Принято на заседании Совета 21 октября 2013 г. № 122-2/2013

Принято на заседании Совета
21 октября 2013 г.
№ 122-2/2013
ЭКСПЕРТНОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ
по проекту поправок Правительства Российской Федерации
к проекту федерального закона № 199585-6 «О внесении изменений в
Федеральный закон «О защите конкуренции»
1. Подготовленный Федеральной антимонопольной службой проект
поправок Правительства Российской Федерации к проекту федерального
закона
№ 199585-6 «О внесении изменений в Федеральный закон «О
защите конкуренции» (далее – Проект), поступил для проведения правовой
экспертизы
в
Совет
при
Президенте
Российской
Федерации
по
кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее
– Совет) из Общественной палаты Российской Федерации (письмо от 11
октября 2013 г. № 4ОП-3/1770).
Общественная палата Российской Федерации просит Совет по
кодификации
и
совершенствованию
гражданского
законодательства
высказать свою позицию в отношении положений Проекта, касающихся
распространения норм Федерального закона «О защите конкуренции» на
действия по осуществлению исключительных прав на результаты
интеллектуальной деятельности, а также на соглашения о предоставлении
и отчуждении прав на результаты интеллектуальной деятельности
(исключение из закона ч.4 ст.10 и ч.9 ст.11). По мнению Общественной
палаты Российской Федерации эти поправки противоречат правовой
природе результатов интеллектуальной деятельности и нормам четвертой
части Гражданского кодекса Российской Федерации.
Проект рассматривается в данном заключении только в отношении
указанного в запросе Общественной палаты вопроса.
2
2. В настоящее время Федеральный закон от 8 июля 2006 г.
№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон «О защите
конкуренции») в существенной мере выводит отношения в сфере
интеллектуальной
регулирования
собственности
(за
за
исключением
пределы
положений
антимонопольного
о
недобросовестной
конкуренции – статьи 14 Закона). Согласно части 4 статьи 10 Закона «О
защите конкуренции» требования статьи 10 (о запрете на злоупотребление
хозяйствующим
субъектом
доминирующим
положением)
не
распространяются на действия по осуществлению исключительных прав
на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним
средства
индивидуализации
юридического
лица,
средства
индивидуализации продукции, работ или услуг. В свою очередь, часть 9
статьи 11 Закона «О защите конкуренции» устанавливает, что требования
статьи 11 (о запрете на ограничивающие конкуренцию соглашения
хозяйствующих субъектов) не распространяются на соглашения о
предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата
интеллектуальной
деятельности
или
средства
индивидуализации
юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или
услуг.
Такой подход обусловлен тем, что исключительные права по
своей
природе
носят
монопольный
характер
и
предполагают
предоставление правообладателю возможности по своему усмотрению
(с изъятиями, прямо установленными законом) контролировать
использование
соответствующего
результата
интеллектуальной
деятельности или средства индивидуализации. Согласно пункту 1 ст. 1229
Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК) гражданин или
юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат
интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации
(правообладатель), вправе использовать такой результат или такое
3
средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону
способом; правообладатель также может распоряжаться исключительным
правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство
индивидуализации, если ГК не предусмотрено иное. Таким образом,
ограничения распоряжения исключительным правом могут быть
установлены только Гражданским кодексом Российской Федерации.
Особое положение интеллектуальной собственности среди объектов
гражданских прав подчеркнуто и в Конституции Российской Федерации:
статья 44 Конституции прямо провозглашает, что интеллектуальная
собственность охраняется законом, а статья 71 указывает правовое
регулирование
интеллектуальной
собственности
в
качестве
самостоятельного предмета регулирования в рамках ведения Российской
Федерации.
3. Представленный Проект содержит несколько системно связанных
положений, затрагивающих вопросы регулирования интеллектуальной
собственности:
(1) часть 3 статьи 3 Закона «О защите конкуренции» в новой
редакции, (2) новое определение товара в части 1 статьи 4 этого Закона, а
также (3)удаление части 4 статьи 10 и части 9 статьи 11 Закона «О защите
конкуренции».
Проведенный анализ Проекта позволяет сделать следующие выводы.
3.1. Часть 3 статьи 3 Закона «О защите конкуренции» в редакции
Проекта
устанавливает,
применению
к
что
отношениям,
положения
связанным
данного
с
закона подлежат
обращением
товаров,
произведенных с использованием исключительных прав на результаты
интеллектуальной деятельности, если соглашения (действия), связанные с
использованием исключительных прав, направлены на недопущение,
ограничение
или
устранение
конкуренции
при
обращении
соответствующих товаров. Поскольку статья 3 Закона «О защите
4
конкуренции» определяет сферу его применения, данное изменение ее
части 3 призвано распространить действие этого Закона на отношения по
использованию интеллектуальной собственности.
В связи с этим, прежде всего, следует, во-первых, заметить, что
товар может быть создан с использованием определенной технологии,
устройства, вещества, средства индивидуализации и т.д., иначе говоря, с
использованием объекта исключительного права, но никак не «с
использованием права» на этот объект.
Во-вторых,
при
заключении
договора,
направленного
на
распоряжение исключительным правом, например, предусматривающего
предоставление исключительной лицензии, практически всегда будет не
допускаться, ограничиваться или устраняться конкуренция, так как именно
в этом и заключается экономический смысл исключительной лицензии.
То, как сформулирована в Проекте эта норма, по-видимому,
свидетельствует
о
намерении
разработчиков
Проекта
обосновать
установление контроля антимонопольного ведомства за предоставлением
самого
права
на
использование
соответствующего
результата
интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.
Однако указанная цель не может быть достигнута в силу того, что
предложенная в Проекте формулировка указывает на «обращение
товаров». Использование предложенной формулировки приведет к
парадоксальной ситуации: в случае, если лицензионный договор будет
устанавливать ограничения, приводящие к ограничению конкуренции, то
на основании Закона «О защите конкуренции» в предлагаемой редакции
должен будет осуществляться контроль не в отношении правообладателя,
установившего такие ограничения, а в отношении лицензиата, так как
именно его деятельность связана с обращением товаров.
В связи со сказанным предложенная формулировка является
внутренне противоречивой и некорректной.
5
3.2. Проект предусматривает новый вариант определения товара в
статье 4 Закона «О защите конкуренции». Согласно новой формулировке
товар – это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая
финансовую
услугу),
интеллектуальной
за
исключением
деятельности
и
охраняемых
приравненных
к
результатов
ним
средств
индивидуализации (интеллектуальная собственность), предназначенный
для продажи, обмена или иного введения в оборот.
На первый взгляд новый вариант определения товара сближает его с
определением объектов гражданских прав, данным в статье 128 ГК1.
Однако следует заметить, что указанные определения не являются
полностью совместимыми. Ключевым элементом определения товара,
используемого в Законе «О защите конкуренции», является указание на
предназначенность объекта гражданских прав для продажи, обмена или
иного введения в оборот. Именно в силу этого указания существующая в
настоящее
время
формулировка
не
охватывает
результаты
интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, так же, как и
нематериальные блага, поскольку ни те, ни другие, хотя и являются
объектами гражданских прав, не предназначены для введения в оборот.
Упоминание в тексте предлагаемого в Проекте определения товара
«охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и приравненных
к ним средств индивидуализации» предполагает, что вообще-то эти
объекты могут быть предназначены для продажи, обмена или иного
введения в оборот (поэтому и потребовалось специальное упоминание о
них
и
указание
на
интеллектуальную
собственность).
Однако
в
К объектам гражданских прав относятся вещи, включая наличные деньги и
документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные
средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и
оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и
приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность);
нематериальные блага.
1
6
гражданском обороте в Российской Федерации участвуют не сами
результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации,
а права на них; эта позиция последовательно реализована в Гражданском
кодексе (п.4 ст.129 ГК). В этой связи предложенная формулировка
представляется ошибочной.
3.3. Проект предполагает исключение из Закона «О защите
конкуренции» существующих в его действующей редакции части 4 статьи
10 и части 9 статьи 11. Это, по сути, означает, что осуществление
исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и
приравненные к ним средства индивидуализации не разрешается в случае,
если оно будет не допускать, ограничивать или устранять конкуренцию
или ущемлять интересы других лиц. Соответственно, будут считаться
запрещенными соглашения, которые приводят или могут привести,
например, к разделу товарного рынка по территориальному принципу, к
определению объемов продажи или покупки товаров, ассортимента
реализуемых
товаров
либо
состава
продавцов
или
покупателей
(заказчиков), к отказу от заключения договоров с определенными
продавцами или покупателями (заказчиками) и т.д.
Очевидно,
что
такие
запреты
не
соответствуют
природе
исключительного права, являющегося признанной, установленной и
регулируемой государством монополией. Фактически правообладатель
будет находиться под постоянной угрозой привлечения к ответственности,
поскольку
в
подавляющем
большинстве
случаев
осуществление
исключительного права способно повлечь ограничение конкуренции. А
договор исключительной лицензии вообще окажется невозможным для
использования, так как он по своей природе и назначению связан именно с
разделом
рынка
и
с
невозможностью
других
лиц
использовать
соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство
индивидуализации. При этом, как отмечено выше, согласно пункту 1
7
статьи 1229 ГК ограничения распоряжения исключительным правом могут
быть установлены только Гражданским кодексом Российской Федерации.
3.4. Предлагаемые в Проекте изменения не соответствуют общим
положениям о взаимодействии норм гражданского и антимонопольного
законодательства, закрепленным в статье 10 ГК. Данная статья запрещает
осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить
вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, иное
заведомо
недобросовестное
осуществление
гражданских
прав
(злоупотребление правом), а также использование гражданских прав в
целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим
положением на рынке. В случае совершения указанных действий суд,
арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий
допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего
ему права полностью или частично, а также применяет иные меры,
предусмотренные законом.
Таким
образом,
создавая
особого
рода
монопольное
право,
Гражданский кодекс предусматривает и инструменты, позволяющие
контролировать добросовестное осуществление такого права в каждом
конкретном случае. Антимонопольное законодательство же должно
применяться к деятельности лица на соответствующем рынке в целом. При
этом действующее в настоящее время законодательство не содержит
препятствий
для
применения
норм
антимонопольного
права
к
деятельности лица с товарами, изготовленными с использованием
результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.
Фактически
же
Проект
предполагает
применение
антимонопольного законодательства для изменения установленного
гражданским законодательством правового режима, вводя запрет
прямо разрешенных гражданским законодательством действий.
8
Кроме того, следует иметь в виду, что распространение в полном
объеме антимонопольного регулирования на сферу интеллектуальной
собственности
также
будет
влечь
замену
судебного
контроля,
предусмотренного статьи 10 ГК, на административный контроль.
Вывод: проект поправок Правительства Российской Федерации к
проекту федерального закона
№ 199585-6 «О внесении изменений в
Федеральный закон «О защите конкуренции» в части распространения его
действия на отношения в сфере интеллектуальной собственности не может
быть поддержан ввиду концептуальной ошибочности предложенной
модели регулирования и ее противоречия действующему гражданскому
законодательству.
Председатель Совета
В.Ф. Яковлев