Пермским краевым судом проведено изучение практики по
advertisement
Справка по результатам изучения практики по делам, связанным с нарушением миграционного законодательства и назначения административного наказания, с учетом норм международного права по главе 18 КоАП РФ Пермским краевым судом, в соответствии с планом работы президиума Пермского краевого суда на первое полугодие 2014 года, проведено изучение практики по делам, связанным с нарушением миграционного законодательства и назначения административного наказания с учетом норм международного права по главе 18 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) за первый квартал 2014 года. Всего из судов города Перми и Пермского края на изучение было представлено 262 постановления и 72 дела об административных правонарушениях, рассмотренных за указанный период. Основной категорией дел, связанных с нарушением миграционного законодательства, рассматриваемых судами, являются дела по ст. 18.8 КоАП РФ (нарушение иностранным гражданином или лицом без гражданства правил въезда в Российскую Федерацию либо режима пребывания (проживания) в Российской Федерации), из которых абсолютное большинство рассмотренных дел составляют дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч.ч. 1, 1.1 ст. 18.8 КоАП РФ. Представленные судами данные о количестве рассмотренных дел указанной категории за первый квартал 2014 года позволяют констатировать значительное уменьшение их количества в сравнении с четвертым кварталом 2013 года – на 53 %. Анализ представленных данных позволил определить страны, граждане которых совершали правонарушения в области миграционного законодательства Российской Федерации в исследуемом периоде. Гражданство 1. Узбекистан 2. Таджикистан 3. Кыргызстан 4. Азербайджан 5. Армения 6. Украина 7. Молдова 8. Грузия 9. Нигерия 10. Казахстан 11. Туркменистан 12. Египет 13. Королевство Тайланд 14. Республика Судан 15. Конго 16. Марокко 17. без гражданства Количество дел 91 66 33 28 11 8 8 5 3 2 1 1 1 1 1 1 1 % от общего числа 34,7 % 25,2 % 12,6 % 10,7 % 4,2 % 3,1 % 3,1 % 1,9 % 1,1 % 0,8 % 0,4 % 0,4 % 0,4 % 0,4 % 0,4 % 0,4 % 0,4 % Основными причинами, не позволившими иностранным гражданам своевременно покинуть территорию Российской Федерации, со слов этих граждан, являются отсутствие денег на приобретение билета, утрата или временное отсутствие документов, удостоверяющих личность, а также болезнь иностранного гражданина либо его супруга (супруги). Анализ практики назначения наказания за правонарушения, предусмотренные ч. 1 ст. 18.8 КоАП РФ, санкция которой предусматривает возможность назначения лицу, привлекаемому к административной ответственности, дополнительного наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации, показал, что в 88 % случаях суды применяли дополнительное наказание, при этом в 98 % случаях указанное наказание было назначено судом в форме принудительного выдворения за пределы РФ и лишь в 2% случаях в форме контролируемого самостоятельного выезда из РФ. При рассмотрении судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 1.1 ст. 18.8 КоАП РФ, санкция которой предусматривает назначение правонарушителю административного штрафа с административным выдворением за пределы Российской Федерации, дополнительное наказание в виде выдворения было назначено судами лишь в 80,8% случаев, из которых в форме принудительного выдворения за пределы РФ в 73,8%. Таким образом, изучение практики показало, что применяя положения части 1.1 статьи 18.8 КоАП РФ, судьи примерно в 20% случаев не применяли в отношении иностранных граждан, предусмотренное, как обязательное санкцией данной правовой нормы дополнительное наказание в виде административного выдворения. 1. Правовое регулирование пребывания иностранных граждан на территории Российской Федерации Правовой статус иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации определяет, в частности, Федеральный закон от 25 июля 2002 года №115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", который устанавливает, помимо прочего, основания и условия пребывания иностранных граждан на ее территории и признает иностранного гражданина законно находящимся в Российской Федерации, если он имеет действительные вид на жительство, либо разрешение на временное проживание, либо визу и (или) миграционную карту, либо иные предусмотренные федеральным законом или международным договором Российской Федерации документы, подтверждающие его право на пребывание (проживание) в Российской Федерации (абзац девятый пункта 1 статьи 2). Следует иметь в виду, что сроки временного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина устанавливаются, как указанным Федеральным законом (прибытие в РФ в порядке, не требующем получения визы), так и Постановлением Правительства РФ от 09.06.2003 N 335 "Об утверждении Положения об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а также порядка аннулирования визы" (в случае прибытия в Российскую Федерации на основании визы), согласно которым срок временного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина не может превышать девяносто суток суммарно в течение каждого периода в сто восемьдесят суток, за исключением случаев, предусмотренных указанными Федеральным законом и Положением. Согласно части первой статьи 25.10 Федерального закона от 15 августа 1996 года N 114-ФЗ "О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию" иностранный гражданин либо лицо без гражданства незаконно находятся на территории Российской Федерации и несут ответственность, если они въехали на ее территорию с нарушением установленных правил, или не имеют документов, подтверждающих право на пребывание (проживание) в Российской Федерации, или утратили такие документы и не обратились с соответствующим заявлением в территориальный орган федерального органа исполнительной власти по контролю и надзору в сфере миграции, или уклоняются от выезда из Российской Федерации по истечении срока пребывания (проживания) в ней, или нарушили правила транзитного проезда через ее территорию. Приведенным законоположениям корреспондирует часть 1.1 статьи 18.8 КоАП Российской Федерации, которая в дополнение к административному штрафу предусматривает обязательное административное выдворение за пределы Российской Федерации за нарушение режима пребывания (проживания) в РФ, выразившееся, в частности, в отсутствии документов, подтверждающих право на пребывание (проживание) в Российской Федерации, либо в уклонении от выезда из РФ по истечении определенного срока пребывания, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния. Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее Постановление Пленума ВС РФ №5), при решении вопроса о назначении вида и размера административного наказания судье необходимо учитывать, что КоАП РФ допускает возможность назначения административного наказания лишь в пределах санкций, установленных законом, 2 предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение с учетом характера совершенного правонарушения, личности виновного, имущественного положения правонарушителя - физического лица, привлекаемого к административной ответственности, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность (статьи 4.1 - 4.5 КоАП РФ). Поэтому судья не вправе назначить наказание ниже низшего предела, установленного санкцией соответствующей статьи, либо применить наказание, не предусмотренное статьей 3.2 КоАП РФ. Защита прав и свобод иностранных граждан и лиц без гражданства при рассмотрении судьями дел названной категории осуществляется путем обеспечения возможности реализации указанными лицами права на уважение их личной и семейной жизни, которое закреплено в статье 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. При рассмотрении дел об административных правонарушениях, ответственность за совершение которых установлена в главе 18 и других главах КоАП РФ, в том числе, в ч.1.1 ст.18.8 КоАП РФ, санкция которой в качестве дополнительного наказания предусматривает выдворение иностранного гражданина за пределы Российской Федерации, судьями учитывается то обстоятельство, что назначение иностранному гражданину указанного выше дополнительного наказания может повлечь за собой, в отдельных случаях, нарушение права этого гражданина на уважение его личной и семейной жизни. Такая ситуация возможна в случае, если на территории Российской Федерации постоянно, на законном основании, проживают члены семьи иностранного гражданина, то есть в случае, когда у такого гражданина имеются устойчивые семейные связи на территории России и выдворение такого гражданина из России неизбежно приведет к разрыву указанных связей, он будет лишен возможности общения со своим супругом, участия в воспитании и содержании своих несовершеннолетних детей, которые являются гражданами России и по этой причине останутся проживать на территории России после исполнения решения суда о выдворении иностранного гражданина, являющегося членом их семьи. При этом, следует отметить, что семья и семейная жизнь, относясь к ценностям, находящимся под защитой Конституции Российской Федерации и международных договоров России, не имеют, однако, безусловного во всех случаях преимущества перед другими конституционно значимыми ценностями, а наличие семьи не обеспечивает иностранным гражданам бесспорного иммунитета от законных и действенных принудительных мер в сфере миграционной политики, соразмерных опасности миграционных правонарушений (особенно массовых) и практике уклонения от ответственности. В Определении от 4 июня 2013 года N 902-О Конституционный Суд Российской Федерации, следуя ранее высказанным правовым позициям пришел к выводу, что суды, не ограничиваясь установлением только формальных оснований применения закона, должны исследовать и оценивать реальные обстоятельства, чтобы признать соответствующие решения в отношении иностранного гражданина либо лица без гражданства необходимыми и соразмерными; правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации относительно прав иностранных граждан не исключают необходимости из гуманитарных соображений учитывать семейное положение и другие чрезвычайные, заслуживающие внимания обстоятельства при решении вопроса как о необходимости депортации из Российской Федерации, так и о временном проживании на ее территории. Это согласуется и с выводом Конституционного Суда Российской Федерации о том, что наложение предусмотренного законом административного наказания при определенных обстоятельствах может противоречить целям административной ответственности и приводить к чрезмерному ограничению конституционных прав и свобод. Статья 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, признавая право каждого на уважение его личной и семейной жизни (пункт 1), не допускает вмешательства со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности, защиты прав и свобод других лиц (пункт 2). Европейский Суд по правам человека, при рассмотрении конкретных дел, неоднократно отмечал, что названная Конвенция не гарантирует иностранцам право въезжать в определенную 3 страну или проживать на ее территории и не быть высланными и что лежащая на государстве ответственность за обеспечение публичного порядка обязывает его контролировать въезд в страну; вместе с тем решения в этой сфере, поскольку они могут нарушить право на уважение личной и семейной жизни, охраняемое в демократическом обществе статьей 8 названной Конвенции, должны быть оправданы насущной социальной необходимостью и соответствовать правомерной цели. Относительно критериев допустимости высылки в демократическом обществе Европейский Суд по правам человека отметил, что значение, придаваемое тому или иному из них, будет различным в зависимости от обстоятельств конкретного дела и что государство, связанное необходимостью установить справедливое равновесие между конкурирующими интересами отдельного лица и общества в целом, имеет определенные пределы усмотрения; в то же время право властей применять выдворение может быть важным средством предотвращения серьезных и неоднократных нарушений иммиграционного закона, поскольку оставление их безнаказанными подрывало бы уважение к такому закону; сама же схема применения национального иммиграционного законодательства, основанная на административных санкциях в виде выдворения, не вызывает вопроса о несоблюдении статьи 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод: в том или ином деле административное выдворение из страны может расцениваться как вмешательство в право лица на уважение его семейной жизни, которое, однако, не влечет нарушения этой статьи до тех пор, пока оно оправданно по смыслу ее пункта 2. В конкретных постановлениях Европейского Суда по правам человека приводится перечень тех критериев, которые используются при оценке того, являлась ли высылка иностранного гражданина мерой, необходимой в демократическом обществе и пропорциональной преследуемой законной цели. В частности в постановлении по делу "Алим против Российской Федерации" (Жалоба N 39417/07) от 27 сентября 2011 года, Европейский Суд по правам человека указывает на то, что этими критериями являются: - характер и тяжесть нарушения, совершенного заявителем; - длительность пребывания заявителя в стране, из которой он подлежит высылке; - время, прошедшее после совершения нарушения, и поведение заявителя в этот период; - гражданство заинтересованных лиц; - семейная ситуация заявителя, в частности, длительность брака и другие факторы, отражающие реальность семейной жизни пары; - знал ли другой супруг о нарушении в момент создания семейных отношений; - имеются ли дети от брака и если да, сколько их; - серьезность сложностей, с которыми предположительно столкнется супруг в стране, в которую должен быть выслан заявитель...". В постановлении по делу "Нуньес против Норвегии" (Жалоба N 55597/09) от 28 июня 2011 года, Европейский Суд по правам человека указывает на то, что статья 8 Конвенции не возлагает общего обязательства на государство уважать выбор иммигрантами страны своего пребывания и санкционировать воссоздание семей на своей территории. Тем не менее в делах, которые касаются семейной жизни и иммиграции, объем обязанности государства допустить родственников лиц, пребывающих на его территории, будет зависеть от конкретных обстоятельств лиц и общего интереса. К факторам, которые должны быть учтены в этой связи, относятся уровень эффективного нарушения семейной жизни, уровень связей в государствеучастнике, существуют ли непреодолимые препятствия для проживания семьи в родной стране для одного или более из них и существуют ли там факторы иммиграционного контроля (например, случаи нарушения иммиграционного законодательства) или соображения общественного порядка, свидетельствующие в пользу исключения. Другим важным фактором может стать вопрос, началась ли семейная жизнь после того, как конкретные лица были предупреждены о том, что иммиграционный статус одного из них делал сохранение семейной жизни в принимающей стране изначально рискованным. В этом случае высылка члена семьи, являющегося негражданином, будет несовместимой со статьей 8 Конвенции только при исключительных обстоятельствах. В решении по вопросу приемлимости жалобы N 50065/99 " Шебашов против Латвии", 9 ноября 2000 года Европейский Суд по правам человека указывает на то, что пункт 1 статьи 8 4 Конвенции не должен толковаться как налагающий на Высокие Договаривающиеся Стороны общее обязательство по уважению выбора супружескими парами страны проживания и ассимилирование супружеских пар - неграждан в данной стране. В настоящем деле Европейский суд установил, что заявитель являлся гражданином Российской Федерации, родился и постоянно проживал в той стране. В Латвии у заявителя не было детей, которые могли бы представлять собой значительные семейные связи. К тому же к моменту заключения брака с постоянной жительницей Латвии заявитель уже подвергался высылке и с того времени не мог игнорировать свое непрочное положение, в котором он находился, и возможность отказа в предоставлении ему вида на жительство. Европейский суд не усмотрел обстоятельств, указывающих на то, что Латвия является единственным местом, где заявитель и его супруга могли вести нормальную семейную жизнь. Родной язык жены заявителя - русский, у нее не будет сложностей при социальной и культурной адаптации в России, даже если переселение причинит ей некоторые неудобства. Соответственно, Европейский суд счел, что заявитель может вести семейную жизнь в России. В свете вышесказанного Европейский суд установил, что отказ властей Латвии предоставить заявителю вид на жительство не является ограничением права на уважение семейной жизни по смыслу пункта 1 статьи 8 Конвенции. Не смотря на то, что в указанных выше постановлениях Европейского Суда по правам человека и в иных его решениях содержится примерный перечень критериев для решения вопроса о том, являлась ли высылка иностранного гражданина мерой, необходимой в демократическом обществе и пропорциональной преследуемой законной цели, ни по одному из рассмотренных судьями дел указанной категории не предпринималось попыток соотнесения с указанными выше критериями конкретных обстоятельств, установленных при рассмотрении этих дел. Принимая решение о недопустимости выдворения иностранного гражданина из России, со ссылкой на наличие у него в России семейных связей, судьи исходят из того, что на территории России проживают супруг, сожитель, родственники иностранного гражданина и ограничиваются лишь общими фразами о том, что в случае его выдворения будет нарушено его право на уважение личной и семейной жизни. В чем именно такое нарушение будет выражаться, в постановлениях, как правило, не указывается. Указанные ошибки являются распространенными и свидетельствуют о необоснованности постановлений, в соответствии с которыми не назначается дополнительное наказание в виде выдворения, в которых, при этом, отсутствует какое – либо обоснование необходимости его неприменения со ссылкой на конкретные обстоятельства дела. Между тем, анализ содержания упомянутых выше постановлений Европейского Суда по правам человека позволяет сделать вывод о том, что факт проживания на территории государства супруга или близких родственников иностранного гражданина, сам по себе, не является безусловным препятствием для его выдворения с территории этого государства со ссылкой на нарушение его права на уважение личной и семейной жизни. При решении вопроса о выдворении этого гражданина следует учитывать совокупность конкретных обстоятельств, которые имеют отношение к решению данного вопроса, указания на которые приведены выше, начиная с характера и тяжести нарушения, совершенного заявителем, заканчивая доказанностью обстоятельств, указывающих на то, что соответствующее государство является единственным местом, где заявитель и его супруг могут вести нормальную семейную жизнь. Следует также учитывать и то обстоятельство, что если семейная жизнь указанных лиц началась после того, как конкретные лица были предупреждены о том, что иммиграционный статус одного из них делал сохранение семейной жизни в принимающей стране изначально рискованным, то высылка члена семьи, являющегося негражданином, будет несовместимой со статьей 8 Конвенции только при исключительных обстоятельствах. В частности, по значительному количеству дел, судьи исходят из того, что иностранный гражданин состоит в браке с гражданином России, и это обстоятельство, само по себе, исключает возможность выдворения иностранного гражданина. При этом, судьи не учитывают то обстоятельство, что супруг иностранного гражданина является выходцем из той же страны, что и иностранный гражданин, подлежащий выдворению, он родился и вырос в ней, владеет государственным языком этой страны, который является для него родным. Как правило, супруг иностранного гражданина не имеет в России постоянной работы, близких родственников, каких – либо иных устойчивых связей и сам он стал гражданином России сравнительно недавно. Между 5 Россией и соответствующим государством СНГ, как правило, государством Средней Азии, отсутствует визовый режим и супруг выдворенного иностранного гражданина имеет реальную возможность беспрепятственного выезда в страну, гражданином которой является иностранный гражданин, и последующего проживания в ней. Данные обстоятельства судьи не учитывают и не указывают на то, какие обстоятельства будут препятствовать ведению иностранным гражданином и его супругом семейной жизни за пределами России после выдворения иностранного гражданина из России. Сказанное относится и к несовершеннолетним детям иностранного гражданина. 2. Практика применения судами края положений ст. 8 Конвенции Основной причиной не назначения судами Пермского края дополнительного наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации по делам об административных правонарушениях, предусмотренных ч.ч. 1, 1.1 ст. 18.8 КоАП РФ, является наличие у иностранного гражданина устойчивых семейных связей на территории Российской Федерации. Мотивируя свое решение о неприменении к иностранным гражданам дополнительного наказания в виде выдворения судьи, как правило, ссылаются на положения статьи 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, в ее понимании Европейским Судом по правам человека, а также на правовую позицию, сформулированную Конституционным Судом Российской Федерации, изложенную, в частности, в постановлениях от 15 июля 1999 года N 11-П, от 27 мая 2008 года N 8-П, от 17 января 2013 года N 1-П и от 14 февраля 2013 года N 4-П. Случаев, когда при наличии достаточных оснований для вывода о недопустимости выдворения иностранного гражданина, с учетом положений статьи 8 Конвенции, судьями принимались решения о выдворении указанных граждан из России, при изучении рассмотренных дел данной категории не установлено. Однако проведенный анализ судебных постановлений с изучением материалов дела позволил выявить ряд ошибок, допускаемых судьями при применении положений статьи 8 данной Конвенции в ходе рассмотрения дел об административных правонарушениях указанной категории и назначения наказаний по этим делам. Прежде всего, следует отметить, что при рассмотрении дел об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена различными частями статьи 18.8 КоАП РФ, санкция которых предусматривает административное выдворение за пределы Российской Федерации в качестве дополнительного наказания, судьями, в отдельных случаях, не назначается указанное дополнительное наказание. При этом, мотивы, по которым судья пришел к выводу о нецелесообразности или недопустимости назначения иностранному гражданину дополнительного наказания, в постановлении по делу об административном правонарушении не приводятся, что является существенным нарушением требований ч.1 ст.29.10 КоАП РФ, игнорированием разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума ВС РФ №5 от 24.03.2005 года. При рассмотрении судьей Березниковского городского суда Пермского края дела в отношении Б. судья не только не мотивировал свой вывод о недопустимости назначения указанной гражданке, все родственники которой, включая детей, проживают в Киргизии, наказания без выдворения из России, но и проигнорировал факт принятия в августе 2013 года другим судьей того же суда постановления о принудительном выдворении ее из России и то обстоятельство, что в связи с вынесением указанного постановления въезд этой гражданки в Россию был запрещен в течение пяти лет – до 2018 года. Таким образом, у правонарушителя не было законных оснований для проживания в России, как на момент вынесения судьей постановления 21 февраля 2014 года, так после его вынесения (дело № 5-59/14). При рассмотрении дел указанной категории и применении положений ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод судьями допускаются ошибки при решении вопроса о том, какие именно лица могут рассматриваться в качестве членов семьи иностранных граждан, постоянно проживающих на территории России, вынужденное расставание с которыми может 6 повлечь нарушение права указанного гражданина на уважение его личной и семейной жизни и запрет на вмешательство в осуществление этого права со стороны публичных властей. В частности, при обосновании вывода о недопустимости разлучения супругов, одним из которых является иностранный гражданин, подлежащий выдворению, судьями не учитывается то обстоятельство, что согласно п.2 ст.1 Семейного кодекса Российской Федерации, в Российской Федерации признается брак, заключенный только в органах записи актов гражданского состояния. Следует также учитывать, что к членам семьи действующее российское законодательство относит супруга, а также детей и родителей (ст. 2 СК РФ и ст. 31 Жилищного кодекса Российской Федерации). При этом супругами считаются лица, брак которых зарегистрирован в органах записи актов гражданского состояния (ст. 10 СК РФ). Таким образом, в настоящее время закон не признает незарегистрированный брак и не считает браком сожительство мужчины и женщины, в связи с чем указание иностранным гражданином на наличие фактических брачных отношений с гражданином Российской Федерации не может расцениваться судом в качестве основания для применения ст. 8 Конвенции. Соответственно, факт сожительства иностранного гражданина с иным лицом, проживающим в России, не может рассматриваться в качестве основания для неприменения в отношении иностранного гражданина дополнительного наказания в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации. Рассматривая дела об административных правонарушениях в отношении граждан Узбекистана М. и Х, судья Березниковского городского суда Пермского края установил, что указанные лица являются сожителями, имеют малолетнего ребенка и проживают в г. Березники. Доказательства того, что их ребенок является гражданином России, в деле отсутствуют, сами правонарушители на это не ссылались. Срок их законного пребывания в России истек в 2013 году, однако из России они не выехали. Назначая указанным гражданам наказание без выдворения из России, судья сослался на то, что выдворению М. препятствует факт временного пребывания в России ее сожителя Х., которого судья именует фактическим мужем, а выдворению Х., в свою очередь, препятствует факт временного пребывания в России его сожительницы М. Таким образом, препятствием для выдворения из России каждого их этих граждан послужил факт временного пребывания в России его сожителя, который также является иностранным гражданином, проживает на территории России без законных оснований и, в свою очередь, подлежит выдворению. Судья сослался на то, что выдворение указанных лиц в Узбекистан повлечет нарушение существующих семейных отношений, однако ничем не мотивировал этот свой вывод, не указав на то, по какой причине эти лица не смогут проживать совместно в Узбекистане, и не учел то обстоятельство, что сожительство с семейными отношениями отождествляться не может (дела № 5-54/14 и №5-55/14). Судьей Индустриального районного суда г. Перми при рассмотрении дела в постановлении в отношении М., указано на невозможность выдворения М., поскольку данная гражданка состоит в браке с гражданином России, с супругами проживают дети. Доказательств заключения указанными лицами брака в соответствии с положениями п.2 ст.1 Семейного кодекса Российской Федерации, а также наличия у них детей, проживающих с родителями, в материалах дела не имеется. Имеется лишь свидетельство о браке, заключенном в Соборной мечети г. Перми по законам шариата. Совершенно очевидно, что указанный документ не имеет юридического значения и не может рассматриваться в качестве допустимого доказательства заключения брака (дело № 5-34/14). При рассмотрении дела №5-38/14 в отношении Д. судья Чайковского городского суда Пермского края указал на то, что указанный иностранный гражданин, который проживает в России без законных оснований, и в связи с этим неоднократно привлекался к административной ответственности за нарушение миграционного законодательства, тем не менее, не подлежит выдворению, поскольку у него сложились личные отношения с гражданкой России, с которой он проживает и имеет малолетнюю дочь. При этом судья не учел то обстоятельство, что брак между указанными лицами не зарегистрирован, соответственно, не будучи супругами и близкими родственниками, в качестве членов одной семьи они рассматриваться не могут. Никаких 7 доказательств, свидетельствующих о том, что девочка является дочерью указанного гражданина в деле не имеется, более того, его сожительница указала на то, что в свидетельстве о рождении ребенка сведения об отце отсутствуют. В деле имеются сведения о том, что указанный гражданин осужден за нанесение побоев своей сожительнице. При рассмотрении дел указанной категории судьями допускаются ошибки при решении вопроса о том, является ли близкий родственник иностранного гражданина, постоянно проживающий в России и являющийся ее гражданином, членом семьи указанного гражданина. От правильного решения данного вопроса зависит вывод о возможности применения при рассмотрении конкретного дела положений ст.8 Конвенции. В отдельных случаях судьи ошибочно исходят из того, что сам факт проживания на территории России близкого родственника иностранного гражданина, сам по себе, уже, бесспорно, свидетельствует о том, что иностранный гражданин имеет в России семью. Судьей Краснокамского городского суда Пермского края при рассмотрении дела в отношении О. и решении вопроса о применении к нему административного наказания в виде выдворения, в постановлении указано на то, что данный иностранный гражданин, не подлежит выдворению, поскольку имеет семью, проживает с отцом, являющимся гражданином России, постоянно проживающим в г. Краснокамске. Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что этот иностранный гражданин проживает в Таджикистане, В феврале 2013 года приехал в Россию на заработки и проживал в Москве. Выехав из России в декабре 2013 года, он в тот же день вновь въехал в Россию и прибыл в Краснокамск, где постоянно проживает его отец. Таким образом, со своим отцом данный гражданин совместно не проживал, соответственно, членом его семьи не являлся (дело №5-27/14). Судьей Чусовского городского суда отказано в выдворении гражданки Азербайджана Г. со ссылкой на то, что двое ее малолетних детей, отцом которых также является гражданин Азербайджана, являются гражданами России. Какие обстоятельства препятствовали выдворению указанной гражданки в Азербайджан вместе с детьми, из постановления судьи не ясно. В деле отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что дети данной гражданки не могут проживать в Азербайджане вместе с матерью и должны проживать в России. Имеют место случаи, когда судьи, в обоснование своего решения о неприменении принудительного выдворения иностранного гражданина, необоснованно ссылаются на положения ст.8 Конвенции в случаях, когда у такого гражданина на территории России не проживают ни супруги, ни родственники. В результате указанная норма применяется судьями в ситуациях, когда для этого нет никаких правовых и фактических оснований. При рассмотрении дела №5-96/14 в отношении М. судья Чусовского городского суда Пермского края указал на то, что гражданка Армении не подлежит выдворению, поскольку это будет противоречить требованиям ст.8 Конвенции и не будет согласовываться со сведениями о ее личности. С какими именно сведениями о личности этой гражданки не будет согласовываться ее выдворение, а также, на то, с какими обстоятельствами связана необходимость применения ст.8 Конвенции, судья в постановлении не указал. Из материалов дела следует, что в качестве обстоятельства, препятствовавшего выдворению, гражданка М. указывала на наличие у нее трех несовершеннолетних детей, проживающих и обучающихся в России, которые не знают армянский язык, что не позволит им обучаться в Армении, гражданами которой они являются. Вместе с тем, дети М. являются гражданами Армении, что подтверждается свидетельствами о рождении. Доказательства, подтверждающие наличие непреодолимых препятствий для выезда М. и ее детей в Армению, в деле не имеется. Рассматривая дело в отношении Н., судьей Верещагинского районного суда Пермского края указано, что иностранный гражданин, не подлежит выдворению, поскольку это противоречит требованиям ст.8 Конвенции. Какое – либо обоснование вывода о неприменении дополнительного наказания, которое должно было быть применено судьей, поскольку является 8 безальтернативным, в постановлении не имеется. Из дела усматривается, что указанный гражданин прибыл в Россию в сентябре 2013 года и в настоящее время проживает в ней без законных оснований, уклоняясь от выезда в Таджикистан. Доказательства, свидетельствующие о том, что его супруга или дети являются гражданами России и проживают в ней постоянно, в деле отсутствуют (дело №5-22/14). Судьей Кунгурского городского суда Пермского края указано на то, что иностранный гражданин С. не подлежит выдворению, с учетом его семейного положения. Данный гражданин Украины въехал в Россию в марте 2013 года и проживает в ней без законных оснований у гражданки, которую он, как указал судья, «считает своей бабушкой», но которая фактически его родственницей не является. Очевидно, что в данной ситуации у судьи отсутствовали основания для вывода о наличии у указанного лица устойчивых семейных связей на территории России (дело №5-64/14). При проверке доводов иностранного гражданина о наличии родственных связей с гражданами Российской Федерации, препятствующих в силу ст. 8 Конвенции выдворению правонарушителя с территории РФ, судам необходимо приобщать к материалам дела соответствующие документы с безусловностью подтверждающие наличие родственных и супружеских связей, не ограничиваясь заслушиванием показаний свидетелей, допрошенных в ходе судебного заседания. Распространенной ошибкой, которая допускается судьями при решении вопроса о назначении наказания в виде выдворения из России, является ссылка в постановлении судьи на обстоятельства, которые имеют значение для решения данного вопроса, однако не подтверждаются доказательствами, имеющимися в материалах дела. Зачастую, делая вывод о недопустимости выдворения иностранного гражданина по основаниям, предусмотренным ст.8 Конвенции, судьи ссылаются на обстоятельства, которые не подтверждаются ничем, кроме голословных утверждений иностранных граждан, привлекаемых к административной ответственности, либо ссылаются на обстоятельства, которые не имеют непосредственного отношения к вопросу о реализации иностранным гражданином права на уважение его личной и семейной жизни. В отдельных случаях судьи ссылаются на обстоятельства, которые не только не подтверждаются объективными доказательствами, но о которых в ходе рассмотрения дела вообще не упоминалось. Судьи исследуют обстоятельства, не имеющие непосредственного отношения к предмету судебного разбирательства, в частности, выясняют мнение свидетелей о том, какое наказание должно быть назначено лицу, привлекаемому к административной ответственности. Следует также обратить внимание судов на то, что возможность применения дополнительного наказания в виде выдворения иностранного гражданина законодателем не ставится в зависимость от совершения им других административных правонарушений и уголовных преступлений, в связи с чем данные обстоятельства не имеют правового значения для решения вопроса о применении дополнительного наказания. При рассмотрении дела №5-122/14 в отношении И. судья Лысьвенского городского суда Пермского края указал на то, что указанный иностранный гражданин, не подлежит выдворению, поскольку он не совершал других административных правонарушений и уголовных преступлений, имеет намерение добровольно выехать в Узбекистан. Какое отношение к делу имеют указанные обстоятельства, из постановления не ясно. Указанный гражданин пояснил судье, что у него отсутствуют деньги для выезда в Узбекистан и наличие у него намерения выехать в эту страну, которое он не сможет реализовать, не имеет значения. Судья Березниковского городского суда Пермского края, сославшись на ст.8 Конвенции, указал на то, что иностранный гражданин А., не подлежит выдворению, поскольку правонарушение является незначительным, срок незаконного пребывания в России составил 6 дней, гражданин раскаивается в содеянном и принимает меры для продления срока пребывания в России и трудоустройства (дело №5-32/14). 9 Очевидно, что все перечисленные обстоятельства никак не связаны с реализацией иностранным гражданином права на уважение его личной и семейной жизни. Супруга и родственников в России у него нет. Кроме того, все обстоятельства, на которые сослался судья, не подтверждаются материалами и опровергаются пояснениями самого иностранного гражданина, который пояснил, что живет на иждивении своей сожительницы, никаких мер для продления срока пребывания в России и трудоустройства он не предпринимал. При рассмотрении дела №5-264/14 в отношении О. судья Свердловского районного суда г.Перми, сославшись на ст.8 Конвенции, указал на то, что указанный иностранный гражданин не подлежит выдворению, поскольку на территории России он проживает длительное время, сожительствует с гражданкой России, воспитывает общего с ней ребенка. Указанные выводы судьи опровергаются копией свидетельства о рождении этого ребенка, в котором указано, что его отцом является совершенно другой иностранный гражданин. Свой вывод о том, что отцом этого ребенка является О. судья основывал на показаниях матери ребенка, которая в судебном заседании заявила, что отцом ребенка является не тот гражданин, который указан в свидетельстве о рождении этого ребенка, а именно О., в отношении которого рассматривается настоящее дело. Однако, в данном случае судье следовало исходить из содержания свидетельства о рождении ребенка, при отсутствии допустимых доказательств, свидетельствующих о том, что отцовство гражданина, указанного в нем в качестве отца ребенка, было в установленном порядке оспорено. Применив положения ст. 8 Конвенции, судья Ленинского районного суда г.Перми при рассмотрении дела в отношении Н., указал на то, что иностранный гражданин не подлежит выдворению, поскольку в Перми проживает жена этого гражданина, которая имеет вид на жительство в России до мая – июня 2014 года, его ребенок родился в Перми, сам он участвовал в боевых действиях. Ни одно из указанных обстоятельств не подтверждено допустимыми доказательствами (свидетельство о браке, о рождении ребенка и т.п.) (дело № 5-54/14). Об участии этого в гражданина в боевых действиях в деле нет никаких упоминаний. Все прочие обстоятельства стали известны лишь со слов заявителя в судебном заседании. Более того, даже если бы все эти обстоятельства были подтверждены доказательствами, из постановления судьи не ясно, каким образом они препятствуют выдворению данного гражданина, поскольку очевидно, что близких родственников и супруга, которые проживают в России постоянно, он не имеет. При рассмотрении дел об административных правонарушениях, предусмотренных ч.ч. 1, 1.1 ст. 18.8 КоАП РФ, судьям следует учитывать положения пункта Г ст.12 Федерального закона от 31.05.2002 N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации", согласно которому, ребенок приобретает гражданство Российской Федерации по рождению, если на день рождения ребенка оба его родителя или единственный его родитель, проживающие на территории Российской Федерации, являются иностранными гражданами или лицами без гражданства, при условии, что ребенок родился на территории Российской Федерации, а государство, гражданами которого являются его родители или единственный его родитель, не предоставляет ребенку свое гражданство. При рассмотрении дел указанной категории, судьям следует исходить из того, что факт рождения ребенка на территории Российской Федерации у иностранных граждан, сам по себе, не свидетельствует о присвоении данному ребенку гражданства РФ, и о наличии оснований для вывода о невозможности применения к иностранным гражданам – его родителям - наказания в виде административного выдворения. При указанных обстоятельствах, фактом подтверждения наличия несовершеннолетнего ребенка, являющегося гражданином Российской Федерации, должно быть не только свидетельство о его рождении, но и соответствующая отметка органа миграционного учета о наличии у него гражданства РФ, либо документы, подтверждающие факт отказа государства, гражданами которого являются его родители или единственный его родитель, в предоставлении своего гражданства. Однако при рассмотрении дел, связанных с нарушением миграционного законодательства, судьи, как правило, не учитывают указанное обстоятельство и ограничиваются приобщением к материалам дела копии свидетельства о рождении ребенка. 10 Так, при рассмотрении дела №5-419/14 в отношении Г. судья Свердловского районного суда г.Перми указал на то, что иностранная гражданка не подлежит выдворению, поскольку ее несовершеннолетний сын является гражданином России. В дело представлена незаверенная надлежащим образом ксерокопия свидетельства о рождении ребенка, из которой явствует, что его родителями являются граждане Азербайджана. В данном случае судьей не учтено то, что копия документа, которая надлежащим образом не удостоверена, доказательственного значения не имеет. Кроме того, на данном документе отсутствует отметка органа миграционного учета о наличии у ребенка гражданства РФ. 3. Иные причины не назначения судами края административного выдворения 3.1 При рассмотрении дел указанной категории, судами неоднозначно толкуются и применяются положения ст. 2.9 КоАП РФ, устанавливающие возможность освобождения от административной ответственности при малозначительности административного правонарушения. Так, в силу разъяснений Пленума ВС РФ (абз. 2 п. 21 Постановления №5), если при рассмотрении дела будет установлена малозначительность совершенного административного правонарушения, судья на основании статьи 2.9 КоАП РФ вправе освободить виновное лицо от административной ответственности и ограничиться устным замечанием, о чем должно быть указано в постановлении о прекращении производства по делу. Если малозначительность административного правонарушения будет установлена при рассмотрении жалобы на постановление по делу о таком правонарушении, то на основании пункта 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ выносится решение об отмене постановления и о прекращении производства по делу. Указанное разъяснение не было учтено судьей Березниковского городского суда Пермского края при рассмотрении дела об административном правонарушении в отношении гражданина Узбекистана Р. По результатам рассмотрения дела судьей этот гражданин был признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1.1 ст. 18.8 КоАП РФ, однако, освобожден от административной ответственности в связи с малозначительностью данного правонарушения, с объявлением ему устного замечания (дело № 5-60/14). Правильность подобного подхода вызывает сомнения. 3.2 Одним из оснований, по которым судьи не применяют дополнительное наказание в виде административного выдворения за пределы Российской Федерации, является избрание в отношении иностранного гражданина меры пресечения в виде подписки о невыезде (дело № 544/14 Кировский суд). В такой ситуации, определяющее значение для установления наличия состава правонарушения в действиях иностранного гражданина, является момент избрания меры пресечения по отношению к периоду незаконного нахождения данного лица на территории Российской Федерации. В том случае, если срок законного пребывания иностранного гражданина на территории Российской Федерации истек после избрания меры пресечения в рамках уголовного дела, следует исходить из того, что вина лица в совершении административного правонарушения отсутствует, в связи с чем, дело подлежит прекращению за отсутствием состава правонарушения. 3.3 Неоднозначные решения принимаются судами края в случаях, когда правонарушение совершено иностранным гражданином в период его предыдущего пребывания на территории Российской Федерации при том, что в момент рассмотрения дела иностранный гражданин находится на территории РФ на законных основаниях. Так, например, установив указанные обстоятельства судья Оханского районного суда Пермского края пришел к выводу о необходимости переквалифицировать деяние на ч. 1 ст. 18.8 КоАП РФ и назначить наказание в виде штрафа (дело № 5-2/14). Судьей Свердловского районного суда при аналогичных обстоятельствах гражданин Узбекистана был признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1.1 ст. 11 18.8 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа с административным выдворением в форме контролируемого самостоятельного выезда из Российской Федерации (дело № 5-465/14). Добрянским районным судом было назначено наказание в виде административного штрафа с принудительным выдворением за пределы РФ (дела №№ 5-11/14, 5-25/14). Судья Свердловского районного суда г.Перми, при рассмотрении дела в отношении Н. указал на то, что в период своего предыдущего пребывания в России, указанный иностранный гражданин действительно уклонился от выезда из России, однако, в настоящее время он пребывает в России на законных основаниях и, по этой причине, он не подлежит выдворению (дело №5-311/14). Следует отметить, что факт пребывания иностранного гражданина в России на законных основаниях на момент рассмотрения дела об административном правонарушении по ст. 18.8 КоАП Российской Федерации, возбужденном в связи с уклонением этого гражданина от выезда из России, имевшим место в прошлом, не имеет правого значения для дела. Основанием для неприменения к данного гражданину дополнительного наказания в виде выдворения указанное обстоятельство не является, при условии рассмотрения дела в пределах сроков, установленных ст. 4.5 КоАП РФ. 3.4 Одной из основных проблем судов края при рассмотрении дел указанной категории является немотивированность принятых решений. Так, при назначении дополнительного наказания по указанной норме судами края не обсуждаются мотивы принятого решения о принудительном выдворении правонарушителя за пределы Российской Федерации или его контролируемом самостоятельном выезде из Российской Федерации. С учетом положений ч. 6 ст. 3.10 КоАП РФ, предусматривающих возможность осуществления административного выдворения за пределы Российской Федерации за счет средств, в том числе, самих правонарушителей, при принятии решения о назначении административного наказания в виде контролируемого самостоятельного выезда из Российской Федерации, представляется целесообразным обсуждать указанную возможность иностранного гражданина исполнить назначенное наказание. При этом, финансовая возможность покинуть территорию Российской Федерации не должна быть предполагаемой и выражаться лишь в намерении правонарушителя исполнить назначенное судом наказание (дело № 5-34/14, 5-45/14, 522/14 Добрянский суд), а должна подтверждаться соответствующими доказательствами (наличие билета, денег на счете и т.п.). Более того, обсуждая форму выдворения иностранного гражданина за пределы Российской Федерации необходимо учитывать также состояние его здоровья, позволяющее либо не позволяющее применить к данному лицу наказание в виде принудительного выдворения за пределы Российской Федерации, и, как следствие, помещение данного лица в специальное учреждение для иностранных граждан и лиц без гражданства, подлежащих административному выдворению за пределы Российской Федерации. Рассматривая дело об административном правонарушении в отношении гражданки Республики Кыргызстан, Большесосновский районный суд Пермского края, признав её виновной в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1.1 ст. 18.8 КоАП РФ, назначил ей наказание в виде административного штрафа с административным выдворением за пределы Российской Федерации в форме принудительного выдворения за пределы Российской Федерации. Проверяя законность постановленного решения по доводам правонарушителя, судья Пермского краевого суда учел нахождение гражданки Республики Кыргызстан на 35 неделе беременности, признав доводы её жалобы о невозможности нахождения в специализированном учреждении для иностранных граждан, подлежащих принудительному выдворению, обоснованными, в связи с чем, изменил постановленное решение в части формы административного выдворения на контролируемый самостоятельный выезд за пределы Российской Федерации. При этом, судья Пермского краевого суда учитывал наличие у указанной гражданки денежных средств, достаточных для выезда в Кыргызстан (решение краевого суда № 7-483/14). 12 4. Причины прекращения судами Пермского края дел, связанных с нарушением миграционного законодательства Определение оснований и условий административной ответственности в силу статей 72 (пункт "к" части 1) и 76 (часть 2) Конституции Российской Федерации относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации и осуществляется посредством издания федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации. Закрепляя и изменяя составы административных правонарушений, меры ответственности за их совершение и порядок производства по делам об административных правонарушениях, законодатель - как федеральный, так и региональный - обладает широкой дискрецией и вместе с тем связан положениями Конституции Российской Федерации, содержащимися прежде всего в ее статьях 1 (часть 1), 19 (часть 1), 49, 54 и 55 (часть 3) и образующими в совокупности исходные начала института административной ответственности в правовой системе Российской Федерации, согласно которым применение административной ответственности может иметь место только на основе закона, четко определяющего состав административного правонарушения, включая вину как обязательный признак субъективной стороны, и должно быть таким, чтобы ее последствия (в том числе для лица, привлекаемого к ответственности) являлись адекватными тому вреду, который причинен в результате административного правонарушения, не допуская избыточного государственного принуждения и обеспечивая соблюдение баланса основных прав человека и общего интереса, состоящего в защите личности, общества и государства от административных правонарушений (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 19 марта 2003 года N 3-П, от 27 мая 2008 года N 8-П, от 13 июля 2010 года N 15-П, от 17 января 2013 года N 1-П, от 14 февраля 2013 года N 4-П и др.). 4.1 Практика рассмотрения судами Пермского края дел, связанных с нарушением миграционного законодательства, за первый квартал 2014 года свидетельствует о том, что основной причиной прекращения судами дел указанной категории является установленное судом отсутствия состава административного правонарушения. Вместе с тем, обоснованность прекращения производства по делу по указанному основанию, в отдельных случаях, вызывает сомнение. Рассматривая два дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч. 1.1 ст.18.8 КоАП РФ, в отношении граждан Узбекистана, являющихся супругами, судья Чайковского городского суда Пермского края пришел к выводу, что в действиях указанных лиц, которые своевременно не выехали из Российской Федерации, отсутствует состав правонарушения. Судья указал на то, что доводы иностранных граждан о том, что они не смогли выехать в течение установленного срока в связи с нехваткой денег и болезнью одного из них (болела нога), следствием чего явилось их опоздание на поезд, не опровергнуты материалами дел (дела №№ 567/14, 5-68/14). В данном случае, следует отметить, что никаких доказательств наличия указанных выше обстоятельств, препятствующих им своевременно выехать из России, иностранные граждане не представили. Соответственно, их доводы являются голословными. Очевидно, что если предложенный судом подход к квалификации действий иностранных граждан получит распространение, это может привести к тому, что производство по большинству дел указанной категории будет прекращено, так как ссылки на то, что своевременному выезду иностранных граждан из России препятствовали отсутствие у них денежных средств, необходимых для приобретения билета, и плохое состояние их здоровья, являются распространенными и встречаются по большинству рассматриваемых судьями дел этой категории. Судьей Краснокамского городского суда Пермского края при рассмотрении дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1.1 ст. 18.8 КоАП РФ, было установлено, что гражданка Казахстана находится на территории Российской Федерации с 2006 года без законных оснований, она проживает в сестринской палате при больнице Краснокамского района, поскольку после освобождения из мест лишения свободы, она не имеет 13 постоянного места жительства в России. Судьей также установлено, что у неё имеются дети и внуки, проживающие в Казахстане и сама она не возражает против ее выдворения в Казахстан. В судебном заседании представителем Министерства социального развития был предъявлен билет на поезд до места ее проживания в Казахстане, приобретенный министерством, на имя этой гражданки. Судья пришел к выводу об отсутствии в действиях состава административного правонарушения, поскольку по состоянию здоровья указанная гражданка не могла выехать из России самостоятельно (дело № 5-26/14). Вместе с тем, никаких медицинских документов, свидетельствующих о том, что в течение всего времени незаконного пребывания этой гражданки в России, то есть с 2006 года до настоящего времени, она страдала заболеванием, которое препятствовало ей выехать из России, в деле не имеется. Таким образом, выводы судьи о наличии обстоятельств, исключающих возможность выезда иностранной гражданки из России в течение установленного законом срока, основаны лишь на предположениях. 4.2 Имеют место факты необоснованного возвращения протоколов об административных правонарушениях по ч.1.1 ст.18.8 КоАП РФ. Так, в частности, судьей Большесосновского районного суда Пермского края было вынесено определение о возвращении протокола об административных правонарушениях по ч.1.1 ст.18.8 КоАП РФ в отношении М., со ссылкой на то, что иностранный гражданин может быть привлечен к административной ответственности по ч.1.1 ст.18.8 КоАП РФ лишь в том случае, если его действия не содержат признаков уголовно – наказуемого деяния, а в материалах дела отсутствует постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении указанной гражданки. Обоснованность такого подхода вызывает сомнения, поскольку в действующем законодательстве отсутствуют указания на то, что дело об административном правонарушении по ч.1.1 ст.18.8 КоАП РФ может быть рассмотрено судьей лишь после того, как в отношении иностранного гражданина органами предварительного расследования будет проведена проверка и в отношении него будет вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. По результатам изучения практики по делам, связанным с нарушением миграционного законодательства и назначения административного наказания, с учетом норм международного права по главе 18 КоАП РФ, следует обратить внимание судей, рассматривающих дела указанной категории на необходимость основывать свои выводы по вопросу о назначении дополнительного административного наказания в виде выдворения из России на фактических обстоятельствах дела, которые подтверждены исследованными судом относимыми и допустимыми доказательствами, а также надлежащим образом мотивировать решение по данному вопросу, с учетом практики применения Европейским судом по правам человека положений статьи 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Судебная коллегия по административным делам Пермского краевого суда. 14
