение, Количество исковых заявлений, поступивших в АС/МКАС, составило в 1991 г. – 451, в 1992 г. – 526, в 1993 г. – 499, в 1994 г. – 441.» Вопросы: 1. Перечислите национальные источники правового регулирования международного коммерческого арбитража в Российской Федерации? 2. Составьте иерархию всех источников правового регулирования международного коммерческого арбитража в России. 3. Какова сфера действия Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»? 4. Что в Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» понимается под терминами «суд», «третейский суд»? 5. Какие нормы Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» направлены на обеспечение вынесения беспристрастного решения? 6. Приведите примеры диспозитивных и императивных норм Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже». 7. Возможно ли применение к процедуре рассмотрения спора в МКА норм Арбитражного процессуального кодекса РФ и Гражданского процессуального кодекса РФ? 8. Какие нормы АПК РФ и ГПК РФ имеют отношение к международному коммерческому арбитражу? 9. Какое значение имеют факультативные арбитражные оговорки, содержащиеся в соглашениях между ТПП РФ и зарубежными арбитражными центрами? Какова их история? 10. Возможна ли передача спора на рассмотрение МКА без заключения сторонами арбитражного соглашения? 11. Регулирование каких постоянно действующих арбитражных институтов нашло свое закрепление в Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже». Возможно ли создание в РФ новых арбитражных центров по разрешению международных коммерческих споров? Из статьи: Гайдаенко Шер Н.И.1 Швейцария: законодательное регулирование международного арбитража и обзор новой редакции Швейцарского регламента международного арбитража // Третейский суд. – 2012. – № 6. С. – 91 – 98 (начало) ; Третейский суд. – 2013. – № 1. – 150 – 156 (продолжение). «В продолжение публикации, посвященной регулированию третейских судов в Швейцарии (см. журнал Третейский суд № 2 (80) 2012, с. 118-130), вниманию читателей предлагается перевод главы 12 Федерального закона о международном частном праве и обзор новой редакции Швейцарского регламента международного арбитража (далее — Швейцарский регламент), вступившей в силу с 1 июня 2012 года. Хочется отметить гибкость регулирования третейского разбирательства — как внутреннего, так и международного. Практически все нормы являются диспозитивными, что позволяет сторонам выбрать для разбирательства спора между ними нормы, которые они сочтут наиболее оптимальными. Характерна тенденция «размывания» раздельного регулирования третейского разбирательства и международного арбитража: стороны могут исключить применение к своему спору Федерального закона о международном частном праве и договориться о применении части третьей Федерального закона о гражданском судопроизводстве (ШГПК). Изменения в Швейцарском регламенте созвучны этим тенденциям. Стороны могут договориться о применении Швейцарского регламента международного арбитража независимо от наличия иностранного элемента. Как показала практика применения Швейцарского регламента за период с 2004 года, он хорошо зарекомендовал себя и не нуждается в коренном пересмотре. Новая редакция Швейцарского регламента международного арбитража вступила в силу с 1 июня 2012 года. Работа продолжалась полтора года. Изменения (в том числе лингвистические) внесены с учетом семилетнего опыта применения Регламента, по которому было рассмотрено порядка 600 дел, большинство из них с участием иностранных сторон, по половине дел применялось иностранное право; примерно треть из них проводилась в порядке ускоренного производства (средняя продолжительность процедуры 6-5 месяцев). Цель пересмотра Швейцарского регламента заключалась в отражения в нем опыта, накопленного за предыдущие годы его применения, и в усовершенствовании моментов, которые можно улучшить, в частности, для дальнейшего ускорения производства и снижения затрат. Как отметила Председатель Арбитражного Учреждения Швейцарских палат А.В. Шлэпфер в своем выступлении на конференции 26 апреля 2012 года, организованной Женевской группой Швейцарской ассоциации арбитраж и Палатой торговли, промышленности и ремесел Женевы, большое внимания в новой редакции Швейцарского регламента уделено срочности процедуры (для того, чтобы оперативно принять обеспечительные меры, появился «чрезвычайный арбитр», или арбитр «для экстренных случаев»); гибкости и приспосабливаемости Регламента к обстоятельствам конкретного дела (к сторонам; их опыту; к суммам иска; к сложности дел), поэтому Регламент практически на устанавливает императивных требований, все его нормы рекомендательные. Участники конференции также отмечали, что наблюдается тенденция к выбору сторонами целевых, специализированных способов разрешения споров в то же 1 Кандидат юридических наук, старший юрист Филиала акционерного общества «Секретан Троянов Шер СА» (Швейцария) в г. Москве, старший научный сотрудник отдела гражданского законодательства зарубежных государств ИЗиСП при Правительстве РФ, арбитр МКАС при ТПП РФ. время и более дешевых. Таким образом, усиливается договорный характер процедуры, формальные требования смягчаются: так и происходит в Швейцарском регламенте: администрирование дел присутствует, но по облегченному» варианту. В новой редакции Швейцарского регламента нашла отражение использование гибридных форм урегулирования споров — так, в ст. 15(8) сказано, что с согласия каждой из сторон арбитраж может принять меры к облегчению урегулирования спора, находящегося на его рассмотрении. Такое согласие стороны служит отказом от права оспаривать беспристрастность арбитра на основании участия арбитра в примирительной процедура и знаний, полученных им при принятии согласованных мер». «Ст. 177 II. Юрисдикция арбитражного суда (возможность передачи спора на рассмотрение арбитража) 1. Предметом рассмотрения в арбитраже может стать любой имущественный спор. 2. Если одной из сторон арбитражного соглашения является Государство, предприятие с его преобладающим участием или контролируемая им организация, то эта сторона не вправе ссылаться на собственное право для оспаривания возможности передачи спора на рассмотрение арбитража или ее способности быть стороной арбитражного разбирательства. Ст. 178 III. Арбитражное соглашение 1. Что касается формы, то арбитражное соглашение действительно, если оно заключено в письменной форме, телеграммой, телексом, по факсу, или с использованием любого другого средства связи, позволяющего доказать его заключение текстом. 2. По существу оно действительно, если оно отвечает условиям, устанавливаемым либо правом по выбору сторон, либо правом, регулирующим предмет спора и, в частности, правом, применимым к основному договору, либо швейцарским правом. 3. Действительность арбитражного соглашения не может оспариваться по основанию недействительности основного договора или по причине того, что арбитражное соглашение относится к еще не возникшему спору. Комментарий к ст. 178. Согласно п. 1 арбитражное соглашение (как и арбитражная оговорка) действительно, если оно может быть подтверждено текстом; при этом оно не обязательно должно быть подписано сторонами (упрощенная письменная форма). Текст может быть на любом технологическом носителе, формат носителя должен давать возможность воспринимать текст визуально и физически его воспроизводить. Этим требованиям соответствуют письма, направляемые по электронной почте, в той мере, в какой они могут быть сохранены или распечатаны, а для некоторых случаев — если может быть представлено доказательство их получения адресатом. П. 1 ст. 177 перекликается с п. 2. ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже и п. 2. ст. II Нью-Йоркской Конвенции от 10 июня 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Содержание арбитражной оговорки должно быть определено согласно швейцарскому праву. Необходимыми составляющими арбитражного соглашения являются: сведения о договаривающихся сторонах; согласие на передачу спора в арбитраж; отсылка к материальному праву, применимому к арбитражу и место арбитража (предполагается, что оно находится в Швейцарии, иначе ст. 178 не применялась бы). Единообразное описание содержания арбитражного соглашения приведено в п.1 ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. Согласно судебной практике, требование относительно формы арбитражного соглашения применимо только к первоначальному арбитражному соглашению, то есть соглашению, в котором первоначальные стороны взаимно изъявили свои совпадающие воли передать дело в арбитраж. Для того, чтобы действие первоначального соглашения было распространено на лицо, не указанное в нем в качестве стороны, не требуется соблюдение формы, установленной для первоначального соглашения. Действительность арбитражного соглашения — установленное Государствами условие для признания полномочий арбитражного суда на вынесение решения, имеющего обязательную силу и подлежащего принудительному исполнению. Цель этого положения — обеспечить консенсуальный характер арбитража. Компетенция арбитражного суда зависит от существования, действительности и объема арбитражной оговорки». «Ст. 179 IV. Арбитражный суд 1. Формирование состава 1. Назначение, отзыв или замена арбитров производятся по соглашению сторон. 2. В отсутствие такого соглашения можно обратиться к судье по месту арбитражного суда; он по аналогии применит положения ГПК о назначении, отзыве и замене третейских судей. 3. Если к судье поступило ходатайство о назначении арбитра, то он дает ход направленному ему ходатайству, если только при поверхностном рассмотрении не выяснилось, что между сторонами нет какого-либо арбитражного соглашения. Комментарий к ст. 179. Возможность договориться о составе арбитража — одна из основных причин, по которым стороны предпочитают арбитраж государственным судам. В отличие от государственных судей, входящих в систему органов судебной власти государства и подотчетных только ему, арбитры — это частные лица, назначенные сторонами или за их счет и обладающие необходимой для разрешения конкретного спора квалификацией. Они входят в состав арбитражного суда, дав согласие принять на себя исполнение этих функций, и таким образом принимают на себя права и обязанности по отношению к сторонам. Если стороны не договорились о порядке формирования состава арбитража, любая из сторон вправе обратиться в суд по месту арбитражного суда, то есть в компетентный суд соответствующего кантона. В большинстве кантонов это суды второй инстанции (в Женеве — первой инстанции). Назначение арбитра производится в порядке суммарного (упрощенного) производства. Решение о назначении арбитра можно обжаловать в тех кантонах, законодательством которых предусмотрена такая возможность. В Женеве и Цюрихе решение о назначении арбитра окончательно. Судья назначает арбитра по своему свободному усмотрению. Согласно п. 3 судья удовлетворяет ходатайство, если только с первого взгляда не оказалось, что арбитражного соглашения между сторонами не существует. При этом судья ни в коем случае не рассматривает вопрос о действительности или сфере применения арбитражной оговорки». «Ст. 180 2. Отвод арбитра 1. Арбитру может быть заявлен отвод: a. если он не соответствует оговоренным сторонами квалификационным требованиям; b. если имеется основание для отвода, предусмотренное принятым сторонами арбитражным регламентом; c. если обстоятельства позволяют обоснованно усомниться в его независимости. 2. Сторона может заявить отвод назначенному ей арбитру или арбитру, в назначении которого она участвовала лишь по основанию, о котором ей стало известно после этого назначения. Арбитражный суд и другая сторона должны быть незамедлительно уведомлены о причине отвода. 3. В случае спора и если стороны не урегулировали процедуру отзыва, окончательное решение принимает компетентный судья по месту арбитражного суда. Ст. 181 V. Иск, находящийся на рассмотрении Арбитражное разбирательство начинается с момента обращения од ной из сторон к арбитру или арбитрам, назначенным арбитражным соглашением или, в отсутствие такого назначения с момента, когда одна из сторон приступает к процедуре формирования арбитражного суда. Ст. 182 VI. Процедура 1. Стороны могут непосредственно или сославшись на арбитражный регламент урегулировать порядок проведения арбитражного разбирательства; они также могут подчинить арбитражное разбирательство процессуальному законодательству по их выбору. 2. Если стороны не урегулировали процедуру, то она при необходимости может быть определена арбитражным судом либо напрямую, либо путем отсылки к закону или арбитражному регламенту. 3. Независимо от выбранной процедуры, арбитражный суд должен гарантировать равенство сторон и их право быть заслушанными в состязательном процессе. Ст. 183 2. Обеспечительные меры 1. В отсутствие иной договоренности суд может по требованию одной из сторон вынести определение о предварительных обеспечительных мерах или об обеспечительных мерах. 2. Если сторона не исполняет это определение добровольно, арбитражный суд может обратиться за содействием к компетентному судье. Он руководствуется собственным правом. 3. Арбитражный суд или суд могут обусловить обеспечительные меры, затребованные ими, предоставлением соответствующего обеспечения. Комментарий к ст. 183. Статья предусматривает параллельную компетенцию арбитражного и государственного судов по вопросу о применении обеспечительных мер. Эти положения отражены и в новой редакции Швейцарского регламента (см. ст. 26 (5), обзор изменений ниже). Если ясно, что сторона, в отношении которой запрашивается применение обеспечительных мер, их добровольно не исполнит, то судья примет решение о назначении таких мер, а не отошлет сторону обратно в арбитраж. Как правило, стороны большинства международных арбитражных разбирательств, проводимых в Швейцарии, не имеют связей со страной, и именно поэтому выбирают ее в качестве места арбитража. А если нет связи со страной, то исполнить постановление о применении в отношении такой стороны обеспечительных мер, вынесенное швейцарским судьей, невозможно. Ст.184 3. Исследование доказательств. 1. Арбитражный суд самостоятельно исследует доказательства. 2. Если для исследования доказательства необходима помощь государственных судебных органов, то арбитражный суд или стороны по согласованию с ним, могут обратиться за содействием к судье по месту арбитражного суда, судья применяет собственное право. Ст. 185 4. Другие случаи участия судьи Если помощь судебного органа необходима в других случаях, следует обратиться за содействием к судье по месту арбитражного суда. Ст. 186 VII. Компетенция 1. Арбитражный суд самостоятельно решает вопрос о собственной компетенции. Ibis. Он выносит решение о своей компетенции безотносительно иска по тому же предмету спора между теми же сторонами, уже находящегося на рассмотрении другого государственного или арбитражного суда, кроме случая, когда в силу серьезных причин производство по делу должно быть приостановлено. 2. Вопрос об отсутствии компетенции должен быть поставлен до представления возражений по существу дела. 3. По общему правилу, по вопросу о своей компетенции арбитражный суд выносит постановление. Ст. 187 VIII. Вынесение решения по существу 1. Применимое право 2. Арбитражный суд выносит решение согласно нормам права по выбору сторон или, в отсутствие такого выбора — по нормам права, с которыми дело наиболее тесно связано. 3. Стороны могут уполномочить арбитражный суд вынести решение, руководствуясь принципами справедливости (ex aequo et bono). Ст. 188 2. Отдельное арбитражное решение. В отсутствие иной договоренности, арбитражный суд может выносить отдельные решения. Комментарий к ст. 188. В швейцарской доктрине под отдельным, или частичным, решением (sentence partielle) понимается решение, относящееся к части предмета спора, в том виде, в каком он определен в исковых требованиях или выводах сторон. Как и заключительное решение, оно имеет силу судебного решения, вступившего в законную силу и вследствие этого связывает и арбитров, и судей. Ст. 189 3. Арбитражное решение. 1. Арбитражное решение выносится в порядке и в форме, определенных по договоренности сторон. 2. В отсутствие такой договоренности арбитражное решение выносится большинством или, в отсутствие большинства, председателем состава единолично. Оно должно быть в письменной форме, мотивировано, датировано и подписано. Подписи председателя достаточно. Ст. 190 IX. Окончательное решение. Обжалование 1. Арбитражное решение окончательно с момента его оглашения (доведения до сторон). 2. Оно может быть обжаловано только: a. в случае если единоличный арбитр был назначен с нарушениями или состав арбитражного суда был сформирован с нарушениями; b. если арбитражный суд ошибочно признал себя компетентным или некомпетентным; c. если арбитражный суд вынес решение, выходящее за пределы исковых требований, или не вынес решения по одному из оснований иска; d. если не было соблюдено равенство сторон или их право быть заслушанными в ходе состязательного процесса; e. если арбитражное решение несовместимо с публичным порядком; 3. если речь идет об отдельном решении, то допускается его обжалование только по основаниям, предусмотренным п. п. а и b абз. 2; срок для обжалования начинает течь с момента доведения решения до сведения сторон. Способ доведения решения до сведения сторон определяется соглашением сторон и, в частности, применимым арбитражным регламентом. Федеральный суд констатировал, что в распоряжении арбитров имеется определенный набор средств для этого, но обычной формой является почтовое отправление. На практике решения направляются с уведомлением о вручении или с использованием любого другого средства, позволяющего установить дату получения решения сторонами. Ст. 191 2. Орган, в котором может быть обжаловано арбитражное решение Решение может быть обжаловано только в Федеральном суде. Порядок обжалования регулируется ст. 77 закона от 17 июня 2005 года о Федеральном суде. Ст. 77 Закона о Федеральном суде определяет порядок обжалования решений по гражданским делам и содержит отсылки к соответствующим нормам ШГПК относительно решений, которые возможно обжаловать, оснований для обжалования, действий Федерального суда в случае, если он принял ходатайство об обжаловании, и т. п. Срок для обжалования решения составляет 30 дней с момента получения полного текста решения (ст. 100 закона о Федеральном суде). В силу ст. 74 закона о Федеральном суде ходатайство об обжаловании решения может быть принято к рассмотрению только в случае, если сумма иска превышает 15 ООО франков по вопросам трудового права и найма помещений и 30 ООО франков — во всех остальных случаях. Вопрос о том, в какой степени применимы эти ограничения к решениям международных коммерческих арбитражей, в основном носит теоретический характер, поскольку суммы иска, как правило, существенно превышают эти пороги. Ст. 192 X. Отказ от обжалования 1. Если у сторон нет в Швейцарии ни местонахождения, ни обычного места жительства, ни коммерческого предприятия, то они могут прямо выраженным заявлением, включенным в арбитражное соглашение или заключенный в последствие письменный договор, исключить возможность обжалования решений арбитражного суда; они могут также исключить возможность обжалования только по одному или нескольким основаниям, перечисленным в абз. 2 ст. 190. 2. Если стороны исключили всякую возможность обжалования решений арбитражного суда и эти решения должны быть исполнены в Швейцарии, то по аналогии применяется Нью-Йоркская Конвенция от 10 июня 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Согласно практике Федерального суда, прямо выраженным отказом от права на обжалование решения арбитража не являются ни положение о том, что решение окончательно и обжалованию не подлежит, ни косвенный отказ, следующий из отсылки к арбитражному регламенту. Необходимо и достаточно, чтобы прямо выраженное заявление сторон безоговорочно выражало их общую волю отказаться от права на обжалование. Отказ может быть полным и частичным. Ст. 193 XII. Передача арбитражного решения на хранение и свидетельство о вступлении в силу. 1. Каждая сторона вправе за свой счет передать арбитражное решение на хранение в швейцарский суд по месту арбитражного суда. 2. Швейцарский суд по ходатайству одной из сторон удостоверяет, что арбитражное решение вступило в силу. 3. По ходатайству одной из сторон арбитражный суд удостоверяет, что решение было вынесено в соответствии с положениями настоящего закона; такое свидетельство имеет ту же силу, что и арбитражное решение, удостоверенное [государственным] судом. Ст. 194 XII. Иностранные арбитражные решения Признание и исполнение иностранных арбитражных решений регулируется НьюЙоркской Конвенцией от 10 июня 1958 года о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений». «…Швейцарский регламент международного арбитража: обзор новой редакции В 2004 году Торговые палаты семи кантонов — Базеля, Берна, Женевы, Нешателя,Тичино, Во и Цюриха заменили ранее действовавшие в каждом из этих кантонов арбитражные регламенты единым Швейцарским регламентом международного арбитража (Швейцарский регламент) для оказания услуг в области международного и внутреннего арбитража. С 1 июля 2012 года Швейцарский регламент действует в новой редакции. Изменения, прежде всего, направлены на усиление эффективности применения Швейцарского регламента с точки зрения уменьшения временных и финансовых затрат. Для этого органу, регулирующему разбирательство, предоставлены дополнительные полномочия. При этом Швейцарский регламент в новой редакции сохраняет гибкость процедуры и автономию сторон и арбитражного суда. Реформа организации арбитражного учреждения. Прежде всего, изменена организация самого арбитражного учреждения: для оказания услуг в области международного и внутреннего арбитража Торговые палаты семи кантонов, принявших Швейцарский регламент, учредили Арбитражное учреждение Швейцарских Торговых палат (Swiss Chambers Arbitration), на которое возлагается обеспечение проведения арбитражного разбирательства в соответствии со Швейцарским регламентом. Арбитражное Учреждение Швейцарских Торговых Палат оказывает и другие услуги по разрешению споров по любому применимому праву, в Швейцарии или в любой другой стране. Для руководства арбитражным разбирательством по Швейцарскому регламенту Учреждение создало Арбитражный Суд (Arbitration Court) (прежнее наименование — Арбитражный комитет), в состав которого вошли опытные практики в области международного арбитража — назначенные кантональными палатами секретари кантональных Комитетов. Арбитражный Суд принимает решения, предусмотренные Швейцарским регламентом (надзор над проведением арбитражного разбирательства, утверждение и назначение арбитров, продление или сокращение сроков, финансовое администрирование разбирательства). На основании внутреннего регламента Арбитражный Суд может делегировать одному или нескольким комитетам полномочия принимать определенные решения. Суду помогает в работе Секретариат: Секретариат имеет отделения в семи городах по местонахождению Палат, принявших Швейцарский регламент». Вопросы: 1. Какими источниками регулируется международный коммерческий арбитраж в Швейцарии? 2. Как, согласно нормативному регулированию, соотносится регулирование внутреннего третейского разбирательства и международного арбитража? 3. Найдите отличия в регулировании арбитража законодательству и Типовому закону ЮНСИТРАЛ. согласно швейцарскому 4. В чем по Вашему мнению заключаются преимущества Швейцарии как места арбитража? Из статьи: Жукова Г. Реформа арбитражных законодательств зарубежных стран // Вестник международного коммерческого арбитража. – 2011. – № 2. – С. 108 – 114. «…В последние годы ряд стран приняли или внесли изменения в законы о коммерческом арбитраже. Данная статья даст обзор основных и наиболее интересных и Значительных нововведений, вступивших в силу в 2011 г. во Франции, Швейцарии и Испании. Так, 13 января 2011 г. во Франции был принят Декрет № 2011-48 (далее - Декрет), который внес важные изменения в ряд статей Гражданского процессуального кодекса (далее - ГПК), касающихся арбитражного процесса. Декрет вступил в силу 1 мая 2011 г. Нововведения в основном утвердили арбитражную и судебную практику последних десятилетий, не затрагивая таких основных постулатов арбитража, как автономность арбитражной оговорки и принцип competence-competence. В Швейцарии 1 января 2011 г. Конкордат об арбитраже 1969 г. (далее – Конкордат), который до этого унифицировал процессуальные своды законов швейцарских кантонов об арбитраже, был заменен ч. 3 нового швейцарского ГПК. Нововведения все же сохраняют разграничение между международным и внутренним арбитражем. Следовательно, арбитражные споры с участием иностранного элемента будут все также регулироваться ч. 12 Закона о международном частном праве 1987 г. В отличие от Конкордата, который был в обязательном порядке применим в случае внутреннего швейцарского арбитража, новые положения ГПК дают право сторонам полностью отказаться от применения этих положений в пользу применения названного Закона о международном частном праве. В Испании 21 Мая 2011 г. был окончательно принят и опубликован Закон № 11/2011 (далее - Закон об арбитраже), который содержит долгожданные поправки к прежнему Закону об арбитраже. Изменения вступили в силу 10 июня 2011 г. 1. Арбитражное соглашение Во Франции новый Декрет предусматривает смягчение формальных требований к арбитражным соглашениям, подписанным после 1 мая 2011 г. Ключевая особенность нового Декрета в том, что письменная форма международного арбитражного соглашения больше не является обязательным условием его действительности (даже если такое соглашение было достигнуто до вступления в силу Декрета), Таким образом, французское право отошло от формальных требований ст. II Нью-Йоркской конвенции, которая предусматривает письменную форму арбитражного соглашения. Требование письменной формы арбитражного соглашения во внутренних спорах было сохранено. 2. Состав арбитража и его полномочия Самые значительные нововведения в отношении состава арбитража предусмотрены испанским Законом. Так, если стороны не согласовали иное, лицо, назначенное в качестве единоличного арбитра, должно соответствовать понятию юрист (jurist) - Это правило не относится к случаям, когда спор решается ex aequo et bono, т.е. «по справедливости*. В случае же рассмотрения спора тремя арбитрами новый Закон предусматривает, что как минимум один из арбитров должен подпадать под понятие jurist. Это понятие включает в себя не только практикующих юристов, но также научных сотрудников и других экспертов в сфере арбитража. Новые изменения в Законе предусматривают обязательное страхование арбитрами или от их имени арбитражными институтами гражданской ответственности арбитров. Закон запрещает арбитрам быть задействованными в роли медиатора в одном и том же споре. Кроме того, арбитражные институты теперь обязаны следить за прозрачностью в назначении арбитров, а также за их независимостью на протяжении всего арбитражного процесса. В Швейцарии новая норма предусматривает, что если стороны договорились о четном числе арбитров, то резюмируется, что дополнительное лицо должно быть назначено председателем состава арбитража. Таким образом, на практике состав арбитража всегда будет состоять из нечетного числа арбитров. ГПК Швейцарии также предусматривает новый подход к обстоятельствам, которые могут потенциально считаться конфликтом интересов и которые члены состава арбитража обязаны раскрыть. Теперь проверка наличия или отсутствия конфликта интересов включает в себя не только подтверждение независимости арбитра, но и его беспристрастности. Следовательно, данное положение повышает стандарт требования по отношению к арбитрам. Интересно отметить, что похожие изменения коснулись и новой версии Арбитражного регламента ICC 2012 г. Также в Швейцарии важное дополнение коснулось полномочий состава арбитража в отношении предоставления обеспечительных мер. Ранее Конкордат устанавливал, что только государственные суды имеют исключительную юрисдикцию выносить решения о предоставлении обеспечительных мер. Составы арбитража, в свою очередь, имели право устанавливать обеспечительные меры, которые хотя и носили обязательный характер для сторон, но не могли быть принудительно исполнены посредством обращения в государственный суд. Отныне же новый ГПК установил правило, согласно которому составы арбитража наравне с государственными судами вправе принимать обязательные обеспечительные меры, если только стороны не договорились об ином. 3. Арбитрабильность Нововведения в испанском Законе предусматривают непосредственную возможность разрешения корпоративных споров путем арбитража, за исключением ad hoc процессов. Дополнительно, Закон отменил положение, предусматривающее недействительность арбитражного соглашения в случае существующего производства по делу о банкротстве. 4. Комплексные споры В последние десятилетия кардинально изменилась система оформления международных сделок. Зачастую в процессе участвуют несколько компаний, как, например, дочерние и материнские компании, филиалы, обладающие правами юридического лица, и т.д., заключая целый комплекс сделок (например, договор о создании совместного предприятия, договор купли-продажи акций, договор передачи акций и т.д.). По статистике ICC за 2010 г. более чем две стороны были вовлечены приблизительно в треть всех зарегистрированных споров. Новый французский Декрет предусматривает, что если множественные стороны (т.е. более чем две) не согласовали процедуру формирования состава арбитража, то институт, ведущий арбитраж, или резервный судья назначает за них арбитров. Похожее положение предусмотрено также в новой версии ГПК Швейцарии. Согласно новому ГПК Швейцарии отныне в случае фактической связи между множественными исками или исками с участием множественных сторон консолидация процессов возможна, не только если все стороны связаны арбитражным соглашением, но также и при соблюдения условия, что арбитражные соглашения совместимы. Новые положения также позволяют привлечение дополнительной стороны либо на стороне истца, либо на стороне ответчика, а также предусматривают компетенцию состава арбитража рассматривать встречные требования и требования в целях зачета». «…Согласно французским нововведениям, сторона арбитражного процесса имеет право прибегнуть к помощи резервного судьи («judge dappui» / «support judge»). В случае международного арбитража функции резервного судьи исполняются президентом Парижского суда первой инстанции («president du tribunal de grande instance»). До сих пор роль и полномочия резервного судьи были ограничены французским законодательством. В большинстве случаев резервный судья лишь оказывал содействие на стадии формирования состава арбитража, когда это было необходимо, но он не имел прямых полномочий действовать применительно к другим важным вопросам арбитражного процесса, например в случае предоставления доказательств. Со вступлением в силу Декрета резервный судья получил полномочия по содействию арбитражному процессу (но не контролю над ним) в вопросах, связанных с формированием состава арбитража, обеспечительными мерами и получением доказательств. Так как резервный судья специализируется по вопросам арбитража, сторонам более не придется объяснять судье элементарные основы арбитражного процесса, и они сразу же смогут переходить к вопросам, требующим рассмотрения. Резервный судья исполняет свою роль в следующих случаях: когда место арбитража находится во Франции, когда стороны договорились о применении французского процессуального права, когда стороны явным образом предоставили полномочия французским судам рассматривать любые споры в отношении арбитражного процесса, а также когда одна из сторон арбитражного процесса независимо от места его проведения подвергается риску отказа в правосудии. Французские нововведения в ГПК предлагают эффективное решение проблемы истребования и предоставления доказательств, находящихся у третьих лиц. Сторона спора, которая полагается на такие доказательства, при условии что на то имеется разрешение состава арбитража, может просить резервного судью истребовать у третьих лиц предъявления таких доказательств. В Швейцарии, если по тому же предмету и между теми же сторонами ведется производство в государственном суде н в арбитраже, то процесс, который был начат позже, должен быть приостановлен до вынесения решения по юрисдикции или компетенции в ранее начатом процессе». «…Ряд новых положений затрагивают арбитражное решение. Так, во Франции Декрет предусматривает, что председатель состава арбитража может выносить решение единолично, если не удается достичь кворума. В Испании же нововведения лишили арбитров права излагать в письменном виде особое мнение, при атом, правда, предусмотрев возможность для арбитров объяснить в решении, голосовали ли они «за» или «против» такого решения». «…Французские изменения также коснулись положения относительно приостановления исполнения международных арбитражных решений, которые являются предметом процедуры оспаривания во Франции. Согласно новому правилу, международные арбитражные решения подлежат автоматическому исполнению, что не требует ожидания результата по процессу оспаривания решения. Это новое положение нацелено на воспрепятствование практике затягивания сторонами исполнения легитимных решений. Согласно французскому Декрету арбитражное решение признается н исполняется во Франции, при условии, что сторона, ходатайствующая о признании (исполнении) иностранного арбитражного решения, докажет факт существования арбитражного решения, и при этом такое решение явно не противоречит международному публичному порядку. «…В отличие от предыдущей версии ГПК Франции изменения прямо предусматривают, что в случае международного арбитража стороны арбитражного процесса имеют право отказаться от возможности подачи ходатайства об отмене арбитражного решения, вынесенного во Франции. Похожая норма уже предусмотрена законодательством Бельгии, Швеции и Швейцарии. Данное положение применимо вне зависимости от гражданства сторон, но действует в отношении только тех арбитражных процессов, в которых состав арбитража был сформирован после 1 мая 2011г.». «…С внесением изменений в ГПК Швейцарии теперь предусмотрена только одна инстанция для подачи ходатайства об отмене арбитражного решения. До этого предполагались две стадии судопроизводства в случае подачи ходатайства об отмене арбитражного решения: высший суд кантона по месту арбитража и Верховный суд Швейцарии. Это положение подвергалось всеобщей критике, так как являлось одной из основных причин отказа от внутреннего арбитража. Критика общественности была принята во внимание, и отныне ГПК предусматривает только одну инстанцию по ходатайству об отмене арбитражного решения – Верховный суд Швейцарии. Тем не менее вместо Верховного суда Швейцарии стороны путем договоренности могут избрать компетентный суд кантона по месту проведения арбитража для рассмотрения указанного ходатайства. Новый ГПК Швейцарии внес ряд изменений в отношении оснований для отмены арбитражного решения. Так, арбитражное решение может быть отменено в случае, когда гонорары арбитров, а также их расходы, установленные непосредственно составом арбитража, были явно завышены. Если ходатайство об отмене арбитражного решения было подано согласно этому положению, то компетентный суд может самостоятельно установить необходимые гонорары для арбитров и их расходы. Следует отмстить, что Закон о международном частном праве Швейцарии не предусматривает такое основание для отмены арбитражного решения, как явно завышенные гонорары арбитров и их расходы. Интересное, но спорное нововведение было внесено в испанский Закон об арбитраже. Отныне вынесение арбитражного решения после истечения конечного срока не будет считаться основанием для его отмены. Жесткий конечный строк для вынесения решения (шесть месяцев с даты подачи отзыва на иск), который мог быть продлен арбитрами только на два месяца, был одной из самых характерных особенностей старой версии Закона об арбитраже». Вопросы: 1. Кто может занять место единоличного арбитра в Испании? 2. Каковы функции резервного судью согласно французскому законодательству об арбитраже? 3. Как решается вопрос вынесения решения во Франции и Испании, если арбитры не могут прийти к единому мнению? 4. Подлежит ли исполнению арбитражное решение во Франции, если в отношении него подано ходатайство об отмене? 5. Как во Франции регулируется возможность отказа от подачи ходатайства об отмене арбитражного решения? 6. В какие инстанции подается ходатайство об отмене арбитражного решения в Швейцарии? Какому российскому гражданско-процессуальному принципу противоречит положение Швейцарского законодательства? 7. Какое дополнительное основание для отмены арбитражного решения имеется в законодательстве Швейцарии?
