Тема 12. Институт прав человека. Классификация прав человека

КРАТКИЙ КУРС ЛЕКЦИЙ
СОВРЕМЕННЫЕ ПРОБЛЕМЫ ОБЩЕЙ ТЕОРИИ ПРАВА – 3 КРЕДИТА
ПЛАНЫ ЛЕКЦИЙ
1 НЕДЕЛЯ
Тема 1. Общая теория права в системе общественных и юридических наук. Предмет общей теории
права. Соотношение теории права и иных юридических наук. Теория права и теория государства.
2 НЕДЕЛЯ
Тема 2. Современное правопонимание. Различные школы правопонимания
3 НЕДЕЛЯ
Тема 3. Генезис понятия естественного права. Современный этап развития естественно-правовой
теории
4 НЕДЕЛЯ
Тема 4. Основные источники права в Республике Казахстан. Понятие действующего права и его
соотношение с источниками права.
5 НЕДЕЛЯ
Тема 5. Закон как источник права. Виды законов. Иерархия нормативных правовых актов в РК.
Конституция как основной источник права.
6 НЕДЕЛЯ
Тема 6. Нормативный договор как источник права и его место в системе источников права.
Международный договор – основной источник права в регулировании международных отношений.
7 НЕДЕЛЯ
Тема 7. Проблемы реализации действующего права.
8 НЕДЕЛЯ
Тема 8. Проблемы теории правоотношений.
9 НЕДЕЛЯ
Тема 9. Правосознание и правовая культура на современном этапе.
10 НЕДЕЛЯ
Тема 10. Проблемы понимания и классификации правомерного поведения
11 НЕДЕЛЯ
Тема 11. Методологические проблемы юридической ответственности
12 НЕДЕЛЯ
Тема 12. Институт прав человека. Классификация прав человека.
13 НЕДЕЛЯ
Тема 13. Понятие и цели ограничений прав и свобод человека в правовом государстве
14 НЕДЕЛЯ
Тема 14. Проблемы обеспечения прав и свобод человека.
15 НЕДЕЛЯ
Тема 15. Проблемы обеспечения законности и правопорядка Сущность законности и правопорядка.
КРАТКИЙ КОНСПЕКТ ЛЕКЦИЙ
Тема 1. Общая теория права в системе общественных и юридических наук. Предмет общей
теории права. Соотношение теории права и иных юридических наук. Теория права и теория
государства.
В системе юридических наук общая теория права занимает особое место, являясь базовой
методологической наукой для всех остальных юридических наук. Важность данной науки для
формирования правового сознания и правовой культуры будущего магистра проявляется в ее целях. Таковы
являются формирование умения анализировать правовые явления с точки зрения последних достижений
общественных наук.
Теория права – это наука, изучающая вопросы юридической догматики (источники права, виды
правовых норм, правоотношение, правосознание, толкование права, юридическая ответственность и др.).
Общая теория права тесно связана с философией права. Философия права учит тому, каким должно
быть право и при этом затрагивает основные понятия о государстве. Поэтому в основе всякой теории
государства и права лежит определенная философско-правовая концепция.
В мире существовало и существует множество различных теорий происхождения и сущности права.
Они изучают права с разных аспектов и предметами их исследований являются право, законы, судебные
решения, представления людей о праве, психические переживания в связи с правом, политическая власть,
государство, конституционная демократия и т.д.
В основе современной теории права лежит понимание права как естественного права Данное
обстоятельство закреплено в ст. 12 Конституции Республики Казахстан.
1
Проблемы возникновения, природы, сущности права, его функционирования и отражения их в
сознании людей относятся к разряду политических, поскольку оказывают влияние на политико-правовую
жизнь общества.
Предметом дисциплины проблемы общей теории права являются, общие закономерности
возникновения, развития и функционирования права как требования справедливости, равенства, свободы, а
также система основных правовых понятий и категорий.
Каждая наука применяет для изучения предмета множество методов. Наука, изучающая методы
называется методологией. Также методологией называется совокупность определенных методов, приемов,
способов, теоретических принципов, применяемых при исследовании конкретного предмета.
Методы, применяемые в теории государства и права также применяются во всех отраслевых
юридических науках. Существуют различные методы исследования государственно-правовых явлений и
различные виды их классификаций. Так, методы можно разделить на всеобщие, общие и частные,
специальные.
Всеобщие методы используются во всех науках. К ним можно отнести диалектический и
материалистический методы, метод анализа и синтеза.
Суть диалектического (диалектика - наука о развитии) метода заключается в том, что любое явление,
в том числе государство и право изучается в динамике, в развитии, при этом признается, что истина не
абсолютна, а всегда относительна.
При изучении проблем общей теории права использует следующие закона диалектики:
1. Закон перехода количественных изменений в качественные. 2. Закон отрицания отрицания. 3.
Закон единства и борьбы противоположностей.
Используя материалистический метод мы изучаем развитие права в зависимости от экономических
условий, от производственных отношений. Однако эту зависимость нельзя абсолютизировать, поскольку в
истории человеческой цивилизации существовали развитые государство и право при неразвитой системе
производственных отношений. К примеру, С. Зиманов одним из первых в казахстанской юридической
науке обратил внимание на то, что нельзя абсолютизировать материалистический метод при исследовании
государственно-правовых явлений. В своей монографии "Общественный строй казахов первой половины
ХIХ века" он пишет: "Нельзя делать категоричный вывод о том, что земледельческие общества по уровню
своего развития всегда стоят выше, чем скотоводческие, и было бы серьезной ошибкой объяснять
отсталость того или иного общества только характером форм общественного производства, тем более
выводить эту отсталость непосредственно из них. То, что земледелие является более прогрессивной формой
производства, чем скотоводство относится в первую очередь к сфере хозяйствования, но отнюдь не к сфере
и характеру отношений между людьми" 1.
Характеризуя уникальность правовой культуры казахов С.Зиманов отмечает, что "казахское право,
основными источниками которого были обычно -нормативная система и культурные традиции Великой
степи, проявляло на протяжении многих веков удивительную жизнеспособность и стойкость в условиях
прямого и косвенного засилия чужестранных государств, мощного влияния их идеологий. Они силою и
увещаниями навязывали казахскому обществу свои режимы, угодные им порядки. Казахское общество,
несмотря на понесенные им огромные жертвы, все - таки заметно менялось, но наиболее стойкими и
жизнеспособными оказались его вековая правовая культура и язык. Завидная живучесть Казахского права в
его изначальной, древней форме наперекор всем изменениям и революциям, пронесшимся на степном
пространства Казахстана, объясняется тем, что в его основе и самой культуре, в его нормативной системе
лежали народность и вольная, естественная свобода человека, то есть такие нравственные идеалы и
принципы, которые созвучны вечным стремлением человека и человечества. Это было одной из
фундаментальных причин того, что Казахское право оказалось сильнее мечей узурпаторов и их режимов" 2.
Таким образом, при рассмотрении государства и права мы должны учитывать в качестве
определяющего фактора не только развитие экономики и экономических отношений, но и особенности
духовной культуры тех или народов.
Анализ и синтез как методы исследования применяются для изучения государственно-правовых
явлений путем расчленения их на составные части, а затем соединения в единое целое. Применяя эти
методы мы путем восхождения от абстрактного к конкретному и от конкретного к абстрактному изучаем
право. Например, если взять абстрактное понятие “форма права” и начать анализировать различные виды
составных частей этого понятия, в частности – источники права, то понятие “форма права” начнет обрастать
конкретными особенностями. Если же идти от конкретного к абстрактному, то, изучив различные виды
источников права можно сформулировать общее понятие права.
Тема 2 Современное правопонимание
Исследование смысла права, его сущности и понятия, его оснований и места в мире, его ценности и
значимости, его роли в жизни человека, общества и государства, в судьбах народов и всего человечества
Зиманов С. Общественный строй казахов первой половины ХIХ века. – Алма-Ата: Наука – 1958. – С. 27.
См.: Зиманов С.З. Древний мир права казахов и его истоки // Древний мир права казахов. Алматы. Жеты
Жаргы. 2001. С. 38.
1
2
2
являются задачей философии права.
Существуют как философские, так и операционные характеристики видения права. Сегодня
осмысление права не может основываться на какой-либо одной теории, необходимо обобщенное его
понимание на основе синтеза многих концепций. Общее понятие права должно предусматривать в своей
структуре такие компоненты, как права человека; правосознание общества; установленные или
санкционированные государством правила поведения людей; защищаемые государством правоотношения;
общечеловеческие правовые ценности в виде идей свободы, равенства, справедливости и гуманизма.
Прежде всего необходимо преодолеть узконормативное понимание права и соответствующего ему
правосознания. Признав под правом нормативно закрепленную меру, единый масштаб равной свободы
индивида в обществе, всеобщую справедливость обратимся к различию в смысловом содержании права и
закона. Право закрепляет не произвол, не тиранию, а всеобщую справедливость, и это его качество является
определяющим отличием его от закона как средства, в принципе могущего закрепить произвол и тиранию.
Право есть достижения правовой культуры, поскольку оно призвано закрепить именно идеи
справедливости, гуманизма, свободы, равенства в обществе.
Большинство ученых – юристов поддерживают положение о том, что нельзя отождествлять право и
закон, ибо их отличия друг от друга весьма существенны, поскольку в реальной жизни встречается
множество случаев, когда изданный государством нормативный правовой акт, отвечающий, казалось бы,
всем юридическим требованиям (принят компетентным органом, при соблюдении кворума, установленной
процедуры и порядка, имеет все требуемые реквизиты и т.д.), на самом деле оказывается не правовым, а
антиправовым, чье содержание никак не укладывается в рамки правовых идей.
Отождествлять противоправные, антиправовые законы с правом нельзя, поскольку само понятие
“право” содержит общие идеи справедливости, правды, равенства, свободы, гуманизма
Правовой закон есть официально закрепленный, общепризнанный, общеобязательный, определенный
и конкретный закон, не противоречащий требованиям естественного права. Реальный процесс рождения
правовых законов, наряду с необходимостью учета объективных свойств и требований права, зависит от
многих объективных и субъективных факторов (социальных, экономических, политических, духовных,
культурных, собственно законотворческих). Несоответствие закона праву может быть следствием
правоотрицающего характера строя, антиправовой позиции законодателя или разного рода его ошибок и
промахов, а также низкого уровня его правовой культуры. Для того чтобы законы носили правовой характер,
организуются специальные институты, процедуры и правила как самой законотворческой деятельности, так
и эффективного контроля за соответствием закона праву: система сдержек и противовесов, общесудебный,
конституционный, прокурорский контроль.
Теоретическая конструкция различения права и закона выполняет две основные функции: оценочную
и объяснительную. Существо оценки при этом состоит в характеристике закона как правового или не
правового (антиправного) установления. С этих позиций право выступает в качестве основания и критерия
для суждения о ценности закона, его соответствии своему назначению. Оценочная функция данной
конструкции опирается на ее объяснительную функцию, поскольку требования к закону представляет собой
лишь следствие соответствующей трактовки права.
При таком понимании права, когда оно трактуется как идеал, к которому одни системы
законодательства приближаются, а другие – нет, исключается дифференциация разных систем права – на
прогрессивные, консервативные, реакционные.
Таким образом, право и закон могут совпадать друг с другом, но могут и различаться. Несовпадение
их следует выявлять на основе содержательного анализа нормативного правового акта государства,
проверки его на конституционность, законность, соответствие международным стандартам в области прав
человека. Справедливым следует считать то, что служит благу человека, не умаляет интересы других людей
и не наносит вреда обществу. В абстрактном смысле справедливость понимается как воздаяние равным за
равное. Отсюда вытекает, что несправедливость в распределительных отношениях означает либо наделение
неравными благами людей, вносящих равный вклад в общее дело (тот, кто имеет привилегию, получает
больше), либо наделение равными благами за неравный вклад (так называемая “уравниловка”).
Эти принципы могут быть использованы в качестве критерия оценки законов: справедливый закон
означает – правовой, и наоборот.
Правовая культура, прежде всего, связано с пониманием права. От того, как понимается право и
зависит особенность правовой культуры того или иного общества. Почему правовая культура Древнего
Рима считается развитой по сравнению с правовыми культурами государств того периода? Почему мы
сегодня признаем развитой правовую культуру кочевого общества? Думается ответ на этот вопрос следует
искать в том, как понималось право. Право Древнего Рима основывалось на понимание его как договора,
право кочевого общество понималось как результат развития общества и как справедливые обычаи.
Казахское право понималось как нормативная система, в основе которого лежали народность и вольная,
естественная свобода человека, то есть такие нравственные идеалы и принципы, которые созвучны вечным
стремлением человека и человечества.
Сегодня квинтэссенцией правопонимания является идея приоритета естественных прав человека.
Однако в связи с этим возникает вопрос, всегда ли принцип приоритета прав человека может быть совмещен
с требованиями законности? Ответ на этот вопрос до сих пор не найден. Большинство демократических
3
государств, стремящихся стать правовыми признав приоритет прав человека, тем не менее пока еще не
нашли конструктивного выражения приоритета прав человека в тех или иных юридических институтах.
Здесь права человека являются общими началами, определяющими, базовыми ориентирами для
действующего законодательства. Права человека в общем направляют правотворческую деятельность,
являются критерием при толковании права, в формировании правосознания, правовой культуры, общего
отношения к праву со стороны всех субъектов – всех граждан, должностных лиц, государства в целом.
Тема 3 Генезис понятия естественного права. Современный этап развития естественноправовой теории.
Права человека, их генезис, социальные корни, назначение - одна из "вечных" проблем социальнокультурного развития человечества, прошедшая через тысячелетия. В различные эпохи эта проблема,
неизменно оставаясь политико-правовой, приобретала то религиозное, то этическое, то философское
звучание в зависимости от социальной позиции находившихся у власти классов, заинтересованных в
обосновании и оправдании существующего классово-ограниченного распределения прав и обязанностей в
обществе, от исторического этапа социального развития. Права человека - сложное многомерное явление;
их становление связано с генезисом правовых норм, в которых сформулированы права человека.
Европейская цивилизация породила высокую гуманистическую культуру, в ней появились
представления о ценности индивида, о значимости права и основанного на нем порядка, обеспечивающего
свободу личности. Европейская цивилизация, основанная на христианской религии, оставляла больше
свободы выбора индивиду, носила зачатки персоноцентризма. Человеку был дан выбор между добром и
злом, открыт путь к совершенствованию своих качеств, были трансформированы представления о труде как
о постыдном занятии, сложившиеся в рабовладельческую эпоху. Христианская религия немало
способствовала этой перемене, расценивая труд как необходимый способ существования человека, как
проявление добродетели.
Христианство выдвигает идею равенства всех людей перед Богом, равенство всех как грешников.
Идея свободы и относительной индивидуализации человека в христианской религии заложила основы
персоноцентристского учения. Однако подлинный духовный смысл христианства в значительной мере был
заслонен внешними ритуалами, и религия утрачивала эти ростки персоноцентризма. Тем не менее,
христианство в своей подлинной сущности обращено было к свободной воле человека, открывало ему пути
к совершенствованию, сознанию значимости своего выбора.
Буржуазные революции произвели коренную ломку сложившихся устоев. Произошел разрыв с
теологическим мировоззрением средних веков. Сформировалось "юридическое мировоззрение" буржуазии,
где «место догмы, божественного права заняло право человека, а место церкви - государство».
Разумеется, при всей значимости религии цивилизацию определяет и философия, и культура, и
психология, и образ жизни народа. Цивилизация характеризуется определенным уровнем культуры как
способа человеческой жизнедеятельности, философией, системой ценностей, общественно значимыми
идеалами, стилем творчества, обобщенным мировоззрением. Основной принцип жизни цивилизации
«представляет собой исходные основы жизни народа, его мораль, убежденность, определяющее отношение
к самому себе, поведение, верования и надежды. Основной принцип жизни объединяет людей в народ
данной цивилизации, обеспечивает его единство и сохраняемость на протяжении всей собственной
истории». Тем не менее, персоноцентристской, по всей вероятности, остается до настоящего времени только
европейская цивилизация. В значительной мере это объясняется неразрывной связью цивилизации и
религии.
Мусульманская религия породила ближневосточную (арабо-ирано-турецкую) цивилизацию. В
странах распространения ислама особенность регламентации поведения индивида определяется тем, что ее
цель - обеспечить интересы "правоверных", ислама в целом. Человек, противопоставивший себя этому
целому, становился отступником от ислама, подвергался тяжким наказаниям. Мусульманское право носило
религиозный характер, и поэтому осуществление его норм становилось в глазах "правоверных" религиозной
обязанностью. Мусульманское право призвано детально регулировать не только внешнее поведение
мусульман, но и лежащую в основе его постулатов внутреннюю мотивацию. Это определяет добровольное,
сознательное подчинение индивида общности, основанной на предписаниях ислама, который является
одновременно и "верой в государство". Выдвижение идеи прав человека как его притязаний к власти в
контексте исламской культуры означало бы посягательство на незыблемость религиозных установлений.
В Казахстане и России обращение к естественно-правовым взглядам имеет давнюю традицию.
Однако, одна из важнейших составляющих европейской цивилизации начиная с XVII в. - идея прав человека
- никогда не была значимой в политических доктринах мыслителей России и поэтому не могла стать
определяющим элементом общественного сознания, целью социального развития.
Возрождение естественного права в ХIХ веке не коснулось социальных, экономических и
политических сфер жизни и потому не повлекло за собой каких-либо значительных общественных
преобразований. Творческая интеллигенция вынуждена была лишь констатировать, что путь, которым шло
общество, привел в безвыходный тупик. Прекрасные идеи естественного права, основой которых является
внутренняя жизнь личности, а не самодовлеющие начала политического порядка, так и остались на
страницах научных трудов талантливых авторов. Политический деспотизм усилил духовную подавленность
4
общества. Таким образом, представляется, что духовный и политический кризис в России наступил не в
1917 г., а гораздо раньше. 17-й год лишь усугубил эту тенденцию, печальные последствия которой мы
ощущаем и сегодня.
Поэтому и попытки "даровать населению незыблемые основы гражданской свободы на началах
действительной неприкосновенности личности, свободы совести, слова, собраний и союзов" в Манифесте 17
октября 1905 г. не могли изменить ситуацию в России, дать ей новые ориентиры - права человека и свободу
личности. Вековые традиции подавления инакомыслия и индивидуальности после провозглашения
"дарованных" свобод вылились в массовые политические репрессии, был упущен исторический шанс на
цивилизованное развитие общества, в основе которого - идеи прав и свобод человека. Все последующее
развитие России подтвердило "особость" ее пути, усугубило поглощение личности коллективом, подавление
индивидуализма, жесткое пресечение любых попыток пойти наперекор системе. И. Бердяев пишет, что в
России рецепция идей демократии была оторвана от идеи прав человека и гражданина. «Идея демократии в
той прямолинейной и упрощенной форме, которая была у нас принята, породила целый ряд нравственных
последствий. Отвлеченно-демократическая общественная идеология сняла ответственность с личности, с
духа человеческого, а потому и лишила личность автономии и неотъемлемых прав».
Нормы «обычного права» в кочевой культуре и правосознании были детерминированы не сугубо
экономически, но, прежде всего экологически и этически. В традиционном мировоззрении создание
универсального нормативного порядка и его манифестация в национальное государство имеют
организующим началом содержательно определенные обязанности индивидов по отношению к этническому
целому. В силу этатистски-общинной доминанты социальной интеграции идея правового государства не
могла стать сколько-нибудь массовым социальным идеалом. Наиболее глубоким основанием легитимности
власти в степи была ее справедливость, идеал государственного устройства выражался в формулировках
этического провиденциализма.
Кочевая культура была направлена на сохранение естественного закона и норм естественного права,
не нуждающихся в превращенной форме государственного законодательства. Место «бездушного
формализма» юридических установлений замещает авторитет предания, казуистика обычного права, обращение к традиционной системе ценностей, апелляция к обычаям, нравам, преданиям и предрассудкам
предков, мозаика межкланового соперничества и т.д. Более того, система норм естественного права
кочевого общества как автономная, независимая от государства сфера, была призвана ограничивать
политическую государственную власть. Общинно-этнократические и социально-политические начала
государственности вступали между собой в сложные и противоречивые отношения [68].
Характеризуя наиболее общие проявления взаимоотношений личности и власти, можно выделить
персоноцентризм (индивид является высшей точкой, "мерилом" всех вещей) и системоцентризм (индивид
либо вообще отсутствует, либо рассматривается как нечто вспомогательное, способное принести большую
или меньшую пользу лишь для достижения неких надличностных целей). В основе социального развития
подавляющего большинства населяющих землю народов и цивилизаций лежал принцип системоцентризма,
противоречащий персоноцентристской концепции естественного права, появившейся в европейской
цивилизации.
В разных концах света, на разных материках, в разных цивилизациях одна и та же идея получала
различное воплощение. Изначальная суть этой идеи сводилась к тому, что каждый человек предназначен
для жизни в гармонии с окружающей его природой и другими людьми, которые также являются частью этой
природы. Понятие свободы, которое позднее трактовалось (и искажалось) тысячами ученых умов,
изначально означало, прежде всего, осознание этой гармонии, природосообразности своего существования,
справедливости и абсолютной правильности, справедливости места и предназначения каждого человека, его
судьбы, жизни, выпавших на его долю испытаний и самой смерти.
Особенно яркое и полное выражение и развитие концепция естественного права получила в Европе.
«Естественное» право свободно выбирать, в какой церкви молиться Христу – католической или
протестантской – стала идеологией кровопролитнейших междоусобных войн, в течение нескольких
столетий сотрясавших Европу. Конечно, по своей сути, это была борьба за власть различных исторических
личностей и их кланов, но народы Европы проливали кровь не ради борьбы за чужую власть и богатство, их
поднимала идея борьбы за придуманную для них властями химеру – право молиться одному и тому же Богу
именно так, а не иначе. Позднее этот метод манипулирования массами переняла буржуазия, и новые потоки
крови залили Европу в ходе войн во имя «свободы, равенства, братства». Можно сказать, что
персоноцентризм и схоластика теорий естественного права были омыты морем крови простых людей,
погибавших в войнах на территории Европы в течении нескольких столетий.
Сформировавшийся в Европе цивилизационный архетип проявил способность к пространственному
развитию. Возникший в центре Европы тип цивилизации постоянно расширялся, охватывая Скандинавский
регион, Юго-Восточную и Восточную Европу. Он оказался способным распространить свои ценности на
США, Канаду, Австралию. С переменным успехом они распространяются и на некоторые страны Латинской
Америки. Во второй половине XX в. осуществляется постепенная адаптация к ценностям европейской
цивилизации традиционных восточных обществ (Японии, Южной Кореи, Индии, Китая и др.). Происходят
начальные стадии "размывания" традиционных структур и ценностных стереотипов. Несколько столетий
упорной работы, проб и ошибок привели к созданию стройной системы правовых взглядов, органично
5
связанных с правосознанием того, что мы называем «западным обществом». Поколения правоведов были
воспитаны на этих постулатах философии права.
Современный этап развития естественно-правовой теории
Естественное право является категорией абстрактной, но имеющей глубокий правовой смысл. По
сути, это нравственный идеал для гражданского общества, каждого его члена и конституционного
государства. Вместе с тем закрепление личных прав и свобод в позитивном праве гарантирует охрану и
защиту, вытекающих из естественного права, прав и свобод человека. Соотношение индивидуального и
коллективного начал в личных правах и свободах основано на концепциях естественного и позитивного
права.
Незыблемый авторитет теория естественного права завоевала в эпоху Просвещения. Выступая своего
рода юридической аксиомой, она основывается на предположении, что в мире существует вечная и
неизменная идея порядка (гармония, справедливость человеческой природы и т. п.), которая диктует свои
требования законодательству и политике. В эпоху Просвещения доминировала именно антропоцентристская
теория естественного права, провозглашающая его источником вечную и неизменную природу человека.
Отсюда вытекает признание вечности и неизменности прав человека, провозглашение их высшей
ценностью.
В свою очередь, юридический позитивизм возник как диалектическая реакция на классическую
теорию естественного права. Его исходная идея - резко выраженное различие между правом и моралью.
Право, установленное (posited, given position) властью (государством), называется в русскоязычной
правовой литературе позитивным правом, хотя, возможно, это не самый лучший и точный вариант
перевода.
Различия естественно-правового и позитивистского подходов к природе прав человека требуют
внесения определенной ясности. Прежде всего, ограничение власти государства правами человека не
должно вести к предельному умалению его роли, которая весома не только в охране прав и свобод человека,
но и в придании им законодательной, т. е. общеобязательной, формы. Резкая поляризация этих учений
(естественно-правовой школы и позитивизма) обусловливалась различными путями осуществления
буржуазных революций в различных странах (например, Франции и Германии). Цель естественно-правовой
доктрины - ограничить притязания государства по своему усмотрению определять объем прав и свобод
человека, не считаясь с необходимым для нормальной жизнедеятельности индивида набором прав, которые
объективно присущи ему от рождения и поэтому являются неотъемлемыми, неотчуждаемыми,
независимыми от воли государства. Государство не может не признать права человека на жизнь, достоинство, неприкосновенность личности, жилища. И хотя эти права принадлежат человеку от рождения, но
защищенность им придает юридическая форма, т. е. закон. Поэтому такие права не могут быть
противопоставлены государству, которое должно брать на себя их законодательное формулирование,
функцию их защиты и обеспечения. Особое значение имеет запись этих прав в Конституции.
Практика государств, признающих естественно-правовую доктрину происхождения прав человека,
отнюдь не отвергает их позитивного оформления. И естественно-правовая доктрина, и позитивистский
подход в современном мире не выступают как антиподы. Естественно-правовая доктрина акцентирует истоки происхождения прав человека как условий его свободы, его неотъемлемых, неотчуждаемых свойств.
Она ставит права человека превыше государства, пафос ее направлен на ограничение правами человека
тоталитарных притязаний власти. Вместе с тем, не находя закрепления в позитивном законодательстве,
права человека выступают весьма неопределенно, размыто и это затрудняет осуществление государством
функции их обеспечения и защиты.
Теории, выдвигаемые в современной философии права, настолько сложны и многомерны, что часто
не укладываются в какие-то жесткие рамки, и относить их однозначно к юридическому позитивизму,
естественному праву или юридическому реализму было бы упрощением. Авторы этих теорий стараются,
прежде всего, найти истину, а не вписаться в одно из существующих направлений, каждое из которых имеет
свои сильные стороны.
Тем не менее, можно сказать, что в последние десятилетия происходит возрождение естественного
права. В отличие от создателей классических теорий естественного права современные сторонники данного
направления не пытаются построить грандиозные философские и теологические доктрины и вывести из них
то, каким должно быть право. Однако они разделяют традиционное для теории естественного права
представление о том, что право и мораль неразрывно связаны. Эта связь, возможно, не настолько сильная,
как считали теоретики классических систем естественного права, но существуют логические и
концептуальные связи между правом и моралью, и мы не можем понять, что такое право, не обращаясь к
понятиям нравственности.
В ХХ в. наряду с изложенной концепцией естественного права возникает и завоевывает признание
теория естественного права с меняющимся содержанием. Эта идея была воспринята после второй мировой
войны и стала влиятельной юридической доктриной благодаря усилиям представителей юридической
герменевтики и экзистенциализма, которые ввели в естественное право «историческое измерение».
Источником естественного права стала признаваться не вечная природа человека, а общество, находящееся
6
на определенном этапе исторического развития, в котором вырабатываются определенные ценности и
формируется конкретно-историческая личность.
Теории естественного права утверждают, что система социального принуждения может называться
правом только тогда, когда она соответствует природе (смыслам и целям) существования человека. А это
значит, что есть сущностная, необходимая связь между правом и моралью. Веления права и требования
морали не только просто иногда совпадают, это не случайный факт, которого могло бы и не быть. Согласно
теориям естественного права, сама идея, сама сущность закона такова, что он должен соответствовать
требованиям морали. Это не означает, что право и мораль совпадают полностью. Есть много нравственных
обязательств, которые не представлены в праве (например, обязанности вежливости и благодарности),
многие требования закона не имеют морального содержания. Однако истина в том, что какое-либо правило
может быть законом только если оно требует как минимум морально допустимого.
Теория естественного права является одной из основ философии права и теории государственноправового строительства. В течение всего ХХ века в западной правовой науке проходила оживленная и
плодотворная теоретическая дискуссия между сторонниками теории естественного права и их
противниками - позитивистами. Истина в этом споре, безусловно, находится где-то посередине, и находит
свое выражение в правовой политике развитых государств. Очевидно, что право не может быть сведено
только к естественно-правовой, либо же позитивистской его трактовке. Право имеет разные смыслы,
позволяющие ему гибко реагировать на изменяющуюся социальную действительность, и вместе с тем
сохраняет инвариант. Он раскрывается в отношениях права к понятиям закона, власти, нравственности,
свободы. Они образуют онтологическое основание правовых категорий, обусловленное нравственной
культурой общества и его стремлением создать устойчивое государство. В своих истоках право нормативно
сплавлено с нравственностью и политикой, и эта связь не теряет своего значения в последующие эпохи,
будучи выявлена в разных философско-юридических системах.
Философское понимание права исходит из того, что право - установленная и защищенная
государственным законом мера социальной и личной свободы, справедливости и равенства. Мера эта
меняется вместе с изменением представлений о добре и зле, критериях гуманности, включающих в себя не
только собственно общественные ценности, но и природно-космическую сферу и духовную жизнь.
Правовые принципы экстраполируются на межличностные отношения, которые ранее во многом регулировались нравственными нормами и тем самым право, стремясь защитить человека, существенно расширяет
социальные границы своего применения. Содержательно, право наполняется духовным смыслом, опираясь
не только на политическую силу или законы, но и на моральные и религиозные принципы. На смену
периоду эмансипации права от других форм культуры приходит время воссоединения права с целостной
культурой человечества, выдвигается концепция живого права, в котором оно предстаёт мерой культурного
развития общества.
Теория естественного права, начиная с XVII века и вплоть до сегодняшнего дня, стала идеологической базой дальнейшего общественного развития, трансформируясь и развиваясь в зависимости от условий
человеческого бытия. Она стала генератором буржуазных революций, а с ними нового мировоззрения.
Юридическое закрепление правового равенства и неотчуждаемых прав человека, обеспечивших ему
пространство индивидуальной свободы, способствовало становлению гражданского общества, в котором
государство потеряло своё абсолютное преобладание, что сыграло роль катализатора бурного
экономического прогресса.
Тема 4. Основные источники права
В теории права до сих пор не выработано общепринятого отношения к вопросу о том, каково
соотношение терминов «источники», «внешнее выражение права» и «формы права». В юридической
литературе «внешнее выражение права» в одних случаях называют формой права, а в других – источниками
права, а в третьих случаях их именуют одновременно и формами, и источниками права. Относительно
соотношения категорий «форма права» и «источник права» в юридической литературе существуют
следующие точки зрения. Во-первых, отождествление формы и источника права. При этом оно может быть
полным либо происходит уравнение этих понятий с целью замены одного термина другим. Во-вторых, эти
понятия разделяются в разных вариантах. При этом один из смыслов понятия источник совпадает с
формой либо одно из значений формы уравнивается с источником права. Есть и третья позиция, которая
предполагает полное разграничение этих понятий. По мнению казахстанского исследователя обычного
права К.А. Алимжана, «форма права и источник права – нетождественные понятия. Форма права, в отличие
от источника права, подразумевает специфический юридический язык (понятийный аппарат), особую
систему (подсистему) права, определенную систему и иерархию источников права и иные правовые
средства и факторы, в целом определяющие своеобразную интерпретацию правовой материи и
оригинальный правовой взгляд (правопонимание). Правовая система всякого общества строится на основе
взаимодействия нескольких форм права либо на основе конкретной доминирующей формы права,
воспринимающей некоторые элементы других форм».
Мы поддерживаем последнюю точку зрения и считаем, что форма права и источник права – суть
разные понятия. Источник права – категория более широкая, обнимающая весь объективный мир людей с
их потребностями, которые порождают определенные общеобязательные нормы. Тогда как форма права
7
есть формализованное (считаем данную тавтологию вполне уместной) оформление этих потребностей в
виде официальных документов посредством специальных правотворческих процедур.
В современной теории источников права существует ряд проблем, которые до сих пор не находят
однозначного ответа.
В юридической литературе часто ставится вопрос о том, какой же из источников права наиболее
оптимально обеспечивает совмещение в праве фундаментальных для него свойств нормативности,
твердости, институциональности, динамичности, гибкости. Думаем, что каждая страна, каждое государство
по-своему в зависимости от геополитических, исторических, социально-экономических условий решает
данный вопрос. Так, например, в условиях кочевого общества наиболее оптимальной формой права был
правовой обычай или обычное право, что детерминировалось особенностями кочевого производства,
отсутствием письменных источников. По свидетельству академика С.З. Зиманова, «казахское право,
основанное на культурных и демократических традициях обычно-правовой системы, пережило и
перешагнуло свою эпоху, его породившую. Оно продолжало сохранять свою регулятивную
жизнеспособность до ХIХ, отчасти до начала ХХ века. Долговечность казахского права можно объяснить
двумя факторами. Во-первых, тем, что хозяйственно-бытовые, мировоззренческие основы кочевой
цивилизации на обширной земле Казахов сохранились вплоть до новейшего времени. А во-вторых, и это
главное, – тем, что Казахское право было максимально приближено к самому народу, максимально
передавало логику его жизни и в значительной степени выражало извечную духовную суть человека и его
устремлений независимо от стадии совершенства и развития».
В древнеримском государстве источниками права являлись и законы, и сочинения выдающихся
юристов, и обычаи. Сегодня в ряде государств доминирующим источником права признаются судебные
прецеденты и соответственно признается правотворческая роль суда.
Большинство стран считает источником права закон, нормативный правовой акт. Система
нормативных актов в каждой стране определяется конституцией, законами, положениями о тех или иных
государственных органах, правительственными постановлениями. Форма нормативного закрепления видов
и признаков актов различна. Так, в Японии еще в 1898 г. было принято общее положение о законах; в
Ватикане – в 1929 г. – Закон об источниках права; в Болгарии – Закон о нормативных актах от 29 марта 1973
г.; в Венгрии – Закон о правотворчестве 1987 г.; в Республике Казахстан – Закон «О нормативных правовых
актах» от 24 марта 1998 г. и т.д.
Закон в формальном смысле охватывает любые акты, изданные законодательным органом,
безотносительно к характеру содержащихся в них норм. По мнению Н.М. Коркунова, «закон в широком
смысле есть всякая установленная органами государственной власти юридическая норма. Законы издаются
органами власти, могущими, с одной стороны, принудительным образом поддержать их осуществление в
жизни, а с другой - являющимися в глазах масс авторитетом, и поэтому каждое их веление вызывает почти
инстинктивное повиновение».
В публичных отношениях, опирающихся на закон, легче избежать субъективизма, которым
насыщены решения по усмотрению правящей власти в каждом отдельном случае. Таким образом, законы
позволяют реализовать достоинства писаного права как нормативного регулятора поведения людей, закон
как источник права весьма привлекателен в том плане, что он позволяет обеспечить такое качество права
как нормативность.
Однако в условиях развитого гражданского оборота, существования множества усложненных
общественных отношений, стирания государственных границ в привычном для нас смысле, порой законы не
могут в достаточной степени стать оптимальными регуляторами этих отношений. Закон не обладает
достаточной динамичностью, способностью реагировать на быстро меняющиеся общественные отношения.
Каким бы абстрактным нормам ни подчиняли общественную жизнь, она сохраняет в своих необъятных
глубинах стихийный характер. Поэтому часто на практике юристы сталкиваются с бессилием закона. Это
обстоятельство вынуждает обращаться к
другим источникам права – судебному прецеденту и
нормативному договору.
Охарактеризуем кратко судебный прецедент. В теории права он трактуется как решение суда,
являющееся образцом для последующих схожих дел. Иначе говоря, правовое решение, вынесенное на
правосудных началах, многократно повторенное в отношении однотипных ситуаций, становится судебным
прецедентом, то есть образцом, эталоном для подобных случаев. При этом творцами судебного прецедента
могут быть только вышестоящие суды. Указанная позиция широко распространена в Англии. В
Великобритании «законодательство как источник права находится в менее выгодном положении в том
смысле, что акт парламента требует судейских толкований, которые сами становятся судебными
прецедентами. Поэтому было бы упрощением относиться к парламентскому законодательству как к
источнику права, стоящему выше прецедента».
Как известно, в Республике Казахстан судебный прецедент не является источником права, хотя в
юридической литературе существуют на этот счет прямо противоположенные мнения – от немедленного
признания до полного его запрещения. Проблема судебного прецедента достаточно сложна, требует
специальных познаний и не является предметом настоящего исследования, все же отметим, что в
английской правовой системе судьи не располагают такой полнотой власти и абсолютной свободой
усмотрения, чтобы принимать любые решения, какие им только заблагорассудятся. Прецедентное право
8
предполагает существование определенной системы правил и требований, выработанных практикой и
обобщенных поколениями судей, которым судьи должны следовать также неукоснительно, как и закону.
Кроме того, судебная практика действует в рамках, установленных для права законодателем, тогда как
деятельность самого законодателя состоит именно в установлении этих рамок.
Источникам права присущ официальный характер, они признаются государством, что и
предопределяет поддержку содержащихся в них норм со стороны государства, их государственную
обеспеченность. Официальный характер источникам права придается двумя путями:
– путем
правотворчества, когда нормативные документы принимаются компетентными
государственными органами, то есть исходят от государства;
– путем санкционирования, когда государственные органы, например суды, в том или ином виде
одобряют социальные нормы (обычай, корпоративные нормы), придают им юридическую силу.
Небольшой обзор существующей научной литературы по проблемам источников права показывает,
что это понятие – одно из сложных и может трактоваться по разному, поскольку имеет в виду широкий
спектр проблем – внешнюю форму выражения права, социальные предпосылки (общественные отношения),
субъект правотворчества (государство), его деятельность, организационные формы принятия нормативного
правового акта (акт волеизъявления, правотворческое решение), волю общества, осознание обществом
необходимости в принятии того или иного правового решения. В этой связи считаем необходимым
различать категории «источник права» и «форма права». При этом «источник права» несколько шире
понятия «форма права». Под первым понимаются социально-экономические, политические, исторические
потребности правового регулирования тех или иных отношений, под вторым – объективированное
выражение этих потребностей в официальной форме, в виде специальной деятельности государственных
органов, в результате которой правовые нормы находят формальное выражение. Причем только
объективированная норма становится общеобязательной правовой нормой, реализация которой
обеспечивается соответствующими средствами государственного воздействия.
Понятие действующего права и его соотношение с источниками права
Понятие «действующее право» введено в научный и практический оборот Конституцией Республики
Казахстан 1995 г. В ст. 4 Конституции закреплено:
«1. Действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующие
ей законы, иные нормативные правовые акты, международные договорные и иные обязательства
Республики, а также нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда
Республики.
2. Конституция имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории Республики.
3. Международные договоры, ратифицированные республикой, имеют приоритет перед ее законами и
применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его
применения требуется издание законов.
4. Все законы, международные договоры, участником которых является республика, публикуются.
Официальное опубликование нормативных правовых актов, касающихся прав, свобод и обязанностей
граждан, является обязательным условием их применения».
Категория «действующее право» сравнительно новое понятие, введенное для того, чтобы
способствовать четкой классификации нормативных правовых актов, количество которых неуклонно
возросло за период объявления Казахстаном своего суверенитета. Кроме того, законодатель исходил из
необходимости юридического закрепления авторитета и усиления приоритетной и основной регулирующей
роли Конституции и законов государства во всем соционормативном массиве.
Категория «действующее право» не является застывшей, что уже видно из термина «действующее».
Оно исходит из реалий развития права нового независимого государства в условиях объективной его
преемственности праву советского Казахстана. Последнее, являясь частью социалистического права, по
своей сути относилось к романской группе континентальной правовой семьи, поскольку здесь преобладала
писаная норма, суды не признавались правотворцами.
В постановлении Конституционного Совета Республики Казахстан от 28.10.1996 г., № 6, говорится:
«Под «действующим правом» по смыслу пункта 1 ст. 4 Конституции Республики Казахстан следует
понимать те нормы Конституции и других перечисленных в данной статье нормативных правовых актов, а
также международных обязательств республики, которые на конкретный момент не отменены, а
международные обязательства не расторгнуты. В случае внесения в установленном порядке в ранее
принятые акты изменений и дополнений, а также принятия новых актов, нормы эти актов включаются в
состав действующего права, а признанные утратившими силу – исключаются из него. Вновь принятые
нормы должны вводиться в действие с соблюдением положений об обратной силе закона, закрепленных в
подпункте 5 пункта 3 ст. 77 Конституции».
И далее, в Постановлении Конституционного Совета РК от 21.03.1997 г., №3, говорится: «1. Норму
пункта 1 ст. 4 Конституции Республики Казахстан, устанавливающую, что к действующему праву относятся
нормативные постановления Верховного суда, следует понимать таким образом, что Верховный суд
Республики Казахстан полномочен издавать нормативные постановления только по вопросам применения в
судебной практике норм законодательства, в том числе и норм Конституции.
9
2. К иным нормативным правовым актам, указанным в пункте 1 ст. 4 Конституции, относятся
следующие акты, содержащие номы права: акты, принятые на республиканском референдуме, изданные
Президентом Республики в 1995, 1996 годах, указы, имеющие силу законов, в том числе конституционных,
а также указы, имеющие силу законов, принятые в соответствии с пунктом 2 ст. 61 Конституции Республики
Казахстан, указы Президента, постановления Парламента, его Палат и Правительства Республики, акты
министерств и государственных комитетов, центральных исполнительных органов, не входящих в состав
Правительства Республики Казахстан, а также ведомств, осуществляющих, в соответствии со ст. 23 и 24
Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу конституционного закона, «О Правительстве
Республики Казахстан», межотраслевую координацию, иные исполнительные и распорядительные функции,
специальные исполнительные и контрольно-надзорные функции, решения местных представительных и
исполнительных органов, решения органов местного самоуправления, а также акты, издание которых
предусматривается законодательством».
Это постановление Конституционного совета РК было дополнено
следующим положением от
11.10.2000 г., №18/2:
«1. Пункт 3 ст. 4 Конституции Республики Казахстан следует понимать так, что преимущественную
юридическую силу перед законодательством республики имеют международные договоры, заключенные ею
в соответствии с Конституцией Республики, в установленном законодательством порядке и
ратифицированные Парламентом республики путем принятия соответствующего закона.
2. Международные договоры, не предусматривавшие ратификации как условия вступления в силу,
заключенные до принятия Конституции 1995 года, являются действующими и сохраняют приоритет перед
законодательством республики, если такой приоритет для этих международных договоров прямо
предусмотрен законами республики, регулирующими соответствующие сферы правоотношений».
Конституционный совет Республики Казахстан определил действующее право как систему «норм,
содержащихся в принятых в установленном порядке правомочными субъектами нормативных правовых
актах».
По мнению академика Г.С. Сапаргалиева, руководителя авторского коллектива научно-правового
комментария к Конституции Республики Казахстан, слова «действующее право в Республике Казахстан»
употреблены для того, чтобы подчеркнуть, «во-первых, что нормы Конституции не являются лишь
декларациями, а применяются непосредственно; во-вторых, что действующими признаются только такие
нормативные правовые акты, которые соответствуют Конституции Республики Казахстан; в-третьих, что
национальное право Казахстана состоит не только из нормативных правовых актов, принимаемых
государственными органами республики, но и из международных договоров и иных обязательств
республики». И далее, заключает Г.С. Сапаргалиев,
термин «действующее право» имеет глубокий
юридический смысл. Он заключается в признании того, что нормативные правовые акты состоят не только
из норм права, но и из других правовых элементов: правовых определений, понятий, принципов, идей,
преамбулы и и т.д. Каждый правовой элемент имеет свою цель, назначение и выполняет соответствующую
роль.
Тема 5. Закон как источник права. Иерархия нормативных правовых актов в РК. Принципы
источников права
Закон как источник права
1. Главным источником являются нормы Конституции. Отметим, что до последней четверти ХVIII в.
конституций как акта высшей верховной силы и главного источника права не существовало. По мнению
М.Т. Баймаханова, «доконституционный этап правового развития был беднее современного этапа; он
уступал ему в части структурированности права, его иерархичности, внутренней системности» [66, с. 383].
Появление первых Конституций (Конституция США 1787 г. и Конституции Франции 1791 г.) и
последующее повсеместное распространение аналогичных актов в большинстве стран мира было
своеобразным ответом на объективную потребность закрепления главнейших вопросов государственного и
общественного устройства.
В США с момента принятия Конституции она была провозглашена верховным правом.
Известно выражение Карла Маркса о французской Конституции, которую он называл «законом о
законах». Сегодня Конституции существуют практически во всех странах мира. Ведущая роль конституции,
помимо формальных критериев, обусловливается ее характером, природой, местом во всей нормативноправовой системе, юридическими и общественно-политическим признаками и свойствами [66, с. 384].
По мнению Г.С. Сапаргалиева, конституция является ядром национальной правовой системы.
Французские теоретики Ж. Ведель и П. Деволье подчеркивают, что конституция – это, во-первых,
формальная и, во-вторых, материальная основа юридической системы.
Конституция как источник права играет важную роль. Она закрепляет перечень важнейших
нормативных правовых актов, действующих в государстве; определяет место этих актов в правовой системе;
устанавливает институты конституционного и прокурорского надзора, судебного, внутриведомственного и
общего контроля за законностью в государстве; закрепляет основы конституционного строя, основные права
10
и свободы человека и гражданина, регламентирует деятельность Президента, Парламента, Правительства,
судебной власти, местного самоуправления.
Как известно, Конституция РК 1995 г. была принята путем референдума. Принятие Конституции
посредством всенародного голосования придает ей наивысшую (абсолютную) юридическую силу.
2.Следующим источником являются законы – конституционные и обычные.
Понятие конституционного закона вошло в теорию и практику сравнительно недавно. Отметим, что в
литературе имеются и возражения относительно практики издания конституционных законов [71, с. 13-17].
Сегодня такие законы прочно вошли в правотворческую практику Казахстана, РФ и некоторых
других постсоветских государств.
В зарубежной практике существуют и органические законы, которые приближаются к
конституционным законам, но в то же время отличаются от них. Считаем справедливым мнение М.Т.
Баймаханова о том, что конституционный и органический закон – разные понятия. В этой связи он пишет:
«Не правы авторы, приравнивающие их друг к другу и ставящие между ними знак тождества…<…>
Термин «органический закон» нашей конституционной и законодательной практике неизвестен; … то, что у
нас именуется конституционным законом, и то, что во Франции, Испании и некоторых иных странах
подразумевается под органическими законами, на деле различаются» [66, с. 385].
Таким образом, следует различать конституционные и органические законы, необходимо творчески
изучить опыт использования органических законов зарубежных стран, чтобы говорить в будущем о слиянии
этих законов.
Действующая Конституция установила строгий порядок принятия конституционных законов (ст .62).
3.Следующим видом источников права выступают обыкновенные законы. В этой системе отметим
особое место кодексов. Кодекс – это кодификационный закон, который на основе общих принципов
объединяет правовые нормы, регулирующие какую-то
отдельную группу, область общественных
отношений.
4.Важным источником права являются Постановления Парламента
(Постановления Сената и
Мажилиса) по отдельным вопросам их компетенции [73]; Законы Президента Республики Казахстан,
изданные им в порядке делегированных Парламентом полномочий. Они принимают Постановления по
вопросам своего ведения. Эти акты принимаются большинством голосов от общего числа депутатов
Парламента РК.
5.Указы Президента РК, имеющие силу конституционных законов, и Указы Президента РК, имеющие
силу законов, изданные им на соответствующей правовой основе в период вынужденного прямого
президентского правления с ноября 1993 года по апрель 1994 года и с марта 1995 года по январь 1996 года
(всего было издано свыше 130 таких актов) [74]; Указы Президента РК, имеющие силу закона, принимаемые
им на основании п. 2 ст. 61 Конституции и действующие до принятия Парламентом нового закона в
установленном порядке.
6.Постановления Правительства Республики Казахстан, принятые по вопросам его компетенции на
основе и во исполнение Конституции и законов Республики, актов Президента и иных нормативных
правовых актов.
Решения маслихатов соответствующих административно- территориальных единиц по вопросам их
компетенции.
Решения, приказы министерств и постановления государственных комитетов, имеющие в силу своего
статуса и делегированных им правомочий межведомственное значение и внешнее юридическое действие
(например, нормативные акты Министерства финансов, Госкомимущества Республики и др.). Такое же
значение могут приобретать акты центральных исполнительных органов, не входящих в состав
Правительства Республики Казахстан, и ведомств Республики, которые, в соответствии с Указом
Президента Республики Казахстан, имеющим силу конституционного закона,
«О Правительстве
Республики Казахстан» от 18 декабря 1995 года, осуществляют, соответственно, межотраслевую
координацию, иные специальные исполнительные и разрешительные функции и специальные
исполнительные и контрольно-надзорные функции, а также межотраслевую координацию либо руководство
подотраслью (сферой) государственного управления (ст. 23 и ст. 24).
К подзаконным относятся имеющие конкретно интерпретационное регулирующее значение
локальные юридические акты – уставы, положения, правила внутреннего распорядка, действующие
и обязательные только в пределах конкретного предприятия, организации и учреждения, а также
регулирующие положения между ними (договоры).
7. Ратифицированные международные конвенции и соглашения, к которым присоединился Казахстан
и официально подтвердил по ним свои обязательства как государства – субъекта международного права. По
официальным данным казахстанского МИДа, на 15 января 1995 года таких актов насчитывалось более 600.
Ратифицированные Республикой эти международно-правовые акты «имеют приоритет перед ее
законами (но не Конституцией, которая имеет абсолютную силу и прямое действие на всей территории
Республики, служит связующим звеном для норм внутригосударственного и международного права) и
применяются непосредственно кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его
применения требуется издание закона» (п. 3 ст. 4).
11
8. Нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда республики. Они
формируются итоговыми решениями (Постановлениями) Конституционного Совета РК и Верховного
Суда РК. Отметим, что решения Конституционного Совета вступают в силу со дня принятия,
являются общеобязательными на всей территории республики, окончательными и не подлежащими
обжалованию.
9. Постановления Пленума Верховного Суда Республики Казахстан, имеющие нормативный
характер, дающие обязательные разъяснения судам по вопросам применения законодательства при
рассмотрении ими гражданских, уголовных, административных и иных дел.
Конституция Республики Казахстан увязывает применение, юридическую силу норм и актов
действующего права с правилом их опубликования (п. 4 ст. 4). Особенно это относится к тем актам, которые
касаются прав, свобод и обязанностей граждан. В этом случае официальное опубликование нормативных
правовых актов определено обязательным условием их применения. Отсюда следует, что никто не должен
выполнять обязанности, подвергаться наказанию или быть осужден на основании норм или акта
действующего права, которые не опубликованы для всеобщего сведения. Акты действующего права
Республики Казахстан публикуются в республиканской периодической печати и в официальных изданиях
органов государства.
Таким образом, действующее право Республики Казахстан представляет собой единую систему актов
позитивного права, которое включает все виды источников права в казахстанском обществе, то есть
строится и функционирует на основе определенных принципов, которые выражают его сущность и
социальное назначение, отражают главные свойства и особенности.
Иерархия нормативных правовых актов в РК
Все акты в рамках действующего права можно разделить на шесть иерархических групп:
а) законодательные акты (до постановлений палат Парламента) и законодательство, включающее
нормативные постановления Правительства;
б) ратифицированные республикой Казахстан и вступившие в силу международно-правовые акты;
в) подзаконные нормативные правовые акты;
г) акты Конституционного совета Верховного суда и Центральной избирательной комиссии
Республики Казахстан, имеющие нормативный характер;
д) ненормативные юридические акты;
е) локальные ненормативные юридические акты.
Согласно ст. 3 Закона «О нормативных правовых актах», к категории основных в системе
действующего права отнесены акты, указанные в подпунктах а), в) и г). К производным – регламенты,
положения, правила, инструкции. В данном законе не указано, к какому виду (основному или
производному), относятся ратифицированные Республикой Казахстан и вступившие в силу международноправовые акты, т.е. акты группы б).
Принципы источников права
В юридической науке под принципами права понимаются основные, исходные положения,
руководящие идеи, лежащие в основе права и находящие свое осуществление не только в юридической
форме, но и в тех общественных отношениях, которые они отражают.
Принципы права в современных условиях приобретают универсальное значение и наиболее
отчетливо проявляются в области основных прав человека. Следует указать на три различных подхода к
проблеме принципов права: традиционный (в частности, исламский), романо-германский и
англосаксонский.
В исламском праве принципы являются основным источником законодательства. В романогерманском общие принципы права сложились как источник административного права. В странах
англосаксонского права понятие общих принципов права исторически не сложилось. Дела в случае
пробелов в праве изначально решались на основе принятых требований разума или прецедента, а также
понятий о справедливости. Многие ученые считают, что невозможно дать исчерпывающий перечень
основных принципов права.
В действующем праве Республики Казахстан принципы права играют ведущую роль, они могут быть
и источниками права, и признаваться правовыми нормами в случае пробела в праве. Конституция 1995 г.
впервые сформулировала и закрепила важнейшие принципы правосудия, которые составляют его суть и
основу. Большое значение имеет ст. 77 Конституции РК, где закреплены основные принципы, которыми
должен руководствоваться судья при отправлении правосудья. Нарушение конституционных принципов при
отправлени правосудия влечет вынесение неправосудных судебных постановлений, противоречит целям и
задачам правосудия, и в силу этого является основанием для признания его незаконным.
Действительно, принципы права как основные идеи имеют динамичный характер, их исчерпывающий
перечень невозможно определить, но законодатель может и должен определить в максимальной степени как
общие, так и отраслевые. Принципы права являются стержнем всей системы права. Они могут специально
закрепляться в общих юридических нормах (конституциях, преамбулах законов, кодексах) или составлять
саму материю права, проникая во внутреннее содержание правовых норм.
12
В зависимости от того, на какую область права они распространяются, принципы делятся на три
групп: общие, межотраслевые и отраслевые.
К числу общих принципов относятся принцип социальной свободы, признающий права и свободы
человека в качестве высших социальных ценностей; принципы социальной справедливости, демократизма,
гуманизма, равноправия перед законом, единства юридических прав и обязанностей, ответственности за
вину, законности.
К числу межотраслевых относятся такие руководящие начала, которые выражают особенности
нескольких родственных отраслей права.
Отраслевые правовые принципы относятся к наиболее общим чертам конкретной отрасли права
(административного, гражданского и др.)
Главным принципом всей системы права является признание и закрепление в Конституции прав и
свобод человека высшей ценностью государства (ст. 1 Конституции РК).
Значение данного принципа законодательства, обязанного соблюдать права человека, раскрывается в
сравнении с положением, когда закон защищал прежде всего и преимущественно интересы государства.
Ведь современное демократическое государство фундаментальную основу своей деятельности видит
именно в защите интересов своих граждан и других лиц, законно пребывающих на его территории. В
советском уголовном, гражданском и административном праве эта главная задача стояла лишь на третьем
месте, после интересов государственных и общественных, что привело к отрицательному действию
советского права: пренебрежение правом граждан, а тем более иностранцев приобрело в карательной и даже
правозащитной практике государственных органов гипертрофированные масштабы.
Следующим фундаментальным принципом системы источников современного казахстанского права
является закрепление верховенства Конституции Республики Казахстан на всей его территории (ч. 2 ст. 4
Конституции РК).
Этот принцип конкретизируется в ч. 2 ст. 4 Конституции, закрепляющей высшую юридическую силу
и прямое действие Конституции Республики Казахстан. Все законы или иные правовые акты, принимаемые
в Республике Казахстан, не должны противоречить Конституции. Она должна соблюдаться неукоснительно.
Ее назначение – обеспечить соблюдение прав и свобод граждан, стабильность государственного строя,
экономического и социального развития страны, ее международных отношений.
Обратим внимание на принцип иерархичности источников права. Он необходим для установления
прочного порядка, устранения множественности дублирующих норм, двоякого толкования нормативных
правовых актов. Сегодня в системе источников континентального европейского права ведущими являются
нормативные правовые акты государственных органов, а также акты, принимаемые в порядке всенародного
голосования (референдума).
Таким образом, нормативные правовые акты имеют главное значение в системе источников
казахстанского права. Этим система права отличается от правовых систем общего, религиозного или
обычного права. Наряду с ними в Республике Казахстан имеют определенное нормоустановительное
значение правовой обычай, судебная практика и внутригосударственные договоры и соглашения
нормативного содержания, а также международные договоры Республики Казахстан и общепризнанные
нормы международного права.
Тема 6. Нормативный договор как источник права и его место в системе права
Нормативный договор представляет собой добровольное соглашение между различными
субъектами права, содержит правовые нормы, основывается на равенстве, взаимном согласии сторон,
общности интересов и находится под юрисдикцией государства.
Большинство авторов при описании природы договоров используют те или иные комбинации из
четырех признаков: свобода договора, согласие сторон, равенство сторон и обязательность договорных
условий. Эти признаки зафиксированы и во многих законодательных актах в качестве априорных
характеристик договорных актов.
Необходимо выделить и некоторые другие признаки нормативного договора как источника права:
 добровольность волеизъявления сторон. В отличие от нормативного акта, который является актом
одностороннего волеизъявления, здесь обязателен элемент добровольности в принятии на себя обязанности
следовать установленным правовым нормам. Но после того, как стороны заключили договор, они обязаны
подчиняться содержащимся в нем правовым нормам. Одностороннее невыполнение влечет
соответствующее негативное последствие в виде юридических санкций;
 собственно согласие (consensus). Согласие слагается из двух волеизъявлений: предложения и
принятия (в цивилистике – оферты и акцепта). В каждом случае воля изъявляется односторонним образом и
необходимо, чтобы она была обращена к другой стороне прямо или косвенно [41, с. 89];
 обособленность волеизъявления, но при этом согласованное волеизъявлением другого субъекта;
 равенство субъектов – равенство их волеизъявлений. Говоря о равенстве, мы имеем в виду лишь
формальное, юридическое, но не фактическое равенство. Формальное равенство субъектов автоматически
означает формальное равенство их волеизъявлений. При определении договорных условий может иметь
место диктат превосходящего субъекта (с точки зрения правового статуса или экономических
13
возможностей). Последствиями договора могут быть отношения как фактического, так и юридического
неравенства [42, с. 81-82];
 акт сознательного поведения. В отличие от обычая, который свойство складывается исторически,
нормативный договор представляет собой акт сознательного волеизъявления людей. Это выражается через
такое юридическое как дееспособность;
 общеобязательная нормативность. Нормативные договора имеют широкое распространение в
международном (здесь это вообще основной источник права), конституционном, гражданском, трудовом и
некоторых других отраслях права. Они могут называться по-разному: «контракт», «соглашение»,
«договоренность» и т.д., но главное – данный документ должен содержать нормы права. В отличие от
договоров сделок, нормативный договор не носит персонифицированного, индивидуально-разового
характера, его содержание составляют правила поведения общего характера – нормы.
Нормативные договоры бывают разными: среди них можно назвать международные договоры,
федеративные (конфедеративные) договоры, коллективные договоры администрации предприятия и
профсоюза, в средние века – договоры короля с городами и др.
Особо отметим значимость федеративных договоров, т.е. договоров о создании федерации. В
качестве исторического примера федеративного договора укажем на Договор об образовании СССР от 30
декабря 1922 г., Договор об образовании Закавказской Советской Республики, заключенный в марте 1922 г.
На основе Федеративного договора от 31 марта 1992 г. строятся взаимоотношения субъектов современной,
ныне существующей Российской Федерации.
Действующая Конституция РФ устанавливает, что с помощью договора могут регулироваться
отношения внутри субъектов Федерации. Так, согласно ч. 4 ст. 66, федеральным законом и договором могут
регулироваться взаимоотношения, входящие в состав субъектов Федерации (края или области) автономных
округов. Такие договоры заключаются между органами государственной власти автономного округа, с
одной стороны, и, соответственно, органами государственной власти края или области, с другой. Особые
договоры заключены с отдельными субъектами федерации, например, с республиками Татарстан,
Башкорстан, Свердловской и иными областями.
Допуская широкую возможность регулирования отношений, возникающих между различными
субъектами Федерации и внутри самих субъектов с помощью договоров, российский законодатель в то же
время официально закрепляет условие, согласно которому в случае несоответствия положениям
Конституции Российской Федерации в положении Федеративного договора, а также в «других договорах
между федеральными органами государственной власти Российской Федерации, договорах между органами
государственной власти субъектов Российской Федерации действуют положения Конституции Российской
Федерации».
Сегодня нормативный договор получает все большее распространение, в связи с этим можно
предложить их следующую классификацию:
– по отраслям права – международные, трудовые, гражданско-правовые, конституционные и др.;
– по сфере распространения – международно-правовые, внутригосударственные;
– по целям – экономические, политические, социально-культурные, военные и т.д.;
–
по субъектам – двусторонние, многосторонние и коллективные (между администрацией
предприятия, профсоюзом и трудовым коллективом).
В системе нормативного договора особое место занимает международный договор. В юридической
литературе общепринято, что это соглашение двух и более субъектов международного права, заключенное в
письменной форме, цель которого установить, изменить или отменить взаимные права и обязанности.
Международный договор представляет, как правило, единый согласованный документ, под текстом
которого стоят подписи и печати заинтересованных сторон.
Для унифицирования международных договоров в 1989 г. была принята Венская конвенция о праве
международных договоров. В 1993 г. Казахстан присоединился к ней (Советский Союз не подписал данную
конвенцию). Данная конвенция устанавливает порядок заключения договоров, в том числе процедуру
принятия текста, установления его аутентичности; вводит обязательность согласия сторон для заключения
договора; регулирует порядок вступления договоров в силу, их соблюдение, применение и толкование;
определяет основания недействительности договоров, порядок прекращения и приостановления их
действий; регулирует внесение оговорок в договор; определяет процедуру регистрации договоров и др.
Значимость международного договора сегодня признается практически всеми государствами.
Внутригосударственные договоры – это соглашения между субъектами, которые не принадлежат к
иностранным государствам, находятся на территории определенного государства и имеют целью
регулировать значимые для общества отношения в сферах, определенных государством. Они достаточно
разнообразны.
Ярко выраженным примером такого договора может служить коллективный договор,
заключаемый на предприятиях и в учреждениях между работодателями (администрацией) и работниками в
целях регулирования их трудовых, социально-экономических и иных взаимоотношений.
В Российской Федерации порядок заключения и расторжения коллективного договора определяется
Кодексом законов о труде РФ (гл. II) и специальным Законом РФ «О коллективных договорах и
соглашениях». Содержание коллективного договора составляют взаимные обязательства сторон по
вопросам труда, заработной платы, отпусков, медицинского обслуживания и социального обеспечения в
14
случае утраты трудоспособности, сокращения рабочих мест, по вопросам обучения новым специальностям и
повышения квалификации. Все условия и обязательства сторон имеют непременный характер для
предприятий и учреждений, на которые они распространяются. В них содержатся общеобязательные
правила поведения, имеющие, однако, строго ограниченный, локальный характер.
В Законе о труде в РК в главе 3 указано на существование коллективного договора как источника
права. К сожалению, сегодня существенно снижена значимость этого источника права при регуляции
трудовых отношений, тогда как в условиях рыночных отношений должны существовать определенные
гарантии защиты социальных прав работников. Вопросы коллективного договора как источника права более
подробно рассматриваются нами в следующем подразделе.
Международный договор – основной источник права в регулировании международных
отношений
В ст. 4 Конституции РК указано, что международные договоры, ратифицированные республикой,
имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из
международного договора следует, что для его применения требуется издание закона. Это положение
утверждает примат международного права перед национальным законодательством, указывает на
первостепенное значение договора как источника права. Однако международные договоры не должны
противоречить Конституции, поскольку последняя есть высший верховный акт любого государства.
Согласно ст. 72, Конституционный Совет рассматривает до ратификации международные договоры
республики на соответствие Конституции. Международные договоры, которые признаны не
соответствующими ей, не могут быть подписаны, ратифицированы и введены в действие (ст. 76
Конституции РК). Тем самым Конституционный Совет является «фильтрующим» органом, цель которого не
допустить противоречии между национальным и международным законодательством.
В настоящее время основным нормативно-правовым актом регулирующим заключение, исполнение
международных договоров, является Указ Президента РК, имеющий силу закона, от 12 декабря 1995 г. «О
порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров Республики Казахстан».
Согласно этому указу, международными договорами нашей республики считаются ее международные
соглашения, заключенные с иностранными государствами либо с международной организацией в
письменной форме и регулируемые международным правом, независимо от того, содержится такое
соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо
от его конкретного наименования.
Международные договоры РК заключаются с иностранными государствами и международными
организациями от имени: Республики Казахстан (международные договоры); Правительства Республики
Казахстан (межправительственные договоры); министерств, государственных комитетов и иных
центральных органов Республики Казахстан, непосредственно подчиненных и подотчетных Президенту
Республики (межведомственные договоры).
Предложения о заключении международных договоров Республики Казахстан вносятся Президентом,
Правительством или МИД Республики Казахстан. Что касается языка международных договоров
Республики Казахстан, то двусторонние международные договоры заключаются на государственных языках
договаривающихся сторон, а многосторонние – на языках, определяемых по согласию участников договора.
Проекты международных договоров республики подлежат обязательной правовой экспертизе в
Министерстве юстиции, а затем согласованию в МИДе. Полномочия на ведение переговоров и на
подписание международных договоров выдаются Президентом и Правительством. Президент, Премьерминистр, Министр иностранных дел вправе вести переговоры и подписать международные договоры без
специальных полномочий.
Ратификация международных договоров Республики Казахстан производится Парламентом. Не все
международные договоры ратифицируются. Международные договоры, не подлежащие ратификации,
утверждаются Президентом или Правительством Республики Казахстан.
Конституция определяет следующие международные договоры, подлежащие обязательной
ратификации:
1) исполнение которых требует изменения действующих или принятия новых законов, а также
установление иных правил, чем предусмотрено законами Республики Казахстан;
2) о территориальном разграничении Республики Казахстан с другими государствами, включая
договоры о прохождении государственной границы Республики Казахстан, а также о разграничении
исключительной экономической зоны и континентального шельфа Республики Казахстан;
3) об основных межгосударственных отношениях по вопросам разоружения или международного
контроля над вооружением, обеспечения международного мира и безопасности, а также мирные договоры и
договоры о коллективной безопасности;
4) об участии Республики Казахстан в межгосударственных союзах, международных организациях и
иных объединениях, если такие договоры предусматривают передачу им осуществления части суверенных
прав Республики Казахстан или устанавливают юридическую обязательность решений их органов
Республики Казахстан;
5) о государственных займах и оказании Республикой Казахстан экономической и иной помощи.
15
Ратификации также подлежат международные договоры Республики Казахстан, при заключении
которых договаривающиеся государства условились о последующей их ратификации.
Таким образом, ратификации подлежат международные договоры Республики Казахстан, имеющие
важнейшее государственное значение и затрагивающие существенные интересы государства, вплоть до
суверенных прав.
Тема 7. Проблемы реализации действующего права.
Реализации права предшествует правотворческая деятельность государства. Правотворчество и
правоприменение – это два взаимосвязанных явления. Реализовать правовую норму значит воплотить в
жизнь ее предписания, выраженную в ней волю законодателя, создать нужную модель поведения.
Формы реализации права:
1. Соблюдение. Это такая форма реализации права, когда участники общественных отношений не
допускают нарушения законов и других нормативно-правовых актов.
2. Исполнение. Адресуется участникам правоотношений, которые обязаны выполнить предписания
законов, путем выполнения их указаний.
3. При использовании права субъекты реализуют предоставленные им законом права. Использование
права направлено на осуществление правомочий лица, и, следовательно, по его усмотрению здесь может
иметь место как активное, так и пассивное поведение.
Эти три формы реализации права, в ходе которых юридические нормы претворяются в жизнь
непосредственно
действиями самих субъектов общественных отношений, принято называть формами
непосредственной реализации права. В таких формах реализуются многие нормы права, но не все.
Существуют жизненные ситуации, когда соблюдения, использования и исполнения оказывается
недостаточно для обеспечения полной реализации юридических норм и требуется вмешательство в этот
процесс компетентных органов, наделенных государственно-властными полномочиями. Например,
зачисление на учебу в ВУЗ, прием на работу, начисление пенсии, выполнение обязанности воинской
службы и др.
Применение права – это властная организующая деятельность компетентных органов по
реализации норм права в конкретном случае, в результате которого выносится индивидуально-правовой
акт (акт применения права).
Путем применения государство в своей деятельности осуществляет две основные функции: а)
организацию выполнения предписаний правовых норм, позитивное регулирование посредством
индивидуальных актов; б) охрану и защиту права от нарушения.
Соответственно выделяются две формы применения
права: оперативно-исполнительная и
правоохранительная.
Признаки применения права:
1. Организующая властная деятельность государства и общественных организаций. Она связана с
особыми приемами разрешения
жизненных ситуаций, требует профессиональных знаний, навыков.
Учитывая это, государство наделяет специальных субъектов властными полномочиями для осуществления
такой деятельности. Это государственные органы, должностные лица, общественные организации,
трудовые коллективы.
Граждане не являются субъектами правоприменения, поскольку государство не уполномочило их на
эту деятельность.
2. Применение права осуществляется в рамках конкретных правовых отношений.
3. Деятельность осуществляется в особых, установленных процессуальным законом формах.
4. В результате правоприменения выносится индиви-дуальный правовой акт (акт применения права).
Существуют следующие стадии применения права:
а) установление фактических обстоятельств дела;
б) установление юридической основы дела. Сюда относится подбор правовой нормы, проверка его
подлинности, толкование нормы права;
в) принятие решения по делу.
Акт применения права – это официальное решение компетентного органа по конкретному
юридическому делу. Акты применения права чрезвычайно разнообразны.
Виды актов применения:
1.
по субъектам, осуществляющим применение права:
а) акты государственных органов и общественных организаций;
б) акты главы государства – Президента РК;
в) акты органов управления;
г) акты органов правосудия;
д) акты органов прокуратуры;
е) акты коллегиальные и единоличные;
2. по форме правоприменительной деятельности:
а) исполнительные акты;
б) правоохранительные акты;
16
3. по форме внешнего выражения:
а) акты-документы – надлежаще оформленное решение конкретного органа, составленное в
письменной форме. В основном, акты-документы состоят из четырех составных частей – вводной,
описательной, мотивировочной и резолютивной.
б) акты-действия – это действия субъектов правопри-менения, которые обладают властной силой и
влекут юридические последствия (устные распоряжения руководителя органа, жесты милиционера,
осуществляющего регулирование движения транспорта и пешеходов).
4. по времени:
а) акты однократного действия (наложение штрафа);
б) длящиеся (регистрация брака, назначение пенсии и др.).
Пробелы в праве и пути их устранения
В практике правоприменения возникают случаи, когда определенные обстоятельства, имеющие
юридический характер, не урегулированы нормами права. Подобное состояние называется пробелом в
праве.
Пробелы в праве это отсутствие в действующей системе законодательства нормы права,
необходимой для решения вопроса, требующего правового регулирования.
Существуют следующие методы, способы преодоления, выполнения пробелов в праве:
1.
Аналогия закона – применение в процессе применения сходной правовой нормы.
2.
Аналогия права – решение конкретного дела на основе общих принципов права (гуманизм,
справедливость, равенство перед законом и др.).
Аналогия закона и аналогия права должны применяться в исключительных случаях.
В уголовном праве аналогия права и аналогия закона
запрещаются, поскольку действует
непреложный принцип “нет преступления без указания на то в законе”, что служит гарантией защиты
личности. В других отраслях права аналогия допускается, а в таких, как гражданское и гражданскопроцессуальное право, она прямо закреплена.
Тема 8. Проблемы теории правоотношений.
Правовые отношения в самом общем смысле можно определить как общественные отношения,
урегулированные правом.
Правоотношения – следствие, результат действия права как социального и государственного
института. В догосударственном (родовом) обществе правоотношений не было, поскольку не было права.
Это значит, что правоотношения немыслимы вне права или без права. Есть лишь отношения, объективно
требующие или не требующие правового опосредования.
Все общественные отношения можно разделить на 3 группы:
1) регулируемые правом или правоотношения;
2) не регулируемые правом и, значит не имеющие юридической формы;
3) частично регулируемые. В основе такого деления лежат три критерия: социальная необходимость,
государственная заинтересованность и возможность внешнего контроля.
Таким образом, любое правоотношение есть общественное отношение, но не всякое общественное
отношение есть правоотношение.
В обществе непрерывно действует, пульсирует сложнейшая сеть горизонтальных и вертикальных
правоотношений. Люди порой даже не замечают, что являются их участниками – на столько они
естественны, привычны, необходимы. Одни из них более или менее постоянны, другие переменны (учеба,
работа, семья), третьи возникают и тут же прекращаются (разнообразные мелкие сделки: купля-продажа,
пользование транспортом, услугами социально-культурных и хо-зяйственно-бытовых учреждений, участие
в гражданском обороте).
Ни один человек не может оставаться вне правоотношений, не вступать в них в своей повседневной
жизни и деятельности,так как без этого он не мог бы реализовать многие свои права и возможности,
удовлетворить интересы, потребности. Правоотношения составляют основную сферу общественной
цивилизованной жизни. Везде, где действует право, его нормы, постоянно возникают, прекращаются или
изменяются правоотношения. Особенно они развиты в гражданском обществе, правовом государстве. Они
сопровождают человека на протяжении всей его жизни. Вот почему правоотношения – одна из
центральных проблем правовой науки, теории права.
От той или иной трактовки зависит решение многих других юридических вопросов, поскольку
правовые отношения – один из главных каналов перевода права на социальную действительность,
интересы людей и их объединений.
Признаки правоотношений:
1. Они возникают, прекращаются или изменяются только на основе правовых норм. Нет нормы права
– нет и правоотношения. Они представляют собой некоторое единство, целостность.
2. Правоотношение – это взаимная связь между субъектами, в результате которой субъекты
наделяются взаимными юридическими правами и обязанностями, которые в правовой науке принято
17
называть субъективными. Эта связь и есть собственно правоотношение, в рамках которого праву одной
стороны соответствует обязанность другой стороны, и наоборот.
3. Правоотношение
– это всегда двусторонняя или многосторонняя связь. В большинстве
правоотношений каждый из их участников одновременно обладает правом и несет обязанность.
4. Правоотношение носят волевой характер. Это проявляется двояко. Во-первых, через нормы права
отражается государственная воля; во-вторых, в силу того, что правоотношение не может наступить без
волеизъявления его участников, по крайне мере одного из них. Необходим волевой акт или действие,
дающее начало правоотношению.
5. Правоотношения охраняются и гарантируются государством.
6. Правовые отношения отличаются строгой определенностью
сторон, т.е. субъектов и
персонификацией их прав и обязанностей. Правоотношение всегда конкретное отношение “кого-то” с
“кем-то”.
Таким образом, правоотношение – это возникающая на основе права и находящаяся под охраной
государства особая правовая связь между участниками, в результате которой между ними возникают
взаимные юридические права и обязанности.
Виды правовых отношений.
Правоотношения бывают различных видов. Так, по отраслевому признаку они делятся на
государственные, административные, финансовые, гражданские, семейные и т.д.
По функциям права различают регулятивные и охранительные правоотношения.
Первые возникают из правомерных действий субъектов, вторые из противоправных, связанных с
применением государственного принуждения.
По субъектам правоотношения делятся на абсолютные, относительные и общерегулятивные.
В абсолютных точно определена одна сторона, например собственник вещи, которому противостоят
все те, кто с ним соприкасается или может соприкоснуться, и которые обязаны уважать это его право, не
чинить никаких препятствий его реализации. В этом смысле, например, право собственности является
абсолютным.
В относительных правоотношениях строго определены обе стороны (например, должник – кредитор,
продавец– покупатель). Их можно назвать поименно.
По характеру обязанностей правоотношения делятся на активные и пассивные. В активных –
обязанность заключается в необходимости совершить определенные действия в пользу управомоченного. В
пассивных, напротив, она сводится к воздержанию от нежелательного для контрагента поведения. По
количеству субъектов различают простые правоотношения (между двумя субъектами) и сложные (между
несколькими и даже неограниченным числом); кратковременные и долго-временные.
Предпосылки возникновения правоотношений.
Правоотношения могут возникать и функционировать лишь при определенных предпосылках.
Различают общие и специальные (юридические) предпосылки. К общим предпосылкам относятся наличие
не менее двух субъектов, наличие интересов, потребностей субъектов правоотношений.
Юридические предпосылки – это наличие нормы права, наличие праводееспособности субъектов и
наличие юридического факта.
Субъекты правоотношений – это участники, или стороны правоотношений, обладающие
праводееспособностью.
Правоспособность – это признаваемая государством общая возможность иметь предусмотренные
законом права и обязанности, способность быть их носителем.
У людей правоспособность возникает с момента рождения и прекращается со смертью.
Правоспособность лица никто не может ограничить, и никто не может быть ее лишен.
Правоспособность признается априори как безусловная и бесспорная аксиома – нечто само собой
разумеющееся.
Дееспособность – это способность
лица иметь права и обязанности, своими действиями
осуществлять их, а также нести ответственность за последствия своих действий.
Дееспособность лица зависит от возраста и психического состояния лица, в то время как
правоспособность не зависит от указанных обстоятельств. Дееспособность в полном объеме наступает с
момента совершеннолетия, т. е. по достижении 18-летнего возраста.
Дееспособностью не обладают малолетние дети до 14 лет и душевнобольные лица, которые могут их
осуществлять. За них выступают их законные представители – родители, опекуны, попечители.
Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет могут совершать необходимые гражданские сделки
только с
письменного согласия родителей, усыновителей или попечителей.Однако они вправе
самостоятельно совершать мелкие бытовые сделки, распоряжаться своим заработком, стипендией и иными
доходами, осуществлять авторские и изобретательские права, вносить вклады в кредитные учреждения.
Ограничение дееспособности производится судом в случаях признания лица
хроническим
алкоголиком и наркоманом, а также душевнобольным лицом.
Деликтоспособность
–
способность
лица
отвечать
за
правонарушения
(деликты).
Деликтоспособность наступает с определенного возраста. Например, уголовная ответствен-ность за
18
умышленные преступления наступает с 14 лет. Понятие деликтоспособности в целом входит в понятие
дееспособности. Однако такое расчленение необходимо, поскольку способствует более глубокому уяснению
этих категорий.
Правоспособность и дееспособность вместе взятые
называются правосубъектностью (или
праводееспособностью).
Правосубъектность, в целом, является одной из обязательных юридических предпосылок
правоотношений. Правосубъектность – это возможность или способность лица быть субъектом права со
всеми вытекающими отсюда последствиями.
Структура правоотношения
Правоотношение - это сложная правовая связь, состоящая из трех элементов - субъектов, объекта и
содержания.
1. Субъекты правоотношений, т.е. лица или стороны, вступающие в правовую связь.
2. Объекты правоотношений - те реальные материальные и нематериальные блага, ради которых
возникают правоотношения.
3. Содержание правоотношений т.е. взаимные права и юридические обязанности, которые возникают
у субъектов правоотношений.
Рассмотрим подробнее элементы правоотношений.
1. Субъекты правоотношений делятся на физические и юридические лица.
Физические лица – это граждане государства, лица без гражданства и иностранцы.
Юридические лица – это учреждения, предприятия, организации. Признаки юридического лица
сформулированы в ст.33 Гражданского кодекса РК и выражаются в следующем. Юридическое лицо
обладает:
- имущественной обособленностью;
- способностью от своего имени приобретать соответствую-щие права и нести обязанности;
- правом быть истцом и ответчиком в суде;
- внутренним единством.
- собственным именем, адресом.
- способностью отвечать за свои действия собственным имуществам.
Само понятие юридического лица имеет значение главным образом в гражданском праве, т.е. в
имущественных, обязательственных отношениях.
Правоспособность и дееспособность юридических лиц возникают одновременно с момента
регистрации в государственном органе и оканчиваются также одновременно с момента ликвидации.
К юридическим лицам относятся: государство в целом; государственные органы, учреждения и
организации; общественные организации; политические партии; трудовые коллективы; иные
хозяйствующие субъекты.
2. Объекты правоотношений – это то, на что направлены действия участников правоотношений.
Иными словами, объект – это то, ради чего возникло правоотношение. Объектам правоотношения являются
реальные общественные отношения, регулируемые правом.
Человек как таковой может быть лишь субъектом, но не объектом права и правоотношения.
Общим объектом (предметом) правового регулирования являются общественные отношения.
В зависимости от характера и видов правоотношений их объектами выступают:
1. Материальные блага (вещи, предметы, ценности).
2. Нематериальные личные блага (права и свободы человека).
3. Поведение, действия субъектов, разного рода услуги и их результаты.
4. Продукты духовного творчества.
5. Ценные бумаги, официальные документы.
3. Юридическое содержание правоотношений состоит из субъективного права и юридической
обязанности.
Субъективное право – это гарантируемые законом вид и мера возможного или дозволенного
поведения лица, реализация которой зависит от воли и сознания субъекта.
Юридическая обязанность – это вид и мера должного или требуемого поведения. В основе
субъективного права лежит юридически обеспеченная возможность; в основе обязанности – юридически
закрепленная необходимость. Носитель возможности называется управомоченным, носитель обязанности –
правообязанным.
Субъективное право включает в себя следующие элементы:
1) право на собственные действия, или право – поведение.
2) возможность или право требовать от правообязанного лица соответствующего поведения, т.е.
право на чужие действия;
3) возможность или право обжаловать действия противостоящей стороны в случае неисполнения им
своих обязанностей, т.е. право – притязание;
4) возможность или право пользоваться на основе данного права определенным социальным благом,
т.е. право-пользование.
19
Иными словами, субъективное право может выступать как право-поведение, право-требование,
право-притязание и право-пользование.
Структура юридической обязанности соответствует структуре субъективного права и включает в
себя следующие компоненты:
1) необходимость лица совершать определенные действия или воздержаться от них;
2) необходимость правообязанного лица отреагировать на обращенные к нему законные
требования управомоченного;
3) необходимость нести ответственность за неисполнение этих требований;
4) необходимость не препятствовать контрагенту пользоваться тем благом, в отношении которого
он имеет право.
В реальности чаще всего каждая из сторон в правоотношении обладает и субъективными правами и
юридическими обязанностями одновременно. Нередко субъективные права и юридические обязанности
носят слитный характер, т.е. совпадают. Иными словами, возможность действовать, предоставленная лицу
юридическими нормами, является его обязанностью, составляет для него определенную общественную
необходимость действовать.
Таковы полномочия органов государства и должностных лиц, составляющие одновременно их
обязанности и права. Они образуют компетенцию органов государства и должностных лиц. Осуществление
прав в отношении граждан, предприятий и организаций составляет обязанность должностного лица по
отношению к государству и его нормам.
Основанием для наступления правоотношений является юридический факт.
Юридический факт – это конкретное жизненное обстоятельство, с которым норма права связывает
возникновение, изменение или прекращение правоотношений. Эти обстоятельства указываются в
гипотезах правовых норм, и, когда они возникают в реальной жизни, это приводит к тому, что у
определенных субъектов появляются, изменяются или прекращаются взаимные права и обязанности.
Юридические факты бывают правообразующие, правоизменяющие и правопрекращающие.
По волевому критерию юридические факты делятся на правовые действия и правовые события.
Действия – это акты поведения, поступки людей, находящиеся под контролем их сознания. Не все
действия являются правовыми. Лишь определенные действия, с которыми норма права связывает
наступление юридических последствий, могут быть правовыми.
Такие действия могут быть правомерными, т.е. соответствующими правовым предписаниям, и
неправовыми, т. е. нарушающие правовые нормы.
Правомерные действия делятся на юридические акты и юридические поступки.
Правовые события – события, которые не зависят от воли и сознания людей, с ними закон связывает
определенные юридические последствия. Это в основном природные явления: землетрясения, наводнения и
другие стихийные бедствия, истечение определенного срока, достижение установленного законом
возраста, естественная смерть человека и др.
Нередко для возникновения, изменения или прекращения правоотношений требуется множество
юридических фактов. Такое сочетание называется юридическим составом. Например, для возникновения
правоотношения между студентом и вузом необходим документ об окончании школы, медицинская
справка о состоянии здоровья, сдача вступительных экзаменов или собеседования, заключение договора и
принятие приказа о зачислении в вуз.
Тема 9. Правосознание и правовая культура на современном этапе
Правосознание имеет сложную содержательную морфологию, структурно складываясь из двух
основных элементов: правовой психологии и правовой идеологии.
Правосознание есть система чувств, эмоций, взглядов, идей, теорий, традиций, переживаний и других
духовных проявлений, выражающих отношение граждан как к действующему законодательству,
юридической практике, правам, свободам и обязанностям граждан, так и к желаемому праву. Правосознание
– это отражение правовой жизни общества, правовых отношений, сущности и роли правовых установлений
в жизни общества и личности. Это также знание о праве, оценка действующего права, идеи и представления
о желаемых изменениях в праве. То есть правосознание – не только результат отражения права, но и
средство воздействия на всю правовую систему государства.
Правосознание общества нацелено на справедливое урегулирование отношений людей,
обеспечивающее сохранение целостности общества, а правосознание народов выступает важным средством
поддержания и развития мирного и справедливого сотрудничества между государствами на международном
уровне.
Влияние правосознания на организацию общественной жизни достаточно ощутимо. Этим
объясняется включение его в механизм правового регулирования как одного из средств воздействия на
общественные отношения. Специфическая черта правосознания как составной части указанного механизма
состоит в том, что его роль не ограничивается какой-либо одной стадией правового воздействия.
Правосознание включается в работу и на стадии правотворчества, и на стадии реализации права. В той или
иной степени оно присутствует во всех элементах правового регулирования – нормах права, правоотношениях, актах реализации права.
20
Наиболее зримую роль играет правосознание в процессе воплощения в жизнь юридических прав и
обязанностей. Жизнь ясно демонстрирует, что сознание, мысль, образ, волевое усилие действительно
управляют поведением людей, инициируют и регулируют их действия и поступки во всех сферах
жизнедеятельности, в том числе правовой.
От уровня, качества, характера, содержания правосознания в значительной степени зависит то, каким
будет поведение человека в обществе – правомерным, социально полезным или неправомерным, социально
опасным и даже вредным.
Как правосознание соотносится с правом? Этот вопрос уже долгое время является источником
жарких дискуссий среди правоведов. Из этой полемики можно выделить следующие несколько черт.
Правосознание существует “до”, “после” права и “параллельно” с ним и является, во-первых, его
источником, отражающим объективные потребности развития общества, во-вторых, – одним из
обязательных механизмов (инструментов) реализации, воплощения в жизнь, в-третьих, – средством оценки
соответствия поведения (деятельности) нормам права.
Будучи в известном смысле непосредственным источником права, правосознание находит свое
выражение в правовых актах, оказывает воздействие на сам процесс и результаты законотворчества. Через
правовое сознание и благодаря именно ему законодатель, как говорил Гегель, “улавливает дух своей эпохи”
и отражает его в правовых актах.
Правовые нормы, в свою очередь, оказывают воздействие на развитие правового сознания граждан,
формирование правильных представлений о правовых принципах и нормах, правоотношениях,
ответственности.
Правосознание играет регулирующую роль в процессе правореализации, в том числе при разрешении
юридических дел, принятии правоохранительных актов, а также всех видов конкретных юридических
решений. Тот факт, что исполнение правовых норм значительной частью людей (различной в разных
условиях) осуществляется сознательно, в силу внутреннего убеждения как раз и свидетельствует о
регулирующей роли правосознания. Чем выше уровень правосознания, тем в большей мере оно проявляет
эту свою роль приведения поведения в соответствие с целями и волей, выраженными в праве, тем крепче
законность и правопорядок в обществе.
Оценка результатов деятельности и каждого решения в правовой сфере также производится при
помощи правосознания. Результатом оценки является признание поведения (деятельности) правомерным
или противоправным, а если противоправное поведение совершается специальным субъектом –
должностным лицом, работником правоохранительных органов на службе или в связи со службой –
нарушением законности. Таким образом, правовое сознание является органической составной частью
правотворческой и правореализующей деятельности, выполняет роль механизма (инструмента).
Анализ отношения людей к законам и иным нормативным правовым актам позволяет выделить в
правосознании и следующие элементы.
Первый элемент – информационный. Это наличие в сознании того или иного объема информации о
законе. Информация может быть полной и всесторонней (например, после работы с текстом закона,
знакомства с процессом его принятия, чтения официальных комментариев к данному закону), а может быть
и поверхностной, воспринятой опосредованно, с чьих-либо слов, высказанных не вполне компетентно.
Информационный уровень правосознания – обязательная его структурная часть, ибо без информации о
законе не может быть и выработано отношения к нему.
Второй элемент – оценочный. Получив информацию о нормативном правовом акте, человек начинает
каким-то образом к нему относится, оценивать, сопоставлять с собственными ценностями. Аксиологические
(ценностные) элементы правосознания занимают важное место в его структуре. На основе ценностных
представлений человека формируются мотивы его поведения в правовой сфере. Осознание ценности права
личностью способствует превращению права из “чужого”, исходящего от внешних сил, от властных
социальных структур, в “свое”, способствующее реализации собственных целей и интересов человека.
На основе информационного и оценочного элементов формируется третий элемент – волевой. Узнав о
законе и оценив его, человек решает, что он будет делать в обстоятельствах, предусмотренных данным
законом. Использовать закон для реализации собственных задач или “обойти” его, строго исполнять его
требования или попытаться найти другие нормативные правовые акты, более отвечающие, как он полагает,
его интересам и потребностям, – все эти моменты входят в волевой элемент правосознания человека.
Волевую направленность правосознания иногда именуют “правовой установкой”, то есть психологической
направленностью, готовностью человека действовать определенным образом в сфере, подлежащей
правовому регулированию.
Для понимания сути правосознания имеет смысл рассмотреть его разновидности. Разделение и
изучение правосознания по типам, видам, уровням имеет не только научную, но и практическую ценность,
поскольку с ними связаны серьезные организационно-политические, законотворческие проблемы и
практические действия.
Основаниями дифференцированного подхода к правосознанию могут быть уровень осознания
необходимости права и глубина проникновения в сущность права и правовых явлений, что позволит
сформулировать его качественную характеристику. В соответствии с данными критериями правосознание
можно подразделяется на три вида по способу отражения.
21
Первый вид – обыденное правосознание, свойственное для преобладающей части социума, которое
формируется на базе повседневных отношений граждан в сфере правового регулирования. Люди, так или
иначе, сталкиваются с правовыми предписаниями, какие-то юридические сведения получают из средств
массовой информации, наблюдают юридическую деятельность государственных органов, должностных лиц
и т.д. Для людей с этим уровнем правосознания характерно знание общих принципов права, их правовые
воззрения тесно переплетаются с нравственными представлениями.
Второй вид – профессиональное правосознание, которое складывается в ходе специальной
подготовки (например, при обучении в юридическом учебном заведении), в процессе осуществления
практической юридической деятельности. Субъекты этого уровня обладают специализированными,
конкретными знаниями действующего законодательства, умениями и навыками его применения.
Формированию профессионального правосознания в современных условиях должно быть уделено особое
внимание. Отсутствие профессионализма в правотворчестве и правоприменении – одна из сегодняшних бед
нашего общества.
Третий вид – научно-теоретическое правосознание, которым обладают научные работники,
исследующие вопросы правового регулирования общественных отношений.
По субъектам (носителям) правосознание можно разделить на индивидуальное и коллективное.
Одним из видов коллективного правосознания является групповое правосознание, то есть правовые
представления, идеи и чувства тех или иных социальных страт, классов, слоев, групп, профессиональных
сообществ. В ряде случаев правосознание указанных разрядов общества может существенно различаться.
Например, зримые различия существуют в правосознании классов в обществе, в котором наличествуют ярко
выраженные (антагонистические) классовые противоречия. В марксистско-ленинской литературе
подчеркивается противоположность правосознания эксплуататоров и эксплуатируемых. Можно увидеть
соответствующие различия у разновозрастных слоев населения, у юристов различной специализации –
работников прокуратуры, суда, адвокатуры, правоохранительной системы. Особо отметим правосознание
женщин, развитие которого на наш взгляд должно поддерживаться государством и обществом.
Групповое правосознание следует отличать от массового, которое характерно для нестабильных,
временных объединений людей (митинг, демонстрация, бунт).
Для характеристики макроколлективов (население страны, континента, исторической эпохи)
используется понятие “общественное правосознание”. Сюда же можно отнести правовые воззрения наций и
народностей.
Правовая культура характеризует уровень правосознания и включает степень осознания права,
интенсивность убеждений в ценности права, на что опираются исполнительная власть в свой политике и
должностные лица в своих действиях. Правовая культура также имеет свою структуру: профессиональный и
традиционно-бытовой пласты. Высокий уровень правовой культуры гражданского общества – один из
важнейших признаков правового государства.
Если правосознание охватывает только духовную жизнь общества, является частью общественного
сознания, то правовая культура включает в себя как духовные характеристики, так и “материальные
придатки” права – юридические учреждения, их организацию, а также складывающиеся отношения. Сюда
относим также законодательную, судебную, нотариальную, арбитражную и иную практику, стиль, культуру
их работы, формы рассмотрения споров в суде, работу всей системы правоохранительных органов и их
отношения с гражданами, знание, соблюдение и защиту законных интересов субъектов правоотношений, а
также соотношение правовой культуры с другими системами общей культуры – политической, научной,
художественной.
Правовое сознание оказывает активное воздействие на регулирование всего многообразия жизненных
процессов в обществе и государстве, способствует консолидации граждан, всех социальных групп,
поддержанию и укреплению целостности общества, порядка в нем. Здоровое правосознание общества,
уважение граждан к закону являются основой крепости государства, эффективного функционирования
политической и правовой систем. Правовые представления о справедливости прав и обязанностей человека,
дозволений и запретов воздействуют на формирование мотивов и установок поведения человека в правовой
сфере жизни общества, а через регулирование правового поведения личности проявляется активная роль
права и правосознания.
Правовой менталитет: понятие, виды, значение для формирования правовой культуры
личности
Правовая культура как неотъемлемая часть общей культуры народа базируется на ее началах,
является отражением уровня ее развития, менталитета народа. Переход современного казахстанского
общества к демократическому и начатый процесс построения правового государства возвращает ценность
человеческой личности, поскольку главной идеей правового государства является приоритет прав и свобод
личности, упор на его самостоятельность как в экономический, политической, так и в идеологической
областях. И здесь настоятельной необходимостью является создание механизма защиты важнейших
естественных прав человека – права на жизнь, на личную неприкосновенность, на свободу мыслей, слова,
совести, на частную, не регламентированную государством жизнь. На первое место выдвигаются
внутренние процессы, происходящие не только в сознании человека, но и на подсознательном уровне.
22
Менталитет, с одной стороны, объединяет все индивидуальные качества человека (природные,
социальные, духовные), с другой стороны, делает упор на неповторимость, уникальность личностного
начала. В менталитете можно выделить как-то систему приоритетных ценностей (индивидуальный
нравственный или ценностный кодекс); склад ума; мышления; особенности мироощущения,
мировосприятия; психологию личности или группы, фиксирующую нечто общее, лежащее в основе
сознательного и бессознательного, логического и эмпирического, то есть глубинный источник мышления,
идеологии, веры и эмоций.
Сегодня говорят об особенностях менталитета евразийских народов, народа Казахстана. Думается на
это есть определенные основания, и они определяются, прежде всего, историческими, социокультурными,
географическими, геополитическими причинами, теснотой этноконфессионального проживания и глубиной
взаимодействия культур различных народов на протяжении многих столетий, возникновением у них общих
черт образа жизни, быта, традиций, миропонимания.
На уровне всеобщего можно говорить о некоторых различиях в ментальности людей восточного,
западного и евразийского типа.
В евразийской ментальности этих народов можно отметить следующие основные черты: сстремление
к постижению целостного знания и целостной истины; толерантность сознания и поведения, стремление к
компромиссам, гармонизации отношений с другими народами, к усвоению достижений их культур;
способность к гармонизации отношений с природой, к адаптации к природной среде, стремление ее
сохранить; относительно высокая восприимчивость к инновациям, к открытиям в науке и новшествам в
технике и технологии.
Менталитет – сложное явление, состоящее из следующих элементов: язык как средство изложения
мыслей; особенности воспитания молодого поколения и отношения к старшему поколению;
взаимоотношения между людьми и другими нациями; духовная деятельность народа; традиции и обычаи;
религиозные воззрения; особенности восприятия целостности и гармонии природы и человека; познание
объектов приложения человеком своих сил, связанного с материальным производством.
Каждый народ и каждая нация имеет свой менталитет, сформированный тысячелетиями. На всех
этапах развития любой нации ее менталитет сохраняет определенное единство. Особенностями менталитета
казахского народа, порожденного условиями кочевого образа жизни, являются, прежде всего, духовный
коллективизм, взаимопонимание и взаимопомощь, взаимоуважение и коллективная ответственность.
Менталитет есть свойство присущее всему народу в целом, и его отдельным индивидам. Менталитет
консервативен и предопределяет массовые реакции, поведение, установки. Так, если проанализировать
причины успеха многих политических деятелей, то окажется, что этот успех во многом достигнут благодаря
умелому манипулированию подсознанием толпы, обращению к менталитету. Совпадение содержания
призывов того или иного деятеля с “подсказками подсознания” масс, с ментальными доминантами может
способствовать достижению целей любой реформы.
Понятие “правовой менталитет” исследовано в науке права еще недостаточно. В юридической
литературе существует мнение, что правовой менталитет представляет собой совокупность коллективных
правовых представлений, общих для членов некоторой социальной группы и передающихся из поколения в
поколение, проявляющихся у индивидов в ответ на внешние воздействия.
Данное определение можно принять лишь отчасти, поскольку оно представляется несколько узким,
так как включает в себя только аналитическую деятельность. На оценку конкретным индивидом того или
иного правового явления влияют прежний социальный и эмоциональный опыт (то, что можно условно
назвать правовой апперцепцией), здравый смысл, интересы, эмоциональное восприятие права как значимой
для личности ценности. На наш взгляд, правовой менталитет есть показатель природных, исторически
сложившихся представлений человека о праве и правовых явлениях, что зависит от образа жизни народа, от
сложившихся общественных отношений, от способа производства.
Правовой менталитет тесно связан с правосознанием и правовой культурой, поэтому необходимо
выявить их взаимоотношения. Духовно развитое и нравственно устремленное правовое сознание есть
смыслообразующая и системообразующая логическая подструктура такого сложно структурированного
феномена как правовая культура.
Правовая ментальность шире правосознания, так как охватывает и
психологические, и исторические особенности мышления, сознания и представления людей о праве.
Правовой менталитет - есть состояние более устойчивое, трудно изменяемое, оно необходимо для
характеристики глубинных особенностей правосознания народов, имеющих различную историю, но
проживающих на общей территории. Тогда как правовая культура- явление динамичное, обширное,
охватывающее совокупность не только психологических особенностей народа, но и конкретные правовые
средства регулирования общественных отношений. В правовом менталитете можно выделить два важных
компонента: содержательная сторона – взгляды, ценности, чувства, которые складываются в определенные
образы; и психологическая сторона, т.е. стиль правового мышления, характер правовых рассуждений,
способ восприятия правового пространства. При исследовании общественного мнения о праве необходимо
помнить эти стороны.
Правовая культура личности ─ сложное комплексное свойство личности, во многом определяющее
положительную направленность ее действий и поступков в ситуациях, имеющих правовое содержание.
Вопрос о правовой культуре личности – это, по существу, вопрос о поведении человека в сфере права.
23
Поведенческий аспект правовой культуры личности напрямую зависит от духовно-правовой,
идеологической, психологической заданности того или иного типа правового сознания личности. Действие
субъекта права зависит от его правовых установок, взглядов, идей, эмоций. Сегодня мы можем говорить
также о важной роли подсознания в формировании определенного уровня правовой культуры личности.
В общественном сознании вырабатывается определенное требование к личности, которая
представляет собой с точки зрения общества идеальную модель правовоспитанной личности. Такая модель
формируется законодателем в лице государства и воплощает в себе общественный интерес.
Заметим, что эта модель может остаться в качестве таковой и не быть воспринята индивидом или
группой или социумом. Какие факторы влияют на этот процесс? Один из вариантов ответа в том, что до тех
пор пока личность не будет заинтересована в этой модели поведения и не переведет ее в свое подсознание и
не освоит ее, она останется нереализованной на практике. В данной работе в подразделе, посвященном
правовому нигилизму вскрываются причины юридического нигилизма, причины того, почему желаемая
модель правомерного поведения остается нереализованной. Индивид, сталкиваясь с правовой реальностью,
может выработать свои представления о желаемом и справедливом, которые могут и противоречить модели,
представленной в законодательстве. Охарактеризуем подобную ситуацию как момент «столкновения» в
правовой культуре. Личностная система взглядов и принципов может совпадать с принятыми в обществе
представлениями о ценностях, а может и не совпадать и даже противоречить ей.
Таким образом, на деле вырабатываются две системы нормативных ценностей – идеальная модель
поведения с позиции социума в котором существует человек, и реальная, сложившийся в процессе
жизнедеятельности каждого человека при участии индивидуального опыта.
В теории права рассматривается несколько видов правового поведения: правомерное, противоправное
и конформистское. Первый вариант возможен в случае совпадения воли государства и воли индивида. Здесь
индивид адекватно воспринимает нормы и принципы правовой системы.
Второй вариант возможен в случае если эти принципы будут находиться в противоречии. При этом
индивид может сознательно выбрать противоправное поведение при несогласии с системой общезначимых
норм. Это действия революционеров, бунтарей, оппозиционеров. Здесь наблюдаем формы активного
поведения. В другом случае это может вылиться в пассивное невыполнения требований нормы.
При конформном поведении индивид ориентируется на мнение окружающих, воспринимает чужую
волю и осуществляет стандартное поведение. Сюда же относятся случаи, когда индивид не предпринимает
никаких действий по реализации требований юридической нормы.
Для нормального функционирования социального организма требуется согласование взаимодействия
названных систем. В реальности же существуют условия, как способствующие такому взаимодействию, так
и препятствующие ему.
Обратим внимание на психологическое развитие личности, в частности на внутреннее подсознание
личности. В связи с этим представляет значительный интерес рассмотрение подсознания (ментальности) как
основы правосознания и правовой культуры личности. Именно на уровне подсознания закладываются
установки, которые оказывают решающее влияние на формирование правовой культуры личности. В
юридической литературе вопросы подсознания как фактора, определяющего развитие правовой культуры
личности пока еще не рассматривались.
Тема 10. Проблемы понимания и классификации правомерного поведения
Правомерное поведение – разновидность правового поведения. О таком поведении субъектов можно
говорить лишь в той мере, в какой оно совпадает с моделью, зафиксированной в правовой норме, то есть
находится в сфере правового регулирования. Правомерное поведение, как правило, социально полезное
поведение, основано на соблюдении, исполнении и использовании правовых норм.
Правомерное поведение очень широко по своему диапазону и весьма неоднородно по характеру. В
этой связи вопрос о понятии, содержании правомерного поведения, получающего положительную
юридическую и нравственную оценку, представляет интерес для теории права. Актуальность этого вопроса
видится и в том, что в последнее время произошло расширение пределов правомерности поведения
индивидов и организаций, прежде всего, за счет форм, которые ранее считались негативными,
противоречащими требованиям закона (спекуляция, занятие частнопредпринимательской деятельностью и
др.) Все это потребовало и требует от членов казахстанского общества не только правовых знаний, но и
определенных навыков правомерного, законопослушного поведения.
К тому же, качественный анализ правомерного поведения - необходимая предпосылка совершенствования законодательства, постижения специально - юридических знаний в области права. И еще один
момент: абсолютное число индивидов и организаций соблюдают требования юридических норм, не
отклоняются в своем поведении от их предписаний. Эту тенденцию необходимо поддерживать и упрочивать
с помощью правовых и воспитательных средств. Дело в том, что именно правомерные действия индивидов
и организаций определяют основу нормального функционирования общества.
Очевидно, никакое общество не могло бы функционировать без соблюдения гражданами,
организациями его нормативных требований. Иначе правовой порядок в государстве подвергался бы
серьезной опасности. Опыт убеждает: мало принять закон или правовой акт. Надо, чтобы индивиды и
организации действовали в соответствии с ним. В этой связи правомерное поведение рассматривается в
24
юридической литературе как правовая ценность, а противоправное поведение как правовая антиценность.
Вот почему специалисты по теории права традиционно обращаются к характеристике такого поведения,
определению его особенностей.
Итак, правомерное поведение — основная разновидность правового поведения. Имеются в виду такие
действия индивидов, должностных лиц и организаций, как уплата налогов, надлежащее исполнение
обязанностей, аренда помещений, согласно установленным правилам, обращение с иском в суд для
разрешения какого-либо спорного вопроса и др.
Определение правомерного поведения в большинстве случаев кратко: это поступки индивидов,
должностных лиц, государственных и общественных организаций, соответствующие правовым
предписаниям. Или, правомерное поведение — это поведение субъектов права, согласованное с
юридическими правилами. Правомерность исключает какое бы то ни было отклонение от предписаний
права. Сказанное выше позволяет, прежде всего, назвать состав и особенности правомерного поведения.
Рассмотрим признаки правомерного поведения. Первым отличительным признаком правового
поведения является его социальная значимость. В силу своей социальной значимости всякий поступок
человека порождает реакцию окружающих - (положительную, либо oтpицательную) - oдoбpeние или
осуждение. Вот в этом и проявляется социальная характеристика (оценка) поведения, которое может быть
либо общественно-полезным, либо общественно опасным (вредным).
Вторым признаком правового поведения определяют психологизм, субъективность. Совершая те или
иные действия в правовой сфере, люди, наделенные сознанием и волей, контролируют своё поведение,
анализируют его с позиций того, принесет ли оно обществу пользу, другим людям, себе. В зависимости от
этого и принимается решение, определяется направление и интенсивность поведения.
Однако поведение людей в правовой сфере имеет и свои специфические юридические признаки,
характеризующие его как правовое, связанное с правом, правовым регулированием. Первым признаком
подобного поведения выступает его правовая регламентация. Насколько бы не было общественно полезным
или общественно вредным поведение человека, но если оно не опосредовано правом, оно не является
правовым, не поддерживается принудительной силой государства. Подконтрольность государству является
вторым юридическим признаком правового поведения. Государство в лице своих правоприменительных и
правоохранительных органов контролирует действия субъектов общественных отношений, корректирует их
в зависимости от социальной значимости поступков.
Третий юридический признак указывает на то, что поведение людей влечет за собой юридические
последствия. Определив юридические признаки правового поведения можно утверждать: правовое
поведение есть социально значимое осознанное поведение индивидуальных и коллективных субъектов,
урегулированное нормами права и влекущей за собой юридические последствия. Мы видим, что
деятельность человека в правовой сфере может быть оценена с социальной стороны и с юридической
стороны. Речь идёт о правомерном поведении и неправомерном, когда оно оценивается или исследуется
под углом зрения соответствия его требованиям правовых предписаний. Следовательно, любое поведение
соответствующее правовым нормам оценивается как правомерное, а противоречащее им - как
правонарушение.
Но не следует оценивать поведение только с одной юридической стороны. Если оценивать поведение
и с юридической и с социальной стороны, можно обнаружить различные варианты. Возможно поведение,
осуществляемое в рамках правовых норм, но наносящее определенный вред обществу, отдельным
гражданам. А бывает наоборот, субъект нарушает нормы права, действует неправомерно, но его действия не
влекут отрицательных последствий.
Обобщая в целом виды правового поведения, можно выделить следующие разновидности:
норм;
1. Правомерное - социально полезное поведение, соответствующее правовым предписаниям;
2. Правонарушение - социально вредное поведение, нарушающее правовые предписания;
3. Злоупотребление правом - социально вредное поведение, но осуществляемое в рамках правовых
4. Объективно - противоправное поведение, не наносящее вреда, но осуществляемое с нарушением
правовых предписаний, например: противоправное поведение недееспособного лица.
Все виды общественно полезного поведения являются правомерными. Но вряд ли верно утверждать,
что любое нежелательное для общества юридически значимое поведение является правонарушением. Так не
использование своих прав не является поведением желательным и полезным, однако и противоправным это
считать нет оснований.
К числу наиболее актуальных задач юридической науки относится определение границ между
правомерным поведением и правонарушением, разработка проблем правонарушений в современном
обществе и путей их ликвидации. Изучением данных вопросов занимаются все отраслевые дисциплины
правовой науки. Кроме того, большое внимание правомерному поведению и правонарушению уделяют
такие науки, как социология, психология, философия и другие.
Но только наука теория государства и права может обеспечить методологическое единство
исследований по данным проблемам. Изучая вопросы правомерного поведения и правонарушений, не
следует забывать о правосознании, правовой культуре, которые оказывают активное воздействие на
25
регулирование человеческого поведения в обществе и государстве. Актуальное значение имеет познание
роли правосознания в правотворческой деятельности государства, в обеспечении правомерного поведения
граждан, в применении права государственными органами и должностными лицами.
Правомерное поведение личности – это поведение, соответствующее предписаниям юридических
норм. Если проанализировать смысловое значение составляющих данного понятия, то становится
понятным, что правомерное поведение – это такое поведение индивидуума в среде его перманентного
нахождения, которое соизмеримо правом, т.е. при котором оно не преступает законодательно, морально и
этически установленных границ во взаимоотношениях с другими членами общества, природой и т.д.
Это законопослушное поведение. Это социальное поведение, облеченное в юридическую форму.
Посредством правомерного поведения право действует, вне его оно мертво. Масштабы и шаблоны
правомерного поведения установлены диспозициями правовых норм, а само оно составляет суть
правопорядка. Путем правомерного поведения происходит управление обществом, осуществляется его
нормальная жизнедеятельность, реализуются гражданами права и обязанности. Основная масса возникающих и существующих в нашем обществе правоотношений имеет в своей основе правомерное
поведение.
Правомерное поведение – это обусловленная культурно-нравственными воззрениями и жизненным
опытом человека деятельность в сфере социального действия права, основанная на сознательном
выполнении его целей и требований. От людей требуется сформированное правосознание, инициатива и
убежденность в необходимости, полезности и социальном назначении права в обществе. Для этого в
человеке необходимо с самого детства воспитывать уважительное отношение к праву, он должен
подчиняться ему, но вместе с тем человек должен уметь принимать решения и самостоятельно, когда в
праве ему предлагается выбор.
Правомерное поведение является основой законности и правопорядка. При этом важно качество
законов, так как они должны обеспечить гражданам возможность удовлетворять свои разумные потребности
и интересы посредством их. Исходя из вышеизложенного, цель правомерного поведения заключается в
закрепленных законом интересах. Юридические нормы также определяют и фиксируют не противоречащие
праву способы удовлетворения этих интересов.
Подводя итог вышесказанному, можно заключить, что правомерное поведение есть сознательное
поведение человека, отдающего себе отчет в своих поступках и способного руководить ими; не
противоречащее правовым предписаниям, оказывающее определенное воздействие на окружающие
физические и социальные события, процессы, явления; значимое для общества, личности, стратов
(определенных групп) с точки зрения права.
Правомерное поведение, как довольно широкое понятие может быть классифицировано по многим
признакам и основаниям. Наиболее распространенная классификация правомерного поведения
производится в зависимости от степени активности и его мотивов, которые отражают субъективную
сторону правомерного поведения.
В настоящее время по степени активности выделяется три вида правомерного поведения:
1. Активное правомерное поведение. Это целенаправленная инициативная законная деятельность
граждан, должностных лиц, связанная с дополнительными затратами времени, энергии, а иногда и
материальных средств. Социально-активное поведение выражается в высокой степени ответственности
субъекта. Он действует чрезвычайно активно, стремясь осуществить правовое предписание как можно
лучше, эффективнее, принести максимум пользы обществу, реализовать свои способности.
Правовая активность может проявляться в различных сферах общественной жизни. Социальноактивное поведение отличается инициативой, дисциплинированностью. В этом случае субъект действует не
из-за поощрения или страха перед наказанием, а на основе высокоразвитого правосознания и правовой
культуры. Некоторые государства, например, тоталитарные, лишь на словах заинтересованы в социальной, в
том числе и правовой активности личности. По-настоящему активный гражданин такому государству не
нужен, оно его боится. Поэтому в тоталитарных или авторитарных государствах культивируются такие
черты личности, как конформизм, консерватизм, безынициативность. Это совершенно неприемлемо в
современном казахстанском обществе.
Для того чтобы защитить себя, обеспечить нормальные условия существования и развития, быть
свободной в законных пределах, влиять на разработку и принятие законов, иметь в лице государства
защитника, личность должна быть активной в экономическом, политическом, правовом, нравственном и
иных отношениях. Правовая активность личности – требование времени. Формы проявления правовой
активности весьма многообразны. Это и добросовестная служебная деятельность, и участие в формировании
и работе партий, общественных объединений, предметное обсуждение законопроектов, сотрудничество с
различными государственными структурами и т.д.
2. Обычное правомерное поведение. В отличие от активного, оно не связано с дополнительными
затратами и усилиями. Это повседневная служебная, бытовая и иная жизнь человека, соответствующая
правовым нормам. В рамках этого вида поведения граждане выполняют свои правовые обязанности,
совершают те или иные юридически значимые действия. Но их активность здесь не превышает уровень
правовых требований. Она обычна и необходима для нормальной жизнедеятельности человека в семье,
государстве, обществе.
26
Правомерные действия в силу многократного повторения превращаются в привычку. Соблюдение
норм закона становится внутренней потребностью человека. Человек не фиксирует в сознании ни
социальное, ни юридическое его значение, не задумывается над этим. Это, хоть и привычное, но не
бессознательное поведение. Именно таким образом удовлетворяются материальные, духовные и иные
потребности человека.
3. Пассивное правомерное поведение. Оно проявляется в том случае, когда граждане намеренно не
используют принадлежащие им права и свободы. Пассивно, например, ведет себя гражданин, не
вступающий в брак, не приобретающий имущества, не участвующий в выборах. Урон в этом случае
наступает для самого гражданина, не использовавшего право для удовлетворения своих интересов. Однако
ущерб терпит и общество в целом, ибо пассивная позиция граждан в политической и правовой сфере
открывает двери волюнтаризму в государственных делах, выводит государственные структуры из-под
влияния и контроля народа.
Также по мотиву можно выделить следующие виды правомерного поведения. Отметим, что мотив
того или иного вида правомерного поведения означает причину выбора (осмысленного, либо
бессознательного, в силу психологических, моральных, физических и других особенностей субъектов
социального правомерного поведения).
1. Конформистское поведение – низкая степень социальной активности. Личность пассивно
соблюдает правовые предписания, стремясь приспособиться к окружающим, не выделяться, «делать как
все». Такой тип поведения не может быть преобладающим типом правомерного поведения развитого
общества, т.к. использование понятия «делать как все» в качестве основного жизненного принципа, ведет к
преобладанию в обществе серой, безликой, в большинстве случаев равнодушной массы, что не может стать
основой демократического государства, в котором активное волеизлияние народных масс есть основа
строения.
2. Маргинальное поведение – в силу низкой ответственности, субъект находится как бы на грани
антиобщественного, неправомерного (в переводе с латинского «маргинальный» - находящийся на грани).
Оно не становится неправомерным из-за страха перед наказанием, или в силу каких либо корыстных
мотивов. Субъекты подчиняются закону, но не признают, не уважают его. Маргинальная личность,
лишившись привычных условий существования, не может сразу адаптироваться к новой социальной
обстановке и проявляет в этой связи неудовлетворенность, агрессивность, апатию и неуверенность в
завтрашнем дне.
Это большая армия беженцев на территории Республики Казахстан из бывших советских республик,
тысячи безработных, незаконные трудовые мигранты. Примыкают к ним и лица низкого социального
достатка, а также социально незащищенные слои населения. В социальном плане это люди, не
обеспеченные даже минимальными условиями и средствами существования, потерявшие надежду "на
помощь общества и государства. В правовом отношении – это категория людей, постоянно балансирующих
между правомерным и противоправным состоянием.
3. Законопослушное поведение – ответственное правомерное поведение, характеризуемое
сознательным подчинением людей требованием закона. Правомерные предписания используются
добровольно, на основе надлежащего правосознания. Такое поведение наиболее часто встречается в
обществе. Правомерное поведение поддерживается государством, потому что оно является для него
наилучшим. Государство ставит своей целью расширение реальных возможностей для применения
гражданами своих творческих сил, способностей и дарования. Признание поведения правомерным, означает
возможность его защиты со стороны государственных органов. Некоторые из них специализируются на
охране прав субъектов и поэтому носят название правоохранительных. Другие осуществляют защиту прав
граждан в процессе выполнения своих управленческих функции и производственных задач
Возможно выделение и других правомерных форм поведения, однако необходимым условием должна
быть мотивация правомерного поведения, то есть система побудительных факторов личности, ее
убеждений, ценностных ориентаций, и иных внутренних характеристик. Лишь деятельность людей, их
активные правомерные поступки способны ответить, насколько глубоко они затронули общество.
Есть много вещей, не обязательно запрещенных, которые человек вряд ли бы решился открыто делать
в присутствии постороннего. Простое присутствие другого человека, даже постороннего, безусловно,
изменяет поведение любой социализированной личности. В наше время человек не может существовать без
общества. В итоге, он подвергается постоянному влиянию путем установления формальных и
неформальных, социально-психологических связей с другими людьми с общностью. Но человек, являясь
личностью, обладает своей собственной историей, убеждениями, воспитанием, поэтому группу людей
можно рассматривать как согласованные действия многих индивидов.
На психологическое состояние человека влияют политические и обусловленные окружающей
обстановкой изменения. Существование человека в группе подталкивают его к подражанию и взаимной
зависимости, причем порыв к этому возрастает по мере увеличения группы.
Существует даже принцип – «где большинство, там безопасность», развивавшийся с самого начала
формирования человеческого общества, искавшего защиты от опасностей внешнего мира. Чем больше
организация, тем сложнее ею руководить, так как при этом снижается моральный фактор, потому что
каждый член чувствует себя освобожденным от ответственности за действия группы. На этом основано
27
конформистское поведение – низкая степень социальной активности. Личность пассивно соблюдает
правовые предписания, стремясь приспособиться к окружающим, не выделяться, «делать как все». Это
поведение является наихудшим видом правомерного поведения, так как оно не способствует вовлечению
субъекта в правовую деятельность.
Однако личность почти всегда стремится выразить свое собственное «Я», выделиться из толпы, хотя
от общества и перенимаются многие нормы: культуры, морали, духовные традиции. Личность - самая
главная ценность бытия.
Поведение человека всегда является сознательным волевым проявлением, тем самым отличаясь от
иных действий, которые носят, например, инстинктивный либо рефлекторный характер. Подвергаясь
воздействию со стороны права, человек соотносит с ним свои поступки и может соответственно выполнять
его предписания либо действовать в их нарушение. Конкретные поступки в рамках закона основываются на
различной степени активности.
Правовая норма предписывает в определенных ситуациях как воздерживаться от каких-либо действий
(соблюдать правовые требования), так и совершать действия (исполнять указания норм права). В его
положениях также могут содержаться указания, которые дают субъекту права возможность выбора того или
иного действия (то есть использовать правовые нормы по своему усмотрению). Они уполномочивают
человека самому принимать решения, на основании которых могут возникать соответствующие права и
обязанности.
Правомерное поведение неоднородно в своем содержании и требует в каждом конкретном
проявлении различную степень самостоятельности личности, ее инициативных действий. При соблюдении
норм права фиксируется минимальная активность, поскольку субъектам следует лишь воздерживаться от
определенных действий. Иные формы правомерного поведения закономерно требуют большей степени
интенсивности человеческой деятельности. Наиболее полно проявляется личность при широком
использовании норм права в своей жизни, основанном на сформировавшемся правосознании, на ее
инициативе и усмотрении, убежденности в необходимости, полезности и социальном назначении права в
обществе.
Правомерное поведение представляет собой социально полезную деятельность, направленную на
удовлетворение государственных и правовых, общественных и личных интересов, ценностей и целей. Оно
является особой ценностью для права именно потому, что сам "человек, его права и свободы являются
высшей ценностью". Потому обоснованно можно представить правомерное поведение как правовую
ценность, тогда как противоправное поведение - правовая антиценность. Действительно, только первое
желательно для общества, приносит экономическую и иную пользу, способствует всестороннему развитию
личности.
Основные черты правомерного поведения, определяющие его социальную ценность: общественная
полезность и массовость, добровольность и сознательность, убежденность и ответственность личности в
своих действиях, ее активность в выполнении обусловленных правом действий. Правомерное поведение
всегда рассматривалось как самое массовое общественное явление, оно свойственно подавляющему
большинству людей. Никакое общество не могло бы функционировать без соблюдения гражданами его
нормативных требований, в условиях преобладания в общем массиве поведения социальных отклонений.
Правомерное поведение является связующим звеном между правовой нормой и тем социальным
эффектом, на достижение которого рассчитана данная норма. Оно - результат осуществления в жизни
требований режима законности, а совокупность всех правомерных действий - это, по сути, воплощение
правового порядка в обществе. Поведение массовое, поведение большинства должно представлять собой и
образец социальной терпимости к действиям лиц, чей образ мышления и действий порой резко не совпадает
с собственными представлениями о дозволенном и запрещенном.
Границы правомерного и противоправного стали более подвижными, объем и пределы первого из них
значительно выросли и имеют устойчивую тенденцию к дальнейшему расширению. Но и в этих условиях
все еще трудно отказаться от стереотипов прошлого, признать, что демократия - это еще и гарантия права
меньшинства на критические высказывания и свободное выражение своих взглядов, права говорить и быть
услышанным, права быть оспоренным, а не подавленным.
До недавнего времени мы свыкались с ложно понимаемыми социальными приоритетами и
ценностями, требовавшими непременно и во всем официозного единомыслия и парадного,
декларированного единства. Поощрялась организованная активность, объемы которой приближались к
общему количеству взрослого населения, а ее показатели основывались на числе избирателей. единодушно
голосовавших за "единый блок коммунистов и беспартийных", а также на огромных цифрах членов
массовых организаций, законодательно закрепленных в тексте Конституции СССР, на числе общественных
"нагрузок" и поручений у членов трудовых коллективов.
Этот вариант социального управления предполагал отсутствие самостоятельности, которая
рассматривалась как фактор социально-правовой нестабильности. Общественная активность, в основе
которой лежала самостоятельная гражданская и нравственная позиция, противопоставленная
господствующему конформизму и нарушающая "правила игры", рассчитанные на молчаливое большинство,
объявлялась в таких условиях прямым следствием "игнорирования общественных интересов", "покушением
на свободу всех других членов общества".
28
Инакомыслие как образ мыслей и тип нестандартного поведения было "общественно не желательно",
а потому преследовалось. Это в свою очередь, было одной из причин нежелания правдиво высказывать свои
мысли и убеждения, проявлять искренность, инициативу и неформальную самостоятельность в поступках.
С позиций сегодняшнего дня нет сомнений в том, что инакомыслие необходимо обществу. Это
опережающее, алармистское поведение тех, кто ранее других стал действовать, борясь за права и свободы
личности. И сейчас важно не только признать неотъемлемое право каждого на обладание и выражение
собственного мнения, но и последовательно действовать в условиях "разномыслия" людей, чьи поступки не
выходят за рамки правомерного, социально ответственного поведения.
Тема 11. Методологические проблемы юридической ответственности
Возникновение юридической ответственности связано с осуществлением государственной власти, а
также с обеспечением законодательно закрепленных принципов организации и деятельности государства.
Проблемы юридической ответственности являются ключевыми не только для отдельных отраслей
права, но и для права в целом, поскольку как бы хороши не были те или иные правовые нормы, их
реализация всегда будет напрямую зависеть от эффективности обеспечивающих санкций. Поэтому есть
прямая зависимость между оптимальностью использования государственного принуждения и качеством
реализации правовых норм.
В последнее время сформировалась еще одно направление — анализ юридической ответственности
как явления общесоциального. Поскольку поведение человека имеет две полярные разновидности
(социально полезное и социально вредное), то и ответственность рассматривается в двух аспектах:
позитивном и негативном (проспективном и ретроспективном).
В позитивном аспекте ответственность характеризует положительное отношение лица к
совершаемым им поступкам. Это понимание важности своих действий для общества, стремление и желание
выполнить их как можно лучше, эффективнее, быстрее. Это ответственность за надлежащее осуществление
своей социальной роли, выполнение социальных норм, за любое порученное дело. В правовой сфере
позитивная ответственность связана с социально-правовой активностью, проявлением инициативы при
реализации правовых предписаний.
Именно данная сторона ответственности имеется в виду, когда говорят о чувстве (осознании)
ответственности или о том, что человек берет ответственность на себя. Ответственность в указанном смысле
рассматривается в качестве осознанной и воспринятой лицом социальной необходимости инициативного
выполнения долга, всей суммы лежащих на нем обязанностей — политических, моральных, правовых. Это
ответственность за будущее поведение.
Обществу не безразлична деятельность субъектов, ее последствия. Поэтому, осуществляя постоянный
контроль за их поведением, оно в необходимых случаях корректирует его путем поощрения,
стимулирования социально активного, высокоответственного поведения или, напротив, наказания
нарушителя социальных требований.
Во втором случае налицо ответственность ретроспективная, ответственность за уже совершенное.
Она связана не только с осознанием ее личностью, но и с внешним воздействием со стороны общества,
государства, иных лиц и может быть моральной, общественной и др. Среди указанных видов негативной
(ретроспективной) ответственности особое место занимает юридическая ответственность как особая
категория и разновидность ответственности социальной.
В правовой науке нет единства в трактовке юридической ответственности, и этот вопрос носит
дискуссионный характер. Юристы до сих пор не определились в отношении понятия юридической
ответственности, каждый автор пытается определить ее по-своему, подчеркивая те ее стороны, которые он
считает главными, определяющими. Большинство авторов понимают юридическую ответственность как
меру государственного принуждения либо отождествляют ее с наказанием за правонарушение. Другая
группа исследователей рассматривает юридическую ответственность в рамках существующих правовых
категорий. Они трактуют ее как охранительное правоотношение, как специфическую юридическую
обязанность, как реализацию санкций правовых норм и т. д.
Юридическая ответственность имеет свои особенности (принципы), которые отличают его от других
видов ответственности, как, например, законодательно установленное основание наступления
ответственности, санкции и другие признаки, не характерные для других видов ответственности.
Специфической особенностью юридической ответственности является ее карательное предназначение,
выраженное в различных санкциях в отношении правонарушителя; кроме того, юридическая
ответственность выполняет определенную воспитательную функцию ввиду того, что способствует
восстановлению нарушенных прав не только личности, но и государства.
По нашему мнению, понятие юридической ответственности должно включать в себя следующие
признаки:
 государственное и (или) общественное осуждение в виде заложенного в норме требования
применения или непосредственного использования принудительных мер организационного или личного
характера;
 совершение противоправного деяния, то есть конституционного правонарушения, с важнейшими
его условиями (элементами): объективной противоправностью и виной;
29
 установившаяся между правонарушителем и государством правовая связь с момента совершения
противоправного деяния, характеризующаяся возникновением специального охранительного отношения.
К числу факультативных признаков юридической ответственности можно отнести особую процедуру
установления и возложения ответственности за совершенное правонарушение управомоченным на то
государственным органом.
Следует согласиться, что одним из признаков, отличающих один вид юридической ответственности
от другого, а также важнейшим условием любого вида юридической ответственности, является основание ее
наступления. Общим основанием возникновения юридической ответственности является совокупность двух
составляющих: фактическое основание (совокупность юридических фактов) и нормативное основание
(закрепление состава правонарушения в нормативно-правовом акте).
Основанием наступления любого вида юридической ответственности всегда выступает
правонарушение - нарушение закрепленного в норме права правила поведения. Нарушение каких-либо
моральных, нравственных, политических норм не может рассматриваться в качестве основания
юридической ответственности, если эти нормы не нашли соответствующего закрепления в нормах права.
Таким образом, юридическая ответственность — это применение к правонарушителю
предусмотренных санкцией юридической нормы мер государственного принуждения, выражающихся в
форме лишений личного, организационного либо имущественного характера. Назовем основные признаки
анализируемого явления:
1) юридическая ответственность предполагает государственное принуждение;
2) это не принуждение «вообще», а «мера» такого принуждения, четко очерченный его объем
(количественные показатели);
3) юридическая ответственность связана с правонарушением, следует за ним и обращена на
правонарушителя;
4) ответственность влечет за собой негативные последствия (лишения) для правонарушителя:
ущемление его прав (лишение свободы, родительских прав и др.), возложение на него новых
дополнительных обязанностей (выплата определенной суммы, совершение каких-либо действий и т. д.);
5) характер и, объем лишений установлены в санкции юридической нормы;
6) возложение лишений, применение государственно-принудительных мер осуществляется в ходе
правоприменительной деятельности компетентными государственными органами в строго определенных
законом порядке и формах. Вне процессуальной формы юридическая ответственность невозможна.
Важное научное и практическое значение имеют отграничение ответственности от сходных правовых
феноменов, определение ее места в системе юридических категорий. Как правовое явление юридическая
ответственность органически и функционально взаимосвязана с иными правовыми явлениями. По-своему
выражаясь в них, она не теряет при этом своей специфики.
Прежде всего, юридическая ответственность связана с юридической обязанностью. Некоторые
авторы рассматривают ответственность как принудительное исполнение обязанности. С подобным
пониманием нельзя согласиться, ибо здесь ответственность, по сути, отождествляется с мерами защиты.
Юридическая ответственность действительно несет в своем содержании обязанность. Но это новая,
ранее не имевшаяся у правонарушителя обязанность претерпеть меры принуждения за правонарушение.
Такой обязанности у законопослушного субъекта нет и быть не должно. И если он сам хотя бы и под
угрозой принуждения или непосредственно под принуждением выполнил свою обязанность, никакой
дополнительной обязанности у него не возникает. Не претерпевает он и никаких негативных последствий,
лишений, что свойственно ответственности.
Большое количество ученых трактуют юридическую ответственность как специфическое
охранительное правоотношение между государством и правонарушителем. Правонарушение как
юридический факт порождает, конечно, охранительное правоотношение, в рамках которого и реализуется
ответственность. Однако без правоприменительной деятельности компетентного органа ответственность
может быть лишь потенциальной.
В последнее время в юридической науке стала популярной концепция так называемой позитивной
юридической ответственности. Под ней отдельные авторы понимают активную реализацию юридических
обязанностей, т. е. ответственное правомерное поведение в правовой сфере. На наш взгляд, в данном случае
не совсем корректно использование слова «юридическая». Несомненно, что всякое правовое явление
характеризуется связью с правом и государством, и, следовательно, — формальной определенностью,
государственной принудительностью и процессуальной формой реализации. Этими признаками не обладает
ответственность в ее позитивном значении, поскольку это явление социальное, а не правовое. И тот факт,
что обще-социальная позитивная ответственность выражается в деятельности людей в правовой сфере, не
делает ее юридической. Юридическая ответственность, конечно, является разновидностью социальной
ответственности. Но правовое значение придают ей специфические признаки, позволяющие трактовать ее
только в негативном (ретроспективном) плане.
Вышесказанное еще раз свидетельствует о том, сколь важны углубленное научное развитие правовых
явлений, всестороннее исследование проблем теории государства и права.
Многообразие фактических обстоятельств, предполагающих юридическую ответственность, требует
определенной процедуры их обнаружения и привлечения лица к ответственности. Для юридической
30
ответственности характерна четкая нормативная регламентация ее осуществления. Такая регламентация
необходима для максимального обеспечения и защиты прав и законных интересов граждан и иных
субъектов. Для более глубокого проникновения в сущность юридической ответственности необходимо
выяснить ее цели и назначение в обществе. Цель есть идеальное представление субъектов (личностей,
органов, социальных групп) о результатах своих действий. Именно они определяют и средства, и характер
действий, направленных на ее достижение. Цели юридической ответственности – конкретное проявление
общих целей права. В качестве таковых выступают закрепление, регулирование и охрана общественных
отношений. Эти цели и обусловливают существование регулятивной и охранительной функций права.
Поскольку юридическая ответственность «участвует» в реализации охранительной функции, то и ее
цель в общей форме можно определить как охрану существующего строя и общественного порядка.
Ответственность же, применяемая к конкретному правонарушителю, имеет (наряду с охраной
общественных отношений) более узкую цель — наказание виновного. При этом государство, осуществляя
меру государственного принуждения, преследует еще одну цель — предупреждение совершения
правонарушений впредь.
Кроме того, существуют и чисто правовые цели юридической ответственности, которые служат
средством обеспечения нормального функционирования механизма правового регулирования путем
обеспечения реализации субъектами правоотношений субъективных прав и юридических обязанностей,
являются важнейшей гарантией законности.
Указанные цели юридической ответственности определяют ее функции.
1. Главная среди них — штрафная, карательная функция. Она выступает как реакция общества в лице
государства на вред, причиненный правонарушителем. Прежде всего, это наказание правонарушителя,
которое есть не что иное, как средство самозащиты общества от нарушения условий его существования.
Наказание — всегда причинение правонарушителю духовных, личных, материальных обременений. Оно
реализуется путем либо изменения юридического статуса нарушителя через ограничение его прав и свобод,
либо возложения на него дополнительных обязанностей.
2. Однако наказание правонарушителя не самоцель. Оно является также средством предупреждения
(превенции) совершения новых правонарушений. Следовательно, юридическая ответственность
осуществляет и превентивную (предупредительную) функцию. Реализуя наказание, государство
воздействует на сознание правонарушителя. Это воздействие заключается в «устрашении», доказательстве
неизбежности наказания и тем самым в предупреждении новых правонарушений.
Причем предупредительное воздействие оказывается не только на самого нарушителя, но и на
окружающих. Это, конечно, ни в коей мере не означает, что наказание может осуществляться без учета
тяжести нарушения и вины нарушителя, лишь в назидание другим. Излишняя, ничем не оправданная
жестокость наказания не может быть условием предупреждения нарушения впредь. Опыт показывает, что
предупредительное значение наказания определяется не жестокостью его, а неотвратимостью.
3. Наказание направлено и на воспитание нарушителя, т. е. юридическая ответственность имеет также
воспитательную функцию. Эффективная борьба с нарушителями, своевременное и неотвратимое наказание
виновных создают у граждан представление о незыблемости существующего правопорядка, укрепляют веру
в справедливость и мощь государственной власти, уверенность в том, что их законные права и интересы
будут надежно защищены. Это в свою очередь способствует повышению политической и правовой
культуры, ответственности и дисциплины граждан, активизации их политической и трудовой деятельности,
а, в конечном счете, — укреплению законности и устойчивости правопорядка.
4. В значительном числе случаев меры юридической ответственности направлены не на формальное
наказание виновного, а на то, чтобы обеспечить нарушенный интерес общества, управомоченного субъекта,
восстановить нарушенные противоправным поведением общественные отношения. В этом случае
юридическая ответственность осуществляет право восстановительную (компенсационную) функцию.
Наиболее ярко она проявляется в гражданском праве, предполагающем такие, например, санкции, как
возмещение убытков. Конечно, возмещение ущерба возможно далеко не во всех случаях (нельзя воскресить
убитого и т. д.). Однако там, где это достижимо, компенсационная функция юридической ответственности
— одна из важнейших.
5. Юридическая ответственность связана в основном с охранительной деятельностью государства, с
охранительной функцией права. Но она выполняет и свойственную праву в целом организующую
(регулятивную) функцию. Уже сам факт существования и неотвратимости наказания обеспечивает
организующие начала в деятельности общества.
Следует отметить, что государство редко выступает только как принуждение или организующая сила,
в большинстве случаев имеет место определенное сочетание различных проявлений государственной
власти. Подчиняя своей властной воле, государство использует не только методы принуждения, но
достаточно часто в последнее время и методы убеждения. При методе убеждения государством
осуществляется легальное воздействие на волю человека с целью формирования у него необходимых
представлений. К их числу следует отнести массовую пропаганду и государственную идеологию.
31
Тема 12. Институт прав человека. Классификация прав человека
Права человека носят всеобщий и универсальный характер. Всеобщность и универсальность
прав человека имеет несколько измерений. Все права и свободы универсальны с точки зрения их содержания.
Право на жизнь, равенство всех перед законом, право свободного передвижения, право на гражданство,
право на свободу убеждений и т.д. - это общие права и свободы всех людей вне зависимости от
общественного строя, политического режима, формы государственного устройства и формы правления,
международного статуса страны, к которой принадлежит человек.
Всеобщность прав и свобод человека выражается и в территориальном аспекте. Везде, где бы ни
находился человек, куда бы он ни переместился, в любом месте он обладает основными, естественными
правами и свободами вне зависимости от того, является ли эта территория независимой,
подопечной, несамоуправляющейся или как-либо иначе ограниченной в своем суверенитете.
Необходимо оговориться, что в соответствии с международными стандартами основные права и свободы не
должны толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и
гражданина.
Все люди, без какой-либо дискриминации, имеют права и свободы. Международные стандарты и
законодательство демократических правовых государств гарантируют равенство прав и свобод человека и
гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и
должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к
общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав
граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.
Мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации.
Расширение взаимозависимости и взаимосвязанности государств между собой ведет к углублению
взаимодействия их правовых систем друг с другом и с международным правом. Значительное количество
международных актов рассчитано на реализацию внутри государств посредством национального
законодательства. Наиболее показательны в этом аспекте международные акты о правах человека.
М е ж д у н а р о д н о е п р а в о и е р а р х и ч н о , т а к ж е , к а к и внутригосударственное. Но в данном
случае, иерархия очень своеобразна. Если на вершине пирамиды внутригосударственного права стоят нормы
конституционного права, то в международном праве на вершине этой пирамиды стоят основные
принципы международного права, т.е. общепризнанные нормы международного права, наиболее важные и
наиболее общего характера.
Принципы относительно статуса и функционирования национальных институтов защиты и развития
прав человека, часто называемые Парижскими принципами (Paris Principles), были приняты в 1991 году в
Париже на международной рабочей группе, собранной Центром ООН по правам человека, и затем в 1992
году были поддержаны Комиссией по правам человека. Парижские принципы представляют набор
международных стандартов, которые можно использовать при мониторинге учреждения и
функционирования таких организаций, как комиссии по правам человека, омбудсмены и специальные
комиссии.
Иногда в отношении них употребляют выражение "jus cogens", императивные нормы
международного права, т.е. нормы, отступление от которых невозможно в договорном порядке. Дело в
том, что большую часть норм международного права составляют диспозитивные нормы, от которых
можно отступать в договорном порядке. Например, нормы, касающиеся неприкосновенности
дипломатических работников. Однако принцип неприменения силы в межгосударственных отношениях, это
уже, безусловно, императивная норма.
К императивным нормам относится и принцип уважения прав человека. Содержание его
составляет обязательство всех государств уважать и соблюдать права человека и основные свободы.
Необходимо сказать, что этот принцип появился только в 1945 г. и толчок для его внедрения в
международное право дал Устав Организации Объединенных Наций. Именно с этого момента
считается, что межгосударственное сотрудничество в области прав человека приобрело
универсальный, всеобщий характер. Естественно, нужно иметь представление о том, как государства
должны соблюдать права человека, как должны их обеспечивать.
Таким образом, одним из важнейших принципов современного международного права является
принцип уважения прав человека. При этом государство обязуется гарантировать и соблюдать эти права вне
зависимости от принадлежности человека к титульной или иной нации, определенной религиозной
конфессии, профессии и т.п. В частности, Всеобщая декларация говорит (и это положение повторяется в
других актах) по данному вопросу следующее: «Все люди равны перед законом и имеют право, без всякого
различия, на равную защиту закона. Все люди имеют право на равную защиту от какой бы то ни было
дискриминации, нарушающей настоящую Декларацию, и от какого бы то ни было подстрекательства к
такой дискриминации». (Ст. 7 Декларации.)
В соответствии со ст. 1 Устава Организации Объединённых Наций, одной из целей ООН является
поощрение и развитие "уважения к правам человека и основным свободам для всех без различия расы, пола,
языка и религии". Как показывает практика, считается, что это косвенное закрепление в Уставе ООН
принципа уважения прав человека.
32
Права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения. Пока человек жив, он
неразрывно связан со своими правами и свободами, они не должны быть никем и никаким образом отняты у
него. Необходимо отметить, что существо прав и свобод человека выражается его достоинством, личной
свободой, равенством перед законом, умением пользоваться свободой, уважением чести и достоинства
других людей.
В современных условиях под основными правами человека понимаются права, содержащиеся в
конституции государства и международно-правовых документах по правам человека, в частности, в
Международном Билле о правах человека, а также Европейской конвенции о защите прав человека и
основных свобод (1950 г.), Европейской социальной хартии (1961 г.). Если какое-либо основное право
человека не вошло в конституцию государства, то оно должно быть признано в данном государстве независимо от его конституционного закрепления. Приоритет международного права по отношению к
внутригосударственному в области прав человека является общепризнанным принципом международного
сообщества.
Понимание под основными правами конституционных прав получило достаточно широкое
распространение с середины XIX в. В специальной литературе стало обычным рассматривать
конституционные права как основные права. Выделение категории основных прав человека отнюдь не означает отнесения иных прав к «второсортным», менее значимым, требующим меньших усилий государства по
их обеспечению. Речь идет о другом. Основные фундаментальные права и свободы составляют стержень
правового статуса индивида, в них коренятся возможности возникновения других многочисленных прав,
необходимых для нормальной жизнедеятельности человека.
Основные права и вытекающие из них иные права и свободы обеспечивают различные сферы жизни
человека: личную, политическую, социальную, экономическую. В соответствии с этим они и
структурируются по группам и наименованиям. Отсюда — появление понятия «поколения прав человека».
Основные права человека - это такие права и свободы, без которых согласно сложившимся сейчас
взглядам невозможно нормальное существование человека в обществе.
Основные права очень важны для индивида, его взаимодействия с другими людьми, с обществом и
государством. От основного права может отпочковаться значительное количество других прав индивида.
Например, ст. 21 Всеобщей декларации прав человека предусматривает, что каждый человек имеет право
принимать участие в управлении своей страной непосредственно либо через посредство свободно
избранных представителей. Это основное право порождает иные права: право на участие в самоуправлении,
право выдвигать своего кандидата на время избирательной кампании, право требовать отчета у избранного
депутата о выполнении им своих обязанностей, право обращаться с запросом к депутату по какому-либо
вопросу, связанному с деятельностью последнего, и т. д.
Право предполагает правовую регламентацию порядка его осуществления. Например,
право свободно покидать страну. Конечно же, это право, и, несомненно, одно из прав человека. Но
нельзя покинуть страну не имея загранпаспорта, не говоря уже о въезде в другую страну, для чего необходимо
получить визу, если только с этой страной не заключено соглашение об упразднении виз. Это
минимальный порядок осуществления, реализации этого права.
Свобода предполагает, что ее носитель, ее адресат, сам выбирает пути, порядок ее реализации.
Например, свобода совести, мысли, религии, убеждений, закрепленная в одной из статей Пакта о
гражданских и политических правах. Каждый человек может быть атеистом, христианином или
мусульманином, менять религию или убеждения - это его право.
Свободы человека - это сферы, области деятельности человека, в которые государство не
должно вмешиваться. Оно только очерчивает с помощью правовых норм границы, правовое по ле, в
котором человек действует по своему выбору, по своему усмотрению. При этом государство не
только само должно воздержаться от вмешательства в свободы конкретного человека, но и должно
обеспечить защиту границ этих свобод от вторжения, вмешательства других лиц. Государство
законодательно защищает правомерное поведение человека, но одновременно и ограничивает его выход
за пределы своих свобод для защиты свобод других людей.
Свободы, иногда называемые негативными правами, это налагаемые на власть запреты вмешиваться
в те или иные области нашей жизни. Например, свобода слова или свобода совести — это запрет
вмешательства государственной власти в эти сферы
Права человека – установленные и гарантируемые государством возможности, правомочия,
потенции действий человека в описанной, указанной законом сфере. В отличие от понятия «свободы
человека», в «правах человека» фиксируется конкретная сфера, направление деятельности индивида.
Государство обязуется обеспечить и защитить правомерные действия человека в указанной законом
сфере, области. Иначе говоря, если я на что-то имею право, то власти обязаны это для меня сделать.
Если мне принадлежит свобода, то власти должны воздержаться от каких либо действий, ее
нарушающих.
Тем не менее, с точки зрения права, понятия права и свободы человека идентичны. В объективном
смысле права и свободы человека - это система международных и национальных правовых норм,
устанавливающих правовой статус личности, закрепляющих ее положение, правило
взаимоотношений между людьми, отношения личности (гражданина) и государства. В с у б ъ е к т и в н о м
33
с м ы с л е п р а в а и с в о б о д ы ч е л о в е к а - э т о принадлежащая конкретному лицу возможность
(правомочие) предусмотренного правовой нормой и защищаемого государством действия, поступка,
поведения.
Возможность реализации, обеспечение гарантий и защиты прав и свобод основана на
необходимости следования ряду принципов, связанных с демократическим развитием государства.
Прежде всего, это понимание демократии, как ограниченной власти большинства. Ограниченной всеми
правами и свободами, полагающимися отдельным людям. Большинство не имеет права нарушать эти
права и свободы. Можно сказать, что права и свободы отдельного человека ограничивают волю и
власть большинства.
Принцип
«ограниченной власти» часто выступает под
наименованием:
«принцип
конституционности». В наше время этот принцип находит свое выражение в главах конституции, тех
разделах, в которых идет речь о правах и свободах человека. Они ограничивают и
законодательную, и исполнительную власть от того, чтобы поднятием руки проголосовать или в
приказном порядке осуществить действие, нарушающее права человека. Этот принцип можно
сформулировать так: в демократическом обществе права и свободы человека определяют пределы власти
большинства.
Вторым ключевым для понимания прав и свобод человека является понятие правового
государства, т.е. государства, в котором верховенствует закон и установлены четкие и стабильные
правила взаимоотношений человека и государства. Верховенство закона, по сути, представляет
собой систему управления государством и регулирования взаимоотношений в обществе путем
установления и применения соответствующих законов.
Несмотря на актуальность практических вопросов формирования правового государства, в настоящее
время данная проблематика зачастую сводится к вопросам различных определений понятия правового
государства, причем каждый из авторов считается свое определение единственно верным. Представляется,
что любая из дефиниций правового государства порождена конкретными историческими условиями и имеет
свою специфическую основу и природу.
В Документе Копенгагенского совещания Конференции по человеческому измерению
Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе в июне 1990 года приведены международные нормы,
определяющие понятие правового государства. Согласно этому документу элементами правового государства
с точки зрения гарантий реализации и соблюдения основных прав и свобод человека являются:
 свободные
выборы,
проводимые
через
равные
промежутки
времени
путем тайного голосования или равноценной процедуры свободного голосования в условиях,
которые обеспечивают на практике свободное выражение мнения избирателями при выборе своих
представителей;
 представительная
по
своему
характеру
форма
правления,
при
которой
исполнительная власть подотчетна избранным законодательным органам или избирателям;
 обязанность
правительства
и
государственных
властей
соблюдать
конституцию и действовать совместимым с законом образом;
 четкое
разделение
между
государством
и
политическими
партиями;
в
частности, политические партии не будут сливаться с государством;
 деятельность правительства и администрации, а также судебных органов осуществляется в
соответствии с системой, установленной законом. Уважение такой системы должно быть обеспечено;
 вооруженные
силы
и
полиция
находятся
под
контролем
гражданских
властей и подотчетны им;
 права человека и основные свободы будут гарантироваться законом и соответствовать
обязательствам по международному праву;
 законы,
принятые
по
завершении
соответствующей
гласной
процедуры, и административные положения и правила публикуются, что является условием их
применения. Эти документы должны быть будут доступны для всех;
 все люди равны перед законом и имеют право без какой бы то ни
было дискриминации на равную защиту со стороны закона. В этой связи закон запрещает любую
дискриминацию и гарантирует всем лицам равную и эффективную защиту от дискриминации по какому бы то
ни было признаку;
 каждый
человек
будет
обладать
эффективными
средствами
правовой
защиты против административных решений с тем, чтобы гарантировалось уважение основных прав и
обеспечивалось не нанесение ущерба правовой системе;
 административные
решения,
направленные
против
какого-либо
лица,
будут полностью обоснованными и должны, как правило, содержать указание на имеющиеся обычные
средства правовой защиты;
 независимость
судей
и
беспристрастное
функционирование государственной судебной
системы должны быть обеспечены;
34
 независимость адвоката признается и защищается, в частности в том, что касается условий его
приема на работу и практики;
 нормы,
касающиеся
уголовного
процесса,
будут
содержать
четкое
определение компетенции в отношении уголовного производства и мер, которые предшествуют и
сопровождают такое производство;
 каждое арестованное или задержанное по уголовному обвинению лицо имеет право с тем,
чтобы можно было вынести решение относительно законности его ареста или задержания, быть
в
срочном
порядке доставленным к судье или другому должностному лицу, уполномоченному
законом осуществлять такую функцию;
 каждый человек имеет право при рассмотрении любого предъявленного ему обвинения
или при определении его прав и обязанностей в каком-либо гражданском процессе на справедливое
и открытое разбирательство компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на
основании закона;
 любое лицо, преследуемое в судебном порядке, имеет право защищать себя лично или
без промедления через посредство выбранного им самим защитника, или, если это лицо не
располагает достаточными средствами для оплаты услуг защитника, на безвозмездное получение таких
услуг, когда этого требуют интересы правосудия;
 никто не будет обвинен, судим или осужден за какое-либо уголовное преступление, если
только это не предусмотрено законом, который ясно и четко определяет элементы этого преступления;
 каждый считается невиновным, пока виновность его не будет доказана согласно закону.
П р а в а и с в о б о д ы ч е л о в е к а о т н о с я т с я и с к л ю ч и т е л ь н о к взаимоотношениям человека и
государства. Поэтому крайне важным является принцип, составляющий основу концепции прав
человека: человеку разрешено все, что не запрещено законом; власти дозволено только то, что
закон допускает (или власти запрещено все, кроме того, что законом ей разрешено). Необходимо
помнить, что принцип, согласно которому человеку разрешено все, что не запрещено законом, только
ограничивает возможности насильственного вмешательства государства в нашу жизнь, но не уменьшает
наши нравственные обязательства перед другими людьми.
На основе вышеперечисленных принципов и в ходе исторического развития мировой цивилизации
сформировался перечень прав и свобод, которые принадлежат человеку в его взаимоотношениях с
государственной властью, прав, защищающих человека от унижений и бесчеловечного отношения к нему
со стороны могущественного, обладающего средствами принуждения и насилия, государства.
Среди международных актов по вопросам прав и свобод человека, прежде всего, следует назвать
Всеобщую декларацию прав человека, принятую в 1948 году. Она была принята в форме резолюции
Генеральной Ассамблеи ООН, но в дальнейшем государства признали за ее положениями юридическую
силу. Центральное место в системе международно-правовых актов в области прав и свобод человека
занимают также принятые в 1966 году Международный пакт о гражданских и политических правах и
Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах.
Существует также специализированные акты, которые нацелены на пресечение таких преступлений
против личности, как геноцид и апартеид, на запрещение пыток, на ликвидацию расовой дискриминации.
Ряд международных конвенций имеет целью защиту прав женщин и детей, трудовых прав. Особое место
занимают акты, относящиеся к международному гуманитарному праву, которые защищают права человека в
вооруженных конфликтах.
В международном праве различают индивидуальные и коллективные права человека. Например,
права профсоюзов или право народов на самоопределение – это коллективные права. Оба международных
пакта о правах человека, Пакт о гражданских и политических правах и Пакт об экономических, социальных
и культурных правах начинаются со статьи, посвященной праву народов на самоопределение.
Обычно следуют классификации, установленной Пактами о правах человека. Различают экономические
права, социальные права, культурные права, гражданские права и политические права. То, что называем
личными правами, по сути и есть гражданские права. Например, свобода выражения мнения, свобода
убеждений и т.д. - это гражданские права, они очень тесно соприкасаются с политическими правами,
но это не политические права. Политические права, это, например, избирательное право или право
участвовать в управлении своим государством в более широком плане.
Классификация прав человека основывается на Уставе ООН, Международном Билле о правах
человека, а также развитии теории прав человека, установившей три большие, исторически
последовательные группы прав человека, или поколения прав человека:
1. Гражданские и политические права человека:
 Право на жизнь, свободу и безопасность личности;
 Право на свободу от рабства и подневольного состояния;
 Право на свободу от пыток и жестокого, бесчеловечного или унижающего его достоинство
обращения и наказания;
 Право на признание правосубъектности;
 Право на равенство перед законом;
35
 Право на эффективное восстановление в правах в случае нарушения прав человека;
 Право на свободу от произвольного ареста, задержания или изгнания;
 Право на гласное и с соблюдением всех требований справедливости рассмотрение дела
независимым и беспристрастным судом;
 Право на презумпцию невиновности до тех пор, пока виновность не будет установлена;
 Право на запрещение осуждения за деяние, которое во время его совершения не составляло
преступления;
 Право на свободу от произвольного вмешательства в личную и семейную жизнь,
произвольного посягательства на неприкосновенность жилища или тайну корреспонденции;
 Право на свободу передвижения и выбора местожительства, в том числе право покидать любую
страну и возвращаться в свою страну;
 Право на убежище в других странах;
 Право на гражданство;
 Право на вступление в брак и создание семьи;
 Право на владение имуществом;
 Право на свободу мысли, совести и религии;
 Право на свободу убеждений и на свободное их выражение;
 Право на свободу мирных собраний и ассоциаций;
 Право на участие в управлении своей страной;
 Право на равный доступ к государственной службе в своей стране.
2. Экономические, социальные и культурные права человека:
 Право на социальное обеспечение;
 Право на труд и свободный выбор работы;
 Право на равную оплату за равный труд;
 Право на справедливое и удовлетворительное вознаграждение, обеспечивающее достойное
человека существование;
 Право создавать профессиональные союзы;
 Право на отдых и досуг;
 Право на жизненный уровень, необходимый для поддержания здоровья и благосостояния (включая
пищу, одежду, жилище, и медицинский уход);
 Право на социальное обеспечение на случай безработицы, болезни, инвалидности, вдовства,
наступления старости или иного случая утраты средств к существованию по не зависящим от человека
обстоятельствам;
 Право на защиту материнства и детства;
 Право на образование, причем родители имеют право приоритета в выборе вида образования для
своих детей;
 Право на участие в культурной жизни общества;
 Право на защиту моральных и материальных интересов, являющихся результатом научных,
литературных или художественных трудов автора.
3. Коллективные или «солидарные» права: право на развитие, право на мир, право на здоровую
окружающую среду, права меньшинств, права народов, права социальных, профессиональных и других
групп.
В отношении последней группы существуют разные точки зрения. Правозащитники считают, что
права человека - не коллективные, а индивидуальные. В качестве субъекта этих прав выступает человек.
И поэтому нельзя говорить о правах меньшинств, а следует говорить о правах лица, принадлежащего к
данному меньшинству; нельзя говорить о правах инвалидов, как группы, а надо говорить о правах каждого
инвалида в отдельности. Тем не менее, с учетом сложившихся во многих странах представлений о наличии
специфических прав и интересов отдельных социальных, национальных, культурных групп населения, мы
выделяем коллективные права, как самостоятельную группу прав человека.
Тема 13 Понятие и цели ограничений прав и свобод человека в правовом государстве
Правовые ограничения – это установленные в праве границы, в пределах которых субъекты должны
действовать; это есть сдерживание неправомерного поведения, создающее условия для удовлетворения
интересов контрагента (в широком смысле слова) и общественных интересов в охране и защите.
Ограничение прав и свобод человека – одна из острых проблем для любого государства. Некоторые
правозащитники полагают, что любое государство, даже демократическое, имеет тенденцию к ограничению
и ущемлению прав человека. И дело правозащитников противостоять этой проблеме.
В международном праве правовые ограничения устанавливаются в договорах между странами,
регламентирующих отношения на уровне государств, правительств или отдельных органов и организаций, в
которых используются ограничения конкретного плана – обязанности, пошлины, квоты, пределы и т.д.
36
Документы по правам человека допускают приостановку действий некоторых прав только в случае,
если: а) официально объявлено о чрезвычайной ситуации, представляющей серьезную угрозу для жизни и
безопасности нации; б) принятие чрезвычайных мер вызвано острой необходимостью в сложившейся
ситуации; в) чрезвычайные меры принимаются только в тех пределах и на тот срок, который необходим для
урегулирования ситуации. Два последних критерия называются принципами необходимости и
пропорциональности.
После второй мировой войны право на ограничение прав было провозглашено Всеобщей декларацией
прав человека (с. 29), а впервые было реализовано в международно-правовом договорном документе
регионального уровня. Это была Европейская конвенция защиты прав человека и основных свобод,
подписанная 15 членами Комитета министров Совета Европы в Риме 4 ноября 1950 г. В документах же
глобального масштаба ограничения прав человека юридически были закреплены лишь 19 декабря 1966 г. в
Международных пактах о правах человека – Пакте об экономических, социальных и культурных правах и
Пакте о гражданских и политических правах.
Еще раньше, чем Всеобщая декларация, 2 мая 1948 г., была принята Американская декларация прав и
обязанностей человека, которая установила право ограничивать права каждого человека правами других
лиц, безопасностью всех, требованиями благополучия и достижениями демократии (ст. XXVIII). Однако
недостатком декларации было то, что она не указывала конкретные права человека, которые могли бы быть
ограничены, и те, которые ограничению не подлежали.
Статья 4 Международного Пакта об экономических, социальных и культурных правах гласит:
«Участвующие в настоящем Пакте государства признают, что в отношении пользования теми правами,
которые то или иное государство обеспечивает в соответствии с настоящим Пактом, это государство может
устанавливать… ограничения прав, которые определяются законом…».
Российский ученый Малько А.В. рассматривает правовые ограничения как правовые средства
информационно-психологического характера, которые напрямую влияют на мотивы субъекта и
непосредственно участвуют в упорядочении отношений «интересы-ценности».
Считаем, что для наиболее полного выявления понятия и значения правовых ограничений подход
указанного автора является наиболее эффективным. Суть подхода данного автора заключается в том, что он
рассматривает правовые ограничения как носящие прескриптивный (управленческий) характер.
Правовые ограничения в отличие от некоторых других правовых средств, например, дозволений,
льгот, поощрений, носят негативный характер. Правовые ограничения выполняют негативную
(отрицательную) мотивацию по отношению к собственным интересам субъекта. Это обосновывается тем,
что все-таки правовые ограничения являются средствами принудительного характера, производятся вне
зависимости от желания и волеизъявления гражданина, обеспечиваются силой государственного
принуждения. В этой связи правовые ограничения носят, по сути, негативный характер и на первый взгляд
они ущемляют права и свободы человека. Правовые ограничения вполне справедливо рассматриваются как
носящие превентивный характер. Целью правовых ограничений является предупреждение наступления
возможных неблагоприятных последствий как для субъектов, относительно которых действуют
ограничения, так и иных лиц, всего общества в целом. Здесь следует сразу пояснить, что цели правовых
ограничений могут быть разных уровней. Допустим, если это правовые ограничения для государства, его
органов и должностных лиц, то здесь целью является минимизировать произвол и другие злоупотребления
со стороны чиновников. Ограничения прав других субъектов преследует несколько иные цели.
Проблема правовых ограничений своими корнями уходит в проблему пределов свободы человека в
обществе. Социальное управление предполагает применение правовых ограничений по отношению к
различным субъектам. Уже издревле в человеческом обществе ставились границы активности индивиду или
группе лиц, когда она идет во вред обществу, противоречит общим интересам. Социальные нормы
первобытного общества существовали преимущественно именно как нормы-табу, нормы-запреты, нормырамки, нормы-ограничения. Появление норм поведения, и в особенности норм-табу, выводилось из
необходимости ограничения сдерживания биологических инстинктов.
Правовые ограничения есть необходимое средство правового регулирования. Его целью является
сдерживание поведения, способного привести к негативным последствиям, как для самого обладателя права,
так и для других лиц, общества в целом. Правовые ограничения устанавливаются в праве в целях
упорядочения общественных отношений, носят прескриптивный (управленческий) характер. Поэтому
правовые ограничения имеют объективный характер, направлены в конечном счете на обеспечение
социально-полезных интересов контрсубъекта, общества в целом.
Несмотря на то, что правовые ограничения сужают свободу, уменьшают объем возможностей
субъекта, создают для него неблагоприятные условия (угроза или лишение определенных ценностей) для
осуществления собственных интересов субъектов, они направлены одновременно на удовлетворение
общественных интересов в охране и защите.
Конечной целью ограничения прав и свобод человека является – нахождение разумного компромисса
между общественной необходимостью и интересами обладателей права. Отсюда ограничение прав
человека возможно до тех пределов, при которых оно не вступает в противоречие с истинным
назначением самого права. Правовые ограничения направлены на охрану общественных отношений,
37
публичных интересов, их предназначением является прежде всего не ущемить, а сузить свободу и
сдержать реализацию антиобщественных интересов личности.
Именно здесь следует проводить весьма тонкое различие между правомерными (легитимными)
ограничениями и ограничениями противозаконными, которые являются уже препятствиями, тормозами
(правонарушениями). В противном случае правовые ограничения из необходимого и законного средства
превращаются в социально вредные и противозаконные. Поэтому правовые ограничения всегда таят в себе
опасность превратиться в «лазейки» для государственной власти, через которые отдельные должностные
лица могут влиять на правовой статус личности в выгодном им направлении.
Для предотвращения такой практики необходима целая система гарантий законного и обоснованного
установления и действия правовых ограничений, должен быть четко решен вопрос об объеме и
обоснованности таких ограничений, так как здесь недопустимы злоупотребления и волюнтаризм. Именно
поэтому в большинстве стран мира законодательство, допуская ограничения прав и свобод личности, четко
регламентирует основания, пределы и порядок их применения.
Считаем, что такие гарантии, а также основания, пределы и порядок применения ограничений прав и
свобод человека должны быть разработаны на уровне международно-правовых актов. Так как нельзя
установить конкретные предельные возможности государств в области ограничений на все случаи жизни, то
они «должны придерживаться стандартов, которыми можно оправдать введение ограничений».
Сегодня в международно-правовых актах регламентируются некоторые вопросы ограничений прав и
свобод, прежде всего, цели таких ограничений. Цели их ограничений прав и свобод человека в наиболее
концентрированном виде зафиксированы в ч. 2 ст. 29 Всеобщей Декларации прав человека 1948 года,
которая гласит следующее: «При осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться
только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного
признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали,
общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе».
Ограничения должны осуществляться, согласно ст. 4 Международного пакта об экономических,
социальных и культурных правах, исключительно с целью способствования общему благосостоянию,
определяться законом и не противоречить природе ограничиваемых прав. Согласно же целому ряду
статей (12, 18, 19 и др.) Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г., ограничения
должны осуществляться, если они необходимы, для охраны государственной безопасности, общественного
порядка, здоровья или нравственности населения, а также прав и свобод других лиц.
Могут быть и более конкретные цели ограничений. Например, при ограничении дееспособности лица
в случае злоупотребления им наркотическими веществами или алкоголем ставится цель защитить не только
интересы членов семьи, но и здоровье и имущественные интересы самого гражданина; при применении мер
пресечения в отношении обвиняемого преследуется цель обеспечить реализацию юридической
ответственности и т.п.
Правовые ограничения могут выражаться в форме запретов, обязанностей, наказания.
К правовым ограничениям также следует отнести и обязанности, выраженные в диспозиции
юридической нормы. Рассматривая правовые ограничения как правовые средства информационнопсихологического характера, первоприрода правовых ограничений заключается в том, что они призваны
быть «обратной стороной» субъективного права (как правового стимула), ограничениями, а не стимулами.
К правоограничивающим средствам также следует отнести и наказания, которые содержатся в таком
элементе правовой нормы, как санкция.
Таким образом, правовые ограничения выражаются в различных формах: запретах, обязанностях,
мерах государственно-правового принуждения, в том числе наказания.
Рассмотрим соотношение ограничений прав и свобод человека со смежными явлениями. Прежде
всего, это понятия конституционные ограничения и ограничения конституционных прав. Указанные два
понятия соотносятся между собой как общее и частное. Конституционные ограничения – это установленные
конституцией обязанности, запреты, налагаемые на государство, государственную власть, органы
государства, должностные лица, органы местного самоуправления, граждан, их объединения и иных
субъектов конституционных правоотношений. Социальной основой конституционных ограничений является
личностно-собирательный характер общества. Человек выступает не только как изолированный индивид, но
и как член сообщества людей. В свою очередь, общество ни есть не простая совокупность индивидов, ни
некий одноструктурный монолит. Это социальный организм, в котором личность обладает самостоятельной
ценностью и играет творческую роль, а личное и общее должны находиться в равновесии.
От ограничений следует отличать используемые в законотворческой практике юридические способы,
приемы фиксации границ дозволенной свободы.
Также следует разграничивать между собой такие понятия, как ограничения прав и свобод человека и
установление рамок их юридического содержания, уточнение рамок его содержания.
В этом смысле необходимо проводить различие между случаями ограничения прав и установлением
рамок их юридического содержания. Так, в Конституции РК закреплено право на частную собственность.
Также закреплено, что в частной собственности может находится земля (ст. 6). Однако установлено, что
земля может находиться в частной собственности на основаниях, условиях и пределах, установленных
законом. Данная норма рассматривается не как ограничение основного права, а уточнение его содержания.
38
Данная норма исходит из того, что земля должна использоваться и охраняться в РК как основа жизни и
деятельности народов, проживающих здесь, она является основой для публично-правового регулирования
землепользования, введения правил о целевом использовании земли, о предельных размерах участков земли
в частной собственности. Но это не есть случаи ограничения основного права иметь в частной
собственности землю.
Внешнее сходство с ограничением прав имеет установленный законодательством порядок их
осуществления. Для конституционных прав и свобод такой порядок определен в законах. Порядок
осуществления отраслевых прав чаще всего определяется в подзаконных актах. И здесь зачастую можно
столкнуться с умалением прав и свобод человека. Ведь если рассматривать право как охраняемое законом
благо, принадлежащее личности, или как допускаемую, разрешаемую, охраняемую законом возможность
получения такого блага, то вполне справедливо требование возможности ограничения права пользования
таким благом только посредством закона. Важно при этом, чтобы цели, мотивы, фактические и правовые
основания, принципы ограничения были в известной степени формализованы, сформулированы и выражены
в виде так называемой оговорки в законе.
Однако зачастую, когда порядок осуществления прав и свобод регулируется подзаконными актами,
происходит умаление прав и свобод. Умаление основных прав и свобод есть уменьшение материального
содержания основных прав и свобод, объема социальных основных прав, объема социальных, политических
и иных благ, причитающихся их обладателю, минимизация гарантий основных прав. В ведомственных НПА
часто наблюдается сужение круга правовых возможностей по сравнению с предусмотренными в законе,
уменьшение объема прав, обусловливание начала действий закона принятием специального ведомственного
подзаконного акта, неправомерное введение платы за действия, решения государственных и муниципальных
организаций, не опубликование или несвоевременное опубликование нормативных документов и т.п.
К случаям умаления прав и свобод человека на уровне правоприменения можно отнести:
 Недостаточное применение принципов и норм Конституции Республики Казахстан. Между тем
Конституция РК – акт прямого действия. Ее принципы и нормы должны применяться и тогда, когда нет
конкретизирующих их законов, подзаконных актов. Это особенно относится к основным правам и свободам
человека. К сожалению, на практике практически не было случаев, в том числе в судебной сфере, когда
юридическое дело разрешалось бы прямо на основе Конституции.
 Неприменение законов по причине политической, экономической нецелесообразности, из-за
отсутствия финансовых средств. К подобным законам можно отнести, например, Законы республики об
индексации денежных доходов населения, о социальной защищенности и компенсациях различным
категориям граждан, включая «чернобыльских ликвидаторов» и семипалатинских пострадавших, и
бедствующих жителей Приаралья. Ряд льгот, которые предусмотрены указанными законами, просто
игнорируются, ссылаясь на отсутствие средств. Фактическое неисполнение законов приводит к тому, что
постепенно решающая роль в обществе отводится оперативным распоряжениям исполнительной власти.
Неполнота гарантий прав граждан в сочетании с ущербной правовой культурой общества порождает
призывы судить «по совести, а не по закону» (особенно в локальных конфликтах, в разборках нелегальных
«околорыночных» структур), недопонимание и порицание правовой формы, обеспечивающей конкретность,
доказуемость и исполнимость правоотношений, неприятие формальной определенности права выражаются
в отношении к процессуальным процедурам как к ненужному «крючкотворству».
 Выработка юридической практикой правоположений (обыкновений), ущемляющих права и
свободы.
 Неправильное толкование закона.
Для того, чтобы предотвратить практику умаления прав и свобод человека в процессе
правоприменения правовая аксиома: «устанавливающий порядок осуществления права не может изменять
его содержание» – должна быть обеспечена и соответствующими юридическими механизмами.
Классификация ограничений прав и свобод человека
Ограничения прав и свобод имеют различные проявления: они могут вытекать из самого правового
акта или из фактических действий; ограничения могут носить постоянный или временный характер; иметь
место в обычных условиях или в условиях действия специфических правовых режимов. Ограничения
возможны в отношении прав как физических, так и юридических лиц; они допустимы в сфере действия
публичного и частного права; применимы в отношении индивидуальных и коллективных прав и т.д.
В целом различные ограничения прав и свобод можно разделить на следующие виды:
– в зависимости от отраслевой принадлежности правовые ограничения подразделяют на
конституционные, административные, уголовные, земельные, финансовые и т.д.;
- в зависимости от сферы использования – на межгосударственные (квоты, пошлины),
внутригосударственные, местные;
- в зависимости от того, на кого они распространяются, – на общие (распространяющиеся на все
население, касаются общего конституционно-правового статуса и определяют допустимые пределы изъятий
из основных прав и свобод и цели, которым эти изъятия должны соответствовать); индивидуальные
(лишение прав как санкция в отношении конкретного лица). Особым видом здесь являются ограничения
основных прав и свобод, обусловленные особенностями правового статуса отдельных категорий граждан
(должностные лица, военнослужащие, лица, отбывающие уголовное наказание в местах лишения свободы,
39
иностранцы и лица без гражданства и т.п.) и их отношений с государством. В последнем случае пределы
возможных ограничений, как правило, Конституцией не определены. Они могут устанавливаться
законодателем и должны быть оправданы природой этих отношений, а судом проверяются с учетом
единства Конституции и ее распространения на всех граждан, необходимости соблюдения законодателем
принципа соразмерности ограничений специальному статусу данных категорий граждан;
– в зависимости от того, в каком правовом акте они содержатся, – на нормативные и
правоприменительные.
– в зависимости от прав и свобод, которые ограничиваются, различают: ограничения гражданских и
политических прав и ограничения экономических, социальных и культурных прав. Примером первых
является, в частности, ограничение свободы; примером вторых — ограничение в использовании права
собственности;
– в зависимости от времени действия ограничения можно подразделить на постоянные, которые
установлены Конституцией РК и законами, и временные, которые должны быть прямо обозначены в акте о
чрезвычайном положении. Согласно Конституции в условиях чрезвычайного положения для обеспечения
безопасности граждан и защиты конституционного строя в соответствии с законом могут устанавливаться
отдельные ограничения прав и свобод с указанием пределов и сроков их действия. Одновременно
Конституция определяет пределы усмотрения законодателя, а также исполнительной и судебной власти,
перечисляя права и свободы, которые не подлежат ограничению.
Ограничения прав и свобод – это осуществляемые в соответствии с предусмотренными законом
основаниями и в установленном порядке сужение объема прав и свобод. Ограничение основных прав
осуществляется как путем прямых запретов использования некоторых из них, так и посредством
обязываний, а также наказания.
Проблема ограничений прав и свобод человека в условиях ХХI века обусловлена справедливыми
требованиями морали. Именно поэтому сегодня вызывают острые дискуссии такие права и свободы,
которые представляют собой наиболее адекватное воплощение идеалов современности. Это соматические
права, свобода получения и распространения информации, на эвтаназию, и др.
Принципы ограничений прав и свобод человека в правовом государстве
Для того, чтобы ограничения прав человека не превратились в нарушение их государством
посредством любых официальных действий, как посредством законотворчества и нормотворчества вообще,
так и правоприменительства, в частности важно определить четкие границы допустимого ограничения прав
и свобод человека. Для этого необходимо установить юридические пределы ограничения прав и свобод
человека, накладываемых государством, что позволит соблюсти публичный интерес и не противоречит
конституционному принципу приоритетной защиты прав, свобод и интересов человека.
Необходимо четко выделить принципы конституционности ограничений прав и свобод человека, их
легитимности. Это необходимо для того, чтобы чиновник любого ранга, прежде чем принимать какое-либо
решение, правовой акт, например, о введении чрезвычайного положения, обязан твердо знать и опираться на
указанные принципы. Считаем, что строгое следование названным принципам как раз и подчеркивает
демократический характер государства.
К таковым принципам конституционности ограничений прав и свобод человека следует отнести
следующи:
 принцип ограниченности ограничений и взаимосвязанный с ним принцип допустимости ограничений
только на уровне закона,
 принцип сущностной неприкосновенности прав и разумной достаточности и взаимосвязанный с
ним принцип соблюдения цели ограничения.
Принцип ограниченности ограничений и взаимосвязанный с ним принцип допустимости
ограничений только на уровне закона
В Конституции Республики Казахстан закреплен ряд положений относительно ограничения прав и
свобод личности. Основные из них содержаться в статье 39 Конституции РК:
1. Права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только законами и лишь в той
мере, в какой это необходимо в целях защиты конституционного строя, охраны общественного порядка,
прав и свобод человека, здоровья и нравственности населения.
2. Признаются неконституционными любые действия, способные нарушить межнациональное
согласие.
3. Не допускается ни в какой форме ограничение прав и свобод граждан по политическим мотивам.
Ни в каких случаях не подлежат ограничению права и свободы, предусмотренные статьями 10,11,13-15,
пунктом 1 статьи 16, статьей 17, статьей 19, статьей 22, пунктом 2 статьи 26 Конституции.
Правовая основа для возможного ограничения прав и свобод человека содержится в положениях ст.
32, согласно которой пользование правом мирно и без оружия собираться, проводить собрания, митинги и
демонстрации, шествия и пикетирования может ограничиться законом в интересах государственной
безопасности, общественного порядка, охраны общественного здоровья, защиты прав и свобод других лиц.
40
Возможные ограничения прав и свобод человека и гражданина предусмотрены также нормами ст. 34,
закрепляющими обязанность каждого соблюдать Конституцию и законодательство Республики, уважать
права, свободы, честь и достоинство других лиц, а также государственные символы.
В целом указанные конституционные правила являются достаточно жесткими. В Конституции РК
устанавливаются четкие требования о соблюдении соразмерности ограничений как гарантии от чрезмерных
ограничений прав и свобод, выходящих за рамки необходимости.
В соответствии с принципом допустимости ограничений только на уровне закона, нормативное
регулирование и ограничения прав человека могут быть осуществлены только на уровне закона,
соответствующего общим положениям конституции относительно допустимости и объема вводимых
ограничений. В Конституции ФРГ помимо этих требований также содержится правило о том, то если
ограничения вводятся, то они должны в равной мере распространяться на всех, носить всеобщий характер
(что в принципе является следствием правила о нормативности закона).
При установлении ограничений и сам законодатель не свободен, а связан определенными
принципами и правилами, содержащими пределы ограничения прав и свобод человека и гражданина.
Прежде всего, это соблюдение целей вводимых ограничений, такой как соразмерность ограничений, т.е.
ограничение права только тогда считается допустимым, когда оно продиктовано публичным интересом, а
предусмотренная мера необходима и адекватна достижению законных целей. Однако ни во всех случаях
данный критерий можно применить. В отношении тех прав, для которых конституция не устанавливает
прямых оговорок, сужающих их содержание, применение этого критерия вызывает сложности и
конфликты. В этих ситуациях важен следующий критерий. Это сохранение сущностного содержания права,
смысл которого состоит в установлении дополнительных правозащитных гарантий против чрезмерных
ограничений. Этот критерий используется как заслон против опасности «опустошения» этих прав, как
препятствие возможным отсылкам к закону, ограничения которого «выхолостят» содержание
регулируемого права. Другими словами, указанный критерий означает: ограничения должны быть сведены к
минимуму, а чрезмерные ограничения (отчуждение) прав – запрещены.
Для того чтобы ограничения прав и свобод человека не превратились в государственный произвол,
должна быть система гарантий. К таковым, например, можно отнести запреты конкретных действий (в
частности, согласно п. 2 ст. 14 Конституция РК, «никто не может подвергаться любым формам ограничения
(дискриминации) прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или
религиозной принадлежности»); и то, что отдельные права личности могут быть ограничены на основе
Конституции и законом только (исключительно) специальным государственным органом – судом
(например, в соответствии с п. 2 ст. 16 Конституции «арест, заключение под стражу и содержание под
стражей допускаются только лишь с санкции суда).
Важная роль в обеспечении принципа ограниченности ограничений прав и свобод человека, системе
гарантий недопустимости неправовых ограничений прав и свобод отводится судам и Конституционному
совету РК. Конституционный Совет РК выступает органом конституционного контроля.
Принцип недопустимости или запрета ограничений определенной категории прав и свобод
человека.
Среди всех видов прав есть права, которые вообще не должны ограничиваться. Это так называемые
абсолютные, или основные, права. К правам, не подлежащим ограничению, относятся права, закрепленные в
ст. 4 Международного пакта о гражданских и политических права, где предусмотрено, что ни при каких
обстоятельствах не могут быть ограничены такие права, как право на жизнь, право не подвергаться
жестокому, бесчеловечному обращению, право не подвергаться без свободного согласия медицинским или
научным опытам, право не содержаться в рабстве или подневольном состоянии, право не подвергаться
лишению свободы за невыполнение какого-либо договорного обязательства, право не привлекаться к
ответственности за деяние, которое в момент его совершения не являлось уголовным преступлением, право
на признание правосубъектности, свобод мысли, совести и религии.
В п. 3 ст. 39 Конституции указывается перечень прав и свобод, которые ни в каких случаях не
подлежат ограничению. Тем не менее, следует сразу оговориться, что указанный запрет касается
дополнительных ограничений на уровне закона и тем более на подзаконном уровне. Однако как мы
обосновали выше, абсолютных прав не существует.
Даже указанные в этой категории права человека могут быть ограничены, но такие ограничения этой
группы прав предусмотрены в тексте самой Конституции. Среди таких прав, которые не подлежат
ограничению, указаны право на гражданство (ст. 10), право на защиту и покровительство за пределами РК
(ст. 11), на признание правосубъектности и защиту своих прав всеми, не противоречащими закону
способами, включая необходимую оборону, на судебную защиту своих прав, на получение
квалифицированной юридической помощи (ст. 13), на равенство перед законом и судом, на жизнь (ст. 15),
на личную свободу (п.1 ст. 16), на неприкосновенность достоинства (ст. 17), право определять и указывать
свою национальность, партийную принадлежность, на пользование родным языком и культурой, на
свободный выбор языка общения, воспитания, обучения и творчества (ст. 19), на свободу совести, на
гарантированность собственности (п. 2 ст. 26). Указанные права признаны в Конституции абсолютными и
неотчуждаемыми (п. 2 ст. 12).
41
Запрет же касается дополнительных ограничений на уровне закона и тем более на подзаконном
уровне. Так, право на жизнь согласно статье 39 Конституции Республики Казахстан ни при каких условиях
не может быть ограничено. Однако же в этой статье в п. 2 предусмотрено, что смертная казнь
устанавливается законом как исключительная мера наказания за особо тяжкие преступления с
предоставлением приговоренному права ходатайствовать о помиловании. Как мы рассмотрели выше,
наказание, содержащееся в санкции правовой нормы, как и другие виды государственного принуждения,
есть правовое ограничение.
Таким образом, даже в отношении тех прав, которые в соответствии с пунктом 3 статьи 39
Конституции, не могут быть ограничены, тем не менее пределы их ограничения предусмотрены в тексте
самой Конституции. В Конституции Республики Казахстан перечислены цели ограничений (перечень
которых тем самым носит исчерпывающий характер).
Принцип разумной достаточности ограничений и сохранения сущностной неприкосновенности
прав.
Смысл этого принципа состоит в установлении дополнительных правозащитных гарантий против
чрезмерных ограничений. Этот критерий используется как заслон против опасности «опустошения» этих
прав, как препятствие возможным отсылкам к закону, ограничения которого «выхолащивают» содержание
регулируемого права. Другими словами, указанный критерий означает: ограничения должны быть сведены к
минимуму, а чрезмерные ограничения (отчуждение) прав - запрещены. Правила о разумной достаточности
ограничений и сохранении сущностной неприкосновенности прав прямо или косвенно закрепляется в
конституциях различных государств. То есть ограничения не могут затрагивать существование права, а
только лишь использование прав.
Установление ограничения пользования правами могут быть временными. Как правило,
накладываются ограничения срочного характера, ведущие либо к сужению объема пользования конкретным
правом, либо к сужению объема официальных гарантий охраны данного права.
Единовременный нормативный характер имеют ограничения, устанавливаемые с введением
чрезвычайного положения.
Тема 14. Проблемы обеспечения прав и свобод человека и гражданина в Казахстане и пути их
решения
Все права человека – гражданские, культурные, экономические, политические и социальные –
налагают на органы власти три различные вида обязательств: соблюдать, защищать и осуществлять.
Неспособность государственных органов выполнить какое-либо из этих обязательств является нарушением
прав человека. Нарушения прав человека зачастую усугубляются тем, что затрагивают реализацию прав
социально-уязвимых групп населения. Среди социально-уязвимых групп – женщины, дети, беженцы,
оралманы, пожилые люди и инвалиды.
За истекший период органами прокуратуры Республики Казахстан проведено 1120 проверок по
вопросам соблюдения прав и законных интересов несовершеннолетних, по результатам которых выявлено
2840 нарушений законности, внесено 940 представлений об устранении нарушений закона, 8 предписаний,
возбуждено 30 уголовных дел. При организации надзора в данном направлении органами прокуратуры
проводились проверки по вопросам соблюдения прав несовершеннолетних, закрепленных в нормативных
правовых актах, направленных на защиту прав и законных интересов несовершеннолетних, в том числе
Законе Республики Казахстан "О правах ребенка".
Так, органами прокуратуры была проведена проверка по вопросу соблюдения законности в
деятельности некоторых частных детских домов (интернатов, приютов), по результатам которой были
приняты исчерпывающие меры по прекращению и приостановлению деятельности некоторых частных
детских учреждений, допустивших нарушения прав несовершеннолетних на свободу вероисповедания и
законодательства Республики Казахстан о лицензировании. Установлено, что вопреки требованиям закона в
6-ти частных детских учреждениях 272 несовершеннолетних находились без наличия на то законных
оснований.
По итогам проверки Генеральной прокуратурой Республики Казахстан было внесено представление
об устранении нарушений законности в Министерство образования и науки Республики Казахстан. Фактов
нарушения прав национальных меньшинств на пользование родным языком в Казахстане не отмечено.
Необходимо отметить, что в течение 2004 года каких-либо обращений в Комиссию по правам человека по
поводу дискриминации граждан по расовым (национальным) признакам не поступало.
Продолжают иметь место факты нарушения конституционных прав граждан в ходе предварительного
следствия и дознания, в том числе, применения недозволенных методов ведения следствия. В прошлом году
прокурорами республики проведено 33482 проверок изоляторов временного содержания. За отсутствием
основания для применения меры пресечения в виде заключения под стражу из ИВС прокурорами
освобождено 2291 лиц, за неподтверждением подозрения в совершении преступления – 42.
К примеру, за избиение несовершеннолетнего приговором суда города Атырау был осужден
участковый инспектор по делам несовершеннолетних отдела полиции. Еще один факт, в Комиссию по
правам человека при Главе государства обратился с жалобой гражданин Республики Казахстан К., в которой
42
сообщил о незаконном его аресте и содержании больше месяца без предъявления обвинения в учреждении
ЕЦ-166/1 КУИС Министерства юстиции Республики Казахстан. Неоднократные его обращения в ГУВД и
прокуратуру города Астаны о непричастности его к преступлению, совершенному на территории Украины
не дали положительных результатов.
Только после вмешательства Комиссии по правам человека при Главе государства гражданин К. был
освобожден от незаконного ареста, как не имеющий никакого отношения к преступлению, совершенному на
территории Украины другим лицом. Комиссия по правам человека при Президенте Республики Казахстан
выразила благодарность Генеральной прокуратуре Казахстана и Генеральной прокуратуре Украины,
которые быстро реагировали на обращение Комиссии и помогли освободить К. от незаконного ареста, за
проделанную оперативную работу.
Анализ ситуации с правами человека в ходе миграционных процессов также показывает, что,
несмотря на проводимую работу, есть отдельные факты нарушений законности государственными органами
и их должностными лицами, а также самими мигрантами.
В Казахстане многочисленными являются случаи нарушения трудовых прав граждан при увольнении
по инициативе администрации. Ежегодно суды республики рассматривают с вынесением положительных
решений несколько тысяч дел о восстановлении на работе.
Для достижения устойчивых перемен необходимо уметь эффективно добиваться соблюдения прав
человека. В Казахстане для этого необходимо принять следующие меры. Целесообразно создать
эффективный механизм защиты прав человека и гражданина от дискриминации. В основе механизма
защиты прав человека от дискриминации должна быть гражданско-правовая модель возмещения вреда. К
примеру, если суд постановляет возместить гражданину вред, причиненный ему органом власти, последний
обязан выплатить назначенную компенсацию из собственных средств. Однако зачастую судебное решение в
подобных ситуациях остается формальным.
В осуществляемой в настоящее время в Республике Казахстан правовой реформе важное место
должны занимать вопросы построения правового государства для того, чтобы защитить конституционный
строй, обеспечивать права и свободы человека и гражданина, законность и правопорядок. От степени
развития правового государства и гражданского общества в стране всецело зависит уровень развития
демократии.
Обеспечение прав и свобод человека и гражданина как основы построения правового государства
возможно только при создании в Казахстане надежной правовой основы, эффективной законодательной
базы. Роль законодателя не должна сводиться только к тому, чтобы отыскивать, познавать, оформлять и
вводить в оборот нормы, которые изначально заложены в системе общественных отношений. Подобное
суждение представляет задачи законодателя в облегченном виде и сводит в основном к гносеологическим
операциям. Отражение и познание социальной действительности есть лишь начальный этап
правообразования, которым задачи последнего вовсе не исчерпываются. За ним обязательно следует другой
этап, содержанием которого является выработка способа действий в сложившейся обстановке,
принимающем вид правовой нормы.
В конечном итоге правовые нормы – следствие большой творческой деятельности сознания
законодателя, которое на основе познания объективных потребностей общественного развития
вырабатывает развернутую, более или менее согласованную и целостную систему правил поведения людей.
К сожалению, в концептуальном плане не сформировалась в Республике Казахстан и современная
теория правового воспитания. Как отмечает казахстанский ученый А.К. Котов необходимо развивать
концепцию комплексного подхода к правовому воспитанию на основе системного видения его практики.
Необходимо, чтобы идея комплексности была осознана всеми субъектами правового воспитания:
государственными органами и общественными объединениями, средствами массовой коммуникации,
трудовыми коллективами и институтами по месту жительства.
При построении правового государства немаловажное значение имеет правовая стабильность. Как
справедливо отмечает Президент Республики Казахстан Назарбаевым Н.А., необходимо извлекать опыт из
прошлого, чтобы максимально использовать их для успешного решения задач развития республики, в том
числе для укрепления стабильности. Это, в свою очередь, связано с вопросами подготовки
высококвалифицированных юридических кадров в высших учебных заведениях Казахстана. Необходимо
обучить новое поколение юристов-профессионалов, воспитанных на принципах международного права,
которые могли бы осуществлять поэтапное реформирование законодательной базы государства в этом
вопросе.
При транзитном характере переживаемого нами периода должны использоваться определенные
средства, методы, формы, осуществления прав и свобод человека. К способам, методам осуществления прав
человека в Казахстане можно отнести следующие:
а) разработка альтернативных законопроектов, которые улучшали бы ситуацию с правами человека;
б) повышение активности государственных органов, призванных осуществлять контроль за
соблюдением прав человека;
в) приведение деятельности суда, прокуратуры в соответствие с международными нормами и
стандартами в области прав человека, особенно гражданских и политических прав и свобод;
г) повышение профессионализма Парламента Республики Казахстан по вопросам прав и свобод
43
человека;
д) присоединение или ратификация страной основных международных договоров в области прав
человека.
Что касается вопроса о национальных стандартах защиты прав человека, следует отметить, что их
создание не должно идти вразрез с принципом приоритета международных правовых договоров, в числе
которых – обязательство Казахстана, принятое в Алматинской Декларации СНГ 21 декабря 1991 года:
«Государства-участники Содружества гарантируют в соответствии со своими конституционными
процедурами выполнение международных обязательств, вытекающих из договоров и соглашений бывшего
Союза ССР».
В любом случае в Казахстане необходимо выработать специальные юридические гарантии в
отношении обеспечения экономических, социальных и культурных прав детей, в особенности в рамках
Конвенции о правах ребенка, а также требования к действиям правоохранительных органов страны в
отношении детей. Обоснованным было бы, по нашему мнению, разработать конкретные механизмы защиты
экономических, социальных и культурных прав женщин, особенно в рамках Конвенции о ликвидации всех
форм дискриминации в отношении женщин, а также соблюдения экономических, социальных и культурных
прав беженцев и оралманов.
Юристы Казахстана совместно со своими коллегами из развитых цивилизованных государств, с
учетом специфики посттоталитарного развития Казахстана, могли бы разрабатывать модельные проекты
законов, с помощью которых можно было бы обеспечить защиту таких фундаментальных прав и свобод, как
свобода слова, средств массовой информации, ассоциации мирных собраний, право на участие в управлении
страной и смену правительства через свободные и справедливые выборы и т.д.
Нужно создавать как можно больше общественно-консультативных и совещательных органов,
постоянно действующих «круглых столов» и других механизмов, которые обеспечивали бы режим диалога
и консультаций между правозащитными организациями и государственными органами в области контроля
за соблюдением прав человека. В частности, 9 декабря 2001 года в Астане состоялось заседание участников
круглого стола по правам человека, которое приняло соответствующие коммюнике. Приводимое здесь в
качестве примера содержание данного документа наглядно иллюстрирует конструктивные возможности
этого консультативно-общественного органа.
Необходимым, по нашему мнению, является введение специального курса по правам человека в
обязательную программу юридических вузов и учреждений образования, готовящих кадры для
правоохранительных органов и пенитенциарной системы. Образовательные программы должны быть
разработаны и внедрены по следующим направлениям в области прав человека:
а) обеспечение доступа общественности к информации по вопросам прав человека;
б) внедрение образовательных предметов в школах для школьников с 1 по 11 класс;
в) внедрение соответствующих образовательных программ в высших учебных заведениях, особенно в
области правоведения и государственного управления;
г) разработка специальных программ для органов государственного управления на центральном и
местном уровнях, судов, правоохранительных органов, органов общественной безопасности.
Необходимо подчеркнуть важность эффективного мониторинга и информирования общественности.
Под мониторингом понимается подробное наблюдение за ситуацией или частным случаем, осуществляемое
для определения того, что следует предпринять в дальнейшем. Мониторинг осуществляется для того, чтобы
создать основу для деятельности в отношении определенной ситуации или факта. Это, зачастую, включает в
себя выяснение того, что в той или иной ситуации не соответствует норме. Кроме того, мониторинг
осуществляют для проверки того, работают ли предпринятые для улучшения ситуации меры.
Следовательно, большинство действий, которые выполняются в ответ, можно рассматривать как
реактивные.
Следующие элементы составляют сущность мониторинга:

Он осуществляется более чем длительный период времени.

Он включает в себя сбор или получение большого количества данных.

Подробное наблюдение за ситуацией осуществляется посредством постоянной или
периодической экспертизы или исследования и документирования событий.

Стандарты или нормы используются в качестве предписания при оценке ситуации или
рассматриваемого случая, особенно при определении возможных отклонений.

Для установления того, как ситуация соотносится с установленными стандартами или нормами
используются средства или механизмы.

Обычно продуктом мониторинга является доклад о ситуации.

Доклад содержит оценку ситуации, которая обеспечивает основу для дальнейшей
деятельности.
Главной целью мониторинговой деятельности должно быть следующее: воздействие на национальное
законодательство и политические курсы, правовое просвещение населения и обращение внимания граждан
на отсутствие или неадекватность реакции правительства. Мониторинг прав человека осуществляется для
наблюдения за соответствием внутригосударственного положения дел международным стандартам прав
44
человека. Существует два основных вида мониторинга в области прав человека в зависимости от объекта
наблюдения: мониторинг общей ситуации и мониторинг события. В каждом виде, могут выделяться
различные формы, как представлено ниже:
1. Мониторинг общей ситуации
а) Мониторинг нарушений прав человека
б) Мониторинг составления и принятия законопроекта
в) Мониторинг исполнения законов и политики
г) Мониторинг учреждения и развития правозащитных институтов
2. Мониторинг события, или частной ситуации
а) Мониторинг юридического процесса по данному событию
б) Мониторинг услуг помощи и восстановления в правах, предоставляемых клиенту
в) Мониторинг других форм вмешательства в дело
Мониторинг общей ситуации фокусируется на положении дел в целом. Например, большое
количество правозащитных групп составляет отчеты, которые описывают и анализируют случаи
правонарушений в стране. Кроме документирования событий, доклад о ситуации может также включать
оценку развития страны в терминах соответствующего правозащитного законодательства и работы
правозащитных учреждений. Различные формы мониторинга ситуации полезны для контроля принятия
правительством обязательств соглашения или в целях мониторинга внутренних законов, например для того,
чтобы иметь возможность выдвигать открытые обвинения или повышать осведомленность общества.
Мониторинг события особо сосредоточен и ориентирован на жертву правонарушения.
Последовательная работа для или от имени клиента, одиночной ли жертвы или группы жертв, такая как
обращение к правосудию или обеспечение медицинского обслуживания, называется casework. Слежение за
развитием ситуации и документирование событий данного прецедента – существенная и неотъемлемая
часть casework. Следует отметить, что деятельность большинства неправительственных правозащитных
организаций заключается и в изменении общей ситуации, и в реагировании на непосредственные
потребности жертв, и, таким образом, они одновременно осуществляют мониторинг общей ситуации и
мониторинг конкретного события.
Цели мониторинга в области прав человека и гражданина также могут быть широкими или узкими в
зависимости от:
1.
Охватываемых прав
Мониторинг может охватывать широкий круг прав, например для того, чтобы иметь возможность
освещать деятельность правительства в отношении гражданских и политических прав, или
специализированный, например, с тем чтобы представлять отчеты относительно случаев исчезновения в
стране.
2.
Целевых групп
Мониторинг может быть направлен на население в целом или может быть сосредоточен на
определенных сегментах общества, например, детях, этнических меньшинствах, рабочих, заключенных и
т.д.
3.
Географического охвата
Обычно радиус мониторинга, осуществляемого правозащитными группами находится в рамках одной
страны. Некоторые группы сосредотачиваются на меньших областях, например, регион безработицы или
экономического бедствия в стране, или более широких областях, например, мониторинг ситуации детского
труда.
Правозащитный мониторинг наряду с прочими имеет следующие частные цели:
а)
содействовать властным структурам в осуществлении международных стандартов;
б)
иметь возможность влиять на правительство в плане принятия и выполнения
международных стандартов;
в)
иметь возможность предпринимать на местном уровне правовые действия, например
передавать дела в суд;
г)
иметь возможность предпринимать другие действия, например выдвигать открытые
обвинения и устраивать публичные кампании, с целью оказать давление на правительство и/или предать
широкой огласке правонарушение;
д)
иметь возможность помогать реальным жертвам правонарушений.
Таким образом, весь спектр прав человека – от индивидуальных до коллективных, от гражданских и
политических до экономических, социальных и культурных прав – становится объектом мониторинга в
настоящее время. Многие казахстанские правозащитные организации соединяют в своей работе несколько
из вышеупомянутых форм мониторинга, и в то же время есть организации, которые ограничивают
мониторинг специальными аспектами: например, центры реабилитации отслеживают медицинское
вмешательство.
Необходимо, чтобы общественные правозащитные организации, занимающиеся мониторингом в
области прав человека, регулярно представляли информацию в форме отчетов или докладов. Отчеты
подробно излагают события или полученные данные за определенный период и должны предоставлять
окончательную оценку, показывающую, наблюдаются ли какие-то изменения от периода к периоду, такие
45
как улучшение или ухудшение ситуации. Цель этой деятельности состоит в том, чтобы ознакомить
государственные органы и общество с проблемами с точки зрения неправительственных организаций.
Таким образом, отчеты формируют основу для дальнейших действий.
Пользователями результатов мониторинговой деятельности могут быть исследователи, юристы,
другие неправительственные правозащитные организации, благотворительные организации и
общественность в целом. Например, группы активистов могут использовать информацию, полученную в
результате мониторинга, для публичного осуждения политики государства. Результаты многолетней
мониторинговой деятельности неправительственных организаций могут направляться в государственные
учреждения в поисках правосудия.
Следует согласиться с мнением участников «Круглого стола», что осуществление политических
реформ, базирующихся на принципах соблюдения прав человека, требует не только наличия четкой
законодательной базы, но
и строгого исполнения законов. Нужно обеспечить активное участие
международных институтов защиты прав человека в обучении государственных чиновников, имеющих
отношение к контролю за соблюдением прав человека и их защите, механизмам и процедурам.
Нужно уделять постоянное внимание просвещению казахстанцев в области понимания принципов и
механизмов функционирования гражданского общества в демократическом правовом государстве. Это
существенно облегчило бы соблюдение прав человека. Приведение национального законодательства в
соответствие с международными нормами и стандартами содействовало бы закреплению и осуществлению
организационно-правовых средств защиты прав и свобод человека.
Неправительственные организации должны принимать активное участие в деятельности по
обеспечению прав человека. И они это делают: оппонируют официальным государственным лицам,
высказывают свою точку зрения по вопросам более оптимального обеспечения защиты прав человека;
участвуют на заседаниях круглого стола, вносят предложения по совершенствованию государственного
механизма по эффективной реализации прав и свобод человека в Казахстане; предлагают варианты,
альтернативные проекты законов по тем или иным аспектам прав и свобод человека.
Деятельность казахстанских неправительственных организаций охватывает широкий спектр
вопросов, связанных с правами человека, от просвещения в области прав человека до оказания
непосредственной помощи жертвам нарушений, причем преобладающей деятельностью является
мониторинг: и общей ситуации, и индивидуальных случаев нарушений прав. Важным участком их деятельности является оказание конкретной помощи отдельным гражданам. Большая часть
неправительственных организаций осуществляет непосредственное предоставление услуг через социальную
службу, например, оказание юридической помощи при обращении в суд, или оказание помощи жертвам и
восстановление их в правах.
Эта помощь особенно важна, принимая во внимание, что неправительственные правозащитные
организации обычно ограничены в ресурсах и имеют в своем распоряжении небольшой штат сотрудников,
которым приходится выполнять многочисленные задачи. Например, казахстанские правозащитники,
работающие в неправительственных организациях, осуществляют непосредственную помощь, своевременно
изучая случаи нарушений прав человека и, при необходимости, вмешиваясь в ситуацию.
Нужно отметить издательскую деятельность этих организаций, выпуск бюллетеней, журналов,
сборники международных документов и законов Казахстана по правам человека, а также аналитические работы по деятельности НПО, специализирующиеся по вопросам защиты прав человека и другие. Тем не
менее, казахстанским правозащитным организациям все еще необходимо совершенствовать формы и
механизмы мониторинга в сфере прав человека. Немаловажной частью их мониторинговой деятельности в
стране является изучение нормативных правовых актов в области прав человека и наблюдение за их
соответствием международным стандартам.
Следующим шагом после изучения существующих законов должен быть мониторинг предложенных,
обсуждаемых или принятых законопроектов в законодательных органах. Можно изучить содержание
каждого законодательства на предмет того, гарантируют его положения поддержку или же
противодействие. Область, которая также может быть рассмотрена неправительственными организациями,
либо в плане активного участия, либо для последующего мониторинга, – это планы Правительства
Республики Казахстан по развитию долгосрочной экономики и социального развития.
Если говорить о более частных вопросах, казахстанским правозащитникам, к примеру, следует
учитывать международный опыт и методику организации мониторинга за осуществлением справедливого
судебного разбирательства, а также специфику проведения мониторинга в местах заключения с тем, чтобы
не навредить самим заключенным. В целом казахстанские правозащитные организации должны
использовать результаты международной работы в этой сфере.
Деятельность целого ряда неправительственных международных правозащитных организаций
представляет собой работу по правовому образованию (law clinics) в тесном взаимодействии с
казахстанскими университетами и институтами. В перечень такой деятельности можно отнести: управление
работой целевых групп по правовому образованию и просвещению, сотрудничество с казахстанскими
общественными организациями и вузами, оценка их работы.
В современный период существует острая необходимость в более тесном сотрудничестве и
координации работы различных неправительственных организаций для более тщательного анализа
46
реальных и неотложных потребностей, направлений работы. Если несколько неправительственных
организаций с разными целями работают вместе, совместно вырисовывается картина происходящего в
стране, и значит могут быть рассмотрены и реализованы более эффективные стратегии защиты и развития
прав человека.
Однако необходима более четкая правовая регламентация использования общественными
организациями социального заказа, установления прямой обязанности государственных органов по
обеспечению информационного доступа неправительственных организаций и частных лиц ко всей
незасекреченной законом информации, а не только прямо касающейся интересов, прав и свобод граждан. В
практической деятельности многим казахстанским правозащитным организациям необходимо отходить от
роли пассивных информаторов, которую приходится им выполнять, и переходить к реальным действиям.
Следует стремиться к достижению реальных перемен в своей деятельности: добиться для отдельного
потерпевшего компенсации, для другого справедливого решения суда и т.д. Кроме того, казахстанским
правозащитным организациям следует концентрироваться на лоббировании необходимых законодательных
и административных перемен и работе со СМИ, организации и проведении институциональных мер и
социальных программ для изменения взглядов государственных служащих и общественности в целом на
проблему обеспечения прав и свобод человека.
Необходимо подчеркнуть, что основная часть работы неправительственных организаций – это
лоббирование с целью внесения изменений в законодательство, следовательно, результаты их деятельности
должны быть предложены вниманию политиков, например членов Парламента Республики Казахстан.
Ученые, принадлежащие к академическому сообществу, тоже зачастую прибегают к услугам
неправительственных организаций, выбирая для анализа определенные ситуации и запрашивая информацию
из различных источников. Сделанные учеными заключения по актуальным общественным проблемам могут
и должны быть использованы в работе по изменению политики.
Также могут быть изучены учреждения, занимающиеся образованием и профессиональной
подготовкой. Например, было бы полезно определить включено ли изучение основных прав человека в
школьный курс. Распространение литературы и создание обучающих программ в области прав человека,
особенно для школ, средних специальных и высших учебных заведений, содействует эффективному росту
правосознания общества в этой сфере. Как результат творческого труда преподавателей ВУЗов, педагогов
средних школ и студентов было выпущено в свет учебное пособие по правам человека для учащихся 7
класса средних школ в Республики Казахстан и учебное пособие для учителей.
Хотелось бы подчеркнуть важность правозащитного образования и повышения понимания
правозащитной проблематики в свете организации правозащитного образования для взрослых среди
различных социальных групп (от обычной аудитории до проведения лекций для сотрудников
правоохранительных органов, студентов и преподавателей университетов. В этой связи необходимо
разработать программы курса преподавания прав человека в учебных заведениях и школах. Нужно
подготовить профессиональных преподавателей по правам человека. Кроме того, может быть исследовано
профессиональное обучение правительственных чиновников, особенно из полицейских органов.
Необходимо информировать население о том, как выйти на международные и региональные системы,
созданные для защиты прав человека, и как их использовать. Обеспечение перевода на казахский язык
основной литературы по правам человека, текстов международных договоров, конвенций и других
документов по правам человека способствовало бы резкому подъему образованности в этой сфере во всем
обществе.
Принципы анализа правовой базы для проведения выборов направлены на то, чтобы помочь
определить основные компоненты правовой базы для проведения выборов и установить минимальнонеобходимые требования для каждого из компонентов, с тем, чтобы правовая система государства могла
гарантировать проведение действительно демократических выборов. Данные принципы дают
исследователю правовой системы методику, позволяющую добиться единообразного, надежного и
логически стройного анализа выборного законодательства. Данные принципы могут быть полезны и при
разработке выборного законодательства или внесении в него поправок.
Несомненно, что роль работников правоохранительных органов Республики Казахстан в контексте
соблюдения прав человека очень высока. Они в известной степени обеспечивают защиту прав и интересов
человека, пострадавших от преступлений и иных правонарушений. Структурные подразделения системы
Министерства внутренних дел Республики Казахстан от местных органов до аппарата МВД, обезвреживая
опасных преступников, ликвидируя бандитские группировки, ставя заслон распространителям наркотиков,
тем самым вносят свой вклад в дело охраны и защиты прав и свобод человека, законопослушного
гражданина.
Прокуратура страны от районных прокуроров до Генерального Прокурора Республики Казахстан
обеспечивает осуществление прокурорского надзора за единообразным исполнением законов
министерствами, ведомствами, местными органами власти; за исполнением законов органами,
осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие; за
исполнением законов администрациями органов и учреждений, исполняющих наказание и применяющих
назначенные судом меры принудительного характера, администрациями мест содержания задержанных и
заключенных под стражу; участвует в рассмотрении судами уголовных, гражданских и хозяйственных дел.
47
Тем самым прокуроры создают правовое поле, в рамках которого обеспечивается защита прав и
свобод человека, соблюдающего нормы права, нормы закона. Более того, прокурорам вменено в
обязанность осуществлять надзор за соблюдением прав и свобод человека и гражданина всеми
министерствами, ведомствами, местными органами, органами контроля, должностными лицами. Конечно, в
деятельности рассмотренных правоохранительных органов по обеспечению прав и свобод человека и
гражданина есть немало недостатков. Поэтому следует совместными усилиями навести порядок в рядах
правоохранительных органов.
Судебная власть также может рассматриваться как институт защиты прав человека, поскольку к ней
часто обращаются граждане в поиске средств судебной защиты от нарушений прав человека. Судебная
система Казахстана от районного звена до Верховного Суда Республики Казахстан занята обеспечением
прав и интересов лиц, пострадавших в результате совершенного преступления, правонарушения. Именно
суд, действующий в надлежащих процессуальных процедурах, может устанавливать истину и именно ему
предоставлено право непосредственно определять юридические последствия по установленным фактам
[158].
На основе строгого соблюдения закона суды обязаны обеспечивать возмещение вреда, причиненного
преступлением или причиненного в результате незаконного осуждения; выносить приговоры и
соответствующие решения при осуществлении работниками полиции незаконных действий; при наличии
законных оснований выносить решения о восстановлении на работе и об оплате за время вынужденного
прогула; с учетом обстоятельств уголовного дела выносить либо обвинительный, либо оправдательный
приговор; обеспечивать реальное исполнение вынесенных решений.
Конституционный Совет Республики Казахстан, хотя и в урезанном, опосредованном виде, но все же
вносит свой вклад в дело защиты прав и свобод человека в Казахстане. В Конституционный Совет, согласно
статье 78 Конституции, вправе обращаться с запросом суды всех уровней, если в ходе осуществления
правосудия было установлено, что тот или иной нормативный правовой акт, действующий в стране,
ущемляет закрепленные Конституцией Республики Казахстан права и свободы человека и гражданина. При
этом следует особо подчеркнуть, что с момента поступления решения суда об обращении в
Конституционный Совет Республики Казахстан и до принятия последним соответствующего императивного
решения, судебное производство или исполнение вынесенного судом по делу приговора
приостанавливается.
Конституционный Совет Республики Казахстан дает официальные, общеобязательные толкования
нормам Конституции, если к нему поступили запросы Президента Республики Казахстан, Премьерминистра Республики Казахстан, председателей палат Парламента Республики Казахстан и не менее одной
пятой части от общего числа депутатов Парламента Республики Казахстан. Такое полномочие
Конституционного Совета Республики Казахстан выступает определенным средством единообразного
понимания, применения, исполнения и соблюдения норм Конституции страны, а также способствует обеспечению конституционного контроля за соблюдением прав и свобод человека. К сожалению, права
Конституционного Совета страны в настоящее время урезаны, и в силу этого эффективность данного органа
в деле защиты прав и свобод человека очень мала.
Парламент Республики Казахстан принял целый ряд законов, направленных на разрешение проблем в
деле защиты и охраны прав и свобод человека. Некоторые депутаты Парламента не жалеют сил и времени
на оказание помощи людям в осуществлении их прав, на охрану и защиту прав и свобод человека.
Деятельность Парламента Республики Казахстан в этом направлении была бы более эффективной, если бы
здесь ежегодно проводились парламентские слушания по правам человека.
Правительство Республики Казахстан своими постановлениями решениями стремится к созданию
условий, которые позволили бы человеку реализовать свои права. Но Правительство страны все же уделяет
недостаточно внимания непосредственно проблемам прав человека.
Министерства и ведомства Республики Казахстан в рамках своей компетенции вносят свой вклад в
дело защиты прав и свобод человека. Но и здесь очень часто происходят злоупотребления. Достаточно
сказать, что рядовому человеку для решения своих вопросов практически невозможно попасть на прием к
начальникам управлений, вице-министрам и самим министрам. Вышколенные помощники этих начальников
являются виртуозами по части придумывания различных причин, чтобы оградить своего патрона от визитов
рядовых людей.
В октябре 1991 года в Париже было проведено Международное совещание по вопросу о
национальных учреждениях, занимающихся поощрением и защитой прав человека. Результатами работы
Совещания стали сформулированные принципы, касающиеся статуса и функционирования национальных
учреждений, занимающихся поощрением и защитой прав человека. В соответствии с этими принципами
национальные учреждения должны быть наделены компетенцией по поощрению и защите прав человека и
большими полномочиями для осуществления этой цели, что следовало бы закрепить в конституциях или
текущих законодательных актах.
Согласно этим принципам, национальные учреждения выполняют следующие функции: 1)
представлять правительству, парламенту и любому другому компетентному органу Рекомендации,
предложения и доклады, касающиеся любых вопросов, связанных с поощрением и защитой прав человека;
2) поощрять согласование национального законодательства и практики с международными документами по
48
правам человека; 3) содействовать ратификации международных документов и следить за осуществлением
международных стандартов; 4) оказывать содействие в подготовке докладов, представляемых в
соответствии с международными документами; 5) принимать участие в разработке программ, касающихся
преподавания и исследований по вопросам прав человека, и распространять информацию о правах человека,
привлекая внимание общественности к этим вопросам, в частности, посредством информирования и
просветительской деятельности; 6) сотрудничать с Организацией Объединенных Наций, региональными
учреждениями других стран.
В Казахстане таким национальным учреждением является Комиссия по правам человека при
Президенте Республики Казахстан, созданная Указом Президента Республики Казахстан от 22 апреля 1997
года, № 3470, которая содействует осуществлению прав человека в Казахстане. По своему статусу эта
Комиссия является консультативно-совещательным органом при Главе государства. Координация
деятельности Комиссии возложена на Государственного секретаря Республики Казахстан. Комиссия должна
содействовать Президенту Республики Казахстан в осуществлении его конституционных обязанностей по
обеспечению гарантий прав и свобод человека и гражданина; она также обязана содействовать
совершенствованию механизма обеспечения и защиты прав и свобод человека.
В компетенцию Комиссии входят: рассмотрение адресованных Президенту Республики Казахстан и
непосредственно Комиссии обращений по поводу прав и свобод человека и гражданина; составление
ежегодных и специальных докладов по вопросам соблюдения прав и свобод человека; разработка предложений и совершенствование механизма защиты прав человека; подготовка аналитических материалов,
экспертных заключений по международно-правовым документам о правах человека, затрагивающим
интересы Казахстана; участие в работе международных организаций, специализирующихся по правам
человека.
Комиссия по правам человека при Президенте Республики Казахстан проводит определенную работу.
Данная комиссия готовит ежегодные доклады по правам человека; она проводит заседания и совещания по
правам человека с участием неправительственных правозащитных организаций; она вместе с
Представительством ООН в Казахстане в июне 1998 года в Астане провела международную конференцию
по правам человека, 9 декабря 1998 года провела заседание "Круглого стола", посвященного 50-летию
Всеобщей Декларации прав человека, что вызвало определенный общественный резонанс.
Адвокатура в Казахстане была и является негосударственной структурой, главной функцией которой
является защита прав граждан преимущественно в судебном процессе, при разбирательстве уголовных,
гражданских и административных дел. Солидным инструментом в борьбе за права человека стал принятый
5 декабря 1997 года Закон Республики Казахстан "Об адвокатской деятельности", регламентирующий
деятельность адвокатуры в условиях осуществления правовой реформы.
Впервые законом адвокату разрешено самостоятельно собирать фактические данные для оказания
юридической помощи и представлять соответствующие доказательства. Адвокату также предоставлено
право запрашивать на договорной основе заключения специалистов для выяснения вопросов, которые могут
возникать в связи с оказанием правовой помощи, а также право знакомиться с информацией, в которой
содержится военная, коммерческая, служебная и иная охраняемая тайна, если это нужно для осуществления
защиты.
Как известно, важнейшим условием становления и функционирования правового государства
является утверждение принципа верховенства права. Государству не под силу изменить человеческие мысли
в одночасье. Но государство способно ускорить процесс перемен путем разъяснения объективных
тенденций, доведения важной информации до населения и, самое главное, путем реализации социальноэкономической политики, направленной на самодостаточность. Потребуются десятилетия, пока у людей
возникнет новое мировоззрение. Однако, все же следует отметить, что глубинные перемены общественных
отношений в Республике Казахстан породили перемены и в общественном сознании, в частности в
правосознании граждан страны.
Тема 15 Проблемы обеспечения законности и правопорядка
Законность – это принцип, метод и режим строгого, неуклонного исполнения и соблюдения норм
права всеми участниками общественных отношений.Право как регулятор общественных отношений
выполняет свои функции прежде всего в процессе соблюдения, исполнения, использования и применения
юридических норм в общественной практике, поэтому законность существует, пока существует право,
является правовым режимом общественных отношений.
С законностью связано другое правовое явление — правовой порядок (правопорядок). Правопорядок
— это состояние упорядоченности общественных отношений, основанное на праве и законности. Это
конечный результат реализации правовых предписаний, результат соблюдения, исполнения правовых норм,
т.е. законности. Законность — это идеальное, правопорядок — это сущее. Первое — это требование, второе
— практика выполнения этих требований. Цель правового регулирования — правопорядок.
Правопорядок — это объективная необходимость и закономерность развития общества, он является
правовой формой образа жизни, обеспечивает нормальное функционирование общества, является эталоном
(образцом) для его членов в выборе ими поведенческих решений.
49
Важная для юридической науки задача — правильно определить соотношение правопорядка и
законности. Эти явления нельзя отрывать одно от другого, они тесно взаимосвязаны и существуют
неразрывно, в единстве, в комплексе.
Законность — это в большей степени требование государства к деятельности субъектов права в
процессе воплощения правовых норм в социальную действительность, это господство права в
общественных отношениях. Говоря философским языком, законность есть область долженствования.
Законность – фундаментальная категория юридической науки, раскрывающая содержание правовой
действительности под углом зрения практического осуществления права. Она появляется вместе с
государством, законодательством и правосудием. Очевидно, что право без законности реально не
осуществимо.
Заметим, понимание законности как точного и неукоснительного соблюдения требований
юридических норм воспроизводилось и воспроизводится в многочисленных публикациях, учебниках и
учебных пособиях. Можно сказать, что сущность законности действительно заключается в строгом,
неукоснительном соблюдении и исполнении действующих законов всеми субъектами права. Вместе с тем в
публикациях последнего времени обращается внимание на то, что такая трактовка законности не отражает
современных процессов политико-правовой жизни общества. В этой связи многое относительно законности
требует переосмысления, иных подходов, оценок, выводов, учета правовых реалий. Соответственно,
приводятся убедительные доводы.
Во-первых, традиционное понятие законности в основном отражало дореформенное состояние
общественных отношений, основанных на жесткой иерархической соподчиненности.
Во-вторых, толкование законности как требование неукоснительного соблюдения норм права всеми
субъектами уводит от осмысления того, что анализируемое понятие относится к части комплексной,
отражающей сложный правовой характер организации общественно-политической жизни общества.
В-третьих, такая характеристика законности, по существу, сводит ее к обязательности, являющейся
объективным свойством права и государственной дисциплины. Не вызывает сомнения то, что
общеобязательны и приказ начальника, и приговор суда.
В-четвертых, это не только требование соблюдения норм запретов и обязывающих юридических
норм, но и требование надлежащей реализации предоставленных прав и свобод гражданам.
В-пятых, понятие законности должно распространяться не только на поведение исполнителей закона,
но и на сферу правотворчества, деятельность законодателей.
Отмеченные моменты, так или иначе, учитываются в публикациях и диссертационных исследованиях
последнего времени. В частности, представляется интересным подход, согласно которому законность
определяется как строгое и неукоснительное соблюдение, исполнение и применение законов, а также
надлежащее использование предусмотренных в них прав (свобод) гражданами и иными субъектами права.
Это определение законности, верно акцентирует внимание на требование блюсти закон и на соблюдение тех
действий, которые связаны с реализацией возможностей, предусмотренных законом. Можно сказать, что
такой подход не упрощает проблему, а подчеркивает ее многоаспектность, своеобразную сложность.
Обобщая сказанное, подчеркнем, что законность выполняет роль «посредника», который «переносит»
право в плоскость реального осуществления прав и обязанностей. Предпосылкой законности выступают
правовые предписания, содержащиеся в законах и иных нормативно-правовых актах. Чем совершеннее
такие акты, чем полнее проводятся в жизнь их требования, тем выше уровень законности.
Первым условием законности является существование конституции. В ней отражаются качественные
изменения общества. Так, в Конституции РК, принятой в 1995 г. закреплены изменения, происшедшие на
рубеже 90-х гг. ХХ столетия. Можно сказать, что Основной Закон Республики Казахстан – важный фактор
политической стабильности, учитывающий общепризнанные принципы и нормы международного права,
инструмент, обеспечивающий необходимость демократизации общества.
В числе отрицательных моментов, относящихся к нормативной основе законности, назовем такие, как
принятие законов, которые заведомо невыполнимы, не обеспечены механизмом реализации, разработаны
без учета достижений юридической техники или отражают отраслевые либо корпоративные интересы.
Очевидно, наиболее значимые отношения регулируются и законами и подзаконными актами (акты
президента, правительства, министерств и др.). Такие акты по своей юридической силе стоят ниже законов и
не должны им противоречить, обходить или расходиться с их предписаниями.
В печати нередко пишут о необходимости повышения качества ведомственных нормативно-правовых
актов. Действительно, этот вопрос актуален. Многие ведомственные акты либо повторяют нормы законов,
указов президента и постановлений правительства, либо извращают их суть. Не искоренена практика, когда
ведомственными актами вводятся дополнительные обязанности граждан, тем самым появляется основа для
ведомственного произвола. Отметим, что, как правило, люди узнают о существовании той или иной
инструкции только в кабинете чиновника. Полагаем, что все инструктивные документы должны быть
доступны, а должностные лица должны привлекаться к ответу за то, что документы, касающиеся прав и
свобод человека не были опубликованы вовремя.
Также получила распространение негативная практика, когда ведомственный нормативный акт
действует, при этом он не зарегистрирован в Министерстве юстиции. Тем самым нарушается статья 38
Закона о нормативных правовых актах, которая гласит: «Нормативные правовые акты государственных
50
органов, имеющие общеобязательное значение, межведомственный характер или касающиеся прав, свобод и
обязанностей граждан, за исключением нормативных постановлений Конституционного Совета, Верховного
Суда Республики Казахстан, подлежат государственной регистрации в органах юстиции Республики
Казахстан. Такая регистрация является необходимым условием их введения в действие.
Незарегистрированные нормативные правовые акты не имеют юридической силы». В 2007 г.
прокурорская проверка в г. Алматы выявила, что государственное предприятие «Алматы жер» действовало
на основе нормативного правового документа, не зарегистрированного в Министерстве юстиции РК. Этот
факт получил широкую негативную огласку.
В научной и учебной литературе наметились различные подходы к вопросу о том, к каким субъектам
адресуется законность. Согласно одному из них, законность ограничивается сферой деятельности органов
государства, обращена к должностным лицам государственного аппарата и общественным объединениям,
но не относится к гражданам. Другой (традиционный подход) заключается в том, что и граждане подпадают
в сферу деятельности законности. Этот спор полагаем надо решить в пользу традиционного взгляда на
состав субъектов законности.
Законность тесно связана с понятием «дисциплина». Дисциплина – важнейший фактор общественной
жизни. Она необходима для жизнедеятельности и организаций, и отдельных индивидов и с этой точки
зрения близка к законности. Как видно, и законность, и дисциплина непосредственно связаны с состоянием
упорядоченности и организованности общественных отношений. В этой связи законность рассматривается в
качестве основы дисциплины, в частности государственной. Скажем, все требования законности,
обращенные к государственным служащим (к сотрудникам органов внутренних дел и др.), составляют
одновременно и содержание дисциплины. Вместе с тем эти явления (т.е. законность и дисциплина) не
совпадают, как бы наполнены самостоятельным смыслом. Законность означает в основном требование
соблюдения правовых предписаний. Здесь не имеет значения, чем руководствуется субъект, реализуя
правовые предписания.
Особенность дисциплины в том, что она предполагает инициативное, ответственное отношение к
делу, проявление активности, предприимчивости. В этой связи руководитель определенной управленческой
структуры вправе расценить в качестве нарушения дисциплины безынициативное, безразличное отношение
подчиненных лиц к возложенному долгу, обязанностям. Дисциплина в сравнении с законностью в большей
степени связана с нормами нравственности. Скажем, ссора, взаимное оскорбление сотрудников полиции в
присутствии граждан, находившихся в том или ином учреждении органов внутренних дел, есть нарушение и
требований морали, и служебной дисциплины.
И еще один момент. Законность, ее требования в масштабе страны – едины. Дисциплина отличается
как бы более узкой направленностью. В зависимости от сферы деятельности субъектов, она подразделяется
на трудовую, финансовую, технологическую, учебную и т.д. Как видно, понятие “дисциплина” также весьма
емкое, означающее следование определенному порядку. При этом имеется в виду соблюдение и
специальных правил общего характера, и индивидуальных распоряжений, приказов в рамках ведомства,
учреждения, организации. Скажем, дисциплина в системе МВД – это и соблюдение правил, относящих к
различным аспектам обеспечения законности, правопорядка, общественного порядка, и соблюдение
приказов, распоряжений руководителей различных рангов. Очевидно, воинская дисциплина – это
соблюдение воинских уставов и приказов командира. Трудовая дисциплина есть соблюдение правил
внутреннего распорядка, правил по технике безопасности, технологических и иных правил, а также
исполнение конкретных разовых приказов и распоряжений руководителей трудового процесса.
Режим законности неразрывно связан с демократией, в условиях которой признаются и реализуются в
действительности принципы народовластия, равенства граждан, созданы условия для их участия в решении
вопросов государственной и общественной жизни. Можно сказать: законность – основа демократии,
демократического режима общества. В условиях режима законности становятся реальными
демократические права граждан, общественных движений и организаций, осуществляется принцип
разделения властей, принцип всеобщего избирательного права, соблюдаются необходимые, основанные на
законе, процедуры как в правотворческой, так и в правоприменительной практике.
Законность обеспечивает (направлена на обеспечение) общеобязательность права, а правопорядок –
результат такого обеспечения. В этом отношении было бы не совсем точным отождествлять законность с
деятельностью людей, с их правомерными поступками, с их отношениями, развивающимися на основе и в
рамках закона. При таком отождествлении смысловые оттенки понятий «законность», «правопорядок»
выявить сложно.
Правопорядок следует отличать от близкого, но не идентичного ему явления – общественного
порядка, который, как и правопорядок, характеризуется организованностью, упорядоченностью
общественных отношений. Общественный порядок – это порядок общественных отношений,
складывающийся в результате действия всех социальных норм, т.е. норм права, норм морали, а также
обычаев, корпоративных норм. Иными словами, общественный порядок есть состояние урегулированности
общественных отношений, основанное на реализации всех социальных норм.
В научной и учебной литературе отмечается, что понятие «общественный порядок» имеет двоякий
смысл: в широком, о котором сказано выше, и в узком – как порядок, складывающийся в общественных
местах (улицы, площади, парки, места зрелищных, развлекательных мероприятий и др.). Такой подход
51
обоснован, служит решению практических задач правоохранительными органами.
Речь идет об уголовно-правовой и административно-правовой обеспеченности в парках, на
транспортных магистралях, вокзалах, пристанях, в аэропортах, культурно-зрелищных заведениях и др.
Такой порядок сопряжен с обеспечением обстановки спокойствия, содействия тому, чтобы были
нормальные условия для труда и отдыха граждан, для деятельности государственных органов,
общественных организаций, предприятий и учреждений. О таком понимании общественного порядка (узкий
смысл) говорится в нормативно-правовых актах, определяющих формы и методы деятельности органов
внутренних дел.
Каковы же основные методы обеспечения законности и правопорядка? По нашему мнению,
основными направлениями являются привитие в общественном сознании следующих принципов:
 принципа верховенство закона по отношению ко всем другим правовым актам. В правовом
государстве закон обладает высшей юридической силой. Он выступает главным, основополагающим
регулятором общественных отношений. Те отношения, которые в силу объективных условий должны
находиться в сфере правового воздействия, регулируются, как правило, законом. Подзаконные акты
действуют лишь в том случаи, когда какие-либо отношения законодательно не урегулированы. При этом
они должны издаваться в строгом соответствии с законом и на основе закона;
 принципа единство понимания и применения законов на всей территории их действия. Законы
представляют абсолютно одинаковые требования ко всем субъектам, находящимся в сфере временного и
пространственного действия. Законы государства имеют одинаковую силу на территории всего государства.
Единое понимание сущности и конкретного содержания законов обеспечивает законность
правоприменительной деятельности компетентных органов и должностных лиц. Она соответствует
действительному смыслу законов и проводит в жизнь заложенные в нём регулятивные функции;
 принципа равной возможности всех граждан пользоваться защитой закона и их равная обязанность
следовать их предписаниям (равенство всех перед законом и судом). Прочий эффективный режим
законности в обществе возможен только в условиях равенства всех людей перед законом и судом. С одной
стороны, субъекты права должны в полном объёме выполнять возложенные на них обязанности,
подчиняться требованиям закона. С другой стороны, государство должно создавать все необходимые
условия для осуществления их законных прав и интересов права и свободы других лиц. В условиях
правовой государственности это требование имеет принципиальное значение, поскольку свобода одного
человека не может быть реализована в ущерб свободе другого. Закон не допускает ущемление прав одних за
счёт прав других граждан государства;
 принципа недопустимости противопоставления законности и целесообразности. Почему нельзя
противопоставлять законность и целесообразность?
Прежде всего потому, что правовые законы сами обладают высшей общественной
целесообразностью. В них максимально отражаются как общественные, так и индивидуальные интересы
людей. Целесообразность закона не может игнорироваться целесообразностью житейской. Нарушение
требований закона некоторые должностные лица и граждане оправдывают местной и индивидуальной
целесообразностью. Они утверждают, что в данных конкретных условиях соблюдение закона
нецелесообразно, и подменяют его субъективными противозаконными действиями, которые с их точки
зрения более полезны и нужны для данного случая;
 принципа предотвращения и эффективной борьбы с правонарушениями. Правовое государство
создаёт необходимые материальные, политические, социальные и другие предпосылки для предотвращения
и пресечения правонарушений. Благоприятные материальные условия жизни, социальная защищённость
населения, политическая стабильность в стране, наличие справедливых правоохранительных законов
составляют реальную основу режима законности.
Режим законности означает такое состояние общественной жизни, при котором участники
правоотношений свободно реализуют принадлежащие им юридические права и обязанности. Законность
есть предпосылка такого порядка в общественной жизни, который соответствует предписаниям правовых
норм. Другими словами, в результате действия законности в обществе складывается правовой порядок,
являющийся целью правового регулирования общественных отношений.
Рассмотрим гарантии осуществления законности. В юридической литературе традиционно выделяют
политические, экономические, юридические и нравственные гарантии.
Политическими гарантиями законности и правопорядка являются все элементы политической
системы общества, которые поддерживают и воспроизводят общественную жизнь на основе юридических
законов, отражающих объективные закономерности общественного развития. Государство, его органы,
разнообразные общественные объединения и частные организации, трудовые коллективы, то есть все звенья
современной политической системы общества, в интересах всего жизнеобеспечения всемерно
поддерживают необходимый режим законности и стабильность правопорядка. Те политические организации
или отдельные политические деятели, которые противопоставляют себя порядку, установленному законом,
лишаются защиты со стороны государства. Отметим значимость конституционной нормы, направленной на
обеспечение плюрализма мнений, взглядов, политических партий, общественных организаций. Следует
сказать, что сегодня Казахстан является центральным государством в Средней Азии, в которой существуют
стабильные политические гарантии.
52
К юридическим гарантиям относится деятельность государственных органов и учреждений,
специально направленная на предотвращение и пресечение нарушений законности и правопорядка. Эту
деятельность осуществляют законодательные, исполнительные и судебные органы государственной власти.
Основные направления борьбы с правонарушениями формируют законодательные органы, издавая
соответствующие нормативно-правовые акты, предусматривающие юридическую ответственность за
противоправные действия. При наличии достаточно прочных экономических и политических гарантий
правоохранительная деятельность государства эффективно обеспечивает оптимальный режим законности и
устойчивости правопорядка. Отметим значимость судебной системы. В Казахстане сформирована
стабильная судебная система, суды являются постоянными, что, несомненно, является юридической
гарантией законности и правопорядка. Со своей стороны поддерживаем мнение о введении в судебную
систему бийских судов для решения вопросов правонарушений небольшой тяжести в аулах, небольших
поселках.
Экономические гарантии закреплены в конституционных нормах, в частности в статье 6 Конституции
РК, которая гласит: В Республике Казахстан признаются и равным образом защищаются государственная и
частная собственность. Собственность обязывает, пользование ею должно одновременно служить
общественному благу. Субъекты и объекты собственности, объем и пределы осуществления
собственниками своих прав, гарантии их защиты определяются законом. Сегодня в Казахстане создана
развитая законодательная база, регулирующая отношение собственности, принят Земельный Кодекс,
Гражданский Кодекс.
Необходимо упомянуть также, что нравственными гарантиями законности и правопорядка являются
благоприятная морально-психологическая обстановка, в которой реализуются юридические права и
обязанности участников правоотношений; уровень их духовности и культуры; чуткость и внимание
государственных органов и должностных лиц к человеку, его интересам и потребностям. В создании
здоровой нравственной обстановки в сфере правового регулирования участвуют все звенья политической
системы общества, в том числе благотворительные организации, учреждения культуры и искусства, школа,
высшие учебные заведения, церковь. Нравственно здоровое общество - это общество, функционирующее на
основе законов, в условиях стабильного правопорядка. Отметим, что в Казахстане действует свыше 5 тысяч
общественных организаций, действуют религиозные центры, большие усилия государство затрачивает на
поддержку семьи, детей, молодежи. И все же эти усилия еще не дают полноценного положительного
эффекта. Поэтому юридическая наука должна изучать не только законодательную базу, но и исследовать
факторы, препятствующие реализации правовых норм в жизнь.
Конституция страны закрепляет, что Республика Казахстан - демократическое государство.
Казахстанцам предоставляются все известные современной политико-правовой практике формы участия
населения в делах государства и формировании его органов, свобода слова, митингов, шествий и
демонстраций и иные политические права. В стране принимаются меры к реальному осуществлению
каждым гражданином предоставленных ему прав и укреплению законности и правопорядка. Обязанность
соблюдать Конституцию и законы касается всех органов государственной власти, местного самоуправления,
должностных лиц и граждан, что имеет особое значение для обеспечения законности в
правоприменительной деятельности, стабильности и правопорядка в государстве и обществе. Приоритет
Конституции - не самоцель данного документа, он обеспечивает единообразное применение Закона,
является главным критерием при разрешении дел о соответствии Конституции законов, нормативных актов
Президента.
Обеспечение законности требует совместных усилий, взаимодействия, согласования действий
различных ветвей власти на всех уровнях государственной организации. Это - основная функция судебной
власти, прерогатива прокурорского надзора, полиции и других правоохранительных структур.
53