Отдельные элементы арбитражного разбирательства
advertisement
Литература по курсу «Международный коммерческий арбитраж», подлежащая изучению к Семинару № 9 по теме: «Отдельные элементы арбитражного разбирательства. Содействие арбитражу со стороны государственных судов» Учебная литература на русском языке: 1. Обязательно к прочтению. Современный международный коммерческий арбитраж : учебное пособие / А.А. Костин [и др.] ; под общ. ред. А.А. Костина. – М. : МГИМОУниверситет, 2012. С. 191 – 202, 223 – 258, 262 – 267. 2. Международный коммерческий арбитраж : учебник / под ред. В.А. Мусина, О.Ю. Скворцова. – СПб. : АНО «Редакция журнала «Третейский суд» ; М. : Инфотропик Медиа, 2012. – С. 216 – 227. 3. Карабельников Б.Р. Международный коммерческий арбитраж : учебник. – М. : Инфотропик Медиа, 2012. – С. 39 – 65. Учебная литература на английском языке: Обязательно к прочтению. Nigel Blackaby et al. Redfern & Hunter on International Arbitration 5th ed. : Student version. – Oxford University Press, 2009. P. 439 – 464 . Дополнительная литература (изучается по желанию магистранта): 1. Зыков Р.О. Международный арбитраж в Швеции: право и практика. – М. : Статут, 2014. – С. 149 – 164. 2. Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торговопромышленной палате Российской Федерации : науч. – практ. коммент. / [Асосков А.В. и др.] ; под общ. ред. А.С. Комарова. – М. : Инфотропик Медиа, 2012. – С.119 – 122, 170 – 177. Статьи в периодических изданиях, сборниках статей, избранных трудов на русском языке и английском языке (обязательны к прочтению): Ознакомьтесь с выдержками из публикаций, приведенными ниже. Ответьте на предложенные вопросы. Из статьи: Ерпылева Н.Ю.1, Лопатина Д.А. Обеспечительные меры в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж. – 2008. – № 4. – С. 52 – 77. «…С вопросом же соответствия арбитража ожиданиям сторон в отношении предварительной защиты их прав и законных интересов дело обстоит гораздо сложнее. В законодательстве большинства стран, как и в большинстве арбитражных регламентов, обеспечительные меры в контексте международного коммерческого арбитража урегулированы весьма фрагментарно. Причем действующее в некоторых странах более детальное правовое регулирование имеет существенные различия. К наиболее сложным вопросам, снизанным с обеспечительными мерами, относятся наличие у арбитров полномочий принимать обеспечительные меры, роль судов в предварительной защите прав участников спора, приведение в исполнение принятых международным коммерческим арбитражем обеспечительных мер. Кроме того, в отношении обеспечительных мер, принимаемых арбитражем, можно выделить две дополнительные характерные черты: — в отличие от принимаемых судом обеспечительные меры, принятые арбитражем, не обладают сами по себе исполнительной силой. Это связано с тем, что международный коммерческий арбитраж не наделен публично-властными полномочиями, что обусловлено его правовой природой; — обеспечительные меры, принятые арбитражем, обязательны только для сторон спора, связанных арбитражным соглашением, но не для третьих лиц. Тем не менее эти меры могут затрагивать интересы третьих лиц, в распоряжении которых, например, находятся денежные средства или другие активы одной из сторон спора, поскольку такие третьи лица могут быть обязаны предпринять определенные действия в отношении данного имущества на основании соответствующего распоряжения, адресованного стороне спора. Отметим, что обеспечительные меры в разных правовых системах и в разных арбитражных регламентах называются по-разному: предварительные меры (provisional measures, preliminary measures), защитные меры (protective measures), временные меры (interim measures), охранительные меры (conservatory measures), промежуточные меры (interlocutory measures), срочные меры (urgent measures), предупредительные меры (precautionary measures). Использование слов «предварительные» («ргоvisional», «preliminary»), «временные» («interim»), («помежуточные» («interlocutory»), «срочные» 1 Доктор юридических наук, профессор, зав. кафедрой международного частного права Государственного университета – Высшей школы экономики. («urgent») отражает природу данных мер. Такие же слова, как «защитные» («protective») и «охранительные» («conservalory») отсылают к цели рассматриваемых мер – защите прав сторон спора. Для того чтобы включить все возможные меры в арсенал полномочий арбитра, иногда слова «защитные» («protective») и «охранительные» («conservatory») используют вместе со словами «предварительные» («provisional») и «временные» («interim»). Например, в аутентичном тексте на английском языке заголовок ст. 26 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ звучит, как «intcrim measures of protection». Тем не менее, как правило, указанные термины взаимозаменяемы, используются для обозначения одного и того же института без учета семантических различий формулировок. «…Виды обеспечительных мер, предусматриваемые национальным законодательством разных стран, весьма различны. Перечислить их все практически невозможно. Арбитражные регламенты чаще всего вообще не содержат перечня тех мер, которые уполномочен принимать арбитражный суд, а ограничиваются довольно широкими формулировками. Например, регламентом может быть установлено, что арбитражному суду разрешается принимать обеспечительные меры, которые, по его мнению, необходимы в соответствии с обстоятельствами дела. В некоторых случаях приводится примеры мер, которые могут быть приняты (см., например, п. 1 ст. 26 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ). Тем не менее представляется возможным, учитывая функции и цели различных обеспечительных мер, объединить их в несколько категорий. Так, согласно п. 2 ст. 17 повой редакции Типового закона ЮНСИТРАЛ выделяется четыре категории обеспечительных мер. 1. Меры, направленные на поддержание или восстановление статус-кво до разрешения спора. К этой категории могут быть отнесены приказы о принятии надлежащих мер во избежание утраты какого-либо права (например, об уплате сборов, необходимых для продления срока действия права на интеллектуальную собственность); приказы, касающиеся очистки загрязненной площадки. 2. Меры, принимаемые с целью предупреждения нынешнего или неизбежною ущерба одной из сторон или ущерба самому арбитражу (включая распоряжение арбитражного суда о том, чтобы та или иная сторона воздерживалась от действий, которые могут причинить такой ущерб). К таким мерам относятся приказы продолжать осуществление контракта на период проведения арбитражного разбирательства (например, приказ подрядчику продолжать строительные работы, несмотря на его утверждение, что он имеет право на приостановление этих работ); приказы о сохранении товаров (например, о принятии конкретных мер по обеспечению сохранности, о продаже скоропортящихся товаров или о назначении распорядителя активов) и т.п. В процессе разработки данных поправок в Типовой закон ЮНСИТРАЛ было предложено объединить первые две категории обеспечительных мер в одну, поскольку необходимость поддерживать или восстанавливать статус-кво следует рассматривать лишь как подкатегорию более широкой группы обстоятельств, когда обеспечительные меры необходимы для предупреждения ущерба стороне, обращающейся за их вынесением. В то же время решительную поддержку получило мнение о необходимости сохранения первой категории мер, поскольку концепция поддержания статус-кво широко используется во многих правовых системах. Таким образом, разработчики поправок пришли к выводу, что, хотя первая и вторая категории мер, несомненно, в определенной степени дублируют друг друга, сохранение их обеих вряд ли может причинить какой-либо вред и, кроме того, может стать особенно удобным в ряде правовых систем. 3. Меры, нацеленные на сохранение активов, за счет которых может быть исполнено последующее арбитражное решение. Это такие меры, как наложение ареста на активы или аналогичные меры, направленные на сохранение активов в пределах юрисдикции, в рамках которой предполагается привести в исполнение арбитражное решение (наложение ареста может касаться, например, движимого или недвижимого имущества, денежных средств, находящихся на банковских счетах, или дебиторской задолженности), приказы о помещении оспариваемой суммы на специальный банковский счет или о передаче оспариваемого движимого имущества на хранение третьему лицу; приказы стороне или сторонам о предоставлении обеспечения (например, банковской гарантии) арбитражных издержек либо приказы о предоставлении обеспечения в размере всей или какой-либо части суммы, причитающейся с данной стороны. 4. Меры, способствующие сохранению доказательств, которые могут относиться к делу и иметь существенное значение для урегулирования спора. Ярким примером такого типа обеспечительных мер является запрет производить какиелибо изменения на спорной строительной площадке. (Право арбитража (как, впрочем, и государственного суда) на принятие обеспечительных мер данной категории нельзя путать с правом юрисдикционного института на получение (сбор) доказательств, т.е. на вынесение приказа о заслушивании свидетельских показаний, о назначении экспертизы, о представлении тех или иных документов и т.п.). С точки зрения разработчиков рассматриваемой статьи Типового закона ЮНСИТРАЛ, данный перечень категорий обеспечительных мер является исчерпывающим. Это объясняется тем, что используемые в п. 2 ст. 17 Типового закона ЮНСИТРАЛ формулировки охватывают практически все возможные основания, обусловливающие необходимость вынесения обеспечительных мер». «…На сегодняшний день широко распространена точка зрения, согласно которой, если стороны договорились о разрешении спора по существу международным коммерческим арбитражем, то арбитраж является «надлежащим судьей» и для принятия обеспечительных мер. Признание наличия у международного коммерческого арбитража полномочий принимать обеспечительные меры основывается, в частности, на следующих соображениях. Во-первых, компетенция арбитража в отношении принятия обеспечительных мер вытекает из уважения к арбитражному соглашению – договору сторон о передаче спора на рассмотрение в международный коммерческий арбитраж и соответственно о максимальном исключении вмешательства государственного суда. Стороны, заключая арбитражное соглашение, могут руководствоваться желанием разрешать конфликты в нейтральном месте, без каких-либо предпочтений по признаку национальной принадлежности в случае рассмотрения дела государственным судом, стремиться избежать тех или иных особенностей, существующих в национальном законодательстве и судебной практике той либо иной страны. Во-вторых, логично предположить, что если арбитрам доверено разрешить спор о праве по существу, то такое же доверие должно быть оказано им и в отношении предварительной защиты прав сторон. (Такой вывод можно сделать, используя один из видов существующих в логике умозаключений – умозаключение a fortiori, или умозаключение степени. При толковании правовых положений данный вид логического умозаключения выражается в виде правила: кто управомочен или обязан к большему, тот управомочен или обязан к меньшему.) В-третьих, арбитры, как правило, лучше «посторонних» судей знакомы со всеми обстоятельствами рассматриваемого дела и, следовательно, скорее могут определить, существует ли на самом деле необходимость в принятии конкретных обеспечительных мер либо просьба о принятии той или иной меры нацелена лишь на причинение неудобств противной стороне. (Обеспечительные меры могут использоваться, в частности, как средство затягивания процесса или как тактический способ давления на противную сторону, которой из-за финансовых и прочих соображений удобнее будет, например, согласиться с невыгодным для себя мировым соглашением, чем продолжать участвовать в процессе с обременением той или иной обеспечительной мерой.) В-четвертых, арбитры чаще всего свободны в выборе видов и форм обеспечительных мер (в отличие от судей, достаточно жестко связанных процессуальным законодательством) и соответственно с большей вероятностью примут оптимальную для конкретного случая обеспечительную меру с учетом всех обстоятельств дела. В-пятых, при принятии обеспечительных мер в рамках арбитражной процедуры выше гарантии режима конфиденциальности (в секрете может остаться даже само существование спора), чем при обращении в государственный суд. Наконец, принятие обеспечительных мер арбитражем, уже знакомым с подробностям и рассматриваемого дела, как правило, требует меньших временных (и соответственно материальных) затрат, чем обращение в суд. Нельзя забывать и о том, что судебное определение о принятии обеспечительных мер не является безапелляционным в отличие от арбитражного (которое, впрочем, при необходимости может быть изменено в ходе дальнейшего рассмотрения дела). Следовательно, судебная процедура в отношении принятия обеспечительных мер может длиться значительно дольше, чем аналогичная процедура в международном коммерческом арбитраже». «…2.2. Исключительная компетенция принимать обеспечительные меры международного коммерческого арбитража Ни одним национальным законодательством не закреплена исключительная компетенция арбитражного суда принимать обеспечительные меры, Абсолютное большинство арбитражных регламентов также не содержат подобных положений. Тем не менее встречаются исключения. Так, ст. R37 Регламента Спортивного арбитражного суда 1994 г. прямо исключает возможность обращения сторон спора в государственный суд с просьбой о принятии обеспечительных мер в поддержку арбитражного разбирательства. Статьей 39 Арбитражного регламента Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), вслед за ст. 26 Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств, принятой 18 марта 1965 г. в г. Вашингтоне, установлено, что стороны могут обращаться в государственный суд с просьбой о принятии обеспечительных мер в поддержку арбитражного разбирательства в МЦУИС только в случае, если они прямо договорились об этом. Основным преимуществом исключительной компетенции международного коммерческого арбитража принимать обеспечительные меры является разрешение всех вопросов, возникающих и в связи с предварительной, и в связи с окончательной защитой прав в рамках одного юрисдикционного института, которому стороны передали свой спор на рассмотрение, 2.3. Исключительная компетенция государственного суда принимать обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства Национальным законодательством небольшого числа государств, а также некоторыми арбитражными регламентами предусмотрена исключительная компетенция государственного суда принимать обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства. На наш взгляд, такое положение может являться следствием сохраняющегося в ряде стран предвзятого отношения к частной юрисдикции, боязни чрезмерного усиления ее роли в ущерб значимости государственного правосудия. Однако, несмотря па исключительную компетенцию государственного суда принимать обеспечительные меры, арбитраж в любом случае может «рекомендовать» либо «предложить» сторонам те или иные меры предварительной защиты прав. Очевидно, подчинение таким «рекомендациям» арбитража будет зависеть от степени сотрудничества сторон в процессе разрешения их спора. 2.4. Параллельная компетенция международного коммерческого арбитража и государственного суда принимать обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства Несмотря на то что международный коммерческий арбитраж по общему правилу может рассматриваться как надлежащий форум для принятия обеспечительных мер, в некоторых случаях в силу недостатков самой природы арбитража осуществление им своей компетенции в данной сфере невозможно или неэффективно. Среди основных и наиболее весомых недостатков можно выделить следующие. Во-первых, как правило, обеспечительные меры могут быть приняты в рамках арбитражной процедуры только после того, как сформирован состав арбитров. Между тем на его формирование иногда уходят месяцы. Государственные же суды могут принимать обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства в любое время. Во-вторых, обеспечительные меры, принимаемые международным коммерческим арбитражем, обязательны только для сторон спора, связанных арбитражным соглашением, но не для третьих лиц. Вместе с тем в некоторых случаях в той или иной степени привлечение третьих лиц (например, банков, выдающих банковскую гарантию, открывающих аккредитив), в законном владении которых находится имущество, имеющее отношение к спору) является неизбежным. Наконец, решения, принимаемые арбитражем, даже в отношении сторон спора не могут быть принудительно исполнены без обращения за содействием к государственным судам. Несмотря на то что в большинстве случаев решения арбитражей исполняются сторонами добровольно, иногда возможность привлечения принудительной силы является принципиально важной. В связи с данными имманентно присущими международному коммерческому арбитражу недостатками большинство правовых систем, арбитражных регламентов и исследователей признают преимущество параллельной компетенции международного коммерческого арбитража и государственного суда в отношении принятия обеспечительных мер в поддержку арбитражного разбирательства. Параллельная компетенция позволяет сгладить названные недостатки арбитража и сделать его максимально эффективным механизмом разрешения споров. Наличие параллельной компетенции арбитража и суда принимать обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства с необходимостью предполагает, что обращение в суд до или во время арбитражного разбирательства с просьбой о принятии соответствующей обеспечительной меры не является несовместимым с арбитражным соглашением (так называемая концепция совместимости). Из данной концепции можно сделать два вывода. Во-первых, обращение в государственный суд с просьбой о принятии обеспечительной меры не является отказом от права на арбитражное рассмотрение спора. Иными словами, существо спора остается в рамках компетенции международного коммерческого арбитража. Во-вторых, наличие арбитражного соглашения не препятствует суду принимать обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства. В связи с последним выводом интересно обратить внимание на то, что некоторые федеральные суды и суды штатов США поддержали несколько необычное толкование п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции, который гласит «Суд Договаривающегося государства, если к нему поступает иск по вопросу, по которому Стороны заключили соглашение, предусматриваемое настоящей статьей, должен по просьбе одной из Сторон направить Стороны в арбитраж, если не найдет, что упомянутое соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. В деле 1974 г., Известном как McCreary Tire & Rubber Co. v. СЕАT, S.p.A. Федеральный апелляционный суд США Третьего округа истолковал приведенную норму как препятствие для принятия государственным судом обеспечительных мер в поддержку арбитражного разбирательства. Однако на сегодняшний день большую поддержку среди судов США получило противоположное толкование п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции, данное в 1977г. Федеральным районным судом штата Северной Каролины по делу Carolina Power & Light Co. v. Uranex. Суд в этом деле отказался следовать выводам суда по делу McCreary, указав, что возможность принятия государственным судом обеспечительных мер скорее поддержит арбитражное разбирательство, нежели затруднит его. Говоря об особенностях параллельной компетенции, необходимо подчеркнуть, что зачастую принятие судом обеспечительных мер требуется для поддержки арбитражного разбирательства, проходящего а другом государстве, нежели государство суда, у которого испрашиваются такие меры. Это связано с тем, что обычно стороны предпочитают про водить арбитражное разбирательство в нейтральном государстве – нейтральном и по отношению к самим сторонам, и по отношению к исполнению контракта, и в конечном счете по отношению к исходу разбирательства. Вместе с тем в национальном законодательстве большинства стран ничего не говорится о возможности судебной поддержки иностранного арбитражного разбирательства. Более того, в таких странах, как Бразилия, Китай и Индия, подобная поддержка прямо запрещена». «…Проанализируем ситуацию, сложившуюся в России. Согласно п. 3 ст. 90 АПК РФ государственный арбитражный суд уполномочен принимать обеспечительные меры по заявлению стороны спора, рассматриваемого третейским судом («по заявлению стороны третейского разбирательства»). Напомним, что термин «третейский суд» используется в России не только в широком значении (охватывающем в том числе международный коммерческий арбитраж с местом проведения разбирательства за рубежом), но и в узком, включающем и себя лишь третейские суды (арбитраж и), находящиеся на территории России. Именно в последнем значении данный термин используется, например, в ст. 230 АПК РФ. Кроме того, во многих других статьях АПК РФ термины – «третейский суд» и «иностранный арбитраж» недвусмысленно разграничиваются законодателем (например, в ст. 31, 32, п. 8, 9 ст. 38 АПК РФ). Президиум ВАС РФ в информационном письме от 22 декабря 2005 г. № 96 также разделяет эти два понятия. В связи с таким использованием терминологии многие российские исследователи, в частности В.В. Ярков и А.М. Треушников, ставят под сомнение возможность принятия государственными арбитражными судами России обеспечительных мер в поддержку международного коммерческого арбитража, находящегося за рубежом. По мнению этих авторов, данный вопрос открыт и ответ на пего неясен. Более того, даже некоторые российские государственные арбитражные суды на основании такой «правовой неопределенности отказывают в просьбе о принятии обеспечительных мер в поддержку арбитражного разбирательства, проводящегося за рубежом. Однако, думается, никакой правовой неопределенности в данном случае нет. Если проанализировать подробнее случаи использования в АПК РФ терминов «третейский суд» и «иностранный арбитраж», то можно прийти к выводу, что разделение этих терминов происходит лишь в тех статьях, которыми регулируется порядок признания и принудительного исполнения решений третейских судов и иностранных арбитражей. В связи с тем, что этот порядок различается в отношении решений третейских судов (арбитражей), вынесенных на территории России, и решений, принятых за рубежом, и возникла необходимость обособить термины. В то же время в статьях АПК РФ, посвященных другим процессуальным аспектам, такою разделения терминов уже нет и упоминаются только «третейские суды» (в широком смысле) или «третейское разбирательство». Сказанное относится и к упомянутому информационному письму Президиума ВАС РФ, которое посвящено вопросам признания и приведения в исполнение решений российских и иностранных третейских судов (арбитражей). Таким образом, анализ положений АПК РФ позволяет с уверенностью утверждать, что термин «третейское разбирательство» понимается в ст. 90 АПК РФ широко и, следовательно, согласно букве закона государственные арбитражные суды в России уполномочены принимать обеспечительные меры в поддержку любого арбитражного разбирательства, в том числе проводимого за рубежом. Кроме того, значимость и необходимость судебной поддержки иностранного арбитражного разбирательства отражена и в новой редакции Типового закона ЮНСИТРАЛ, ст. 17 J которого гласит: «Суд обладает такими же полномочиями выносить обеспечительные меры в связи с арбитражным разбирательством, независимо оттого, находится ли место разбирательства в да ином государстве, как и полномочия, которыми он обладает в связи с судопроизводством». Возвращаясь к характеристике параллельной компетенции международного коммерческого арбитража и государственного суда принимать обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства, отметим, что ни в национальном законодательстве большинства стран, пи в большинстве арбитражных регламентов не содержится никаких ограничений для сторон арбитражного разбирательства на обращение к государственному суду с просьбой о принятии обеспечительных мер. Стороны могут получить судебные обеспечительные меры на любой стадии арбитражного разбирательства и при любых обстоятельствах. Стороны обладают полной свободой выбора в отношении того, к какому юрисдикционному институту обратиться с просьбой о принятии обеспечительных мер в поддержку арбитражного разбирательства: непосредственно к международному коммерческому арбитражу или к государственному суду. Представляется, что при таком подходе суды должны очень настороженно относиться к просьбам о принятии обеспечительных мер, поскольку отсутствие ограничений на обращение в суд с такими просьбами потворствует желанию использовать обеспечительные меры, принимаемые государственным судом, в качестве тактического способа давления на противную сторону, способа затягивания арбитражного разбирательства. Более того, неограниченная возможность вынесения судами обеспечительных мер в отношении сторон арбитражного разбирательства, строго говоря, нарушает волю сторон, решивших передать свой спор на рассмотрение не государственному суду, а иному юрисдикционному институту, – арбитражу, В связи с изложенным национальным законодательством некоторых государств, а также рядом арбитражных регламентов предусмотрено, что обращение к суду с просьбой о принятии обеспечительных мер допустимо, лишь когда арбитраж, рассматривающий дело, не может самостоятельно по тем или иным причинам принять соответствующую меру. То есть до формирования состава арбитров, когда обеспечительные меры не могут быть приняты арбитражем вообще, суд как бы дополняет арбитраж, обеспечивая, если необходимо, предварительную защиту прав сторон спора. В дальнейшем, после того, как состав арбитражного суда сформирован, роль суда становится исключительно вспомогательной. Иными словами, приоритетным институтом в отношении принятия обеспечительных мер является арбитраж; суд же вправе принимать подобные меры только в случае, если арбитражу недостает соответствующей компетенции либо он по тем или иным причинам не может эффективно обеспечить предварительную защиту прав сторон спора (например, принятие обеспечительных мер, затрагивающих третьих лиц; принятие мер, заведомо требующих применения принудительной силы; срочное вынесение приказа об обеспечительной мере). Думается, что установление подобных ограничений на вмешательство суда в арбитражное разбирательство больше соответствует сути и предназначению международного коммерческого арбитража как частного юрисдикционного механизма, обеспечивает эффективное его функционирование без установления излишних препятствий и осуществления чрезмерного контроля». 3.1. Арбитражные санкции за несоблюдение решений В арбитражной практике наиболее распространены последствий несоблюдения решений арбитража. два вида неблагоприятных 1. Неблагоприятные выводы арбитражного суда. Очевидно, что арбитраж, рассматривающий дело, будет склонен сделать неблагоприятный вывод из отказа стороны обеспечить сохранность того или иного доказательства согласно принятым обеспечительным мерам. Окончательное решение будет вынесено арбитражным судом на основе имеющихся материалов, а также убежденности арбитров в том, что доказательства, которые отказалась предоставить та или иная сторона, были не в ее пользу. Однако вправе ли арбитраж делать неблагоприятные выводы из несоблюдения иных видов обеспечительных мер? Думается, ответ должен быть отрицательным. Арбитраж (как, впрочем, и государственный суд) должен принимать решения справедливо и беспристрастно, в том числе не обращая внимания на конфликтное поведение той или иной стороны, отказ от сотрудничества. Тем не менее арбитры, принимая те или иные процессуальные решения, оценивая предоставляемые доказательства, безусловно, учитывают поведение сторон спора, свое сложившееся мнение о них. Исходя из этого стороны, как правило, воздерживаются от излишних конфликтных действий и стараются проявить себя в глазах арбитров добросовестными участниками делового оборота, по отношению к которым их контрагенты поступили несправедливо и нарушили их права. Действительно, нелепо без серьезных на то оснований вызывать недовольство у тех, кого хочешь убедить в обоснованности своей позиции. 2. Возмещение издержек и (или) ущерба. Арбитражный суд может возложить на сторону возмещение издержек и (или) ущерба, возникших в результате неисполнения ею принятой обеспечительной меры. Такое полномочие арбитражного суда вытекает из расширительного толкования арбитражного соглашения сторон, которым все споры, связанные с контрактом, перелаются на рассмотрение определенного арбитража. Конкретная сумма возмещения издержек и (или) ущерба, которую необходимо уплатить стороне, отказавшейся исполнять ту или иную обеспечительную меру, отражается в окончательном решении арбитража. 3.2. Потребность в приведении в исполнение различных обеспечительных мер Несмотря на наличие описанных неблагоприятных последствий, имеется много примеров того, что обеспечительные меры не исполняются сторонами арбитражного разбирательства. В таких случаях приведение в исполнение арбитражных обеспечительных мер с помощью государственной принудительной силы является необходимым условием эффективной защиты прав сторон спора. Подчеркнем, что потребность содействии государства не одинакова для разных обеспечительных мер, которые могут быть приняты по решению международного коммерческого арбитража. Например, когда арбитражные суды принимают обеспечительные меры, способствующие сохранению доказательств, которые могут относиться к делу и иметь существенное значение для урегулирования спора, а какая-либо из сторон соответствующее решение исполнить отказывается, арбитраж может сделать неблагоприятные в отношении такой стороны выводы и вынести окончательное решение на основе имеющейся у него информации и доказательств. Кроме того, арбитраж может учесть невыполнение стороной соответствующего решения при распределении издержек разбирательства или обязывая сторону возместить ущерб, причиненный несоблюдением ею обеспечительной меры противной стороне. Таким образом, в отношении подобных меру международного коммерческого арбитража есть значительные рычаги воздействия на стороны, что может снизить потребность во вмешательстве государственной принудительной силы. Когда обеспечительные меры направлены на поддержание или восстановление статус-кво либо на предупреждение нынешнего или неизбежного ущерба, арбитражный суд, как правило, также вправе возлагать на сторону ответственность за издержки и убытки и результате несоблюдения ею решения арбитража о принятии таких мер. Однако данных санкций со стороны арбитража не всегда бывает достаточно для эффективной защиты прав стороны, в чьих интересах принимаются обеспечительные меры. Например, в некоторых ситуациях несоблюдение подобных обеспечительных мер может иметь серьезные и непоправимые последствия для противной стороны. Тогда наличие возможности содействия со стороны государства при приведении в исполнение обеспечительной меры, принятой по решению международного коммерческого арбитража, отвечало бы интересам надлежащего отправления правосудия. Если обеспечительная мера относится к числу мер, нацеленных на сохранение активов, за счет которых может быть исполнено последующее арбитражное решение, и сторона намерена предпринять попытку помешать приведению в исполнение окончательного арбитражного решения, и арбитраж, и заинтересованная сторона могут не иметь какихлибо эффективных средств, позволяющих избежать негативных последствий несоблюдения другой стороной такой обеспечительной меры. На практике это может означать, что для выигравшей дело стороны арбитражное решение в целом останется бесполезным. Таким образом, учитывая серьезный характер проблемы, которую может создать противная сторона, и отсутствие у арбитражного суда или у другой стороны эффективных средств, позволяющих избежать этой проблемы, потребность в помощи государства при приведении в исполнение обеспечительной меры подобного рода может оказаться наибольшей. 3.3. Принудительное исполнение арбитражных обеспечительных мер в том государстве, где они были приняты Национальным законодательством ряда государств предусмотрена возможность принудительного исполнения арбитражных обеспечительных мер, принятых на территории самого государства. Можно выделить четыре основных подхода к роли государственных судов при приведении в исполнение арбитражных обеспечительных мер. 1. Непосредственное приведение в исполнение арбитражных обеспечительных мер, как если бы это были меры, принятые государственным судом. Единственной страной, где предусматривается непосредственное приведение в исполнение обеспечительных мер, принятых арбитражем, без необходимости обращения к государственному суду (если стороны арбитражного соглашения договорились об этом), является Эквадор. Такой подход максимально ускоряет процедуру приведения арбитражных обеспечительных мер в исполнение и отражает максимальное доверие арбитрам, поскольку их решения приравниваются в данном отношении к решениям государственных судей. Вместе с тем у этого подхода есть весьма существенный недостаток – отсутствие каких бы то ни было гарантий соблюдения арбитражем прав сторон спора (следует напомнить, что решения арбитража безапелляционны и не могут быть обжалованы). Ведь лаже окончательные арбитражные решения по существу спора, могут быть отменены ил и в их признании и при ведении в исполнение может быть отказано, если входе арбитражного разбирательства были нарушены определенные правовые гарантии. Эти гарантии закреплены, в частности, в ст. V Нью-Йоркской конвенции, в ст. 34 и 36 Типового закона ЮНСИТРАЛ. Думается, что отсутствие правовых гарантий, защищающих интересы государства и участников хозяйственного оборота, делает такой подход неприемлемым. 2. Содействие государственных обеспечительных мер. судов приведению в исполнение арбитражных В соответствии со вторым подходом арбитражные обеспечительные меры приводятся в исполнение при помощи государственных судов, которые осуществляют лишь минимальный контроль за соблюдением основных процессуальных правил при принятии обеспечительных мер и не пересматривают решение арбитража о принятии обеспечительной меры по существу. Этот подход применяется, в частности, в Боливии, Египте, Омане, Гватемале, Великобритании, Гонконге (Китай), Греции, Перу, Панаме, Сингапуре, Шри-Ланке, Швейцарии, Тунисе, Венесуэле, Зимбабве и в таких штатах США, как Калифорния, Огайо и Техас. В некоторых странах национальным законодательством на признание и приведение в исполнение арбитражных обеспечительных мер распространяется режим признания и приведения в исполнение окончательных арбитражных решений. К таким странам относятся, в частности, Австралия, Бермуды, Британская Колумбия, Хорватия, Франция, Бельгия, Дания, Ирландия, Мальта, Новая Зеландия, Шотландия, Онтарио (провинция Канады). Подобный подход доминирует и в судебной практике США. Указанный подход представляется наиболее приемлемым для приведения в исполнение арбитражных обеспечительных мер. Государственный суд, содействуя принудительному исполнению обеспечительных мер, принятых международным коммерческим арбитражем, в то же время осуществляет определенный контроль за соблюдением основных гарантий прав сторон спора при принятии обеспечительных мер. В качестве недостатка данного подхода можно отметить лишь дополнительное время, требующееся для проведения судом необходимых процедур по признанию и приведению в исполнение арбиражных обеспечительных мер. 3. Преобразование решения международного коммерческого арбитража о принятии обеспечительных мер в решение государственного суда. Согласно этому подходу арбитражное решение о принятии обеспечительных мер может быть преобразовано в соответствующее решение государственного суда, которое и будет исполнено. Первоначальное решение международного коммерческого арбитража как таковое принудительному исполнению не подлежит. Данный подход применяется, в частности, в Германии на основании ст. 1041 немецкого Закона об арбитраже 1998 г. (Книга 10 Гражданского процессуального кодекса). В соответствии с положениями названной статьи суд по ходатайству стороны арбитражного разбирательства может разрешить приведение в исполнение приказа арбитража о принятии обеспечительных мер. При этом суд вправе переформулировать арбитражный приказ, изменить его или дополнить, если это, по мнению суда, необходимо для приведения в исполнение обеспечительных мер. Рассматриваемый подход можно охарактеризовать как разновидность предыдущего подхода, предполагающую большее вмешательство суда при приведении в исполнен и с обеспечительных мер, принятых международным коммерческим арбитражем. Думается все же, право суда изменить решение арбитража, пересматривая это решение по существу, является недопустимым при признании и приведении такого решения в исполнение. 4. Принятие государственным судом собственного решения об обеспечительных мерах в поддержку арбитражного разбирательства на основе решения о таких мерах, принятого международным коммерческим арбитражем. В соответствии с этим подходом суд по ходатайству стороны третейского разбирательства вправе принять обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства, опираясь на выводы о фактах и выводы о праве, уже сделанные арбитражем при принятии своего решения о соответствующих обеспечительных мерах, которое имеет преюдициальный эффект для государственного суда. Этот подход применяется, в частности, в Кении, Новой Зеландии и таких штатах США, как Северная Каролина, Орегон и Флорида. Данный подход к приведению в исполнение арбитражных обеспечительных мер отражает наименьшее доверие арбитрам. Более того, он требует значительных временных затрат, так как процедура принятия обеспечительных мер осуществляется фактически дважды – сначала международным коммерческим арбитражем, затем государственным судом. Поскольку экономия времени имеет важнейшее значение при обеспечении предварительной защиты прав сторон арбитражного разбирательства, представляется, что рассматриваемый подход является наименее удобным и эффективным. 3.4. Принудительное исполнение арбитражных обеспечительных мер, принятых в иностранном государстве В правовых системах, в которых закреплен тот или мной подход к приведению в исполнение арбитражных обеспечительных мер, как правило, регулируется лишь порядок исполнения таких мер в том же государстве, где они были приняты международным коммерческим арбитражем. Однако место арбитража выбирается, как правило, исходя из удобства географического расположения и нейтральности по отношению к сторонам контракта и к его исполнению. Поэтому очень часто обеспечительные меры, принимаемые международным коммерческим арбитражем, могут предполагать приведение в исполнение за пределами государства, на территории которого проводится арбитраж. Такое «трансграничное» принудительное исполнение арбитражных обеспечительных мер может осуществляться в соответствии либо с национальным законодательством государства, на территории которого требуется привести обеспечительную меру в исполнение, либо с международным договором. На сегодняшний день лишь несколько стран закрепили в своем законодательстве возможность принудительного исполнения арбитражных обеспечительных мер, принятых за рубежом. Такая возможность предусмотрена, властности, в Австралии и Гонконге (Китай)". Каких-либо значимых, широко применяемых международных договоров, которыми прямо установлена возможность приведения в исполнение иностранных арбитражных обеспечительных мер, не существует вовсе64. Спорным является вопрос о возможности применения Нью-Йоркской конвенции к приведению в исполнение арбитражных обеспечительных мер, принятых в форме решения (award). Ни в тексте Конвенции, ни в подготовительных материалах ничего не говорится о распространении ее на обеспечительные меры, принимаемые международным коммерческим арбитражем. Однако напомним, что в 50-хгг. XX века принятию и приведению в исполнение арбитражных обеспечительных мер особого внимания вообще не уделялось. В настоящее время преобладает точка зрения, подтвержденная судебной практикой ряда государств, в соответствии с которой Нью-Йоркская конвенция не применяется к промежуточным арбитражным решениям (в том числе к принимаемым арбитражем обеспечительным мерам), так как она, inter alia, требует, чтобы арбитражное решение было окончательным (подп, «е» п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции)66. Вместе с тем некоторые суды США приводят в исполнение иностранные арбитражные обеспечительные меры, опираясь на Нью-Йоркскую конвенцию, рассматривая арбитражное решение о принятии обеспечительных мер окончательным в том смысле, что оно окончательно разрешает один отдельно взятый вопрос процедуры разрешения спора международным коммерческим арбитражем. Несмотря на то что такой подход названных американских судов больше отвечает нуждам эффективной зашиты прав сторон арбитражного разбирательства, признать арбитражное решение о принятии обеспечительной меры окончательным в строгом смысле слова, конечно, затруднительно, так как обеспечительные меры в любой момент могут быть отменены или изменены принявшим их арбитражем, если того потребуют обстоятельства дела либо ход арбитражного разбирательства». «…3.6. Приведение в исполнение арбитражных обеспечительных мер в России На сегодняшний день российское законодательство ничего не говорит о возможности признания и приведения в исполнение арбитражных обеспечительных мер (государственные суды соответственно не приводят в исполнение такие меры, независимо от того, вынесены они на территории Российской Федерации или на территории иностранного государства). В данном отношении большое значение имеет п. 26 информационного письма Президиума ВАС РФ от 7 июля 2004 г. № 78 «Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер», на котором говорится, что определения иностранных судов о применении обеспечительных мер (как предварительных, так и обеспечения иска) не подлежат признанию и принудительному исполнению на территории Российской Федерации. Причем на практике судьи склонны толковать текст данного письма весьма широко, указывая, что термин «иностранные суды» включает в себя и иностранные арбитражи, а под «определением» следует понимать также решения и любые иные акты, предоставляющие обеспечительные меры. Единственным исключением из сложившейся ситуации являются, пожалуй, меры, предписанные Председателем Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее – МКАС При ТПП РФ), который наделен полномочием принимать такие меры самим законодателем – согласно п. 6 Положения о Международном коммерческом арбитражном суде при Торговопромышленной палате Российской Федерации (Приложение I к Закону-РФ «О международном коммерческом арбитраже»). Соответственно суды по ходатайству заинтересованных сторон выдают исполнительные листы на постановления Председателя МКАС при ТПП РФ о принятии обеспечительных мер. Однако, поскольку с принятием нового АПК РФ в 2002 г. в России стали доступны обеспечительные меры в поддержку арбитражного разбирательства, принимаемые государственными арбитражными судами, стороны стали, как правило, обращаться за такими мерами непосредственно к государственным арбитражным судам. Практика принятия Председателем МКАС при ТПП РФ обеспечительных мер в последние годы весьма незначительна». Вопросы: 1. Перечислите виды обеспечительных мер, принимаемых в поддержку международного коммерческого арбитража. 2. Какие подходы существуют к решению вопроса о разграничении полномочий по принятию обеспечительных мер между государственными судами и международными арбитражами? Какой подход воспринят в России? 3. Каковы санкции за нарушение стороной разбирательства обеспечительных мер, принятых составом арбитража? 4. Как приводятся в исполнение постановления международных коммерческих арбитражей о принятии обеспечительных мер, в случае, если место арбитража совпадает с местом, где испрашивается применение обеспечительных мер, и в случае, если арбитраж проходи за рубежом? 5. Какими полномочиями обладает Председатель МКАС при ТПП РФ в вопросе принятия обеспечительных мер? Из статьи: Беляев С.А. Взаимодействие арбитражных и государственных судов ФРГ в ходе третейских разбирательств // Международный коммерческий арбитраж. – 2006. – № 3. – С. 115 – 129. «Постановка вопроса … Обратимся к опыту ФРГ в этой области, который иногда недооценивается в ходе проведения академических и практических мероприятий. Создается впечатление, что российская юридическая литература мало внимания уделяет законодательству и практике третейских судов Германии. Немецкие арбитры нечасто фигурируют в списках российских третейских судов, участие российских юристов в работе арбитражных органов Германии также редкое явление. Разграничение полномочий третейских судов с государственными судами ФРГ и их взаимодействие определяются Законом о новом правовом регулировании арбитража от 22 декабря 1997 г. (далее – Закон ФРГ), вступившим в силу 1 января 1998 г. и составляющим десятую книгу Гражданского процессуального кодекса – Zivilprozessordnung, ZPO (§ 1025–1066). (Далее ссылка на Закон ФРГ рассматривается в качестве ссылки на 10-ю книгу ГПК ФРГ.) Принятие нового Закона проходило под влиянием и с использованием опыта Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Вместе с тем Закон ФРГ содержит и некоторые отступления. Например, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ от 21 июня 1985 г. говорится о «международном торговом арбитраже», в то время как в Законе ФРГ не проводится различия между международным и внутренним арбитражем, равно как и между коммерческим и «некоммерческим» арбитражем. О других отступлениях от названного рекомендательного акта речь пойдет ниже. Особенностью системы третейского арбитража в ФРГ является его сравнительная централизованность; значительная часть арбитражных разбирательств проходит в Немецкой институции по арбитражному делу (Deutsche Institution fbr Schiedsgerichtsbarkeit е. V., DIS – ДИС) – организации, которая исторически, с 20-х гг. XX века проводит наиболее значительное количество арбитражей и предоставляет наиболее полный и авторитетный список арбитров. Головной офис этой организации находится в Кельне, а отделения – в Берлине и Мюнхене. Положение об арбитражном суде (Регламент ДИС) действуете 1 июля 1998 г. и в основных своих чертах следует Типовому закону ЮНСИТРАТ, в частности ДИС выступает как назначающее учреждение в контексте Типового закона ЮНСИТРАЛ (ст. 6). Вместе с тем в ФРГ работает несколько других учреждений по арбитражу; большинство из них создано при торгово-промышленных палатах крупных городов. Кроме того, в последние годы создан ряд институтов при университетах, которые специализируются на исследованиях арбитражной деятельности. Среди этих институтов можно отметить Хайдельбергский (Гейдельбергский) центр по решению международных споров (Heidelberg Centre for International Dispute Resolution), Центр по транснациональному праву (Center for Transnational Law) и Правовой институт европейского и международного сотрудничества (Rechtsinstitut for europflische und internatiotiale Zusammenarbeit – RIZ). Последние два учреждения находятся в Кельне. Хотя в деятельности арбитражных центров ФРГ прослеживается некоторая специализация, все они предоставляют услуги в области арбитража при наличии в споре иностранного элемента, что особенно важно для отношении с наиболее крупным партнером Российской Федерации в Европе. Можно выделить три аспекта взаимоотношений между третейскими и государственными судами ФРГ, имеющие процессуальное и материально-правовое значение: 1) механизм контроля и содействия со стороны государственных судов в отношении арбитражных судов; 2) применимое материальное право; 3) разграничение предметной области ведения. Процессуальное взаимодействие арбитражных и государственных судов ФРГ Принципиальным положением для установления пределов вмешательства государственного суда по законодательству ФРГ является § 1026 ГПК ФРГ (входящий в Закон ФРГ), которым на вмешательство судов предусмотрен запрет в отношении практически всех частей этого Закона (по тексту русского перевода ДИС этот Закон именуется Законом по новому регулированию законодательства об арбитраже), вплоть до раздела о роли судебного разбирательства (§ 1062—1065). Допускаются лишь специально оговоренные случаи: «По вопросам, регулируемым § 1025–1061, никакое судебное вмешательство не должно иметь место, кроме как в случаях, указанных в настоящей книге». Определение пределов судебного содействия и контроля в отношении третейских судов является существенной частью Закона ФРГ (§ 1062). С точки зрения подсудности уполномоченным в целях возможного вмешательства или взаимодействия с третейскими судами является обычно региональный (земельный) апелляционный суд – оберландесгерихт (Oberlandesgericht), названный в арбитражном соглашении, а если такой суд явно не указан, то суд такого же уровня, на территории которого находится место арбитража. При обычных гражданских делах это суд, который стоит на один уровень ниже Федерального верховного суда (Bundesgerichtshof)». «…Однако из этого правила есть исключение. Сбор доказательств и совершение других судебных действий (например, определение о получении финансовой помощи для ведения процесса) переданы согласно п. 4 § 1062 ГПК ФРГ судам, расположенным на ступеньку ниже апелляционных судов земель – в участковые суды (Amtsgerichte). Это скорее положительный фактор с точки зрения интересов иностранных представителей сторон, так как этот уровень судов допускает участие в процессе иностранных юристов, не являющихся адвокатами ФРГ. Кроме того, решение вопросов на этом уровне обычно бывает неформальным и быстрым. Для определения места государственных судов в отношениях с третейскими судами ФРГ следует изначально обратиться к территориальной сфере действия Закона ФРГ. Пунктом 1 § 1025 Закона предусмотрено, что его положения применяются, если место арбитража находится в Германии, т.е. действие этого Закона распространяется на все арбитражные разбирательства, которые «имеют место в Германии». Место арбитража определяется на основании § 1043 и п. 3 § 1054 Закона ФРГ». «…Ограничение вмешательства государственного суда установлено п. 1 § 1032 «Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в суде» ГПК ФРГ: «Суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен, если ответчик заявит возражение против этого до начала слушания по существу спора, отказать истцу в иске ввиду его недопустимости, если не найдет, что арбитражное соглашение ничтожно, утратило силу или не может быть исполнено». «…Пункт 2 § 1032 Закона ФРГ гласит, что просьба об установлении допустимости или недопустимости арбитражного разбирательства, может быть заявлена в государственный суд до завершения формирования арбитражного суда. Кроме того, п. 3 § 1032 Закона ФРГ предусмотрено, что: «в случае предъявлении иска, указанного в пунктах 1 и 2 настоящего параграфа, арбитражное разбирательство может быть, тем не менее, начато и продолжено и арбитражное решение вынесено, пока пререкания о подсудности ожидают разрешения в суде». «…Как и во многих других правовых системах, особенно широкими являются полномочия государственных германских судов в области принятия обеспечительных мер; § 1033 «Арбитражное соглашение и обеспечительные меры суда» ГПК ФРГ гласит: «Обращение стороны в суд до или во время арбитражного разбирательства с просьбой о принятии мер по обеспечению иска и вынесение судом определения о принятии таких мер в отношении предмета арбитражного разбирательства – не являются несовместимыми с арбитражным соглашением». «Как § 1033 Закона ФРГ, так и соответствующая норма Положения об арбитражном суде ДИС (п. 2 § 20), допускают обращение в государственный суд по этому поводу до или во время арбитражного разбирательства, что идет несколько дальше, чем аналогичное положение Арбитражного регламента Международного арбитражного суда при Международной торговой палате в Париже, где такое обращение в государственный суд в целях испрашивания обеспечительных или предварительных мер допускается после начала арбитражного разбирательства лишь «при определенных обстоятельствах» (п. 2 ст. 23). Ведущий специалист по арбитражному праву ФРГ объясняет это либеральное допущение Закона ФРГ тем, что во многих случаях арбитражные суды сталкиваются со сложностями при принятии таких мер даже после начала разбирательства, так как это зачастую требует немедленного согласования мнений всех арбитров, что далеко не всегда возможно в условиях их работы в различных городах или странах. В отношении обеспечительных мер п. 2 § 1041 Закона ФРГ предусмотрен более широкий объем полномочий по сравнению с Типовым законом ЮНСИТРАЛ и установлено, в частности, что «суд может постановить распоряжение, отклоняющееся от содержания просьбы стороны, если это необходимо для исполнения такой меры». Для сравнения: Типовой закон (ст. 17) такой нормы не содержит. По поводу содействия суда в сборе доказательств и иных судейских действии § 1050 Закона ФРГ установлено: «Арбитражный суд или сторона с согласия арбитражного суда может обратиться к суду с просьбой о содействии в сборе доказательств или о совершении иных судейских действий, которые арбитражный суд не правомочен совершать. Суд выполняет эту просьбу, если он не сочтет ее недопустимой, в соответствии со своими правилами сбора доказательств или иного судейского действия. Арбитры вправе участвовать в судебном сборе доказательств и задавать вопросы». Здесь также содержится некоторое отступление от Типового закона ЮНСИТРАЛ, поскольку в Законе ФРГ упоминаются и «иные судейские действия», что предполагает более широкие полномочия государственного суда в отношении содействия третейскому суду. Кроме того, к полномочиям государственного суда относится рассмотрение жалоб на решения арбитражного суда. Такое обжалование осуществляется путем внесения ходатайства об отмене решения исключительно по основаниям, изложенным в подпунктах п. 2 § 1059 Закона ФРГ». «…В качестве особо «благожелательного» похода немецкого законодательства (§ 1055 Закона ФРГ) к арбитражу и действию арбитражного решения обычно рассматривается то, что по вынесении арбитражного решения оно вступает в законную силу: «Для сторон арбитражное решение равноценно судебному решению, ступившему в законную силу». Эта норма обычно объясняется тем, что в случае не обжалования стороны добровольно исполняют решения, не создавая обязательств для третьих лиц. В случае же обжалования действует норма § 1060 ГПК ФРГ об объявлении государственным судом арбитражного решения исполнимым или неисполнимым. Условия приведения в исполнение иностранных решений соответствуют в общих чертах положениям, установленным Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г. (§1061 Закона ФРГ). Практика применения этой Конвенции в немецких судах также отличается в сторону благоприятного для арбитража толкования и применения ее положений. Так, при обсуждении требования Конвенции о представлении оригинала арбитражного решения Федеральный Верховный Суд не настаивал на этом, поскольку, по его мнению, это «пустая формальность», если существование и подлинность решения не оспаривается. В целом, по мнению экспертов, при расхождении между нормами Закона ФРГ и международных рекомендательных актов, суды ФРГ систематически интерпретируют или применяют более благоприятную для арбитража норму Закона ФРГ». Вопросы: 1. Назовите основной внутренний коммерческого арбитража в Германии? источник регулирования 2. Какой арбитражный авторитетом? пользуется наибольшей институт международного популярностью и 3. Какие суды в Германии являются компетентными по вопросам содействия международному коммерческому арбитражу? 4. Чем регулируются пределы вмешательства государственных судов в деятельность арбитража? 5. Какие формы взаимодействия государственного суда и арбитража существуют в Германии? 6. В чем особенность процедуры признания и приведения в исполнение арбитражного решения в немецком суде? Из статьи: Карабельников Б.Р. Третьи лица и третейский суд: российские проблемы // Liber amicorum в честь 50-летия А.Н. Жильцова. Трансграничный торговый оборот и право / Сост. и науч. редакторы: А.И. Муранов, В.В. Плеханов. – М. : Инфотропик Медиа, 2013. – С. 91 – 118. «В современной отечественной специальной литературе проблеме участия третьих лиц в третейском разбирательстве и правам этих лиц на возражение против приведения в исполнение решения третейского суда посвящено немало публикаций. Тем не менее количество проблем только растет и тем самым оправдывает повышенное внимание ученых к этой тематике. … Согласно подп. 1) п. 1 ст. 36 Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. (далее – Закон о МКА), в признании и приведении в исполнение решения международного коммерческого арбитража может быть отказано «по просьбе стороны, против которой оно направлено», т.е. участника третейского разбирательства, но никак не третьего лица. Немного другой текст, но основанный на той же логике, мы находим в п. 2 ст. 34 Закона о МКА, регламентирующем отмену решений международных коммерческих арбитражей, вынесенных на территории России – право третьих лиц, в арбитраже не участвовавших, добиваться отмены арбитражных решений Законом о МКА не предусмотрено, такова логика ЮНСИТРАЛ, чей Типовой закон «О международном торговом арбитраже» был практически дословно имплементирован в наш Закон о МКА и стал образцом для рецепции еще почти в ста государствах. Нормы, аналогичные нормам ст. 36 и 34 Закона о МКА, мы находим в ст. 46 и 42 Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» (Закон о ТС). Наконец, им соответствуют и положения ч. 2, 3 и 4 ст. 239 АПК РФ. По сути, новейшая судебная практика российских государственных арбитражных судов направлена на обход указанных законодательных норм и на лишение третейского разбирательства практического смысла. При этом следует выделить два направления для анализа поставленной проблемы: во-первых, это дела, в которых государственные суды рассматривают заявления об отмене или отказе в приведении в исполнение решений третейских судов, поданные частными лицами; во-вторых, это дела, когда с подобными заявлениями выступают публично-правовые органы и должностные лица. Оценив складывающуюся практику по обеим категориям дел, мы попытаемся сформулировать собственные выводы по поставленной проблеме. Позиция КС В своем важном Постановлении № 10-П КС указал следующее: «6.2. В качестве средства правовой защиты от нарушений прав лиц, не являющихся сторонами третейского разбирательства и в нем не участвующих, в том числе при рассмотрении споров относительно недвижимого имущества, может использоваться и процедура выдачи исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда. В отличие от решений государственных судов свойством принудительной исполнимости решение третейского суда наделяется только после прохождения установленных процессуальным законодательством процедур получения исполнительного листа на его принудительное исполнение (экзекватуры). Указанные процедуры предполагают проверку на предмет надлежащего, основанного на законе формирования состава третейского суда, соблюдения процессуальных гарантий прав сторон и соответствия решения третейского суда основополагающим принципам российского права, т.е. на предмет соответствия данного частноправового по своей природе акта тем требованиям, которые предъявляются законом для целей принудительного исполнения. Такая проверка осуществляется только государственным судом (общей юрисдикции или арбитражным) в процедурах, установленных процессуальным законодательством – главой 47 ГПК Российской Федерации и главой 30 АПК Российской Федерации – для выдачи исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда или международного коммерческого арбитража, и только если решение третейского суда не исполняется должником в добровольном порядке. При этом компетентный суд отказывает в выдаче исполнительного листа в случаях, указанных в ст. 426 ГПК Российской Федерации, ст. 239 АПК Российской Федерации и ст. 46 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», в том числе если установит, что спор не может быть предметом третейского разбирательства в соответствии с федеральным законом и (или) решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права. Следовательно, если третейский суд при принятии решения об обращении взыскания на заложенное недвижимое имущество разрешил вопрос о правах и обязанностях лиц, которые не участвовали в третейском разбирательстве и не давали на него согласия, то данное обстоятельство является основанием для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, поскольку такое решение, вопервых, содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы третейского соглашения, т.е. не соответствует закону, а во-вторых – нарушает основополагающие принципы российского права, к каковым в силу ст. 46 (ч. 1) Конституции Российской Федерации относится и право каждого участвовать в процессе, в котором рассматриваются вопросы о его правах и обязанностях. Кроме того, в действующем механизме судебного контроля определение арбитражного суда по заявлению о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, которым был разрешен вопрос о правах и обязанностях лиц, не являющихся сторонами третейского разбирательства, и тем самым нарушен закон, под защитой которого находятся эти лица, может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьей 42, частью 5 статьи 240 и статьей 273 АПК Российской Федерации непосредственно этими лицами». Фактически в этом п. 6.2 Постановления № 10-П Конституционный Суд сформулировал три тезиса: 1. Вынесение третейским судом (в том числе и международным – добавим от себя эту мысль к мотивировке КС) решения «о правах и обязанностях лиц, которые не участвовали в третейском разбирательстве и не давали на него согласия» «нарушает основополагающие принципы российского права» (в терминологии Закона о МКА — публичный порядок Российской Федерации). С этим выводом спорить невозможно, он соответствует и букве, и духу законодательства о третейских судах и о процессуальном публичном порядке. 2. В рамках процедуры выдачи экзекватуры (если речь идет о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения) или исполнительного листа (если речь идет о третейском решении, вынесенном в России) государственные суды сами по своей инициативе проверяют, не нарушает ли решение третейского суда основополагающие принципы российского права (публичный порядок). Этот вывод КС тоже совершенно бесспорен, данные нормы законов о МКА и ТС опираются на п. 2 ст. V Нью-Йоркской конвенции 1958 г. «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений», ставшей отправной точкой для всего принятого после него в рамках деятельности ЮНСИТРАЛ законодательства о третейских судах. Суд государственный должен ex officio проверить, не будет ли в результате приведения в исполнение решения суда третейского нарушен публичный порядок. А это, несомненно, произойдет, если решением арбитража по спору между, скажем, А и В, будут затронуты права третьего лица — С. 3. КС считает, что в действующем механизме судебного контроля уже предусмотрено, что определение арбитражного суда по заявлению о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда, которым был разрешен вопрос о правах и обязанностях лиц, не являющихся сторонами третейского разбирательства, и тем самым был нарушен закон, под защитой которого находятся эти лица, может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со ст. 42, ч. 5 ст. 240 и ст. 273 АПК непосредственно этими лицами. По нашему мнению, это не так, и тут КС допустил ошибку. Статья 42 АПК наделяет третьих лиц, не участвовавших в разбирательстве спора в государственном суде, теми же правами, что и участников процесса, если государственный суд принял судебный акт об их, (этих третьих лиц) правах и обязанностях. Этой же статьей прямо указано, что такие лица могут обжаловать такой судебный акт. На это право кассационного обжалования судебного акта по инициативе третьего лица, не участвовавшего в процессе, но предусмотренное АПК, опирается также и ст. 273 АПК, на которую ссылается п. 6.2 Постановления № 10-П. Все это не имеет никакого отношения к третейским судам, так как касается только нарушения прав не привлеченных к участию в процессе в государственном суде третьих лиц судебными актами, вынесенными государственными судами. Конечно, враги третейских судов могут возразить, что без акта государственного суда решение третейского суда обязательным не становится. Это, однако, не так. Окончательность решения третейского суда для участников третейского разбирательства непосредственно следует из норм ст. 40 Закона о ТС и ст. 35 Закона о МКА. Решение третейского суда можно (и должно) исполнять добровольно, т.е. вообще без обращения в государственный суд за выдачей исполнительного листа. Далее, есть немало примеров признания и приведения в исполнение решений третейских судов, отмененных государственными судами по месту их вынесения, но, несмотря на это, признанных и приведенных в исполнение за рубежом. И, наконец, самый главный контраргумент: государственный суд не вправе пересматривать решение третейского суда по существу, т.е. в процессе выдачи исполнительного листа на решение третейского суда он не принимает судебного акта о правах и обязанностях кого бы то ни было, в том числе и третьих лиц. Он только исследует наличие или отсутствие оснований для отказа в выдаче исполнительного листа, исчерпывающий перечень которых сформулирован в законах о МКА и ТС. Запрет на пересмотр существа решений третейских судов не раз отражался в Постановлениях Президиума ВАС РФ». «…Научная добросовестность требует указать на то, что не всегда вовлечение в процесс о приведении в исполнение арбитражного решения третьих лиц приводит к отказу в таком исполнении. «Положительным примером может послужить дело гражданина Ищука А. Г. Он заключил с компанией «Табеллион Лимитед» договор гарантии, в соответствии с условиями которого Ищук А. Г. предоставил компании «Табелли он Лимитед» личную гарантию в отношении всех обязательств компании «Федералевел Холдинге Лимитед» по отношению к компании «Табеллион Лимитед». Обе сделки содержали арбитражное соглашение, отсылающее споры на рассмотрение ЛМТС. Дело было передано в арбитраж, который взыскал с Ищука А. Г. крупную денежную сумму. Компания «Табеллион Лимитед» обратилась в Арбитражный суд Самарской области за выдачей экзекватуры. Этот суд по своей инициативе (как будто речь шла о деле искового производства, хотя это не так) привлек к участию в процессе компанию «Федералевел Холдингс Лимитед» (чьи долги гарантировал гр-н Ищук) и его жену, гражданку Ирину Александровну Ищук, состоящую с должником в законном браке при отсутствии брачного договора. После этого суд первой инстанции в выдаче экзекватуры отказал, сославшись на то, что поскольку гражданка И. А. Ищук к участию в лондонском арбитраже не привлекалась (хочется спросить – а как можно было ее привлечь, ведь она арбитражного соглашения не подписывала и об участии в разбирательстве по своей инициативе не ходатайствовала), постольку приведение в исполнение арбитражного решения против гр-на Ищука А. Г. будет противоречить российскому публичному порядку, так как «Ищук И.А., состоящая в браке с должником, к участию в рассмотрении спора в Лондонском международном третейском суде не привлекалась, тогда как взыскание денежных средств во исполнение данного решения должно быть осуществлено в том числе и за счет принадлежащего ей в соответствии с положениями статей 34, 35 СК РФ имущества». Ищук И.А. и ее муж такое решение первой инстанции приветствовали и просили оставить его в силе. Но кассация его отменила, указав следующее: «Формулируя вывод о противоречии решения Лондонского международного третейского суда от 03.12.2009 в отношении Ищука А.Г. публичному порядку Российской Федерации, ввиду возможности нарушения при его исполнении имущественных прав Ищук И.А., вытекающих из брачносемейных отношений с должником Ищуком А.Г., арбитражный суд не учел следующее. Предметом рассмотрения дела в Лондонском международном третейском суде явился спор, возникший в результате неисполнения Ищуком А.Г. обязательств перед компанией «Табеллион Лимитед», принятых на себя по договору Гарантии от 06.12.2007, по результатам рассмотрения которого вынесено спорное решение о взыскании с Ищука А.Г., состоящим в браке с Ищук И.А., денежных сумм. Между тем согласно пунктам 3, 4 статьи 256 ГК РФ по обязательствам одного из супругов взыскание может быть обращено лишь на имущество, находящееся в его собственности, а также на его долю в общем имуществе супругов, которая причиталась бы ему при разделе этого имущества. Правила определения долей супругов в общем имуществе при его разделе и порядок такого раздела устанавливаются законодательством о браке и семье». Суд кассационной инстанции далее напомнил супругам Ищук статьи Семейного кодекса РФ (38 и 45), в соответствии с которыми имущество супругов может быть в любой момент разделено, в том числе и в связи с обращением взыскания по долгам одного из них, а также ст. 35 СК, согласно которой «при совершении одним из супругов сделки по распоряжению общим имуществом супругов предполагается, что он действует с согласия другого супруга. Сделка, совершенная одним из супругов по распоряжению общим имуществом супругов, может быть признана судом недействительной по мотивам отсутствия согласия другого супруга только по его требованию и только в случаях, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о несогласии другого супруга на совершение данной сделки. Совершенная Ищуком А. Г. сделка (предоставление гарантии) Ищук И.А. в установленном законом порядке оспорена не была». Решение кассации было поддержано Определением ВАС РФ от 12.12.2011 г. № ВАС-15654/11. И все было бы правильно, если бы не привлечение гражданки Ищук И. А. к участию в процессе, стороной которого она не являлась – ответчиком был ее муж, но не она сама. На эту ошибку суда первой инстанции ни кассация, ни надзор внимания не обратили. А ошибка эта весьма серьезна: для вовлечения в процесс о приведении в исполнения решения третейского суда государственные суды не вправе применять нормы процессуального законодательства о привлечении третьих лиц к рассмотрению дел в порядке искового производства». «…Как же быть с третьими лицами? Ученые Асосков и Курзински-Сингер предложили следующий выход из сложившейся ситуации с наделением третьих лиц правом на оспаривание решений третейских судов: «... на наш взгляд, надлежащий механизм правовой защиты в данном случае – это не оспаривание третейского решения, а предъявление участником юридического лица самостоятельного иска о признании спорного договора недействительным и применении последствий недействительности сделки. Любой другой подход будет на практике означать, что проигравшая сторона получает неограниченные возможности по блокированию исполнения третейского решения с помощью инициирования подачи участником юридического лица заявления об отмене третейского решения со ссылкой на то, что спорный договор был заключен с нарушением правил о крупных сделках или сделках, в совершении которых имеется заинтересованность». Фактически эти авторы «благословляют» в случаях, связанных с третьими лицами, практику «косвенных исков», неоднократно заклейменную как недобросовестный способ борьбы с исполнением решений третейских судов. С их точки зрения уж лучше «косвенные иски», которые могут быть поданы лишь акционерами или участниками хозяйственных обществ, чем возможность оспаривания решений третейских судов неограниченно широким кругом третьих лиц, к которым надо добавить еще и прокуроров, и органы по управлению госимуществом, деятельность которых указанные авторы в своей статье не анализировали. Из двух зол меньшее... Слабое утешение». Вопросы: Какие средства правовой защиты могут использовать лица, права и обязанности которых затронуты решением третейского суда, в котором они не принимали участие?
