СУДЕБНОЕ НОРМОТВОРЧЕСТВО КАК ФАКТОР ДИНАМИКИ И

Е.К. Замотаева,
к.ю.н., старший преподаватель кафедры
конституционного и административного права ГУ–ВШЭ
СУДЕБНОЕ НОРМОТВОРЧЕСТВО КАК ФАКТОР ДИНАМИКИ И
СТАБИЛЬНОСТИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
В Российской Федерации уже второй десяток лет активно развивается
институт, получивший наименование «судебное нормотворчество». Следует
отметить, что этот процесс вписывается в общеевропейскую тенденцию
усиления роли судебных решений как источников права в странах с романогерманской правовой системой, к которым традиционно относят и Россию.
Нормотворческая
деятельность
судов
развивается,
в
основном,
по
следующим направлениям:
1) применение закона (права) по аналогии при рассмотрении конкретного дела;
2) создание судебного прецедента;
3) формирование правовых позиций Конституционного Суда РФ;
4) издание Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ
разъяснений по вопросам судебной практики;
5) нормативное толкование правовых норм;
6) осуществление нормоконтроля.
Первый из названных способов может использоваться, например, тогда,
когда возникает необходимость проверить правомерность нормативного акта,
который прямо не отнесен законом к числу предметов, подведомственных
данным судебным органам или подконтрольных данному суду. В частности,
если при принятии заявления и рассмотрении дела об оспаривании публичных
(нормативных) договоров суд общей юрисдикции или арбитражный суд
применит по аналогии нормы Гражданского процессуального кодекса РФ
(далее – ГПК) или Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК),
относящиеся к производству по делам об оспаривании нормативных правовых
актов, тем самым он как бы восполнит пробел, существующий в правовом
регулировании.
Массовый
характер
такой
практики
будет
наглядно
свидетельствовать о правотворческой функции суда.
Если органы судебной власти станут использовать решения других судов не
только как состоявшийся по тому или иному делу акт правосудия, юридический
факт, но и как образец для последующего разрешения схожих ситуаций,
фактически они приобретут характер прецедентов. И это относится не только к
делам об оспаривании нормативных правовых актов. Как показывает практика,
решения прецедентного значения могут формироваться и в процедуре
опосредованной проверки акта при рассмотрении судом любого дела1.
Важная роль в «прецедентообразовании» принадлежит высшим судам,
решения которых публикуются в официальных изданиях Верховного Суда РФ
и Высшего Арбитражного Суда РФ и служат своеобразными правовыми
моделями для нижестоящих органов судебной власти2. В «Бюллетене
Верховного Суда РФ» печатаются тексты его актов, которые могут содержать
правовые позиции и выдержки из решений иных судов общей юрисдикции,
если они прошли инстанционное рассмотрение в Суде и одобрены им. Тем
самым придается свойство обязательности судебным решениям по конкретным
делам для всех судов данного вида3. Согласно п. 2 ст. 196 АПК, опубликованию
в «Вестнике Высшего Арбитражного Суда РФ» подлежат не только решения
самого Суда, но и иных арбитражных судов по делам об оспаривании
нормативных правовых актов. Полагаем, аналогичная норма была бы нелишней
и в ГПК.
Еще одним шагом «к признанию судебного прецедента источником
российского права» стало включение в гл. 41 ГПК ст. 389, «содержание которой
не имеет аналогов в нашем праве и отличается принципиальной новизной» 4. В
ней говорится о праве Председателя Верховного Суда РФ или его заместителя
внести в Президиум Верховного Суда РФ мотивированное представление о
См.: Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 164–
165.
2
См.: Там же. С. 173–178.
3
См.: Там же. С. 165–166.
1
2
пересмотре судебных постановлений в порядке надзора в целях обеспечения
единства судебной практики и законности.
Вопрос о том, являются ли постановления и определения с «положительным
содержанием» Конституционного Суда РФ прецедентами, в науке спорен5.
Очевидно одно: они общеобязательны, распространяются на неопределенный
круг лиц, рассчитаны на неоднократное применение и вносят изменения в
систему
действующего
права6.
Решение
Суда
о
признании
акта
неконституционным не может быть преодолено повторным принятием такого
же акта. Следовательно, это – акты нормативного характера7. Органы судебной
власти
считают
их
источниками
права
и
напрямую
применяют
в
судопроизводстве8. То же можно сказать и о решениях Европейского Суда по
правам человека, позиция которого либо непосредственно воспроизводится
национальными судами в решениях по конкретным делам, либо включается в
них через акты Конституционного, Верховного или Высшего Арбитражного
Судов9.
Жуйков В. Гражданский процессуальный кодекс РФ: разрешение коллизий // Российская юстиция. 2003. № 5.
С. 29.
5
См., напр.: Богданова Н.А. Конституционный Суд Российской Федерации в системе конституционного права //
Вестник Конституционного Суда РФ. 1997. № 3. С. 66; Верещагин А.Н. Указ. соч. С. 168–171; Эбзеев Б.С.
Конституция. Правовое государство. Конституционный суд: Учеб. пособие для вузов. М., 1997. С. 164.
6
Примечательно, что в справочных правовых системах «КонсультантПлюс» под наименованием нормативного
правового акта, где в скобках перечисляются его редакции, теперь указываются и постановления
Конституционного Суда РФ, которыми якобы внесены изменения в соответствующий акт (см., напр.,
Бюджетный кодекс РФ, в котором дается ссылка на Постановление Конституционного Суда РФ № 12-П от 17
июня 2004 г. как на изменивший его документ). Соглашаясь по существу, мы не можем принять это с
общетеоретических позиций, в частности, с точки зрения учения о нормативных правовых актах и теории
разделения властей.
7
См., напр.: Авакьян С.А. Нормативное значение решений конституционных судов // Вестник Московского
университета. Серия 11. Право. 2004. № 4. С. 25–40; Верещагин А.Н. С. 104–112; Морозова Л.А. Еще раз о
судебной практике как источнике права // Государство и право. 2004. № 1. С. 21–22. В литературе
высказывается и противоположная точка зрения. См., напр.: Нерсесянц В.С. У российских судов нет
правотворческих полномочий / Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 107–112.
8
См., напр.: Решения Верховного Суда РФ: № ГКПИ03-1243 от 14 января 2004 г. по делу о признании
недействующим Постановления Правительства РФ № 403 от 4 июля 2003 г. «О внесении изменений и
дополнений в «Положение о пошлинах за патентование изобретений, полезных моделей, промышленных
образцов, регистрацию товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест происхождения товаров,
предоставление права пользования наименованиями мест происхождения товаров»», № ГКПИ03-786 от 4
сентября 2003 г. по делу о признании недействующими отдельных положений Постановления Правительства
РФ № 648 от 18 июня 1999 г. // Документы не опубликованы. Приводятся по СПС «КонсультантПлюс».
9
См., напр.: Постановление Конституционного Суда РФ № 1-П от 25 января 2001 г. по делу о проверке
конституционности положения п. 2 ст. 1070 Гражданского кодекса РФ // Собрание законодательства
Российской Федерации (далее – СЗ РФ). 2001. № 7. Ст. 700; Решение Верховного Суда РФ № ГКПИ03-958 от
17 октября 2003 г. по делу о признании недействующими отдельных пунктов Порядка, утвержденного
Постановлением Правительства РФ № 222 от 19 марта 2001 г., и Правил, утвержденных Постановлением
Правительства РФ № 152 от 13 марта 2002 г. // Не опубликовано. Приводится по СПС «КонсультантПлюс».
4
3
Существует мнение, что правовые позиции Конституционного Суда РФ
тоже имеют прецедентное значение в силу того, что они представляют собой
«обнаруженный на примере исследования конституционности какой-то одной
оспоренной нормы принцип решения группы юридических дел. Это
своеобразные лекала, которые применимы и для разрешения других сходных
юридических дел»10. Правовые позиции, хотя и содержатся в решениях Суда,
не тождественны им. Они придают «гораздо более общий характер и большую
значимость его постановлениям»11.
Федеральные органы правосудия, возглавляющие подсистемы общих и
арбитражных судов, осуществляют надзор за деятельностью соответствующих
судебных органов. Это выражается, помимо прочего, в работе по обобщению
судебной практики, результаты которой анализируются и становятся основой
для издания Пленумами Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ
разъяснений по вопросам правоприменения. Постановления, содержащие
подобные разъяснения, воспринимаются судами общей юрисдикции как
обязательные, а для арбитражных судов они являются обязательными в силу
прямого предписания закона (п. 2 ст. 13 Федерального конституционного
закона от 28 апреля 1995 г. (в ред. от 4 июля 2003 г., с изм. от 25 марта 2004 г.)
«Об арбитражных судах в Российской Федерации»12). Восполняя пробелы и
Гаджиев Г.А. Феномен судебного прецедента в России / Судебная практика как источник права. С. 102.
Там же. С. 103. О понятии, юридической природе и значении правовых позиций Конституционного Суда РФ
см.: Анишина В. Правовые позиции Конституционного Суда России // Российская юстиция. 2000. № 7;
Варламова Н.А. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: юридическая природа,
техника выявления и проблемы имплементации в правовую систему // Проблемы исполнения федеральными
органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации
решений Конституционного Суда Российской Федерации и конституционных (уставных) судов субъектов
Российской Федерации: Материалы Всероссийского совещания (Москва, 22 марта 2001 г.) / Под ред. М.А.
Митюкова, С.В. Кабышева, В.К. Бобровой, С.Е. Андреева. М., 2001; Витрук Н.В. Правовые позиции
Конституционного Суда Российской Федерации как источник права / Там же; Он же. Правовые позиции
Конституционного Суда Российской Федерации: понятия, природа, юридическая сила и значение /
Конституционное правосудие в посткоммунистических странах: Международный форум (Москва, 25–26 апреля
1999 г.). М., 1999; Кряжков В.А., Кряжкова О.Н. Правовые позиции Конституционного Суда Российской
Федерации в его интерпретации // Государство и право. 2005. № 11; Непомнящих Е.В. Понятие правовой
позиции Конституционного Суда Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2003. № 10; Пряхина
Т.М. Конституционные конфликты // Государство и право. 2004. № 11. С. 25; Романова О.В. К вопросу о
понятии и природе правовых позиций Конституционного Суда РФ // Государство и право. 2001. № 7.
12
СЗ РФ. 1995. № 18. Ст. 1589, 2003. № 27. Ч. 1. Ст. 2699, 2004. № 13. Ст. 1111.
10
11
4
устраняя противоречия, они влияют на систему действующих правовых норм,
т.е. «де-факто» являются источниками права13.
Если какой-то вопрос не нашел должного освещения и разрешения в
конституции или законодательстве, судебные органы не только могут, но и
должны в целях правильного и наиболее полного воплощения в жизнь
правовых предписаний искать выход из такого положения. Это вытекает из их
природы как органов, призванных всемерно обеспечивать охрану и защиту
конституционной законности, правопорядка, прав, свобод и законных
интересов граждан, организаций, иных участников правоотношений. Основным
способом, или инструментом, выступает здесь толкование норм права в ходе их
проверки и применения14. Особое место в этом процессе принадлежит
толкованию положений Конституции РФ и «конституционному» истолкованию
норм законов в порядке нормоконтроля15 Конституционным Судом РФ,
которые являются официальными и общеобязательными. На сегодняшний день
имеется целая серия постановлений Суда о толковании Конституции.
Некоторые из них имеют ярко выраженный нормативный характер16.
В ходе толкования правовых норм крайне важно соблюдать следующие
условия: 1) воздержание от решения вопросов, составляющих предметы
ведения других органов власти и должностных лиц; 2) недопустимость
присвоения, расширения или ограничения законодательно установленных
полномочий иных субъектов права; 3) ориентация на высшие конституционные
ценности – человека, его права и свободы, а не на ведомственный интерес.
Нормоконтроль – новая функция российских судов, которая осуществляется
при рассмотрении дел об оспаривании нормативных правовых актов и при
разрешении
любых
споров,
если
возникает
необходимость
проверки
Подробнее об этом см.: Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права / Судебная
практика как источник права. С. 82, 84–87; Морозова Л.А. Указ. соч. С. 22.
14
См., напр.: Лучин В.О. Конституция Российской Федерации. Проблемы реализации. М., 2002. С. 105–107.
15
Подробнее об этом см.: Гаджиев Г.А. Указ. соч. С. 106.
16
См., напр.: Постановления Конституционного Суда РФ: № 2-П от 12 апреля 1995 г. «По делу о толковании
статей 103 (часть 3), 105 (части 2 и 5), 107 (часть 3), 108 (часть 2), 117 (часть 3) и 135 (часть 2) Конституции
Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. № 16. Ст. 1451, № 12-П от 31 октября 1995 г. «По делу о толковании
статьи 136 Конституции Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. № 45. Ст. 4408, № 28-П от 11 декабря 1998 г.
13
5
соответствия
применяемых
правовых
норм
предписаниям
большей
юридической силы.
Решение суда по делу об оспаривании нормативного акта после вступления
в
силу
становится
общеобязательным
и
подлежит
неукоснительному
исполнению на всей территории Российской Федерации. В случае обращения в
суд какого-либо органа или лица с требованием о проведении нормоконтроля в
отношении того же документа или его части судья обязан отказать в принятии
заявления, сославшись на вынесенное судебное решение, которым уже
проверена правомерность оспариваемого акта или отдельных его положений.
По мере поступления заявлений следует всякий раз иметь в виду такое решение
и руководствоваться им как на стадии принятия заявления к рассмотрению, так
и на других этапах процесса. Решение суда о признании нормативного акта
неконституционным или незаконным (недействующим) равнозначно его
отмене, поскольку в этом случае он фактически утрачивает юридическую силу
и не подлежит дальнейшему применению17. Можно сказать, что итоговым
судебным документам по делам об оспаривании нормативных правовых актов
законодатель придал нормативное значение. Думается, это обусловлено
публично-правовым характером подобных споров.
С помощью перечисленных правовых средств органы судебной власти так
или иначе влияют на систему действующих юридических норм, и в этом
проявляется важная функция судебного нормотворчества – обеспечение
динамики законодательства. Она осуществляется по двум направлениям: 1)
непосредственное воздействие на законодателя в целях изменения правового
регулирования и 2) развитие права в рамках существующего законодательства.
Первый способ наиболее ярко выражен в практике Конституционного Суда
РФ, который одновременно с объявлением той или иной нормы не
соответствующей Конституции РФ может обязать федерального законодателя
разработать и принять новую норму взамен признанной неконституционной и
«По делу о толковании положений части 4 статьи 111 Конституции Российской Федерации» // СЗ РФ. 1998. №
52. Ст. 6447.
17
См.: Морозова Л.А. С. 23.
6
утратившей
силу
в
целях
устранения
пробела
в
системе
права18.
Распространено мнение, что в данном случае, когда фактически отменяются
неконституционные нормы, а также при толковании положений Основного
закона,
когда
фактически
образуются
новые,
федеральный
орган
конституционного правосудия выступает в роли своеобразного законодателя.
Однако следует обратить внимание, что Суд, обеспечивая верховенство и
прямое действие Конституции, сам связан ее установлениями, что способствует
стабилизации режима конституционной
законности. По
справедливому
замечанию В.Д. Зорькина, решения Конституционного Суда «по сути своей,
являются необходимым регулятором в условиях, когда проводятся радикальные
реформы, а значит, коренным образом меняется законодательство, и в то же
время обеспечивают стабильность права»19.
Что касается второго способа, то в нем наиболее отчетливо прослеживается
природа судов как органов правоприменительных, правоохранительных и
правозащитных. С одной стороны, судебные органы творят и развивают право
посредством применения, приспособления абстрактных юридических формул к
конкретным людям и жизненным ситуациям на основе имеющейся системы
правовых предписаний. Можно сказать, что они, как и их коллеги из англосаксонской правовой системы, создают так называемое «живое» право – право
в действии, в развитии, в чем как раз и находит проявление правовой динамизм.
С другой стороны, органы судебной власти ограничены Конституцией и
законами и не могут выйти за пределы уже созданного законодателем
регулирования. Здесь нормотворчество судов носит не законодательный, а
подзаконный характер, что свидетельствует об их правоприменительной,
возможно, в чем-то консервативной, сущности в государственном механизме.
Судебные органы, даже принимая нормативные по сути решения, пытаются
сохранить, сберечь законность и правопорядок, поддерживая тем самым
См., напр.: Постановление Конституционного Суда РФ № 1-П от 27 января 2004 г. «По делу о проверке
конституционности отдельных положений пункта 2 части первой статьи 27, частей первой, второй и четвертой
статьи 251, частей второй и третьей статьи 253 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации
в связи с запросом Правительства Российской Федерации» // СЗ РФ. 2004. № 5. Ст. 403.
18
7
стабильность законодательства. Кроме того, гарантией стабильности является
также то, что выстраиваемая параллельно с официальными нормативными
установлениями система «живого» права служит дополнительным источником
правового регулирования, обеспечивающим мягкий, эволюционный переход от
устаревших правовых норм к новым, потребность в которых диктуется самой
жизнью.
Как видим, функциональное деление судебного нормотворчества на два вида
– «динамическое» и «стабилизирующее» – весьма условно. Создавая
предпосылки развития законодательства, суд, в то же время, обеспечивает и его
стабилизацию. И, наоборот, желая сохранить действующую систему правовых
норм, участвует в ее постепенном преобразовании.
Самая большая проблема состоит, на наш взгляд, в том, чтобы органы
судебной
власти
не
трансформировались
из
правоприменительных
в
законодательные, не устанавливали, по возможности, правовых норм, не
вторгались в сферу ведения законодателя, а только задавали бы необходимые
ориентиры совершенствования правотворчества в рамках существующего
конституционного строя. В поддержании этого хрупкого баланса в механизме
разделения властей – залог успешного государственно-правового развития
России.
Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал
российского права. 2004. № 12. С. 4.
19
8