ПРАВОВЕДЕНИЕ 2 2006

ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ
САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКОГО
ГОСУДАРСТВЕННОГО УНИВЕРСИТЕТА
И РЕДАКЦИЯ ЖУРНАЛА «ПРАВОВЕДЕНИЕ»
ПОЗДРАВЛЯЮТ
УРАЛЬСКУЮ ГОСУДАРСТВЕННУЮ ЮРИДИЧЕСКУЮ АКАДЕМИЮ
С 75-ЛЕТИЕМ!
ИЗВЕСТИЯ ВЫСШИХ УЧЕБНЫХ ЗАВЕДЕНИЙ
ПРАВОВЕДЕНИЕ
2006
НАУЧНО-ТЕОРЕТИЧЕСКИЙ ЖУРНАЛ
ОСНОВАН В ОКТЯБРЕ 1957 г.
2 (265)
СОДЕРЖАНИЕ
К 100-летию парламентаризма в России
Кравец И. А. (Новосибирск). Бюджетный процесс и бюджетные права
Государственной Думы и Государственного Совета в начале
XX века .................................................................................
4
Теория права и государства
Поляков А. В. (С.-Петербург). Постклассическое правоведение и идея
коммуникации .............................................................. 26
Ван Хоек М. (Брюссель, Бельгия). Право как коммуникация
44
Скурко Е. В. (Москва). Правовые принципы в правовой системе,
системе права и системе законодательства: теория и практика .... 55
Проблемы современного законодательства
Жаркова О. А. (С.-Петербург). О соотношении земельного и налогового
законодательства ................................................................. 62
Беляев В. П. (Белгород). О проблемах эффективности государственного контроля
........................................................................................ ...... 67
Правосудие
Гаврилов М. В. (Саратов). Моделирование в антикоррупционной политике
74
Попов А. П., Сверчков В. В., Томин В. Т. (Нижний Новгород).
Уголовнопроцессуальное целеполагание и достижение целей уголовного наказания 86
Барабаш А. С, Давлетов А. А. (Екатеринбург). Российский менталитет
и его влияние на природу уголовного судопроизводства
98
Молчанов В.В. (Москва). Свидетельский иммунитет в гражданском процессуальном
праве ...................................................................................... 109
Права человека и гражданина
Бурков А. Л. (Екатеринбург). Принудительная госпитализация душевнобольных в
Российской Федерации в соответствии со ст. 5
Европейской конвенции о защите прав человека и основных
свобод.................................................................................... 120
Международное право
Стойко Т. Н. (С.-Петербург). Реформирование системы конкурентного
права Европейского союза.......................................... 137
Патрикеев Е. А. (С.-Петербург). Международно-правовое регулирование уступки
права требования ................................................................. 142
Лекции
Егоров В. С. (Пермь). Становление и развитие системы мер уголовно-правового
воздействия в законодательстве дореволюционной
России ................................................................................... 157
Магомедов Б. М. (Махачкала). Правовое положение «недельщиков»
по Соборному Уложению 1649 года (из истории службы судебных приставов)
173
Научная жизнь
Волкова С. В., Малышева Н. И. (С.-Петербург). Межвузовская конференция о
проблемах юридической техники ...................................... 182
Коротко о книгах
Саломатин А. Ю. (Пенза). —- История государства и права зарубежных
стран. Учебник для вузов / под ред. Н. А. Крашенинниковой ... 199
Байгушева Ю. В. (Ярославль). — Рассказова Н. Ю. Банковская гарантия по
российскому законодательству .......................................... 202
Шахмаметьев А. А. (Москва). — Трошкина Т. Н. Обязательные платежи в
механизме государственного регулирования внешнеторговой деятельности в Российской
Федерации. Монография .... 205
Обзоры и рецензии
Макаренко В. П. (Ростов/Д). — Этатизация науки: советский опыт.... 207
Рогачевский Л. А. (С.-Петербург). — Адвокатура в Российской Федерации. Учебник
/ под ред. А. В. Гриненко .................................................... 237
Аверин А. В. (Владимир), Батхиев Р. X. (Москва) — Байтин М.И. Сущность права
(Современное нормативное правопонимание на
грани двух веков). Монография ......................................... 249
Дудко И. Г., Потапова С. В. (Саранск). — Поленина СВ. Тендерное равенство.
Проблема равных прав и равных возможностей
мужчин и женщин. Учебное пособие ................................ 256
Рег80паНа
Юбилей Олега Владимировича Смирнова ............... 261
Соп1еп18 ...................................................................... 263
Нашим авторам ......................................................... 264
Учредители
Министерство образования Российской Федерации Межрегиональная ассоциация
высших юридических учебных заведений
Редакционная коллегия
Е. Б. Хохлов (главный редактор),
А. А. Белкин, Б. В. Волженкин, Г. В. Игнатенко,
А. В. Ильин (зам. главного редактора), А. Я. Капустин, С. Д. Князев,
И. Ю. Кдзлихин, А. К. Кравцов, И. М. Кропачев, О. Е. Кутафин, Д. И. Луковская,
С. П. Маврин, С. А. Малинин, А. В. Малько, М. Н. Марченко,
Н. И. Мацнев (зам. главного редактора), В. Ф. Попондопуло, В. С. Прохоров,
В. П. Сальников, А. П. Сергеев, Е. А. Суханов,
И. А. Сыродоев, Ю. А. Тихомиров, Ю. К. Толстой, Н. А. Чечина,
В. Е. Чиркин, В. Ф. Яковлев
Отв. секретарь: В. В. Коробченко
Зав. редакцией: Е. С. Осипкова
Редакторы:
И. А. Бойцов, М. А. Логинова, Н. С. Лосев
Корректор: М. В. Бухаркина
Технический редактор
и компьютерная верстка: О. Т. Невская
Подписано в печать 03.04.2006. Формат 70x100 Ч\ь. Бумага офсетная.
Печать офсетная. Уч.-изд. 24,3. Печ. л. 17,0.
Тираж 1000 экз. Заказ №
. Типография «Береста».
196006, Россия, Санкт-Петербург, ул. Коли Томчака, 28.
Редакция
199004, Санкт-Петербург, 6-я линия, д. 1 1.
Тел./факс: +7 (812) 329-28-23; +7 (812) 334-21-93, доб. 10-51.
Е-таП: е^Ног-т-сп1еГ@)ип$ргис1епсе-тесПа.ги (гл. редактор)
с!ери1у@;иг18ргис!епсе-1Т1ес11а.ги (зам. главного редактора);
ес!ког<§^ип!фгис1епсе-те(11а.1"и (отв. секретарь);
1пГо@)ип5;ргис1епсе-тесНа.ги (зав. редакцией).
\у\\'\у.]ишргис!епсе-тесНа.ги;
\уш\у.1а\ургез5.ги
Филиалы и представительства Уральский филиал
620066, Екатеринбург, ул. Комсомольская, д. 21, оф. 202
Тел./факс: +7 (343) 217-52-26.
Е-таП: ига1@1а\урге$5.ги
\уту.д|п$ргис!епсе-тес!1а.ги/ига1.рпр
Руководитель филиала В. В. Яркое
Дальневосточное представительство
690091, Владивосток, ул. Октябрьская, д. 25, каб. 70
Тел.: +7 (4232) 515-321, факс: +7 (4232) 515-320.
Е-таП: с!у8и@1а\урге$$.ги
ш\у\Уоиг18ргис!епсе-тес11а.ги/с1а1пеу051.рЬр
Руководитель представительства С. Д. Князев
К 100-ЛЕТИЮ ПАРЛАМЕНТАРИЗМА В РОССИИ
Бюджетный процесс и бюджетные права
Государственной Думы и
Государственного Совета в начале XX века
И. А. КРАВЕЦ*
Бюджетные права парламента сформировались в Англии на основании принципа,
согласно которому налоги могут быть установлены только с согласия плательщиков. В
силу этого правила, когда королю не хватало его личных доходов на покрытие расходов
по государственному управлению, он должен был созывать парламент, к которому
обращался с просьбой об ассигновании ему субсидий. В процессе становления
конституционного строя на европейском континенте принципы британского бюджетного
права подверглись рецепции. К началу XX в. континентальное бюджетное право
основывалось на трех принципах: утверждение бюджета в законодательном порядке,
годичность бюджета и специальность кредитов.1
Финансово-правовая наука XIX — начала XX в. рассматривала государственный
контроль не как самостоятельный финансово-правовой институт, а в качестве одного из
разделов учения о государственном бюджете. Контроль за финансовым хозяйством
представлял собой направление государственной деятельности, регулируемой совместно
нормами государственного, административного и финансового (бюджетного) права. 2
В начале XX столетия в России появился парламентский бюджетный контроль,
который в условиях конституционного строя способствовал развитию представительных
начал в порядке установления бюджетных ассигнований. Рассматривая бюджетную
функцию Государственной Думы и Государственного Совета, необходимо соотнести
концепцию бюджетных прав законодательных учреждений, реализованную в ходе
государственной реформы 1904-1906 гг., с предшествующим опытом принятия
государственной росписи в России и конституционными принципами бюджетного права
в европейских государствах.
Государственная роспись Российской империи в допарламентский период. В
западноевропейской конституционной истории бюджетная функция парламента
предшествовала его законодательной функции. Русское государственное право в
дореформенный период не только знало институт
-------------------* Доктор юрид. наук, зав. кафедрой Новосибирского государственного
университета.
© И. А. Кравец, 2006
1
Лазаревский Н. И. Лекции по русскому государственному праву. В 2 т. Т. 1.
Конституционное право. 2-е изд. СПб., 1910. С. 437-439; Орландо В. Принципы
конституционного права. М., 1907. С. 139-148.
2
Ялбулганов А. А. Финансовый контроль как правовой институт: основные этапы
развития// Правоведение. 2000. № 3. С. 84-91. — См. также: Золотые страницы
финансового права/ науч. ред., вступ. стат. А. Н. Козырин; сост. А. А. Ялбулганов. М.,
1998.
4
бюджета, но и установило твердое правило: государственная роспись доходов и расходов
должна утверждаться в формально-законодательном порядке.3 Н. И. Лазаревский
отмечал, что в дореформенной России роспись с формальной точки зрения «имела
характер законодательного акта».4 Теоретические споры, которые шли вокруг
законодательного порядка, определялись шаткостью формальных критериев закона,
разногласиями государствоведов по поводу того, что же есть закон. У Н. М. Коркунова
формальным критерием закона было прохождение его через Государственный Совет, у
А. Д. Градовского — подпись государя.5 Тем не менее, в отношении государственной
росписи отмечалось, например С. А. Котляревским, что она удовлетворяла обоим
требованиям. Более того, если искать формальные признаки закона в дореформенном
русском государственном праве, то они особенно ясно находили свое выражение в
государственной росписи, так как «она всегда проходила через Государственный Совет и
всегда имела собственноручную подпись монарха».6
Такой порядок был принят не сразу. Участие Государственного Совета с момента
его создания в рассмотрении государственной росписи должно было являться
существенным моментом в ее установлении. Однако с 1813 г. Государственный Совет
«фактически был отстранен от бюджетного дела», писал Л. Яснопольский.
Государственная роспись, «сведенная министром финансов из частных смет»,
окончательно устанавливалась в комитете финансов, получала высочайшее утверждение,
а затем — уже исключительно для выполнения буквы закона — вносилась в
Государственный Совет для представления в установленном порядке на окончательное
высочайшее утверждение.7 Следовательно, в данный период прохождение
государственной росписи через Государственный Совет было лишено всякого реального
значения. Только «со времени бюджетной реформы начала 60-х годов» комитет
финансов окончательно уступает Государственному Совету свое место в деле
рассмотрения росписей.8
До 1862 г. государственный бюджет составлял государственную тайну, причем не
только для населения страны, но и для большинства административных органов. При
этом точные данные о совокупности доходов и расходов отсутствовали даже у высшей
администрации. Такая почва была благодатной для расцвета расточительности,
беспорядка, злоупотреблений и хищений в финансовой сфере. Собранные с населения
деньги считались средствами правительства, которое ни перед кем не отчитывалось.
Более того, оно находило опасным знакомить общество с тем, на какие цели
расходовалось его достояние. Страна признавалась обширной вотчиной самодержца.
Поражение в Крымской войне, финансовые затруднения
3
Выражение «государственная роспись доходов и расходов» применялось в
дореформенном государственном праве для обозначения бюджета Российской империи.
Такое официальное наименование сохранилось и после проведенных в 1904—1906 гг.
преобразований и принятия 8 марта 1906 г. новых сметных правил.
------4
Лазаревский Н. И. Лекции по русскому государственному праву. С. 445.
5
См. подробнее: Кравец И. А. Конституционализм и российская государственность
в начале XX века. М.; Новосибирск, 2000. С. 36.
6
Котляревский С. А. Юридические предпосылки русских Основных законов. М.,
1912. С. 65.
7
Яснопольский Л. Соотношение между нижней и верхней палатами в области
бюджета// Право. 1909. №37. С. 1953-1954.
11
Там же.
5
К 100-ЛЕТИЮ ПАРЛАМЕНТАРИЗМА В РОССИИ
и необходимость обращаться к займам иностранных государств положили конец,
как писал И. Петрункевич, «патриархальному автократизму» и привели к ежегодному
обнародованию государственной росписи доходов и расходов.9 После 1862 г. она
ежегодно публиковалась.
Реформа начала 1860-х годов привнесла некоторые улучшения в область
государственного хозяйства. Они коснулись прежде всего порядка составления,
рассмотрения и исполнения росписи и организации государственного контроля. При
этом речь шла о внешнем их упорядочивании. Тем не менее, министры как основные
распорядители финансов по-прежнему оставались реально полновластными и
бесконтрольными. Опубликование сведений, до сих пор составлявших государственную
тайну, само по себе не увеличило влияние народа на составление бюджета и на контроль
за расходованием денежных средств. Как отмечал М. И. Фридман, не было главных
основ правильного ведения государственного хозяйства: отсутствовало определение
доходов и расходов самими плательщиками в лице их представителей; не было контроля
народных представителей за соблюдением законности и экономии в расходовании
средств; не было независимой и свободной печати, которая зорко следила бы за
нарушениями закона и за злоупотреблениями тех, в чьих руках находится распоряжение
государственной казной.10 Отсутствие контроля со стороны общества приводило к тому,
что государственный бюджет естественно разрастался в том направлении, которое
обеспечивало могущество автократии и бюрократии. Поэтому европейская внешность
государственного хозяйства России скрывала его азиатскую сущность. По-прежнему
небрежность и хищения, нарушения закона были нормой, а не исключением.
Сметные правила 22 мая 1862 г., действовавшие в дореформенный период,
подтвердили в ст. 5 формально-законодательное значение государственной сметы."
Поэтому справедливо было признано, что уже в дореформенный период вырабатывалось
сознание «особой важности бюджета — не только с точки зрения государственнохозяйственной, но и правовой», а также необходимости определенных гарантий,
например своевременного опубликования государственной росписи.12
Специфической особенностью принятия государственной росписи в дореформенной
России по сравнению с Англией и континентальной Европой являлось прохождение ее
через бюрократические, а не выборные органы. В связи с отсутствием
общенационального представительного учреждения российский монарх не был
ограничен мнением народных избранников при расходовании финансовых средств из
государственного кошелька.
Сметные правила устанавливали следующий порядок составления сметы. В период
с 1 августа по 15 сентября различные ведомства представляли составленные ими росписи
своих доходов и расходов в Государственный Совет, министру финансов и
государственному контролеру. Такие сметы,
---9
Вопросы государственного хозяйства и бюджетного права. СПб., 1907. Вып. 1. С.
III.
10
Фридман М. И. Наше законодательство о бюджете // Вопросы
государственного
хозяйства и бюджетного права. СПб., 1907. Вып. 1. С. 6.
11
Правила о составлении, рассмотрении, утверждении и исполнении
государственной
росписи и финансовых смет министерств и главных управлений от 22 мая 1862 г. // ПСЗ
2-е.
Т. XXXVII. Отд. 1. № 38 309.
12
Котлярввский С. А. Юридические предпосылки русских Основных законов.
С. 65—66.
6
Кравец И. А. Бюджетный процесс и бюджетные права законодательных палат
составленные отдельными ведомствами, всегда вызывали несогласие в той или иной
части. Поэтому время от внесения сметы по 1 ноября уходило на то, чтобы согласовать
отдельные вопросы между заинтересованным ведомством, государственным
контролером и министерством финансов. Тогда же, к 1 октября, государственный
контролер представлял отчет об исполнении сметы за предыдущий год. Этот отчет
служил очень существенным материалом для установления сметных предположений на
год будущий.
К 1 ноября министр финансов на основании уже согласованных смет составлял
общую государственную роспись. При этом очень часто, почти всегда, оставалось много
статей, по которым соглашения между ведомствами и министерством финансов не было
достигнуто.
Общая государственная роспись, со всеми межведомственными разногласиями, в
дальнейшем вносилась в Государственный Совет, главной задачей которого являлось
примирение ведомств по тем статьям, по которым им не удалось прийти к соглашению.
Государственный Совет, выступая в роли арбитра, заканчивал свою примирительную
работу к 15 декабря или, обыкновенно, позже.
В срок до 1 января, т. е. до начала следующего сметного периода, государственную
роспись следовало передать на Высочайшее утверждение.13
При реформировании государственного строя России в начале XX в. изменяется
юридическое определение бюджета, порядок его правового оформления. С введением
конституции бюджетное право приобретает политическое значение. Право народа в лице
своих представителей соглашаться на те или иные налоги и сборы в условиях
конституционного правления становится могучим средством влияния на внутреннюю и
отчасти внешнюю политику. Степень такого влияния, несомненно, зависит от объема
бюджетных прав парламента. Можно сказать, что в бюджетном праве находится основа
реальной конституции государства.
Государственная роспись Российской империи в период государственных
преобразований
1904—1906
гг.
Требование
бюджетных
прав
народного
представительства было выражено в мнении большинства земского съезда 6—9 ноября
1904 г.,14 что свидетельствовало о понимании либеральной общественностью
конституционных прав народных представителей и достаточно широком
распространении в ее среде идей конституционализма. Между тем рескрипт 18 февраля
1905 г. говорил только о привлечении народных избранников к участию в
предварительной разработке и обсуждении законодательных предположений.15 Поэтому
вполне вероятно, что требование бюджетных прав не было сразу же воспринято
русскими реформаторами как руководство к действию. Вряд ли под «законодательными
предположениями» подразумевалась и государственная роспись. Скорее всего, этот
вопрос оставался нерешенным в период принятия рескрипта.
Учреждение Государственной Думы 6 августа 1905 г. согласно основным началам
конституционного права установило в п. «б» ст. 33, что ведению
13
Лазаревский Н. И. Народное представительство и его место в системе других
государственных установлений// Конституционное государство. Сб. статей. СПб., 1905.
С. 248-250.
См., напр.: Танелин Р. Ш. Российское самодержавие в 1905 г. Реформы и
революция. СПб., 1905. С. 24.
15
Законодательные акты переходного времени 1904-1908 гг. СПб., 1909. С. 2223.
7
14
К 100-ЛЕТИЮ ПАРЛАМЕНТАРИЗМА В РОССИИ
Думы подлежат «финансовые сметы министерств и главных управлений и
государственная роспись доходов и расходов, равно как и денежные из казны
ассигнования, росписью не предусмотренные».16 Данное положение, как и другие
пункты ст. 33, которая регламентировала компетенцию законосовещательной Думы,
были заимствованы из Учреждения Государственного Совета издания 1901 г. 17 Это
объясняется тем, что законосовещательная Дума рассматривалась в качестве
предварительной по отношению к Государственному Совету инстанции. В связи с этим
ее компетенция, в том числе в бюджетной сфере, согласовывалась с компетенцией
дореформенного Государственного Совета.
Учреждение Государственной Думы 6 августа подробно определяло порядок
прохождения законопроектов, но ничего не говорило о порядке рассмотрения сметы.
Очевидно, что к бюджетному процессу не был применим порядок прохождения
законодательных предположений, закрепленный в статуте, начиная со ст. 46.
Противопоставление в п. «б» ст. 33 «финансовых смет министерств и главных
управлений» и «государственной росписи доходов и расходов» свидетельствует о том,
что имелась в виду практика старого Государственного Совета, когда «смета вносилась
не в едином и окончательном виде, а должно было еще происходить примирение
ведомственных интересов и притязаний».18
Законосовещательная Дума никогда не была созвана, поэтому трудно сказать, каким
образом она могла бы осуществлять свои бюджетные права. Возможно, Государственной
Думе предстояло высказываться по различным частям сметы и по общей росписи и
впоследствии эти ее решения должны были составлять материал для Государственного
Совета. Вряд ли ей была бы отведена более активная роль. Несомненно, в Учреждении 6
августа имелся пробел. В п. «б» ст. 33 отмечалось, что сметы, роспись и ассигнования
должны рассматриваться «на основании особых по сему предмету правил». Однако они
появились в результате пересмотра сметных правил от 22 мая 1862 г., были
опубликованы 8 марта 1906 г.19 и предназначались уже для законодательной Думы.
Такого рода пробел породил в правовой литературе периода трансформации
государственного строя России сомнения в жизненной силе бюджетных прав
законосовещательной Думы. По мнению Н. И. Лазаревского, пока не произведены
изменения старого порядка рассмотрения государственной росписи, положение
Учреждения 6 августа о рассмотрении Государственной Думой сметы «может остаться
только мертвою буквою».20 Действительно, согласно дореформенным правилам
рассмотрения государственной росписи, как минимум к 15 декабря смета принимала
такой вид, что в ней устранены были все разногласия ведомств и она могла быть
представлена на обсуждение законосовещательной Думы. Поскольку же смета должна
была быть утверждена к 1 января, т. е. к началу нового сметного периода, для работы
Думы над сметой фактически не оставалось времени.
16
ПСЗ 3-е. Т. XXV. № 26 661.
17
Свод законов Российской империи. Изд. 1901 г. Т. 1. Ч. 2. СПб., 1901.
|Х
Котляревский С. А. Юридические предпосылки русских Основных законов. С. 67.
Собр. узак. 1906. Отд. I. № 51. Ст. 335; Свод законов Российской империи. Изд. 1906 г.
Т. 1. Ч. 2. СПб., 1906.
211
Лазаревский Н. И. Народное представительство... С. 251.
19
Кравец И. А. Бюджетный процесс и бюджетные права законодательных палат
Учреждение 6 августа не предусматривало также реальных механизмов контроля
органа народного представительства над исполнением сметы, хотя в соответствии с п.
«в» ст. 33 этого акта ведению Государственной Думы подлежал «отчет государственного
контролера по исполнению государственной росписи». Дума не могла бы
воспользоваться своим правом контроля, так как министры всегда имели бы
возможность уклониться от представления Думе требуемых ею объяснений. Вместе с
тем законосовещательная Дума не была наделена некоторыми правами по финансовому
контролю, принадлежащими европейским конституционным представительным
учреждениям. Наиболее важные среди них — вопросы о разрешении государственных
займов (согласие на заимствования денежных средств у других государств), не входящие
в компетенцию Думы.
В целом, следует признать, что, если бы законосовещательная Дума была созвана, ее
голос в обсуждении государственной росписи в тех условиях, которые были оговорены
Учреждением 6 августа, никакого значения иметь не мог.21 Об этом свидетельствуют и
замысел А. Г. Булыгина, и ход обсуждения булыгинского проекта.22
Манифест 17 октября не прояснил отношения реформаторов к бюджетным правам
органа народного представительства.23 Провозглашая участие Думы в законотворчестве
и в контроле за управлением, он оставлял без внимания бюджетное право. Сравнение
Манифеста с некоторыми аналогичными конституционными актами европейских
государств оказывается не в его пользу. Так, австрийский акт 20 октября 1860 г.,
возвестивший введение конституционного строя и потому сопоставимый с Манифестом
17 октября, содержал в своем тексте упоминание о бюджете.24
Учреждение Государственной Думы 20 февраля 1906 г.25 повышало правовое
положение этого органа до статуса законодательного и соответственно регламентировало
порядок прохождения законопроектов. Однако рассмотрение сметы оставалось в
неизменном виде, поскольку п. 2 ст. 31 нового Учреждения повторял почти буквально п.
«б» ст. 33 Учреждения старого, определявшего правовой статус законосовещательной
Думы. Вместо слов «на основании особых по сему предмету правил» в Учреждении 20
февраля значилось «на основании установленных правил», в остальном содержание
статей совпадало.
К данной статье примыкают ст. 29, 53, 69 Учреждения Государственного Совета от
20 февраля 1906 г.26 и ст. 13, 20-21, 23, 96, 114-118 Основных законов от 23 апреля 1906
г.,27 которые и составили, как отмечал Л. Ясно-польский, конституционное бюджетное
право России в широком смысле.28
Новые сметные Правила вышли вслед за актами 20 февраля, спустя чуть более
полумесяца — 8 марта 1906 г. Они в большей степени подходили
21
Особенно отстаивал такую позицию конституционалист В. М. Гессен (Гессен
В. М.
Государственная дума// Конституционное государство. Сб. статей. С. 506—516).
22
Гальперин Г. Б. К вопросу об истории возникновения Государственной Думы
(Булыгинской думы) // Учен, записки Ленингр. юрид. ин-та. 1939. Вып. 1. С. 44 и ел.
23
ПСЗ 3-е. Т. XXV. № 26 803.
24
Котляревскии С. А. Юридические предпосылки русских Основных законов.
С. 68,
прим. 2.
Свод законов Российской империи. Изд. 1906 г. Т. 1. 4.2.
Там же.
"Там же. Ч. 1. СПб., 1906.
28
Яснопольский Л. К характеристике нашего бюджетного права // Право. 1909. № 1.
С. 17.
25
26
9
К 100-ЛЕТИЮ ПАРЛАМЕНТАРИЗМА В РОССИИ
Думе законосовещательной, чем законодательной. Такая точка зрения сразу
получила признание среди государствоведов и впоследствии была взята на вооружение
критиками государственной реформы 1904—1906 гг. Если С. А. Котляревский объяснял
эту ситуацию концепцией законосовещательного представительства в вопросах
бюджетного права, пережившей Манифест 17 октября, то К. Пажитнов считал сметные
Правила 8 марта 1906 г. несовместимыми с конституционализмом, поскольку они
посягали на законодательные права Государственной Думы.29 Историк права А. М.
Давидович писал, что эти Правила «существенно ограничили бюджетные права Думы» и
свидетельствовали об узости ее прав.30
Разнообразие точек зрения свидетельствует о неоднозначной оценке эволюции
конституционализма в России, направления реформ. Тем не менее, не стоит упускать из
виду, что генезис правового статуса Государственной Думы, как и Государственного
Совета, совершался в сторону конституционного, постепенного ее превращения из
органа законосовещательного в законодательный, а не наоборот. Поэтому смысл
ограничения бюджетных прав законодательной Думы состоял не в том, что их сузили,
ограничили, как будто бы они существовали до того в широком виде, а в том, что им не
дали развиться до размеров, характерных для европейских конституционных
представительных учреждений начала XX в.
Бюджетный процесс и бюджетные права законодательных палат в 1906—1917 гг.
Правила 8 марта 1906 г. стали правовой основой бюджетного процесса и бюджетных
прав как Государственной Думы, так и Государственного Совета. После реформирования
государственного строя России на конституционных началах законодательный характер
росписи сохранился. Однако роль законодательных палат по отношению к смете стала
совершенно иной, нежели роль дореформенного Государственного Совета. Задача
последнего состояла в примирении ведомств, так как отдельные их сметы и
государственная роспись вносились в него с разногласиями. Главной гарантией
«законности и целесообразности внесенных в смету статей была проверка их двумя
ведомствами, оберегавшими казенный интерес, министерством финансов и
государственным контролем».31 С введением конституции бюджет стал вноситься в
Думу уже с примиренными разногласиями ведомств, которые перед народным
представительством стали выступать как одно целое. Теперь Дума становилась прежде
всего органом борьбы «со стремлениями отдельных министерств увеличить ассигнуемые
им суммы».32
Необходимо констатировать, что одно из начал конституционного бюджетного
права — законодательный характер бюджета — в России было закреплено, хотя и не
нормами Основных законов 1906 г., а ст. 2 Правил 8 марта. Согласно последней бюджет
рассматривался Государственным Советом и Государственной Думой «в общем...
установленном порядке обсуждения подлежащих ведению Совета и Думы
законодательных дел».
29
Котляревский С. А. Юридические предпосылки русских Основных законов. С. 68,
прим. 1; Пажитнов К. К вопросу о русской конституции //Образование. СПб., 1907. №
12. С. 99.
ш
Давидович А. М. Самодержавие в эпоху империализма (классовая сущность и
эволюция абсолютизма в России). М., 1975. С. 267.
31
Лазаревский Н. И. Лекции по русскому государственному праву. С. 445.
32
Там же.
10
Кравец И. А. Бюджетный процесс и бюджетные права законодательных палат
Таким образом, по сравнению с дореформенным порядком прохождение
государственной росписи изменилось и приравнивалось к прохождению законопроекта
через законодательные палаты. Бюджет принимал конституционный статус и в связи с
изменением формального определения закона. Он рассматривался в двух качествах: как
закон — в формальном смысле, с одной стороны, и как акт управления — в
материальном смысле, с другой. Вместе с тем юридически составители сметных Правил
исходили из противопоставления закона и бюджета, которое было широко
распространено в немецкой государственно-правовой литературе XIX в.
Все доходы и расходы с точки зрения порядка обсуждения и принятия делились
согласно Правилам 8 марта на три категории: 1) расходы, не подлежавшие обсуждению
законодательных палат (ст. 5—6 Правил, ст. 115 Основных законов); 2) расходы и
доходы, которые при рассмотрении росписи не могли быть сокращены или увеличены
(ст. 7 и 9 Правил, ст. 114 Основных законов); 3) расходы и доходы, по отношению к
которым были возможны изменения, внесенные в сметном порядке (весь остальной
бюджет). Первые две категории расходов и доходов составляли «забронированную»
часть бюджета. Термин «забронированный» стал использоваться в политической
практике законодательных палат и юридической литературе, однако не был известен
законодательным актам.
Такое деление доходов и расходов следует отличать от существовавшего в
Великобритании деления бюджета на две части: консолидированную и
неконсолидированную. Консолидированную часть составляли доходы и расходы,
которые носили постоянный характер и не подлежали ежегодному изменению —
цивильный лист, проценты по государственным займам; налоги, установленные
постоянными законами. Фактически эта часть бюджета (около 16 % расходов и 50 %
доходов) не обсуждалась в палатах, однако парламент сохранял право изменить
установленное ассигнование. Неконсолидированная часть бюджета вотировалась в
обычном порядке. Государства континентальной Европы не восприняли английское
деление бюджета. Поэтому в них бюджет ежегодно обсуждался парламентом целиком. К
тому же, под влиянием бельгийской конституции, правило ежегодного вотирования
распространялось и на налоги.33
Сметные Правила проводили принцип «забронированного бюджета», причем
значительно дальше, чем это делало законодательство западноевропейских государств.
Статьи 5—7, 9 Правил 8 марта определяли «бронированную» часть бюджета, т. е. часть
государственной росписи, которая не подлежала обсуждению Думы. Среди них особое
место занимала ст. 9. Как отмечал Л. Яснопольский, эта статья «не европейского, а
азиатского происхождения», перешедшая в русское бюджетное право из Японии. 34 В ее
основу был положен наиболее ограниченный проект постановления, который
принадлежал министру финансов В. Н. Коковцову, а более радикальные проекты были
отвергнуты.35
33
Лазаревский Н. И. Лекции по русскому государственному праву. Т. 1.
Конституционное право. СПб., 1908. С. 465-467.
34
Яснопольский Л. К характеристике нашего бюджетного права // Право. 1909.
№11.
С. 677.
35
Там же. С. 679-680.
11
____ К 100-ЛЕТИЮ ПАРЛАМЕНТАРИЗМА В РОССИИ
Статья 9 закрепляла правило: «При обсуждении проектов государственной росписи
не могут быть исключаемы или изменяемы такие доходы и расходы, которые внесены в
проект росписи на основании действующих законов, штатов, расписаний, а также
Высочайших повелений, в порядке верховного управления последовавших».
Мотивировка забронированного бюджета была следующей: «Не меньшего при
определении полномочий Г. Совета и Г. Думы по рассмотрению государственных
доходов и расходов внимания заслуживает обеспечение на будущее время
такого.порядка, при котором исключена была бы возможность принятия поспешных,
недостаточно обдуманных решений относительно сокращения сметных назначений или,
наоборот, их увеличения против предположенных по проекту росписи размеров». При
этом изложенные «выше ограничения пределов полномочий Г. Совета и Г. Думы имеют
решающее значение лишь для той росписи, которая обсуждается названными
установлениями, но отнюдь не посягают на право их законодательной инициативы».36
Конечно, «поспешность» или «недостаточная обдуманность решений» могли
привести к серьезным негативным последствиям в функционировании государства, тем
более что у Государственной Думы не существовало опыта в области финансов. Однако
даже они не могут являться основанием для отрицания бюджетного права «как
самостоятельного и отличного от права участия в законодательстве».-"
По признанию П. Б. Струве, текст ст. 9 предназначался для Думы, лишенной
законодательных прав.38 Эта статья гораздо радикальнее, чем ее японский образец — ст.
67 Конституции Японии.39 Последняя считала неприкосновенными для парламента
только расходы, основанные на законе, а бюджетное право России рядом с законом
(«законы, положения, штаты, расписания») ставило и «высочайшие повеления»,
принятые в порядке верховного управления. Главная задача ст. 9 явно заключалась в
ограждении от посягательства народного представительства кредитов, выделяемых
существовавшим в силу закона государственным учреждениям, а также в сохранении
денежных выдач, которые устанавливались особыми высочайшими повелениями в
пользу частных учреждений или лиц.40 Выражая мнение партии кадетов, И. И.
Петрункевич весьма критично относился к данному правилу, а также к попыткам
бюрократии еще более ограничить права Думы путем расширительного толкования
указов и повелений, изданных в порядке верховного управления.41 Вносимым на этом
основании в сметы кредитам также присваивалась неприкосновенность, как и кредитам,
которые вносились на основании законов.
Таким образом, Дума не имела права исключать в порядке рассмотрения и принятия
росписи ассигнования, опиравшиеся на существовавшие законы, штаты и высочайшие
повеления. Аналогичное право не могло
36
Там же. С. 672.
37
Котляревский С. А. Юридические предпосылки русских Основных законов.
С. 70.
Струве П. Б. К вопросу о нашем бюджетном праве // Вопросы
государственного
хозяйства и бюджетного права. СПб., 1907. Вып. 1. С. 308.
39
Конституция Японской империи 1889 г. Ст. 8, 67, 70, 71 // Современные
конституции. Т. 1. СПб., 1905.
40
Яснопольский Л. К характеристике нашего бюджетного права// Право. 1909.
№11.
С.674.
41
Вопросы государственного хозяйства и бюджетного права. СПб., 1907. Вып.
1. С. II.
12
38
Кравец И. А. Бюджетный процесс и бюджетные права законодательных палат
быть признано и за министрами и главноуправляющими. Однако реально они такое
право осуществляли, как показали представленные в Думу сметы на 1907 г. Поэтому,
например, П. Б. Струве предлагал вообще отменить ст. 9 Правил 8 марта.42
Именно в отношении бронированной части бюджета велась острая критика сметных
Правил в Государственной Думе. Так, лидер кадетов П. Н. Милюков, настаивая на
расширении бюджетных прав Думы, заявил на ее заседании 27 ноября 1907 г., что «в
противном случае роль Думы по отношению к этой части бюджета действительно
сводится к роли простого совещательного учреждения».43 Фактически Дума была
вынуждена заниматься «сверкой титулов с параграфами и параграфов с титулами», и в
отношении бронированной части бюджета ее деятельность сводилась к простым советам
и рекомендациям в адрес центральных ведомств.
Практика рассмотрения и принятия бюджета в «переходный период»
свидетельствует о том, что Совет министров максимально использовал легальную
возможность забронировать огромную часть росписи. Министерство финансов с 1908 г.
стало обозначать в смете забронированные и небронированные подразделения кредитов.
И Дума проверяла легальные титулы кредитов. Эта проверка составляла одну из
важнейших частей работы думской бюджетной комиссии. Правила 8 марта фактически
позволяли бронировать не более 40 % бюджета, однако в этом отношении существовала
крайняя неравномерность по сметам различных министерств. А. И. Шингарев в докладе
«Бюджетные права Государственной Думы» приводил следующие примеры: по смете
Синода в 1907 г. 99 % забронировано, по смете 1910 г. — более 95 %. Смета
Министерства внутренних дел на 1910 г. была забронирована на 78,5 %, финансов — на
16,5 %, путей сообщения — на 1,3 %.44
Для бронированной части бюджета не применялся принцип годичности.
В целях предотвращения злоупотреблений со стороны парламента (прежде всего
нижней палаты) и партийных фракций в сметных Правилах была дана такая
формулировка бюджетных прав, которая делала бюджетные полномочия Думы
призрачными. С этой точки зрения следует рассматривать следующие
предосторожности, предусмотренные нормами Правил 8 марта 1906 г.
Во-первых, устанавливалось вотирование бюджета по параграфам и номерам.
Статья 4 сметных Правил гласила, что «постановления гос. совета и гос. думы
составляются (голосуются) относительно доходов — по параграфам, а относительно
расходов — по номерам (главным подразделениям) гос. росписи». Этим по отношению к
расходам определялась специализация кредитов в бюджете — «право для
исполнительной власти заменять недостатки сбережениями в пределах номеров (главных
подразделений)
росписи».45
Специализация
признавалась
необходимой
в
конституционном бюджетном праве для облегчения контроля за расходованием
денежных средств органами исполнительной власти. Чтобы связать исполнительную
42
Струве П. Б. К вопросу о нашем бюджетном праве. С. 315.
43
Государственная Дума. 1906—1917. Стенографические отчеты. Т. III. М.,
1995. С. 80.
44
Шингарев А. И. Бюджетные права Государственной Думы //Труды
Императорского
вольного экономического общества. 1910. № 4-5.
45
Яснопольскый Л. К. вопросу о нашем бюджетном праве // Право. 1909. № 6.
С. 357,
13
К 100-ЛЕТИЮ ПАРЛАМЕНТАРИЗМА В РОССИИ
власть и заставить ее точно исполнять установленный законом бюджет, было
принято дробить расходы на большее или меньшее число подразделений, вотируя их
отдельно и запрещая переносить суммы из одного подразделения в другое.
Анализ деления сметы по параграфам и номерам, проведенный Н. И. Лазаревским,
показал, что специальность кредитов в России существовала в меньшей степени, чем в
большинстве государств Западной Европы.46 С другой стороны, принцип специализации
не связывал ни министров, ни законодательные палаты: как те, так и другие могли
предлагать новые подразделения смет. К тому же признавалась довольно большая
свобода ведомств в передвижении сумм из одного номера в другой. Министерство путей
сообщения и Военное министерство часто допускали перерасходы выделенных средств.47
В целом следует признать, что с молчаливого согласия правительства было установлено
право палат изменять бюджетную классификацию в порядке рассмотрения бюджета.
Во-вторых, предусматривался специфический способ разрешения разногласий по
кредитам между Государственной Думой и Государственным Советом. Прежде министр
финансов являлся защитником государственного казначейства против притязаний
ведомств, а в Государственном Совете действовал Департамент государственной
экономии (1810—1906),48 который играл роль судьи и посредника в сметных
разногласиях. В частности Департамент экономии совместно с Государственным
Советом выступали пусть слабым, но все же гарантом против бесконтрольного
распоряжения средствами со стороны самого министра финансов. Однако
законосовещательному учреждению было не под силу бороться со сверхсметными
кредитами по личным документам министров, которые широко использовались в обход
Государственного Совета.49 С 1906 г. роль преобразованного Государственного Совета
резко меняется. Арбитром в сметных разногласиях между министром финансов и
ведомствами вместо упраздненного Департамента экономии становится новый Совет
министров. А Государственный Совет выдвигается как противовес Государственной
Думе в ее бюджетных разногласиях с правительством.
В сфере утверждения государственной росписи и связанных с нею сверхсметных
расходов российское законодательство устанавливало в принципе равные права для
обеих палат. Однако это равенство бюджетных прав наделе оборачивалось
преимуществом верхней палаты. Правовой основой соотношения верхней и нижней
палат в бюджетной сфере были статьи 1—2, 12—13 Правил 8 марта и соответствующие
статьи Учреждения Государственного Совета.
Государственной Думе по сравнению с западноевропейскими нижними палатами не
были предоставлены какие-либо преимущества в области принятия бюджета. В странах
Западной Европы подобные преимущества
46
Лазаревский Н. И. Лекции по русскому государственному праву. 2-е изд. С.
447.
47
Государственная Дума. Обзор деятельности отделов и комиссий. Третий
созыв.
Сессия III. 1909-1910 гг. СПб., 1910. С. 296-297.
4
* Государственность России (коней XV в. — февраль 1917 г.). Словарьсправочник. Кн. 1. М., 1996. С. 278-280.
49
Яснопольский Л. Соотношение между нижней и верхней палатами в области
бюджета// Право. 1909. № 37. С. 1955.
И
Кравец И. А. Бюджетный процесс и бюджетные права законодательных палат
нижних палат выражались в основном в двух формах. Широкое распространение
получило следующее правило: правительство было обязано вносить все законопроекты
финансового характера исключительно в нижнюю палату, а верхняя палата при этом
лишалась права рассматривать их прежде, чем они будут вотированы другой палатой.
Только в Австрии и Швеции, где верхние палаты имели также аристократический
характер, такой приоритет нижних палат формально не устанавливался. Второе правило
предполагало приоритет по отношению к бюджету в целом. Верхняя палата лишалась
права вносить изменения в бюджет, она могла лишь вотировать или отвергать бюджет в
целом (еп Ыос). Впервые примененное в Великобритании, данное правило впоследствии
послужило образцом для внесения изменений в конституционные акты Бадена,
Вюртемберга и Пруссии, действовавшие в начале XX в.
Финансовые сметы согласно ст. 1 Правил должны были вноситься одновременно в
обе палаты. Эта норма, на первый взгляд, устанавливала порядок обратный тому,
который предусматривался западноевропейскими конституционными актами. Однако
согласно ст. 2 Правил проект росписи рассматривался в «общем порядке обсуждения
законодательных дел». Этот общий порядок состоял в том, что Государственный Совет
рассматривает все законопроекты уже после того, как по ним принято постановление
Думы. Так как бюджет с формальной стороны являлся законопроектом, то в силу ст. 110
Основных законов и ст. 29 Учреждения Государственного Совета, устанавливавших
первенство Думы в деле обсуждения законопроектов, бюджет также мог быть обсуждаем
в верхней палате лишь после того, как он окончательно обсужден и принят Думой. Цель
же одновременного внесения проекта росписи в обе палаты, как признавалось в
юридической литературе, заключалась только в том, чтобы дать возможность
Государственному Совету в лице его комиссий надлежащим образом предварительно
ознакомиться с проектом росписи.50 Реально этот порядок не использовался для
принятия государственной росписи. В период 1907-1909 гг. при рассмотрении бюджета
Думой возникли прецеденты, расходящиеся с установленным в законе порядком. Их
появление было вызвано двумя обстоятельствами. Во-первых, указами монарха о созыве
думских сессий систематически нарушался закрепленный в законе срок начала
рассмотрения росписи. Таким сроком было 1 октября, а три подряд думские сессии
открывались 20 февраля, 1 ноября и 15 октября. Во-вторых, Дума и ее бюджетная
комиссия только приобретали первый опыт работы с бюджетом. В связи с этим
вотирование государственной росписи Думой посто-/ янно запаздывало.
Во избежание излишней задержки Дума приняла в заседании 18 марта 1908 г. на
основании предварительных договоренностей в согласительной комиссии следующий
временный порядок: рассмотрение росписи начинается не с общего бюджетного доклада,
а с отдельных смет, каждая из которых передается в Государственный Совет после
принятия соответствующих ее номеров. Таким образом, верхняя палата получала
постановления Думы касательно росписи по частям и вотировала их также по частям.
Возник вопрос, имеет ли Государственный Совет право рассматривать бюджет
5,1
Яшунский И. В. Права Думы и Государственного Совета по отношению к
бюджету // Право. 1908. № 28. С.1549-1556.
15
К 100-ЛЕТИЮ ПАРЛАМЕНТАРИЗМА В РОССИИ
в общем собрании, коль скоро он еще не принят Думой. Спорным был вопрос о
практической целесообразности такого порядка, но юридически он стал признаваться
неверным.51
В случае возникновения разногласий между палатами по поводу бюджета
предусматривалось образование согласительной комиссии на паритетных началах — из
равного числа членов обеих палат (ст. 12 Правил 8 марта). Затем из комиссии «дело с
согласительным ее предположением» должно было вноситься в Думу и получать
дальнейшее движение в установленном порядке. Однако если разногласия невозможно
было устранить, вступала в силу ст. 13 Правил: «Когда возникшее между
Государственным Советом и Государственной Думой разномыслие не будет устранено
указанным в статье 12 порядком, вызвавший разномыслие кредит вносится в роспись в
цифре назначения последней, установленным порядком утвержденной росписи». Если,
однако, обе палаты согласны увеличить или уменьшить это «назначение» и разногласие
сводится лишь к цифре его увеличения или уменьшения, то принимается цифра,
ближайшая к назначению последней росписи. Правило ст. 13 давало повод
правительству к систематическому обходу закона при помощи следующего приема.
Стоило только в любой номер расходной росписи внести совершенно новый кредит,
этого было достаточно, чтобы данный кредит был закреплен в размерах предыдущей
росписи помимо желания Думы. Именно так произошло при ассигновании кредитов на
новые броненосцы.52
Правила, изложенные в ст. 12—13 и являвшиеся главным средством борьбы с
оппозиционностью Думы, определяли существенные различия между проектом
государственной росписи и иными законопроектами в порядке их прохождения через
законодательные палаты. По общему правилу законопроект мог быть представлен на
утверждение верховной власти лишь в том случае, если он одобрен обеими палатами в
тождественной редакции. Для достижения такого совпадения законопроект мог
неограниченное количество раз передаваться из одной палаты в другую, а также
образовывались согласительные комиссии для выработки согласительного предложения.
В отношении расходных номеров росписи Правилами 8 марта устанавливались изъятия
из общего порядка. Разногласия между палатами относительно размеров кредитов не
могли быть разрешены путем непосредственной передачи спорных номеров из
Государственного Совета на вторичное рассмотрение Думы, как это практиковалось в
тот период во Франции между Палатой депутатов и Сенатом. Как отмечалось выше,
вызвавший разногласие вопрос передавался в особую согласительную комиссию. Иной
способ разрешения конфликта не предусматривался. Вторым изъятием из общего
законодательного процесса являлось правило однократного рассмотрения в
согласительной комиссии спорных кредитов. Все иные законопроекты могли
передаваться из одной палаты в другую палату и проходить через согласительные
комиссии неограниченное число раз, пока не будет принята тождественная редакция
законопроекта. Обращением же к последней утвержденной росписи в случае
непреодоления
51
Яснопольский Л. Соотношение между нижней и верхней палатами в области
бюджета. С. 1959.
"Там же. С. 1962.
16
Кравец И. А. Бюджетный процесс и бюджетные права законодательных палат
разногласий согласно ст. 13 Правил создавалась только «юридическая фикция»
согласия обеих палат.53
Аналогичной нормы не существовало ни в одном из западноевропейских
государств. «Возможность подобного решения дела слишком противоречила бы духу
конституционного бюджетного права, — писал Л. Яснополь-ский, — и наше
законодательство не походит здесь ни на какое другое».54 Даже австрийский Основной
закон 1867 г. (§ 13) предусматривал, что если относительно размера некоторых статей
бюджета не может установиться согласие между обеими палатами, несмотря на
неоднократные совещания, то считается принятой низшая цифра. Конституции большей
части европейских государств не устанавливали на этот случай какого-либо
механического порядка разрешения конфликта. Решение предоставлялось парламентской
практике, которая, как правило, исходила из взаимного политического веса палат в
сложившейся обстановке. Такой порядок соответствовал общей тенденции умаления
значения верхних палат в деле принятия государственного бюджета по мере развития
конституционного строя.
Государственному Совету, как и Думе, принадлежало право бюджетной
инициативы, т. е. право вносить в проект росписи новые кредиты или увеличивать
внесенные туда министерством. При этом в силу особенностей бюджетного
законодательства новые кредиты могли быть внесены только в виде так называемых
условных кредитов. По отношению к кредитам, предусмотренным ст. 9-10 Правил 8
марта, такого права у палат не было. Помимо этого Государственный Совет обладал
правом восстанавливать кредиты, целиком вычеркнутые Думой из проекта росписи.
Такое право оспаривалось в Думе. Прежде всего на практике возник вопрос, что следует
понимать под словом «кредит». Бюджетная комиссия признала, что «кредит» в ст. 12—
13 Правил 8 марта означает не номер государственной росписи и не какое-либо другое
подразделение сметной классификации, а кредит определенного назначения. Защитники
бюджетных прав нижней палаты, опираясь на ст. 12, доказывали, что текст закона
относится только к тому случаю, когда предмет назначения не вызывает разногласий и
спор идет лишь о его размерах. Наоборот, если Дума отвергает целесообразность самой
потребности, вызывающей назначение, то вопрос выходит за рамки бюджетных Правил
и должен решаться на основании общих принципов законодательства, т. е. не может быть
решен положительно без согласия обеих палат — подобно принятию нового закона.
Однако по мнению Л. Яснопольского, логично признать, что вопрос неразрешим,
поскольку его пытаются обосновать правилом цитируемой статьи. Так как верхняя
палата рассматривает не только думское постановление по росписи, но и министерский
проект, в ее власти принять, изменить или отвергнуть каждый номер или параграф
министерского проекта росписи и, следовательно, принять также и номер, целиком
отвергнутый Думой.55
53
Яшуиский И. В. Права Думы и Государственного Совета по отношению к
бюджету. С. 1554.
54
Яснопольский Л. К характеристике нашего бюджетного права. Статья
седьмая.
Соотношение между нижней и верхней палатами в области бюджета// Право. 1909. № 41.
С. 2173.
55
Яснопольский Л. Соотношение между нижней и верхней палатами в области
бюджета// Право. 1909. № 37. С. 1960.
17
____ К 100-ЛЕТИЮ ПАРЛАМЕНТАРИЗМА В РОССИИ
Положения ст. 12—13 вызвали не только ожесточенную критику со стороны кадетов
и либеральных государствоведов, но и породили целый ряд недоразумений и
затруднений на практике.
В России общей тенденцией бюджетного законодательства было, с одной стороны,
предоставление Думе права отвергать только новые кредиты или увеличивать старые, но
в то же время, с другой стороны, предоставление возможности Государственному Совету
налагать вето на все попытки Думы изменить существующее положение вещей.
Третья особенность российского бюджетного права заключалась в том, что
существовало правило о сверхсметных кредитах, позволявшее их даже открывать во
время думской сессии и вносить в следующую сессию; и правила о чрезвычайных
сверхсметных кредитах на потребности военного времени. Особое значение имела ст. 17
Правил 8 марта, позволявшая открывать сверхсметные кредиты в порядке верховного
управления без предварительного участия Государственной Думы и Государственного
Совета.56 Кредит на покрытие неотложных расходов в этом случае открывался по
постановлению Совета министров. Министры и главноуправляющие должны были
вносить в Думу особые представления об этих ассигнованиях. В случае открытия
кредитов во время сессии представления, оправдывающие неотложность упомянутых
ассигнований, должны были вноситься по возможности до окончания сессии, а во всех
прочих случаях — в течение двух месяцев, следующих за открытием новой сессии. Из
этого правила допускалось исключение лишь в отношении кредитов, составляющих
государственную тайну. Представления о них могли быть внесены в Думу только «по
миновании необходимости в сохранении тайны». Что касается чрезвычайных
сверхсметных кредитов на потребности военного времени и на особые приготовления,
предшествующие войне, то они открывались по всем ведомствам в особом порядке,
установленном правилами, высочайше утвержденными 26 февраля 1890 г.
Сравнительно-правовой анализ норм сметных Правил 8 марта 1906 г. и
западноевропейских конституций и законодательных актов не позволяет выявить
аналогию. Только Конституция Японии 1889 г. обнаруживает параллель в бюджетной
сфере, закрепляя недоверие исполнительной власти к народному представительству и
ограниченность его бюджетных прав. Примечательно, что один из проектов бюджетных
Правил непосредственно ссылается на японскую Конституцию: «Во избежание
осложнений, вызываемых возможным отказом представительства в утверждении
бюджета, японская конституция,'выработанная на основе европейского парламентарного
опыта, заключает в себе целый ряд постановлений, обеспечивающих порядок
финансового управления на случай конфликта между законодательным собранием и
правительством». Это положение открывает юридические истоки русских сметных
Правил 8 марта )906 г.57 Л. Ясно-польский отмечал, что «авторы правил 8 марта взяли за
образец Японию», но при этом пошли несколько дальше.58 Заимствование из японского
конституционного права свидетельствует о том, что правительство осознавало: по
Свод законов Российской империи. Изд. 1906 г. Т. 1, Ч. 2.
Яснопольский Л. К характеристике нашего бюджетного права//Право. 1909. № 1.С.
21.
Там же. С. 22.
18
Кравец И. А. Бюджетный процесс и бюджетные права законодательных палат
вопросам бюджета наиболее опасные конфликты предстоят с Государственной
Думой, и потому застраховало себя на этот случай.
Согласно Конституции Японии расходы, которые вызываются осуществлением
полномочий императора, а равно применением законов, не могут быть ни отменены, ни
уменьшены парламентом без согласия правительства (ст. 67). С другой стороны, при
неутверждении к сроку нового бюджета применяется старый (ст. 71). Вместе с тем эта
конституция более ограниченно, чем сметные Правила 8 марта, толкует полномочие
производить сверхсметные расходы без предварительного согласия парламента. Данное
полномочие осуществляется исключительно между парламентскими сессиями, причем
если парламент в силу внутренних или внешних обстоятельств не может быть созван; и
соответствующий кредит должен быть внесен в ближайшую же сессию (ст. 70).59
Следовательно, ст. 70 Конституции Японии представляла, по всей видимости, частный
случай того положения, которое было предусмотрено ст. 8 той же Конституции
относительно внепарламентских чрезвычайных указов. В русском праве ст. 17 Правил 8
марта шла значительно дальше, чем ст. 87 Основных законов 1906 г., позволяя открывать
сверхсметные кредиты в порядке верховного управления.
Не менее важно для понимания бюджетных прав Государственной Думы и
Государственного Совета соотнести правовые нормы Основных законов и сметных
Правил 8 марта на предмет их юридической силы. Основные законы, представляя собой
правовой «венец» реформ, вобрали в себя далеко не все положения сметных Правил. Не
были включены в нормы русской конституции как ст. 9, которая давала возможность
забронировать значительную часть бюджета, так и статья о сверхсметных расходах.
Получили же охранительную силу конституции лишь кредиты на расходы министерства
императорского двора; кредиты, вытекающие из Учреждения о Императорской фамилии;
платежи по государственным долгам, а также «по принятым на себя Российским
Государством обязательствам» (ст. 114— 115 Основных законов).60
Статья 9 могла быть пересмотрена Государственной Думой и Государственным
Советом. Соответствующий проект был внесен кадетами в нижнюю палату (Думу
третьего созыва). Предлагалось отменить ст. 9—10 Правил 8 марта и признать таким
образом, что расходы, а равно и доходы, закрепленные законами, высочайшими
повелениями и др., т. е. все вообще расходы, кроме оговоренных Основными законами
расходов по императорскому двору и государственным долгам, могут быть изменены и
исключены в сметном порядке. Следовательно, проект предлагал перейти к тому
порядку, который был установлен в отношении государственных расходов «во всех
конституционных законодательствах за единственным исключением Японии».61
В этой стране «отмена или уменьшение расходов, закрепленных законами или
вызываемых осуществлением согласных с конституцией полномочий Императора» могла
быть произведена парламентом в сметном
59
Конституция Японской империи 1889 г. Ст. 8, 67, 70, 71.
60
Свод законов Российской империи. Изд. 1906 г. Т. 1. Ч. 1.
61
Яснопольский Л. К характеристике нашего бюджетного права. Статья пятая.
Кредиты, изъятые от изменения в сметном порядке, и спор о природе бюджета // Право.
1909.
№25. С. 1489-1490.
19
____ К 100-ЛЕТИЮ ПАРЛАМЕНТАРИЗМА В РОССИИ
порядке, но требовала для этого согласия правительства.62 В других
конституционных государствах, в том числе в Пруссии, бюджетное право не знало
указанного ограничения.
Проект пересмотра Правил 8 марта в мае 1911 г. был одобрен Думой с поправками,
но не стал законом, так как был отклонен Государственным Советом. Однако вопрос об
отмене ст. 9 породил в Думе интересные прения (заседания 12, 15 и 17 января 1908 г.),
которые помимо прочего заключались в выяснении природы бюджета. Выявились две
противоположные точки зрения. Министр финансов В. Н. Коковцов, выступая против
отмены ст. 9, настаивал, что роспись не является законом, следовательно, не может
отменить расходов, опирающихся на закон. Согласно мнению А. И. Шин-гарева, роспись
имеет все признаки закона, поэтому может отменить такие расходы, если будет отменена
ст. 9 Правил 8 марта. Оратор думского большинства барон Мейендорф занимал
промежуточную позицию. По его мнению, роспись — закон не по существу, а лишь в
формальном смысле. Следовательно, она не может отменять расходов, которые
опираются на прежние законы, «применяющиеся своею собственною силою», а не силой
утверждения бюджета. В высказанных точках зрения повторился спор о природе
бюджета, бывший актуальным для Германии в XIX в. и повторившийся в России
благодаря сходным условиям политического развития. Отечественные государствоведы
встали на сторону Г. Еллинека, признавая бюджет формальным законом.63 Если
отсутствуют специальные положения, ограничивающие бюджетную компетенцию палат,
то бюджет может отменять или изменять существующие доходы и расходы, хотя бы они
были установлены действующими законами или иными правительственными актами.
Чрезвычайно важным для характеристики бюджетного права являлся вопрос о
правах Думы относительно заключения займов. Согласно ст. 118 Основных законов
государственные займы для покрытия как сметных, так и сверхсметных расходов
разрешались порядком, установленным для утверждения государственной росписи
доходов и расходов. Из этого правила допускались два исключения: государственные
займы для покрытия расходов в случаях и в пределах, предусмотренных в ст. 116, а
также займы для покрытия расходов на потребности военного времени (ст. 117)
разрешались императором в порядке верховного управления. В сущности, это означало
возможность с помощью займов без участия законодательных палат покрывать
необходимые расходы при неутверждении государственной росписи к началу сметного
периода или на потребности военного времени. Однако во всех случаях время и условия
займов определялись в порядке верховного управления через Комитет финансов,
который состоял из председателя Совета министров, министра финансов,
государственного контролера и других членов, назначенных по высочайшему
усмотрению.64 Такой порядок был направлен на сохранение фактической
бесконтрольности правительства в деле осуществления кредитных операций и отличался
от западноевропейского. Конституции стран Западной Европы к началу
62
Там же.
"Там же. С. 1492-1496.
64
Учреждение Комитета финансов // Свод законов Российской империи. Изд. 1906
г. Т. 1. Ч. 2.
20
Краевц И. А. Бюджетный процесс и бюджетные права законодательных палат
XX в. уже не предусматривали возможности заключения государственных займов
помимо народного представительства. Правда, в некоторых государствах правительству
все же предоставлялось право устанавливать условия выпуска, но и это осуществлялось в
рамках делегированного законодательства — на основе особых полномочий, переданных
парламентом. Однако после 3 июня 1907 г. значение Думы росло, и без ее согласия заем
иностранного государства получить было весьма затруднительно, так как позиция
нижней палаты оказывала ощутимое влияние на мнение западных банкиров о
кредитоспособности России.65
Рассмотрению бюджета Дума могла уделить не более трех месяцев. Отдельные
сметы министерств должны были поступать в Думу начиная с 1 сентября. Если
законодательные палаты не заседали, Правила 8 марта предусматривали возможность
предварительного ознакомления с финансовыми сметами министерств и с проектом
росписи комиссий, образованных Думой и Государственным Советом (ст. 3).
Рассмотрение росписи в бюджетной комиссии, ее обсуждение в пленарных заседаниях и
окончательное принятие Думой надлежало закончить к 1 декабря (ст. 11 Правил 8
марта). Государственный Совет должен был принять роспись с тем расчетом, чтобы
император мог ее утвердить к началу сметного периода, т. е. к 1 января следующего года.
Теоретически монарх мог не утвердить бюджет, однако это было бы нарушением
установившейся с 1860-х годов традиции: император всегда утверждал проект бюджета,
одобренный Государственным Советом.
Еще одна характерная черта бюджетного права заключалась в том, что применялась
предшествующая роспись, если новая не утверждалась к началу сметного года (к 1
января). На случай отказа законодательных палат утвердить государственную роспись
единоличное распоряжение монарха в порядке ст. 116 Основных законов обеспечивало
правительству свободу действий и уполномочивало его применять последнюю роспись с
теми лишь изменениями, какие были обусловлены исполнением последовавших после ее
утверждения узаконений.66 Впредь до обнародования новой росписи по постановлениям
Совета министров в распоряжение министерств и главных управлений постепенно
открывались кредиты в размерах действительной потребности, но не превышающие в
месяц в совокупности '/|2 части общего по росписи итога расходов.
Данная статья, по-видимому, делала актуальным для России переходного периода
вопрос о возможности отклонения бюджета. Дореволюционное государственное право
не испытывало трудностей такого порядка, какие стали возникать в условиях
функционирования представительных учреждений. Принятие бюджета, важнейшего акта
государственного управления в сфере финансов, согласно конституционному праву
возможно в условиях соглашения законодательных учреждений и главы государства.
Поэтому в странах с развитыми конституционными институтами на законодательных
органах лежали такие же обязательства, что и на главе государства и правительстве, а
вопрос об отклонении бюджета с точки зрения верховенства права звучал анахронизмом
уже в начале XX в.
Черменский Е. Д. IV Государственная Дума и свержение царизма в России.
М., 1976. С. 24.
66
Ст. 116 Осн. госуд. законов.
21
65
К 100-ЛЕТИЮ ПАРЛАМЕНТАРИЗМА В РОССИИ
В юридической литературе и думских прениях завязалась дискуссия вокруг вопроса,
возможен ли со стороны парламента отказ в утверждении бюджета. Русские
конституционалисты (К. Н. Соколов, Н. И. Лазаревский) отвергали преобладавший среди
германских юристов отрицательный ответ на этот вопрос.67 Они поддерживали более
прогрессивную и либеральную точку зрения: если парламенту предоставлено право
утвердить бюджет, то он несомненно имеет и противоположное ему право — не
утвердить его. Иначе это было бы не право, а обязанность парламента. Другие
представители российского конституционализма, отстаивая принципы правового
государства, не могли не считаться с достижениями науки государственного права,
которая на рубеже столетий не признавала за народным представительством права
неутверждения бюджета еп Ыос. Поэтому подобное неутверждение рассматривалось ими
как неправомерный по существу акт.68 Некоторые юристы утверждали, что «вопрос об
отклонении бюджета для действующего русского права не имеет смысла». 69 Четвертые
признавали, что ст. 116 Основных законов не может относиться к случаям отказа в
бюджете, если принимать во внимание терминологию бюджетных Правил 8 марта.70 В
основе такой позиции лежала мысль, что вопрос о неутверждении всей росписи, о ее
отклонении еп Ыок вовсе не затрагивался российскими законами.71 Тем самым как бы
презюмировалась обязанность палат утвердить бюджет.
Представителями либеральных партий после революции 1905—1907 гг. отказ в
бюджете из тактических соображений рассматривался в качестве одного из «самых
мирных, самых законных, самых нравственных способов для завоевания лучшего
будущего».72 Однако в условиях третьеиюнь-ской политической системы, в которой
проправительственная фракция октябристов составляла с правыми большинство в Думе,
воспользоваться этой возможностью было нельзя. Дума часто затягивала рассмотрение
бюджета, но все-таки вотировала его после долгих дебатов так, что он становился
законом уже весной следующего года.
Ввиду отсутствия действующих законодательных палат для составления росписи на
1907 г. применялся порядок, не предусмотренный законодательством. Роспуск Думы
первого созыва оставил правительство на семь месяцев без бюджета, утвержденного в
законодательном порядке в соответствии с Правилами 8 марта. Распустив Думу,
правительство вынуждено было выбрать один из двух путей: 1) выполнить требование о
внесении росписи в Думу 1 октября предшествующего сметному года и для этого созвать
палату в конце 1906 г.; 2) попытаться придать вид законности той росписи, которая будет
составлена без участия законодательных палат. Правительство и министр финансов
избрали второй путь. Надо отметить, что в правительстве понимали: государственная
роспись на 1907 г. не могла
67
Соколов К. Н. Парламентаризм. Опыт правовой теории парламентарного
строя.
СПб., 1912. С. 373; Лазаревский Н. И. Русское государственное право. Т. 1.
Конституционное право. 3-е изд. СПб., 1913. С. 638.
68
Гессен В. М. О правовом государстве. СПб., б. г. С. 37.
69
Котляревский С. А. Юридические предпосылки русских Основных законов.
С. 86.
70
Ландау Б. Отклонение бюджета по русскому праву// Право. 1914. № 24. С.
1881.
71
Шингарев А. И. Вопросы государственного хозяйства и бюджет в третьей
думе//
Русская мысль. 1908. Кн. X. С. 86.
72
Фридман М. И. Наше законодательство о бюджете. С. 24.
22
Кравец И. А. Бюджетный процесс и бюджетные права законодательных палат
быть введена в действие в чрезвычайно-указном порядке с применением ст. 87
Основных законов.73 Поэтому министр финансов решил опереться на весьма
специфическое толкование ст. 116 данного акта. По его мнению, внесение
предусмотренного этой статьей правила в Основные законы в виде отдельного
положения, не связанного с порядком рассмотрения росписи, следует рассматривать как
приобретение ст. 116 значения общего закона. Этот закон должен применяться ко всем
случаям неутверждения росписи к началу нового сметного года, независимо от причин
такого неутверждения. Однако подобное толкование оказалось неубедительным.
Российское законодательство вовсе не предусматривало случая, когда роспись не будет
подвергнута рассмотрению и утверждению в законодательных учреждениях.
Правительство вынуждено было искать способ провести кредиты в порядке верховного
управления и оправдать этот порядок с точки зрения закона, коль скоро оно решилось на
продолжительный срок бездействия народного представительства.
Впервые публичное обсуждение росписи доходов и расходов состоялось 27 ноября
1907 г. — в III Думе. Это был проект бюджета на 1908 г. В сопроводительном пояснении
министр финансов В. Н. Коковцов, убеждая депутатов принять бюджет, исход-ил из
возможности отрицательного вотума. Отмечая всеобъемлющее значение бюджета в
жизни государства («в бюджете, как в зеркале, отражается вся государственная жизнь»),
он предостерегал депутатов от преувеличения области возможной критики при его
рассмотрении. Выражая правительственную позицию, В. Н. Коковцов указывал, что «в
порядке рассмотрения и утверждения росписи нельзя достигнуть ни коренного
переустройства системы налогов, ни резких изменений в области ведения
государственного хозяйства».74 Для решения этих задач он считал доступным только
один путь — путь законодательных преобразований, которые должны предшествовать
бюджетному переустройству. Рассмотрение и утверждение бюджета необходимо было,
по его мнению, как для пользы и блага России, так и для престижа и достоинства
русского народного представительства.75
Правила 8 марта создавали такие условия для реализации бюджетных прав
законодательных палат, что Дума не была заинтересована в непринятии бюджета. Право
утверждения государственной росписи было важнейшим средством давления на
правительство. Но применение этого средства встречало на своем пути множество
препятствий. Дело в том, что Дума могла уменьшить те кредиты, которые не относились
к бронированным. Однако неутверждение бюджета вело к восстановлению этих
кредитов в том размере, в каком они были внесены в последнюю смету. И это могло
повторяться бесконечное число раз. Вместе с тем следствием обсуждения бюджета стало
значительное улучшение техники его составления.
В России Основные законы 1906 г., следуя положениям японской Конституции,
закрепляли формальное обеспечение бюджета на случай его непринятия
Государственной Думой и Государственным Советом. Отклонение же бюджета
законодательными органами не лишало правительство
73
Впоследствии это признал в своем докладе от 2 августа 1906 г. министр
финансов
(Вестник финансов. 1906. № 41).
74
Государственная Дума. 1906-1917. Стеногр. отчеты. Т. III. М., 1995. С. 56,
58.
75
Там же.
23
К 100-ЛЕТИЮ ПАРЛАМЕНТАРИЗМА В РОССИИ
легальной почвы, так как Основные законы легализовали деятельность
исполнительной власти по применению последней сметы. Тем самым российская
конституция, подобно японской, оставляла за народным представительством только
«субсидиарное право», которое противоречило смыслу бюджета как формального
закона.76
Основные законы 1906 г. имели особенность, касающуюся регулирования
бюджетных прав законодательных палат. В них не закреплялась цельная концепция
таких прав. Об этом свидетельствует отсутствие в них специальной статьи,
устанавливающей право Государственной Думы и Государственного Совета
рассматривать бюджет, подобной ст. 86, которая установила их право одобрять законы.
В целом бюджетные права Думы и Совета, по сравнению с их законодательными
правами, были более ограниченными. Появление в результате государственной реформы
конституционного бюджетного процесса наряду с процессом законодательным не
сопровождалось возникновением того комплекса бюджетных прав народного
представительства, который стал общепринятым в европейском конституционном праве.
Однако Дума не всегда использовала в полной мере даже те права, которые ей были
предоставлены. Так, она была вправе рассматривать отчет государственного контроля по
исполнению государственной росписи (п. 3 ст. 31 Учреждения Государственной Думы).
Члены Государственной Думы, по-видимому, не придавали особого значения этому
праву, поскольку лишь в 1912 г. удосужились рассмотреть отчет государственного
контроля по росписи 1908 г.77 По прошествии такого времени легальное значение
контроля фактически утрачивалось.
Не менее важно, что правовые акты, появившиеся в ходе государственной реформы
и закрепившие ее результаты, обходили молчанием один из важнейших принципов
бюджетного права — годичность бюджета. Лишь косвенно данный принцип содержался
в ст. 1 Правил 8 марта, которая требовала, чтобы проект государственной росписи
вносился одновременно в Государственный Совет и Государственную Думу к 1 октября
предшествующего сметному года, а финансовые сметы министерств — в другие сроки.
Конституционный
опыт
европейских
стран
периода
реформирования
государственного строя России красноречиво свидетельствует о праве парламента
ежегодно вотировать приходную и расходную часть бюджета, что подтверждается
нормами многих конституций. Основной закон Бельгии 1831 г. устанавливал требование
годичности для бюджета (ст. 111, 115). Прусская Конституция 1850 г., продолжая
традиции монархических конституций, тем не менее оговаривала, что «все доходы и
расходы государства должны быть на каждый год вперед исчисляемы и вносимы в
государственную роспись. Последняя ежегодно устанавливается законом» (ст. 99).
Подобное положение содержал и австрийский Основной закон 1867 г. № 141 об
имперском представительстве в ст. 11«с», которая распространяла ежегодное
вотирование на все налоги, пошлины и сборы.78
76
Котляревский С. А. Власть и право. Проблема правового государства. М., 1915. С.
305.
11
Яшунский И. Государственный контроль и Государственная Дума// Право. 1913.
№ 11. С. 660.
78
Современные конституции. Т. 1. СПб., 1905.
24
Кравец И. А. Бюджетный процесс и бюджетные права законодательных палат
Японская Конституция в ст. 64 закрепляла необходимость ежегодно представлять
все государственные расходы и доходы на утверждение палат в форме годового
бюджета.
Пробел относительно срока, на который принимается бюджет, не может быть
отнесен к разряду случайных, возникших в результате редакционного недосмотра. Он
свидетельствует о том, что вопрос о правовой форме бюджетных полномочий
Государственной Думы и Государственного Совета не был окончательно разрешен.
Итогом такой неопределенности в Основных законах 1906 г. стало, с одной стороны,
указание на то, что «российские подданные обязаны платить установленные законами
налоги и пошлины» (ст. 71), а с другой — непредоставление санкции законодательных
палат качества единственного условия правомерности взимания налогов и расходования
средств.
Представление о бюджетной функции парламента скорее как об обязанности, чем о
праве, со всей наглядностью проявившееся в российской конституции 1906 г., возникло
и получило правовое оформление в начале XIX в. Конституции Баварии и Бадена 1818 г.,
Вюртемберга 1819 г. вслед за французской конституционной Хартией 1814 г. ничего не
говорили об утверждении расходной сметы. В более поздний период постановление
германского Союзного сейма от 28 июня 1832 г. закрепило, что земские чины в немецких
государствах вообще не имеют права отказывать правительству в необходимых
средствах или обставлять свое согласие какими-либо политическими условиями.79
Таким образом, в вопросах бюджетных прав Государственной Думы и
Государственного Совета Основные законы и сметные Правила 1906 г. ориентировались
в основном на конституционный опыт Японии, а в понимании бюджетной функции
парламента как обязанности, а не права — на опыт европейских государств,
преимущественно Франции и Германии, в наиболее ранний период их конституционного
развития, когда происходили или реставрация монархического принципа (Франция), или
его правовое оформление (Баден, Бавария, Вюртемберг). Поскольку российское
бюджетное право опиралось на ранний и весьма незрелый опыт конституционного
развития различных европейских государств и Японии, сохраняя консервативные черты
отечественной правовой традиции, оно во многих чертах носило квазиконституционный
характер.
79
Котляревский С. А. Юридические предпосылки русских Основных законов. С. 89,
прим. 2.
25
ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
Постклассическое правоведение и идея коммуникации А. В. ПОЛЯКОВ*
Трудно оспорить тот факт, что теоретическое правоведение, как и любая отрасль
знания, развивается. Мы не утверждаем, что это развитие представляет собой некий
«прогресс» или, наоборот, «регресс». Речь идет лишь о том, что любое знание,
претендующее на то, чтобы считаться знанием научным, должно отвечать тем
социокультурным условиям, которые и позволяют легитимировать его в таковом
качестве.1 Теория должна, как минимум, отвечать на запросы своего времени, как
максимум — стремиться перейти границы своего хронотопа в пределах отведенного ей
коммуникативного потенциала. Это предполагает изменения в теоретических
представлениях о праве наряду с изменениями социокультурных условий жизни
общества; именно поэтому существует то, что можно назвать развитием правовой
теории.
Западная правовая наука развивается в условиях постоянной конкуренции идей,
которая и порождает такой феномен, как научный дискурс. Дискурс — «сердцевина»
научной коммуникации, это диалог, в ходе которого формируются новые и новые
аргументы, меняющие конфигурации теоретико-правовых построений. При этом
презюмируется не только наличие разных точек зрения и подходов, но и существование
того общего, что объединяет всех участников научной коммуникации и обусловливает
саму ее возможность (в частности, предположение, что ее участники искренне
заинтересованы в поисках того знания, которое может привести к согласию и выступить
в роли «истинного»).
В российской теоретико-правовой науке проблема взаимопонимания остается одной
из главных. Особенно плохо обстоят дела с научной толерантностью. Во многом это
объясняется «идеологическим» прошлым нашей науки, с присущим ему стремлением
использовать теорию в качестве оружия политической борьбы. Конечно, можно сказать,
что и марксистская теоретико-правовая традиция (усвоенная многими поколениями
российских ученых чуть ли не на «генетическом» уровне) предполагала диалог, однако
его специфика заключалась в том, что в рамках советской научной системы участники
научного общения стремились не выявить «истину», а приспособить к уже известной
«истине» не укладывающиеся
* Доктор юрид. наук, профессор СПбГУ. ©А. В. Поляков, 2006
1
См., напр.: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат
по социологии знания. М., 1995; Шюц А. Формирование понятия и теории в
общественных науках//Американская социологическая мысль: тексты. М., 1986; 8еаг1е
У. ТНе Сопзггис-Иоп оГЗоаа! Кеа1ку. Ые\у Уогк, 1995.
20
Поляков А. В. Постклассическое правоведение и идея коммуникации
в нее обстоятельства и заодно обличить «врагов», «вредителей» от науки. Это был
своего рода «монологический диалог» и квазикоммуникация.2
Но если оценить научное знание с точки зрения его «прогрессивности» или
«регрессивности» весьма проблематично, то определить вектор его развития, его
основные идейные доминанты вполне реально. То, что отличает «сегодняшнее» правовое
знание от «вчерашнего», характернее всего выражается в типе научной рациональности,
разделяемой исследователем. Наше теоретико-правовое знание зависит от гуманитарного
знания в широком смысле слова, включающего когнитивные науки, философию,
социологию и др. Поэтому коренные изменения в гуманитарной сфере, в философском и
социологическом восприятии действительности не могут не отражаться на
представлениях о рациональности научного познания и в конечном счете на теории
права.
В первые десятилетия XX в. западная наука, как и наука российская, начала переход
к неклассической рациональности,3 что и обусловило возникновение неклассических
правовых теорий.4 Отличительной чертой постклассической рациональности, как
известно, является признание невозможности объективного, независимого от человека и
абсолютного знания, знания «самого по себе». Катализатором данного круга идей
выступила феноменология. Примерно в это же время происходит так называемый
2
Практика такого рола далеко не изжита в отечественной науке. Показательным
примером подобного «монологического "диалога"» с обвинительным уклоном являются
некоторые работы М. И. Байтина. Характерно, что почтенный автор всех своих научных
оппонентов (не разделяющих концепцию «материалистического нормативизма») огульно
обвиняет не только в нечестной дискуссии и сознательном уходе от острых вопросов
(Байтин М. И. Сущность права: современное нормативное правопонимание на грани
двух
веков. 2-е изд., доп. М., 2005. С. 9), но и в умышленном нанесении «немалого» ущерба
развитию теории государства и права и юридической науки «путем... запутывания и
размывания их основ» (Там же. С. 13). Окончательный приговор М. И. Байтина, будь он
сделан лет на 60—70 ранее, заставил бы затрепетать сердца многих: «Подобные
концепции...
не только не помогают преодолению существующих в стране правового нигилизма и
беспредела, но и дестабилизируют обстановку» (Там же. С. 13).
3
О классической и неклассической рациональности см., напр.: Аршинов В. И.
Синергетика как феномен постнеклассической науки. М., 1999; Благо и истина:
классические и неклассические регулятивы / отв. ред. А. П. Огурцов. М., 1998; Дело
философии
в
постклассическую эпоху. Материалы научной конференции. Самара, 26-27 сентября 2002
г.
Самара, 2002; Ильин В. В. Постнеклассическое обществознание: каким ему быть? //
Социологические исследования. 1992. № 10; Исторические типы рациональности. Т. 1 /
под
ред. В. А. Лекторского; Т. 2 / отв. ред. П. П. Гайденко. М., 1995-1996; Лекторский В. А.
Эпистемология классическая и неклассическая. М., 2001; Мамардашвили М. К.
Классический и неклассический идеалы рациональности. Тбилиси, 1984; Плохое В. Д.
Западная социология XIX—XX вв.: от классики до постнеклассической науки.
Эпистемологическое
обозрение. Учеб. пособие. СПб., 2003; Проблемы методологии постнеклассической
науки.
М., 1992; Рациональность на перепутье / отв. ред. В. А. Лекторский. В 2 кн. Кн. 1. М.,
1999;
Современная картина мира. Формирование новой парадигмы. Сб. статей. М., 1997;
Степин В. С. 1) От классической к постнеклассической науке (изменение оснований и
ценностных ориентации) // Ценностные аспекты развития науки. М., 1990; 2)
Саморазвивающиеся системы и постнеклассическая рациональность // Вопросы
философии.
2003.
№
8;
Швырев В. С. 1) Рациональность как ценность культуры: традиция и современность. М.,
2003; 2) Судьбы рациональности в современной философии // Субъект, познание,
деятельность. К 70-летию В. А. Лекторского/ отв. ред. И. Т. Касавин. М., 2002.
4
О неклассических типах правопонимания см., напр.: Максимов С. И. Правовая
реальность: опыт философского осмысления. Харьков, 2002. С. 109—142; Поляков А. В.,
Тимошина Е. В. Общая теория права. Учебник. СПб., 2005. С. 49-55; Честное И. Л.
Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002. С. 64—80.
27
ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
лингвистический поворот, утвердивший представление о структурированности
любого знания языком и его безусловной зависимости от языка. Парадигмальным
становится вывод о том, что знание обусловлено способом существования человека в
социальном мире, т. е. в конечном счете его коммуникативными возможностями.
Другими словами, доминирующей становится идея, что в социальном мире человек
имеет дело не с объектами в традиционном смысле, а как бы с самим собой в лице
«значимого Другого», при этом социальные объекты создаются лишь в результате
интерпретации социальных интеракций.5
Это неизбежно привело к тому, что правовые теории в неклассической парадигме
утрачивают свою «односторонность», присущую классическим вариантам, возникшим на
основе упрощенных, «объективистских» моделей правовой эпистемологии,
трансформируясь в теории интегративные (интегральные), т. е. совмещающие в себе те
аспекты права, которые ранее были «приватизированы» «командным» (этатистским) и
естественно-правовым вариантами правопонимания.6 Взаимодействующие правовые
субъекты (в постнеклассической науке — субъекты правовой коммуникации) становятся
тем связующим звеном, которое соединяет нормативистский этатизм с юснатурализмом,
а позже — с социологическим и психологическим правопониманием.
Дело в том, что каждый из этих вариантов правопонимания (нормативистский
этатизм, юснатурализм, психологизм или социологизм) имели дело с важными, но
односторонними интерпретациями права. Ни одну из них нельзя игнорировать, но нельзя
и абсолютизировать. Однако именно абсолютизация одной из сторон права служит
«визитной карточкой» «вчерашнего» правопонимания. Новый взгляд на право стал
возможен благодаря системному подходу, соединенному с идеей коммуникации. Здесь
определяющей является не «внешняя», объективистская точка зрения на право, а
«внутренняя», интерсубъективная. Ни одно законодательное установление (директива,
приказ), существующее в знаковой форме (вне знаковой, текстуальной формы его
существование невозможно), не может иметь правового смысла без воспринимающего и
интерпретирующего данный текст субъекта. Интерпретирующий субъект осуществляет
селекцию поступающей информации, задействуя в этом процессе не только свой разум,
эмоции или подсознательные стереотипы поведения, но и духовный мир в целом, что
позволяет иметь отношение к анализируемой информации, корректируемое внешним
социальным окружением. Поэтому норма права не устанавливается знаковой системой
(первичным текстом), а начинает свое становление через знаковую систему (через
первичный правовой текст), через социальную интерпретацию и через соответствующее
взаимодействие
5
См. об этом, напр.: Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности.
Трактат по социологии знания; Шюц А. 1) Избранное: мир, светящийся смыслом. М.,
2004;
2) Смысловая структура повседневного мира: очерки по феноменологической
социологии. М., 2003; 8еаг1еЗ. ТНе Соп$1гис1юп оГ5ос!а! КеаШу.
6
См. об этом, напр.: Варьяс М. Ю. Правопонимание: опыт интегративного подхода.
М., 1999; Графский В. Г. Общая теория права П. А. Сорокина: на пути к интегральному
(синтезированному) правопознанию// Государство и право. 2000. № ); Поляков А. В.,
Тимошина Е. В. Общая теория права. С. 55-58 (§ 3 гл. II «Интегральное правопонимание
как
феномен постнеклассической науки»); Поцелуев Е. Л. 1) Интегративное понимание
права//Труды МГЮА. № 10. М., 2003; 2) Интегративное понимание права: рго
попчюШга//
Науч. труды РАЮН. Вып. 3: В 3 т. Т. 1. М., 2003.
28
И ГОСУДАРСТВА
кий представление о структурирован-безусловной зависимости от языка. ) том, что
знание обусловлено способном мире, т. е. в конечном счете его I. Другими словами,
доминирующей фе человек имеет дело не с объектами «им собой в лице «значимого
Другого», 1ются лишь в результате интерпрета[то правовые теории в неклассической оронность», присущую классическим
рощенных, «объективистских» моде-формируясь в теории интегративные себе те
аспекты права, которые ранее [» (этатистским) и естественно-право-'заимодействующие
правовые субъекты екты правовой коммуникации) стано-'ое соединяет нормативистский
эта-социологическим и психологическим
вариантов правопонимания (норма-[сихологизм или социологизм) имели
интерпретациями права. Ни одну из и абсолютизировать. Однако именно 1 служит
«визитной карточкой» «вче-згляд на право стал возможен благому с идеей
коммуникации. Здесь опре->ективистская точка зрения на право, Ни одно
законодательное установле-1ее в знаковой форме (вне знаковой, не невозможно), не
может иметь пра-и интерпретирующего данный текст осуществляет селекцию
поступающей 1ессе не только свой разум, эмоции едения, но и духовный мир в целом,
пизируемой информации, корректи-нием. Поэтому норма права не уставным текстом), а
начинает свое ста-эез первичный правовой текст), че-рз соответствующее
взаимодействие
Т. Социальное конструирование реальности. рапное: мир, светящийся смыслом. М.,
2004; : очерки по феноменологической социолога! КеаШу.
вопонимание: опыт интегративного подхо-ва П. А. Сорокина: на пути к
интегральному рство и право. 2000. № 1; Поляков А. В., Ти-3 гл. II «Интегральное
правопонимание как не Е.Л. 1) Интегративное понимание пра-ативное понимание права:
рго поп сотга // )3.
______________________________________________ Поляков А. В.
Постклассическое правоведение и идея коммуникации
субъектов, реализующих свои права и обязанности на основе интерпретированных
текстов. Когда взаимодействующие в рамках правовой системы субъекты понимают и
признают, что они реализуют принадлежащие им права и обязанности, которые
вытекают из соответствующих социально легитимированных правовых текстов, тогда и
только тогда можно говорить о правовой норме, о правовой коммуникации и о феномене
права.7
Это означает, что право нельзя локализовать в одной точке, обозначенной
терминами «норма», «правоотношение», «закон» и т. д. Право не существует вне
текстуальных форм своей объективации (например, закона); право не существует там,
где отсутствует воспринимающие и интерпретирующие его субъекты с собственным
психическим миром; право не существует там, где оно не легитимируется в соответствии
с существующими в обществе ценностными стандартами (в том числе идеалами);
право не существует там, где отсутствуют взаимодействующие субъекты — носители
соответствующих прав и обязанностей. Право есть часть жизненного мира человека,
система рекурсивных коммуникаций, и оно не может быть сведено ни к законам, ни к
норме, ни к идеалам, ни к отношениям, ни к психике человека, взятым в качестве
отдельных смысловых центров понятия права.
Представляется, что идеи, заложенные в коммуникативной концепции права 8 как
варианте интегрального правопонимания, созвучны основным интенциям западной
постклассической правовой мысли.
Со второй половины XX в. идеи теоретико-правовой интеграции начинают
постепенно проникать как в аналитическую и вообще в англо-американскую философию
и теорию права (Г. Бергман, Р. Дворкин, Л. Фуллер, Г. Харт, Дж. Холл и др.), 9 так и в
европейскую континентальную правовую
7
Но именно поэтому право не может отождествляться только с текстом. См., напр.:
Александров А. С. Введение в судебную лингвистику. Н. Новгород, 2003 (и др. работы
этого автора).
"Данная концепция правопонимания изложена в работах: Поляков А. В. 1) Общая
теория права. Курс лекций. СПб., 2001; 2) Коммуникативная концепция права (генезис и
теоретико-правовое обоснование). Дисс. ... д-ра юрид. наук в виде научного доклада.
СПб., 2002; 3) Общая теория права: феноменолого-коммуникативный подход. СПб.,
2003; 4) Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного
подхода. СПб., 2004; Поляков А. В., Тимошина Е. В. Общая теория права. —
Предлагаемый нами вариант коммуникативного понимания права обсуждался на
Всероссийской конференции в Санкт-Петербурге в 2002 г. (Коммуникативная концепция
права: вопросы теории. Обсуждение монографии А. В. Полякова. СПб., 2003) и на
Всероссийской конференции по правам человека в 2004 г. (Права человека: вопросы
истории и теории. Материалы межвузовской научно-теоретической конференции. СанктПетербург, 24 апреля 2004 г. / сост. Е. В. Тимошина, Н. А. Чекунов; под общ. ред. Д. И.
Луковской. СПб., 2004).
9
Так, Харт стремится уйти от «командной» теории права и даже признает некий
«минимум» естественных прав (см., напр.: НаП Н. Ь. 1) Тпе Сопсер1 оГ Ьа\у. ОхГогс!,
1961; 2) Аге Тпеге Апу №1ига1 К1§п1$? // Тпе РЫ1о8орЫса1 Кеу1е'*. 1955. № 64 (рус.
пер.: Харт Г. Существуют ли естественные права? // пЦр://кап1.пагоа\ги/паП.п1т). Л.
Фуллер не ТОЛЬКО связывает право с моралью, но и обосновывает его процессуальный
характер (РиПег Ь. Ь. 1) АпаЮту оГ (Не Ьа\у. №\У Уогк, 1968; 2) ТНе Мога1ку оГ Ьа\у.
N6* Науеп, 1969). Р. Дворкин вводит в право ненормативные составляющие и связывает
его с процессом интерпретации (Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004). Холл и Берман
вообще разрабатывали ин-тегративную теорию права (см., напр.: Берман Г. Дж. 1)
Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998; 2) Вера и закон: примирение
права и религии. М., 1999; НаП У. ЗгиаЧез ш .1ип$ргиа,епсе апс! Сппипа1 Тпеогу. Ые\у
Уогк, 1958). Современные исследователи обнаруживают не только социологические, но
и коммуникативные идеи даже в нормативном учении Г. Кельзена (см., напр.: НеИетапп
С. 0\е Иогт а1з Та1$асНе. 2иг Ыоггпеп-(Ьеопе Напз Ке1зеп. Вас1еп-Вас1еп, 1997. 5. 182185).
29
ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
мысль (П. Амселек, Ж.-Л. Бержель, Н. Луман, В. Майхофер, М. Мюллер, Э. Фехнер,
Ю. Хабермас и т. д.)-10 Можно сказать, что ни одна из влиятельных школ в западном
правоведении, хронологически возникших после марксистско-ленинского переворота в
отечественной
науке
(правовой
реализм,
экзистенциализм,
герменевтика,
феноменологическая социология, критические правовые исследования, экономический
анализ права, теория юридической аргументации, теория правового аутопойезиса,
дискурсивная теория, феминистская юриспруденция и т. д.), уже не может быть отнесена
ни к классическому нормативистскому этатизму, ни к классическому юснатурализму."
В начале XX в. Россия не только не отставала в процессе переосмысления
традиционных теоретико-правовых построений, но в некоторых аспектах даже задавала
тон. Не секрет, что целостное мировидение относится к основным чертам традиционной
русской духовности. Значительный вклад в развитие целостного, интегрального
правопонимания еще в XIX в. был сделан В. С. Соловьевым12 и школой «возрожденного
естественного
10
В немецком экзистенциализме (Мюллер, Фехнер, Майхофер) происходит
соединение прав человека с его жизненным миром как результатом социальных
взаимодействий
(коммуникаций). Об этом ниже. У Лумана и Хабермаса эта тема находит дальнейшее
развитие (у каждого по-своему). Следует отметить, что правовые взгляды Хабермаса и
Лумана
по
своей значимости для формирующейся коммуникативной парадигмы правопонимания
имеют особое (может быть, основополагающее) значение и заслуживают отдельного
разговора, выходящего за рамки настоящей статьи (см., напр.: Бусова Н. А.
Модернизация,
рациональность и право. Харьков, 2004; Посконина О. В. Т. Парсонс и Н. Луман: два
иодхода в правопонимании. Ижевск, 1998. С. 254-255).
11
Постклассическое интегральное правопонимание развивается и на других
континентах. Так, в Латинской Америке крупнейшим философом права XX в. считается
К. Коссио (1903-1984), чья «эгологическая» теория на феноменологической основе
отвечает
всем
критериям постклассического интегративного правопонимания. Коссио сегодня имеет
многочисленных последователей, среди которых выделяются Э. Афталион, М. Копеллио,
Л. Корнелли, А. Меркадер и др. Подлинно научная теория должна строиться, по мнению
Коссио, на основе «исторического понимания» права как специфического культурного
явления. Это правопонимание должно включать в себя три момента: право «дается в
опыте», существует во времени и имеет ценностный аспект, определяющий поведение
человека. Юридические оценки представляют всегда «интерсубъективное»
(межличностное)
двустороннее отношение, связанное с человеческим поведением. Моральные же оценки
—
«субъективны и односторонни». Для юриста важно поведение в его «интерсубъективной
интерференции», т. е. перекрещивающееся с поведением других индивидов,
накладывающееся
на него таким образом, что препятствует осуществлению их свободы. Отсюда Коссио
выводит центральную идею своей концепции: право — это «поведение в его
интерсубъективной интерференции», а не норма. Это поведение есть ни что иное, как
«феноменолизированная свобода», и всегда подлежит позитивной или негативной
оценке.
Право
существует только тогда, когда оно является объектом юридического познания, а само
поведение субъекта права «интегрировано» с мышлением о самом себе. Отсюда право
«есть
то, что оно есть только тогда, когда познается то, что оно есть», т. е. когда оно
понимается
и интерпретируется. Объединяя норму и поведение как динамический аспект права,
Коссио утверждает, что «интерпретируется не закон, а человеческое поведение
посредством
закона, поскольку закон — это концептуальное выражение, а интерпретация есть способ
познания» {Зеленцов А. Б, Коссио Карлос// Антология мировой правовой мысли. В 5 т.
Т. 3. М., 1999. С. 731-732).
12
См., напр.: Сиг\ч1сЬ С. 0\е 2.ые\ Огбззсеп Ки$$1$спеп КесМзрпПозорпеп:
Вош
Тспйспепп ипс! МасНгшг $о1о\у1е\у // РпЛояорЫе ипс! Кесп1. 1922-1923. Во". 2. НеП 2.
5. 80102 (рус. пер.: Гурвич Г. Д. Два величайших русских философа права: Борис
Чичерин
и
Владимир Соловьев// Правоведение. 2005. №4. С. 138-164).
30
Поляков А. В. Постклассическое правоведение и идея коммуникации
И.Луман, В. Майхофер, М. Мюллер, кно сказать, что ни одна из влиятель-,
хронологически возникших после в отечественной науке (правовой ре-са,
феноменологическая социология, , экономический анализ права, теория правового
аутопойезиса, дискур-эуденция и т. д.), уже не может быть ивистскому этатизму, ни к
классичене отставала в процессе переосмыс-Ьовых построений, но в некоторых что
целостное
мировидение
относит-русской
духовности.
Значительный
ьного
правопонимания еще в XIX в. Злой «возрожденного естественного
пер. Фехнер, Майхофер) происходит соеди-ак результатом социальных
взаимодействий эермаса эта тема находит дальнейшее развито правовые взгляды
Хабермаса и Лумана по уникативной парадигмы правопонимания :) значение и
заслуживают отдельного раз-.и (см., напр.: Бусова Н. А. Модернизация, ■нина О. В. Т.
Парсонс и Н. Луман: два под--255).
понимание развивается и на других контиI философом права XX в. считается К. Косфеноменологической основе отвечает всем
) правопонимания. Коссио сегодня имеет
IX выделяются Э. Афталион, М. Копеллио,
жая теория должна строиться, по мнению
в» права как специфического культурного
ь в себя три момента: право «дается в опы1й аспект, определяющий поведение челода «интерсубъективное» (межличностное)
:ким поведением. Моральные же оценки —
1Жно поведение в его «интерсубъективной
:ением других индивидов, накладывающееся
цествлению их свободы. Отсюда Коссио
раво — это «поведение в его интерсубъекдение есть ни что иное, как «феноменозитипной или негативной оценке. Право
ектом юридического познания, а само полением о самом себе. Отсюда право «есть
, что оно есть», т. е. когда оно понимается
ше как динамический аспект права, Косс, а человеческое поведение посредством
выражение, а интерпретация есть способ
гология мировой правовой мысли. В 5 т.
пеп Ки$$1$спеп КесЫ$рЫ1о$орпеп: Воп$ тй ЯесЫ. 1922-1923. В<1. 2. Ней 2. 5.
80-ских философа права: Борис Чичерин и С. 138-164).
права».'3 Интегральную концепцию права разрабатывал в первой половине XX в.
русско-французский мыслитель, представитель петербургской школы философии права
Г. Д. Гурвич (ученик знаменитого Л. И. Петражицкого).14 В таком же духе развивает
социологию права другой представитель той же школы — П. А. Сорокин;15
феноменологическую интерпретацию права в контексте интегративного правопонимания
обосновывал Н. Н.Алексеев.16 Сходные идеи можно найти у Б. А. Кистяковского, А. С.
Ященко и др.17
По известным причинам движение русской правовой мысли в этом направлении
было искусственно прервано на долгие годы. Являются ли последствия произведенного
интеллектуального «аборта» необратимыми для отечественной науки? Нуждается ли она
вообще в каких-либо неклассических теориях, конкурирующих с традиционными
«советскими» теориями (вернее, с традиционной теорией «материалистического
нормативизма»)? Представляется, что на этот вопрос следует ответить утвердительно,
так как переход к неклассическому правоведению и составляет основную тенденцию
развития современной правовой науки, по крайней мере в масштабе западной глобальной
цивилизации. Именно в этом направлении прокладывала себе дорогу и российская мысль
на дореволюционном этапе ее развития. Не менее значимым обстоятельством является
то, что подобный переход может создать, каким бы парадоксальным это ни казалось на
первый взгляд, необходимые условия для диалога с научной мыслью Востока. Другим
важным моментом, характеризующим постклассическую науку, является ее
толерантность к традиционным духовным ценностям и возникающая отсюда
возможность их реинтеграции в нашу правовую культуру и теоретико-правовую мысль.18
Иными словами, постклассическая парадигма предоставляет нам возможность стать
«европейцами» в науке, не перестав при этом быть «россиянами».
Один из основоположников современной философии права, немецкий ученый
Артур Кауфман (1923-2001) (по его учебникам изучало юриспруденцию не одно
поколение немецких юристов), характеризовал обозначенную
13
См., напр.: Поляков А. В. 1) Возрожденное естественное право в России
(критический анализ основных концепций)//Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. СПб.,
1987;
2) Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного
подхода. С. 140-197.
14
Гурвич Г. Д. Философия и социология права. Избр. соч. СПб., 2004. — О
коммуникативных аспектах в политико-правовом учении Гурвича: ШесИегз О. 0\е
Могтепила1
$о21а11пеопе с!е$ КесЫз Ье1 ипс! пасЬ Оеог§е$ ОигуЦсН. ВегПп, 2003. 5. 277-283;
Антонов
М.
В.,
Поляков А. В. Г. Д. Гурвич и русская постклассическая правовая мысль конца XIX —
начала XX века // Правоведение. 2005. № 4.
15
Сорокин П. А. 1) Преступление и кара, подвиг и награда. Социологический
этюд
об основных формах общественного поведения и морали. СПб., 1999; 2) Социальная и
культурная динамика: исследование изменений в больших системах искусства, истины,
этики, права и общественных отношений. СПб., 2000; 3) Человек. Цивилизация.
Общество. М., 1992; 4) Элементарный учебник общей теории права в связи с учением о
государстве. Ярославль, 1919.
16
Алексеев Н. Н. Основы философии права. СПб., 1998.
17
См., напр.: Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб., 1998;
Ященко А. С. 1) Опыт синтетической теории права. Юрьев, 1912; 2) Философия права
Владимира
Соловьева. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и государства. СПб.,
1999.
,х
Проблема взаимосвязи современной науки и православной традиции интересно
рассматривается в работах С. С. Хоружего (см., напр.: Хоружий С. С. 1) Глобальная
динамика универсума и духовная практика человека // Связь времен (наука — традиции
культуры — новое видение мира). Вып. 1. М., 2001; 2) О старом и новом. СПб., 2000).
31
ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
выше тенденцию теоретико-правовой интеграции как неизбежный поиск «третьего
пути».19 Этот путь он определял как путь «между» или даже «по ту сторону»
естественного права и позитивизма. Таким образом, это не путь противопоставления
классических вариантов правопонимания по дихотомической модели «или — или», а
путь интеграции. По Кауфману, такая интеграция имела и имеет место в различных
правовых учениях, например в философии права Г. Радбруха, в юридической
герменевтике, в теории юридической аргументации (У. Нойман и др.), в теории
«основных принципов права» Р. Дворкина (которая, согласно Кауфману, представлена
также К. Вельманом, Н. Маккормиком, А. Печеником, Ж. Эссером) и в школе
критических правовых исследований (Р. Ангер, Д. Кеннеди и др.).20
Остановимся на некоторых моментах, проясняющих теснейшую связь между
герменевтикой и родственными ей направлениями, ведущими в конечном счете к
коммуникативному правопониманию. Кауфман рассматривал герменевтику прежде всего
не как метод, а как трансцендентальную философию, поскольку она обеспечивает саму
возможность понимания смысла как такового21 (что, впрочем, не исключает
герменевтической интерпретации юридического метода). Понимание того, что есть
«физика», «религия» или «хозяйство», обусловлено теми же трансцендентальными
условиями, что и понимание «права». Однако подобная универсальность герменевтики,
по мнению немецкого правоведа, не должна абсолютизироваться и противопоставляться
другим теориям, таким как аналитическая теория или теория аргументации; наоборот,
герменевтика обусловливает необходимость этих теорий, их взаимодополнительность.
Герменевтика направлена лишь против «объективистской» теории познания. Она
заменяет классическую субъект-объектную схему (где познающий постигает
действительность в ее чистой объективности без примеси элемента субъективного, т. е.
как «отражение» предмета в сознании) на феномен понимания. Понимание, по
Кауфману, всегда субъективно и объективно одновременно. Понимание в бытии
сознания дано не пассивно, а активно, оно играет в процессе правопонимания активноформирующую роль. Это означает, что право не субстанционально, а относительно.
Право всегда есть некие отношения, оно указывает на связь людей друг с другом и
окружающими их вещами. В этой парадигме право представляет собой «открытую
систему», систему «интерсубъективности», в отличие от «закрытых систем»
юснатурализма и позитивизма.22
Правовые отношения между людьми невозможны вне языка. Именно поэтому все
интегративные варианты правопонимания рассматривают проблему языка как одну из
центральных. На практическом уровне язык обеспечивает коммуникацию между
людьми. Это прекрасно понимал Кауфман. «В начале было слово», — напоминает он.
Поэтому язык — это и есть человеческое в человеке.23 Право же — посредник между
двумя мирами: миром повседневности и миром официально установленных норм
должного (между жизненным миром и системой, по Хабермасу). Через осуществление
19
См., напр.: Каи/тапп А. Кссп1$р1п1о$орп1е. 2. АиП. МипсЬеп. 1997. 5.40-53.
20
1Ыо\
и
1Ыо\ 3. 44.
22
1Ы<1 8. 45-47. — Под ПОЗИТИВИЗМОМ Кауфман понимал те теории, которые
именуются также «этатистскими». 24 1Ыс1. 5. 111.
32
Поляков А. В. Постклассическое правоведение и идея коммуникации
неизбежный поиск
ежду» или даже «по ту
образом, это не путь
мания по дихотоКауфману, такая
учениях, например
невтике, в теории
«основных принпредставлена также
сером) и в школе
неди и др.).20
теснейшую связь ми, ведущими в ко-Кауфман рассмат-трансцендентальную ность
понимания невтической ин-чтб есть «физика», трансцендентальными универсальность
элжна абсолютизи-как аналитическая ка обусловливает
истской» теории ю схему (где по-вности без при-предмета в сознании) всегда
субъективно и дано не пассивно, но-формирующую относительно. Право людей друг с
другом представляет собой отличие от «зае языка. Именно рассматривают ческом уровне язык о понимал Кауф-зык — это и
есть двумя мирами: ми-норм должного ез осуществление
997. 5. 40-53. ории, которые имеправа происходит согласование должного и бытия; иначе говоря, по Кауфману,
право есть соответствие между должным и бытием.2*
Осуществление правосудия также есть коммуникативный процесс между судьей и
участниками процесса, который определяется не только представлениями подсудимого,
потерпевшего и свидетелей, но и соответствием горизонтов понимания участников
процесса и судьи.25
Отрицая субъект-объектную схему, Кауфман приходил к выводу, что не только
понимание, но и само право одновременно и объективно и субъективно. Это означает,
что право, в отличие от закона, не может быть сведено ни к установлению (к
«параграфам» — как это делает позитивизм), ни к состоянию (к «природе» — о чем
говорит юснатурализм). Право есть акт, соединяющий субъектов и объекты, и оно не
может быть понято как отдельные компоненты (субъекты или объекты). Право
процессуально. Оно существует, проявляется, объективируется через поведение (в
луманов-ском смысле — см. его «Легитимацию через поведение») или даже в поведении,
но это поведение всегда сущностно обосновано (т. е. не случайно).26
Право, по Кауфману, имеет дело не с ноуменальным человеком, а с персоной, т. е. с
субъектом отношений, при помощи которых люди соотносятся друг с другом и с
вещами. Персона есть отношение, точнее, структурное единство между относящимся и
соотносимым, «субъект» и «объект» нормативного дискурса в одном. Любой порядок
основан на подобных отношениях, и именно через них легитимируется право. Такого
рода отношения и являются коммуникациями.
Заметим попутно, что идея коммуникации, имеющая феноменологические корни, 27
связывает правовую герменевтику и экзистенциальный подход к праву, что позволяет и
здесь отойти от односторонней естественно-правовой схемы и интерпретировать ее в
рамках интегрального правопо-нимания. Например, известный представитель
экзистенциальной философии права М. Мюллер, исходя из того, что бытие-в-праве
принадлежит к способу человеческого бытия с другими, считает, что человек вступает в
правовые отношения не благодаря законам. Он всегда в праве, и право неотъемлемо от
человека и его природы. «Естественность» такого права заключается в том, что человек
не устанавливает его, а уже «пребывает в праве», ибо только в коммуникации с другими
способен быть самим собой и осуществлять себя. Поэтому права и обязанности с самого
начала присутствуют в экзистенции, а не привносятся в уже реализованное бытие. В
любой общности партнеров у ее членов уже существуют обязанности и соответственно
права. Основное право индивида — возможность рассматриваться в качестве личности,
т. е. в своей «самости».28
24
1Ыо\ 3. 112. — См. также: Е1пГиЬгип§ \п КесЫзрйПозорЫе ипа"
КеспШпеопе
с!ег
Се§еп\уаг1/ пгз§. А. КаиГтапп, V/. Наззетег. 7. АиП. Не1с1е1Ъег§, 2004. 5. 99-103.
25
Каи/тапп А. КесЫзрпПозорЫе. 2. АиП. МипсЬеп, 1997. 5. 129-131.
26
1Ыо\ 3. 267.
27
Основополагающую роль в становлении понятия социальной коммуникации
сыграло
понятие интерсубъективности, разработанное Э. Гуссерлем (см., напр.: Гуссерль Э.
Картезианские размышления. СПб., 1998; От Я к Другому. Сб. переводов по проблемам
интерсубъективности, коммуникации, диалога / науч. ред. А. А. Михайлов; сост. Т. В.
Щитцова. Минск, 1997).
28
МйИег М. РгоЫетаик с!ез Ыа1иггесп1з // 01е оп1о1оё1зспе Ве§гипс1ипё с1ез
КесгЛз.
Вас!
НотЬиг§, 1965. 5. 467 (ЦИТ. по: Максимов С. И. Правовая реальность: опыт философского
осмысления. Харьков, 2002. С. 124). — Ср.: Поляков А. В. Антрополого-
коммуникативное
обоснование прав человека// Права человека: вопросы истории и теории.
33
_________ ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА _____
Вернемся к Кауфману. Мыслитель находит важные точки соприкосновения и с
дискурсивной теорией права Ю. Хабермаса, и с договорной теорией Дж. Ролза. Как
известно, Хабермас приложил немалые усилия для того, чтобы сделать
коммуникативную стратегию познания социального мира доминирующей в современной
гуманитаристике. При этом речь опять-таки шла не о тотальном отрицании иных
подходов, а об их уточнении и дополнении. Хабермас, например, соглашается с Марксом
в том, что труд служит одним из основных факторов антропогенеза, но полагает, что
Маркс преувеличил его значение. По Хабермасу, труд и его порождение —
инструментальный разум — лишь одно из измерений человеческой жизни. Фактически
же именно язык и коммуникация являются средствами, окончательно выделившими
человека из животного мира, а абсолютизация труда завела Маркса, по мысли
Хабермаса, в ловушку «экономического сверхдетерминизма».29
В своей «Теории коммуникативного действия» Хабермас, в частности, защищает
идею, согласно которой современное право нуждается в моральном обосновании
справедливости норм на практике, поэтому право нельзя представлять в виде полностью
рационализированного феномена. Но насколько моральное суждение может быть
рационально обосновано? Хабермас полагает, что с постметафизической точки зрения
нельзя считать, что философия может представить неоспоримые и рационально
обоснованные моральные нормы. Философские исследования способны в лучшем случае
лишь обозначить условия для тех процессов, в рамках которых нормы могут быть
легитимированы людьми, исходя из их жизненного мира. Поэтому принцип
дискурсивной этики (имеющей самое непосредственное отношение к праву) гласит: «...та
или иная норма лишь в том случае может претендовать на значимость, если все, до кого
она имеет касательство, как участники практического дискурса достигают (или могли
бы достичь) согласия в том, что эта норма имеет силу».30
Таким образом, Хабермас и Кауфман солидарны в том, что современное право
позиционировано между жизненным миром и системой, что не исключает ни его
рациональности, ни его моральной обоснованности (легитимности). Как известно, свои
идеи Хабермас развивает в целом ряде публикаций, в том числе в выдержавшей
множество переизданий монографии 1992 г. «Фактичность и значимость», само название
которой указывает на интегративность авторского замысла.31
Отмеченные нами пунктирно некоторые важные идеи, характерные для
формирующейся коммуникативной парадигмы, получили на Западе свое дальнейшее
развитие. В 90-е годы прошлого века и в начале века нынешнего появляется целый ряд
публикаций, в центре которых находится идея коммуникативной природы права. Стоит
упомянуть, что еше задолго до того, в 1972 г., была опубликована работа американского
исследователя
29
Громов И. А., Мицкевич А. Ю., Семенов В. А. Западная социология. СПб.,
1997. С. 325.
30
Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб., 2000.
С. 104.
31
НаЬегтаз /. РакНгНас ипс1 Се1(ип§. Векга^е гиг 015киг51пеопе с!е5 Яесп15
ипа1
с1е$
с1егпокгаП5сЬеп Кесп15$1аа1$. РгапкГиП/М, 1992. — См. также, напр.: НаЬегтав ^. 1)
Тех(е
ипс!
КоШехсе. РгапкГип/М, 1993; 2) ТЬеопе с1ез коттиткаС1Уеп Напс1е1п$. Во*. I.
НапсПипёхгаМопаШаЧ ипс! §е5е11$сНаГШсНе Ка1юпаМ81егип§; Во1. II. 2иг КгШк с!ег
ГипМопаПяИзспеп
УегпипЛ.
РгапкГиП/М, 1982.
ЗА
______________________________________________ Поляков А. В.
Постклассическое правоведение и идея коммуникации ___
Уолтера Проберта «Право, язык и коммуникация».32 В литературе отмечалась
специфическая методология этого исследования. Проберт сознательно строит
многоаспектную теорию права, среди источников которой — лингвистическая
философия (Остин, Витгенштейн), общая семантика (Кожиб-ский), теория информации,
комплекс
бихевиоральных
наук,
антропология,
социология,
психология,
социолингвистика, порождающая грамматика Н. Хомского, идеи правовых реалистов и
Г. Харта.33 И этот набор, как мы постараемся показать, не случаен.
Вслед за публикациями Н. Лумана34 выходят в свет работы Гюнтера Тюбнера,
посвященные аутопойетической концепции права как самоорганизующейся системе
коммуникаций.35 Эта тема по-своему обыгрывается и в работе бельгийских ученых М.
Ван де Кершова и Ф. Оста «Правовая система между порядком и беспорядком». 36 В 1996
г. одно из авторитетных английских издательств по инициативе Д. Нелкена основывает
новую научную серию под названием «Право как коммуникация».37 В 2001 г. выходит
книга «Новые границы права: выводы из правового аутопойезиса (в контексте
философии права)».38 Список этот можно было бы продолжить.
Следует особо выделить труды еще одного немецкого теоретика права, В. Кравитца
(Мюнстерский университет), который не только разработал многие аспекты
коммуникативного подхода к праву,39 но и сделал реальные шаги по его актуализации в
России. Кравитц полагает, что коммуникативный взгляд на право является естественным
следствием тех мировых событий, которые готовились на всем протяжении XX в. «Мы
живем сегодня, — подчеркивает ученый, — в едином мире, чьи политические,
социальные и культурные границы все в меньшей степени ориентируются на
национальные территориальные государства. Благодаря новым изобретениям и
техническим устройствам, посредством телекоммуникаций через спутники и интернет,
через использование современных средств сообщений в ранее непредставимых размерах
мы сегодня общаемся (коттипШегеп) друг с другом быстро и невзирая на расстояния и
границы. Это имеет также
32
РгоЬеП IV. Ьа\у, 1ап§иа§е апс! соттитсаиоп. 5рпп§ГПс!, 1972.
33
Лезов С. В. Юридические понятия и язык права в современных зарубежных
исследованиях. Научно-аналитический обзор. М., 1986. С. 27—34.
34
См., напр.: ЬиИтапп N. 1) А 8осю1о§1са1 ТЬеогу оГ Ьа\у. Ьопс1оп, 1985; 2)
Оаз
Кесп(
с!ег ОезеПзсЬап;. РтапкГиП/М, 1993; и др.
35
ТеиЬпег С. Ьа\у аз ап Аи1оро1еИс 8уз1ет // 1^а\у аз ап Аи1оро1е11с 5уз1ет.
ОхГогб, 1993.
36
Уап йе КегсЬоуе М., От Р. Ье^а! Зуз1ет Ье1\уееп ОпЗег апс! 01зогс1ег.
ОхГога\ 1994.
Ьам> аз СоттипюаИоп (1ззиез т Ьа\у апс! $оае1у). Оаг1тои1п, 1996.
Ьаю'з Ые\у Воипс1апез: ТЬе Сопзеяиепсез оГ Ье§а1 РЬПозорпу (АррНес!
Ье§а1 РпПозорпу) / ее]. Ьу /. РпЬап, И. Ие1кеп. 5. 1.: АзЬ§а1е РиЬ Со, 2001.
39
Кгатеп IV. 1) 1пГогтаПоп апс! МогтаЧуе СоттитсаНоп т Мос!егп Ье§а1
5уз1ет$//
КеспЫпеопс. 2003. Ва\ 34; 2) .^пзекз УОП паИопа1 ипс! зшаШсЬ ог§атз1ег1еп
КесЬ1ззу51ет
—
ИогтаНуе КоттишсаЧоп УОП КесЬ1 ш с!ег тойегпеп У/сЬёезеПзсЬаГ! // РесЬ1з1Ьеопе.
2003.
ВсЬ 34. НеП 3 / КоттиткаИоп ипс! КесЫ т с1ег тос!егпеп МззепзёезеПзсЬаи: — паИопа1
ос!ег
1п1егпаиопа1? ВегНп, 2003; 3) ТЬе Сопсер! оГ Ьа\у РеУ1зес! — ОкесНуез ало1 Иогтз ш
1пе
Регзрес11Уе5оГа№\у Ье§а1 КеаНзт // Ка1ю Липз. 2001. Уо1. 14. N 1. МагсЬ; 4) Уот
\Уекзуз1ет
<кз Кесп1$ т коттиткаиоп81ЬеогеизсЬег РегзрекНуе — ет Оеи1зсЬ-К.из815сЬег 01а1о§//
КеспШЬеопе. 2003. Ва\ 34. НеП 3 / КоттиткаИоп ипс! Кесп1 ш с!ег тос!егпеп
Мззепз§е$е11$сЬаП — паИопа1 ос!ег т1егпа1юпа1? ВегНп, 2003; 5) Кесп1 а1з
1пГогта11оп ипс1 КоттитсаИоп т с!ег тос!егпеп КоттишкаиопзЕезеПзсЬаП — Могтеп
ипс!
НапсЛипЕзЧпеопеп
1т
0Ьег§ап§ // 8о21о1ов1е с!ез КесЫз / ео\ 3. Вгапа", О. 51гетре1. Ваёеп-Вайеп, 1998; 6) 1е§а1
Соттитсапоп ш Мойегп Ьа\у апс! Ье§а1 Зуз1етз. А МиШ-Ьеуе1 АрргоасЬ Ю 1Ье Тпеогу
апс!
РпПозорпу оГ Ьа\у //ТЬе 1_а\у т РЬПозорЫса! РегзресНуез/еа\ Ьу 1_. ^. \Ут1§епз.
Оогскесп!, 1999.
37
38
ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
глобальное значение для коммуникации в области права...».40 Ученый
подразумевает не только практическую коммуникацию как условие для
взаимопонимания и взаимодействия на уровне различных правовых систем, но и
необходимость идеи коммуникации для теоретико-правовых построений.41 Немецкий
мыслитель исходит из того, что «концепт государственного правового позитивизма
вырос из своего платья. Взамен возникло понимание права и целой правовой системы
современного общества как нормативно структурированной, институционализированной
системы коммуникаций и действий, которые существуют в реальном социальном
мире».42
Кравитц обосновывает собственную концепцию нормативной коммуникации права,
которая базируется в том числе на аналогичных разработках в современной правовой
науке и представляет собой вариант интегральной теории. Такая интегральная теория, по
мысли Кравитца, возможна только в рамках системного подхода, объединяющего
философское, юри-дико-социологическое и теоретико-догматическое знание о праве.43
Для Кравитца понятие коммуникации в самом общем виде означает «передачу
информации через сделанное сообщение, которое осуществляется в определенной форме
социального соглашения, согласия и взаимодействия...».44 При этом «правовая
коммуникация распространяется на общность всех директив и норм, которые в правовой
системе современного общества существуют в режиме самореференции, т. е.
оказываются среди текущих ссылок соответствующих правовых систем на самих себя, на
свои конституции, на предшествующие законы и т. д. ... Понятие правовой
коммуникации охватывает все формы правовых действий и все виды правовой
ответственности».45
40
Кгаю/еЪ IV. Уот \Уе11зу81ет йе$ Кеспсз \п Коттитка1юпз1пеоге115спег
Регзрекиуе
—
ет Оеи($сг1-Ки531$сНег 01а1он. 8. V.
41
1Ы<1 8. VI—VII. — При этом Кравитц подчеркивает, что «разработка
развернутой коммуникативной теории права, которая охватывала бы как
государственную
политико-правовую
конституционную
структуру,
так
и
негосударственно
организованную
правовую
систему,
вплоть до различных форм современного конституционного правосудия, остается на
сегодняшний день дезидератом фундаментальных научно-правовых исследований»
(1Ыс1. 8. VII).
42
Кгате/г №. Тпе Сопсер! оГ Ьа\у Кеухзес! — Ркес^уез апо! 1Чоппз ш 1пе
Регзресиуез
оГа №\у Ье§а1 КеаНзгл. Р. 36.
43
Кравитц В. Право и теория систем // Право XX века: идеи и ценности. Сб.
обзоров и рефератов. М., 2001. С. 116.
44
Кга^1еп №. .1еп5е115 УОП паИопа1 ипб з1аа1ПсЬ ог§атз1еПеп
КесМззузгетеп—
КогтаНуе КоттиткаНоп УОП КесЬг ш бег тобегпеп уУеКёезеПзсНаП. 8. 318.
45
1Ы(1. 8. 320. — Немецкий мыслитель солидаризировался с трактовкой права в
качестве «аутопойетической» системы, предложенной в свое время Н. Луманом.
Согласно этой трактовке, правовая система является «нормативно закрытой» (право
создается только правовыми нормами, но не воздействием социальной среды) и в то же
время «когнитивно открытой» в отношениях со своей средой, способной «отбирать»
внешнюю информацию и за счет этого приспосабливаться к изменениям среды, заменять
в ходе самопрограммирования одни правовые нормы другими. Правовые системы
пребывают в состоянии непрерывного, но почти незаметного изменения.
Саморазвитие социальной системы, как пишет Кравитц, с необходимостью
предполагает ее самоуправляющийся характер. В государственно организованных
правовых системах нет такого «управляющего» элемента, на который можно было бы
политически воздействовать и тем самым добиваться желаемых изменений права. Любое
одностороннее внешнее воздействие на правовую систему в существенной мере
нейтрализуется ее саморегулятивными свойствами. Давление на систему не только
приводит к побочным результатам, но и в целом порождает последствия, не
соответствующие замыслу изменений. Поэтому следует признать существенную
ограниченность возможностей использовать право как средство достижения
политических целей (Кравитц В. Право и теория систем. С. 119).
36
Поляков А. В. Постклассическое правоведение и идея коммуникации
Право, по Кравитцу, есть специфическая форма социальных отношений, но не все
право формализовано. Существует не только формальное право, но также и право
неформальное.46
Все формы социального поведения, которые ведут к установлению, конкретизации и
изменению правовых норм, будь они общими или индивидуальными, должны быть
отнесены к правовой коммуникации. При этом Кравитц в своем анализе права делает
различие между «структуральной» и «функциональной» точками зрения и
соответственно между первичными и вторичными социальными системами. «В правовой
коммуникации мы имеем дело с ежедневными правовыми действиями,
предпринимаемыми в повседневной жизни гражданами и правовыми субъектами,
которые меняют ориентации своего поведения [в зависимости] от уже социально
установленных правовых экспектаций как части первичной системы права, в то время
как вся основанная на решениях деятельность посредством хорошо организованного и
бюрократизированного юридического персонала государства, в том числе
законодательная, исполнительная и судебная, принадлежит к вторичной системе
права».41
С точки зрения юридической коммуникации и системной теории нормативная
коммуникация права, по Кравитцу, состоит из трехстороннего селективного процесса. В
социально-структуральных и динамико-функ-циональных терминах этот процесс
связывает вместе (0 информацию, (и) ее выражение и (111) ее понимание в «единое
эмерджентное правовое объединение. Разделенные, эти компоненты не имеют —
деонтически или деонтологически — независимого существования. Только тогда, когда
отбор в результате трех операций будет социально согласован в сфере права, т. е. если
они совпадут друг с другом, так сказать, тогда нормативная коммуникация
действительно имеет место».48 Поясняя свою мысль, Кравитц приводит следующий
пример: законодатель (1) принимает закон путем письменного изложения нормативной
информации, содержащей приказ в регулятивной форме если — тогда; (2) он публикует
закон в принятой форме, адресуя его и сообщая о нем тем, к кому он имеет отношение;
тогда (3) адресаты закона, которые должны его исполнять, а именно: (а) граждане и
правовые субъекты и (б) юридический персонал государства — узнают об этом и, по
возможности, раскрывают его смысл. Осуществляется ли данная коммуникация права
технологическим способом или традиционным (публикация в юридических газетах,
официальных документах и т. д.), по мнению Кравитца, не является важным.49
Приведенными положениями далеко не исчерпывается смысл коммуникативного
подхода В. Кравитца к пониманию права, но на еще одном важном моменте следует
остановиться дополнительно. В контексте интегральной теории Кравитца право — это не
нормативная (текстуальная) или когнитивная, рационально выстраиваемая система, а
система социальная. Она состоит не просто из словесных правил, смысл которых
определяется структурой и случаями использования языковых выражений, но из норм,
46
Кгатеи №. ТЬе Сопсер1 оГ Ьау/ К.еУ18ес1 — Э^есПуез апё 1Чогт$ ш 1Не
Рег$рес11Уе$
оГа Ые\у Ье§а1 КеаНзт. Р. 41.
47
1Ы(1.
4
* 1Ыё. Р. 41-42. 49 1ЫЙ. Р. 42.
37
ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
обладающих собственным бытием, социальной действительностью. Глубинная
нормативная структура права выражена в системе общественных отношений. При этом
«юридические нормы возникают не столько как рациональные умозаключения, сколько
как результаты не вполне осознаваемых социально-исторических процессов, которые
нельзя вызвать искусственным путем и можно лишь отчасти смоделировать».50
Подтверждение своим мыслям Кравитц находит в трудах итальянского философа
права Э. Паттаро.51 Паттаро, полагает немецкий правовед, был одним из первых
континентальных европейских теоретиков и философов права за последние годы,
представивших фундаментальное обоснование современного правового реализма. В
своих многообещающих исследованиях он, в частности, показал, каким значительным
был вклад школ правового реализма в изучение права как психосоциального феномена и
в интеграцию правоведения и социальных наук. Но и его собственный вклад в правовую
науку, по мнению Кравитца, трудно переоценить, принимая во внимание, что даже
сегодня правовая теория вынуждена бороться с сильным антипсихологическим и
антисоциологическим отношением, которое серьезно препятствует многоаспектному
исследованию различных нормативных механизмов всего права как целостности.52
Паттаро разработал психологический концепт нормы, в соответствии с которым
сама норма есть, по сути, принятое убеждение (ассергес/ ЬеИе/) в том, что необходимо
поступать определенным образом. По его мнению, право есть культурный комплекс, т. е.
лингвистический, психологический и поведенческий социальный феномен, где понятие
обязанности (а!шу) играет интегральную роль. Анализируя эту форму нового
нормативизма (пиоуо погтШМшо), характеризуемую им как нормативный правовой
реализм (геаНхто погта1М$Мсо), Паттаро еще раз подтверждает нормативность права,
отрицать которую вовсе не входило в его намерения. В то же время он стремится
дистанцировать свою концепцию правового реализма от североамериканской версии
правового реализма и прагматизма, которые он считает антинормативистскими.53
В недавнем исследовании «Язык и поведение» Паттаро изложил фундаментальные
основания своей теории норм и представил рабочую интерпретацию отношений между
«директивами и нормами» в таком виде: «Директивы — это язык. Нормы — поведение.
Директива есть лингвистическое выражение, при помощи которого кто-то приказывает
сделать нечто, и директива остается директивой независимо от того, эффективна она или
нет. Норма есть образец (раНет) поведения, который исполняется потому, что он
воспринимается (прочувствуется, приживается) как обязательный, и это исполнение не
зависит ни от каких директив. Это, разумеется, не означает, что отсутствуют
релевантные фактические связи между директивами и нормами. Но эти связи
необходимо должным образом расшифровывать...».54
50
Кравитц В. Право и теория систем. С. 117.
51
Раиаго Е. 1) РПо$оПа с1е1 сПпио. Во1о§па, 1998; 2) Ьап§иа§е апс!
Вепауюиг. Ап 1п1гос1ис1юп 1о 1пе ]Могта11Уе О^тепзюп // Тпе КеазопаЫе аз КаИопа!?
Оп
Ье§а1
Аг§итегиа1юп
апс! ./азиЛсаиоп / ес1. Ьу \У. Кга^еи. ВегНп, 2000.
52
Кгау/1в{г №. Тпе Сопсер! оГ Ьа\у КеУ1$ес1 — 01гес1п'ез апс! Могт$ т 1пе
РегзресНуез
оГа №У/ Ье§а1 ЯеаНзт. Р. 34.
53
1Ы4. Р. 35.
54
1Ыо\ Р. 38.
38
ствительностью. Глу-истеме общественных нот не столько как ране вполне
осознавае-ельзя вызвать искусать».50
в трудах итальянского редкий правовед, был оретиков и философов тальное
обоснование бещающих исследо-ным был вклад школ ихосоциального феномена и в его
собственный вклад переоценить, принимая во :дена бороться с силь-отношением,
которое ию различных норма-нормы, в соответствии еждение (ассерГеа1 ЬеИе/) в
образом. По его мнению, кий, психологический е обязанности (Ашу) ового нормативизма
пивный правовой реа-зерждает нормативность амерения. В то же время >авового
реализма от се-рагматизма, которые он
аттаро изложил фун-представил рабочую интер-» в таком виде: «Ди-есть
лингвистическое сделать нечто, и ди-. ективна она или нет. исполняется потому, что как
обязательный, и это разумеется, не означает, директивами и нор-расшифровывать...».54
апс) Вепауюиг. Ап 1п1го-? Оп 1,е§а1 Аг§итеп1а1юп
Могтз т 1пе РегзресИуез
Поляков А. В. Постклассическое правоведение и идея коммуникации
Изложенные идеи весьма близки тому пониманию соотношения виртуальной и
актуальной правовой нормы, которое мы отстаиваем в своих публикациях.55 Не менее
интересны и другие совпадения в понимании коммуникативной природы права, которые
можно найти при обзоре новейших западных научных исследований.
Я остановлюсь на книге, которая вышла в знаменитом издательстве «НаП
РиЪНзЫ炙 в Оксфорде в 2002 г. Книга объемом 224 стр. принадлежит перу
бельгийского ученого Марка Ван Хоека и называется «Право как коммуникация».56 Ван
Хоек (1949 года рождения) — профессор и ректор Католического университета
Брюсселя, содиректор Европейской академии теории права, организатор мастер-классов
по правовой теории с 1992 г., приглашенный лектор в крупнейших европейских и
канадских университетах.
Книга интересна, на наш взгляд, тем, что отражает те самые тенденции в развитии
мировой теоретико-правовой мысли, которые обозначились уже в начале XX в. Сразу же
обращает на себя внимание то обстоятельство, что Ван Хоек использует тот же самый
круг идей и источников, который характерен для всех исследователей коммуникативной
природы права. Он опирается на теорию коммуникативного действия Хабермаса,
положения психологии, лингвистики, на теорию правового аутопойезиса Лумана, идеи
Кельзена, Раза, Фуллера, Харта. Интересно, что именно такой синтез, по мнению одного
из рецензентов,57 представляет собой «ценный вклад» в понимание феномена права и
правового дискурса.58
"Добавляя к виртуальной и актуальной норме также понятие нормы когнитивной.
Развитие этого круга идей проходит через все издания нашей «Общей теории права»,
начиная с 2001 г. Полагаем, что сделанные разъяснения будут приняты уважаемым М. И.
Байти-ным, и ему станет более понятной наша позиция, в соответствии с которой
утверждается существование «нормативных правоотношений» и в то же время не
происходит никакого «противопоставления» норм законодательству {Байтин М. И.
Сущность права... С. 110-113). В связи с этим чистым недоразумением выглядит
утверждение М. И. Байтина о том, что в нашей правовой концепции субъективное право
существует «само по себе» как «наличная возможность для субъекта действовать
оправданно тем или иным образом...» (Там же. С. 113). Буквально на следующей
странице после той, откуда взята вырванная из контекста цитата, черным по белому
написано: «Правомочие, как наличная возможность определенного поведения и форма
такого поведения, всегда имеет нормативный смысл и значение (значимость), а
следовательно, применимо только к такому субъекту, который способен понимать этот
смысл и значение и действовать соответствующим образом. Но побудительным
основанием к такому действию, равно как и отнесение его к "правомочному" и,
соответственно, "оправданному" можно только при его соответствии нормативному
основанию, которое одновременно является и информационным источником, и
средством ценностной легитимации осуществляемых действий» {Поляков А. В. Общая
теория права. Курс лекций. СПб., 2001. С. 178). Вообще, идея нормативности права
проходит красной нитью через все издания нашей «Общей теории права». Нас можно
упрекать в принципиально ином понимании нормативности, чем это имеет место в
трудах М. И. Байтина, но уж никак не в пренебрежении этим аспектом права. Подобная
«критика» вызывает тем большее удивление, что исходит от уважаемого ученого,
который «старался проявить особую скрупулезность» в «точности передачи текста и
мысли оппонента» (Байтин М. И. Сущность права... С. 22).
56
Уап Ноеске М. Ьа\у аз Сотгтшшса1юп. ОхГога", 2002. — Общепринятой
транслитерации фамилии Ноеске на русский язык пока не сложилось. В литературе
встречаются
и
другие варианты.
57
Уи Х'1щгпоп%. Ьа\у аз СоттишсаНоп, Ьу Магк Уап Ноеске. ОхГогс), 2002 //
Тпе
Ьа\у
апс!
РоШюз
Воок
РеУ1е\у.
Уо1.
13.
N
8
(Аи§из1
2003)
/
пир:/Дтуу.Ъ50$.ита\ес1и/ЕУр1/1рЬг/5иЬра§е8/
геу1е\уз/уаппоеске-тагк.п1т. — В дальнейшем изложении концепции Ван Хоека
использован
материал данной рецензии, за помощь в работе с которой мы благодарим В. Пастернака.
58
\Ый.
59
ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
Основная идея книги заключается в том, что право создает рамки (/гате\югк) для
человеческой деятельности — рамки коммуникации. В соответствии с этим правовые
отношения, по мысли автора, включают законодательную и правоприменительную
деятельность, понимаемые как диалог и коммуникативный процесс, — в отличие от
традиционных моделей право-понимания, фокусирующихся главным образом на
властных отношениях, строящихся по типу «приказ — исполнение». В коммуникативной
теории дорога права предполагает как минимум двустороннее движение, но никак не
одностороннее. В этом смысле правовые системы никогда не являются «закрытыми», а
всегда оставляют пространство для разнообразного обсуждения условий, для
консультаций различного уровня. Это обусловлено тем обстоятельством, что
коммуникация в целом, равно как и психология ком-муницирующих субъектов,
критична и избирательна в понимании деятельности правовой системы и правовой
реальности, ею порождаемой.
В структурном плане книга организована в соответствии с традициями европейской
философии права.59 Глава первая характеризует сам коммуникативный подход к праву;
со второй по шестую рассматриваются онтологические и аксиологические вопросы,
объясняющие понятие и специфику права (характеристики, функции, действие права,
понятие правовой нормы, ее структура, понятие субъективного права и правового
отношения, понятие правовой системы и ее структура). В главе седьмой автор
сосредоточивается на эпистемологических и методологических аспектах феномена права
(включая природу правового мышления и проблему интерпретации), а в восьмой главе
вниманию читателя предлагается обсуждение проблемы легитимации права (где
рассматриваются уровни и типы легитимации).60
Ван Хоек, как и все авторы, упомянутые выше, неразрывно связывает право с
человеческими действиями, причем действиями коммуникативными. Право, настаивает
Ван Хоек, по самой своей сути основано на коммуникации, например между
законодателем и гражданами, между судом и сторонами судебного процесса, между
партиями и другими участниками политической жизни. По мнению бельгийского
ученого, такое понимание права вытекает из синтеза уже имеющихся в обращении
теорий и является разновидностью культурно-исторического подхода к праву.
В рамках коммуникативного понимания право видится в качестве средства
человеческих интеракций, но не как нечто полностью автономное. Право не является
закрытой системой, а представляет собой систему открыто-закрытую (когнитивно
открытую, операционально замкнутую), допускающую различные трактовки и
взаимообмен точками зрения. Право, таким образом, функционирует для
упорядочивания общества и осуществления человеческого взаимодействия. По мнению
Ван Хоека, эта идея похожа на формулу процедурных функций права Лона Фуллера,
согласно которой право понимается как инструмент социального контроля и содействия
человеческим интеракциям.61
59
\ый.
60
Нельзя не отметить почти полное структурное совпадение с первым
изданием
нашего исследования (Поляков А. В. Общая теория права. Курс лекций. СПб., 2001). Это
совпадение не основано на заимствовании и лишь подтверждает, что, выйдя на общую
магистраль, конечную цель можно достичь только двигаясь в одном направлении.
61
Что лишний раз подтверждает коммуникативную направленность теории
права
Л. Фуллера.
40
Поляков А. В. Постклассическое правоведение и идея коммуникации
"о право создает рамки коммуникации. В соот-автора, включают законо-,
понимаемые как диалог традиционных моделей право-властных отношениях,
коммуникативной теории движение, но никак никогда не являются разнообразного
обсуж-. Это обусловлено тем как и психология ком-в понимании деятель-порождаемой.
соответствии с традициями характеризует сам коммуни-рассматриваются онтологипонятие и специфику понятие правовой нор-правового отношения, по-седьмой автор
сосредото-ческих аспектах феномена проблему интерпретации), обсуждение проблемы
'ипы легитимации).60 неразрывно связывает иями коммуникативен сути основано на
гражданами, между суши и другими участни-ученого, такое пони-обращении теорий и
подхода к праву, во видится в качестве полностью автоном-авляет собой систему
онально замкнутую), точками зрения. Пра-вания общества и осу-ению Ван Хоека, эта
>ава Лона Фуллера, со-социального контроля
адение с первым изданием лекций. СПб., 2001). Это хает, что, выйдя на общую
эдном направлении, равленность теории права
Упорядочивая общество, право формирует политическую власть и легитимирует ее.
Содействуя межсубъектному взаимодействию, право создает сферы индивидуальной
автономии путем предоставления необходимого минимума индивидуальных свобод,
устанавливая санкции против нежелательного поведения, стимулируя поведение
желательное, поощряя отношения, основанные на личных договоренностях между
физическими и юридическими лицами, регулируя распределение товаров и услуг,
создавая механизмы разрешения конфликтов между людьми. Но этот инструментальный
подход к праву получает в книге Ван Хоека новое измерение, заключающееся в том, что
в процессе упорядочивания общества и содействия межсубъектному взаимодействию
решающая роль отводится коммуникации.
Развивая коммуникативный аспект права, Ван Хоек привлекает правовые идеи
других ученых, в том числе выдающихся представителей юридического позитивизма
Кельзена и Харта. Но он не присоединяется ни к «грунт-норме» Кельзена, ни к «норме
признания» Харта, полагая, что подобные «закрытые» правила не могут являться
«правом». По мысли Ван Хоека, правовая система и право — не правила и нормы, а
социальные факты. Бельгийский правовед более тяготеет к идеям Лумана и Тюбнера с их
теориями аутопойезиса, видящими коммуникацию в качестве краеугольного камня
правовой системы. Во всяком случае, по Хоеку, аутопойезис — процесс
самоорганизации, посредством которого система создает собственную структуру и
поддерживает свое существование, — в конечном счете, представляет собой
полузакрытую систему.
Обсуждение проблемы правовой нормы в пятой главе — один из центральных
разделов книги. Начиная с идеи Джозефа Раза, согласно которой нормы являются
основаниями человеческих действий, и развивая разовское различие обязывающих,
дозволяющих и управомочивающих норм, Ван Хоек приходит к выводу, что понимание
отношений между нор-мо-отправителем и нормо-получателем является сущностным
моментом, который недооценивается в иных правовых теориях. В лингвистической
сфере, как и в других видах коммуникации, послание в виде определенной сентенции
может быть не понято, если оно не основано на коммуникативном отношении между
тем, кто его отправляет, и тем, кто его получает. Это имеет прямое отношение и к
нормативному регулированию: если нормо-отправитель хочет удостовериться, что цель
будет достигнута, то нормо-послание должно быть адекватно донесено до адресата
нормы. Ван Хоек придает значение отношениям между адресантом и адресатом не
только для того, чтобы создать базу для идеи обоснованности коммуникативного
действия в контексте законодательного процесса и правоприменения. На самом деле он
критикует находящиеся в обращении правовые теории, которые преувеличивают либо
роль законодателя (командная теория права), либо роль адресата нормы (правовой
реализм), создавая, таким образом, искаженные представления о праве. Позиция же Ван
Хоека заключается в понимании права как коммуникативного отношения.
Седьмая глава посвящена теории юридической аргументации. Правовая
аргументация, отмечает автор, телеологична и исторически ориентирована. Но в
конечном счете любая правовая аргументация коммуникативна, как и правовое
мышление: они обусловлены взаимодействием акторов на правовой арене. Вытекающая
отсюда полнота, комплексность
41
ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
правовой действительности означает то, что правовая методология, используемая в
процессе правопознания, не может не быть разнообразной. Необходимо избегать
стремления свести всю правовую методологию к теории аргументации.
Ван Хоек рассматривает различные виды коммуникации, которые хорошо известны
лингвистам, но не правоведам, хотя именно для правоведов они имеют большое
значение. Ведь в праве всегда возможен разрыв между пониманием законодателя
(адресанта) и пониманием адресата. Поиск общего понимания необходим для решения
этой проблемы. По мысли автора, сегодняшние судьи оказываются субъектами,
вовлеченными в постоянный процесс создания, приспособления и развития права. В
конечном счете, это приводит к вопросу о легитимации юридических решений. Ответ, по
мнению Ван Хоека, следует искать в так называемой делибера-тивной (совещательной)
коммуникации, идея которой заимствуется у Ха-бермаса. Именно в коммуникативном
процессе между сторонами и судьями, в ходе которого они обмениваются
доказательствами и аргументами, подтверждающими правоту той или иной стороны,
имеет место нахождение истины. Решения, выносимые судьями без опоры на
формальные законодательные правила (прецеденты), становятся легитимными после
того, как пройдут целую череду коммуникативных сфер — начиная с рассмотрения и
принятия судебного решения, апелляционного пересмотра, опубликования и
последующего обращения к прецеденту и заканчивая обсуждением в средствах массовой
коммуникации или вообще в обществе. Каждый из этих путей является
коммуникативной сферой, приводящей в итоге к легитимации юридического решения.
Идея совещательной коммуникации как легитимирующей силы юридических решений
также, по мнению китайского рецензента,62 может быть записана в актив
рассматриваемой теории.
Все вышеизложенное дает основания утверждать, что коммуникативные стратегии в
современном западном правоведении выступают в качестве одной из главных тенденций
правового развития, характерного для постклассической рациональности и
постклассического правопонимания.
Как уже было отмечено, отечественное правоведение, особенно на уровне
внутреннего использования, ориентированного на упрощенные представления о
юридической практике, почти целиком покоится на классической парадигме
этатистского правопонимания, с которым опять-таки в качестве его отрицателя вяло
борется естественно-правовой подход. Эти два направления существуют в разных
теоретико-правовых плоскостях, которые, при опоре на классическую парадигму
рациональности, никогда не пересекутся, как не пересекаются две параллельные прямые.
Беда в том, что оба варианта представляют собой упрощение правовой
действительности. Поэтому, отвечая на какие-то практические потребности, они
оказываются неспособными удовлетворить потребности теоретические, послужить
основанием для современного научного знания.
Необходимо искать пути согласования существующих теоретических «оппозиций»
классической теории права, искать пути их «снятия» на более высоком уровне теории. К
сожалению, чаще всего предлагаемые варианты «примирения» не выходят за границы
классической же парадигмы
62
1Ь!с1.
42
ГОСУДАРСТВА
Поляков А. В. Постклассическое правоведение и идея коммуникации
правовая методология, исможет не быть разнообразной.
правовую методологию к тео-
коммуникации, которые хо-, хотя именно для правове-праве всегда возможен
разрыв и пониманием адресата. По-ия этой проблемы. По мысли субъектами,
вовлеченными в по-и развития права. В конеч-щии юридических решений, в так
называемой делибера-которой заимствуется у Ха-:е между сторонами и судьядоказательствами и аргументами, ны, имеет место нахожде-опоры на формальные завятся легитимными после вных сфер — начиная с рас-елляционного пересмотра,
прецеденту и заканчивая общи или вообще в обществе, вной сферой, приводящей в Идея
совещательной комму-ких решений также, по мне-писана в актив рассматриутверждать, что коммуникативные нии выступают в качестве я, характерного для
пост-кого правопонимания. равоведение, особенно на [тированного на упрощенные
почти целиком покоится на имания, с которым опять-естественно-правовой подход,
теоретико-правовых плоско-арадигму рациональности, две параллельные прямые,
упрощение правовой дей-рактические потребности, потребности теоретичес-научного
знания, существующих теоретических пути их «снятия» на бо-всего предлагаемые вариклассической же парадигмы
и не могут решить задачу таким образом, чтобы не подорвать сами представления о
научной значимости таких теорий.63
В такой ситуации тем более стоит обратить внимание на постклассическую
правовую мысль, в частности на интегральное правоведение. Чем скорее мы расширим
границы нашего понимания того, что может дать теории современное гуманитарное
знание, тем более продуктивной будет наша наука.64 Уже есть некоторые основания
полагать, что адекватные информационной эпохе научные представления постепенно
начинают прививаться (а в определенном смысле и возрождаться) и в нашей правовой
науке, и это нельзя не приветствовать.65 Для ускорения этого процесса как раз и
необходим постоянный диалог представителей различных теоретико-правовых
направлений. Потому, полагаю, читателям будет интересно познакомиться с введением в
книгу М. Ван Хоека, краткое содержание которой было представлено выше.
63
В первую очередь это относится к «современному нормативному
правопониманию» М. И. Байтина, отличительными признаками которого он называет, с
одной стороны, материалистический и «неодносторонне-марксистский» подход к праву,
с
другой
—
утверждение единства естественного и позитивного права {Байтин М. И. Сущность
права...
С. 21, 62-63 и ел.). Но М. И. Байтин на страницах своей монографии неоднократно
уверяет читателей, что естественное право — это и не право вовсе, а лишь некие
моральные
идеалы. Очевидно, что оригинальность материалистического правопонимания М. И.
Байтина заключается в признании зависимости позитивного права от моральных идеалов.
Но
ведь это и есть основополагающее утверждение идеалистической школы естественного
права, в котором, к тому же, отсутствует какая-либо новизна. Совершенно непонятно,
при
чем здесь материализм и марксизм?
64
Интересно отметить, что даже в англо-американской учебной литературе по
теории и философии права, опирающейся, в целом, на иные традиции, чем
континентальная
школа, в последнее время значительное внимание уделяется идеям правовой
коммуникации. Английские и американские студенты в обязательном порядке
знакомятся с правовыми взглядами таких авторов, как Н. Луман, Г. Тюбнер, М. Фуко, Ю.
Хабермас, и многих других (см., напр.: Ргеетап М. А А. Ь1оус1'§ 1п:гос1исиоп 1о
.1ип5рги<1епсе.
6|Н
ей.
1_опс)оп,
1996 & 2001; 1п1гос1исЛоп Ю .1ипзргис1епсе апс! Ье§а1 Тпеогу. Соттепгагу апс!
Ма1епа1з
//
ес1.
}. Реппег, В. ЗсЫГГ, Р. г^оЫез. Ьопйоп, 2002).
65
В июне 2003 г. в Москве при непосредственном участии юридического
факультета
Мюнстерского университета (ФРГ), Московского академического правового
университета
и Института государства и права РАН прошел «день науки», в рамках которого с
немецкой
и российской стороны были прочитаны доклады, объединенные общей темой:
«Коммуникация и право в современном обществе знаний — национальное или
интернациональное?»
(КоттишсаНоп ипс! РесН1 т с1ег тойегпеп ^ззепззезеПзспап; — паг1опа1 одег
тгегпаиопа!?
Уог1га§ге1Спе 1т Раптеп <3ег МззепзспаГШаёе йет ЫРХУ-Ьапёезргазетаиоп ш Мозкаи
УОШ
9.
Ыз 12. Диш 2003 // РеспШпеопе. 2003. Вс1. 34. Не Л 3). Выступавшие с немецкой
стороны
В. Кравитц и с российской стороны Б. Н. Топорнин отметили значение
коммуникативных исследований для современной юридической науки. Б. Н. Топорнин, в
частности,
подчеркнул, что «юристы, получающие образование в вузах и университетах России,
особенно те, которые с 1992 г. имеют возможность обучаться в Академическом правовом
университете Москвы, должны... соответствовать повышенным требованиям
современного
информационного общества, стремясь, по мере возможности, к универсальному и
применимому на практике образованию. В центре этой... программы находятся
всесторонние
исследования современных коммуникаций, в особенности нормативной коммуникации в
области права. Здесь, прежде всего, предоставляется возможность проявить себя в
исследованиях
нормативной
теории
и
теории
действия
{Ыогтепипй
НапШип^зГнеог/еп),
а
также
в юридической коммуникативной теории ЦигиИзсИеп КоттипИсаПопз(пеог1е)» (1Ыо\
5. 296).
43
ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
Право как коммуникация* Марк ВАН ХОЕК**
1. Введение
1,1. Истории о праве
Право может описываться различным образом. Оно может казаться воплощением
справедливости,1 также как и чистой мистификацией, направленной на сохранение
власти господствующего класса.2 Обычно оно рассматривается как вездесущая
реальность (иЫ $ос1е1аз, 1Ы шз), но иногда оно предстает скорее как фикция, нечто
нереальное, миф.3 Для Кельзе-на — это установленная совокупность правил,
происходящих, по крайней мере формально, от основной нормы; 4 для других — это
власть интерпретации, практика вынесения судебных решений, которые конституируют
право.5
Еще сравнительно недавно право часто понималось как происходящее от воли
суверена и/или, опосредованно, от воли народа. Согласно «аутопойетической» теории
права, право создает само себя.6
Немецкая «историческая школа» видела право как часть человеческой культуры,
предмет социальной эволюции, нечто похожее на язык, который по большей части
избегает индивидуального, в том числе правительственного, контроля. Для других
теоретиков7 и наиболее известных сегодня политических деятелей право есть инструмент
«социальной инженерии», средство, которое можно использовать для каких-либо
социальных изменений.
Для большинства людей право есть рациональное средство для упорядочивания и
контроля человеческих отношений. Теоретики постмодерна,
* От редакции: текст публикуется с небольшими сокращениями по изданию: Уап
Ноеске М. Ьа\у аз Соттил1саиол. ОхГога", 2002. Р. 1—11. — Пер. с англ. яз. д-ра юрид.
наук, профессора А. В. Полякова. Иноязычные сноски даются в максимально
приближенном к оригиналу виде с незначительными сокращениями и изменениями.
© М. Ван Хоек, 2002
©А. В. Поляков (перевод), 2006
** Доктор права (вшита сит 1аиа"е), профессор, ректор Католического университета
Брюсселя.
1
Как, например, в естественном праве.
2
См., напр., марксистскую правовую теорию, школу критических правовых
исследований или феминистскую юриспруденцию.
3
]. Ргапк, Ьан апа" 1Ие Моа'егп М/па1 (ВтеШапо'в, №\у Уогк, 1930); Р. СоНеп,
"Тгапзсеп-с!еп1а1 Мопзепсе ала" гпе Рипс1юпа1 Арргоасп", (1935) 35 Со/итЫа 1аы
Яеу1'ем>, 823); А. На§ег81гбт, /пди/пез Шо (Не Иа1иге о/1ат апа1 Мога/з (А1тдш$1 &
МкзеП, Црр$а1а, 1953); Т. -(аеЬпег, Вег Му1Иоз уот КесИ1 ипй зе/пе етр1г1зсНеп
СгипаЧа^еп (МипсЬеп, 1993), рр. 2, 203.
4
Н. Ке15еп, АНце/пете ТНеопе с/ег 1Яогтеп (У1еппа, 1979) (см., напр., рр. 206—7).
5
С. Огге^огсгук, "Ье йгоИ сотте 1п1егргё1аНоп 0#1с1е11е йе 1а гёаШё", (1989)
ЭгоКз 31.
6
См., напр.: О. ТеиЬлег, Ьам аз ап АшорогеИс Зуз1ет (В1аек\уе11, ОхГога", 1993).
7
Наиболее известен Р. Паунд (см., напр., его работу /ипзр^иа'епсе, 5 УО!З (\Уе$1,
51. Раи1, 1959)).
АЛ
| ГОСУДАРСТВА
Ван Хоек М. Право как коммуникация
чным образом. Оно может казаться как и чистой мистификацией, на-подствующего
класса.2 Обычно оно ность (иЫзоаеШ, Ш шз), но иногда что нереальное, миф.3 Для
Кельзе-правил, происходящих, по крайней для других - это власть интерпре-решений,
которые конституируют
часто понималось как происходя-ованно, от воли народа. Согласно во создает само
себя.6
видела право как часть человече->люции, нечто похожее на язык, ко-ивидуального,
в том числе прави-георетиков7 и наиболее известных сть инструмент «социальной инжеюльзовать для каких-либо соци•ь рациональное средство для упо-гношений. Теоретики постмодерна,
ебольшими сокращениями по изданию: Ю2. Р. 1-11. - Пер. с англ. яз. д-ра юрид.
носки даются в максимально приближен-ицениями и изменениями.
гссор, ректор Католического университе>ию, школу критических правовых иссле10 5
' '^*Уогк, 1930); Р. СоЬеп, "Тгапзсеп-, (1935) 35 Со1итЫа Ьаы ЯеУ1ен> 823)Мога 1з (А\тцш$1 &тк$е\1, иРрза1а, 1953)1 \еп ОгипаЧа^еп (МипсНеп, 1993) рр2 20з'
(У1еппа, 1979) (см., напр., рр. 206-7). оп оЯшеИе йе 1а гёаШё", (1989) Эгокз 31 тс
Зузгвт (В1аск\ге11, ОхГого\ 1993). ., его работу ]ипзргис1епсе, 5 УО!З (\Уез1,
тем не менее, сомневаются в возможности подобного рационального контроля
вообще. Они рассматривают правоведов как рабов правового языка, контролируемых
«правом» в большей степени, чем они сами контролируют его. 8 Право часто
определялось через его связь с государством, которое, обладая вооруженной силой,
способно реализовать право на своей территории. Сегодня широкое признание получила
концепция правового плюрализма, которая не ограничивает право государственной
правовой
системой,
но
распространяет
его
на
различные
формы
институционализированных социальных организаций, таких как международное право,
спортивные ассоциации или многочисленные формы «неофициального права». 9 Для
одних право — это система правил,10 для других оно в первую очередь то, что организует
осуществление политической власти," или «нарратив»,12 или преимущественно
«укоренившаяся традиция социальной практики»,13 или исключительно психологический
феномен,14 или элемент экономической системы.15
Если спросить обыкновенного (практикующего) юриста, в каком из этих вариантов
он (она) узнает феномен, который он называет правом, не удивительно, если ответ будет
таким: «в большей или меньшей степени — во всех». Право, в конце концов, имеет свои
корни в истории, но оно также может использоваться как средство для изменения
общества, хотя и с некоторыми ограничениями; часть права создается и используется в
целях правосудия и справедливости, но другая часть, конечно, используется по большей
мере или даже исключительно в интересах отдельных индивидуумов либо ради
групповых интересов людей с малой или большой политической властью; мы можем
использовать право как относительно нейтральное орудие для решения проблем и для
организации общества, но также верно и то, что целый мир разнообразных точек зрения
скрывается в праве и в правовом языке, который определяет то, каким образом мы
воспринимаем реальность; право (решительно и энергично) ограничивает
8
Напр.: '. Вгоектап, "КесгЦзрЬПозорЫе" т .1. Якгегапа" К. Огипдег (ео"з),
НШопзспез
ШпегЬисН Лег РИИозорЫе (Ва$е1, 1992), УО1. VIII (К-Зс), рр. 315-27; апс1
"КесЫзИгеопе",
т 1Ыс1, рр. 342-53.
9
О «неофициальном праве»: 8. Котапо, Ь'ога'ге }иНа"щие (Х>г\\ог, Рапз, 1975)
(I51 ИаНап ей. 1918); Р. Шваих, "Ье йгоИ аи зтеиНег е1 аи р1ипеГ\ (1982) 9 Яеуие
1тег(ИтрИпа1ге й'Етйез ^и^Ш^иез 1-61; }. ОпИИНз, "У/ЬаС 15 Ье§а1 Р1игаНзт?",
(1986)
/оигпа1о/Ье§а1
РЫгаНзт апй Шо//Ша11ои> 1-41; .1. Оу$$е1$, КесИ(, гшт Ьекекеп (К1и\уег
Яесп1з\уе1епзспарреп, АпМегр, 1991), 15-21.
10
Как, напр., для Кельзена, а в определенной мере и для Харта (К. 3. 5иттег$
"Ье§а1
1п8Штюп8 т Н. Ь. А. НагГз Сопсер! о^Ца™" (2000) 75 Ио1ге Вате 1ап Леу/еи» 1807-27,
езр. а1 1826-27).
11
Как, напр., для Макса Вебера.
12
В. 5. .1аскзоп, Ьам, Рас! апй ИаггаНче Сокегепсе феЬогап СЬаг1ез
РиЬПсаЦопз,
МегзеузШе, 1988).
13
М. Кгув1ег, "Ьауу аз ТгасШюп", (1986) 5 Ьак апй РпИозорпу 237-62, а1 239:
«Право — это глубоко традиционная социальная практика, и так и должно быть».
Однако
к
этому тотчас же добавлено: «Недостаточно сказать, что отдельные правовые системы
воплощают традиции, что, конечно, никто не станет отрицать».
14
Например, для Джерома Фрэнка или для Акселя Хегерстрёма (см. сноску 3).
15
Как пытаются это представить многие сторонники экономического анализа
права.
Для марксистской правовой теории право также есть, в сущности, детерминированные
экономикой отношения.
45
ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
наши возможности и, следовательно, нашу свободу; но оно также создает
возможности, оно устанавливает рамки для человеческих действий, которые
гарантируют определенную свободу, недостижимую при других условиях; право (в
определенной степени) — логическая система правил, но в нем также можно увидеть
психологическую сторону, находящую свое отражение в обществе.
Мы действительно можем рассказывать различные истории о праве. Мы способны
создать очень приукрашенный образ права или очень негативный. Мы можем
представить его как очень жесткую статичную систему правил или как весьма
подвижную динамичную систему принципов и т. д.
Почему люди и даже правоведы-теоретики так часто переоценивают одни
специфические аспекты права и при этом пренебрегают другими аспектами?
Когда люди сравнивают свои собственные впечатления от права с доминирующими
правовыми концепциями, подчас возникает расхождение. Если, к примеру,
проигрывается дело в суде, они приходят к убеждению, что «судьи защищают интересы
богатых людей», у них складывается более «макиавеллевский» образ права, чем обычно.
Формируется тенденция обобщать свой собственный опыт и преувеличивать тот аспект,
который, правильно или неправильно, люди хотят видеть в качестве основания права.
Если они выиграли это дело, у них, скорее всего, возникнет противоположный взгляд на
право: как на средство защиты бедных, средство осуществления справедливости в
обществе. Когда данный предмет будет обсуждаться с друзьями, с родственниками или в
пивной — они будут убежденно отстаивать свою позицию. Аргумент, что «обобщение
одностороннего опыта представляет собой слабое основание для построения общей
теории», вероятнее всего, их не впечатлит. В определенной степени люди верят в то, во
что они хотят верить.
Нечто подобное происходит в правовой теории. Во время получения
правового образования и в течение нескольких последующих лет (будущие) молодые
правоведы сравнивают свой собственный опыт и собственные представления с правом,
представленным
в
господствующих
теориях.
Часто имеет место расхождение.
\
Право неизбежно следует за изменениями в обществе с некоторым отставанием.
Господствующие теории приспосабливаются к изменяющейся роли права в обществе с
еще большим отставанием. К примеру, существует устоявшаяся теория, согласно
которой все право (в странах цивильного права) создается парламентом и только
«применяется» администрацией и судами. Теория, которая казалась очевидной
предшествующему поколению (часто потому, что оно хотело видеть ее очевидной: люди
верят в то, во что они хотят верить), может показаться достаточно странной в настоящее
время. Во-первых, это новое поколение забывает исторические соображения, которые
вызвали к жизни существующие теории. В нашем случае это была реакция против
чрезмерного усиления судебной власти во Франции и других европейских странах перед
Французской революцией. Негативные соображения, поддерживающие эту теорию,
сегодня обесценились. Во-вторых, установившаяся теория уже не отвечает реальности. В
нашем примере судьи сегодня играют значительно более важную роль в создании и
развитии права, что невозможно объяснить и принять на основе традиционной
46
ВанХоекМ. Право как коммуникация
оно также создает
ких действий, котопри других услоистема правил, но в
находящую свое отые истории о праве, зава или очень нега-статичную систему принципов и т. д. часто
переоценивают ебрегают другими
ния от права с докает расхождение.
приходят к убеждению,
складывается более
ируется тенденция
аспект, который,
основания права.
икнет противопосредство осущестпредмет будет обсужи будут убежденно
одностороннего
оения общей теостепени люди вевремя получения
едующих лет (будуопыт и собственгосподствующих теориях.
обществе с некоторым к изменяющейся примеру, существует странах цивильного »
администрацией и предшествующему поколе-люди верят в то, во ,. ...ной в настоящее
исторические соображе-нашем случае это власти во Франции революцией. Негатив-я
обесценились. :ти. В нашем при-в создании и разве традиционной
теории. Этот вывод лишний раз подтверждает, что позитивные соображения для
поддержания традиционной теории исчезают. Появляются новые теории. В качестве
реакции это ведет к тому, что аспекты, которые недооценивались в сложившейся теории,
часто начинают переоцениваться. Появляются такие школы, как правовой реализм и
учение о «живом» праве. Разумеется, не все теории являются экстремальными и
упрощенными, но многие экстремальные теории обсуждаются в первую очередь и, на
первый взгляд, являются наиболее успешными... К несчастью (или к счастью?), великие
теории права очень редко имеют прямое влияние на правовую практику. Во всяком
случае, это может случиться только после того, как ни будут «переведены» на язык более
современной и соразмерной теории, которая будет более пригодна для общего
понимания. Но даже и в этих модернизированных новых теориях ударение неизбежно
будет сделано на тех аспектах, которые к этому моменту воспринимались как
недостающие в предшествующей теории или теориях.
Результатом такого длительного развития теорий (о праве) во времени является
возникновение целого ряда теорий и определений права, иногда явно преувеличивающих
какой-нибудь один релевантный аспект права, иногда стремящихся найти верный баланс
между различными оппозиционными теориями. Но даже когда пытаются добавить что-то
относительно новое в предшествующие теории, всегда подчеркивают по крайней мере
один аспект, который считают необходимым обсуждать и который частично или
полностью находился в тени до того. Позитивистские теории в девятнадцатом и в начале
двадцатого века старались отделить чистый факт и анализ от явной идеологии и
метафизики. Такой подход способствовал разработке более рациональной правовой
доктрины и рождению дисциплины, которую мы сегодня называем «теория права».***
Между тем мы знаем, что за этим подходом скрывалась некая наивная вера, вера в то,
что возможны «чистые факты» и что возможен анализ, избавленный от прячущейся за
ним идеологии. Как результат — сегодня позитивизм атакуем со всех сторон; сейчас,
когда для этого есть определенные исторические причины и соответствующие
результаты, позитивизм, по большому счету, забыт. В известном смысле эта победа
легкая, даже не потребовавшая изображения в карикатурном виде16 оппонентов:17 вопервых, исторические резоны для подъема позитивизма исчезли; во-вторых, слабые
пункты чисто позитивистского подхода к праву стали очевидными.
*** Интересно, что Ван Хоек (Ван Хук) полагал, будто бы теория права впервые
возникла в России благодаря усилиям Н. М. Коркунова, Г. Ф. Шершеневича и Л. И. Петражинкого: Ван Хук М. Что такое теория права?// Право XX века: идеи и ценности. Сб.
обзоров и рефератов. С. 109 (прим. пер.).
16
Что в целом является очень распространенным, хотя не научным методом,
который, тем не менее, может быть довольно-таки успешным также и в правоведении.
" Надо быть благодарным таким ученым, как Норберт Хёрстер в Германии, который
защищал, и очень умело, устарелую теорию, в его случае — чистый правовой
позитивизм. Такие ученые выступают как «спарринг-партнеры», вынуждая коллег
совершенствовать свою технику и аргументацию, и тем самым, парадоксально, играют
важную, хотя напрямую не выраженную роль в разработке новых (не позитивистских)
теорий. То же самое следует сказать о Пьере Легране, который, казалось, был
единственным противником европейской правовой интеграции, кто подводил фундамент
под эту позицию в научной форме и кто делал это талантливо.
47
ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
Кроме того, как показал Роберт Алекси, намного легче аргументировать наличие по
крайней мере каких-то отношений между правом и моралью, чем «доказать», что между
ними вообще нет никакой связи.18 Вышеприведенный пример теоретического подхода к
определению роли судов в создании права, пример позитивистской теории, показывает,
насколько ограничена любая теория (в праве) и требует понимания их в историческом и
социальном контексте.
Карл-Хайнц Ладойр прямо критиковал определенные аспекты антиисторического
подхода в (правовой) науке:
«Таким образом, существовавшая бесспорная тенденция кдеисториза-ции теории
заходила так далеко, что ее исторические "условия открытия" сводились к объяснению,
что теория лишь в себе самой всегда имеет значимость... Наоборот, теперь имеется
широко распространенная тенденция к отделению "старых" теорий от контекста тех
оснований, в рамках которых они были "открыты", и к оценке их "контекста оснований",
используя критерии "новой" теории, которая должна, к слову, поднять себя на уровень
метатеории и отбросить старые основания как идеологические».19
Благодаря такому подходу выясняется влияние позитивных наук на социальные
науки, с иллюзией некой вечной истины, которая представлена в реальности и лишь
должна быть «открыта». Но даже в позитивных науках развитие теорий гораздо в
большейЧтепени склоняется на путь всматривания в реальность и ее интерпретацию, чем
мы это осознаем. В социальных науках теория занимается, главным образом,
конструированием рамок для восприятия реальности, а не результатами открытия
«фактов».
Фактически, лишь немногие теории находятся вне своего исторического контекста и
имеют определенную ценность, в широкой перспективе времени и пространства, для
будущих поколений и для других (правовых) культур. Достаточно сравнить, к примеру,
журнальные публикации статей по тематике теории права между Первой и Второй
мировыми войнами. Не только имена авторов, большинство из которых неизвестны нам
сегодня, но даже большинство известных, широко обсуждаемых авторов того времени
ныне в большинстве случаев свелись в нашей памяти к подстрочному примечанию.
Например, в немецкой литературе ничего не осталось от «национал-социалистической»
правовой теории на следующий день после коллапса нацистского режима; то же самое
можно сказать о «социалистической» теории права в бывшей Германской
Демократической Республике: целый корпус юридической литературы перестал
существовать вместе в Берлинской стеной.20 Такие авторы, как Джозеф Эсер, который
находился в центре каждой дискуссии относительно роли суда и законодательного
толкования в 1960-х и 1970-х годах21 (и в большинстве дискуссий
18
К. А1еху, Ве^п//ипй Се/1ип§ йе$ КесИ13 (Каг1 А1Ьег Уег1а§,
РгеНэигн/МипсЬеп, 1992).
19
К. Н. Ьайеиг, "РегзресНуез оп а Ро51-Мос1егп Тпеогу оГ Ьа\у" т С. ТеиЬпег
(ес1),
Аигоро/еПс Ьап: А Ыеы Арргоасп ю Ьа»> апй Зос'му (\УаИег с!е Сгиу1ег, ВегНп/Ые\у
Уогк:
1988),
рр. 242-82...
2и
Такие события могут объяснить появление более современных, позитивистских,
теорий, которые отказываются связывать себя с какой-либо идеологией (например,
теория правового аутопойезиса Никласа Лумана).
21
Главным образом благодаря его книгам «Основные положения и нормы в
судебном развитии частного права» (.ЮВ Мопг, ТиЫп§еп, 1956) и «Предпонимание и
выбор метода в правовом исследовании» (А1пепаит Уег1а§, РгапкГиг1/М, 1970).
48
Ван Хоек М. Право как коммуникация
намного легче аргументиро" между правом и мораникакой связи.18 Вышеопределению роли судов в
показывает, насколько
понимания их в историческом
определенные аспекты антитенденция к деисториза-еские "условия открытия" самой
всегда имеет значи-распространенная тенденция к •снований, в рамках которых
оснований", используя кри-поднять себя на уровень идеологические».19
ие позитивных наук на , которая представлена ;аже в позитивных науках [яется на
путь всматрива-осознаем. В социальных конструированием рамок для «фактов».
вне своего историчеширокой перспективе
для других (правовых)
ые публикации статей
и мировыми войнами.
неизвестны нам сегодобсуждаемых авторов того
нашей памяти к подстроче ничего не осталось
и на следующий день
можно сказать о «социа{емократической Ресерестал существовать
Джозеф Эсер, который
роли суда и законодабольшинстве дискуссий
Рге1Ъиг§/МипсЬеп, 1992).
Ьау/" 1п С. ТеиЬпег (ей),
ег, ВегНп^е* Уогк: 1988),
менных, ПОЗИТИВИСТСКИХ, деологией (например, теоположения и нормы в судебном понимание и выбор метода в
того времени, в континентальной Европе, где эти проблемы были в ходу), сегодня
полностью забыт. В противовес примерам нацистской или гэдээров-ской правовой
теории, авторы вроде Эсера сохраняли свое влияние даже после смерти. Но характер их
влияния раскрывает, почему они больше не обсуждаются или почти не обсуждаются.
Дело в том, что проблемы, которые они ставили в свое время, более уже не считаются
уместными проблемами. Появились новые проблемы; старые проблемы обсуждаются с
точки зрения новых перспектив и в другом контексте.
Независимо от своих исторических и культурных обусловленностей,
теории всегда редуцируют и упрощают действительность. Они конструируют реальность
только
исходя
из
одной
специфической
перспективы:
правовая реальность становится «нормативной системой», или «социологическими
интеракциями»,
или
воплощением
«идеи
справедливости»,
или
поиском «защиты субъективного! права», или «языком», или психологическим
феноменом и т. д.
'
Каждое упрощение означает, что не дается полное основание (правовой)
реальности, но, тем не менее, такое упрощение неизбежно открывает дорогу к простому
«видению» любой реальности, пониманию ее, схватыванию ее. Описать реальность
означает структурировать реальность. Описание невозможно без лежащей в его
основании теории. Необходимо обладать некими структурными рамками для того, чтобы
уметь описывать. Эти рамки есть теоретический конструкт. Этот теоретический
конструкт детерминирован в первую очередь общим взглядом на мир через специфику
культуры своего времени. Право «представляется» разным в китайской и западной
культурах. В западной культуре в течение всего средневековья право выступало чем-то,
что существенно отличается от сегодняшней действительности. Конечно, другими были
нормы, другой была структура правовой системы, но главное отличие было на уровне
лежащего в основании всего взгляда на мир. Для средневекового человека право
представало, главным образом, как предмет власти, и эта власть была непосредственно
божественной властью, представленной на земле папой и королями. Правовая наука
была также предметом власти, но не рационального консенсуса...
Нам очень трудно сегодня осознать, как наши предки представляли себе феномен,
называемый правом, но мы можем предположить, что в современной юридической
литературе можно найти лишь очень немногие дефиниции, которые бы этому
соответствовали. Такие концепции права, как концепция Кельзена или как
аутопойэтическая система, не могли вписаться в средневековую картину мира... не
потому, что средневековые люди расходились во мнениях, но потому, что они просто не
могли понять эти подходы. Они не могли соответствовать их мировоззрению, в котором
не было места для подобных рациональных, системных подходов к действительности. 22
Конечно, вполне возможно сконструировать некую дефиницию права,
охватывающую все типы права, независимо от времени, включая средневековое право и
право примитивных обществ. Но она всегда будет оставаться свидетельством того, как
мы воспринимаем право сегодня, и любые дефиниции могут быть сконструированы на
основании характеристик, которые мы считаем главными, исходя из нашего
мировоззрения, нашего
22
С. Теу1ог, Зоигсез о/гпе 5е1/. ТЬе Макш% о/Мос/егп МепШу (СатЬг1с1§е
1_1гпуег8Йу Ргезз. СатЪпс1§е, 1989).
49
ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
взгляда на реальность, нашего взгляда на «право». Такие дефиниции, скорее всего,
не дадут истинной картины права, по крайней мере таково будет отношение к этим
дефинициям в других обществах. Но это ничего не значит, такой вывод, по большому
счету, неизбежен. Это всего лишь путь, на котором мы можем схватывать реальность.
Мы только должны осознавать существование этих ограничений наших способностей
знать о каЦой бы то ни было реальности. Совершенно ясно, что мы не можем взглянуть
на право со всех возможных перспектив сразу. Предложение подобного
«всеохватывающего подхода» означало бы только предложение очень хаотичной
картины. Стремление хотя бы частичного постижения правового феномена неизбежно
связано с выбором; выбором определенной временной и культурно обусловленной
перспективы и выбором определенных характеристик права, отражающих наиболее
существенные, обусловленные временем, культурой и теорией, соображения. Дефиниция
права есть фактически не что иное, как сердцевина теории права. Такая дефиниция есть
«хорошая» дефиниция, а теория есть хорошая теория, если они способствуют лучшему
проникновению в реальность права, если они предлагают больше, чем предыдущие
дефиниции или теории. «Предлагать лучшее проникновение в предмет» — это
требование объясняется субъективными потребностями правоведов и других людей. Эти
потребности сами вытекают из некоторых специфических исторической,
географической, социологической реальностей. Если правоведы чувствуют себя неуютно
с находящейся в обращении релятивистской концепцией, в соответствии с которой
может быть «только закон», тезис о «защите субъективного права» будет весьма
привлекательным. Если правоведы чувствуют себя некомфортно при констатации
смешения фактов и ценностей, будет весьма приветствоваться подход Кельзена.
1.2. Коммуникативный подход к праву
Эта книга также предлагает ограниченный своим временем и культурой взгляд на
право и не преследует цели быть «дефинитивным» ответом на вопрос «что есть право?».
Она — дитя своего времени, и это проявляется в том, что она основывается на
находящихся в обращении теориях и сочинениях и следует их линиям рассуждения. Как
и другие теоретические подходы, она подчеркивает некоторую специфическую
характеристику права, которая заслуживает наибольшего внимания и которая до
настоящего времени по большей части отсутствует в юридической литературе:
характеристику права как коммуникации. Конечно, эта идея не является полностью
новой (что вообще редко бывает с идеями). Концепту коммуникации уделяется
значительное внимание в некоторых теориях (теория коммуникации, примененная к
праву, у Хабермаса; системная теория, примененная к праву, у Лумана и Тюбнера). Эта
книга пытается структурировать традиционные темы правовой теории через
«коммуникативную перспективу». Это лишь другой способ прочтения, другой способ
описания традиционных проблем юриспруденции, рассчитанный на то, что эта новая
перспектива откроет новые возможности для проникновения в феномен права.
Как было показано выше, теория имеет целью структурировать реальность в
порядок, делающий ее доступной, понятной, разумной для нас. Подобно теории, право
также имеет целью структурировать реальность
50
Такие дефиниции, ско-крайней мере таково будет Но это ничего не зна-Это всего
лишь путь, на ько должны осознавать остей знать о какой бы то можем взглянуть на пра-
ние подобного «всеох-ние очень хаотичной правового феноме-енной временной и
определенных характе-, обусловленные вре-иция права есть факти-Такая дефиниция есть
я, если они способ-если они предлагают «Предлагать лучшее сняется субъективными
потребности сами вытека-географической, социоло-себя неуютно с находя-соответствии
с которой бъективного права» будет себя некомфортно весьма приветствовременем и культу-инитивным» ответом и, и это проявляется нии теориях и сочитеоретические под-характеристику права, до настоящего вре-итературе: характериявляется полностью коммуникации уде-(теория коммуника-теория, примененная к
структурировать традици-перспективу». Это ния традиционных новая перспектива
еномен права, структурировать реаль-разумной для нас. рировать реальность
Ван Хоек М. Нравокак коммуникация
тем или иным образом. Это предполагает рамки, но не для понимания
действительности, как это имеет место в теории, но рамки для человеческих действий.
Этот вывод можно рассматривать как предложение некой минимальной дефиниции
права:2-1 «право есть рамки (/гате\югк) для человеческих действий». Это определение,
достаточно широкое для того, чтобы охватить (почти) все дефиниции права,
предлагаемые в юридической литературе, все-таки чересчур широко и чересчур
неопределенно для того, чтобы удовлетворить требованиям полной дефиниции. Но как
временное определение эта дефиниция, во всяком случае, вполне удовлетворительна. В
последующих главах более точное определение права будет разработано в деталях.
Будет доказано, что концепция коммуникации по отношению к праву может быть
использована на различных уровнях.
Человеческие действия подразумевают интерперсональные отношения и тем самым
коммуникацию. Как следствие, если право предлагает рамки для человеческих действий,
оно также предлагает рамки для человеческой коммуникации.
Но право и само всегда сущностно основано на коммуникации: коммуникации
между законодателем и гражданами, между законодателем и судейским корпусом,
коммуникации между сторонами по договору, коммуникации с судом. В своей наиболее
выпуклой форме этот коммуникативный аспект связывается сегодня с фреймом
легитимации права: рациональный диалог между юристами как основная гарантия для
«корректной» интерпретации и суждения о праве.
Понятие «коммуникации», плохо это или хорошо, является понятием
полисемичным.24 В повседневном языке, в соответствии с определением, приводимым в
словарях, оно означает «обмен информацией, контакт». В научной литературе данное
понятие может быть использовано в более широком смысле — как «интеракция» либо, в
более узком смысле, как «направленная передача информации посредством какой-либо
установленной сигнальной системы»,25 или как «интеракция, которая символически
структурируется на основе конвенционально детерминируемых правил значения»,26 или
как «практика создания и обсуждения значений, обусловленных специфическими
социальными, культурными и политическими обстоятельствами».27 Здесь, по большей
части, отражаются достаточно специфичные, узкие значения, иногда включающие в себя
видимые, психические интеракции.
Анализ правового феномена в терминах коммуникации имеет несколько
преимуществ. Он представляет право как средство человеческого
23
Определение права «как игры» и смысле «движения в пределах рамки»
(тоуетепг
(1апз ип сайге) использовалось Остом и Ван де Кершовым в очень близком значении (Р.
0$1
апс! М. уап бе КегскНоуе, Ье йго'И ои 1ез рагабохез (1и]еи (Рапз, 1992), рр. 10-11).
24
Этим, по-видимому, главным образом и объясняется, почему «различные
подходы и перспективы, которые порождаются текстами субъектов правовой
коммуникации,
делают столь ограниченными отношения между ними», как справедливо подчеркивает
Дэвид Нэлкен (О. ЫеПсеп, "Ьа\у а$ СоттитсаНоп: СолзШиПп^ [Не Р1е1сГ' т Э. Ие1кеп
(ес1),
Ьа\у аз Соттип1саИоп, А1с!ег$Но1: ОаПтоШИ, 1996, 3).
25
3. Ьуопз, 8етапИсз, УО1. I (СатЬп^ве Утуегзку Ргезз, СатИнс^е: 1977), р. 32. 26.1.
Наоегтаз, ТНе ТНеогу оГ СоттитсаПУе АсИоп, УО1. 2: И/еыогШ апй Зузгет: А СпПцие о/
РипсИопаИз! Кеазоп (1гап$. Т. МсСагЧНу, Воз(оп, 1987).
27
Т. 5Ыга1о апс! 5. Уе11, Соттит'саНоп апа" Си/гиге (5а§е РиЬПсаИоп, Ьопс1оп,
2000).
51
ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
взаимодействия, а не как автономный результат. Этот концепт делает возможным
широкий, плюралистический анализ, поскольку коммуникация может быть обнаружена
на различных уровнях и в различных формах. Он не ведет к разработке закрытой
системы, которая остается открытой, так как акцент делается на коммуникативном
процессе, а не на фиксированных элементах, например «нормах». Понятие
коммуникации призывает учитывать различные точки зрения и призывает к
диалектическому обмену точками зрения. Такой диалектический подход должен
предохранить нас от одностороннего анализа и выводов.
Кроме того, многие проблемы правовой теории и правовой практики указывают на
скрывающееся за ними философское понятие рациональности. Логико-дедуктивный
подход картезианского мышления в континентальной европейской теории и практике,
доминировавший на протяжении более чем двух последних столетий, в последнее время
подвергается все большим и большим атакам с нескольких сторон.28 В качестве
альтернативы в теории права получили распространение аргументативная и
дискурсивная теории.29
Основной вклад в разработку альтернативной философской концепции, которая
может заменить традиционный естественно-правовой нормативизм и позитивистский
рационализм, сделан Юргеном Хабермасом, впервые в его книге «Теория
коммуникативного действия»30 и, совсем недавно, в книге «Между фактами и
нормами».31 Определяющим для Хабер-маса является то, что нет ничего подобного
«объективной истине», из которой, индуктивно или дедуктивно, могут быть выведены
какие-либо заключения. Рациональность не есть нечто, что дано, но есть нечто, что
постоянно вырабатывается через коммуникацию с другими. Это есть, и это должно быть
постоянным поиском наилучшего ответа через постоянный диалог (в принципе) со всеми
другими человеческими существами. Практический разум не может больше
основываться ни на телеологии истории (как это делал марксизм), ни на конституции
человеческого рода (Хабер-мас имеет в виду философскую антропологию а 1а Макс
Шелер или Арнольд Гелен), ни просто на успешности некоторых традиций. Хабермас
вполне справедливо отвергает легкую альтернативу: релятивизм и отрицание разума. Он
заменил «практический разум» «коммуникативным разумом». На этом языке
формулируется основная позиция:
«То, что делает коммуникативный разум возможным, есть лингвистическое
средство, при помощи которого интеракции сплетаются вместе
п
См., напр., труды Яна Брокмана и многочисленные публикации на эту тему
представителей феминистской юриспруденции, правовой семиотики (Бернард Джексон,
Роберта Кевельзон) и правовой методологии (Франсуа Жени, Джозеф Эссер, Жак тер
Хайде, Уолтер ван Гервен).
29
С. Реге1тап апс! Ь. 01Ьгес1Пз-Ту1еса, ТИе Ием ЯИеЮпс: А ТгеаПзе оп
Аг§итепгаИоп
(1гап8. .1. \УПктзоп апс! Р. УУеауег) (11туег$11у оПЧо1ге Бате Ргезз, Ыогге Эате апс!
Ьопс!оп,
1969); А. Ресгешк, Сгипс11а§еп ёег]ипз(1зсИеп Аг%итепШюп (5рпп§ег, У1еппа, 1983);
К.
А1еху,
А ТИеогу о/ Ье§а1 Аг§итетаИоп: ТИе ТИвогу о/ЯаНопа! 01зсоигзе аз ТИеогу
о/Ье^аПи^фсаНоп
(1гаП8. К. АсПег апс! О. N. МасСоптиск) (С1агепс1оп Ргезз, ОхГогс!, 1989).
30
3. НаЬегтаз, ТИе ТИеогу о/'Соттип1саИ\е АсИоп, \о\. 1:
Кеазоп
апс!
гпе
КаНопаПгаСюп
оГ 5ос1е1у, апс! УО1. 2: 1лГе\Уог1с! апс! 5уз1ет:
*
31
.1. НаЬегтаз, Вегыееп РасГз апё Иогтз. СопШЬиНопз (о а О/зсоигзе ТИеогу о/Ьаы
апё Иетосгасу (1гапз. \УППат КеП§, РоН1у Ргезз, СатЬпс1§е, 1996), р. 631; ол§та1
Оегтап ее!.: РаШгИШ ипс! Се1шп§. Ве11га§е гиг йгзкишИеопе ёез ЯесИгз ипй ёез
ёетокгаИзсИеп ЯесИгзГааГз (ЗиНгкатр Уег1а§, РгапкГиП, 1992).
52
Ван Хоек М. Право как коммуникация
и структурируются формы жизни. Эта рациональность вписывается в
лингвистический телос взаимного понимания и формирует совокупность условий,
делающих его возможным в определенных границах. Кто бы ни использовал
естественный язык в целях установления взаимопонимания с адресатом о чем бы то ни
было в мире, он вынужден принять перформатив-ную позицию и следовать
определенным предположениям. В поисках предела понимания пользователи
естественного языка должны предположить, среди всего прочего, что участники
преследуют свои иллокутивные цели без умалчивания, что они привязывают свои
аргументы к интерсубъективному признанию критически обоснованных притязаний и
что они готовы принять обязательства, вытекающие из достигнутого консенсуса и
релевантные для будущих интеракций. Такие аспекты действительности, как речь со
скрытой насмешкой, также передают формы жизни, производимые через
коммуникативные действия. Коммуникативная рациональность выражает собой
децентрализованный
комплекс
проникающих
повсюду,
трансцендентально
приспособленных структурных условий, но она не есть субъективная способность,
которая говорит акторам, что они должны делать».32
Действительно, весьма интересно отметить, что язык представляет собой не только
основное средство для любых человеческих коммуникаций (включая право), но что
очень часто использование языка для коммуникации имеет целью включение, через
дефиниции, некой (коммуникативной) рациональности и скрывает за собой требования и
правила, такие как пропозициональная истина, персональная искренность и нормативная
правильность.
Это влечет за собой важные философские выводы также и для теории права.
Благодаря коммуникативному подходу Хабермас пытается навести мосты между
фактами и нормами, в то время как основной теоретик права двадцатого века Ганс
Кельзен добился успеха благодаря тому, что он, казалось бы, успешно, полностью
разъединил факты и нормы, бытие и долженствование. Хабермас не пытается
«очистить» факты от норм или, наоборот, гораздо в большей степени он стремится
понять напряжение и тесные отношения между ними.
Эти философские рассуждения по поводу понятия рациональности косвенно
подвели Хабермаса к разработке теории демократии. Подобная теория является важной
не только для построения нормативной теории права, но также для дескриптивной
теории права, так как право тесно связано с выработкой политических решений. Она
оказывает серьезное влияние и на методологию права. Традиционная правовая теория и
правовая практика сегодня сильнейшим образом детерминирована концептами
демократии и теорией государства восемнадцатого и девятнадцатого века. Текущая связь
между правом и государством, баланс власти между судом и законодателем могут быть
актуальными только при обсуждении в свете изменяющейся парадигмы.
Если право рационально и если рациональность понимается как коммуникативная
рациональность, тогда право есть коммуникация, и не только относительно различных
форм межчеловеческой коммуникации.
32
.1. НаЬегтаз, Вегшеп Раек апй Ыогтз. СотпЬиНопз (о а 01асоигзе ТИеогу о/ Ьст
апё Иетосгасу (1гап$ \УПНат КеНё, РоП(у Ргезз, СатЪпс^е, 1996), рр. 3-4.
53
ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
Право не может более корректно пониматься в парадигме одномерной
рациональности. Создание права не может представлять собой односторонний процесс:
«граждане — выборы — парламентское законодательство — судебное применение».
Драматический рост комплексности и со стороны права, и со стороны общества сделал
такую схему устарелой. Усиливающаяся роль суда, в особенности учреждение
конституционного и наднационального судов, слабеющая роль парламента в деле
помощи правительству и администрации — это не просто «ошибки развития», которые
необходимо скорректировать для того, чтобы реальность соответствовала традиционной
теории. Это новая, вероятно неизбежная, реальность, на которую должны
распространиться новые теории, как описывая ее (например, большинство
плюралистических концепций права, в которых «право» и «государство» частично
разъединены), так и нормируя ее (например, новые теории демократии, такие как у
Хабермаса, в которой должны приниматься в расчет средства информации).
Это также увеличивает потребность в большем внимании, уделяемом человеческим
интеракциям и коммуникации в свете новых теорий, которые стали менее
индивидуалистичны и придали особое значение различным формам общности, не
сводимым к совокупности ее членов, — таких как экологические теории, которые
подчеркивают передающийся от поколения к поколению долг человека,33 или
аутопойетические теории, которые переносят внимание с индивидуального деятеля к
обществу как системе.34 В этих теориях индивидуум предстает не столько
атомистической сущностью, которая может быть изолированной от любой конкретной
общности, сколько как часть целого, которая не только придает дополнительную
ценность сумме изолированных индивидуальностей, но и непосредственно определяет и
устанавливает рамки для любых форм индивидуальной добропорядочной жизни. Если
этот подход корректен, он означает, что человеческие интеракции и коммуникация
должны быть в центре любой теории права в большей степени, чем индивидуумы или
правовая система как таковые.
33
Е§ Р. Ов1, Ьа пашге коп 1а го1:Гёсо1оц1е а 1'ёргете ёи с1гоИ(ЕсШюпз Ьа
ОесоиуеПе,
Раш,
1995), рр. 242-343; Н. У15$ег '{ НооЛ, Н. РН., ЬизПсе Ю Ршиге СепегаНопз апа" (Не
ЕтпгоптеШ,
1_а\у& РЬПозорЬу иЬгагу, УО1. 40 (К1и\уег Асас1егшс РиЬНзсЬегз, РогйгесЫ, 1999), р.
167.
34
N. ЬиЬтапп, "ТПе Аи1орсне$1$ оГ 3 о с 1 а 1 5у51ет$" т N. ЬиЬтапп, Еззауз
он 8е1/Ке/вгепсе (Со1итЫа игпуегзку Ргезз, Ые\у Уогк, 1990), рр. 1-20; С. ТеиЬпег, 1ст
аз
ап
Аигоро/еПс 5у$гет (В1аск\\'е11, ОхГогс!, 1993).
54
Правовые принципы в правовой системе,
системе права и системе законодательства: теория и практика
Е. В. СКУРКО*
Исследователь, обратившийся к категории правового принципа, интерпретируя
общенаучное понятие принципа1 и адаптируя его к специфике правовой сферы,
неизбежно сталкивается с комплексом проблем как теоретического, так и практического
свойства. Они связаны не только с отсутствием единых теоретических представлений в
отношении таких понятий, как «правовой принцип» или «принцип права», но и с
проблемами выявления и применения правовых принципов в деятельности российского
законодателя или в ходе правоприменения.
Так, практически все ученые, обращавшиеся к исследованию правовых принципов,
в целом едины во мнении, что «принципы права — это исходные, определяющие идеи,
положения, установки, которые составляют нравственную и организационную основу
возникновения, развития и функционирования права».2 Однако они по-разному
конкретизируют и развивают это понятие.
Например, позиционируя фактор объективности в качестве критерия выявления
правового принципа,3 ряд исследователей, давая определения понятия правового
принципа, особо выделяют его объективный характер как производного элемента
объективных законов общественного развития.4 Вместе с тем определенная
неоднозначность в поиске собственно
* Кандидат юрид. наук, научный сотрудник ИГП РАН. © Е. В. Скурко, 2006
1
Принцип (от лат. ргтсьршт — начало, основа) как общенаучная категория
означает: 1) основное исходное положение какой-либо теории, учения, науки,
мировоззрения
и т. д.; 2) внутреннее убеждение человека, определяющее его отношение к
действительности, нормы поведения и деятельности (см., напр.: Советский
энциклопедический словарь. М., 1984).
2
Вайтин М. И. О принципах и функциях права: новые моменты // Правоведение.
2000. № 3. С. 4. — Так, М. И. Байтин выразил традиционный подход к пониманию
правового принципа, утвердившийся в советской/российской правовой науке благодаря
таким
работам, как: Васильев А. М. Социалистическое право — высший тип права// Теория
государства и права/ под ред. К. А. Мокичева. М., 1971; Лазарев В. В. Пробелы в праве и
пути их устранения. М., 1974. С. 79; Лившиц Р. 3., Никитинский В. И. Принципы
советского трудового права// Сов. государство и право. 1974. № 8. С. 31; Лукашева Е. А.
Принципы социалистического права// Там же. 1970. № 6. С. 22-23; Шебанов А. Ф.
Советское
социалистическое общенародное право. М., 1963. С. 48-50; и др.
3
Вслед за Ф. Энгельсом, указавшим в «Анти-Дюринге», что принципы «не
применяются к природе и человеческой истории, а абстрагируются из них; не природа и
человечество сообразуются с принципами, а, наоборот, принципы верны лишь
постольку,
поскольку они соответствуют природе и истории» (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд.
Т. 20. С. 34).
''См., напр.: Братусь С. Н. Предмет и система гражданского права// Правоведение.
1960. № 1. С. 48; Ковачев Д. А. Механизм правотворчества социалистического
государства (понятие и принципы) // Проблемы совершенствования советского
законодательства. Труды ВНИИСЗ. Т. 1. М., 1974. С. 176; Лунев А. Е. Принципы
государственного управления// Государственное управление и административное право.
М., 1978. С. 40; Правовая система социализма. В 2 кн. Кн. 1 / отв. ред. А. М. Васильев.
М., 1986. С. 14— 64; Явич Л. С. Право развитого социалистического общества (сущность
и принципы). М., 1978. С. 11; и др.
55
ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
объективных закономерностей процессов общественного развития и поиске
«объективных» правовых принципов сами по себе создают почву для критики данного
подхода.5
По критерию нормативности принципов среди теоретиков права также нет единства.
Ряд ученых полагают, что правовые принципы непременно должны получать
нормативное закрепление,6другие — что правовые принципы выражаются «духом», а не
«буквой» закона и не обязательно должны быть прямо сформулированы в нормативных
правовых актах, но могут вытекать из совокупности юридических норм и
законодательства в целом.7 Более того, по критерию нормативности, или формального
закрепления принципа в нормативном правовом акте, может появиться разграничение
категорий «правовой принцип» и «принцип права» (имея в виду нормативность
последнего),8 которое в свою очередь само по себе может оспариваться.
Хотя активных дискуссий по этой проблеме в научных кругах сегодня практически
9
нет, единое мнение не сложилось. Существующие разногласия выходят далеко за рамки
научного спора, самым негативным образом сказываясь на развитии правовой системы
России в целом, так как в настоящее время отсутствуют какие-либо позитивные
критерии и основания для применения тех или иных правовых принципов как на
различных стадиях правотворческой деятельности, так и в ходе правоприменения —
важнейших этапах функционирования правовой системы страны.
С одной стороны, на практике было бы адекватным опираться на позитивные
нормы-принципы. Однако, с другой стороны, неправильно игнорировать ход
общественного развития, порождающий новые требования, уже сложившуюся
социальную практику и обыкновения, а следовательно, и соответствующие принципы
организации социально-правовой реальности, еще не успевшие получить своего
нормативного закрепления.
Озабоченность практикующих юристов проблемами выявления, оценки и
применения правовых принципов сформулировала Т. Нешатаева применительно к
общепризнанным принципам и нормам международного
5
Проблемы теории государства и права / под ред. М. Н. Марченко. М., 1999. С. 457;
Халфина Р. О. Что есть право. Понятие и определение// Сов. государство и право. 1984.
№ 11. С. 24.
6
Алексеев С. С. Общая теория социалистического права. Вып. 1. Свердловск, 1963.
С. 151; Мицкевич А. В. Советское социалистическое право, его основные принципы и
система// Сов. государство и право. 1975. № 9. С. 128; Смирнов О. В. Соотношение норм
и
принципов в советском праве // Там же. 1977. № 2. С. 11; и др.
1
Байтин М. И. О принципах и функциях права: новые моменты; Лившиц Р. 3.,
Никитинский В. И. Принципы советского уголовного права; и др.
8
Лукашева Е. А. Принципы социалистического права. С. 21—29; Марксистсколенинская общая теория государства и права. В 4 т. Т. 4. Социалистическое право/ ред.
совет:
В. М. Чхиквадзе (пред.) и др. М., 1973. С. 43-44.
9
Мы сознательно не останавливаемся здесь на новейших работах, затрагивающих
проблемы теоретического осмысления правовых принципов, так как, на наш взгляд,
ничего существенно нового по данному вопросу в российской науке в последнее время
не
появилось: исследователи анализируют труды предшественников и принимают ту или
иную позицию как комплексно, так и в отношении отдельных элементов понимания
правового принципа и/или принципа права (см., напр.: Ведяхина К. В. Основные
нравственноэтические и социально-политические принципы российского права.
Автореф.
дисс.
...
канд. юрид. наук. Волгоград, 2001; Захаров А. Л. Межотраслевые принципы права.
Самара,
2005; Фролов С. Е. Принципы права (вопросы теории и методологии). Автореф. дисс. ...
канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2001; и др.).
56
Скурко Е В. Принципы: правовая система, системы права и законодательства
права: «Только в случае, если общепризнанный принцип права перестанет быть
загадкой для российских судей, станет доступным и известным источником права и
послужит защите конкретного человека, можно считать, что судебная реформа
состоялась, а в России сложилась независимая и справедливая судебная власть».10
Таким образом, одна из задач российской юридической науки состоит втом, чтобы
сформулировать четкую концепцию правового принципа с выходом на практические
рекомендации по развитию правового регулирования соответствующего спектра
проблем. Пока не получит свое комплексное теоретическое решение концепция
правового принципа, будут претерпевать неудобства не только практикующие юристы,
но главное — граждане.
Основываясь на имеющихся теоретических наработках и существующих
практических проблемах, следуя школе общей теории права ИГП РАН," мы предлагаем,
на наш взгляд, наиболее конструктивный и практически значимый подход к
определению категорий правового принципа и принципа права в свете концепции
разграничения правовой системы, системы права и системы законодательства. Согласно
ей выделяют и разграничивают: (1) правовую систему как совокупность всех явлений
правовой сферы жизни общества и государства; (2) систему права как совокупность
относительно самостоятельных отраслей права, минимальной «единицей» которой
является норма права (в идеале непременно характеризующаяся функциональной
полнотой); (3) систему законодательства, служащую специфической формой выражения
норм права системы права государства.
Следуя логике данной концепции, перенося ее методы и подходы на анализ
концепции принципов и системы принципов в праве, разумно предложить следующие
определения, не противоречащие по сути ни одному из существующих теоретических
подходов к оценке и определению понятий принципа:
А. Правовые принципы — это исходные идеи правовой системы и их воплощение в
любой из форм в характерных для правовой системы компонентах (в правосознании,
нормативном
компоненте,
при
структурировании
и
функционировании
организационного
компонента
правовой
системы,
в
правотворчестве
и
правореализации/правоприменении). Суть и назначение правового принципа — получить
адекватное воплощение в соответствующих его специфике компонентах правовой
системы в форме и в объеме, позволяющих достичь его предельно полной
объективизации в общественных отношениях (а следовательно, в конечном счете, и
признать его объективность). Иными словами, идея-положение, позиционируемая как
правовой принцип, может быть (и скорее всего является) субъективной по своей
природе. Однако, получая признание в качестве правового принципа, эта идеяположение должна получить объективное воплощение во всех сопряженных с ее (идеи)
реализацией сферах общественных отношений и компонентах правовой системы. При
этом, несмотря на достаточно тесную взаимосвязь, правовые принципы некорректно
10
Нешатаева Т. Суд и общепризнанные принципы и нормы международного
права//Хозяйство и право. 2004. № 5 (Нир://\у\у\у.еспг.ги/пе\у$/т$§.азр?1с1=413&р§=5).
" См., напр.: Правовая система социализма. В 2 кн. / отв. ред. А. М. Васильев. М.,
1986-1987.
57
ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
отождествлять ни с целями, ни с презумпциями в праве, как это иногда допускают
отдельные исследователи.12 Недопустимо также отождествление правовых принципов и
юридических гарантий, что тоже порой имеет место в литературе.13
Б. Принципы права — нормативно закрепленные в этом качестве базовые идеи,
позитивирующиеся в виде норм-принципов, представляющих собой не имеющую
самостоятельного значения и/или «вырожденную» норму права, гипотеза и санкция
которой определяются другими нормами права (в этом случае можно говорить об общем
принципе права), либо нормами нескольких его отраслей (в этом случае можно говорить
о межотраслевом принципе права), либо нормами отдельной отрасли права (в этом
случае можно говорить об отраслевом принципе права). Иными словами, нормапринцип, позитивирующая принцип права, имеет только диспозицию и служит
дополнением другой нормы (суть нормативной статьи), т. е. фактически способна иметь
лишь вспомогательный характер.14 Здесь можно полностью согласиться с определением
принципа права, предложенным Е. А. Лукашевой: «Принцип права — это те объективно
обусловленные начала, в соответствии с которыми оно развивается, которые лежат в
основе системы законодательства. Это нормы наиболее общего содержания, которые
фиксируют важнейшие направления и способы правовой регуляции социальной
деятельности людей».15 В связи с последним еще одним взглядом на принцип права
можно назвать рассмотрение его как приема законодательной техники (наряду,
например, с таким приемом, как презумпция), обладающего своеобразным назначением
и спецификой.
Таким образом, в предлагаемом нами подходе категории «правового принципа» и
«принципа права» не совпадают, в том числе и по критерию нормативности — однако
соотносятся как целое и часть (категория «правовые принципы», очевидно, является
более широкой).
Развивая последнее положение, важно коснуться такого теоретического аспекта
рассматриваемой проблематики, как вопрос существования системы правовых
принципов, и уже в связи с системой принципов — аспекта универсальности правовых
принципов и места в их системе принципов права. Необходимо рассмотреть, с какими
элементами, компонентами и объектами, развивающимися и функционирующими в
правовой сфере, может быть связана система правовых принципов, а также по каким
критериям строится и формируется собственно система правовых принципов.
12
Напр., Е. Селина отождествляет принципы права с целями права (Селина Е.
Процессуальные гарантии свободной оценки заключения эксперта// Российская юстиция.
1998. № 10. С. 30). Ряд авторов рассматривают правовые презумпции как разновидность
принципов (см., напр.: Теория государства и права/ под ред. Н. И. Матузова и А. В.
Малько.
Саратов, 1995. С. 265).
13
См., напр.: Гражданский процесс/ под ред. М. С. Шакарян. М., 1993. С. 32.
14
Напр., в отношении принципа-нормы о запрещении дискриминации согласно
ст. 14 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод Европейский
Суд по правам человека неоднократно давал общее толкование этой нормы как
дополняющей другие нормы и статьи и не имеющей самостоятельного значения (Де
Сальвиа
М.
Прецеденты Европейского Суда по правам человека. Руководящие принципы судебной
практики, относящиеся к Европейской конвенции о защите прав человека и основных
свобод. Судебная практика с 1960 по 2002 г. СПб., 2004. С. 741-744).
15
Правовая система социализма. Кн. 1. С. 73.
58
Скурко Е В. Принципы: правовая система, системы права и законодательства
На наш взгляд, система правовых принципов должна строиться относительно
правовой системы в целом и в «привязке» к ее компонентам, среди которых принято
выделять: статические компоненты (нормативный, организационный, идеологический);
динамические компоненты (правотворчество, правореализация).16
Следовательно, можно выделить:
а)
в статике правовой системы
—принципы права (в привязке к нормативному компоненту правовой системы:
система права формируется, «вырастая» из общеправовых, межотраслевых и отраслевых
принципов; процессы формирования системы законодательства могут в свою очередь
идти, например, в привязке к принципам формирования системы законодательства,
характеризующимся в числе прочего принятыми юридико-техническими критериями
систематизации законодательства);
—принципы организации, функционирования и взаимодействия органов власти (в
привязке к организационному компоненту правовой системы);
—правовые идеи-принципы, а также правовые обычаи и стереотипы в правовой
сфере (в привязке к идеологическому компоненту);
б)
в динамике правовой системы
—принципы правотворчества;
—принципы правореализации.
В целом, на наш взгляд, допустимо соотнесение (вплоть до отождествления)
«статических» принципов (относящихся к статическим компонентами) с так
называемыми материальными принципами, а принципов, реализуемых в динамических
компонентах правовой системы, — с процессуальными принципами.
Система правовых принципов должна формироваться иерархически. На «вершине»
иерархии системы правовых принципов находятся универсальные принципы, на
основании которых возникают и развиваются все прочие правовые принципы и правовая
система в целом. В этом смысле можно было бы проводить разграничение
универсальных и общеправовых принципов, имея в виду, что универсальные принципы
характеризуют правовую систему в целом, а общеправовые принципы — принципы,
лежащие в основе системы права, и, таким образом, включающие только принципы,
закрепленные непосредственно в Конституции РФ, а также общепризнанные принципы
международного права, включение которых также обусловлено прямым указанием
Конституции РФ (ст. 15). Происхождение собственно универсальных принципов скорее
следует связывать с категориями правосознания. Универсальные принципы включают
общеправовые принципы, а также не получившие нормативного закрепления идеи,
связанные с потребностями развития правовой системы страны. В этом смысле категория
универсальных принципов, в нашем понимании, шире, однако и менее конкретна,
нежели категория общеправовых принципов.
Кроме того, система правовых принципов в силу природы правовой системы и
особенностей ее функционирования имеет элементы цикличности, т. е. на каждом этапе
правового регулирования доминируют в комплексе с универсальными принципами
специфические принципы отдельных компонентов правовой системы.
"•Там же. С. 39.
59
ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА
Сферой действия (применимости) универсальных правовых принципов является вся
правовая система; применимость других правовых принципов может быть ограничена их
принадлежностью к тому или иному компоненту правовой системы и не
распространяться на всю правовую сферу и отношения субъектов правового общения. В
этом смысле правовые принципы могут вступать в некое противоречие друг с другом —
применимость того или иного принципа к конкретному случаю будет определяться
конкретикой и спецификой правоотношений.
Разрабатывая проблематику правовых принципов в РФ — в сугубо теоретическом
либо практическом ключе, — необходимо принимать во внимание ее федеративный
аспект, характеризующий систему права и законодательства РФ. Так, необходимо
ответить на вопрос, существуют ли у субъектов Федерации самобытные правовые
принципы, и если ответить на этот вопрос положительно, то каково их место в правовой
системе России? Здесь следует исходить из принципа единства правового пространства
Федерации, а значит, подчинения самобытных правовых принципов субъектов
Федерации (а также принципов традиционных правовых систем, функционирующих на
территории РФ) универсальным правовым принципам.
Проблема определения места общепризнанных принципов и норм международного
права в ряду правовых принципов также заслуживает внимания, поскольку приоритет
норм международного права перед национальным, установленный ч. 4 ст. 15
Конституции РФ, до сих пор на практике, в том числе в правоприменении, вызывает ряд
проблем.17 Основная из них — выявление собственно принципов международного права,
которые можно квалифицировать как общепризнанные. |Х Между тем современная
практика международного права безоговорочно признает в качестве общепризнанных
лишь принципы, закрепленные Уставом ООН,19 причем в соответствии со сложившейся
международно-правовой практикой каждая страна самостоятельно выбирает способы и
механизмы имплементации норм международного права в национальной правовой
системе (а также их место в иерархии национальных нормативных актов и т. п.).20
Например, в полном соответствии со сложившейся международно-правовой практикой, в
силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и на основании Постановления Пленума Верховного
Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами
Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» 21 судам при
осуществлении правосудия надлежит исходить из того, что общепризнанные принципы и
нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и
иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном
пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических,
социальных и культурных правах), и международные договоры РФ являются составной
частью ее правовой системы.
17
Подробнее см.: Нешатаева Т. Суд и общепризнанные принципы и нормы
международного права. п Там же.
19
СсшвзеА. 1п1егпаПопа1 Ьа\у. ОхГогд, 2003. Р. 86-87. 201Ыс1. Р. 172-181. 21
Российская газета. 1995. 28 декабря.
60
Скурко Е В. Принципы: правовая система, системы права и законодательства
Если международным договором РФ установлены иные правила, чем
предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.
Учитывая это, суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы закона,
регулирующего возникшие правоотношения, если вступившим в силу для РФ
международным договором, решение о согласии на обязательность которого для РФ
было принято в форме федерального закона, установлены иные правиле, чем
предусмотрены законом. При этом в силу ч. 3 ст. 5 Федерального закона от 15 июля 1995
г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»22 положения
официально опубликованных международных договоров РФ, не требующие издания
внутригосударственных актов для применения, действуют непосредственно. В иных
случаях наряду с международным договором РФ следует применять и соответствующий
внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений
указанного международного договора.
Таким образом, «камнем преткновения» в проблеме «поиска» общепризнанных
принципов23 на практике в РФ оказывается сугубо юридико-технический вопрос
адекватного закрепления признанных международных принципов, а также норм
международных договоров, ратифицированных РФ, в системе законодательства страны
— в полном соответствии с правилами и процедурой, определенными Постановлением
Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8. Иными словами, можно
утверждать,
что
совершенно
некорректно
преувеличивать
проблемы
правоприменительного характера. Правда, целый ряд обязательств, принятых на себя РФ
как субъектом международного права, не получил адекватного позитивного закрепления
в системе законодательства, и до сих пор не создан ряд важнейших механизмов для их
осуществления. Например, сегодня очевидно, что свое место в системе законодательства
и правовой системе РФ непременно должны получить прецеденты и толкования,
выработанные Европейским Судом по правам человека, — в объеме обязательств РФ как
члена Совета Европы. Однако здесь мы снова возвращаемся к юридико-техни-ческим
особенностям и необходимости выработки специфических правил и механизмов. Это
проблема иного порядка, нежели простой «поиск принципов», скорее указывающая на
дефекты правовой системы страны в целом.
"Там же. 21 июля; СЗ РФ. 1995. № 29.
23
Эту проблему развивает Т. Нешатаева {Нешатаева Т. Суд и общепризнанные
принципы и нормы международного права).
61
ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
О соотношении земельного и налогового законодательства О. А. ЖАРКОВА*
Земельный кодекс РФ (далее — ЗК), провозгласив, что земля теперь выступает, с
одной стороны, как природный объект, природный ресурс, а с другой — как имущество,
дал толчок к постепенному отказу от традиционной классификации земельных
правоотношений на частно- и публично-правовые. Нельзя сказать, что такая
классификация неприменима к земельным правоотношениям, но, бесспорно, на
сегодняшний день подобный подход утратил свою актуальность. Более своевременным
было бы деление земельных правоотношений на имущественные, которые складываются
по поводу земельного участка как объекта недвижимого имущества, и неимущественные
(можно назвать их природоресурсовыми), которые складываются по поводу земли как
природного ресурса. Причем последние традиционно являются отношениями публичноправовыми. А вот имущественные земельные отношения однозначно определить как
частноправовые нельзя. Они могут носить и публично-правовой характер, как, например,
отношения по регистрации прав на земельные участки и сделок с ними, по
налогообложению земельных участков.
Анализ современных экономических и правовых реалий позволяет сказать, что
складывается новая комплексная отрасль права, предметом которой выступают
имущественные земельные отношения. Впоследствии вероятно формирование отрасли,
чьим предметом станут отношения, складывающиеся по поводу единого объекта
недвижимости.
Непонимание этого факта способно повлечь серьезные проблемы экономического
характера, что можно наглядно продемонстрировать на примере всего одной статьи
Налогового кодекса РФ — ст. 392.
В соответствии с ч. 1 ст. 392 НК налоговая база в отношении земельных участков,
находящихся в общей долевой собственности, определяется для каждого из
налогоплательщиков, являющихся собственниками данного земельного участка,
пропорционально его доле в общей долевой собственности.
Возникает вопрос: кто будет платить земельный налог за огромные
сельскохозяйственные угодья, поделенные на земельные доли?
Дело в том, что в результате земельной реформы начала 1990-х годов у колхозов и
совхозов были изъяты все сельскохозяйственные угодья. 10 % из них перешли в фонд
перераспределения земли, а 90 % были поделены на условные земельные доли без
определения границ на местности и переданы в общую долевую собственность граждан
(бывшим членам колхозов
* Кандидат юрид. наук, доцент СПб ГУ. © О. А. Жаркова, 2006
62
Жаркова О. А. О соотношении земельного и налогового законодательства
и совхозов, некоторым другим категориям работников), каждый из которых получил
свидетельство о праве собственности на земельную долю. Вопрос об использовании
сельхозугодий новыми сельскохозяйственными обществами, товариществами,
кооперативами, созданными на базе бывших колхозов и совхозов, мог быть решен
только на основе соглашения с гражданами — собственниками земельных долей. Но на
тот момент это было невозможно по следующим причинам. Земельные доли
определялись не в денежном выражении, как имущественные паи, а в условных баллогектарах, что не позволяло внести их в уставной капитал вновь создаваемых
сельскохозяйственных организаций. Выдел земельной доли в натуре был заблокирован
требованиями ч. 1 ст. 246 и ч. 1 ст. 252 Гражданского кодекса РФ о необходимости
согласия всех участников долевой собственности, а их насчитывалось до трех тысяч в
каждом хозяйстве. Статья 250 ГК, установив преимущественное право покупки доли
остальными участниками долевой собственности, по той же причине (огромное
количество сособ-ственников) блокировала возможность продажи земельной доли.
Передача последней в аренду также была невозможна, поскольку согласно ч. 3 ст. 607 ГК
в аренду может быть передана только вещь.
В силу вышеизложенного распоряжаться земельной долей на практике оказалось
невозможно и новые сельскохозяйственные организации используют сегодня
сельхозугодия без юридически оформленных прав на них, т. е. осуществляют
фактическое использование земли.
Попытку упростить процедуру совершения сделок с земельной долей предпринял
Федеральный закон от 24 июля 2002 г. № 101-ФЗ «Об обороте земель
сельскохозяйственного назначения».1 Он установил, что, когда собственников земельных
долей более пяти, может применяться не только письменная форма их оповещения, но и
публикация сообщения. Это привело к тому, что постепенно сельскохозяйственные
организации начали приобретать земельные доли, становясь участниками долевой
собственности, но основная масса сельхозугодий по-прежнему находится в долевой
собственности граждан, у которых имеются правоустанавливающие документы на
земельную долю.
Впрочем, до введения в действие главы 31 НК проблем со взиманием земельного
налога не было, так как судебная практика исходила из того, что земельный налог можно
взимать и при отсутствии правоустанавливающих документов,2 и его плательщиком
выступала сельскохозяйственная организация, фактически использующая землю, которая
самостоятельно рассчитывала и уплачивала земельный налог, а не граждане —
собственники земельных долей. Примером такого подхода может служить
Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24
августа 2004 г.,3 в котором говорится, что до выдела акционерам ЗАО «Племенной завод
"Элита"» их доли земли завод является плательщиком земельного налога, а отсутствие
правоустанавливающих документов на землю не служит основанием для невнесения
платы за землю.
1
СЗ РФ. 2002. №30. Ст. 3018.
2
Постановление Президиума ВАС РФ от 9 января 2002 г. № 7486/01;
Постановление
ФАС СЗО от 16 июля 2003 г. № А05-15377/02-879/18 (судебные акты ВАС РФ см.
нашего
официальном сайте: Ьир://у/\у\у.агЫ1г.ги/а,ес1$1оп/тс1ех.п1гг1; судебные акты других
арбитражных
судов
см.,
в
частности,
там
же:
Нпр://\у\у\у.агЫ1г.ги/а'ес1$юп/с1ес15юп_ас.а$р).
3
Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24 августа 2004 г. № АЗЗ18533/
03-СЗ-Ф02-3330/04-С1.
65
__ ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
После вступления в силу главы 31 НК подобный подход уже не может быть
применен, поскольку в соответствии с ч. 1 ст. 388 НК налогоплательщиками признаются
организации и физические лица, обладающие земельными участками на праве
собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного
наследуемого владения, т. е. исключительно титульные землепользователи, имеющие
правоустанавливающие документы на землю. Это было подтверждено Письмом
Минфина РФ.4 Исходя из ч. 1 ст. 388 и ч. 1 ст. 392 НК плательщиками земельного налога
теперь являются собственники земельных долей, т. е. физические лица, которым сумма
земельного налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется налоговыми органами и
обязанность уплаты у которых возникает только после вручения уведомления.
Уместно спросить: каким образом налоговые органы будут «вычислять» этих
налогоплательщиков?
Поясним: правоустанавливающие документы выдавались собственникам земельных
долей в начале 1990-х годов, а законы «О введении в действие Земельного кодекса
Российской Федерации»5 и «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения»
признали, что государственные акты, свидетельства и другие документы,
удостоверяющие права граждан и юридических лиц на земельные участки и земельные
доли и выданные до введения в действие Закона «О государственной регистрации прав
на недвижимое имущество и сделок с ним»,6 имеют равную силу с записями в ЕГРП. То
есть свидетельства, которые выдавались ОМСУ до 27 октября 1993 г., и свидетельства,
которые выдавались роскомземами до 1998 г., менять не надо до тех пор, пока
собственник земельной доли не захочет совершить с ней сделку, поскольку согласно ч. 2
ст. 6 Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с
ним» для осуществления государственной регистрации сделки с объектом
недвижимости, совершаемой после введения в действие этого Закона, обязательна
государственная регистрация прав на данный объект, возникших до введения в действие
этого Закона.
Следовательно, с уверенностью можно сказать, что сведения у налогового органа
появятся только о тех собственниках земельных долей, которые зарегистрировали права
на них в ЕГРП, в результате чего у органов, осуществляющих государственную
регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ними, возникла обязанность
сообщить о расположенном на подведомственной территории зарегистрированном
имуществе (правах и сделках) и его владельцах в налоговые органы по месту своего
нахождения в течение 10 дней со дня регистрации.
Но доля таких налогоплательщиков очень незначительна. Выявление же остальных
налогоплательщиков — собственников земельных долей вызовет у налоговых органов
весьма серьезные трудности, и потому, надо полагать, местные бюджеты не досчитаются
довольно крупных сумм. Если бы авторы главы 31 НК учли вышеописанную ситуацию,
они могли бы иначе сформулировать соответствующую норму, например введя фигуру
налогового агента, возложив его функции на сельскохозяйственную организацию,
фактически использующую данный земельный участок.
4
Письмо Минфина РФ от 8 июня 2005 г. № 03-06-02-04/39.
5
Федеральный закон от 25 октября 2001 г. № 137-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 44. Ст. 4148.
6
Федеральный закон от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ // СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3594.
64
Жаркова О. А. О соотношении земельного и налогового законодательства
Не лучше дело обстоит и с другим положением ст. 392 НК. Согласно ее ч. 3, если
при приобретении здания, сооружения, другой недвижимости к приобретателю в
соответствии с законом или договором переходит право собственности на ту часть
земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования,
налоговая база в отношении данного земельного участка для указанного лица
определяется пропорционально его доле в праве собственности на данный земельный
участок.
Норма, как видим, отсылает правоприменителя к гражданскому и земельному
законодательству. До ее введения в действие налоговые органы — правда, с
определенной долей условности — могли взыскивать земельный налог с собственников
встроенно-пристроенных нежилых помещений как фактических землепользователей.
Сегодня арбитражная практика трактует положения ГК и ЗК таким образом, что у
собственника нежилого помещения нет никакой возможности оформить свои права на
землю иначе, чем заключив договор аренды со множественностью лиц на стороне
арендатора, ибо Президиум ВАС РФ в своем Постановлении от 20 июля 2004 г. №
3934/047 ограниченно истолковал норму ст. 36 ЗК и пришел к выводу, что общая долевая
собственность публичных и частных субъектов по ст. 36 возникнуть не может. Не может
собственник нежилого помещения и приобрести в собственность весь земельный
участок, так как, по мнению Президиума, это нарушит принцип единства судьбы земли и
недвижимости, сформулированный в п. 5 ст. 1 ЗК. Единственная возможность для
собственника нежилого помещения оформить свои права на землю — это заключить
договор аренды со множественностью лиц на стороне арендатора (согласно
Постановлению Пленума ВАС от 24 марта 2005 г. № 11 «О некоторых вопросах,
связанных с применением земельного законодательства»8 договор аренды земельного
участка со множественностью лиц на стороне арендатора может быть заключен на
условии участия в нем как нескольких владельцев помещений, так и одного из них).
Казалось бы, для местных бюджетов ситуация даже более выгодная. Гораздо
привлекательнее взимать арендную плату за весь земельный участок, чем земельный
налог за долю в праве собственности на этот участок (абз. 2 п. 3 ст. 392 НК гласит, что,
если приобретателем недвижимости выступают несколько лиц, налоговая база в
отношении части земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для
ее использования, для указанных лиц определяется пропорционально их доле в праве
собственности (в площади) на данную недвижимость).
Но в том же Постановлении № 11 Пленум ВАС указывает, что понуждение к
заключению договора аренды земельного участка в отношении отдельных владельцев
помещений не допускается, а арендная плата не может взыскиваться за фактическое
землепользование.
До принятия главы 31 НК налоговые органы могли взыскивать с собственников
нежилых помещений земельный налог, так как рассматривали их в качестве фактических
землепользователей, которым на основании ст. 552 ГК вместе с покупкой помещения
переходила на праве собственности часть земельного участка, пропорциональная
площади помещения, — т. е распространяли нормы ст. 552 на вторичные объекты
недвижимости,
7
Вестник ВАС РФ. 2004. № 11. хТам же. 2005. № 5.
65
ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
что является спорным, поскольку это расширительное толкование данной нормы.
Но такой практике вполне соответствовали положения Письма МНС РФ 9 и
Постановления Президиума ВАС РФ,10 гласящие, что отсутствие документа о праве
пользования землей, получение которого зависит исключительно от волеизъявления
самого пользователя, не может служить основанием для освобождения от уплаты налога
на землю, так как это противоречило бы принципу платности землепользования,
установленному ст. 15 Закона «О плате за землю»."
После вступления в силу главы 31 НК взимание земельного налога за фактическое
землепользование стало невозможным не только с собственников помещений, но и с
собственников первичных объектов недвижимости, не оформивших свои права на
землю. Правда, собственники зданий в случае отсутствия правоустанавливающих
документов на земельный участок могут оказаться перед угрозой того, что здание,
правомерно возведенное, впоследствии «окажется» на самовольно занятом земельном
участке и его постигнет судьба самовольной постройки со всеми теми негативными
последствиями, которые предусмотрены ст. 222 ГК, поскольку Президиум ВАС в своих
постановлениях12 истолковал норму ст. 7.1 Кодекса РФ об административных
правонарушениях следующим образом: «Под использованием земельного участка без
оформленных в установленном порядке правоустанавливающих документов на землю
следует понимать пользование земельным участком, осуществляемое с разрешения
собственника или лица, им уполномоченного, не сопряженное с невыполнением
предусмотренной законом обязанности по оформлению правоустанавливающих
документов на землю».
В результате такого толкования ст. 7.1 КоАП собственник здания поставлен перед
альтернативой: либо оформить права на земельный участок и платить за его
использование, либо вообще лишиться здания. Это достаточный стимул для
собственников зданий к оформлению прав на земельный участок.
Что же касается собственников помещений, то перед ними не возникает даже
угрозы вменения самовольного занятия земельного участка, так как у них нет
«предусмотренной законом обязанности по оформлению правоустанавливающих
документов на землю».
В завершение подчеркнем, что нами рассмотрены проблемы, порожденные только
одной статьей Налогового кодекса РФ.
Такая ситуация стала возможной потому, что нормы, регулирующие
имущественные земельные отношения, рассредоточены по различным отраслям
законодательства и зачастую даже «не подозревают» о существовании друг друга.
Конечно, говорить о создании отрасли законодательства, регулирующей
имущественные земельные отношения, бессмысленно, но вот формирование
комплексной отрасли права помогло бы избежать несогласованности указанных
правовых норм.
Письмо МНС РФ от 21 августа 2002 г. № ШС-6-14/1273 «О плате за землю».
Постановление Президиума ВАС РФ от 9 января 2002 г. №7486/01.
11
Закон РФ от 11 октября 1991 г/№ 1738-1 // Ведомости СНД РФ и ВС РФ.
1991.
№ 44. Ст. 1424.
12
Постановления ВАС РФ от 1 февраля 2005 г. № 11301/04 и № 9289/04.
66
9
10
О проблемах эффективности государственного контроля
В. П. БЕЛЯЕВ*
В настоящей статье предпринимается попытка рассмотреть отдельные проблемы
контрольной формы деятельности и обозначить собственный взгляд на пути повышения
ее эффективности. Последнее представляется исключительно важным, поскольку чуть ли
не ежедневно в масштабах страны происходят события, порой трагические, являющиеся
следствием бесконтрольности. Кроме того, малоэффективный контроль либо его
фактическое отсутствие нередко влекут значительный ущерб, нарушение прав граждан.
К примеру, от браконьерского промысла и бесконтрольного вывоза морепродуктов
Россия ежегодно теряет 600—800 млн долл.1 Трагедии в московском аквапарке, унесшей
жизни многих людей, могло бы и не быть, если бы ход строительства этого уникального
сооружения должным образом контролировался.2 И вероятнее всего не сгорело бы
здание московского Манежа, если бы те, кто по долгу службы обязан был
контролировать соблюдение правил противопожарной безопасности, добились
выполнения своих же предписаний (последнее обследование в Манеже проводилось за
год до пожара; было вынесено 50 предписаний в области противопожарной защиты, 22
из них к моменту пожара не были выполнены3). Трудно поверить, но в здании Манежа
отсутствовала система автоматического пожаротушения и пожарная сигнализация (!), а
деревянные конструкции не были покрыты специальным защитным составом. Не
случайно Государственная Дума направила Председателю Правительства РФ обращение,
название которого говорит само за себя: «О мерах по усилению контроля и надзора за
соблюдением требований безопасности при проектировании, строительстве и
эксплуатации зданий и сооружений».4
Подобные примеры можно приводить и дальше, в них как в зеркале отражаются две,
на наш взгляд, основные проблемы: первая заключается в низкой эффективности
контрольной деятельности, вторая — в недостатках ее организационно-правового
обеспечения.
В порядке отступления отметим, что в русском языке под эффективностью
понимается способность субъекта достигать определенных результатов, поставленных
целей. Синонимом понятия «эффективность» является термин «действенность». 5
Поэтому эффективность (действенность) контроля следует рассматривать как
достижение поставленных целей и задач, как фактический позитивный результат
осуществления контрольной деятельности. При этом эффективность всегда обусловлена
минимизацией затрат — имеются в виду не только материальные затраты, но и
рациональное
* Кандидат юрид. наук, профессор Белгородского университета потребительской
кооперации.
© В. П. Беляев, 2006
1
Орлов А. Будем жить на безрыбье? // Российская газета. 2004. 14 мая.
2
Семенова И. Трагедия в московском аквапарке: особенности национальной
стройки // Там же. 18 февр.
3
Стенин А. Пожароопасный центр// Там же. 20 марта.
4
Парламентская газета. 2004. 28 февр.
5
Ожегов С. И,, Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1993. С. 948.
67
ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
внедрение теоретических разработок и достижений правовой науки, использование
имеющегося опыта, в том числе международного.
Важно подчеркнуть, что эффективность контроля напрямую связана с достижением
реальной независимости контролирующих органов, т. е. обеспечением такого правового
статуса, который позволил бы им устранять недостатки и отступления от закона в
полном объеме, оперативно и, что самое главное для современной действительности,
невзирая на лица.6 Наряду с законодательным закреплением принципа независимости,
органы контроля (надзора) должны быть организационно, функционально и материально
независимы от юридических или должностных лиц, деятельность которых они
проверяют. Независимость органов контроля играет важную роль в государственном
механизме, так как именно она позволяет успешно и эффективно осуществлять
контрольную деятельность, решать поставленные перед ней задачи по обеспечению
дисциплины, законности и правопорядка.
Проблемы должного обеспечения контроля и надзора, унификации функций
соответствующих органов, их взаимодействия, что называется, у всех на слуху. Не
обошел их вниманием и Президент РФ В. В. Путин, констатировав, в частности, что
чиновники от имени государства продолжают выполнять множество не заказанных и не
нужных налогоплательщику функций — разрешительных, лицензионных, надзорных.7
Упрек главы государства контрольно-надзорному корпусу не остался только
популистским выступлением; 9 марта 2004 г. Президент РФ подписал Указ № 314 «О
системе и структуре федеральных органов государственной власти»,8 в соответствии с
которым функции по контролю и надзору теперь сосредоточены в федеральных
службах.9 Таким образом, сделан важный шаг в направлении конкретизации правового
статуса контрольно-надзорных органов, унификации их полномочий, а также
сокращения количества.10
Однако при реформировании системы и структуры органов исполнительной власти
вновь не принято во внимание мнение ученых и практиков относительно различий в
терминах «контроль» и «надзор», что, полагаем, вновь не позволило законодателю четко
определить функциональное предназначение органов контроля и органов надзора. А. В.
Черекаев обоснованно заявляет, что термины часто вводятся с нарушением правил
законодательной техники, без учета существенных признаков рассматриваемого понятия
и мировой практики его применения. Недостаточное внимание к терминологии, качеству
понятий, используемых в законе, приводит к низкой эффективности его норм." Правоту
этого высказывания
6
Ср.: Бурцев В. В. Организация системы государственного финансового контроля в
Российской Федерации. М., 2002. С. 103; Денисов С. А. Формирование контрольной
ветви
государственной власти и ограничение коррупции// Государство и право. 2002. № 3. С.
12-13.
7
Президентопремьер // Аргументы и факты. 2004. № 7. С. 5.
8
СЗ РФ. 2004. № 11. Ст. 945.
Согласно Указу федеральная служба является федеральным органом
исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в
установленной
сфере
деятельности, а также специальные функции в других областях жизнедеятельности
государства (оборона, госбезопасность, защита и охрана границ и т. д.).
10
До Указа Президента РФ от 9 марта 2004 г. в стране действовало свыше 50
контрольно-надзорных органов.
" Черекаев А. В. Проблемы применения юридической терминологии в Законе «О
валютном регулировании и валютном контроле»// Журнал российского права. 2004. №2.
С. 128.
68
9
_______________________________________________ Беляев В. П. О проблемах
эффективности государственного контроля ___________
подтверждает анализ положений о новых федеральных службах, который
свидетельствует о продолжающемся смешении понятий контроля и надзора и их
функций. Убеждены, пора поставить точку в затянувшейся дискуссии о сущности,
содержании, соотношении контроля и надзора, развести эти неодинаковые (хотя и весьма
схожие) понятия. Кстати, еще в середине прошлого века было отмечено, что органы
надзора и контроля, выполняя общую задачу — осуществление борьбы за законность,
тем не менее являются различными по своему правовому положению органами
государства, каждый из них действует присущими ему методами.12 Готовы подписаться
под каждым словом этого безусловно правильного суждения. Тем более что такую
позицию разделяют и современные авторы. К примеру, Я. А. Гейвандов пишет: «И
контроль, и надзор в теории российского права, в правоприменительной практике имеют
самостоятельное значение и собственное содержание».13 Е. Ю. Грачева подчеркивает, что
контрольные и надзорные органы обладают различными полномочиями относительно
проверяемых лиц.14 Мы считаем, что основные различия контроля и надзора
заключаются в следующем:
—в ряде случаев контроль осуществляется в отношении подчиненных органов;
—контролеры вправе вмешиваться в оперативно-хозяйственную деятельность
контролируемого объекта (например, в полномочия сотрудников Федеральной
антимонопольной службы входит право останавливать деятельность предприятий15);
—контроль предполагает оценку деятельности контролируемого объекта не только с
точки зрения законности, но и целесообразности;
—должностные лица органов контроля вправе самостоятельно привлекать
правонарушителей к ответственности.
В отличие от контроля, надзор характеризуется отсутствием отношений
подчиненности между надзирающими органами и поднадзорными; деятельность
поднадзорного объекта оценивается только с точки зрения законности; вмешательство в
его оперативно-хозяйственную деятельность не допускается (например, в соответствии с
п. 2 ст. 26 Закона о прокуратуре РФ органы прокуратуры не должны вмешиваться в
оперативно-хозяйственную деятельность организаций16); должностные лица органов
надзора не вправе применять меры взыскания за допущенные нарушения законности.
Поэтому разве можно называть органом, осуществляющим надзорные полномочия, к
примеру, Федеральную службу по надзору в сфере здравоохранения и социального
развития,17 которая закрывает клиники,18 т. е. реализует
12
Лунев А. Е. Государственный контроль в СССР. М., 1951. С. 14.
Гейвандов Я. А. Содержание и основные направления государственной
надзорноконтрольной деятельности в банковской сфере // Юрист. 2000. № 6. С. 26.
14
Грачева Е. Ю. Финансовый контроль — подотрасль финансового права //
Финансовое право. 2002. № 2. С. 62.
15
Шаститко А. Экономика и финансы// Эксперт. 2005. № 6. С. 55. — См.
также:
Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 331 «Об утверждении
положения
о Федеральной антимонопольной службе»// СЗ РФ. 2004. № 31. Ст. 3259.
16
Закон РФ «О прокуратуре Российской Федерации» от 17 января 1992 г. №
2202-1
//
Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. № 8. Ст. 366.
17
Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. № 323 «Об
утверждении положения о Федеральной службе по надзору в сфере здравоохранения и
социального развития» // СЗ РФ. 2004. № 28. Ст. 2900.
18
Рудометкина Е. У косметических салонов вытягиваются лица.
Росздравнадзор
закрывает клиники, применяющие клеточные технологии // Российская газета. 2005. 1
апр.
69
13
__ ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
именно контрольную функцию? Либо Федеральную службу по надзору в сфере
природопользования, должностные лица которой вправе выдавать предписания,
разрешения на реконструкцию, консервацию и ликвидацию гидротехнических
сооружений?19 Помимо изложенного, доводом в пользу нашей точки зрения на
разграничение контроля и надзора служит то, что контроль может быть и не
государственным (общественным, например), тогда как надзор осуществляется
исключительно государственными органами.
Отметим, что государственный контроль как правовой институт известен и
востребован во всем мире.20 В большинстве цивилизованных демократических стран
издавна сложились и успешно функционируют системы бюджетно-финансового и
административного государственного контроля, имеется достаточно разветвленная сеть
контрольных органов. В зависимости от специфики форм государственного устройства и
управления, они организованы по-разному, тем не менее их организация и деятельность
так или иначе базируются на общих принципах, выработанных международным опытом.
Как известно, наиболее эффективно контрольные системы функционируют в тех странах,
где им обеспечена максимальная независимость. Такие системы существуют, например,
в Аргентине (Генеральная синдикатура), Канаде (ведомство Генерального ревизора),
Италии и Франции (Счетные палаты), США (Главное контрольно-финансовое
управление).21 В нашем государстве также предпринимались попытки централизации
органов контроля и сосредоточения контрольных функций в одном ведомстве. 22 А. А.
Ялбулганов пишет, что необходимость создания независимого финансового контроля
была осознана в России еще в середине XVII в.23 «История государственного контроля в
виде отдельного самостоятельного ведомства начинается с 28 января 1811 года, когда
было
образовано
Главное
управление
ревизии
государственных
счетов
(Государственный контроль). Главный контролер был фактически независим и обладал
правами и обязанностями наравне с другими министрами».24 В начальный период
советской власти, а именно 5 декабря 1917 г., создается Коллегия государственного
контроля, которая 9 мая 1918 г. преобразуется в Наркомат государственного контроля. С
15 марта 1946 г. в СССР действовало Министерство государственного контроля,
преобразованное в Комитет народного контроля СССР в декабре 1957 г. Комитет
прекратил свое существование
19
Приказ Министерства природных ресурсов РФ от 15 марта 2005 г. № 60 «О
перечне должностных лиц, осуществляющих государственный надзор за безопасностью
гидротехнических сооружений, их правах и обязанностях» // Бюллетень нормативных
актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. № 17.
20
Причем роль контрольных органов в современных условиях постоянно
возрастает.
В связи с интеграцией России в мировое сообщество и с учетом того, что институт
контроля получил широкое распространение в различных областях международных
отношений,
важно не остаться на обочине, рационально, с учетом российской специфики
использовать имеющийся в других государствах опыт организации контрольного дела.
21
Исполнительная власть в России: теория и практика ее осуществления / под
ред.
А. И. Бобылева. М., 2003. С. 213-214.
22
Владимирова О. В. Государственный финансовый контроль России в XVII—
XIX
вв.
(историко-правовое исследование). Дисс. ... канд. юрид. наук. Белгород, 2003. С. 47.
23
Ялбулганов А. Л. Зарождение государственного контроля в России во второй
половине XVII — XVIII вв. (историко-правовое исследование) // Государство и право.
2001.
№ 10. С. 89-97.
24
Бычкова С. М. История развития контроля в России // Аудиторские
ведомости.
1999. № 10. С. 1-11.
70
ТЕЛЬСТВА
Беляев В. П. О проблемах эффективности государственного контроля
службу по надзору в вправе выдавать ю и ликвидацию доводом в пользу служит то,
что кон-, например), тогда органами, правовой институт из-цивилизованных демофункционируют системы иного контроля, органов. В зависимо-управления, они и
деятельность так ных между народ-контрольные системы альная независи-тине
(Генеральная , Италии и Фран-нансовое управле-1тки централизации ий в одном ведомия независимого середине XVII в." самостоятельного образовано Глав-(Государственный
конт-обладал правами ачальный период Коллегия государ-в Наркомат госу-деиствовало
Министер-'Сомитет народного вое существование
2005 г. № 60 «О переч-безопасностью гидронормативных актов феостоянно возрастает. , что институт конт-ародных отношений, пеиифики использоого дела, ствления / под ред.
ссии вХУИ-Х1Хвв. город, 2003. С. 47. России во второй по-дарство и право. 2001.
торские ведомости.
в 1990 г., когда была созвана Контрольная палата СССР (в скором времени
упраздненная).25
Таким образом, с начала 1990-х годов и по сей день в стране нет
специализированного органа контроля (прокуратуру, как орган надзора, в систему
контрольных органов мы не включаем). Так нужен России специальный федеральный
орган контрольной власти или нет? Мы считаем необходимым учреждение (точнее,
воссоздание в современном виде) центрального органа государственного контроля. При
этом мы не ратуем за установление (восстановление) системы органов тотального
контроля (как в советский период), равно как и не фетишизируем контрольно-надзорную
деятельность, а просто следуем логике событий последних лет, которая свидетельствует
о целесообразности, по крайней мере в обозримом будущем, сохранения (и усиления)
функций государственного контроля, создания федерального органа государственного
контроля. Однако для такого решения, по-видимому, нет соответствующей политической
воли.
Как уже отмечалось, в новой системе органов исполнительной власти функции
контроля и надзора сосредоточены в федеральных службах. Так, в соответствии с
Постановлением Правительства РФ от 7 апреля 2004 г. № 184 «Вопросы Федеральной
службы по надзору в сфере транспорта»26 данная служба является федеральным органом
исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере
транспорта. Аналогичные функции получила и Федеральная антимонопольная служба,
Федеральная служба по надзору в сфере образования и науки,27 Федеральная служба по
надзору в сфере здравоохранения и социального развития, Федеральная служба по
надзору в сфере природопользования28 и др. Характерно, что большинство служб
названы службами по надзору, хотя фактически на них возложены функции по надзору и
контролю. Если проанализировать их полномочия, нетрудно заметить, что реально
федеральные службы являются контролирующими, но не надзорными (исходя из
указанных ранее различий между контролем и надзором).
Конечно, время покажет, насколько эффективно федеральные службы будут
выполнять надзорные (или все же контрольные?) полномочия. Но уже сегодня можно
отметить такую особенность: федеральные органы по контролю и надзору (службы)
находятся в прямой зависимости от министерств, что не позволяет назвать их
независимыми органами контроля. Вот как прокомментировал это положение А. Шохин:
«Есть существенное отличие нынешней схемы от предложенной Российским союзом
промышленников и предпринимателей. В новой структуре правительства надзорные
органы также названы федеральными службами и "приписаны" к министерствам. Мы
считаем, что надзорные службы должны подчиняться только премьеру или даже
президенту (такой взгляд разделяется и нами. — В. Б.), но ни в коем
25
Высшие органы государственной власти и управления России IX—XX вв.
Справочник. СПб., 2000. С. 308.
26
СЗ РФ. 2004. № 15. Ст. 1477.
27
Постановление Правительства РФ от 17 июня 2004 г. № 300 «Об
утверждении положения о Федеральной службе по надзору в сфере образования и
науки»
//
Там
же.
№
26.
Ст. 2670; Постановление Правительства РФ от 6 апреля 2004 г. № 159 «Вопросы
Федеральной службы по надзору в сфере образования и науки» // Там же. № 15. Ст. 1451.
Постановление Правительства РФ от 30 июля 2004 г. № 400 «Об
утверждении положения о Федеральной службе по надзору в сфере
природопользования» // Там же. № 32. Ст. 3347.
71
28
ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
случае не министрам. Иначе вырабатывать политику, проводить ее в жизнь и
контролировать чиновников будут одни и те же люди».29
Несомненно, в силу многообразия задач государственного регулирования в
ближайшее время вряд ли возможна консолидация (объединение) всех контрольных
органов в единую централизованную систему. В то же время современное положение
органов контроля (структура и функциональная принадлежность) нельзя признать
оптимальным.30 По-прежнему остается актуальной «проблема отраслевой и общей
координации в контрольной сфере деятельности в целом и контрольной деятельности
государственных инспекций (ныне федеральных служб. — В. Б.) в первую очередь».-11
Общую (межотраслевую) координацию контрольных (надзорных) полномочий
федеральных служб, на которые возложен отраслевой надзор и контроль, в будущем,
считаем, должен осуществлять специальный федеральный орган. В этом плане интересен
опыт Японии, где система государственного контроля является одной из самых
стабильных в мире. Возглавляет ее Управление административного контроля при
Канцелярии премьер-министра Японии (УАК). Основная задача УАК заключается в
осуществлении
вневедомственного
контроля
за
деятельностью
аппарата
государственного управления; оно борется с бюрократизмом и волокитой, коррупцией и
взяточничеством. В УАК есть подразделения, которые занимаются контролем за
служебной дисциплиной, а также за эффективностью работы государственных
чиновников. Действует Управление гласно, регулярно публикует в прессе сообщения о
ходе выполнения министерствами и ведомствами решений правительства, о мерах,
принимаемых им по жалобам граждан. Постоянный поиск путей совершенствования
госаппарата является непременным условием эффективного функционирования УАК.32
Министерство контроля КНР также занимается в основном административным
контролем за министерствами и ведомствами, чиновниками городов и
административных районов.33
Создание аналогичного органа в России необходимо еще и потому, что каждая из
учрежденных федеральных служб, выполняющих функции по контролю и надзору,
действует под началом какого-либо министерства, на него и «замыкается». Такое
положение чревато развитием узковедомственного подхода и внутрикорпоративного
«услужения», что было бы невозможным при создании федерального надведомственного
контрольного органа. Именно поэтому, считает Ю. А. Тихомиров, оправдано создание
единой системы государственного контроля с сетью специализированных контрольных
органов, сохраняющих ведомственную подчиненность лишь в методическом
отношении.34
29
Аргументы и факты. 2004. № II. С. 5.
30
Еще продолжается формирование новой системы и структуры органов
исполнительной власти, а уже выявляются пробелы и упущения. См., напр.: Евпланов А.
Контролер для контролеров. Кто будет следить за деятельностью кредитных бюро //
Российская
газета. 2005. 29 марта.
31
Студеникина М. С. Государственные инспекции в СССР. М., 1987. С. 105.
32
Волчихии В. Г. Государственный контроль в Японии// Контроллинг. 1991. №
2.
С. 70-78.
Таралин Ю. Н. Органы административного контроля Китайской Народной
Республики // Там же. С. 79-83.
34
Тихомиров Ю. А. Курс административного права и процесса. М., 1998. С. 519.
72
33
Беляев В. П. О проблемах эффективности государственного контроля
По другому варианту, полагаем возможным под функции «сводного» органа
государственного контроля «приспособить» такой орган, как бывшее Главное
контрольное управление (сегодня просто Управление) Президента РФ (КУП), путем
расширения его полномочий и наделения функцией координации деятельности органов
государственного контроля. Предложенный вариант не требует больших затрат и
наиболее целесообразен, исходя из возможностей КУП, занимаемого им места в
иерархии государственных органов, «близости» к Президенту РФ. Обладая
координационными полномочиями, при подготовке вопросов для президентских
директив КУП будет вовлечено в непосредственное регулирование государственного
управления, что в целом усилит его роль, позволит ему занять главенствующее
положение в системе органов государственного контроля России и должным образом
влиять на эту систему с государственных (а не ведомственных) позиций.
И последнее предложение: для организации эффективной системы государственного
контроля необходимо разработать Концепцию развития контрольной (надзорной)
деятельности, с учетом которой принять Федеральный закон «Об организации
государственного и общественного контроля в Российской Федерации».35
35
Отдельными учеными проект такого закона уже разработан. См., напр.: Акопов -Л.
В. Контроль в управлении государством (конституционно-правовые проблемы). Дисс. ...
д-ра юрид. наук. Ростов/Д., 2002. С. 353-360 (приложение); Тихомиров Ю. А. Курс
административного права и процесса. С. 519.
и ее определения развития и функ-как в отдельной ьности. иной антикоррупционной
безопас-политики (составоррупция становится
постоянных связях,
групп для достижеизм прямых взяток,
торговых структур
нческие решения,
неадминистративСатаров полагает, щии невозможны,
-экономических,
ит всю эту систенастолько, что
3
как рак, пустив-резать».
рассмотреть паисследуется фе-'нкционирования
иной академии права.
ке и необходимости
ва. 2004. № 6. С. 7.
го режима России //
ятие и формы проРоссийской Феде45-59; Погибнет ли
дований «Информа1еггатсо§пка. зрЬ.ш/
Гаврилов М. В. Моделирование в антикоррупционной политике
государства и общества (правовую систему, исполнительную власть, социальнополитическую деятельность, экономическую систему, медицину, образование и др.).
Исходя из системно-деятельностного подхода коррупцию следует понимать как
определенного рода модификацию системы и ее элементов, поэтому теоретическое
знание о ней необходимо строить на основе модели системы. Для решения данной задачи
недостаточно декларировать факт системного поведения и провести произвольное
деление на подсистемы по видам коррупции. Должен быть обоснован критерий деления
на подсистемы и элементы, а в самой системе —логически непротиворечивым образом
выделено системообразующее основание (сущностная абстракция); теоретическое
знание о системе надлежит выводить из этого системообразующего основания
посредством правильных логических процедур.4
Рассмотрим сначала модель поведения субъекта системы без коррупции (рис. 1).
Некоторые авторы, характеризуя действия подобного субъекта, используют такую
категорию, как «честность»,5 но, дабы не вдаваться в моральные оценки, назовем работу
субъекта в означенных условиях просто «нормальной» (или «нормативной»). Схема
принятия «нормального решения» содержит входную информацию, процедуру
выработки решения, а полученное решение (выходная информация) используется
системой в качестве управляющего для дальнейшей ее работы в связи с полученной на
входе информацией.
Нормальное
Пр
решение
или с оцедура
искажением
выр Схема принятия решения «некоррумпированным субъектом»
Рис. 1.
Решение аботки
принимается субъектом, во-первых, на основе предоставленной входной
ре
информации; во-вторых,
в рамках процедуры выработки решения, определенной законом
(подзаконнымшения
актом); в-третьих, на основе собственной компетенции (знаний). Важно
отметить, что нормальное решение должно быть правильным с точки зрения процедуры,
может быть оптимальным (наилучшим из всех возможных при заданной входной
информации и ограничивающих условиях процедуры) или неоптимальным (не лучшим в
указанном смысле). В некоррупционной модели принятие искаженного решения
расценивается как ошибка функционирования субъекта, вызванная не коррупцией, а
«бескорыстными заблуждениями» (недостаточной квалификацией, нарушениями
процедуры без явной личной выгоды). Частным случаем искаженного решения является
задержка его принятия или его отсутствие (волокита).
Предложим и исследуем модель функционирования субъекта управления в условиях
его коррупционной зависимости (рис. 2), используя
4
Иващенко Г. В. О понятии «безопасность» // Сгсс1о. Оренбург, 2000. № 6.
5
См. отчеты Центра ИНДЕМ за последние годы, а также: Дубнов А. П. Коррупция
как
глобальная проблема современности // Владивостокский центр исследования
организованной преступности при Юридическом институте ДВГУ. 2001. 9 окт.
(пир://\у\у\у.спте.у1.ги).
75
ПРАВОСУДИЕ
во взаимосвязи признаки, отнесенные исследователями коррупции к основным
факторам и параметрам. Рассмотрим роль отдельных блоков и их взаимодействие в
коррупционном режиме функционирования субъекта.
Выработка решения
Решение
нормальное или
с коррупционной
выгодой
I
I
Закон,
нормативная процедура
Риск, ограничение
Выгода,
1 интерес
1^-
Оценка полезности
Нравственная
Т
Рис. 2. Схема принятия решения «коррумпированным субъектом»
Коррупционное поведение субъекта опирается на осмысленный выбор решения, при
котором субъект руководствуется не только знаниями и процедурой, но интересами
собственного благополучия, выгоды; такое поведение реализуется по собственной
инициативе или в результате давления со стороны «источника коррупционной выгоды»,
заинтересованного в принятии определенного решения. Коррупционно навязываемое
решение может противоречить процедуре (закону) и отличаться от процедурно
обоснованного решения, но может и совпадать с таковым.
Коррупционное решение обещает не только личную выгоду, удовлетворение
личного интереса, но и так называемый риск коррупции: вероятность обнаружения
коррупционного поведения и наказания за такое поведение. В целях снижения риска
носители коррупционного поведения стремятся сократить свои моральные издержки и
усилить политическое влияние, снижая даже возможность обнаружения участия в
коррупционной деятельности.
В современной неоклассической экономике предполагается, что при планировании
каждого действия человек руководствуется соображениями «рациональности»,
выполняет «бухгалтерский расчет», оперируя денежными эквивалентами своих целей,
ценностей и промежуточных средств.6 Согласно модели Дж. Хутера и А. Шаха, оценка
привлекательности коррупционного поведения у субъекта снижается под влиянием
четырех параметров: сокращения числа должностных лиц, вовлекаемых в сделки,
сокращения выгоды от каждой сделки, увеличения вероятности или тяжести наказания.7
6
Серебрянников П. И. Экономическая теория о транспортном регулировании //
Горизонты промышленной политики. 2003. 7 сент. (пир://\уш\у.рготроШ.ги/ргогпроШ)1
НшИегЗ., 8ИаИ А. Апп-Согшрпоп РоПаез апс! Рго§гат$: А Ргате\Уогк Гог
Еуа1иа1юп // \Уог1с! Вапк РоПсу КезеагсЬ \Уогкт§ Рарег 2501. 2000. ОесетЬег. Р. 2-3.
76
_ Гаврилов М. В. Моделирование в антикоррупционной политике
Оценивая полезность коррупционного поведения, субъект учитывает сложившуюся
в стране и конкретной системе среднюю интенсивность коррупции, от которой зависит
вероятность того, что оно будет обнаружено. Как предупреждает В. М. Полтерович,
«если коррупция является нормой, то для конкретного бюрократа вероятность быть
наказанным незначительна. Напротив, эта вероятность велика, если вымогать взятки не
принято»8 (если средняя интенсивность коррупции превосходит критическое значение,
то риск оценивается как незначительный и всем выгодно брать взятки).
Правильнее допустить, что субъект сравнивает риск и выгоду коррупционного
решения, проводит моральную и утилитарную оценку полезности альтернатив. Так
называемый деонтологический подход9 предполагает, что субъект способен учитывать
моральную, нравственную поляризацию альтернатив, когда одна из них играет для него
роль позитивного полюса, а вторая — негативного. Полярность оценки зависит от
морального выбора субъекта и отражает его нравственную готовность в решении
должностных задач считать законопослушный выбор позитивным, а незаконный,
«недолжностной», криминальный — негативным, или наоборот. Утилитарный подход
связан с практической привлекательностью для субъекта выбора того или иного варианта
— в части самореализации субъекта, его амбиций, карьеры, благополучия его и семьи.
Причем «толчки» в сторону позитивного или негативного полюса воспринимаются как
актуальное давление (полученное в момент конкретного выбора) и ожидаемое давление
(сформировавшееся на основе предыдущего «удачного» или «неудачного» собственного
либо чужого опыта принятия коррупционных решений).
По У. Райзману, высокая частота актов коррупции приводит к эффекту смены угла
зрения, созданию собственных операционных норм, которые могут отклоняться от
пропагандируемых, превращая восприятие коррупции в «естественное сотрудничество
бизнеса и власти».10 Моральные издержки сделок воспринимаются как близкие к нулю,
если в них участвует все общество, если они вписываются в систему распределения
дополнительных доходов внутри государственного учреждения. Происходит
легитимация коррупционного поведения сторон йе /аао за счет признания
существующих норм несовершенными и несправедливыми: лицо общества определяется
тем, на какой эталон ориентируются в своем поведении обычные люди, а потому «если
вполне уважаемо и практически безопасно быть вором и взяточником, даже те, кто не
имеет патологических склонностей к подобным занятиям, станут воровать и
мздоимствовать уже для того хотя бы, чтоб шестеренки их взаимодействия с
окружающим миром крутились, не теряя сцепления с такими же шестеренками
соседей»." Помимо традиций коррумпированного поведения оказывают влияние
качество судебной системы, степень строгости, неотвратимости наказания, возможность
ухода от него с помощью соответствующих правовых процедур. В результате коррупция
начинает трактоваться не как ненормальное, болезненное
8
Полтерович В. М. Институциональные ловушки и экономические реформы //
Экономика и математические методы. 1999. Т. 35. № 2. С. 3.
9
Лефевр В. А. Конфликтующие структуры. М., 2000. С. 15.
10
Цит. по: Жилина И. Ю., Иванова И. Н. Экономика коррупции //
Экономические
и социальные проблемы России. Вып. II. Социально-экономические проблемы
коррупции. М., 1998. С. 53.
" Рыбаков В. Китай: опыт воспитания бюрократии // Нева. 2005. № 4. С. 161.
77
ПРАВОСУДИЕ
состояние, а как явление, постоянно воспроизводимое культурной традицией,
опирающееся на устойчивые черты национальной культуры.12
Известно, что в умах управленцев блуждает идея «примирения» с использованием
полномочий в личных интересах, практикой «отката» в управленческой деятельности:
«Мы не поэты-идеалисты, жизнь так устроена, что любая власть используется ее
обладателями в личных целях. Но важна пропорция. Если при этом власть решает
проблемы населения, строит дороги, заботится о школах, больницах... это одно, а если
власть используется только для себя и приближенных — совсем другое».1-3 Рассуждая
таким образом, чиновник откровенно провозглашает неизбежность коррупции и
предлагает коррупционерам всего лишь ограничить аппетиты, повысив, впрочем,
эффективность управленческих решений, «не замечая» очевидного — того, что
коррупция как раз и ведет к снижению эффективности государственного управления и
замедлению развития экономики. Закономерен вопрос: какими пропорциями,
процентами от пропускаемых денежных потоков должен ограничиться стыдливый
коррупционер, чтобы граждане в благодарность за хорошие дороги прощали ему
использование власти в личных целях?
Необходимо не только выявлять те механизмы и принципы функционирования
законодательной, исполнительной, судебной власти, которые превращают коррупцию в
систему жизнеобеспечения, создают психологическую атмосферу, в которой коррупция
воспринимается в качестве нормативного поведения, органично вписывающегося в образ
жизни граждан, — но и искать механизмы нейтрализации источников коррупции
(вырабатывать существенные контрмотивации для представителей власти).
Могут предрасполагать к коррупции как само правило (закон), так и процедура его
применения. Различие между этими факторами коррупцио-генности в том, что
завышенные требования закона сами вызывают коррупцию (цена исполнения правила
гораздо выше цены незаконного решения), а дискреционные полномочия становятся
коррупциогенным фактором тогда, когда допускают возможность выбора между
применением завышенных требований закона и отказом от их применения.
«Предоставляя чиновнику возможность выбора между санкциями различной степени
тяжести при отсутствии четких критериев того, когда нужно накладывать конкретную
санкцию, норма права позволяет правонарушителю заплатить правоприменителю за
менее тяжкую для него санкцию».14
Коррумпированность субъекта развивается на ролевом месте в соответствии со
своеобразным «жизненным циклом», за время которого пополняется коллекция
многочисленных контактов, оказываются корыстные и «бескорыстные» (с расчетом на
будущее) услуги, накапливается «фонд средств», создается имидж «своего человека» в
соответствующем сообществе влияния или клане, складываются претензии на
повышение статуса, в том числе с оплатой более высокого управленческого кресла.
Суммы, которые
12
Нестик Т. А. Коррупция и культура// Экономическая теория преступлений и
наказаний. 2002. № 4 (пНр://\у\у\у.ап11-согг.ги/агсП1Уе/Ме$ик.с1ос).
13
Чернышевский Д. Конец уездных баронов?// «МОСКОВСКИЙ Комсомолец» в
Саратове. 2005. № 28 (цитируются слова С. А. Севостьянова, председателя Саратовского
областного Комитета по работе с органами местного самоуправления и территориями
области).
14
Годовщинский К. И. Диагностика коррупциогенности законодательства/ под
ред.
М. А. Краснова, Г. А. Сатарова. М., 2004. С. 6.
78
димое культурной тради-шьной культуры.12 идея «примирения» с ис-гсрактикой
«отката» в уп-юты, жизнь так устроена, личных целях. Но важна пемы населения, строит
|, а если власть использу->угое».13 Рассуждая таким избежность коррупции и ить
аппетиты, повысив, [й, «не замечая» очевид-ижению эффективности 1Я экономики.
Закономе-пропускаемых денежных ционер, чтобы граждане использование власти в
>1 и принципы функцио-цебной власти, которые шя, создают психологи-«ается в
качестве норма-образ жизни граждан, — } коррупции (вырабаты-гтелей власти). >
правило (закон), так и
факторами коррупцио-сами вызывают коррупнезаконного решения), [щиогенным фактором ду применением завы-енения.
«Предоставляя
различной степени тя-да нужно накладывать жарушителю заплатить цию».14
ролевом месте в соот-за время которого показываются корыстные , накапливается
«фонд тствующем сообществе шшение статуса, в том >есла. Суммы, которые
ая теория преступлений и
)С).
:кий Комсомолец» в Сара-ателя Саратовского облает-I и территориями области),
аконодательства / под ред.
Гае рил о в М. В. Моделирование в антикоррупционной политике
сегодня можно заработать в теневой экономике, столь велики, что за пост
заместителя министра готовы платить, по некоторым оценкам, полмиллиона евро. 15
Субъекту, который заведомо готов к коррумпированному поведению, управленческое
кресло может предоставляться «авансом», с обязательством «оправдать доверие»
впоследствии.
Поскольку «стимулирующий компонент предполагает усвоение и перевод на
личностный уровень общественного опыта»,16 постольку всевозможные примеры
«удачного коррупционного общественного опыта» способствуют тому, что все больше
субъектов выбирают положительную оценку полезности коррумпированности, принимая
ее как позитивный полюс своего поведения. Этому способствует и практика
перемещения одиозных фигур на «утешительные» места в системе управления — «вбок»
и даже на более высокие посты вместо наказания за коррупционную деятельность.
Источник выгоды или принуждения
Исходные данные
Субъект
Решение
системы принятия
решения
Контроль решений и процедур
Рис. 3. Внешние воздействия на принятие решения и контроль
Рассмотренная на рис. 2 схема описывает внутреннюю структуру модели принятия
решения и внешние воздействия
на
него.
Схема,
выделяющая
Наблюдение
описанные
выше
внешние
объекты указанной модели, показана
на рис. 3.
Сопоставление схем на рис. 2 и 3 позволяет выявить варианты возможных
антикоррупционных воздействий на систему. Воздействие на внутренние параметры:
формализация процедуры; законопослушная моральная ориентация; создание условий,
повышающих риск коррупционного поведения. Воздействие на внешние параметры:
«прозрачность» процедуры и возможность контроля решений со стороны общества или
государственных контролирующих органов; выявление отношений между государством
и частным сектором (или отдельными гражданами), которые по своей структуре
поощряют коррупционное поведение или ограничивают его; неотвратимость наказания;
устранение властного принуждения к коррупционному поведению.
15
Максимов А. Бомба в ночном эфире// Независимая газета. 2003. 15 авг.
16
Тонкое Б. Е. Противодействие наркотизации общества как функция
государства//
Правовая политика и правовая жизнь. 2005. № 1. С. 60-67.
79
ПРАВОСУДИЕ
Специфика коррупционных явлений такова, что они образуют самогенерирующую
систему: источники, материально поддерживающие коррупцию (личная выгода),
порождают неэффективность сфер управления, а неэффективность принимаемых
решений в свою очередь вызывает потребность в источниках «коррупционной
коррекции». Например, излишние административные барьеры для бизнеса и снижают
эффективность экономики, и создают почву для коррупции. В свою очередь коррупция
порождает
новые
экономические
проблемы,
понижая
инвестиционную
привлекательность рынков, повышая транзакционные издержки и цену конечных
продуктов и услуг, и т. д.17
Рассмотрим, как эти структурные модели описывают ситуационные модели
коррупционности общественных систем, например предложенные М. П. Клейменовым.18
В эпоху сталинизма борьба с коррупцией предполагала всеобъемлющий контроль со
стороны государства за поведением должностных лиц, жесткое реагирование на любые
отклонения от принятых норм (писаных и неписаных). Принимаемые решения строго
контролировались (сопоставлялись с входной информацией и законом), в соотношении
«риск/выгода» существенно превалировал риск. Несмотря на массовые нарушения прав
человека тоталитарная модель обеспечивала жесткую корреляцию уровня властных
полномочий должностного лица со степенью его ответственности. Риск оказаться
привлеченным к уголовной ответственности и понести наказание возрастал тем больше,
чем ближе к вершине власти находилось лицо. При наличии признаков личной
незащищенности перед действиями государства у граждан создавалось четкое
впечатление справедливости: в любом случае перед законом все равны, независимо от
положения в обществе. В этом смысле реализация иерархической ответственности
является идеальной для оптимизации любой социальной системы.
Для модели борьбы с коррупцией, типичной для времен Хрущева, Брежнева,
характерна выборочная ответственность на основе установок «руководящих лиц»
(партийной элиты). Деньги играли второстепенную роль, выгодой являлся выход
должностного лица на определенный уровень властных полномочий, вхождение в
номенклатуру фактически означало правовой иммунитет. Стремление попасть во
властные структуры из соображений собственной безнаказанности, соглашательское
поведение превращались в условия процессов деградации и неэффективности власти.
Либеральная модель борьбы с коррупцией, складывающаяся в периоды революционных
потрясений (когда новая власть еще не овладела функциями управления либо
сознательно инициирует разрушительные процессы и отсутствие процедурной части
принятия решений), минимизирует риск (отсутствие законодательной базы вызывает
безнаказанность, частые изменения структуры власти — безответственность) и создает
предпосылки вседозволенности (смена морали). В России подобные периоды
наблюдались
17
Сатаров Г., Головщинский К. Коррупция и эффективность. Как это
работает//
Газета.Ки. 2004. 18.мая (пир://\у\у\у.§а2е1а.ги/соттеп15/1епа,епсу/109386.$п1т1).
18
Клейменов М. П. Модели борьбы с коррупцией //Доклады и сообщения
«Коррупция как глобальная проблема современности». Владивостокский центр
исследования организованной преступности при Юридическом институте ДВГУ
(Ы1р://\у\у\у.спте.у1.ги/с1ос8/
копГ$/ека1_1.П1т).
80
образуют самоие корфер управления,
вызывает поимер, излишффективность
очередь коррупция
вестиционную
издержки и цену
ситуационные
предложенные
эупцией предполаповедением должот принятых
контролиро), в соотношена массовые
ивала жесткую
лица со степеуголовной от, чем ближе к
личной незасоздавалось четкое
ном все равны,
•тзация иерархии любой современ Хрущева, основе установок второстепенную ределенный уро-фактически
озна-структуры из кое поведение ности власти, ицаяся в периоды овладела функ-ые
процессы минимизирует риск , частые изме-предпосылки все-наблюдались
_ Гаврилов М. В. Моделирование в антикоррупционной политике
при Временном правительстве и в начале осуществления реформ 1990-х годов.
Люди в таких условиях не только действуют ради собственной выгоды, но и
выстраивают способствующую систему взаимоотношений и морали.
В модели борьбы с коррупцией, характерной для современной России,
ответственность осуществляется в соответствии с клановым подходом «свой — чужой,
наш — не наш». Большое значение придается деньгам, с помощью которых улаживаются
многие вопросы, в том числе в правоохранительной сфере. Вместо единой
(номенклатурной) элиты власть осуществляется «командами», «своих» защищают от
ответственности всеми возможными способами, зато в отношении «чужих» собирают
компрометирующий материал и пытаются дать ему законный (или «проплаченнокоррупционный») ход. Борьба с коррупцией используется как инструмент в
межклановых схватках за власть, накопленное досье приберегается для подключения в
нужный
или
«разрешенный»
момент.
Отсутствие
контроля
порождает
широкомасштабную «рыночную» коррупцию в нижестоящих структурах власти. В
рамках этой модели с 2001 по 2005 г. рынок «деловой» коррупции в России вырос более
чем в 10 раз, а средний размер взятки — с 10 тыс. до 130 тыс. долл.19
Исследование опыта функционирующих фирм, проведенное по заказу Европейского
банка реконструкции и развития и Всемирного банка, выделило в странах с переходной
экономикой три типа возможного влияния фирм как коррупционных источников:
«скупка государства», влияние на государство и административная коррупция. 20
«Скупкой государства» названо воздействие фирм на формирование законов, основных
положений, правил и инструкций посредством незаконных и «непрозрачных»
(утаиваемых) частных платежей государственным должностным лицам. Влияние —
способность воздействовать на формирование правил без подкупа должностных лиц
(благодаря таким факторам, как размер фирмы, ее значение для национальной или
региональной экономики, доля государства в пакете акций и продолжительность
отношений с государственными чиновниками). Административная коррупция
проявляется в частных выплатах государственным должностным лицам не для введения
новых правил, а для искаженного применения (нарушения) правил, законов или
ограничений, наложенных на деятельность фирм государством. Конкурирующие между
собой фирмы или одна из них стараются получить контракт с помощью взятки
государственному чиновнику (исполнителю). Чиновник выступает в роли монополиста,
приобретающего на рынке некоторый товар, который может быть поставлен одной из
конкурирующих фирм, а административная коррупция позволяет фирме обойти правила
путем «скупки государства» (или обеспечить выгодную «трактовку» правил) и
гарантировать высокие темпы роста.21
Поскольку коррупция становится своеобразным механизмом стимулирования
властной и экономической сторон функционирования государства
это работает // .$п1т1). ообщения «Корруп-сследования орга-спте.у1.ги/с!осз/
19
Малкова И., Кац Е., Дорофеева А. Страна берущих// Газета.Ки. 2005. 20 июля
(пир://
\у\у\у.§аге1а.ги/2005/07/20/оа_164558.8П1т1).
20
НеИтап У. 8., ]опе$ С, Каи/тапп й. 8е1ге 1пе 81а1е, 5е12е (Не Оау: 5Ше
Сар1иге,
Соггир1тп апа* 1пПиепсе ш Тгагшиоп // \Уог1с1 Вапк РоНсу Кезеагсп ^огкт§ Рарег.
2444.
2000.
5ер1етЪег. Р. 2.
21
Левин М. И., Цирик М. Л. Коррупция как объект математического
моделирования
//
Экономика и математические методы. 1998. Т. 34 (3, 4); Нестик Т. А. Коррупция и
культура.
81
1
ПРАВОСУДИЕ
(в интересах определенных лиц), интересно сопоставить ее с правовым
стимулированием, предметом которого «выступает "собственный" интерес субъекта, а
характер взаимодействия сопровождается благоприятными юридическими условиями
(свободой выбора, добровольностью, расширением возможностей и т. п.),
способствующими его удовлетворению (достижению блага)».22 Коррупционное
стимулирование хотя и удовлетворяет «собственный» интерес субъекта к достижению
благ и расширению своих возможностей, хотя и пытается использовать (или создать)
благоприятные для коррупции юридические условия, но должно расцениваться
исключительно и безусловно как противоправное, нацеленное на развитие
отрицательной активности.
Стимул, направленный на коррупционный интерес (как и правовой стимул),
учитывает не только внешне благоприятную ситуацию противоправного решения, но и
«необходимое соответствие во внутренней структуре личности».23 Представление о том,
что повышение уровня содержания должностных лиц государственной службы должно
способствовать уменьшению коррупции, является наивным заблуждением и не
подтверждается опытом — эксперты не обнаруживают прямой статистической связи
между относительным уровнем затрат на содержание госслужащих и уровнем
коррупции.24 Если бы гипотеза о подобной связи была верна, то более
высокооплачиваемые должностные лица, находящиеся на более высоких уровнях
управленческой иерархии, должны были бы реже и менее нагло брать взятки. Но это не
подтверждается нигде в мире, даже в мало коррумпированных странах. Воздействие
повышения зарплаты на снижение коррупции возможно лишь при наличии влияния
дополнительных факторов — например, роста риска коррупции (шансов на обнаружение
коррупционного поведения и его наказание).
При повышении эффективности управления рост затрат на содержание
госслужащих оправдан и способствует снижению коррупции. Росту эффективности
работы может способствовать увеличение затрат на содержание квалифицированных
исполнителей (агентов).25 При этом требуется создать условия для принятия
эффективных решений и, что немаловажно, проверки их обоснованности.
Помимо неправовых стимулов, инициируемых источником коррупционного
решения, имеют место различного вида неправовые принуждения к коррупционному
решению со стороны, как правило вышестоящих, субъектов власти. В этом случае
непосредственную выгоду получает руководящий субъект, перепоручающий
подчиненному субъекту-исполнителю принятие незаконного решения независимо от его
нравственной позиции. Как отмечает И. В. Максимов, роль принуждения в социальноправовых отношениях такова, что «воля подвластного непоступательна: не предполагает
выбора соответствующей его убеждениям модели поведения... для самого
22
Малько А. В. Стимулы и ограничения в праве. М., 2003. С. 55.
23
Там же. С. 50.
24
Сатаров Г., Головщинский К. Коррупция и эффективность.
25
Субъект подкупа (лицо, принимающее взятку) обладает властью либо из-за
несовершенства рынка, либо благодаря своей институциональной позиции, но, в
сущности,
является исполнителем (агентом) другого лица или организации, а цель взятки —
побудить его поставить свои интересы выше целей организации, на которую он работает
(подробнее: Козе-Аскегтап 5. СоггирИоп апс1 Оеуе1ортеп1 // Апгша1 Вапк СопГегепсе
оп Оеуе1ортеп1 Есопогтсз. ТНе \\юг1с1 Вапк. \Уазпт§1оп фС), 1997).
Гавр
субъекта ущ должны им< противопраг чиненного с ции в сторо собственной
Многи процедуры г тельные укл мнению экс честве прим свод законо] при Ельцине
в криминаль ществом кр! законов на г рупции, есл] дить» подзак в свою очер< ков
отношен полукримин вящей элите
В реаль правил возм ходимости г коррупция -ради получе] вых), обогаг контрольнолучения дол;
Сокрыт сутствует об, ствий приняп актов), вклю тиз, а на уро! готовки реш(
К. И. Г( ных и откры управленчес дываться о т на "выходе" это решение критериев
п]
Класси формулу кор
26
Макет
литики // ПраЕ
27
Погибн
2
*
29
Зорьки,
Головщ
82
Ш^ШЯ^ШШ1^Ш^Ш1^^^ЯШ
Гаврилов М. В. Моделирование в антикоррупционной политике
субъекта управления внутренние убеждения подчиненного не имеют и не должны
иметь какого-либо решающего значения».26 Добавим, что при противоправном
принуждении дополнительно достигается смирение подчиненного субъекта,
принудительная смена личной нравственной позиции в сторону согласия и приятия
коррупционных решений в качестве собственной нормы (позитивного фактора морали).
Многие авторы предлагают строго прописывать (формализовать) процедуры
принятия решения, которые жестко ограничивали бы «нежелательные уклонения».
Пробельность и запутанность законодательства, по мнению экспертов, в немалой
степени подстегивают коррупцию. В качестве примера приводят налоговое
законодательство: «Если не полон свод законов, значит, жизнь практически незаконна...
Налоговая система при Ельцине ставила весь народ российский не только в аморальное,
но и в криминальное положение».27 Существует признанный экспертным сообществом
критерий экспертизы как действующих, так и разрабатываемых законов на предмет их
коррупционности: закон создает простор для коррупции, если в нем много отсылочных
норм, дающих возможность «плодить» подзаконные акты, ведомственные инструкции и
приказы, которые, в свою очередь, не содержат ответа на многие вопросы и уводят
участников отношений во внеправовое поле.2х Удержание активного населения в
полукриминальном состоянии — одно из средств сохранения власти правящей элитой с
криминальными ориентирами.
В реальности жесткая инструктирующая формулировка процедурных правил
возможна далеко не всегда. В связи с этим много говорится о необходимости
прозрачности процедур принятия решений. Действительно, коррупция — скрываемое
нарушение субъектом системы управления правил ради получения благ (личных,
родственных, клановых, партийно-групповых), обогащения (деньги, акции, движимое и
недвижимое имущество, контрольно-распорядительные посты и пр.), продвижения по
службе, получения должности, незаконных льгот и привилегий.
Сокрытие удается потому, что на уровне законодательной власти отсутствует
обязанность готовить развернутый анализ аргументов и последствий принятия закона
(анализ законопроектов и проектов иных нормативных актов), включая экономическую,
криминологическую, иные виды экспертиз, а на уровне исполнительной власти
отсутствуют внятные процедуры подготовки решения, нет протоколирования (отчета)
аргументов выбора.
К. И. Головщинский справедливо замечает, что в отсутствие легальных и открытых
описаний представительства интересов процесс принятия управленческого решения
превращается в «черный ящик»: «Можно догадываться о том, какие сигналы подавались
на его "вход", точно знать, что на "выходе", но не иметь никакого представления о том,
как принималось это решение... какие предлагались альтернативы и на основании каких
критериев производился выбор между ними».29
Классик американской теории коррупции Р. Клитгард предложил формулу
коррупции: коррупция = монополия плюс дискреционная власть
26
Максимов И. В. Административное принуждение в системе средств правовой
политики// Правовая политика и правовая жизнь. 2005. № 1. С. 34-41.
27
Погибнет ли страна без коррупции?
2!<
Зорькин В. Д. Об угрозах конституционному строю в XXI веке...
29
Головщинский К. И. Диагностика коррупциогенности законодательства. С. 4.
83
ПРАВОСУДИЕ
минус подотчетность. В проведении антикоррупционной политики Клит-гард
призывал идти дальше рассуждений о морали — искать пути ограничения условий
монопольной власти, ограничивать и четко определять круг ее полномочий, повышать
прозрачность принятия решений. «Люди склонны заниматься коррупцией, когда риски
низки, наказание мягко, а стимулы велики и тем больше, чем обширнее монопольная
власть: измените информацию и стимулы, и вы измените коррупцию».31
Прозрачность, открытость органов власти является, кстати, одним из признаков их
демократичности. Но информационная открытость не может возникнуть по указу, она
должна предваряться серьезной проработкой соответствующих механизмов и
специальной подготовкой персонала.
Сама по себе прозрачность в работе систем управления недостаточна, она полезна в
сочетании с квалифицированным контролем деятельности и принимаемых решений,
усилением подотчетности. Напомним, что в правоведении понятия «контроль» и
«надзор» недостаточно разграничены и нередко употребляются в качестве
пересекающихся или даже идентичных.32 Поэтому целесообразно опереться на их
определения в широком смысле. В общем случае надзор близок к мониторингу (от лат.
топИог — предостерегающий) и подразумевает специально организованное,
систематическое наблюдение за состоянием объектов, явлений, процессов с целью
выявления его соответствия желаемому результату, первоначальным предположениям
или прогнозам. А контроль прежде всего подразумевает направляющее влияние
(принуждение), полученное в результате, в частности, мониторинга, надзора.
Как показано на рис. 3, контроль вместе с наблюдением образует петлю обратной
связи, которая на основе наблюдения за процедурой принятия решений, сопоставления
входных данных и результата позволяет оценить их правильность, правомочность и
внести соответствующие коррективы. Цель контроля — не только обеспечить законность
и «схватить за руку» в момент получения взятки, но и воспроизводить целесообразное
государственное управление. В содержание контрольной деятельности входит получение
и анализ соответствующей информации, выявление причин и тенденций ненадлежащего
исполнения (неисполнения) заданий, принятия решений с отклонениями от
установленных правил и требований, обнаружение поведения, «похожего» на
коррупционное. Речь не идет о прокурорском надзоре, поскольку, как справедливо
указывает В. П. Беляев, прокуратура не наделена административными, управленческими
полномочиями.33
Повторим, задача такой контрольной деятельности — выявить симптомы на основе
квалифицированного анализа ситуации по ее результатам,34 определить причины и
остановить назревающую коррупционную тенденцию в субъекте управления, сыграть по
возможности превентивную
30
Подробнее см.: КШ^аагй К. 1) Соп1го1Нп§ СогшрЧоп. Вегке1еу, 1988; 2)
ОШз
ала"
ВпЪез // $1га1е§у апс! СНо1се / ей. К. ]. 2ескпаи$ег. СатЪпс1§е, 1991.
31
К1и§аагй К., Мас\еап-АЪагоа К., Рагт Ь. Соггир! СШез: А ргас11са1 Ошёе
30
1о
Сиге
апс! Ргеуетюп. Оак1апс1 (СА), 2000 (см. главы 11 и V в пер. М. А. Гилевской
«Коррумпированные города: практическое руководство по предупреждению и
пресечению»:
пир://
\уу/\у.спте. VI. ги/с1осз/Ъоок§/Ъоок_2 8.111т).
32
Беляев В. П. Контроль и надзор как средства реализации правовой политики
//
Правовая политика и правовая жизнь. 2003. № 4. С. 40—52; Овсянко Д. М.
Административное право. М., 1997. С. 169.
33
Там же. С. 50.
34
Управление по результатам / общ. ред. и предисл. Я. А. Лейманна. М., 1988.
С. 7.
8-1
политики Клитпути огранипределять круг
Люди склонны
гко, а стимулы
измените интати, одним из ытость не мо-" проработкой персонала.
недостаточна, деятельности и что в право-1ены и неред-ых.32 Поэто-ысле. В общем
предостерегающий) и наблюдение за его соответ-или прогно-влияние (принуж-надзора.
образует пет-юцедурой принятия позволяет оценить коррективы, ть за руку» в ное
государ-сти входит по-причин и тений, принятия ований, обнару-о прокуроров, прокураполномочиями.33 выявить симп-по ее результа-коррупционную превентивную
988; 2) СлГ1$ апс!
а1 Сшйе Ю Сиге й «Коррумпиро-чению»: Ы1р://
вой политики // Административен., 1988. С. 7.
Гаврилов М. В. Моделирование в антикоррупционной политике
роль и сформулировать пути исправления (уточнение процедур, проведение
кадровых и структурных изменений, модификация других условий функционирования
субъекта управления). Орган управления по своей природе не может желать достичь
определенных результатов, такое желание может быть только у конкретных субъектов
управления, в параметры функционирования которых необходимо вмешательство с
учетом планируемых и реально состоявшихся результатов.
В планировании как действий, так и решений люди по естественным причинам
время от времени ошибаются (могут не обладать полной информацией, неверно оценить
общий контекст ситуации, плохо предсказать условия, в которых будет выполняться
решение, просто ошибиться в рассуждениях).35 Случайный характер имеют и сами
естественные ошибки, и их последствия. Коррупционные решения хотя и обусловлены
поведением отдельных субъектов, но в целом имеют вектор воздействия, уводящий от
правового (и ожидаемого на основе права) развития государства и общества. Субъект
экономических отношений сам расплачивается за свои ошибки. А за ошибки коррупции
расплачивается государственный орган, ее допустивший, не чиновник, а исполнители
решений.
Хотя естественные управленческие ошибки необходимо отличать от коррупционно
инициированного поведения и коррупционных решений, но корректировать на основе
контроля необходимо как те, так и другие.
Антикоррупционный контроль в таком понимании может осуществляться как
внутри определенного государственного органа (по типу службы безопасности,
существующей на многих предприятиях), так и внешними контролирующими
органами.36 Нельзя также не учитывать прямые и косвенные расходы, которые
потребуются на реализацию соответствующих мер.37
Прозрачность целесообразна и по-настоящему эффективна только при условии, что
допускает возможность перекрестного наблюдения и перекрестных запросов
компетентного контроля. Причем подразумевается универсальное требование:
контролеры вообще, а в правоохранительных органах особенно, должно быть более
«чисты», чем обычные государственные служащие. Коррупция систем управления
высшего звена государственного аппарата, правосудия опаснее и разрушительнее любой
другой, поскольку лишает систему власти возможности проверки своей работы и
корректировки, лишает общество ощущения справедливости, искажает моральные
нормы.
Понятно, что рассмотренные модели и формулы служат для того, чтобы оценить и
спрогнозировать антикоррупционную политику в целом, в каждой же конкретной стране
и системе необходимо детальное исследование с учетом политических, экономических и
социальных параметров качества управления, а также антикоррупционных операторов.
Антикоррупционная политика должна быть направлена на реальное сокращение
возможностей и мотивов коррупционного поведения системы и ее субъектов, на
осуществление контроля качества и обоснованности управленческих решений,
поддержание риска коррупции на уровне, делающем сомнительной ее выгоду для
субъекта.
35
Серебрянников П. И. Экономическая теория о транспортном регулировании.
36
Магомедов К. Социологический анализ этических проблем государственной
службы// Государственная служба. 2004. № 6.
37
К1И§аагс1 Я., Мас1еап-АЬагоа Я., Рагг/и Ь. Согшр1 сШез. А ргас11са1
§шс1е Ю сиге апс)
ргеуепиоп.
85
ПРАВОСУДИЕ
Уголовно-процессуальное целеполагание и достижение целей уголовного
наказания
А. П. ПОПОВ,* В. В. СВЕРЧКОВ,** В. Т. ТОМИН***
Отечественный законодатель, регламентируя сферу уголовно-процессуальной
деятельности, терминами «цель уголовного процесса» и «цель уголовного
судопроизводства» не пользуется. В уголовном же законодательстве термин «цель
наказания» и даже сжатое раскрытие его содержания имеются (ст. 43 УК РФ). Более
того, глава 9 раздела III УК РФ содержит уже в своем наименовании слова «понятие и
цели наказания».
Мы позволим себе начать эту статью с весьма объемной цитаты одного из
основоположников кибернетики Норберта Винера. На то есть несколько причин. Прежде
всего, греческое слово кибернетика переводится как управление, в частности управление
кораблем. Можно даже сказать, что кибернетик — это кормчий. Управлять же без ясного
осознания цели рискованно — того и гляди угодишь, подобно хитроумному Одиссею, в
узком проливе либо к хищной шестиглавой Сцилле, либо к не менее опасной Харибде,
всасывающей и затем извергающей из себя массы воды.
Вторая причина, по которой нас привлекли слова ученого-кибернетика, состоит в
том, что он не юрист. В наше время всеобщей дифференциации наук бывает полезно
взглянуть на узкие специальные проблемы сторонним взглядом, иначе говоря,
обратиться к помощи «свежей головы». Это позволяет заметить то, чего уже не видит
«замыленный» глаз профессионала. Есть и третья причина: нам импонирует стиль
изложения сложной материи, свойственный этому автору.
Н. Винер пишет: «В настоящее время менее всего удовлетворительна
криминалистическая1 сторона права западных стран. Право... рассматривает наказание то
как угрозу для устрашения других возможных преступников, то как обрядовый акт
искупления виновным вины, то как способ изоляции его от общества и защиты
последнего от опасности повторного дурного поведения, то как средство социального и
морального воспитания индивида. Эти четыре различные задачи можно выполнить
четырьмя различными методами,2 и если мы не знаем точного способа их градации (мы
бы перевели «разграничения». — Авт.), то все наше отношение к преступнику будет
основано на недопонимании. В настоящее время уголовное право пользуется то одним
языком, то другим. До тех пор пока общество не установит, чего же оно действительно
хочет: искупления, изоляции, воспитания или устрашения потенциальных преступников,
— у нас не будет ни искупления, ни изоляции, ни воспитания, ни устрашения, а только
* Кандидат юрид. наук, начальник УВД г. Пятигорска. ** Кандидат юрид. наук,
доцент Нижегородской академии МВД России. *** Заслуженный деятель науки РФ,
доктор юрид. наук, профессор Нижегородского госуд. ун-та им. Н. И. Лобачевского.
© А. П. Попов, В. В. Сверчков, В. Т. Томин, 2006
1
Извиним автора за неточность терминологии: он же не правовед. К слову, и
переводчик — увы! — не юрист.
2
Конечно, более чем четырьмя.
86
Попов А. П., Сверчков В. В., Томин В. Т. Достижение целей наказания
путаница, где одно преступление порождает другие преступления. Любой кодекс,
исходящий на одну четверть из британского предрассудка XVIII века о пользе виселицы,
на вторую четверть из принципа изоляции преступника от общества, на третью четверть
из нерешительной политики воспитания и на последнюю четверть из выставления
мертвой вороны для отпугивания остальных, — очевидно ничего не способен нам дать».3
Подчеркнем, что для Н. Винера, судя по используемым формулировкам, все
приведенные варианты являются разноуровневыми, и он считает правильным для
наведения порядка в целеполагании выбрать один из них для обозначения специфической
цели. Вопрос о координации или субординации названных целей Н. Винер не
рассматривает, что, наверное, вполне естественно: не «уголовник» он (читай: не
специалист в области уголовного права и уголовного процесса).
Насколько предложенный подход к упорядочению целеполагания справедлив и
обоснован применительно к уголовному праву и уголовно-процессуальной
деятельности? Для того чтобы ответить на этот вопрос, сопоставим взгляд математика и
кибернетика Н. Винера с положениями отечественной теории уголовного права и
процесса, законодательством и следственно-судебной практикой.
Уголовное судопроизводство является одной из отраслей правоприменения. В
отличие от научного деятеля правовед-практик не может считать свою работу
завершенной тогда, когда у него появились новые знания, даже если он их широко
распропагандировал. Прокурор, оперуполномоченный, следователь не вправе забывать о
том, что их основная деятельность в конце концов реализуется в вынесении судом в
отношении виновного лица справедливого приговора (и назначении справедливого
наказания) или иного предписываемого законом технологически необходимого
процессуального решения. Важным дополнением этой работы можно считать принятие
правоприменителем на других, кроме судебного разбирательства, этапах следственносудебного производства решений о наложении на лиц, совершивших предусмотренные
уголовным законом противоправные деяния, иных мер воздействия, а также об
изменении параметров (количественной и качественной определенности) отбываемого
осужденным наказания.
Цель уголовного процесса, таким образом, как желаемый результат деятельности
участников уголовного процесса концентрируется в изобличении лиц, виновных в
совершении общественно опасных деяний (на следственном и оперативно-розыскном
уровнях), определении степени их вины и применении к ним справедливых наказаний или
иных предусмотренных законом мер воздействия (на следственно-судебном уровне), а
также во внесении изменений в качественные и количественные характеристики
принудительных мер воздействия (на судебном уровне) с тем, чтобы достичь целей
наказания, установленных уголовным законодательством.4
3
Винер Н. Кибернетика и общество. М., 1958. С. 116—117.
4
См.: Томин В. Т. Понятие цели советского уголовного процесса // Правоведение.
1969. № 4. С. 70. — Ни один из российских уголовно-процессуальных кодексов, начиная
с Устава уголовного судопроизводства Российской империи, включая УПК РСФСР 1922,
1923 и 1960 г., не использовал термина «цель уголовного процесса». Отсутствует он и в
действующем УПК РФ 2001 г. Тем не менее данный термин после реформы 1864 г. и
особенно в советский период широко использовался в научной литературе (П. И.
Люблинский, Н. Н. Полянский, А. С. Тагер, Г. С. Фельдштейн, М. А. Чельцов-Бебутов и
др.).
87
ПРАВОСУДИЕ
Попов
Здесь надо подчеркнуть, что достижение по конкретному уголовному делу
результата, программируемого целью уголовного процесса, возможно лишь при
взаимодействии различных групп участников уголовного судопроизводства и
определяется как направленностью (векторами) деятельности каждой из этих групп,
так и плодами их взаимодействия друг с другом.
Итак, достижение цели уголовного процесса по конкретному делу зависит от работы
участников уголовного судопроизводства, чье появление в нем обусловлено служебным
положением или служебным приказом или тем и другим в совокупности (иными
словами, от работы участников уголовного процесса, действующих ех о/Дсю). При
производстве по уголовному делу они исполняют свои — предусмотренные не только
судопроизводственным, но и судоустройственным5 законодательством — функциизадачи. Однако результат работы по делу будет в значительной мере зависеть и от
поведения тех участников уголовного процесса, которым судопроизводственный закон
предоставил процессуальные возможности для защиты в уголовном судопроизводстве
своих (подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданские истец и ответчик) и
представляемых (защитник, представители потерпевшего, гражданских истца и
ответчика) законных интересов.
Достижение цели уголовного процесса зависит также и от третьей группы лиц, не
действующих ех о#гсю, не имеющих в деле интереса, но вовлеченных в него властным
волеизъявлением участника уголовного процесса, имеющего на то полномочия. Это
свидетель, эксперт, переводчик и т. д., исполняющие в ходе производства по уголовному
делу уголовно-процессуальные функции.
Есть еще одна обширнейшая группа лиц, от взаимодействия с которой
представителей названных ранее групп зависят результаты деятельности, направленной
на достижение цели уголовного процесса, — население. Оно влияет на результаты
уголовного судопроизводства прежде всего через создание соответствующей социальнопсихологической атмосферы, в которой функционируют следственно-судебные органы,
и оказание содействия либо противодействия той или иной группе участников
уголовного процесса. Вызывает недоумение явственно проявляющееся в последние
полтора десятилетия желание законодателя «выдавить» все иные формы участия
населения в уголовном судопроизводстве, кроме суда присяжных, решения о котором
сугубо политизированы.
Функции-задачи одних и интересы других участников уголовного процесса могут
вступать друг с другом в противоречие. Задача мудрого законодателя — обеспечить
такие процессуальные статусы и процедуры, которые создавали бы возможность
компромиссного разрешения конфликтов, возникающих в связи с наличием
противоречий, из которых соткан уголовный процесс. Подчеркнем: уголовное
судопроизводство не в состоянии гарантировать, чтобы обвиняемым или потерпевшим
либо иным участником уголовного процесса, заинтересованным в исходе дела,
защищались именно и только законные интересы, — однако в силах законодателя и
правоприменителей сделать так, чтобы защита заинтересованными лицами своих
интересов осуществлялась законными способами.
5
Закон РФ от 18 апреля 1991 г. № 1026-1 «О милиции» // Ведомости СНД РСФСР и
ВС РСФСР. 1991. № 16. Ст. 503; и др.
Мы ос абсолютно а в сфере у стало то, ч состоянии жения озн; всех гражд< из них,
ко' отлучены о
Содер. многие оте< цели уголо литературь ных курсоЕ исключени иной мере
Воззр< ратуре мно
Так, Ь ется устано и эвентуал] Полемизир в «разреше ный, тем н« гражданин; Н. Н.
Поля оно в болы
В отеч уголовного стью (М. А ступностьк Кто станет уголовного именно угс миться
прс ей особен*
6
ЛюбЛ1
юстиции. 1916 общей теориу ветского уго; судопроизвод! 2003; Чельцов ства. Киев,
15 право. 1927. I ного права. N
7
См.,
к
пересмотр. П]
8
Полян
ветского угол
9
Чельц\
Сове/
10
88
Попов А. П., Сверчков В. В., Томин В. Т. Достижение целей наказания
Мы особо выделили данный тезис по следующей причине. Следствием абсолютного
примата прав и свобод граждан, иногда над здравым смыслом, а в сфере уголовного
судопроизводства — над целью уголовного процесса стало то, что в ряде ситуаций
уголовное судопроизводство оказалось не в состоянии обеспечить доведение
возбужденных уголовных дел до достижения означенной цели. В результате под флагом
защиты прав и свобод всех граждан произошло существенное ущемление законных
интересов тех из них, которые пострадали от преступных посягательств. Они зачастую
отлучены от правосудия.
Содержание цели уголовного процесса: позиции предшественников. Немногие
отечественные, в том числе советские, авторы исследовали проблему цели уголовного
процесса в монографическом плане. Однако количество литературы, ей посвященной,
достаточно велико.6 Часть дореволюционных курсов и пособий к лекциям по уголовному
процессу,7 за небольшим исключением советские курсы и учебники, вышедшие до 1969
г., в той или иной мере касались вопроса о цели уголовного процесса.
Воззрения на понятие цели уголовного процесса в специальной литературе
многообразны. Разброс мнений широк.
Так, Н. Н. Полянский полагал, что целью уголовного процесса является
установление «для конкретного случая... права государства на наказание и эвентуально...
тех пределов, в которых оно подлежит осуществлению».8 Полемизируя с авторами,
утверждавшими, что названная цель заключается в «разрешении правового спора»
между государством и личностью, ученый, тем не менее, соглашался с ними в том, что
суд является защитником гражданина от произвола администрации. Заметим, что
отличие позиции Н. Н. Полянского от позиции его оппонентов по существу
незначительно, оно в большей мере терминологическое.
В отечественной литературе была выдвинута и другая концепция цели уголовного
процесса, согласно которой ею выступает борьба с преступностью (М. А. Чельцов,9 а
позже С. А. Голунский10). Конечно, борьба с преступностью (противостояние ей) входит
в функции-задачи государства. Кто станет с этим спорить, кроме совсем уж «передовых»
реформаторов уголовного судопроизводства? Однако, если речь идет о выявлении цели
именно уголовного процесса, цели, к достижению которой должно стремиться
производство по каждому уголовному делу, со всеми присущими ей особенностями,
указанной формулой ограничиться нельзя. Борьба
6
Люблинский Л. И. Новая теория уголовного процесса// Журнал Министерства
юстиции. 1916. № 1; Полянский Н. Н. 1) Цель уголовного процесса. Ярославль, 1919; 2)
Очерки
обшей теории советского уголовного процесса. М., 1927; Томин В. Т. 1) Понятие цели
советского уголовного процесса// Правоведение. 1969. №4; 2) Эффективное уголовное
судопроизводство: управленческие, социальные и правовые аспекты / КРАГСиУ.
Сыктывкар,
2003; Чельцов М. А. Цель уголовного процесса и организация окончательного
производства. Киев, 1925; Строговин М. С. Принципы советского уголовного процесса//
Советское
право. 1927. № 1; Якуб М. Л. Демократические основы советского уголовнопроцессуального права. М., 1960; и др.
7
См., напр.: Розин Н. И. Уголовное судопроизводство. Пособие к лекциям. 3-е изд.,
пересмотр. Пг., 1916; Фельдштейн Г. С. Лекции по уголовному судопроизводству. М.,
1915.
8
Полянский Н. Н. 1) Цель уголовного процесса. С. 21; 2) Очерки общей теории
советского уголовного процесса. С. 44.
9
Чельцов-Бебутов М. А. Советский уголовный процесс. Вып. 1. Харьков, 1928. С. 6.
111
Советский уголовный процесс / под ред. Д. С. Карева. М., 1953. С. 7.
89
ПРАВОСУДИЕ
с преступностью ведется не только уголовно-процессуальными средствами и,
следовательно, является целью (задачей) не только уголовного процесса.
Не раскрывают специфики целеполагания в уголовном судопроизводстве и
суждения, на первый взгляд, полярные, а по сути своей сходные (противоположности
сходятся), высказанные в свое время А. С. Тагером и М. С. Строговичем. Согласно
первому, уголовный процесс преследует множество целей,и второму— не имеет
собственной цели.12 В соответствии с этим своим утверждением М. С. Строгович в ряде
публикаций сводил задачи уголовного процесса к задачам суда, задачам правосудия.13
Мы полагаем, что при данном подходе смешиваются задачи такой отрасли
государственной деятельности, как уголовное судопроизводство, и функции-задачи
органа, указанную деятельность осуществляющего. Смешение и вызываемое им
уменьшение научной строгости концепции усиливаются в связи с уподоблением понятий
«задачи уголовного судопроизводства» и «правосудие». Они находятся в неразрывной
связи, но это — разные понятия.
Впрочем, патриарх советского уголовного процесса писал и иначе. В других своих
работах он утверждал, что целью уголовного процесса является установление
материальной истины по делу.14
Корректность этой позиции вызывает сомнения. Они касаются отнюдь не
утверждения, что познаваемая истина должна быть материальной. Это как раз не только
правильно, но и нравственно. (Безнравственным, на наш взгляд, является точка зрения,
согласно которой судьбоносные для участников уголовного процесса решения могут
выноситься на основе познания формальной истины.)
Суждение о том, что целью уголовного процесса выступает постижение истины по
делу, высказывалось и ранее.15 По существу эту же позицию занимали и другие авторы,
которые полагали, что цель уголовного процесса можно считать достигнутой после того,
как обвиняемому (лицу, совершившему преступление) определено справедливое
наказание.16 По нашему мнению, познание истины в большинстве случаев является
сопаЧйо зюе циа поп достижения цели уголовного процесса при производстве по
конкретному уголовному делу. Сама же цель — постановление справедливого приговора
или вынесение иного справедливого решения, корректировка принятого решения. Такова
же высказанная много ранее позиция Н. Н. Розина: «Идет ли речь о правах кредитора и
должника или других контрагентов или о праве государства на преследование и
наказание преступника, — повсюду цель юрисдикционной деятельности составляет
извлечение из фактического материала, добытого судом или предложенного суду,
юридических
" Тагер А. С. О предмете и пределах науки об уголовном суде // Право и жизнь. 1924.
№ 1. С 53.
Строгович М. С. Проблемы уголовного процесса // Проблемы уголовной
политики. Кн. 2. М., 1936.
13
Строгович М. С. 1) Уголовный процесс. М., 1934. С. 15; 1935. С. 18; 1936. С.
36;
2) Учебник уголовного процесса. М., 1938. С. 50.
14
Строгович М. С. 1) Принципы советского уголовного процесса. С. 95, 97; 2)
Уголовный процесс. Учебник. М., 1946. С. 14.
15
Чельцов-Бвбутов М. А. Цель уголовного процесса и организация
окончательного
производства. С. 1.
16
Советский уголовный процесс / под ред. Д. С. Карева. М., 1968. С. 12.
90
12
Попов А. П., Сверчков В. В., Томин В. Т. Достижение целей наказания
черт, подведение полученных выводов под норму действующего права и
авторитетное провозглашение этой нормы для данного случая».17 Следует только учесть,
что Н. Н. Розин ведет речь не об уголовном процессе, а о процессе судебном, по его
мнению, объединяющем в себе и уголовное, и гражданское судопроизводства.
В тех случаях, когда по каким-то причинам, признаваемым уголовнопроцессуальным законом уважительными, постижение истины не имело места (а
уголовное судопроизводство как практическая деятельность не может длиться вечно),
законодатель предусматривает возможность завершения производства по делу (хотя цель
уголовного процесса и не достигнута) вынесением оправдательного приговора или
принятием иного решения без указания на виновность лица (вынесение обвинительного
приговора по эпизодам и лицам, в отношении которых истина не достигнута,
исключается). Такой подход не гарантирует достижения справедливости. Более того,
подобное решение в большинстве случаев является как раз несправедливым. Однако
необходимость учета иных ценностей, разрешения противоречий между различными
ценностями посредством компромисса побуждает законодателя установить в
определенных случаях обязательность вынесения решения и тогда, когда истина не
достигнута.
С принятием Уголовно-процессуального кодекса РФ, из которого исчез термин
«задачи уголовного судопроизводства», замененный термином «назначение» такового,
как по старинной флотской команде — все вдруг! — из большинства учебников
уголовного процесса исчезло понятие «цель уголовного процесса».18 Хочется надеяться,
что с данными законодательными изменениями производство по уголовным делам не
стало бесцельным.
Поскольку уголовно-правовые отношения с течением времени обретают форму
уголовно-процессуальных, а затем, как правило, и уголовно-исполнительных, постольку
достижение цели уголовного судопроизводства призвано обеспечить достижение целей
уголовного наказания (наиболее распространенной формы реализации уголовной
ответственности).
Цели уголовного наказания: позиции предшественников. В доктрине уголовного
права (а отчасти и в уголовном законодательстве) в разные периоды обосновывалась
необходимость применения уголовных наказаний для достижения различных целей.
Возникали теории целей уголовного наказания и группы таких теорий.19
Исторически первыми сформировались теории возмездия, иначе именуемые
этическими, эмоциональными. Они исходят из направленности наказания в прошлое.
Цели наказания — в расплате за совершенное преступление, т. е. возмездие, кара,
воздаяние злом в ответ на зло, искупление вины, восстановление справедливости,
нарушенного права, деформированных общественных отношений. В их числе теории:
талиона физического (жизнь за жизнь, око за око и т. д.); божеского возмездия (кара
преступника
17
Розин Н. Н. Уголовное судопроизводство. С. 3.
18
Одно из немногих исключений: Уголовный процесс России. Учебник / А. С.
Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; науч. ред. В. Т. Томин. М.,
2003.
19
Таганцев Н. С. Русское уголовное право. В 2 т. Т. 2. Тула, 2001. С. 60—97. —
См.
также: Устинов В. С. Цели наказания и их соотношение с целями уголовного
законодательства// Защита личности в уголовном праве. Межвуз. сб. науч. трудов.
Екатеринбург,
1992. С. 49-58.
91
ПРАВОСУДИЕ
необходима для умилостивления божества и смягчения его гнева); нравственного
возмездия — И. Канта (нравственный (категорический) императив требует отплаты
равным за равное — злом за зло: страдания потерпевшего от преступления должны быть
уравнены, искуплены страданием виновного от наказания); диалектического возмездия
— Г. Гегеля (преступление как отрицание правомерного поведения должно быть снято
наказанием как отрицанием этого преступления; снятие (отрицание) преступления есть
возмездие, а возмездие есть по своему понятию нарушение нарушения).
Как своего рода противовес теориям возмездия возникли теории полезности, иначе
называемые утилитарными, прагматическими, исходящие из направленности наказания
в будущее. Цели относительной полезности — предупреждение преступлений и
исправление правонарушителей, их социальная реабилитация. Здесь мы видим теории:
устрашения (применительно к лицам, готовящимся совершить преступления); 20
предупреждения общего или частного (создана в развитие теории устрашения);
исправления (применительно к преступнику с тем, чтобы он перестал быть опасным для
общества, чтобы изменил свое понимание о добре как личной выгоде за счет несчастья
других людей); общественной охраны (физическое удержание, лишение преступника
физической возможности вредить, его исправление, устрашение, воздействие наказания
на других лиц, удовлетворение интересов потерпевшего и т. д.). В отечественном
уголовном праве утилитарные взгляды на цели наказания высказывали А. Е. Ефимов, М.
И. Ковалев, Н. А. Стручков, Е. А. Фролов, М. Д. Шаргородский и некоторые другие
авторы.
Наконец, более современные — смешанные (этико-утилитарные, эмоциональнопрагматические) теории, интегрирующие — правда, иногда эклектично — предыдущие
концепции. Среди них можно выделить теории, видящие цели наказания в: а)
уничтожении чувственных потребностей, влекущих к правонарушениям, устрашении
всех, могущих сделаться правонарушителями, их остережении и предостережении (А.
Фейербах и А. Бауэр); б) отмщении, достижении общественного блага, в справедливости
(Ю. Абегг); в) восстановлении права, искуплении вины (X. Кестлин); г)
удовлетворяющем, исправляющем и устрашающем возмездии (А. Бер-нер); и т. д. Этико-
утилитарные взгляды на цели наказания выражали и отечественные ученые: Н. А.
Беляев, А. А. Пионтковский, Н. Д. Сергеевский, Н. С. Таганцев, И. Я. Фойницкий и
многие другие.
Между тем вопрос о каре как цели уголовного наказания не перестает тревожить и
теорию современного уголовного права, и законодательство. Некоторые авторы
предлагали рассматривать кару в качестве одной из целей наказания. 21 Более того, кара
как цель наказания в настоящее время получила закрепление в законодательствах
отдельных государств (см., например, ч. 2 ст. 50 УК Украины).
Следует заметить, что кара (т. е. претерпевание виновным лишений морального,
физического, имущественного характера) имеет место в случае применения не только
наказания, но и любой другой меры уголовно20
Обращенные к подсудимому слова: «Тебя повесят не потому, что ты украл
лошадь,
а
для того, чтобы лошадей не крали другие», — приписываются одному из английских
судей.
21
Беляев Н. А. Избр. труды. СПб., 2003. С. 304, 318; Карпец И. ИЛ)
Индивидуализация наказания в советском уголовном праве. М., 1961. С. 38 и ел.; 2)
Наказание. Социальные, правовые и криминологические проблемы. М., 1973. С. 138—
147.
92
Попов А. П., Сверчков В. В., Томин В. Т. Достижение целей наказания
правового воздействия, будь то условное осуждение или принудительные меры
воспитательного воздействия. Различие между ними лишь в их карательном потенциале.
Таким образом, кара предстает перед нами не чем иным, как содержанием
принудительных мер воздействия, в том числе уголовного наказания.
В настоящее время отечественное уголовное законодательство, впитав в себя идеи
этико-утилитарных теорий, предусматривает следующие цели наказания: (а)
восстановление социальной справедливости, а также (б) исправление осужденного и (в)
предупреждение совершения новых преступлений (ч. 2 ст. 43 Уголовного кодекса РФ).
Хочется надеяться, что законодатель, употребив термин «цель» во множественном
числе, все же разделяет нашу позицию, согласно которой у всякой целеустремленной
системы на одном уровне может быть только одна специфическая цель. Если целей
несколько и они действительно разные, то в какой-то ситуации они неизбежно войдут в
противоречие друг с другом, в результате чего целеустремленная система «уголовное
судопроизводство — уголовное наказание» (иным способом, нежели через уголовное
судопроизводство, уголовное наказание наложено быть не может) окажется в положении
буриданова осла, который, как известно, почил оттого, что не знал, с какой из двух
находившихся перед ним охапок сена начать введение в свой организм питательных
веществ и витаминов.
Полагаем, что каждая цель уголовного наказания должна соответствовать своему
уровню (подобно целям уголовного процесса): личностному сознательно-волевому,
общесоциальному или смешанному (включающему в себя и личностный сознательноволевой, и общесоциальный). Достижение целей уголовного наказания на любом уровне
зависит от возможности реализации его функций.22 Насколько означенные в ч. 2 ст. 43
УК РФ цели обоснованны, соответствуют своему уровню и являются важной
составляющей целеустремленной системы «уголовное судопроизводство — уголовное
наказание» — единого механизма противостояния преступности?
Первая из названных целей уголовного наказания — восстановление социальной
справедливости — расположена на общесоциальном уровне, и о ее достижении
свидетельствуют возмещение причиненного преступлением вреда личности, обществу,
государству, заглаживание его иным образом, назначение наказания, соразмерного
общественной опасности совершенного деяния и личности виновного.
Заметим, что такая позиция законодателя имеет прочную основу. Еще К. Маркс
понимал наказание как восстановление права.23 Основываясь
22
Уголовное наказание способно выполнить охранительную, регулятивную,
воспитательную (общепринятые) функции, а также социально-превентивную, ценностноориентационную, оценочную, юридико-регулятивную, социально-интегративную,
системноправовую, функцию поддержания и укрепления государственной власти
(Злобин
Г.
А.
О необходимости концептуального подхода к совершенствованию уголовного
законодательства // Конституция СССР и дальнейшее укрепление законности и
правопорядка. Материалы конференции 3-6 окт. 1978 г./ редкол.: В. Н. Кудрявцев (пред.)
и
др.
М.,
1979.
С. 75-77). В связи с этим интересно высказывание В. А. Никонова о том, что наказание
(как, по-видимому, и уголовное судопроизводство. — Авт.) никаких целей иметь не
может,
поскольку целеполагание присуще только человеку — носителю сознания. Наказанию
же
присущи не цели, а функции (Никонов В. А. Эффективность обшепредупредительного
воздействия уголовного наказания (теоретико-методологическое исследование). Дисс. ...
д-ра
юрид. наук. Екатеринбург, 1994. С. 12).
23
Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 1. С. 148.
93
ПРАВОСУДИЕ
на этом положении, А. И. Марцев еще в начале 1970-х годов (задолго до
формулирования целей наказания в УК РФ 1996 г.) писал: «Совершение в нашем
обществе любого преступления связано с нарушением социалистических общественных
отношений или с угрозой их нарушения. Наказание как раз и выступает в качестве
средства восстановления нарушенных общественных отношений (восстановления
справедливости)».24
Представляется, что необходимым, часто недооцениваемым специалистами
условием восстановления социальной справедливости — а следовательно, одной из
задач, решаемых для достижения указанной цели, — является назначение виновному
наказания с учетом возмещения потерпевшему причиненного преступным поведением
вреда.
В мусульманском праве в ряде случаев предусмотрено практически забытое
российским законом и неведомое западноевропейским — континентальной, англосаксонской (островной и американской) — системам уголовного законодательства
назначение наказания в зависимости от позиции потерпевшего, а если он мертв — его
правонаследников.
Это относится к преступлениям категории кисас в религиозной системе
(мусульманского) права. Есть большой соблазн отнести кисас к развитию идеи талиона,
что и делают некоторые российские исследователи, к примеру авторы
энциклопедического словаря «Ислам». Они пишут: кисас восходит к древним нормам
талиона, несколько измененным и смягченным исламом.25 Среди этих норм —
предусматривающие ответственность за преступления (прежде всего, причинение смерти
или ранения, других телесных повреждений), за которые шариатом предусмотрены
соразмерные причиненному преступлением вреду, выражаясь современным языком,
абсолютно-определенные наказания (воздаяние равным, кровная месть).
Мы не утверждаем, но все же опасаемся, что выведение мусульманского кисас из
римского талиона порождено привычкой «танцевать от печки» — от Западной Европы и
ее «западной окраины», США. Между тем у известного чешского романиста М.
Бартошека читаем: Ш'ю — возмездие, частное мщение (признанное правом и
регламентированное в Законах XII таблиц), причинение обидчику того же зла, какое он
причинил потерпевшему. Та Но представляет собой раннюю промежуточную ступень
между правом убить преступника и принять от него денежный штраф. Однако идея
возмездия продолжает существовать в уголовном праве вплоть до послеклассической
эпохи.26 Эта идея получила развитие в упомянутых нами этических (эмоциональных)
теориях целей наказания, что тем не менее, не доказывает происхождения кисас от
талиона. Из сказанного очевидно лишь то, что в основе того и другого лежат одни и те
же корни.
Вернемся, впрочем, к возмещению (заглаживанию) причиненного потерпевшему
вреда как необходимому условию восстановления социальной справедливости.
24
Марцев А. И. Вопросы правового регулирования деятельности
исправительно-трудовых учреждений. Учеб. пособие / под ред. Н. А. Стручкова. Омск,
1972.
С.
71.
—
Тем
не
менее в качестве целей уголовного наказания он выделял лишь общее и специальное
предупреждение преступлений (Марцев А. И. Диалектика и вопросы теории уголовного
права. Красноярск, 1990. С. 59).
25
Ислам. Энциклопедический словарь. М., 1991. С. 138.
26
Бартошек М. Римское право (понятия, термины, определения). М., 1989. С.
308.
94
Попов А. П., Сверчков В. В., Томин В. Т. Достижение целей наказания
Согласно преданию, в случае убийства Пророк предлагал пострадавшей стороне
{зге!) выбрать одно из трех — смертную казнь, прошение преступника или принятие от
него выкупа за кровь.27 Наказание за убийство — смертная казнь. Однако родственникам
убитого давалось право принять от убийцы или его родственников плату за кровь —
очень высокий денежный штраф, поступающий в распоряжение наследников убитого
(дийа). Наверное, правильнее именовать эту денежную сумму не штрафом, а
компенсацией. Ведь таково назначение дийа.2* Родственники могли и простить в суде
причинившего смерть. В зависимости от позиции родственников потерпевшего суд
постановлял приговор.
Схожая с дийа компенсация имела место в Древнерусском государстве. Краткая
редакция Русской Правды предусматривала наряду с вирой (штрафом в пользу князя в
связи с совершенным преступлением) месть обидчику (виновному) стороной обиженного
(потерпевшим, его родственниками), а также платеж потерпевшему, его родственникам
(первоначально: так называемое «головничество»29) в случае их отказа от мести или
невозможности осуществить месть.
По делам категории кисас за увечье полагается нанесение виновному равного
увечья. Если это, конечно, осуществимо. Например, можно отсечь виновному ухо или
палец, однако вряд ли возможно разбить ему голову так, чтобы вызвать у него
сотрясение мозга, равное тому, которое он причинил пострадавшему. То же надо сказать
и в отношении колотой или резаной раны, за нее полагается все та же дийа, по нашему
мнению — не штраф, а компенсация.
Кисас остается действующим правовым институтом во многих мусульманских
странах. Однако суд обращается к нему только в чрезвычайных случаях, стремясь в
остальных ситуациях ограничиться дийа.30 Мы не ссылаемся на законодательство той
или иной конкретной страны, поскольку вполне солидарны с Р. Давидом в том, что
мусульманское право не является правом какого-либо мусульманского государства, как
бы ни были преданы исламу его руководители и население. Оно, как и каноническое
право христиан или еврейское право иудаистов, рассматривается в качестве права
общины верующих. Это не столько право (хотя оно и стремится заменить собой право),
сколько совокупность норм, объект которых — отношения между людьми, основанные
на мусульманской религии.31
Впрочем, сравнение мусульманского права с еврейским, как и всякое сравнение,
наверное, хромает. И. Ю. Козлихин полагает, что принципиальное различие между
мусульманским и еврейским правом состоит в том, что ислам интернационален, а
«еврейское право — это право национальное, право еврейского народа».32 Более того,
исламское право действовало, развивалось и продолжает действовать в мусульманских
государствах. Еврейское же право (посредством еврейских судебных автономий, сотни
27
Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. М.,
1986. С. 193.
28
Непредумышленное лишение жизни человека наказывается уплатой дийа
(см.: Ислам.
Энциклопедический словарь. С. 138).
29
Возможно, это плата за голову убитого.
30
Ислам. Энциклопедический словарь. С. 138.
31
Давид Р. Основные правовые системы современности/ пер. с фр. и вступ. ст.
В. А. Туманова. М., 1988. С. 390.
32
Козлихин И. Введение // Элон М. Еврейское право. СПб., 2003. С. 19.
95
ПРАВОСУДИЕ
лет— вплоть до образования абсолютных монархий и централизованных
государств) — в державах, имевших в качестве господствующих религий вовсе не
иудаизм.33 Добавим: в нынешнем государстве Израиль правовая система отнюдь не
еврейское право.24
Рассматривая
вопрос
о
совершенствовании
современного
уголовного
законодательства, видные российские правоведы (В. Н. Кудрявцев, Н. Ф. Кузнецова)
выступили с предложением ввести в УК РФ новую главу 15' «Иные меры уголовноправового характера», в которой предусмотреть наряду с конфискацией имущества
реституцию, а также взнос в фонд лиц, пострадавших от преступлений.35
Целями уголовного наказания других уровней, связанными с целью восстановления
социальной справедливости, являются исправление осужденного и предупреждение
совершения новых преступлений. Хотя некоторые авторы полагают, что исправление (и
перевоспитание) осужденного не есть цель уголовного наказания, поскольку
исправление (как, впрочем, и перевоспитание) принадлежит не самому наказанию как
совокупности ограничений, а исполнению наказания с широкой системой форм и
методов воспитательного воздействия на правонарушителя. Иными словами,
исправление (перевоспитание) является средством специального предупреждения
преступлений.36
Думается, что исправление осужденного лица, заключающееся в применении к нему
мер принуждения в такой степени, чтобы оно утратило общественную опасность,
осознало упречность своего преступного поведения, убедилось в необходимости
правомерного поведения, находится на личностном сознательно-волевом уровне целей
наказания. Исправление осужденного достигается, во-первых, посредством назначения
наказания, адекватного совершенному преступлению и личности виновного; во-вторых,
исполнением назначенного наказания. Если исправление осужденного возможно путем
применения к нему более мягкого наказания или прежде истечения назначенного срока
наказания, то суд вправе изменить качественные или количественные характеристики
принудительных мер воздействия, например заменить назначенное наказание другим —
более мягким, освободить лицо от отбывания наказания условно-досрочно и т. д.
Наконец, предупреждение совершения новых преступлений расположено на
смешанном уровне целей наказания, вбирающем в себя и личностный сознательноволевой (выражающий специальную (частную) превенцию), и социальный (выражающий
общую превенцию) уровни.
Некоторые авторы полагают, что сущность общей превенции состоит в устрашении,
в принуждении к правомерному поведению посредством угрозы уголовной
ответственности и наказания, поэтому общую превенцию следует считать не целью
уголовного наказания, а только одной из целей уголовного законодательства. 37 По
мнению других, общее предупреждение основывается исключительно на устрашении
граждан. Так,
13
Элон М. Еврейское право. С. 83-87.
34
Там же. С. 25-34.
35
Кузнецова Н. Ф. Мнение ученых о реформе УК (или (^Ш РКСШЕ5Т?) //
Уголовное право. 2004. № 1. С. 26-27.
36
Марцев А. //.Диалектика и вопросы теории уголовного права. Красноярск,
1990. С. 59.
37
Устинов В. С. Цели наказания и их соотношение с целями уголовного
законодательства//Защита личности в уголовном праве. Межвуз. сб. науч. трудов.
Екатеринбург, 1992. С. 55.
96
Попов А. П., Сверчков В. В., Томин В. Т. Достижение целей наказания
А. И. Марцев пишет: «В основе общего предупреждения лежит устрашение с целью
удержания граждан от совершения общественно опасных деяний. Ничего другого в
общем предупреждении нет и быть не может».38
Думается, что в действительности общая превенция наказания означает
формирование в сознании граждан России и других лиц образа должного поведения и
убежденности в недопущении совершения преступлений. Она предназначена, во-первых,
сформировать в сознании неопределенного круга лиц, оказавшихся в сфере
досягаемости, модель необходимого пра-вопослушного поведения; во-вторых, примером
наказания удержать данных лиц от совершения преступлений. Частная же превенция
предполагает применение принудительного воздействия к лицу, совершившему
преступление, с тем, чтобы оно не смогло совершить новое преступление. При этом в
цивилизованном государстве уголовное наказание не назначается и не может быть
назначено с целью причинения физических страданий или унижения человеческого
достоинства.
Таким образом, достижение разноуровневых целей уголовного процесса
обеспечивает вынесение справедливого приговора лицу, совершившему общественно
опасное деяние, в том числе назначение справедливого наказания или иных
предусмотренных законом мер воздействия, а также изменение в необходимых случаях
качественных или количественных характеристик данных мер для того, чтобы достичь
цели уголовного наказания всех уровней. Непосредственность и крепость такой связи
между уголовно-процессуальным целеполаганием и достижением целей уголовного
наказания, несомненно, способствуют последовательной политике государства в области
противостояния преступности. И тогда, вполне разделяя категоричное суждение отца
(или дедушки?) современной кибернетики Н. Винера: «Первая обязанность права,
каковы бы ни были его другие обязанности, состоит в знании того, чего оно хочет»,39 —
мы уточним его следующим образом: в российском уголовном и уголовнопроцессуальном законодательствах эта обязанность реализована в межотраслевой
целеустремленной системе «уголовное судопроизводство — уголовное наказание».
Сказанное, естественно, не отрицает такого содержащегося в п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ
элемента целеполагания, как защита личности от незаконного и необоснованного
обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. Однако нам представляется, что в
ч. 1 ст. 6 УПК законодатель в ее п. 1 и 2 разместил элементы целеполагания разного
уровня. Если для защиты прав и законных интересов лиц и организаций, пострадавших
от преступлений (п. 1), уголовное судопроизводство и создано, то элемент
целеполагания, сформулированный в п. 2, располагается на другом уровне дерева целей:
он относится к построению уголовного судопроизводства как системы. Уголовное
судопризводство должно быть выстроено так, чтобы максимально избежать ошибок.
Осмелимся заметить: лучший способ защитить личность от незаконного и
необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод — не судить.
Марцев А. И. Общие вопросы учения о преступлении. Омск, 2000. С. 31. Винер Н.
Кибернетика и общество. С. 117.
97
ПРАВОСУДИЕ
Российский менталитет и его влияние на природу уголовного судопроизводства
А. С. БАРАБАШ* , А. А. ДАВЛЕТОВ**
Нынешнее состояние уголовно-процессуального законодательства и практики его
применения оценивается нами как неблагополучное. Многие идеи и положения,
закрепленные в новом УПК РФ, либо вообще не реализуются, либо искажаются
правоприменительной деятельностью, что вынуждает обращаться к истокам уголовнопроцессуального нормотворчества, к тем факторам и условиям, которые определяют суть
и содержание этой отрасли права на данном этапе российской действительности.
Известно, что любая человеческая деятельность осуществляется под влиянием двух
факторов: объективного и субъективного. При этом объективный фактор располагается
ниже субъективного, выступая в отношении последнего как первичное. В первооснове
общественных явлений лежат географические, климатические, религиозные,
исторические и другие условия. В единстве они формируют особую психологию и
сознание народонаселения, его дух и душу. Это — конкретное историческое состояние
нации, на котором должно базироваться субъективное усмотрение человека,
принимающего то или иное решение национального, регионального или иного
общественного масштаба.
Указанное обстоятельство обозначается в современном русском языке словом
«менталитет» (от лат. теМаШ — «образ мыслей, совокупность умственных навыков и
духовных установок, присущих отдельным людям и общественной группе»; 1 ср. англ.
теШаШу — «умственное развитие, умонастроение»2). Его осмысление как научной
категории позволяет анализировать и оценивать различные стороны общественной
жизни, в том числе и правовые.
В отечественной науке не пришли к единому пониманию рассматриваемой
категории. Словарь С. И. Ожегова и Н. Ю. Шведовой определяет менталитет как
«мировосприятие, умонастроение».3 С. И. Самыгин и Л. Д. Столяренко под этим
термином понимают «глубинный уровень коллективного и индивидуального сознания,
включающий и бессознательное, совокупность готовностеи, установок и
предрасположенностеи индивида и социальной группы действовать, мыслить,
чувствовать и воспринимать мир определенным образом».4
Существует мнение, что менталитет представляет собой «присвоенные индивидом
специфические для данной культуры способы восприятия
* Адъюнкт Уральского юридического института МВД России. ** Доктор юрид.
наук, профессор, зав. кафедрой Гуманитарного университета (г. Екатеринбург).
© А. С. Барабаш, А. А. Давлетов, 2006 ' Словарь иностранных слов и выражений /
авт.-сост. Е. С. Зенович. М., 2000. С. 167.
2
Тадевосян Э. В. Словарь-справочник по социологии и политологии. М., 1996. С.
133.
3
Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1992. С. 358.
4
Самыгин С. И., Столяренко Л. Д. Общественные настроения и будущее России //
Известия высших учебных заведений. Северо-Кавказский регион. Общественные
науки. 1996. № 3. С. 61.
98
Барабаш А. С, Давлетов А. А. Менталитет и уголовное судопроизводство
и особенности образа мыслей, выражающиеся в специфических для данной
общности формах поведения и видах деятельности».5
Формирование целостного и единого понимания менталитета затруднено, поскольку
в различных научных областях (философии, психологии, теории права, культурологи)
существуют расхождения в понимании этой категории, вызванные «тем, что еще не
выработалась приемлемая методология теории менталитета».6
Из множества определений менталитета остановимся на дефиниции, предложенной
А. Ю. Мордовцевым, которая, на наш взгляд, достаточно полно отражает сущность
рассматриваемой категории. Менталитет — это «исторически сложившаяся и устойчивая
матрица типизации поведения, схема смыслопостроений, позволяющая представителям
определенного социума и (или) типа цивилизации относительно сходно, единообразно
воспринимать окружающую действительность, оценивать ее и действовать в ней в
соответствии с определенными, сложившимися в обществе установками и стереотипами,
"понимая" друг друга, сохраняя стабильность и целостность национального
(цивилизационного) пространства».7
Таким образом, менталитет есть сознание коллективное, неличностное, в котором
находят выражение черты мировосприятия представителей некоторой группы, общности
людей. Он характеризует то общее, что присутствует в разрозненных индивидуальных
представлениях о мире, что объединяет людей в сфере переживаний, интересов, эмоций
и, следовательно, определяет их поступки.
Значение менталитета заключается в том, что он объединяет общество, «являясь
важнейшим компонентом культурной традиции, осуществляет в рамках культуры "связь
времен", благодаря чему этническая общность способна идентифицировать себя».8
Оценивая роль менталитета в истории культуры, А. С. Панарин подчеркивает, что
менталитет создает «скрытые социокультурные барьеры», на которые не раз
наталкивалась и о которые разбивалась преобразовательная воля реформаторов, поэтому
менталитет определяется им как «инвариант культуры — долговременные структуры
архетипического или ценностного порядка, посягательства на которые угрожает
опасными деформациями».9
В настоящее время многие ученые отмечают, что институты, привнесенные из
чуждой цивилизации, как правило, не воспринимаются народом. Например, Е. А.
Ануфриев и Л. В Лесная утверждают, «что коренные реформы так же вредны обществу,
как и воздействие на любой живой организм того, что не заложено в нем от природы».
Они рассматривают менталитет
5
Ментальность россиян (специфика сознания больших групп населения России).
М., 1997. С. 10.
6
Полежаев Д. В. Идея менталитета в русской философии «золотого века».
Волгоград, 2003. С. 53-57.
7
Мордовцев А. Ю. Российская государственность в ментально-правовом измерении.
Дисс. ... д-ра юрид. наук. Ростов/Д., 2004. С. 23.
8
Горбунова М. Г. Диалектика язычества и православия в структуре русского
менталитета. Дисс. ... канд. филол. наук. Н. Новгород, 2001. С. 45.
9
Российская ментальность. Материалы «круглого стола» // Вопросы философии.
1994. № 1. С. 34.
99
ПРАВОСУДИЕ
как генетический код организма культуры, менять который опасно для жизни.10 Это
объясняется тем, что каждый народ наделяет особым смыслом свои начинания,
собственную культуру, формирует представления о государственной власти, правовом
положении личности в обществе и т. д. В связи с этим менталитет «преграждает» дорогу
элементам, которые не соответствуют его органичной структуре. В результате
«взаимодействия» менталитета с чужеродными элементами происходит, как правило, их
тотальное отторжение либо поверхностное, несущественное восприятие.
В период смены правовой системы России проблема воздействия российского
менталитета как на генезис всей системы права, так и на отдельные его отрасли стала
особенно актуальной. Без учета этого фактора невозможно выработать оптимальную
правовую систему. Законодатель, обращаясь к нормотворчеству, должен, наряду с
другими факторами, учитывать влияние менталитета, а точнее, исходить из менталитета
как отправного, первостепенного фактора.
Проблема поиска путей судебно-правовой реформы в России впервые на научно
осмысленном уровне была поднята в XIX в. вначале М. М. Сперанским, а затем
реформаторами 1860— 1870-х годов. При этом возникли два направления: первое —
«русских исторических начал», связанное с именем главы II отделения Собственной его
императорского величества канцелярии Д. Н. Блудова; второе — «общечеловеческих
начал», сторонником которого был руководитель Государственной канцелярии С. И. За-
рудный. Первый считал, что «необходимо постоянно иметь в виду, чтобы новый этот
порядок согласовался с образом управления, потребностями и гражданским положением
государства, а также и с потребностями, обычаями, привычками и степенью
образованности всего населения».11 Второй же полагал, что «законодатель не создает, не
изобретает новых начал, а лишь изменяет и улучшает существующие, пользуясь опытом
других государств».12 Именно это направление в итоге было признано приоритетным,
поскольку имелся западный образец, обеспечивающий в более цивилизованных странах
Европы благополучие и порядок. Иной путь требовал приложения больших усилий и
времени, а реформаторы, как известно, долго ждать не хотят, им нужно «все и сейчас».
В результате естественное историческое развитие российской правовой системы
было форсировано. Западная модель судебной реформы, волевым порядком навязанная
российскому обществу, на наш взгляд, во многом способствовала ослаблению
государства как сдерживающего фактора народной «разрушительной силы». Народ
утратил веру в государство как в своего защитника, а потеряв веру, почувствовал
вседозволенность. Ярчайшим примером этого является дело Веры Засулич. Террористка,
виновность которой в покушении на жизнь крупного государственного чиновника
сомнений не вызывала, была оправдана. В этом решении выразилось представление
русского народа о справедливости, не совпадающее с его представлениями о праве,
законе. Постулат римского права о необходимости соблюдения даже плохих законов,
разделяемый большинством
10
Ануфриев Е. А., Лесная Л. В. Российский менталитет как социально-политический
и духовный феномен // Социально-политический журнал. 1997. № 6. С. 26.
" Материалы по судебной реформе в России 1864 г. Т. 17. СПб., б. г. С. 143. 12 Там
же. Т. 49. С. 254.
100
I
опасно для
особым смыспредставления о
~ обществе и т. д.
, которые не
шодействия»
. авило, их товосприятие.
воздействия
так и на отэтого фактора
Законодатель,
факторами, учиитета как от>ссии впервые М. М. Спе-ом возникли связанное с величества ал», сторон-ми С. И.
За-виду, чтобы потребностями и ми, обыча-ия»." Второй вых начал, а других госуприоритетным, ее цивилизо-требовал при-известно, долго
кой право-реформы, во-взгляд, во щего фак-государство воленность. Террористка,
ударственного нии выра-впадающее рава о необ-большинством
олитический . 143.
Барабаш А. С, Давлетов А. А. Менталитет и уголовное судопроизводство
европейцев,
всегда
был
чужд
российскому
народонаселению.
Крах
государственности России в начале XX в. в значительной мере, думается, был связан с
неудачной судебной реформой второй половины XIX в. Первопричина усматривается
нами в игнорировании авторами реформы специфики российского национального
менталитета.
Люди, сотворившие государственный переворот 1917 г., меньше всего думали об
объективном историческом пути развития России и об особенностях менталитета ее
населения. Но законы природы выше человеческих страстей, что и подтвердилось в
конце XX в. естественным завершением глобального коммунистического эксперимента.
После развала СССР наступил неизбежный период «революционного романтизма».
Именно в это время (октябрь 1991 г.) была принята Концепция судебной реформы в
Российской Федерации, ставшая первой официальной программой развития
отечественной правовой системы. В нее были заложены положения правового общества,
заимствованные из западной модели государства. Эти идеи представляют собой
общечеловеческие ценности, безусловно, необходимые и приемлемые в нашей стране.
Однако всякое общее в диалектике его развития требует учета особенного, а именно
специфики того конкретного объекта, в котором это общее реализуется. В тексте
Концепции судебной реформы мы не обнаруживаем каких-либо оговорок, условий,
связанных с особенностями претворения в жизнь России на рубеже эпох и тысячелетий
положений правового государства, которые никогда не были известны российскому
обществу.
В 1993 г. была принята Конституция РФ, юридически закрепившая положения
правовой государственности. На основе Конституции РФ и Концепции судебной
реформы надлежало разработать новое отраслевое законодательство, в частности,
уголовно-процессуальное. Но долгие восемь лет потребовались законодателю, чтобы в
2001 г. Россия обрела новый УПК — Кодекс XXI в., призванный стать Кодексом
правового государства.
Все эти годы в общественное сознание активно внедрялась (и до сих пор
продолжает внедряться) идея полного отрицания советской розыскной модели
уголовного судопроизводства как принципиально непригодной в новых условиях России
и коренной ее замены на состязательный тип процесса. Сторонники данной идеи исходят
из того, что истинная демократия возможна лишь в правовом обществе, а
судопроизводство в таком обществе может быть только состязательным. Они видят в
состязательности панацею, способную разом излечить все болезни отечественного
уголовно-процессуального организма.
Положение о состязательном построении судопроизводства получило закрепление в
ч. 3 ст. 123 Конституции РФ в такой формулировке: «Судопроизводство осуществляется
на основе состязательности и равноправия сторон». Конституционный суд РФ в своих
решениях обозначил ориентиры реформирования уголовного судопроизводства в данном
направлении, а в ряде постановлений дал конкретные ответы на отдельные вопросы
состязательного построения процесса.
Авторы УПК РФ прекрасно понимали, что главное в новом Кодексе — это
реализация задачи переустройства отечественного уголовного судопроизводства в
состязательную форму. Проблема заключалась в том, в каком масштабе осуществить
такую перестройку. Объективно существовало два варианта: а) сохранение розыскного
предварительного расследования
101
ПРАВОСУДИЕ
и создание истинно состязательного производства в судебных стадиях, т. е.
построение смешанного типа уголовного процесса; б) ломка розыскного досудебного
производства и перевод его вместе с судебными стадиями на рельсы состязательного
устройства всего уголовного процесса.
Первый путь — эволюционный. Советский уголовный процесс фактически
относился к смешанному типу судопроизводства, в котором предварительное
расследование было розыскным, а судебное разбирательство имело внешние атрибуты
состязательности: обвинение и защиту, а также суд как арбитра в разрешении их спора.
Но реальной состязательности в советском судебном производстве не было. Наделение
сторон в суде равными возможностями в доказывании, освобождение суда от функции
обвинения, обеспечение действительной независимости и объективности суда означает
не что иное, как создание состязательного судопроизводства, т. е. производства в суде.
Второй путь — революционный. В нем возникает задача упразднения всего
действующего следственного аппарата; замены его на представителя юстиции —
судебного следователя; выделения сторон; предоставления им равных правомочий по
собиранию и представлению доказательств и др., т. е. задача кардинального
переустройства не только судебной, но и досудебной части уголовного процесса. В этом
случае также можно говорить о состязательности уголовного судопроизводства, имея в
виду под судопроизводством не только собственно судебные стадии, но и досудебный
этап уголовного процесса.
Отметим, что оба варианта не противоречат конституционному требованию
состязательности судопроизводства, причем ни законодатель, ни Конституционный Суд
РФ не обязывали творцов нового УПК РФ идти тем или иным путем.13
На таком перепутье стоял законодатель (точнее, авторы УПК, представившие его
законодателю) в конце 1990-х годов. Нетрудно предположить, что эйфория
решительного реформаторства, еще сохранявшаяся в то время, настраивала создателей
УПК на революционный лад, ведь после печального советского прошлого так хотелось
вдруг и сразу стать самыми свободными, самыми демократичными, создать самое
правовое государство с самым состязательным уголовным судопроизводством!
К сожалению, разработчикам УПК РФ не удалось избежать искушения пойти
революционным путем, что вполне объясняется тем же российским менталитетом с его
многовековой привычкой разрушать старое до основания, а затем пытаться построить то,
что никому неведомо.
Новый уголовный процесс России объявлен в УПК РФ целиком (не только в
судебных, но и в досудебных стадиях) состязательным (п. 56 ст. 5, ст. 15 УПК РФ). Для
этого участники уголовно-процессуальной деятельности отнесены к сторонам обвинения
и защиты, следователю приписана только одна функция — обвинения, адвокат-защитник
назван субъектом собирания доказательств. Кроме того, в новый УПК РФ не вошли
требования всесторонности, полноты и объективности исследования обстоятельств, а
также указания на истину как цель доказывания. Суд
13
Подробнее см.: Давлетов А. А. Проблема состязательности решена в УПК РФ
неудачно // Российская юстиция. 2003. № 8.
102
Барабаш А. С, Давлетов А. А. Менталитет и уголовное судопроизводство
освобожден от несвойственной правосудию обязанности осуществлять уголовное
преследование, в судебном заседании обязательно участие сторон, их роль в
исследовании доказательств стала более активной.
Этими новшествами реформирование старого розыскного процесса в новый
состязательный по существу ограничилось. В результате досудебное производство не
стало состязательным, а вот розыскной его природе был нанесен ощутимый урон.
Содержание судебного производства фактически осталось прежним. Качественного
сдвига судебного разбирательства в сторону состязательности так и не произошло.
Таким образом, абстрактные правовые идеи и конкретная реальность не совпали.
Причем произошло это в обеих плоскостях жизни закона: а) в самом УПК, в содержании
его статей и норм, когда одни положения противоречат другим; б) в
правоприменительной деятельности, когда фактическая реализация норм не
соответствует их формально-юридическому смыслу.
Для создания качественно нового, перспективного и долговременного
законодательства нужен глубоко продуманный методологический подход, учитывающий
все факторы и условия и позволяющий разработать не только конституционный, но и
дееспособный, т. е. эффективно работающий в нынешних и обозримых будущих
условиях, Кодекс. Для этого необходимо в первую очередь обратиться к основе основ —
российскому менталитету, чтобы на его базе выявить историческую обусловленность
современного отечественного уголовного судопроизводства.
На протяжении всей своей истории Россия находилась в постоянной борьбе с
внешними врагами, в связи с чем необходимо было выстроить «боеспособную» систему
отношений в государстве. «Московиты стремились не к защите своих прав, которых у
них не было, — отмечает Л. Н. Гумилев, — а к получению обязанностей, за несение
которых полагалось "государево жалованье"».14 Именно такая система отношений власти
и подчиненных способствовала образованию Московского государства. При этом
«сословия различались не правами, а повинностями, между ними распределенными.
Каждый обязан был или оборонять государство, или работать на государство, т. е.
кормить тех, кто его обороняет. Были командиры, солдаты, работники, не было
граждан».15 Постепенно в сознании русского народа четко определяется место
государства и его главы как продолжения отцовской власти. «В сознании русского
народа царь как бы соединял в себе и царя (императора) Византии, будучи его
наследником как владыка православного государства, и царя (хана) Золотой Орды:
территориально он оказывается преемником татарского хана, а семиотически —
греческого императора, царь становится более сакральной фигурой, чем патриарх».16
Авторитарный принцип власти был необходим еще и потому, что русский народ
склонен к анархии. Н. А. Бердяев отмечал, что русские, с одной стороны, — это
покорный народ, всецело подчиняющийся государству, а с другой — народ, который
обладает большой анархической силой, способной
14
Гумилев Л. Н. Древняя Русь и Великая степь. М., 1992. С. 56.
15
Там же.
16
Успенский Б. А. Царь и самозванец: самозванство в России как культурноисторический феномен // Художественный язык средневековья. М., 1982. С. 21.
103
ПРАВОСУДИЕ
разрушить государственные устои.17 Склонность российского народа к анархии
объясняется, в частности, тем, что просторы и бесконечные земли на востоке и юге
«служили искушением для тех, кому тягло нести совсем невмоготу становилось». 18
Обширные пространства послужили одним из составляющих русского понимания
свободы, которая определялась как воля, в отличие от западно-правовых воззрений, где
свобода — это права человека.
В силу указанных причин авторитаризм и централизация государственной власти
стали естественной необходимостью России. В результате в менталитете русского
народа на уровне бессознательных архетипов сложилась установка трепетного — от
уважения до страха — отношения ко всем атрибутам государства и прежде всего к
персоне главы авторитарной власти. По представлениям русского народа, единственной
инстанцией, обеспечивающей власть и порядок в государстве, является князь, царь,
император, президент. Отсюда неизбывная вера в «царя-батюшку». К. Д. Кавелин
отмечает: «Царь есть само государство — идеальное, благотворное, но вместе с тем и
грозное выражение... Царь должен быть безгрешен; если народу плохо, виноват не он, а
его слуги; если царское веление тяжело для народа — значит, царя ввели в
заблуждение...».19
Отдавая свои права верховной власти, русский народ рассчитывал только на ее
инициативу и способность к историческому движению. Отсюда неизбежность реформ
«сверху». Попытки осуществить преобразования «снизу» сразу расценивались как угроза
обществу и вызывали отрицательную реакцию власти. Поэтому утверждение сильного
государства препятствовало формированию индивидуального начала, влекло отрицание
личного права. «Правовые понятия и политические отношения были подчинены
родовым в силу патерналистской идеологии, преобладания родственного, бытового
старшинства и меньшинства. Родственный и семейный быт не предполагал потребности
в правовом закреплении отношений».20
Таким образом, в России объективно сформировался «патерналистский» тип
государственного устройства.
В отличие от российского, западный вариант отношений государства и личности
строился на «договорной основе». Согласно концепции общественного договора
обеспечение неотчуждаемых прав человека является главной целью договорного
объединения людей в государство и передачи себя под его власть. Ч. Беккария отмечал,
что люди «пожертвовали лишь долей своей свободы, чтобы спокойно и в безопасности
наслаждаться остальной ее частью».21 В «договоре» между государством и личностью
четко разграничены права и обязанности, а также пределы вмешательства государства в
сферу частных интересов. Частноправовые принципы римского права, на которых
«взросла» западная цивилизация, оказали влияние и на
17
Бердяев Н. А. Душа России // Русская идея. Сб. произведений русских
мыслителей / сост. Е. А. Васильев. М., 2004. С. 289-318.
18
Алексеев Н. И. Обязанность и право // Русский народи государство. М., 1998.
С. 101.
19
Кавелин К. Д. Наш умственный строй. Статьи по философии русской истории
и
культуры. М., 1989. С. 43.
20
Глушкова С. И. Проблема правового идеала в русском либерализме.
Екатеринбург,
2001. С. 186.
21
Беккария Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1939. С. 139.
104
кого народа к
ечные земли на
сти совсем неи одним из
ределялась как
— это права
ия государ-В результате архетипов сло-отношения ко авторитарной инстанцией,
князь, царь, ». К. Д. Ка-благотворное, безгрешен; если ие тяжело для
рассчитывал ию. Отсюда преобразования отрицатель->сударства препят-отрицание
лично-подчинены родственного, ный быт не
20
атерналистгосударства ции общест-ка является и передачи вали лишь аслаждаться личностью
четко льства госу-ы римского влияние и на
ких мыслите., 1998. С. 101. кой истории и
Екатеринбург,
Барабаш А. С, Давлетов А. А. Менталитет и уголовное судопроизводство
сферу публичного права. Так образовалась доктрина правовой государственности, в
основе которой лежит принцип «не тронь меня, и я тебя не трону», а государство можно
сравнить с ночным сторожем.
В России в силу указанных причин не имело смысла заключение «договора»,
подобного западному. К тому же диалога власти с населением на равных не получается,
поскольку глава семейства не хочет уступать часть своих прав в пользу членов семьи.
Такова специфика российского менталитета, выступающая основой, почвой
создания законов, поскольку они, будучи принятыми, возвращаются на ту же почву в
надежде сеятеля дать хорошие всходы.
Перевод особенностей российского менталитета в конкретное отраслевое
законодательство связан с применением диалектических методов, прежде всего
историзма и детерминизма.
Говоря о принципе историзма, мы имеем в виду «выявление объективной
необходимой связи между следующими друг за другом явлениями, объективных законов,
обусловливающих функционирование и развитие объекта, его настоящее бытие и
возможность превращения в новое качество».22 Исторический метод познания позволяет,
выявив прошлое, объяснить настоящее и прогнозировать будущее.
В связи с этим уместно задаться вопросом: сохраняется ли в современном
российском менталитете историческое стремление к патерналистскому типу
государственного устройства? Последние пятнадцать лет нашей общественной жизни
отвечают на этот вопрос однозначно утвердительно. В 1990-е годы действовали
центробежные силы, разрывая когда-то сильное государство. То было время
«разбрасывать камни». Общество беспомощно и разрозненно блуждало в поисках
национальной идеи и единой цели, а силы демократии и самоорганизации, на которые
очень рассчитывали сторонники западной модели общества, так и не проявились. И
вновь возникла необходимость консолидации, заработали центростремительные силы,
пришло время «собирать камни». Снова началось укрепление вертикали власти, и снова с
детским восторгом и надеждой мы смотрим на президента-батюшку.
Таким образом, исторически мы сохраняем свою ментальность, остаемся прежними.
Это не плохо и не хорошо (если не оценивать по чужим меркам), просто данность,
объективное состояние нашего сообщества. Оно может нормально существовать и
саморазвиваться, если государственные и общественные институты соответствуют
данному естеству.
В настоящее время состязательность отечественного уголовного судопроизводства
является декларацией. Уголовный процесс России по УПК РФ как был, так и остается
смешанным. Однако розыскное досудебное производство понесло значительный ущерб
от искусственно внедренных в него элементов кажущейся состязательности, а судебное
разбирательство хотя и усилилось в состязательных свойствах, но истинно
состязательным не стало. Поэтому мы полагаем, что российская национальная
ментальность исторически обусловливает смешанный тип уголовного процесса. Однако
теперь традиционная форма должна наполниться качественно новым содержанием, а
именно: в досудебном производстве необходимо
Шептулин А. П. Диалектический метод познания. М., 1983. С. 183.
105
■
________________ ПРАВОСУДИЕ________________
обеспечить задачу не только эффективного расследования преступлений, но и
охраны прав и свобод его участников, а в судебных стадиях создать действенный
правовой механизм реального равноправия сторон и объективного разрешения их
противоборства. Такой подход, кроме всего прочего, дает еще одно весомое
преимущество — преемственность правовых систем, т. е. сохранение старого в тех
пределах, в которых оно воспринимает новое.
Решение проблемы нового уголовно-процессуального законодательства в
изменяющейся России требует привлечения принципа детерминизма, который отражает
причинную обусловленность явлений, взаимосвязь причины и следствия. «Причинные
отношения, — подчеркивает А. Я. Рай-бекас, — имеют место там, где идет процесс
формирования сущности новой вещи, а также при воспроизводстве или кардинальном
изменении сущности уже существующей вещи».23
Что послужило причиной качественного изменения уголовно-процессуального
законодательства России? Ответ ясен: новые общественные ценности и приоритеты,
закрепленные в Конституции РФ, прежде всего обеспечение прав и свобод человека.
Однако нельзя забывать, что наряду с этой задачей была и остается другая, не менее
важная, а в иерархии задач первостепенная — противостояние преступности путем
раскрытия преступлений, изобличения виновных и привлечения их к уголовной
ответственности.
Советский уголовный процесс был большей частью настроен на решение именно
этой задачи, во многом в ущерб правам и свободам личности. Современное
отечественное уголовное судопроизводство должно равноценно решать обе задачи.
Розыск наиболее эффективен в расследовании преступлений. Истинное правосудие
может осуществляться только в условиях состязательности.
Можно ли, используя данные особенности организации процессуальной
деятельности, успешно разрешить обе указанные задачи? Вполне! Для этого в розыскное
предварительное расследование необходимо внести правовые гарантии соблюдения
конституционных прав и свобод его участников: обеспечение права на адвоката,
судебное обжалование действий органов уголовного преследования, судебный контроль
над применением мер принуждения и т. д. В значительной степени это уже сделано. В
судебных же стадиях необходимо реализовать не мнимую, а действительную
состязательность путем реального равенства сторон, и главное — создать такие
процессуальные условия разрешения их спора, чтобы исключить судебный произвол,
субъективное судейское усмотрение.
Отсюда вывод: у нас не было и нет объективных причин кардинальной ломки
смешанного состязательно-розыскного советского уголовного процесса. Следовательно,
УПК РФ в принципиальной его ориентированности на полностью состязательный тип
судопроизводства не детерминирован, причинно в таком качестве не обусловлен.
Менталитет оказывает прямое влияние не только на форму уголовного
судопроизводства, но и на другой важнейший его компонент: это метод разрешения
уголовно-правовой ситуации, то движущее начало, которое придает производству
динамику, превращает его в процесс. Таким двигателем уголовного судопроизводства
являются публичность и диспозитивность,
23
Райбекас А. Я. Вещь, свойство, отношение как философские категории. Томск,
1977. С. 187.
106
Барабаш А. С, Давлетов А. А. Менталитет и уголовное судопроизводство
точнее соотношение публичного и диспозитивного. Если импульс в движении
уголовного дела исходит от государственного органа, обязанного в силу своего
служебного положения действовать так, а не иначе, то это публичность; если же
инициатива, активность в развитии ситуации отдана законом не органу государства, а
тому или иному участнику процесса, то это диспозитивность.
Уголовному процессу любой страны присущи как тот, так и другой метод
регулирования уголовно-процессуальных отношений. Однако их доля, соотношение
сугубо специфичны. И специфика эта зависит в первую очередь от национального
менталитета.
Думаем, нет необходимости пространно обосновывать традиционно ведущую роль
публичности в отечественном уголовном судопроизводстве.24 Испокон веку именно
государство в лице органов уголовного преследования и суда несло и несет на себе бремя
ответственности за ход и результаты уголовно-процессуальной деятельности. В условиях
российской действительности это наиболее эффективно обеспечивает решение всех
задач производства по уголовному делу. Лишь в некоторых случаях разрешение
ситуации отдается законом на усмотрение участников процесса. Хотя значение
диспозитивности по УПК РФ несколько возросло, однако это остается исключением,
лишь подтверждающим правило. «Публичность, — подчеркивает А. С. Барабаш, —
именно то начало, которое должно быть присуще российскому уголовному процессу. В
силу этого начала органы государственной власти должны устанавливать картину
прошлого в полном объеме, выявить и защитить законные интересы всех участвующих в
уголовном процессе и на основе баланса интересов принять социально значимое
решение».25
При характеристике уголовного процесса два рассмотренных компонента — форма
и метод — не раскрывают цельности этого вида юридической деятельности. Необходимо
выяснение еще одного ее аспекта — цели (назначения), также неразрывно связанной со
спецификой национального менталитета.
Не вдаваясь в дискуссии, существующие в науке вокруг категорий «цель», «задачи»,
«назначение» уголовного судопроизводства, ограничимся принципиальным подходом к
выявлению его цели с точки зрения российского менталитета.
Русский человек всегда жил в поиске и ожидании Правды и творил, какими бы
разрушительными порой ни были его творения, ради Правды. Правосудие стало
называться так потому, что назначение Суда виделось в правом, т. е. по Правде,
разрешении дела. По Правде — значит Справедливо. «Правда», «Справедливость» как-то
не вошли в букву Закона, но близкое к ним слово в языке нашего уголовнопроцессуального закона было — это слово «Истина». Нельзя сказать, что в прежнем
советском УПК РСФСР истина ясно и однозначно называлась целью (одной из целей)
уголовного судопроизводства, однако в совокупности с требованиями всесторонности,
полноты и объективности, закрепленными на уровне принципа
24
Об этом обстоятельно пишет однофамилец одного из авторов этой статьи А. С.
Барабаш в книге «Природа российского уголовного процесса, цели уголовнопроцессуальной деятельности и их установление» (СПб., 2005. С. 78—93).
"Там же. С. 93.
107
ПРАВОСУДИЕ
уголовного процесса (ст. 20 УПК РСФСР) цель достижения истины по делу была
вполне определенной.
В нынешнем УПК РФ нет какого-либо упоминания не только об истине, но и о
всесторонности, полноте и об объективности разрешения дела. И какие бы теоретические
конструкции под это ни подводились, как бы ни обосновывалась необходимость отказа в
настоящее время от истины как цели доказывания, произошло самое печальное: Вера в
правосудие, и без того основательно подорванное за годы советской власти, потеряла
свой обязательный атрибут — икону Истины. В понимании российского человека
уголовное судопроизводство стало бесцельным, бессмысленным, поскольку нет
Правосудия без Истины, Справедливости и Правды.
Подведем итоги. Известно, что уголовный процесс в силу своей организованности и
динамичности напоминает машину. Любая машина в самом общем виде оценивается с
трех сторон: а) внешнего вида, формы; б) силовых, ресурсных возможностей, т. е.
двигателя; в) предназначения, цели, ради которой она создана. Типов и моделей машин
множество, но каждый из нас выбирает или создает то, что ему нравится, что его
устраивает, часто не задумываясь и не объясняя, почему избрал или построил именно
эту. Просто она ему по душе, или такой она получилась и другой быть не могла.
Так и с уголовным процессом: «форма — метод — цель» — вот та триада, которая
образует данный вид правовой деятельности. Каждый из этих компонентов напрямую
связан с национальным менталитетом, поскольку отражает необходимую сущностную
сторону естественно-исторического состояния населения конкретной страны. Всякое
качественное изменение хотя бы одного из трех составляющих принципиально меняет
модель уголовного процесса и, следовательно, вступает во взаимодействие (соответствие
или противоречие) с ее базисом — менталитетом. Наша российская ментальность в
настоящее время такова (и неизменна в обозримом будущем), что ей соответствуют: а)
смешанная форма уголовного судопроизводства с розыскным предварительным
расследованием и состязательным судом; б) ведущая роль публичного начала как метода,
двигателя уголовно-процессуальной деятельности; в) истина как познавательная цель, а
Правда и Справедливость как конечная, нравственно-правовая цель Правосудия.
108
Свидетельский иммунитет в гражданском процессуальном праве В. В.
МОЛЧАНОВ*
Институт свидетельского иммунитета был известен еше римской правовой системе.
В Дигестах Юстиниана содержится положение закона Юлия о государственных судах:
«Никто не должен быть вызываем против своей воли для свидетельствования против
тестя, зятя, отчима, пасынка, двоюродного брата, двоюродной сестры, двоюродного
племянника и тех, кто находится в более близкой степени родства или свойства, и не
должны быть принуждаемы давать свидетельские показания патроны против
вольноотпущенников и вольноотпущенники против патронов».1
По общему правилу вызываемые свидетели под страхом конфискации имущества
обязаны были явиться в суд и дать показания;2 за ложное свидетельство они несли
ответственность.3 Право отказаться отдачи показаний рассматривалось римскими
юристами как привилегия, освобождающая лицо от обязанности выступать свидетелем в
суде.
В российском законодательстве прямое указание на обязанность свидетеля явиться в
суд и дать показания появилось в «Кратком изображении процессов или судебных
тяжеб» 1715 г.: «Кто к свидетельству призван будет, тому не надлежит от того
отрицаться. А ежели свидетельство добром принесть не похощет, то может от судьи к
тому принужден и наказан быть, понеже ... чин свидетеля есть чин явный, а от явного
чину никто не может отрицаться, под наказанием».4
В отечественном законодательстве обязанность свидетельствовать исторически
была закреплена раньше, чем право отказаться от дачи показаний. Уставом гражданского
судопроизводства 1864 г. (УГС) свидетельская привилегия, позволяющая отказаться от
дачи свидетельских показаний, предоставлялась: родственникам тяжущихся по прямой
линии, восходящей и нисходящей, супругам тяжущихся, а также родным братьям и
сестрам; лицам, имеющим выгоду от решения дела в пользу той или другой стороны (ст.
370 УГС).
По мнению законодателей, предоставление этим лицам права отказаться от
свидетельства обусловливалось «близкими родственными отношениями и теми
последствиями, которые могут иметь для свидетеля разрешения дела в пользу той или
другой стороны»; не предвидеть этих случаев означало бы ставить свидетеля в опасное
положение «борьбы между чувством долга и чувством родственной привязанности или
денежным интересом».5
* Доцент МГУ им. М. В. Ломоносова. © В. В. Молчанов, 2006
1
Цит. по: Дигесты Юстиниана. Избр. фрагменты / пер. И. С. Перетерский. М., 1984.
С. 365.
Загурский Л. N. Принципы римского гражданского и уголовного процесса. Харьков,
1874. С. 376.
3
Дигесты Юстиниана. С. 366.
4
Цит. по: Российское законодательство Х-ХХ веков. В 9 т. Т. 1. М., 1984.
3
Судебные уставы 20 ноября 1864 года, с изложением рассуждений, на коих они
основаны. Ч. 1. СПб., 1866. С. 203.
109
2
ПРАВОСУДИЕ
Надо полагать, что мотивы, которыми руководствовались законодатели, вводя
норму,
освобождающую
определенную
категорию
лиц
от
обязанности
свидетельствовать, были связаны не только с соображениями морального или этического
свойства, но и со стремлением принять превентивные меры, направленные на
предупреждение лжесвидетельства. Именно такой вывод можно сделать, анализируя
положения дореволюционного законодательства.
Родственники и супруги тяжущихся относились к группе так называемых
«подозрительных» свидетелей. Если эти лица добровольно не заявляли об отказе от дачи
показаний, то они могли быть отведены от свидетельства по заявлению противной
стороны в силу предположения об их пристрастном свидетельстве (ст. 373 УГС). По той
же причине могли быть отведены и такие «подозрительные» свидетели, как лица,
имеющие выгоду от решения дела в пользу той или другой стороны, если они сами не
отказывались от свидетельства (ст. 372 УГС).
Свидетельскую привилегию закон соотносил с наличием только близкого родства, т.
е. родства по прямой восходящей или нисходящей линии — родители, дедушки,
бабушки, внуки, родные (единокровные и единоутробные) братья и сестры.
Родственники по боковой линии свидетельской привилегии не имели. Право отказаться
от свидетельства не признавалось за усыновителями и усыновленными. Считалось, что
чувства привязанности между усыновителем и усыновленным не могут расцениваться
как родственные чувства; они более сходны с отношением тесной дружбы, которая по
закону не составляет оснований к отказу от свидетельства.6 Исходя из тех же
соображений, свидетельская привилегия не предоставлялась сводным братьям и сестрам,
отчимам и мачехам, пасынкам и падчерицам.
Родственники и супруги тяжущихся имели право отказаться от дачи свидетельских
показаний не по всем делам. Так, свидетельская привилегия не распространялась на
случаи доказывания «прав состояния» (ст. 370 УГС). Такого рода исключение было
связано с тем, что, во-первых, права состояния в то время считались важнейшими из всех
гражданских прав, во-вторых, по этим спорам часто единственными доказательствами
могли быть только показания близких родственников.
Первый советский ГПК 1923 г. содержал положение, в соответствии с которым
никто не имел права отказаться от свидетельства, за исключением случаев, когда
сообщение требуемых фактов сопряжено с нарушением государственной или служебной
тайны (ст. 129). Законодатель, предусматривая основания для отказа от свидетельства,
руководствовался исключительно соображениями охраны государственных и
общественных интересов. Родственникам сторон законом не предоставлялось право
отказаться от дачи показаний.
Есть все основания полагать, что отсутствие в законе положений о родственном
свидетельском иммунитете было связано с существовавшей в этот исторический период
официальной идеологией. А. Штейнберг по этому поводу писал: «Необходимо отметить
еще одну положительную сторону нашего гражданского процессуального кодекса,
который не устанавливает в законе
6
Исаченко В. Л. Гражданский процесс. Практический комментарий на вторую книгу
Устава гражданского судопроизводства. Т. II. Минск, 1891. С. 97.
110
Молчанов В. В. Свидетельский иммунитет в гражданском процессе
относительной неспособности к свидетельству по родственным отношениям
свидетеля к участникам процесса. У нас могут быть допрошены и дети против
родителей, и супруг против супруга. Все семейные отношения в нашем
социалистическом обществе построены не на принципах родительской или мужниной
власти, как в буржуазном обществе, а на принципах полной свободы каждого
сознательного человека, независимо от его семейных связей».7
В ГПК РСФСР 1964 г. вообще не упоминалось о праве каких-либо лиц отказаться от
дачи показаний.
Вероятно, это являлось отражением доминирующих в тот период воззрений
относительно основополагающих принципов судопроизводства, в частности, принципа
объективной истины, в соответствии с которым суд был обязан, не ограничиваясь
представленными материалами и объяснениями, принимать все предусмотренные
законом меры для всестороннего, полного и объективного выяснения действительных
обстоятельств дела. Считалось, что введение в закон норм, предусматривающих
освобождение от обязанности свидетельствовать родственников сторон и других лиц,
нецелесообразно, поскольку это может затруднить установление объективной истины по
делу.х
Институт свидетельского иммунитета в отечественном законодательстве
фактически был возрожден с принятием Конституции РФ, в ст. 51 которой указано:
«Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких
родственников, круг которых определяется федеральным законом». Здесь дословно
воспроизводится положение, содержащееся в ст. 36 Декларации прав и свобод
гражданина 1991 г., провозгласившей, что права и свободы человека, его честь и
достоинство являются высшей ценностью общества и государства.9
Нет сомнения в том, что необходимость существования в законодательстве
института свидетельского иммунитета обусловлена его социальной значимостью,
проявляющейся в предоставлении гражданину гарантий защиты его права на
достоинство, неприкосновенность частной жизни, личной и семейной тайны, в
укреплении нравственных основ правосудия. Положение о свидетельском иммунитете
имеет и прикладное, судопроизводственное значение, так как непосредственным образом
связано с проблемой предупреждения лжесвидетельства.
В гражданском процессуальном законодательстве свидетельская привилегия
получила нормативное закрепление с принятием ГПК РФ. Согласно ч. 4 ст. 69 ГПК РФ
отказаться от дачи свидетельских показаний имеют право:
—гражданин против самого себя;
—супруг против супруга, дети, в том числе усыновленные, против родителей,
усыновителей, родители, усыновители против детей, в том числе усыновленных;
7
Штейнберг А. Способность лиц к свидетельству по гражданским делам// Сов.
юстиция. 1938. № 14. С. 13.
8
Карнеева Л., Кертэс И. Источники доказательств по советскому и венгерскому
законодательству. М., 1985. С. 39; Куцова Э. Ф., Лупинская П. А. Права и интересы
свидетеля // Соц. законность. 1974. № 1. С. 42-58; Ратинов А. Лжесвидетельство и борьба
с
ним
//
Соц. законность. 1974. № 5. С. 36 и др.
9
Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1991. № 52. Ст. 1865.
111
ПРАВОСУДИЕ
Мол
—
братья, сестры друг против друга, дедушка, бабушка против внуков
и внуки против бабушки, дедушки.
Учитывая, что Конституция РФ, наделяя правом отказаться от дачи свидетельских
показаний супругов и близких родственников, допускает возможность освобождения
законом от этой обязанности и иных лиц, Кодекс устанавливает, что отказаться от
свидетельства вправе:
—депутаты законодательных органов — в отношении сведений, ставших им
известными в связи с исполнением депутатских полномочий;
—Уполномоченный по правам человека в РФ — в отношении сведений, ставших
ему известными в связи с выполнением своих обязанностей.
Данная норма сформулирована сообразно традиционному «римскому»
представлению о свидетельском иммунитете как привилегии, предоставляемой лицу в
форме права отказаться отдачи свидетельских показаний в определенных случаях.
Наряду с предоставлением рассмотренного права ГПК РФ вводит запрет на допрос
отдельных категорий лиц. Кодексом предусмотрено, что не подлежат допросу в качестве
свидетелей:
—представители по гражданскому делу или защитники по уголовному делу, делу об
административном правонарушении — об обстоятельствах, которые стали им известны в
связи с исполнением обязанностей представителя или защитника;
—судьи, присяжные, народные или арбитражные заседатели — о вопросах,
возникавших в совещательной комнате в связи с обсуждением обстоятельств дела при
вынесении решения суда или приговора;
—священнослужители религиозных организаций, прошедших государственную
регистрацию, — об обстоятельствах, которые стали им известны из исповеди (ч. 3 ст. 69
ГПК РФ).
Аналогичная конструкция — а именно наделение правом отказаться от
свидетельства одной группы лиц и запрещение допроса другой — используется и в
других процессуальных кодексах. В УПК РФ содержится дефиниция свидетельского
иммунитета, из которой следует, что это право лица не давать показания против себя и
своих близких родственников, а также в иных случаях, предусмотренных законом (ст. 5
УПК РФ). Вероятно, данное обстоятельство «спровоцировало» некую неопределенность
в толковании самого понятия «свидетельский иммунитет».
В юридической литературе отмечается, что при ограничении определения
«свидетельский иммунитет» правом лица не давать показания против себя и своих
близких родственников сужается содержание самого понятия. Закон, как считают
авторы, определяя данное понятие, должен учитывать запрет допроса судей, присяжных,
защитников, адвокатов, священнослужителей, а также других лиц.10
Большинство ученых, работающих в области теории доказательств,
придерживаются мнения, что о свидетельском иммунитете можно говорить и как о праве
отказаться от дачи показаний, и как о запрещении допроса отдельных лиц в
определенных обстоятельствах." Такое толкование понятия представляется вполне
обоснованным. Вывод о том, что свидетельский
10
См., напр.: Петуховский А. Свидетельский иммунитет: проблемы развития
процессуального института// Российская юстиция. 2003. № 9. С. 16.
" Треушников М. К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 175.
иммунитет сического чего-либо, ства, и зап тановленн!
Форм ров: особе! ностным п
В прс ется как щ казания пс чаях свиде частности, когда лицу поскольку же, когда :
предостав.1 честве сви Иными слс заний корр для второг заться от д ность отка
Если «привилеп ляемое кол тем, что ев ме запрет привилеги
Таким новленное в суде. По1 формах: пр щении доп
Преде ется право показаний залось бы, ( дачи свиде лицо може становка в
12
См.,
изводстве. Ек
13
Комм
(постатейный
14
В
уго
детель
в
суде
предваритель
вправе:
Конев
цессе // Росс
112
Молчанов В. В. Свидетельский иммунитет в гражданском процессе
иммунитет может проявляться в двух формах, следует и из собственно лексического
значения слова «иммунитет»: от лат. 1ттитш — освобождение от чего-либо.
Действительно, и предоставление права отказаться от свидетельства, и запрещение
допроса по сути являются освобождением от общей, установленной законом обязанности
давать свидетельские показания в суде.
Форма свидетельского иммунитета обусловлена целым рядом факторов:
особенностями отношений свидетеля и лиц, участвующих в деле, должностным
положением свидетеля, предметом свидетельства.
В процессуальной теории свидетельский иммунитет часто определяется как
привилегия, освобождающая свидетеля от обязанности давать показания по делу. 12
Вместе с тем высказывается мнение, что не во всех случаях свидетельский иммунитет
можно рассматривать как привилегию; в частности, отмечается, что говорить о
привилегии можно только в случае, когда лицу предоставляется право отказаться от
свидетельских показаний, поскольку оно может либо воспользоваться этим правом, либо
нет. Тогда же, когда закон запрещает допрос отдельных лиц, это не означает, что им
предоставляется привилегия, поскольку они не подлежат допросу в качестве свидетелей
вне зависимости от их желания свидетельствовать.13 Иными словами, в первом случае
праву свидетеля отказаться отдачи показаний корреспондирует обязанность суда
освободить его от свидетельства, для второго случая характерна двойная обязанность:
свидетеля — отказаться от дачи показаний, суда — освободить от свидетельства, а
обязанность отказаться от свидетельства не может являться привилегией.
Если исходить из принятого в русском языке толкования понятия «привилегия» —
исключительное право пользования чем-либо, предоставляемое кому-либо в отличие от
других, льгота, — то следует согласиться с тем, что свидетельский иммунитет отдельных
лиц, проявляющийся в форме запрещения их допроса, едва ли правильно рассматривать
в качестве привилегии.
Таким образом, свидетельский иммунитет можно определить как уста-новленное
законом освобождение лица от обязанности свидетельствовать в суде. Повторимся,
свидетельский иммунитет может проявляться в двух формах: привилегии, т. е. права
отказаться от дачи показаний, и в запрещении допроса в качестве свидетеля.
Представляется, что свидетельский иммунитет как привилегия является
правомочием двоякого рода: во-первых, правом отказаться от дачи показаний, вовторых, правом отказаться от уже данных показаний.14 Казалось бы, формулировка,
представленная в ГПК РФ: «Вправе отказаться от дачи свидетельских показаний»,
вполне определенно говорит о том, что лицо может реализовать свое право до начала
допроса. Однако такая постановка вопроса вряд ли в полной мере соответствует
конституционной
12
См., напр.: Решетникова И. В. Доказательственное право в гражданском
судопроизводстве. Екатеринбург, 1997. С. 208.
13
Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской
Федерации
(постатейный)/ под ред. В. В. Яркова. М., 2003. С. 100.
14
В уголовно-процессуальной литературе высказывается суждение о том, что
свидетель в судебном заседании может отказаться от показания, которое он дал в стадии
предварительного расследования; от показания, данного в суде, свидетель отказаться не
вправе: Конев В., Громов Н., Николайченко В. Свидетельский иммунитет в уголовном
процессе// Российская юстиция. 1997. № 9. С. 19.
ИЗ
ПРАВОСУДИЕ
идее свидетельского иммунитета: «Никто не обязан свидетельствовать против себя
самого, своего супруга и близких родственников...». В конечном итоге свидетельские
показания как доказательства приобретают решающее значение при вынесении
судебного акта; только тогда они могут быть использованы в юридическом смысле
против супруга и близких родственников.
Что касается положения, содержащегося в п. 1 ч. 4 ст. 69 ГПК РФ, т. е.
предоставления гражданину права отказаться свидетельствовать против самого себя, то
необходимо отметить следующее. Если говорить о праве истца и ответчика в
гражданском судопроизводстве отказаться от объяснений, которые могут быть
использованы против них, то соответствующие положения Конституции РФ и ГПК РФ
не вносят ничего нового в права и обязанности сторон. Гражданским процессуальным
законодательством на стороны традиционно не возлагается обязанность давать
объяснения по делу. Объяснение стороны в гражданском процессе — самостоятельное
средство доказывания. Представление же доказательств является не обязанностью, а
исключительным правом истца и ответчика.
Если говорить о праве гражданина как свидетеля отказаться от дачи показаний
против себя самого, то, думается, для гражданского судопроизводства эта проблема вряд
ли актуальна. Свидетелем является лицо, юридически не заинтересованное в исходе дела.
Вынесенное судебное решение, основанное на фактах, установленных посредством
показаний свидетеля, никак не влияет на его права и обязанности и не затрагивает
охраняемых законом интересов. Не могут быть использованы данные свидетелем
показания против него самого и в другом деле, поскольку сообщенные им факты не
приобретают преюдициального значения даже в случае, когда он участвует в процессе
уже в качестве стороны. Если вынесенное судебное решение непосредственно
затрагивает права и обязанности лица или может их затронуть в будущем (например,
послужить основанием для предъявления к нему регрессного иска), то такое лицо
привлекается к участию в деле не как свидетель, а в качестве третьего лица.
В рамках настоящей статьи представляется необходимым более подробно
остановиться на проблемах, связанных с так называемым родственным свидетельским
иммунитетом.
Право супругов, родителей, братьев, сестер, дедушек, бабушек, внуков, а также
усыновителей и усыновленных отказаться от дачи свидетельских показаний именуется в
литературе родственным иммунитетом.15 Термин «родственный иммунитет»
применительно к этой группе лиц условен, поскольку супруги, усыновленные и
усыновители родством не связаны. Собственно круг близких родственников, о которых
говорится в Конституции РФ как о субъектах свидетельского иммунитета, определяется
в семейном законодательстве. К их числу относятся родственники по прямой
восходящей и нисходящей линии (родители и дети, дедушка, бабушка, внуки),
полнородные и неполнородные (имеющие общих отца или мать) братья и сестры (ст. 14
СК РФ).
Из содержания ст. 51 Конституции РФ и из ГПК РФ следует, что предоставление
свидетельского иммунитета закон не ставит в зависимость
15
Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации
(постатейный) / под ред. Г. А. Жилина. М., 2004. С. 70.
114
Молчанов В. В. Свидетельский иммунитет в гражданском процессе
от наличия кровного родства между свидетелем и стороной по делу. Это
обстоятельство дает основание говорить о том, что круг лиц, которым законом
предоставляется свидетельская привилегия, с формальной юридической точки зрения
можно определить исходя из более общего понятия, нежели близкие родственники, а
именно — члены семьи, отношения между ними.
Семейное законодательство относит к членам семьи: супругов, родителей и детей,
усыновителей и усыновленных, братьев и сестер, дедушек и бабушек, внуков,
фактических воспитателей и воспитанников, пасынков и падчериц, отчимов и мачех
(раздел V СК РФ). В юридическом смысле семья может определяться как круг лиц,
связанных личными неимущественными, имущественными правами и обязанностями,
вытекающими из брака, родства, усыновления и иных форм принятия детей на
воспитание в семью.16
Применительно к проблеме свидетельского иммунитета возникает вопрос: почему
российское процессуальное законодательство предусматривает право отказаться от
свидетельства супругов, близких родственников, усыновителей и усыновленных, но не
иных лиц, объединенных семейными отношениями?
Государство устанавливает приоритет семейного воспитания детей. Право жить и
воспитываться в семье является одним из важнейших прав каждого ребенка (ст. 54 СК
РФ). Обычно речь идет о проживании и воспитании ребенка в семье своих родителей. В
отношении детей, оставшихся по каким-либо причинам без попечения родителей,
обеспечение права на воспитание в семье означает, что при выборе органами опеки и
попечительства форм воспитания таких детей преимущество отдается семейным формам
воспитания, таким как передача на усыновление, под опеку (попечительство), в
приемную семью.
Усыновление, являясь одной из возможных форм устройства детей, оставшихся без
попечения родителей, приравнивается законом к близким родственным отношениям.
Действительно, в правовом смысле усыновленный ребенок максимально приближен к
родным детям усыновителя. Факт усыновления порождает для усыновителя и
усыновленного такие же права и обязанности, как и предусмотренные законом в
отношении родителей и детей, связанных кровным родством. Эти отношения носят
бессрочный характер.
Вместе с тем с правовой точки зрения по существу бессрочными могут являться
отношения не только между усыновленными и усыновителями, но и фактическими
воспитателями и воспитанниками (ст. 97 СК РФ). В качестве фактических воспитателей
могут выступать как посторонние ребенку лица или дальние родственники, не обязанные
по закону предоставлять ему содержание, так и члены семьи, обязанные содержать
ребенка, — дедушка, бабушка, братья и сестры. Фактическими воспитателями зачастую
являются отчим или мачеха.
Нельзя не принимать во внимание то обстоятельство, что между фактическими
воспитателями и воспитанниками обычно складываются отношения, близкие к тем,
которые существуют между родителями и детьми: фактические воспитанники становятся
членами семьи фактических воспитателей, и последние предоставляют им содержание
независимо от наличия
16
См., напр.: Королев Ю. А. Комментарий к Семейному кодексу Российской
Федерации. М, 2003. С. 3.
115
ПРАВОСУДИЕ
у них необходимых средств. Фактические воспитанники также обязаны
предоставлять содержание лицам, материально поддерживавшим их в детстве (ст. 96 СК
РФ). Членов семьи объединяет общность быта, интересов, эмоциональная связь и т. д.
Повторимся,
институт
свидетельского
иммунитета
имеет
социальную
направленность. По определению ст. 23 Международного пакта о гражданских и
политических правах семья является и остается естественной и основной ячейкой
общества, имеющей право на защиту со стороны общества и государства. Положение
родственников или лиц, которые могут быть к ним приравнены как члены семьи,
вынужденных свидетельствовать под угрозой привлечения их к уголовной
ответственности, очевидно, противоречит общечеловеческим принципам морали.
Думается, свидетельская привилегия должна быть предоставлена законом не только
усыновленным и усыновителям, но и фактическим воспитателям и воспитанникам. Под
фактическими воспитателями нужно понимать лиц, добровольно осуществляющих
(осуществлявших) воспитание и содержание несовершеннолетних без их усыновления,
назначения опекунами (попечителями) либо приемными родителями (ст. 96 СК РФ).
Понятно, что при такой постановке вопроса возникает некая проблема. Наличие у
лица свидетельской привилегии должно быть установлено судом. Это означает, что лицо,
вызываемое в качестве свидетеля и намеревающееся воспользоваться правом отказаться
от дачи показаний, должно представить доказательства того, что оно находится в
родственных или приравненных к ним отношениях со стороной по делу.
Доказывание факта отношений «фактический воспитатель — воспитанник»
сопряжено с определенными трудностями, поскольку законом не предусматривается
какое-либо их юридическое оформление. Однако представляется, что отсутствие
доказательств в документальной форме не должно рассматриваться как определяющее
обстоятельство при решении вопроса о предоставлении свидетельской привилегии
фактическим воспитателям и воспитанникам.
Надо заметить, что в некоторых случаях доказывание наличия отношений
«фактический воспитатель — воспитанник» не представляет особой сложности.
Например, доказательством существования такого рода связи является соглашение
совершеннолетних фактических воспитанников о содержании своих бывших
воспитателей, которое заключается в письменной форме и подлежит нотариальному
удостоверению (ст. 100 СК РФ). Доказательством может быть и решение суда о
предоставлении
содержания
(взыскании
алиментов)
совершеннолетними
воспитанниками фактическим воспитателям или пасынками (падчерицами) — отчимам
(мачехам).
По существу лицами, заменяющими ребенку родителей, являются опекуны
(попечители). В юридической литературе высказывается мнение о том, что опеку
(попечительство) над несовершеннолетними допустимо сравнивать с усыновлением.
Опека (попечительство) и усыновление сходны в том, что ребенок в обоих случаях
находится в семье. Отличием является то, что права и обязанности усыновленных и
усыновителей приравниваются к обязанностям родителей и детей. Это связано, прежде
всего, с тем, что правовые последствия усыновления носят бессрочный характер. Опека и
попечительство над детьми — временное правовое состояние. Однако
116
Молчанов В. В. Свидетельский иммунитет в гражданском процессе
в период опекунства (попечительства) права и обязанности опекуна или попечителя
по воспитанию своих подопечных во многом совпадают с правами и обязанностями
родителей в отношении своих детей.
Опекуны и попечители несовершеннолетних детей обязаны проживать совместно со
своими подопечными, воспитывать их, заботиться о здоровье, физическом, психическом,
духовном, нравственном развитии и т. д. (ст. 36, 150 СК РФ). Опекуны (попечители)
являются законными представителями несовершеннолетних.
Особое значение институт опеки и попечительства над детьми приобретает в тех
случаях, когда усыновление ребенка невозможно или нецелесообразно (будет
противоречить его интересам). В этих и подобных ситуациях установление опеки
(попечительства) даже предпочтительнее усыновления.17
Установление наличия отношений опекунства (попечительства) не представляет
каких-либо трудностей, поскольку опекун или попечитель назначается соответствующим
актом (постановлением, решением) главы местной администрации.
Все вышеуказанное приводит к мысли о том, что опекуны (попечители) и лица,
находящиеся под опекой (попечительством), должны иметь свидетельскую привилегию.
Надо сказать, что по законодательству ряда государств указанные лица обладают
свидетельским иммунитетом (ст. 107 ГПЗ Латвии, ст. 101 ГПК Эстонии, ст. 142 ГПК
Грузии).
Одной из форм устройства на воспитание детей, оставшихся без попечения
родителей, является приемная семья. В приемную семью передаются: дети-сироты; дети,
родители которых неизвестны; дети, родители которых лишены родительских прав,
ограничены в родительских правах, признаны в судебном порядке недееспособными,
безвестно отсутствующими, осуждены; дети, родители которых по состоянию здоровья
не могут лично осуществлять их содержание и воспитание, а также дети, оставшиеся без
попечения родителей, находящиеся в воспитательных, лечебно-профилактических
учреждениях, учреждениях социальной защиты населения и других аналогичных
учреждениях (ст. 154 СК РФ).
Приемная семья обязуется взять на основании договора о передаче ребенка (детей)
на воспитание в семью. Договор заключается между органом опеки и попечительства и
приемными родителями (супругами или отдельными гражданами, желающими взять
детей на воспитание). На воспитание в приемную семью передается ребенок (дети), не
достигший совершеннолетия, на срок, предусмотренный указанным договором (ст. 151
СК РФ). Орган опеки и попечительства выдает приемным родителям удостоверение
установленного образца.
Приемные родители по отношению к приемному ребенку (детям) обладают правами
и обязанностями опекуна (попечителя) (п. 3 ст. 153 СК РФ). Отличие между приемной
семьей и опекой (попечительством) состоит в том, что приемные родители осуществляют
воспитание за плату, а кроме того, во всех случаях они имеют право на возмещение
расходов, связанных с исполнением ими своих обязанностей (ст. 155 СК РФ).
От усыновления принятие детей на воспитание в приемную семью отличается
договорным и временным характером отношений; от отношений
17
Михвева Л. Ю. Опека и попечительство: теория и практика / под ред. Р. П. Манаковой. М., 2004. С. 34.
117
ПРАВОСУДИЕ
с лицами, осуществляющими фактическое воспитание и содержание, — договорным
характером, а также невозможностью требований по взаимному содержанию.
Вместе с тем представляется, что допустимо говорить о целесообразности
предоставления свидетельского иммунитета приемным детям и приемным родителям,
поскольку институт приемной семьи, наряду с традиционными институтами
усыновления и опеки (попечительства), введен семейным законодательством для более
полного обеспечения права ребенка воспитываться в семье. Это обстоятельство, надо
полагать, должно учитываться процессуальным законодательством.
Относительно свидетельского иммунитета ребенка надо отметить следующее.
Уголовное законодательство предусматривает ответственность за отказ от дачи
показаний лишь с шестнадцатилетнего возраста. Свидетелю, не достигшему указанного
возраста, разъясняется обязанность правдиво рассказать все известное ему по делу, но он
не предупреждается об ответственности за неправомерный отказ отдачи показаний (ст.
176 ГПК РФ). Однако дача показаний — это пусть не правовая, но все же обязанность
несовершеннолетнего свидетеля. В связи с этим думается, что о свидетельском
иммунитете можно говорить и в отношении несовершеннолетних, не достигших
шестнадцати лет. Поэтому перед допросом им, как и совершеннолетним лицам,
необходимо разъяснять право не свидетельствовать против себя и своих близких.
Хотя ГПК РФ прямо не предусматривает обязанность председательствующего в
судебном заседании до начала допроса разъяснить лицу право воспользоваться
свидетельской привилегией, но, надо полагать, когда на то есть основания, это является
весьма важным процессуальным действием. Если свидетелю не было разъяснено данное
право, то есть все основания считать, что такие показания должны рассматриваться как
полученные с нарушением закона, а значит, как не имеющие юридической силы (ч. 2 ст.
55 ГПК РФ).
Некоторую специфику имеют отношения, связанные с родственным свидетельским
иммунитетом, в арбитражном процессе. АПК РФ воспроизводит конституционную
формулировку: «Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга
и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом» (ч. 6 ст. 56
АПК РФ).
Очевидно, что свидетельская привилегия распространяется на показания против
физических лиц, могущих выступать стороной по делу в арбитражном процессе, а
именно граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность и имеющих
статус индивидуального предпринимателя, граждан, не имеющих статуса
индивидуального предпринимателя (например, по спорам между акционером и
акционерным обществом). Норма о свидетельском иммунитете неприменима в случае
участия в процессе лиц — руководителей, сотрудников организации, являющейся
стороной по делу, поскольку указанные лица выступают в процессе не от своего
собственного имени, а от имени организации в качестве ее представителей.
В АПК РФ нет указания на право усыновителей и усыновленных, не являющихся
близкими родственниками, отказаться отдачи свидетельских показаний. Надо полагать,
что эти лица должны иметь свидетельскую привилегию, так как формально-юридически
семейное законодательство приравнивает их к числу близких родственников.
Мо<
Гово] внимание ствии с К родного п темы. Есл предусмо! вора (ч. 4 междунар
изводстве
Меж, России о ] телей, на> ствии со с данским ] поручени имеет сви мого или
привилеп щего орга тельского государст]
Это с законодат Например только су; степени р лица, нахс довы, ст. 1
|* фед получении з ля 2001 г. №
118
Молчанов В. В. Свидетельский иммунитет в гражданском процессе
Говоря о родственном свидетельском иммунитете, нельзя не обратить внимание на
международно-правовой аспект этой проблемы. В соответствии с Конституцией РФ
общепризнанные принципы и нормы международного права и договоры РФ являются
составной частью ее правовой системы. Если международным договором РФ
установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила
международного договора (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ). Все процессуальные кодексы
называют международные договоры в числе источников законодательства о
судопроизводстве в РФ (ч. 2 ст. 1 ГПК РФ, ч. 3 ст. 3 АПК РФ, ч. 3 ст. 1 УПК РФ).
Международные конвенции и двусторонние международные договоры России о
правовой помощи предусматривают возможность допроса свидетелей, находящихся на
территории иностранного государства. В соответствии со ст. 11 Конвенции о получении
за границей доказательств по гражданским или торговым делам (Гаага, 18 марта 1970
г.),18 при исполнении поручения свидетель может отказаться от дачи показаний тогда,
когда имеет свидетельский иммунитет согласно законодательству запрашиваемого или
запрашивающего государства. Наличие у лица свидетельской привилегии должно быть
оговорено в судебном поручении запрашивающего органа; в противном случае вопрос о
наличии или отсутствии свидетельского иммунитета будет решаться по
законодательству запрашиваемого государства.
Это
обстоятельство
необходимо
учитывать,
поскольку
национальные
законодательства в этой части могут существенным образом отличаться. Например, в
некоторых государствах свидетельскую привилегию имеют не только супруги и близкие
родственники, но и родственники до третьей степени родства включительно,
свойственники, разведенные супруги, лица, находящие в браке с родственниками
стороны, и т. д. (ст. 64 ГПК Молдовы, ст. 101 ГПК Эстонии, ст. 107 ГПК Латвии).
18
Федеральный закон «О присоединении Российской Федерации к Конвенции о
получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам» от 12
февраля 2001 г. № 11-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 7. Ст. 616.
119
Бурко(
ПРАВА ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА
Принудительная госпитализация душевнобольных
в Российской Федерации в соответствии со ст. 5
Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод*
А. Л. БУРКОВ**
28 февраля 1996 г. Россия получила возможность присоединиться к Уставу Совета
Европы без соблюдения всех необходимых условий, установленных для государствучастников. Процесс вступления России в Совет Европы вызвал обширные дебаты в
учреждениях Совета Европы относительно пригодности кандидата.1 Присоединение
России произошло несмотря на отрицательный специальный отчет «Еттеп1 Ьам>уеп
КероП», в котором специалисты Совета Европы пришли к заключению, что «правовой
порядок в Российской Федерации в настоящий момент не соответствует стандартам
Совета Европы, закрепленным в его Уставе и развитым учреждениями Европейской
конвенции по защите прав человека».2 Аналогичная оценка правовой системы
Российской Федерации дана директором Правового департамента МИД России А.
Ходаковым в Пояснительной записке от 30 января 1996 г. по вопросу о подписании
Российской Федерацией Европейской конвенции о защите прав человека и основных
свобод от 4 ноября 1950 г. и Протоколов к ней. В записке отмечалось: «На настоящий
момент российское законодательство, за исключением Конституции Российской
Федерации, и правоприменительная практика не в полной мере соответствуют
стандартам Совета Европы».3
Подчеркивалось, что такое присоединение по политическим мотивам вызывает
беспокойство относительно соблюдения Страсбургского права:
* Автор выражает благодарность проф. Франсуас Хампсон и проф. Кевину Бойлу за
оказанную помощь и ценные комментарии к работе.
**
Кандидат
юрид.
наук,
докторант
Кембриджского
университета
(Великобритания), юрист Уральского центра конституционной и международной защиты
прав человека общественного объединения «Сутяжник».
Ссылки на иноязычные источники приводятся в авторской редакции с некоторыми
сокращениями (Ред.).
©А. Л. Бурков, 2006 1 ^ап^з М. Ки$$1а апс! 1пе «Ье§аН1у» оГ $1газЬоиг§ Ьаш//
Еигореап ,1оигпа1 оГ 1п1ег-паНопа1 Ьа\у. 1997. N 1. Р. 93.
2
СоипсП оГ Еигоре, РагНатегПагу АззетЫу, Керогг оп 1пе Соп/огт/Гу о/гИе Ье§а1
Огйег
о/Гпе Ки$31ап ЕейегаНоп мПИ СоипсП о/Еигоре 5!ап(1агс15 Ргерагей Ъу Кис1о1/
ВегппагдГ,
5(е/ап
ТгесИзе!, А/Ьегг №еНт,е1, апй ЕеПх Егтасога, 7 Ос1оЬег 1994. 15:7 Нитап К^И(5 Ьан>
Зоита1
(1994). Р. 287 (сН.: /я/ш М. Кизз1а апс! 1пе «Ье§а1ку» оГ $1газЬоиг§ Ьа\у. Р. 93).
3
Европейский суд по правам человека и защита свободы слова в России:
прецеденты,
анализ, рекомендации. Т. 2 / под ред. Г. В. Винокурова, А. Г. Рихтера, В. В. Чернышева.
М.,
2004 (\у\у\у.8и1уа^1к.ги/ги5/са5е8/1а\у/роуазпй_2ар15ка_к_еспг.1цт1).
у РОССИИ С
И ПОЭТОМ)
нарушени ранены в В нас ским стан трагивают о примен суда по щ и п. 4 ст. ; свобод
(д прав душ Конвенци и законод ции, — с "
Закли
Крит
шевнобол! ет право н лишен сво законом: <
Закл~ исчерпыва в ст. 5 Кон но быть «з В деле У/т ветствие чениям, Суд также
Процессуа бованием в законе» что заклю к его поме
Мате ления «мат
4
]ат$
5
Необ
ются словосс
ции о защите
ГПК РФ) и
№ 3185-1 «
домости СЩ
6
Решеосновных
ре
портале «И
7
Там
14
Там
120
Бурков А. Л. Принудительная госпитализация душевнобольных в России
у России отсутствует опыт защиты прав человека на национальном уровне, и
поэтому, вполне вероятно, может быть совершено очень большое число нарушений
европейских стандартов прав человека, которые не будут устранены в рамках
национальной правовой системы.4
В настоящей статье рассматриваются вопросы соответствия европейским
стандартам заключения под стражу душевнобольных в России.5 Затрагиваются проблемы
соответствия российской практики и законодательства о применении принудительной
госпитализации практике Европейского суда по правам человека (далее — Суд),
основывающейся на подп. «е» п. 1 и п. 4 ст. 5 Европейской конвенции о защите прав
человека и основных свобод (далее — Конвенция). С этой целью анализируется
регулирование прав душевнобольных в России, а также соответствующие положения
Конвенции, и делается вывод о том, как соотносятся российская практика и
законодательство, с одной стороны, и принципы, изложенные в Конвенции, — с другой.
Заключение под стражу душевнобольных в соответствии со ст 5 Конвенции
Критерии законности. Регулируя порядок заключения под стражу
душевнобольных, подп. «е» п. 1 ст. 5 Конвенции устанавливает: «Каждый имеет право на
свободу и личную неприкосновенность. Никто не может быть лишен свободы, иначе как
в следующих случаях и порядке, установленном законом: <...> законное заключение под
стражу душевнобольных...».
Заключение под стражу душевнобольного является одним из пунктов
исчерпывающего списка оснований заключения под стражу, закрепленных в ст. 5
Конвенции, которая устанавливает, что заключение под стражу должно быть «законным»
и совершаться «в порядке, установленном законом». В деле ШМегшгр V. Ие^егШпйз
термин «законность» понимается как соответствие требованиям национального
законодательства, а также ограничениям, установленным в подп. «е» п. 1 ст. 5
Конвенции.6 В данном деле Суд также разграничивает процессуальную и материальную
законность.7 Процессуальная составляющая понятия «законность» пересекается с
требованием к совершению заключения под стражу «в порядке, установленном в
законе».8 Материальный компонент состоит в доказывании того факта, что заключенный
является душевнобольным лицом и имеются основания к его помещению в лечебное
учреждение в недобровольном порядке.
Материальная составляющая понятия «законность». С целью установления
«материальной законности» заключения под стражу душевнобольных
4
/я/ш М. К.и851а апс! 1Ье «Ье§аШу» оГ51га$Ьоиг§ Ьа\у. Р. 98.
5
Необходимо оговориться относительно терминологии. Как синонимы
используются словосочетания «заключение под стражу» (подп. «е» п. 1 ст. 5
Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод), «принудительная
госпитализация»
(гл.
35
ГПК РФ) и «госпитализация в недобровольном порядке» (Закон РФ от 2 июля 1992 г.
№ 3185-1 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» //
Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. № 33. Ст. 1913).
6
Решение по делу №п1еги>егр V. МеГпег/апа'з. § 39. — См. переводы на русский
язык
основных решений Европейского суда по правам человека против России на обучающем
портале «Изучаем Европейскую конвенцию» (\у\у\у.5Шуа.|П1к.ги/ги5/еспг/$сг10о1).
7
Там же.
* Там же.
ПРАВА ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА
Суд в деле Шп1егл>егр установил так называемый «метод тройного теста» ({Не
1пр1е-Ш1 арргоасИ).9 Согласно правовому принципу, установленному в данном деле,
заключение под стражу законно только в случае удовлетворительного ответа по всем
пунктам теста. В деле ЗоНпзоп \. ПК данный тест истолкован следующим образом.
Чтобы лицо могло быть лишено свободы: 1) оно должно быть объективно признано
душевнобольным; 2) психические отклонения должны быть такого характера и такой
степени, которые оправдывают принудительное заключение под стражу; 3)
правомерность длительного заключения зависит от продолжительности психических
отклонений.10 Данный тест развит в последующей практике Суда.
«Лицо должно быть объективно признано душевнобольным». В деле Шп1егм>егр
установлено, что определение понятия «душевнобольные» не закреплено в Конвенции.
Более того, данному понятию вообще не может быть дано четкое определение." Тем не
менее суд установил, что «в любом случае подп. "е" п. 1 ст. 5, очевидно, не может
рассматриваться как разрешение содержания под стражей лица только потому, что его
взгляды или поведение не соответствуют нормам, преобладающим в данном
обществе».12 Например, в одном из последних дел по подп. «е» п. 1 ст. 5 Конвенции
(Яа/сеукН V. Киззга) Суд подчеркнул, что эмоциональное чтение Библии в течение ночи
само по себе не является свидетельством того, что лицо нуждается в неотложной
психиатрической помощи.13 В связи с этим Суд указал, что единственным средством
установления психического расстройства является «объективная медицинская
экспертиза».14 При наличии убедительных оснований Суд может усомниться в
объективности и достоверности медицинского заключения.15 В случае чрезвычайных
обстоятельств медицинской экспертизы не требуется.16 Однако при чрезвычайных
обстоятельствах заключение под стражу будет соответствовать требованиям подп. «е» п.
1 ст. 5 Конвенции только в том случае, если медицинское освидетельствование
проведено непосредственно после заключения под стражу.17
«Психическое расстройство должно быть такого характера и такой степени,
которые оправдывают принудительную госпитализацию». Сам факт наличия
психического заболевания не может безальтернативно приводить к заключению
больного лица. Он обязательно должен удовлетворять требованиям второго условия
теста. В области определения степени психического расстройства надлежит признавать
«определенную степень свободы усмотрения национальных органов власти, поскольку
именно они, прежде всего, должны оценить приводимые в каждом конкретном случае
доказательства; задачей Суда является рассмотрение решений этих властей в свете
Конвенции».11* Предоставив государственным органам
9
Там же.
10
Решение по делу ЗоНпзоп V. ПК от 24 октября 1997 г. // КероПз 1997-VII. §
60.
" Решение по делу \У1п1егыегр у. Ие1кег1ап(1$. § 37.
12
Там же.
13
Решение по делу Какеч1сЬ у. Яи5$1а от 28 октября 2003 г. § 29.
14
Решение по делу МпГегмегр у. Ме1кег1апс1х. § 39.
15
Там же. §42.
16
Там же. § 39.
17
Оуву С, \Ук'ае К. Тпе Еигореап СопуепИоп оп Нитап Ри§Ы$. ОхГога", 2002.
Р.
125.
—
ЭТО заключение может быть сделано исходя из мотивировочной части решения по делу
УагЬапоу у. Ви/^аНа от 5 октября 2000 г. (КероПз оГ .1ис1§теп1з апа" Оеахюпз 2000-Х. §
48).
|Х
Решение по делу ]У1п1егугегр у. Ые1кег1апс15. § 40.
122
Бурков А. Л. Принудительная госпитализация душевнобольных в России
довольно широкое право усмотрения, Суд в деле Ыша у. Ро1апй постановил, что
применение заключения под стражу как очень серьезной меры оправдано только в том
случае, если при этом рассматривалась возможность применения других, менее строгих
мер и они признаны недостаточными для защиты частного или публичного интереса. 19
Иными словами, заключение должно быть абсолютно необходимым. Это условие
является другим фундаментальным элементом понятия «законности» заключения под
стражу, как оно понимается в подп. «е» п. 1 ст. 5 Конвенции, называемым
«обоснованностью заключения».20
Правомерность длительного заключения зависит от продолжительности
психических отклонений. В деле ГоНпвоп Суд выразил следующее мнение: «Из
заключения эксперта о том, что психическое отклонение, которое служило основанием
заключения больного в психиатрическую больницу, более не проявляется,
автоматически не следует, что последний должен быть немедленно и безусловно
освобожден».21 Суд также признал, что «ответственное лицо вправе в свете всех
относящихся к делу обстоятельств и затрагиваемых интересов осуществлять
аналогичную свободу усмотрения при решении вопроса о правомерности немедленного
и абсолютного освобождения лица, которое более не страдает психическим
расстройством, приведшим к заключению».22 Тем не менее лицо, уполномоченное
применять задержание, является ответственным за размещение бывшего пациента в так
называемом общежитии для недавно освобожденных, в случае если бывший пациент
освобожден с определенными условиями.23 Невыполнение данного требования является
нарушением подп. «е» п. 1 ст. 5 Конвенции, что более подробно рассмотрено ниже.
Границы применения подп. «е» п. 1 ст. 5 Конвенции. В деле \Ут1егм>егр Суд
постановил, что по смыслу подп. «е» п. 1 ст. 5 Конвенции принцип законности
заключения под стражу распространяется как на санкционирование, так и на применение
меры лишения свободы.24 Этот принцип далее разъяснен Судом: «Право
душевнобольного на лечение, соответствующее его состоянию, само по себе не следует
из подп. "е" п. 1 ст. 5».25 Тем не менее в деле АиМщйапе Суд признал, что существует
«определенная связь между основанием допущенного ограничения свободы и местом, а
также условиями содержания под стражей. В принципе, заключение лица, страдающего
психическим расстройством, будет законным по смыслу подп. "е" п. 1 ст. 5 только в том
случае, если оно исполнено в больнице, клинике или ином учреждении,
предназначенном для этой цели».26
Процессуальная составляющая понятия «законность». Не менее важным
требованием законности принудительной госпитализации является
19
Решение по делу ЬИУМ V. Ро1апс1 от 4 марта 2000 г. // КероПз оГ
,1ис1§теп15 апс!
Оес1зюп5 2000-Ш. § 78.
20
Решение по делу УагЬапоу у. Ви/^апа, от 5 октября 2000 г. // КероПз оГ
.1ис1§теп15
ала" Оес15юп5 2000-Х. § 46.
21
Решение по делу ЗоНпзоп у. ЦК. § 61.
22
Там же. § 63.
23
Там же. § 66.
24
Решение по делу Мпгегтгр \>. Ме(кег1апс1з. § 39.
25
Там же. § 51.
26
Решение по делу АзЫп^ёапе V. ЦК. § 44; Решение по делу АеПз V. Ве1§1ит
от 30 июля
1998 г. // Керогчз 1998-У. § 46.
123
ПРАВА ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА
процессуальная составляющая понятия «законности». Соблюдение процессуальной
законности заключения под стражу возможно только при соблюдении следующих
правил.
Закон государства надлежит сформулировать с достаточной степенью точности. 27
Так, в двух болгарских делах, где принудительную госпитализацию санкционировал
прокурор, Суд установил, что национальное законодательство об ограничении свободы
не соответствовало требованиям Конвенции, так как не содержало каких-либо норм,
наделяющих прокуроров полномочиями заключения лиц в психиатрическую больницу с
целью прохождения психиатрической экспертизы.28
Ответственному за задержание лицу следует соблюдать внутреннее
законодательство. В деле КакетсН V. Ки$$[а суд нашел нарушение подп. «е» п. 1 ст. 5,
так как национальному суду потребовалось 39 дней на рассмотрение заявления больницы
о санкционировании заключения вместо пяти дней, установленных законом. 29 В деле
Т/сасИс V. ЗШаШа Суд усмотрел нарушение закона, устанавливавшего несколько
процессуальных требований и гарантий, цель которых — защитить граждан от
произвольного заключения.30
Судебный контроль за заключением под стражу душевнобольных лиц. Пункт 4 ст. 5
Конвенции закрепляет следующее: «Каждый, кто лишен свободы в результате ареста или
заключения под стражу, имеет право на безотлагательное рассмотрение судом
правомерности его заключения под стражу и на освобождение, если его заключение под
стражу признано судом незаконным».
Прежде чем начать исследование прецедентного права по п. 4 ст. 5 Конвенции,
очень важно сказать несколько слов о так называемом «правиле инкорпорации»
(тсогрогаИоп ги1е),м поскольку данный феномен существует в российском
законодательстве.
Порядок заключения под стражу в разных странах не одинаков, зависит от
процедуры, закрепленной в национальном законодательстве. В некоторых правовых
системах процедура заключения под стражу считается юридически завершенной, когда
выдан приказ о заключении, подписанный административным органом власти
(например, приказ министра внутренних дел в Великобритании).32 В других странах
решение о заключении принимается судом. Примером могут служить Нидерланды33 и
Россия.34 В последнем случае судебный контроль уже «инкорпорирован» в решение о
принудительной госпитализации, что создает важную особенность: «По делам, где
решение о лишении свободы принимается административным органом... п. 4 ст. 5
обязывает Высокие Договаривающиеся Государства
27
Решение по делу 5ипс1ау Т1тез У. ЦК от 26 марта 1979 г. // Зепез А. № 30. § 49. 2К
Решение по делу УагЬапоу У. Ви/^апа. § 15, 50—53; Решение по делу Керепегоу у. Ви1§апа от 31 июля 2003 г. § 33.
24
Решение по делу Вакеу1сИ У. Яим/а. § 35.
3(1
Решение по делу ТкасИс V. З/оуак/'а от 14 октября 2003 г. § 34.
31
Нагт О. /., О'Воу/е М., Ц^агЬпск С. Ьа\у оГ1пе Еигореап СопуеШюп оп
Нитап РиЕп1$.
Ьопа'оп; ЭиЫт; ЕсНпЪиг§п, 1995. Р. 151.
32
Решение по делу А$Нт§ёапе у. 11К. § 13, 26-29; Решение по делу X у. ПК от
5 ноября
1981 г.// ЗепезА. №46. § 13-14.
33
Решение по делу \У1пгегм>егр у. Ме1Иег1ап(1$. § 13.
34
Решение по делу ЯакеУ1сИ У. Яим/а. § 15.
124
Бурков Л. Л. Принудительная госпитализация душевнобольных в России
предоставлять заключенному лицу право на обращение в суд; но в статье нет
ничего, что указывало бы на то, что такое же правило применяется, когда решение о
заключении под стражу принимается судом в результате судебного разбирательства. В
таком случае судебный контроль, необходимый в соответствии с п. 4 ст. 5, уже имел
место при принятии решения о госпитализации».35
Правило инкорпорации влечет два правовых последствия. Во-первых, в тех
правовых системах, где решение о заключении под стражу принимается судом,
душевнобольной не имеет права на повторный судебный контроль за законностью
решения о госпитализации, за исключением права на пересмотр во второй судебной
инстанции судебного решения о госпитализации. Правило инкорпорации означает также
определенное совпадение между гарантиями нормы п. 4 ст. 5 Конвенции, который
предписывает осуществление судебного контроля, и правила подп. «е» п. 1 ст. 5, в
соответствии с которым «порядок, установленный в законе», в зависимости от правовой
системы государства может включать первоначальное решение суда о санкционировании
заключения лица под стражу.
Прецедентное право Суда содержит ответы на три основных вопроса, которые
встают при квалификации действий по п. 4 ст. 5 Конвенции: что контролировать
(предмет контроля); кто и как должен контролировать (субъект и способ контроля); когда
(время контроля).
(1)
Предмет контроля. Объем судебного контроля установлен в деле
%
XV. 1/К. Пункт 4 ст. 5 Конвенции не предоставляет право судебного контроля такого
объема,
распространяющегося
на
все
аспекты
дела,
включая
вопросы
исключительной
безотлагательности
отправления
правосудия,
что подменяло бы право усмотрения самого органа, принимающего решение. Объем
контроля
должен
быть
достаточен
для
оценки
соблюдения
тех
гарантий, которые являются существенными для установления законности в
соответствии с п. 1 ст. 5 Конвенции.37 Что касается дел о заключении
душевнобольных, то «суд, осуществляющий контроль, должен проверить
законность заключения под стражу на соответствие критериям, установленным в деле
Шп1егыегр».п
Поэтому
должна
существовать
возможность
оспорить заключение по процессуальным и материальным основаниям.
В чрезвычайных условиях, когда принудительная госпитализация допускается до
получения заключения медицинской экспертизы, объем судебного контроля будет
значительно сужен в связи с тем, что лицо, ответственное за принудительную
госпитализацию, должно обладать более широким правом усмотрения.39
(2)
Субъект и способ контроля. Здесь прецедентное право дает интерпретацию
понятия «суд». Существует несколько признаков судебного органа:
1) в деле X. V. ПКзакреплено, что в п. 4 ст. 5 Конвенции слово «суд» не может
обязательно пониматься как судебный орган в его классическом значении, закрепленном
в судебной системе страны;40
35
Решение по делу Ие ШШе, Оотз апс! Уегзур У. Ве1%шт от 18 ноября 1970 г.
// 5епе$ А.
№ 12. §76.
36
37
Решение по делу X у. [/К.
Там же. § 58; Решение по делу ЕУ. Шгту от 29 августа 1990 г. //$епе$ А. №
181-А. § 50.
38
39
40
Оуеу С, №ИНе К. ТЬе Еигореап СопуеШюп оп Нитап К.1§Н1$. Р. 133.
Решение по делу X у. 1]К. § 58.
Там же. § 53; Решение по делу №еек$ У. С/К от 2 марта 1987 г. // Зепез А. №
114. § 61.
125
ПРАВА ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА
2)«суд» должен обладать полномочиями (а не правом давать исключительно
рекомендации) на принятие решения относительно: а) законности принудительной
госпитализации; Ь) освобождения душевнобольного, если его заключение является
незаконным;41
3)орган может считаться судебным только в том случае, если он обладает общими
фундаментальными характеристиками судебного органа: а) независимость от
исполнительной власти, а также от сторон процесса; Ь) гарантии судебного порядка
разрешения спора, соответствующие виду лишения свободы в конкретном случае.42
В прецедентном праве Европейского суда установлено несколько правил
относительно гарантий судопроизводства:
1)судопроизводство в соответствии с п. 4 ст. 5 не обязательно может обладать теми
же признаками и предоставлять те же процессуальные гарантии, которые предусмотрены
п. 1 ст. 6 Конвенции для уголовных или гражданских дел;43 «оно должно обладать
судебными характеристиками и предоставлять гарантии, соответствующие виду лишения
свободы в конкретном случае»;44
2)право по собственной инициативе возбудить дело об оспаривании
принудительной госпитализации является главной гарантией п. 4 ст. 5 Конвенции; 45
закрепленное только за лечебным учреждением или органом государственной власти
право на обращение в суд не является достаточным для соблюдения гарантий судебного
контроля;46
3)необходимы состязательный характер судопроизводства и соблюдение принципа
равенства сторон.47
Последний принцип требует соблюдения нескольких гарантий. Прежде всего
надлежит проводить судебное заседание. Заявитель имеет право участия в судебном
заседании,48 следовательно, требуется надлежаще известить его о предстоящем
слушании. В такого рода делах равенство сторон гарантировано при условии проведения
публичного слушания при участии заявителя лично или через представителя. В
соответствии с принципом, изложенным в деле Шмегегр, «специальные процессуальные
гарантии могут быть предоставлены с целью защиты интересов лиц, которые в связи с их
болезненным состоянием не в полной мере способны выступать в за-щиту самих себя».49
Более того, в некоторых случаях с тем, чтобы гарантировать соблюдение принципа
равенства сторон, необходимо предоставить заявителю право предстать перед судом
одновременно с прокурором, чтобы первый имел возможность возразить на аргументы
последнего.50 Отсутствие возможности представить аргументы устно или письменно,
лично
41
Решение по делу Ц^векз V. ПК. § 61.
Там же.
Решение по делу \У1п1ег\иегр у. Ие1Иег1апс1з. § 60; Решение по делу
Ме%уеп у. Сегтапу
от 12 мая 1992 г. // Зепез А. № 237-А. § 22.
44
Решение по делу №1ес1Ъа1а у. Ро1апс1 от 4 июля 2000 г. § 66.
45
Решение по делу №еекз У. С/К. § 65; Решение по делу Миз'ш1 у. Ро/апс! от 25
марта
1999 г. // КероПз оГ .1ис1§теп1$ апо" йеЫзюпз 1999-11. §43.
46
Решение по делу КакечгсЬ у Киша. § 43.
47
Решение по делу №1ко1о\'а у. Ви1%апа от 25 марта 1999 г. // КероПз
оПиа^тегИз апс!
0ес1810пз 1999-11. § 59; Решение по делу ЬНейЬа/а у. Ро/апс/. § 66.
48
Примером может служить дело Уап с/ег Ьеег У. Ие/ИеНапс/з.
49
Решение по делу Штегшгр у. Мв1Иег1апс1з. § 60.
50
Решение по делу Катрапй V. Огеесе от 13 июля 1995 г. // Зепез А. № 318-В.
§ 58.
126
42
43
Бурков А. Л. Принудительная госпитализация душевнобольных в России
или через представителя влечет за собой нарушение п. 4 ст. 5 Конвенции.51 Право на
ознакомление с документами, представленными противной стороной по делу, является
гарантией первостепенной важности, поскольку несоблюдение данного требования ведет
к невозможности участия в слушаниях, что влечет нарушение п. 4 ст. 5 Конвенции.52
(3) Время осуществления судебного контроля. Заявитель имеет право на обращение
в суд с заявлением об оспаривании законности принудительной госпитализации во время
первоначального заключения под стражу и впоследствии с определенной
периодичностью по мере возникновения новых фактов.53 В судебной практике
отсутствуют исчерпывающие критерии оценки длительности судебного разбирательства.
Вопрос о своевременности рассмотрения дела решается в каждом конкретном случае в
зависимости от обстоятельств дела.54 Право заявителя на последующий судебный
контроль является особенно важным в делах о принудительной госпитализации в связи с
тем, что причины, «которые вначале оправдывали принудительное содержание, могут
прекратить существование... Следовательно, толкование п. 4 ст. 5 как исключающего
возможность проверки законности содержания под стражей только на том основании,
что первоначальное решение уже принималось судом, противоречило бы целям и
задачам ст. 5».55 Другими словами, возможное выздоровление пациента предполагает
необходимость дополнительной судебной проверки соответствия состояния больного
принципам принудительной госпитализации, проводимой и после первоначальной
госпитализации.
Семантика словосочетания «безотлагательное рассмотрение судом» может быть
определен только в свете общих требований к судопроизводству. В семантику данного
словосочетания также включают ведение судебного разбирательства без спешки,
внимательно и учитывая все возможные детали.56 В случае отсутствия последних трех
моментов можно констатировать нарушение п. 4 ст. 5 Конвенции в связи с
несоблюдением требований, предъявляемых к судопроизводству.
Принудительная госпитализация душевнобольных лиц в правовой системе
Российской Федерации
Законодательство. Рассмотрев принципы принудительной госпитализации,
закрепленные в Конвенции, перейдем к анализу соответствующего законодательства и
практики, существующей в российской правовой системе. Порядок осуществления
принудительной госпитализации закреплен в Федеральном законе «О психиатрической
помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» (далее — Закон).57
Необходимо отметить, что Закон устанавливает материальные и процессуальные
критерии законности принудительной госпитализации,
51
Решение по делу ЗапсЬег-Ке'тв V. 5т1гег1апс1 от 21 октября 1986 г. // Зепез
А. № 107. § 51.
52
Решение по делу \Уеекз V. С/К. § 66.
3
> Решение по делу УагЬапОУ V. Ви1§аг1а. § 43—53; решение по делу Ни1сИ1зоп
ЯеМ V. С/К от 20 февраля 2003 г. § 65.
54
Решение по делу 5апсИе1-Яе1зае V. ЗыИгег/апс/. § 55; Ни1сЫ$оп КеШ V.
С/К. § 65.
55
Решение по делу Шшегу/егр V. Ые1Иег1апс1з. § 55.
56
Оуеу С, УУНПе К. ТЬе Еигореап СопуепИоп оп Нитап К1§п1$. Р. 135.
57
См. сноску 5.
127
ПРАВА ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА
которые корреспондируют критериям, установленным в Конвенции, точнее в
прецедентном праве Европейского суда.58
Материальные критерии законности. Часть 4 ст. 23 и ст. 29 Закона устанавливают
основания принудительной госпитализации в психиатрическую больницу. Лицо,
страдающее психическим расстройством, может быть госпитализировано в
психиатрический стационар без его согласия или без согласия его законного
представителя до постановления судьи если:
1)есть данные о совершении лицом действий, дающих основания предполагать
наличие у него тяжелого психического расстройства;
2)тяжелое психическое расстройство обусловливает непосредственную опасность
для самого лица или окружающих его лиц, беспомощность (неспособность
самостоятельно удовлетворять основные жизненные потребности), а также если
существенный вред его здоровью вследствие ухудшения психического состояния может
наступить в связи с оставлением лица без психиатрической помощи;
3)обследование лица или лечение возможны только в стационарных условиях.
Присутствие второго вида обстоятельств свидетельствует о наличии чрезвычайной
ситуации, которая допускает госпитализацию до получения результатов медицинской
экспертизы и решения суда. Таким образом, в соответствии с Законом чрезвычайные
обстоятельства есть всегда, когда имеются данные о тяжелом психическом состоянии,
что в свою очередь соответствует второму критерию теста, установленного в деле
Шшепмегр, — психические отклонения должны быть такого характера и такой степени,
которые оправдывают принудительное заключение под стражу.59 Официальную
медицинскую экспертизу по установлению психического расстройства и последующее
судебное рассмотрение вопроса о законности госпитализации надлежит проведены
непосредственно после госпитализации. Характер судебного контроля будет
проанализирован ниже.
Закон в части закрепления материальных критериев принудительной
госпитализации не противоречит правоположениям, закрепленным в судебной практике
Европейского суда, в частности, положениям дела Шп1ег-м>егр.Ы) Более того, что
касается вопроса о достаточной ясности формулировок Закона, закрепляющих основания
принудительной госпитализации,61 то данный вопрос рассмотрен по делу Каке\1сп V.
/?гшш.62 Суд не согласился с доводом заявительницы о том, что «Закон "О
психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании", в частности, его
положения о недобровольной госпитализации, не отвечают требованиям правовой
определенности, вытекающим из Конвенции».63
Процессуальные критерии законности. Закон установил несколько процессуальных
действий, которые надлежит совершить медицинскому персоналу и суду (ст. 32—35
Закона) непосредственно после госпитализации:
58
Решение по делу Мпгегмегр V. Ие1Нег1апс1$. § 39.
59
Там же.
60
Там же.
61
Решение по делу 5ипс1ау ТШез у. 11К. § 49.
62
Решение по делу Ка/сеугеИ V. Нихи/а.
61
Там же. § 31.
128
ИНА
кым в Конвенции, точI ст. 23 и ст. 29 Закона ализации в психиатри-расстройством, может ионар без его
согласия ) постановления судьи
1й, дающих основания ~о расстройства; 1вает непосредственную ц, беспомощность
(не-юновные жизненные о здоровью вследствие гь в связи с оставлениголько в стационарных
;етельствует о наличии лизациюдо получения :уда. Таким образом, в :тва есть
всегда, когда (и, что в свою очередь >го в деле №т1егм>егр, — стера и такой степени, :
под стражу59 Офици-1ю психического рас-вопроса о законности :нно после госпиталиизирован ниже, ериев принудительной л, закрепленным в су-ложениям дела Шп1ег-•й
ясности формулиро-ной госпитализации,61 па.62 Суд не согласился хиатрической помощи
ости, его положения о >ебованиям правовой
установил несколько ршить медицинскому после госпитализации:
Бурков А. Л. Принудительная госпитализация душевнобольных в России
а)
лицо, помещенное в психиатрический стационар, подлежит обязательному
освидетельствованию в течение 48 часов комиссией врачейпсихиатров психиатрического
учреждения,
которая
принимает
решение
об обоснованности госпитализации;
Ь) заключение комиссии врачей-психиатров в течение 24 часов направляется в суд
по месту нахождения психиатрического учреждения;
с) принимая заявление, судья одновременно дает санкцию на пребывание лица в
психиатрическом стационаре на срок, необходимый для рассмотрения заявления в суде;
б)
заявление о госпитализации лица в психиатрический стационар в
недобровольном порядке судья рассматривает в течение пяти дней с момента его
принятия.
Как следует из данной нормы, в России решение суда является юридически
обязательным для осуществления принудительной госпитализации. Закон закрепляет
«правило инкорпорации», согласно которому решение суда является составной частью
процессуального порядка принудительной госпитализации. Это означает, что норма п. 4
ст. 5 Конвенции становится частично «невостребованной»,64 так как «порядок,
установленный в законе», которым обязано руководствоваться любое лицо,
осуществляющее заключение под стражу согласно подп. «е» п. 1 ст. 5, уже включает в
себя вмешательство суда. Поэтому госпитализированное лицо не может требовать
предоставления ему права дополнительного судебного контроля, за исключением
пересмотра решения суда, санкционирующего госпитализацию, в суде второй инстанции
либо последующей проверки законности продолжительной госпитализации. При этом
требования, предъявляемые к осуществлению судебного контроля, выработанные
судебной практикой по п. 4 ст. 5 Конвенции, также применяются при осуществлении
судебного санкционирования госпитализации.
Статьи 33—35 Закона устанавливают процессуальные правила рассмотрения судом
заявления о проведении принудительной госпитализации. Процедура содержит в себе все
гарантии для сторон гражданского процесса, так как ст. 35 Закона содержит ссылку на
ГПК РФ. Судебное решение является юридически обязательным основанием для
проведения (продления) или отказа в проведении (продлении) принудительной
госпитализации (п. 1 ст. 35 Закона).
Лицо, помещенное в психиатрический стационар в недобровольном порядке, в
течение первых шести месяцев не реже одного раза в месяц подлежит
освидетельствованию комиссией врачей-психиатров психиатрического учреждения для
решения вопроса о продлении госпитализации. И только по истечении шести месяцев с
момента помещения лица в психиатрический стационар заключение комиссии
направляется в суд для решения вопроса о продлении принудительной госпитализации.
При продлении госпитализации свыше шести месяцев освидетельствования комиссией
врачей-психиатров проводятся не реже одного раза в шесть месяцев. В дальнейшем
решение о продлении госпитализации принимается судом ежегодно (ст. 36 Закона).
Нагпз, О'Воу/е, Н'агЬпс/с. Ьа\у оГ 1Не Еигореап СопуепИоп оп Нитап Рч1§п15. Р.
151; Решение по делу Ие \№Ше, Оотз апс! Уегзур V. Ве/^шт. § 76.
129
64
ПРАВА ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА
Статьей 34 Закона и гл. 35 ГПК РФ пациенту, в дополнение к общим
процессуальным правам, предоставляются дополнительные процессуальные гарантии
права на справедливое судебное разбирательство (такие как обязательное участие
прокурора, представителя психиатрического учреждения, ходатайствующего о
госпитализации, и представителя лица, в отношении которого решается вопрос о
госпитализации). В целом относительно процессуальных правил проведения судебной
проверки можно заключить, что Закон соответствует требованиям, предъявляемым
процессуальным правом Европейского суда, за исключением двух моментов.
В соответствии с ч. 2 ст. 33 Закона заявителем о проверке законности
принудительной госпитализации является только администрация психиатрического
стационара. Действительно, в соответствии с ч. 1 ст. 47 Закона госпитализированное
лицо вправе обжаловать в суд действия медицинских работников, иных специалистов,
работников социального обеспечения и образования, врачебных комиссий, ущемляющие
права и законные интересы госпитализированного лица при оказании ему
психиатрической помощи. Но данных гарантий недостаточно. При таких
процессуальных правилах госпитализированное лицо является пассивным подзащитным
без права оспаривания законности принудительной госпитализации. Непредоставление
Законом госпитализированному лицу права на судебное оспаривание законности
госпитализации нарушает п. 4 ст. 5 Конвенции. Гражданам, госпитализированным
принудительно, следует предоставить право самостоятельно оспорить законность
госпитализации, независимо от действий администрации психиатрического стационара.
Отсутствие данного права в российском законодательстве уже стало предметом проверки
в Европейском суде по делу ЯакеугсН V. Ки5з1а и признано противоречащим п. 4 ст. 5
Конвенции.65 К сожалению, за исключением выплаты компенсации заявителю, спустя
более чем два года после вступления решения Суда в силу Россия не предприняла
«действенных мер для предотвращения новых нарушений Конвенции, подобных
нарушениям, выявленным решениями Суда».66 Иными словами, Россия не исполнила
решение по делу КакеУ1сН V. Киззга в части приведения Закона в соответствие с
европейскими стандартами права на свободу и личную неприкосновенность.
Второй спорный момент состоит в том, что Закон не предоставляет «эффективную»
судебную защиту от незаконной госпитализации. Как уже говорилось выше, в
соответствии с российским законодательством дела о принудительной госпитализации
рассматриваются в порядке гражданского судопроизводства. Значит, обязанность
доказывания
незаконности
принудительной
госпитализации
лежит
на
госпитализированном лице. Ему надлежит доказать суду факт отсутствия достаточных
оснований для принудительной госпитализации. Конституционный Суд РФ установил,
что дела по заявлениям граждан об оспаривании незаконных административных
действий органов публичной власти и их должностных лиц следует
65
Решение по делу Яакеу/сН V. Кизз1а. § 46.
66
Статья 46 Конвенции, а также Правила применения п. 2 ст. 46 Европейской
конвенции о правах человека, принятые Комитетом министров Совета Европы 10 января
2001 г. на 736 заседании заместителей министров (\у\у\у.зи1уа.)шк.ги/ги5/са$е5/1а\у/
ги1е$_Гог_арр1_оГ_А__46_еспг_ги5.п1т).
130
Бурков А. Л. Принудительная госпитализация душевнобольных в России
рассматривать в порядке административного судопроизводства.67 Данное
Постановление называет общие правила осуществления административного
судопроизводства и подчеркивает, что существующие в п. 3 ст. 118 Конституции РФ
различия между гражданским, административным и уголовным судопроизводством,
«обусловливаемые характером рассматриваемых дел и, следовательно, природой и
значимостью применяемых санкций, имеют неодинаковые правовые последствия, в том
числе связанные с порядком обжалования судебных постановлений» (п. 3
мотивировочной части Постановления).
Правовая позиция, изложенная Конституционным Судом РФ, является очень
важной для предоставления адекватных гарантий права на свободу и личную
неприкосновенность душевнобольных, так как граждане обладают значительно меньшим
объемом прав при осуществлении гражданского судопроизводства, чем при
осуществлении административного судопроизводства. В административных делах
существует «презумпция вины», и юридическая обязанность доказывания обратного
лежит на органе публичной власти. Правила административного судопроизводства,
которые еще требуется закрепить в российском праве, предоставляют гражданину
дополнительные процессуальные гарантии, тем самым устанавливая баланс правового
положения гражданина и властного органа. Гражданское процессуальное право таких
гарантий не предоставляет. Таким образом, дела о проверке законности принудительной
госпитализации (такие как дело, ставшее основой для решения Какеу1ск V. Киша)
следует рассматривать в порядке административного судопроизводства.
Дела об оспаривании законности принудительной госпитализации по своему
характеру являются административными, так как администрация психиатрического
стационара, госпитализируя лицо, выполняет публичную функцию по защите
общественных интересов или интересов госпитализируемого лица. В деле КакеукИ
одним из аргументов заявителя являлось то, что, разрешая дела о законности
принудительной госпитализации в соответствии с гражданским процессуальным правом,
Россия не предоставила заявителю судебную защиту, адекватную нарушенному праву,
что является нарушением п. 4 ст. 5 Конвенции. Европейский суд установил принцип,
согласно которому права, предоставленные Конвенцией, должны быть эффективными и
исполнимыми, а не символическими.68 Тем не менее в деле КакеуьсН Суд уклонился от
рассмотрения данного вопроса, указав на отсутствие необходимости рассматривать
проблему о соответствии Конвенции процессуальных правил осуществления судебного
контроля, поскольку в деле уже установлено несоответствие правил судопроизводства
основным требованиям п. 1 и 4 ст. 5 Конвенции (право инициировать проведение
судебного контроля и длительность судебного разбирательства).69
Разрешение существующего несоответствия российского законодательства
европейским стандартам требует внесения изменения в ряд законов,
67
Постановление Конституционного Суда РФ от 28 мая 1999 г. № 9-П «По делу о
проверке конституционности части второй статьи 266 и пункта 3 части первой статьи 267
Кодекса РСФСР об административных правонарушениях в связи с жалобами граждан Е.
А. Арбузовой, О. Б. Колегова, А. Д. Кутырева, Р. Т. Насибулина и В. И. Ткачука» // СЗ
РФ. 1999. №23. Ст. 2890.
611
Решение по делу А1геу к 1ге1апс1 от 9 октября 1979 г. // Зепез А. № 32. § 24.
69
Решение по делу Какеу'1сИ V. Ки$$'ш. § 47,
131
ПРАВА ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА
принятия закона об административном судопроизводстве. Госпитализированное
лицо должно получить право на оспаривание решения о проведении принудительной
госпитализации в соответствии с правилами административного судопроизводства.
Практика. Вопрос соответствия европейским стандартам принудительной
госпитализации в России в большей степени возникает при рассмотрении практики
применения Закона. Данная практика является примером грубейшего нарушения прав
человека в России. Отметим, что именно вопросу прав психически больных лиц
посвящен первый специальный доклад Уполномоченного по правам человека в
Российской Федерации О. О. Миронова.70 Кроме того, с момента ратификации Россией
Европейской конвенции можно отметить два других важных мероприятия по оценке
соответствия Закона Конвенции: это правозащитное мониторинговое исследование
психиатрических стационаров страны, проведенное в мае—июне 2003 г. Московской
Хельсинкской группой, Независимой психиатрической ассоциацией и сетью
региональных правозащитных организаций,71 а также дело КакещсН V. Ки$з1а.
Обстоятельства дела ЯакеукН являются настолько типичными для России,72 что факты,
описанные в деле, нашли свое отражение в отчете Уполномоченного по правам человека
в Российской Федерации.
Три этих главных события — специальный доклад Уполномоченного, мониторинг и
дело Яакеу1ск V. Яиззга — являются доказательствами, демонстрирующими нарушения
прав психически больных и даже здоровых лиц.
Начнем со специального доклада Уполномоченного по правам человека в
Российской Федерации. Все случаи нарушения прав психически больных лиц, указанные
в нем, могут быть классифицированы в соответствии с требованиями подп. «е» п. 1 ст. 5
Конвенции следующим образом: 1) лицо должно быть объективно признано
душевнобольным; 2) психическое расстройство должно быть такого характера и такой
степени, которые оправдывают принудительную госпитализацию; 3) лицо должно
содержаться в больнице, стационаре или ином учреждении, предназначенном для этой
цели; 4) лицо должно быть подвергнуто госпитализации «в порядке, установленном в
законе».
1) Лицо должно быть объективно признано душевнобольным. В соответствии с ч. 4
ст. 23 и ст. 29 Закона решение о проведении принудительной госпитализации и
последующего обследования должно быть основано на данных о совершении лицом
действий, дающих основания предполагать наличие у него тяжелого психического
расстройства, обусловливающего существование обстоятельств, перечисленных в п. «а»,
«б» и «в» ст. 29: а) непосредственная опасность для самого душевнобольного лица или
70
Миронов О. О. Специальный доклад Уполномоченного по правам человека в
Российской Федерации «О соблюдении прав граждан, страдающих психическими
расстройствами».
Москва.
16
июня
1999
г.
,
(Ьир://отЪис!зтап.8ОУ.ги/с1ос/5ра ос/0199.5П1т1).
71
Права человека и психиатрия в Российской Федерации. Доклад по
результатам
мониторинга и темат. ст. / отв. ред. А. Новикова. М., 2004. С. 166 (пир://\у\у\у.тпё.ги/
риЪНса1юп8/38073С9).
72
Зауеп/со II. Какеуюп УЗ. К.из51а. А1апс!тагк сазе ш хЬе Еигореап Соиг1
оГНитап
К^Мз
1
паз ехрозео 1пе с!еер Ла\уз ш Кизз1а'з рзусгиа1пс зуз1ет, зауз гпе Неас! оГ Кизз1а'з
АззоааПоп
оГ
1пс!ерепс1еп1
РзусЫаггу.
\уогзе
тау
Ье
Ю
соте.
Р.
2
(пир://\у\у\у.5огоз.ог§/1пШа11Уез/тЫ/
агис1е5_риЫ1саиоп8/риЬНсаиопз/1П1е§гаипё_20031209/таар_1о1_гиз51а.рс!0.
132
Бурков А. Л. Принудительная госпитализация душевнобольных в России
окружающих его лиц; б) беспомощность душевнобольного лица (неспособность
самостоятельно удовлетворять основные жизненные потребности); в) существенный
вред здоровью душевнобольного лица вследствие ухудшения психического состояния.
Часто
словосочетания
«объективно
признано»,
«основание
полагать»
интерпретируются настолько широко, что решения о госпитализации принимаются на
основании информации, полученной по телефону или в письме, без осмотра лица, не
говоря уже о его освидетельствовании комиссией. В специальном докладе приводится
пример, где сотрудник милиции с помощью своих коллег, выбив дверь соседа и надев на
него наручники, доставил его к врачу психиатрической клиники на том лишь основании,
что у них сложились неприязненные отношения. Врач, не проверив все имеющиеся
факты, поставил диагноз шизофрения.73
В данном случае тот факт, что лицо освидетельствовано не комиссией врачей, а
одним доктором, противоречит положению, закрепленному в решении по делу
]УШегыегр, о том, что лицо должно быть объективно признано душевнобольным.74
Часть 1 ст. 32 Закона четко устанавливает, что госпитализированное лицо подлежит
освидетельствованию комиссией врачей-психиатров психиатрического учреждения.
Иначе заключение экспертизы не будет обладать юридической силой, не может быть
признано имеющим объективный характер и не может служить основанием
принудительной госпитализации.
2) Психическое расстройство должно быть такого характера и такой степени,
которые оправдывают принудительную госпитализацию. Необходимо, чтобы степень
психического расстройства оправдывала заключение под стражу. Именно суд обязан
установить высокую степень психического расстройства, оценив заключение комиссии
врачей-психиатров с учетом фактических обстоятельств дела. Однако на практике это
происходит редко. Президент Независимой психиатрической ассоциации России Ю. С.
Са-венко описал сложившуюся ситуацию следующим образом: «Суды не исследуют все
детали каждого дела о принудительной госпитализации. Вместо этого, они основывают
свои решения исключительно на заключениях комиссий врачей-психиатров, являющихся
стороной процесса. На практике, большинство судей отказывают исследовать все детали
дела. "Мы не понимаем этого; мы будем доверять докторам", — так звучит их
оправдание».75
Представляется, что именно в связи с этим судьи, как правило, не вызывают
свидетелей на стороне госпитализированного и «рутинно выносят решения в отсутствие
представителя госпитализированного или даже иногда в отсутствие самого
госпитализированного».76 В нарушение нормы ч. 3 ст. 34 Закона, устанавливающей
обязательное участие сторон процесса, практика вынесения заочных решений приобрела
регулярный характер во многих регионах России.77 В результате суд не устанавливает ни
материальной, ни процессуальной законности принудительной госпитализации.
73
Миронов О. О. Специальный доклад Уполномоченного по правам человека...
74
Решение по делу Мтегыегр у. Ые(Пег1апс1.ч. § 39.
75
Зауеп/со II. Какеу1сп УЗ. Ки831а.
76
1Ыо\ Р. 2.
77
Миронов О. О. Специальный доклад Уполномоченного по правам человека...
133
ПРАВА ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА
Это в свою очередь заставляет говорить о проблемах доступности судебного
контроля в соответствии с п. 4 ст. 5 Конвенции, что будет проанализировано отдельно.
3)Лицо должно содержаться в больнице, стационаре или ином учреждении,
предназначенном для этой цели. Уполномоченный по правам человека в Российской
Федерации в специальном докладе, сославшись на источники из Министерства юстиции
РФ, приводит примеры содержания душевнобольных в учреждениях, не
предназначенных для лечения душевнобольных лиц. В соответствии с нормами
уголовно-процессуального права лицо, совершившее преступление и впоследствии
признанное страдающим от психического расстройства, по постановлению суда
надлежит поместить в психиатрическую больницу. В действительности же эти лица
остаются в местах предварительного заключения на долгое время после вынесения
постановления суда. По официальной информации Министерства юстиции РФ в июне
1999 г. число таких заключенных достигало 600 человек. Большинство из них являются
лицами без гражданства и лицами без определенного места жительства, не имеющими
паспорта или иного документа его заменяющего. Отсутствие документов не позволяет
помещать их в больницу. Вместе с тем они не могут быть освобождены, поскольку,
несмотря на то что они не приговорены судом к лишению свободы, они обязаны пройти
обязательное принудительное лечение. Другой причиной существования такой ситуации
названо отсутствие бюджетного финансирования.78 Тем не менее данные факты влекут
нарушение подп. «е» п. 1 ст. 5 Конвенции, так как обязанность обеспечить подобных
людей местом в психиатрической больнице лежит на государстве.79
4)Лицо должно быть подвергнуто госпитализации «в порядке, установленном в
законе». Как указано выше, процедура принудительной госпитализации («порядок,
установленный в законе») включает в себя судебную проверку обоснованности решения
о госпитализации. Поэтому вопрос соблюдения порядка, установленного в российском
законодательстве, должен рассматриваться вместе с вопросом осуществления судебного
контроля.
Существуют примеры отсутствия освидетельствования лица, помещенного в
психиатрическую больницу. Уполномоченный по правам человека в Российской
Федерации, ссылаясь на Генеральную прокуратуру РФ, доложил о случаях, когда врачи,
вместо проведения освидетельствования в течение 48 часов, непосредственно
обращались в суд для получения решения о дальнейшем содержании лица в
психиатрической больнице.
Проведение освидетельствования одним врачом является очередным примером
нарушения порядка осуществления принудительной госпитализации. Проведение
освидетельствования без участия комиссии влечет ничтожность заключения, в связи с
чем оно не может быть положено в основу решения суда о санкционировании
госпитализации. Более того, в некоторых случаях заключение, принятое комиссией, в
нарушение Закона не направляется в суд в течение 24 часов.80
Еще одна проблема касается сложившейся практики неприобщения медицинских
документов, содержащих результаты освидетельствования,
Там же.
Решение по делу УоА/иол V. 11К. § 66.
Миронов О. О. Специальный доклад Уполномоченного по правам человека...
134
Бурков А. Л. Принудительная госпитализация душевнобольных в России
к материалам судебного дела. Неудивительно, что правозащитники, проводившие
мониторинг психиатрических больниц, установили, что «все медицинские документы
хранятся втайне от пациентов по крайней мере в 70 % всех психиатрических больниц,
история болезни становится доступной пациенту только по запросу суда, прокуратуры
или ассоциации медицинских работников».81
Более того, недобровольно госпитализированным не предоставляются копии
судебных решений по их делам, в связи с чем они не имеют возможности обратиться в
суд кассационной инстанции. Например, в деле КакеукИ у. Ки$51а заявитель был лишен
возможности подать подробную кассационную жалобу на решение о принудительной
госпитализации, поскольку ей не было выдано ни окончательное судебное решение, ни
какие-либо иные документы по делу.82 Поэтому не кажется странным, что «только 1-2 %
всех дел когда-либо были отменены в кассационном порядке».83
Особое внимание следует уделить «безотлагательности» рассмотрения судом
правомерности заключения, так как Европейский суд в деле против России уже выявил
нарушение подп. «е» п. 1 ст. 5 Конвенции из-за чрезмерной продолжительности
судопроизводства. Судебное решение о принудительной госпитализации заявителя
вынесено спустя 39 дней с момента госпитализации, вместо 5 дней, установленных в
законе.84 Имеются основания полагать, что данное нарушение не является единственным.
Согласно специальному докладу Уполномоченного по правам человека в Российской
Федерации почти во всех регионах России были установлены нарушения ч. 1 ст. 34
Закона, которая закрепляет, что «заявление о госпитализации лица в психиатрический
стационар в недобровольном порядке рассматривается судьей в течение пяти дней с
момента его принятия в помещении суда или психиатрическом учреждении». Обычно
длительность судебного рассмотрения превышает закрепленный в Законе срок на
месяц.85 Судьи, желая избежать частых посещений больниц, стремятся рассматривать все
накопившиеся заявления за один день. Анна Деменева, представитель заявителя по делу
Какеукк У. Киша, юрист Уральского центра конституционной и международной защиты
прав человека общественного объединения «Сутяжник», приводит пример судьи,
которая, находясь в помещении психиатрической больницы, рассмотрела 10 дел в
течение 25 минут. При их рассмотрении не присутствовал ни один представитель
принудительно госпитализированных.86
** *
Ситуация с правами психически больных в России является примером грубого и
систематического нарушения основных прав человека. Все нарушения прав
душевнобольных взаимосвязаны: одно может повлечь ряд
1,1
Зауепко II. РакеУ1сп У$. Киз51а.
82
Решение по делу Каке\псН у. Аизз/'а. § 16-17.
" Зауепко V. К.акеУ1сн УЗ. Ки$$1а. Р. 2.
84
Решение по делу Какеу1сИ V. /?<шш. § 35, 47.
85
Миронов О. О. Специальный доклад Уполномоченного по правам человека...
86
Деменева А. В. Психиатры не злодеи, но даже смирительная рубашка не
должна
лишать человека его прав // Юридический вестник. 2002. Сентябрь
(п11р://\у\уш.$и1у^и'тк.ги/
ги^НЬгагу/аг11с1е$/2004/р$1П1а1п_пе_г1ос1е1.п1т1).
135
ПРАВА ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА
других. Представляется невозможным устранить данные нарушения по отдельности,
поскольку они составляют систему. В их существовании виновны представители не
только судебной власти, но и медицинской системы. Некоторые нарушения,
рассматриваемые в настоящей статье, уже стали предметом внимания Европейского
суда, а также международного сообщества.87 Тем не менее не все вопросы,
представленные Суду, им рассмотрены и разрешены. Некоторые из них вообще не стали
предметом рассмотрения европейского правосудия. Несмотря на это, можно отметить
позитивное направление разрешения проблемы законности принудительной
госпитализации душевнобольных в России, связанное со специальным докладом
Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, делом КакеУ1сН V.
Кизз1а и мониторингом психиатрических больниц, что можно назвать комплексным
подходом к решению проблемы с применением юридических и неюридических методов.
Было отмечено, что «спустя четыре года (с 1999 г. после Доклада Уполномоченного по
правам человека и дела ЯакеугсН V. Киззга. — А. Б.) ситуация улучшилась в некоторых
регионах России, включая Москву. Но правозащитники, проводившие мониторинг
психиатрических больниц в июне 2003 г., установили, что есть еще регионы, где суды
нарушают судебные сроки рассмотрения дел о принудительной госпитализации и где
судебные слушания проводятся в нарушение закона».88
Несмотря на отмечаемые улучшения в сфере практики применения
законодательства о правах и гарантиях душевнобольных, не исчезают угрозы изменения
законодательства в сторону их существенного ограничения, в том числе при применении
судебных процедур.89 Практика показывает, что только комплексная, совместная работа
по выявлению, защите и лоббированию прав душевнобольных, по применению судебных
и несудебных средств зашиты может привести к положительным сдвигам в области
соблюдения прав душевнобольных и приведения российского законодательства и
практики в соответствие со стандартами Европейской конвенции.
1(7
После публичного слушания дела Яакеу/ск, состоявшегося 17 июня 2003 г.,
проблема стала предметом журналистского расследования ВВС, основанного на
интервью с российскими докторами: Яизз/'а'х Меп1а1 Неа11п КеУоМюп. ЭосЮгз ш
Кизз1а аге ЗреагНеа-сНп§ а Кеуо1иНоп т (Не Шау Раиетз \УПП Меп1а1 Шпеззез аге
Тгеагес! (пир://пе\\'з.ЬЬс.со.ик/ 1/Ы/пеакп/3026648.51т).
811
Зауепко V. КакеУ1сп УЗ. Кизз1а. Р. 2.
хч
Савенко Ю. С. Тенденции в отношении к правам человека в области психического
здоровья// Права человека и психиатрия в Российской Федерации. Доклад по результатам
мониторинга и темат. ст. / отв. ред. А. Новикова. М., 2004. С. 166 (пир://\у\у\у.тп8.ги/
риЬПсапопз/3890128).
136
МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО
Реформирование системы конкурентного права Европейского союза
Т. Н. СТОЙКО*
Осуществление общей политики в области конкуренции является одним из
приоритетных направлений деятельности Европейского союза. Суть этой политики
состоит в согласовании и осуществлении действий, гарантирующих справедливость
конкурентной борьбы, в том числе путем правового регулирования конкуренции,
осуществляемого на основе Договора о ЕС (далее — ДЕС). Основные правовые
положения о конкуренции закреплены в ст. 81-82 ДЕС. Статья 81 включает в себя три
параграфа: 1) запрет любых соглашений между предприятиями, решений объединений
предприятий, согласованных действий предприятий, направленных на предотвращение,
ограничение или нарушение конкуренции в пределах общего рынка и негативно
влияющих на общую торговлю (например, распределение рынков сбыта или источников
снабжения); 2) автоматическое признание таких соглашений, решений и согласованных
действий ничтожными; 3) исключения из § 1: соглашение признается применимым, если
оно содействует техническому прогрессу; прибыль, полученная от такого соглашения,
должна быть поровну распределена между потребителями и производителями;
ограничение конкуренции необходимо для выполнения первого условия; соглашение не
должно привести к ограничению конкуренции. Статья 82 содержит запрет на
злоупотребление предприятиями их доминирующим положением. Процедура
применения указанных статей обеспечивается путем принятия соответствующих актов
(регламентов и директив) (§ 1 ст. 83 ДЕС).
Первым и основным актом, который определил процедуру применения ст. 81—82
ДЕС, а также контроля над их исполнением, стал Регламент № 17 от 6 февраля 1962 г.,
который обеспечил развитие конкурентной политики в рамках ЕС. Однако данный
Регламент перестал отвечать потребностям экономической интеграции и расширения ЕС.
В частности, возникла необходимость пересмотра положений по применению § 3 ст. 81
ДЕС об исключениях в запрете соглашений, решений и согласованных действий,
предусмотренных в § 1 указанной статьи. В соответствии с § 2(Ь) ст. 83 ДЕС
соответствующие регламенты надлежит принять, чтобы определить детальные правила
применения § 3 ст. 81 ДЕС. С одной стороны, это должно обеспечить эффективное
наблюдение, с другой — упростить административный контроль. Централизованная
схема, установленная Регламентом № 17,
* Аспирант СПбГУ. © Т. Н. Стойко, 2006
137
МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО
не могла удерживать баланс между целями, установленными § 2(5) ст. 83 ДЕС, на
которых должна основывать свою деятельность Комиссия ЕС.
В соответствии со ст. 9 Регламента № 17 Комиссия наделена практически
исключительными полномочиями1 объявить § 1 ст. 81 неприменимым в соответствии с §
3 ст. 81 ДЕС. Изъятия из общего запрета могут носить как групповой (в отношении
определенной группы или категории товаров, или определенной сферы деятельности),
так и индивидуальный характер. Для получения индивидуального изъятия стороны
соглашения обязаны обратиться с соответствующей нотификацией (оповещением) (ст. 4
Регламента № 17) в Комиссию или иным образом известить ее о соглашении, решении
или согласованных действиях, в отношении которых, по их мнению, должен
применяться § 3 ст. 81 ДЕС. Комиссия по результатам всестороннего исследования
принимает решение о предоставлении или непредоставлении изъятия.
На практике оказалось непросто справляться с огромным количеством
направляемых нотификаций. Поэтому Комиссия зачастую прибегает к упрощенной
процедуре и проводит лишь первичное исследование, на основе которого принимает
решение. В случае положительного решения заявителю направляется специальное
уведомление, которое не является формальным изъятием, но освобождает заявителя от
ответственности в случае возможного нарушения правил конкуренции. Групповые же
изъятия устанавливаются регламентами Комиссии, в которых указываются группы
соглашений, подпадающих под изъятие, и соответственно отправление нотификации в
этом случае не требуется.
Существующая система вполне соответствовала ситуации на момент принятия
Регламента № 17, когда государств-членов было всего шесть и существовал
сравнительно небольшой опыт применения конкурентного права. Однако со временем
возросло количество государств-членов, соответственно увеличилось количество
нотификаций, и Комиссия перестала эффективно справляться со своими задачами. Кроме
того, на сегодняшний день национальные компетентные органы хорошо осведомлены о
критериях предоставления изъятий. Вот почему, как представляется, система
нотификации перестала быть целесообразной в ситуации расширения ЕС.
Таким образом, объективно необходимым стало реформирование существующей
системы, и Регламент № 17 был полностью заменен Регламентом 1/2003, который
установил новую систему имплементации правил конкуренции, предусмотренных ст. 8182 ДЕС. Данный Регламент существенно изменил около десятка регламентов в сфере
конкуренции, объединил положения вышеуказанных актов и некоторые судебные
прецеденты.
Главным элементом системы явилась децентрализация применения § 3 ст. 81 ДЕС.
Теперь компетентные органы и суды государств-членов могут непосредственно
применять не только § 1 ст. 81 и ст. 82 ДЕС, прямое применение которых установлено
прецедентным правом Суда Правосудия, но и § 3 ст. 81 ДЕС. Иными словами, отменена
«монополия» Комиссии на предоставление изъятий.
Наряду с этим Регламент внес следующие новеллы в процедуру применения ст. 8182 ДЕС:
1
Если только Суд Правосудия ЕС не изменит решение Комиссии.
138
Стойко Т. Н. Реформирование системы конкурентного права Евросоюза
1)закреплена обязанность национальных судов и национальных компетентных
органов непосредственно применять конкурентные правила ЕС наряду с национальным
правом или независимо от него (ст. 3 Регламента);
2)бремя доказывания нарушения конкуренции возложено на ту сторону или
компетентный орган, которые утверждают, что это нарушение имело место. Обязанность
доказывать наличие условий допустимости формального нарушения конкуренции
возложена на ту сторону, которая требует применения § 3 ст. 81 Договора;
3)регламентированы процессуальные права сторон (право на защиту; право быть
выслушанным перед принятием окончательного решения; право на доступ к документам;
право подавать замечания на принятые решения в Комиссию);
4)закреплены полномочия Комиссии и национальных компетентных органов
рассматривать дела о нарушении конкуренции;
5)на национальные компетентные органы возложена обязанность информировать
Комиссию о находящихся в их производстве делах и предоставлять им возможность
консультаций с Комиссией и компетентными органами других государств-членов по
проектам решений.
Еще одной областью законодательства о конкуренции является контроль за
объединением (концентрацией) предприятий. Однако он оказался за рамками основного
правового акта— ДЕС. Данный пробел был восполнен решениями Суда Правосудия ЕС
(Соп(тепГа1 Сап V. Соттгззюп; Ва! & КеупоШз V. Сотт155юп ), в которых
признавалась применимость ст. 81 и 82 Договора в определенных случаях к
концентрации предприятий (подробнее — ниже), и регламентами Совета ЕС, которые
закрепили подробные предписания об условиях, объеме и процедурах контроля за
концентрацией предприятий.
В решении по делу СопИпепШ Сап V. Сотт1$$юп Суд установил принцип
применимости ст. 82 ДЕС к случаям, когда слияние увеличивает доминирующее
положение на рынке возникшей в результате этого компании. В решении по делу Ва1 &
КеупоШз у. Соттгззюп Суд признал ст. 81 ДЕС применимой к соглашениям о слияниях
при определенных обстоятельствах (например, покупка крупного пакета акций с
условием дополнительной покупки акций в будущем, что приведет к переходу полного
или значительного контроля над компанией, акции которой продаются).2
В 1989 г. Советом ЕС был принят Регламент № 4064 по контролю за концентрацией
предприятий, который наделил Комиссию широкими полномочиями в этой области.
Концентрация подпадает под действие Регламента № 4064, если она осуществляется на
уровне ЕС (ст. 1 Регламента) и контролируется Комиссией, а на уровне членов ЕС — их
компетентными органами. Следует отметить, что институты ЕС придерживаются
широкой трактовки сферы действия контрольных полномочий, и критерий,
установленный ст. 1 Регламента № 4064, не отсылает ни к обязательному
местонахождению предприятий на территории ЕС, ни к локализации их экономической
деятельности на рынке ЕС.3
2
Европейское право. Учебник для вузов / под общ. ред. Л. М. Энтина. М., 2002. С.
407.
3
Право Европейского Союза. Учебник для вузов / под ред. С. Ю. Кашкина. М., 2002.
С. 495.
139
МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО
Важным критерием, по которому можно судить, подпадает ли концентрация под
юрисдикцию Сообщества, являются пороговые значения оборота, превышение которых
делает концентрацию подконтрольной Комиссии (§ 2 ст. 1 Регламента № 4064): а)
суммарный мировой оборот участвующих предприятий должен быть не менее 5 млрд
экю;4 б) суммарный оборот в пределах Сообщества каждого из, как минимум двух,
участвующих предприятий должен превышать 250 млн экю (если только более 2/3
годового оборота участвующих предприятий не приходится на одно государство — член
ЕС). Важной составляющей регламента является положение об оценке совместимости
концентрации с «общим рынком» (ст. 2 Регламента № 4064). Параграф 3 ст. 2 Регламента
№ 4064, перекликаясь с формулировкой ст. 86 (н.н. ст. 82) ДЕС, устанавливает запрет на
концентрацию, если она «создает или усиливает доминирующее положение, в результате
чего эффективная конкуренция будет существенно затруднена на общем рынке или
существенной его части...».5
Регламент № 4064 определяет механизм обязательного оповещения (нотификации)
Комиссии об операциях, которые относятся к области его применения. Если
концентрация подпадает под указанные выше критерии, предприятия, в ней
участвующие, обязаны не позднее одной недели с момента начала операций по
концентрации направить нотификацию в Комиссию. Нотификация приостанавливает
производимые операции на срок три недели.6 Регламент устанавливает жесткую
процедуру рассмотрения нотификаций во избежание задержек. Комиссия вправе
налагать штрафы как на предприятия, так и на физических лиц в случае неуведомления о
концентрации или предоставления ложной информации, а также неисполнения ее
решений. Комиссия может также затребовать всю необходимую для расследования
информацию. В соответствии с одной из принципиальных целей Регламента, которая
состоит в возложении на Комиссию исключительной юрисдикции по контролю за
концентрациями (так называемый принцип опв-з1ор зкорртд), государства-члены не
имеют права регулировать эти концентрации. Однако изданного правила есть два
важных исключения: национальные компетентные органы вправе запретить
концентрацию, во-первых, если ее большая часть находится в пределах одного
государства-члена (ст. 9 Регламента № 4064), и, во-вторых, если концентрация
затрагивает законные интересы государства-члена, такие как национальная безопасность,
плюрализм, средства массовой информации (§ 3 ст. 21 Регламента).
В целом Регламент № 4064 является довольно эффективным инструментом,
заполнившим пробел в регулировании данной области и установившим жесткую схему
контроля за концентрациями. В плане реализации система нотификаций представляется
несколько усложненной, в частности, учитывая растущий объем направляемых в
Комиссию нотификаций (их количество возросло с 60 в 1990 г. до 345 в 2000 г. 7), что
грозит подорвать эффективность работы Комиссии.
4
На момент принятия Регламента № 4064 условной расчетной единицей являлось
экю.
\УоийеМ., Зопев С, Ьет$ X. ЕС СотреШюп Ьа* НапсШоок: 1995 еаЧИоп. Еопо'оп,
1996. Р. 628.
6
1Ыо\ Р. 629.
7
Ьапе К. Сотре1Шоп // 1п1егпаиопа1 & СотрагаНуе 1а\у С»иа1ег1у. 2001. V. 50. Р.
3, 711.
140
5
дает ли кон-ые значения [трольной Ко-оборот участ-б) суммарный двух, участтолько более на одно го-вляется поло-рынком» (ст. 2 перекликаясь с рет на конценположение, в ре-затруднена на
оповещения
области его
!ыше критеодной недели
отификацию
операции на
рассмотрераве налагать
'чае неуведомлации, а также
эать всю необс одной из
жении на Коцентрациями
гны не имеют
авила есть два
вправе запре;ится в предево-вторых,
-члена, тамассовой инным инструасти и устанореализации
":, в частнонотификаций
грозит подоСтойко Т. Н. Реформирование системы конкурентного права Евросоюза
В январе 2004 г. был принят новый Регламент по контролю за концентрацией
предприятий № 139/2004, действующий с 1 мая 2004 г. Он внес существенные поправки
в предыдущий регламент: были установлены дополнительные пороговые значения
оборота, превышая которые концентрация попадает в сферу регулирования Регламентом;
отменено требование о недельном сроке нотификации о начале операций по
концентрации. Теперь стороны имеют возможность направлять нотификацию в
Комиссию как до начала операций по концентрации, так и после.8 Это дает
предприятиям большую свободу решать, когда инициировать расследование Комиссии в
отношении концентрации.
Процедура рассмотрения концентраций осталась неизменной. Однако установлены
более гибкие рамки сроков для вынесения Комиссией решений в сложных делах и в
случае вынесения сторонами определенных обязательств во избежание запретительного
решения.
В соответствии с общими тенденциями конкурентного права ЕС Регламент
закрепляет положение о соблюдении права на защиту (ст. 18 Регламента).
Уделяется соответствующее внимание кооперации Комиссии и национальных
компетентных органов. Комиссия должна направлять копии нотификаций компетентным
органам государств-членов в трехдневный срок со дня получения нотификации.
Представляется, что новый Регламент по контролю за концентрацией предприятий
вполне отвечает современной тенденции к глобальным корпоративным реорганизациям
(в частности, концентрациям) и представляет собой усовершенствованную и
упрощенную модель инструмента, установленного предыдущим Регламентом.
1Ыо\
и являлось экю. сППоп. Ьопбоп,
V. 50. Р. 3, 711.
МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО
Международно-правовое регулирование уступки права требования Е. А.
ПАТРИКЕЕВ*
Институт цессии, о котором Р. Иеринг еще в 1884 г. писал как о феномене,
непревзойденном по бессмысленности,1 проделав длительный путь развития от римскоправовых конструкций активной делегации, новации, института когнитора 2 и дав жизнь
таким явлениям, как факторинг, форфейтинг, секьюризация3 и проектное
финансирование, распространился практически по всему миру, превратившись в
условиях растущей интернационализации экономики в один из самых важных и
востребованных регуляторов не только внутрихозяйственной, но и международной
жизни. Будучи к началу 1920-х годов активно вовлеченной в международную практику,
цессия, как и многие другие национальные гражданско-правовые конструкции, стала
предметом целенаправленной международно-правовой гармонизации и унификации.
Прежде чем перейти к результатам этой работы, необходимо проанализировать основные
отличия материального цессионного права различных государств.
Обзор материального права цессии. В материальном праве Германии уступка права
(ст. 398 Германского гражданского кодекса) или переход вещи происходят в рамках не
одной сделки. В отличие от так называемого принципа «единения» (ЕтНеШ-ипа"Коп5еп1ргтг1р),4 действующего во французском праве, немецкий, швейцарский и
отчасти австрийский пра-вопорядки основываются на принципе абстракции и разделения
(ЛЬзГгак-•йотрппггр-Ъту». Тгеппип&рппыр),5 который проводит четкое разграничение
сделок на обязательственные (Уегр/ИсНшп§з§е5сНа/1) и распорядительные
(Уег/и§ип§х§е.чсНа/1). Если лежащая в основании уступки права требования
обязательственная сделка (сайт) — соглашение сторон об уступке — только
устанавливает права и обязанности цедента и цессионария, то заключение
распорядительной сделки (собственно цессии) непосредственно переносит право цедента
на цессионария. При этом сделка распорядительная как сделка вещная и абстрактная 6
действует в отношении всех и каждого,
♦Аспирант СПбГУ, ЬЬ.М. (Кле1). © Е. А. Патрикеев, 2006
1
^Ие^^п% К. 5сНегг ипс! Егп$1 т с1ег ,1ип$ргис1еп7.. 10. АиП. 1909. 5. 308.
2
Детальное исследование истории развития института цессии см: Ьш'з К. 2иг
Оезспспйе с!ег 2е$5юп$1епге. Кб1п, 1966. 5. 2-144; Пушкина А. В. Эволюция института
перемены лиц в обязательстве в контексте общего учения о правопреемстве// КодекстГо.
2004. № 11-12. С. 55-81.
3
Указанный термин используется в европейской (например, немецкой) торговой
практике для обозначения так называемой «КеНепаЬггеГипз» (цепочки уступок).
Например,
предприниматель, преследуя цель «очистить» дебиторскую задолженность от
возможных
притязаний со стороны своих кредиторов, переуступает ее специально созданному для
этого новому хозяйственному обществу, чтобы впоследствии использовать эти уже более
ликвидные требования в качестве меры обеспечения для получения кредита —
«31сНегип$3'
аЬггегипз» (обеспечительная цессия). Подробнее см.: Ште]., КШыег А. 8есип11за1юп —
ргакИзспе Вес1еи1ипЕ ешез р1пап21егип§зтос1е115// ВеШеЪз-Вегашпё- 1998. 5. 16971704.
4
МйпсН ^. АЫге1ип§$уегЪо!е 1т с1еи1$сНеп ипс! Ггапхсшзспеп Кесп1. ВегНп,
2001. 8. 122.
5
Вгох Н. А11§етете$ 8спи1с1гесп1. 26. АиП. Кб1п, 2003. 5. 59-67; МесИсих О.
БсНиМгесШ
I.
АНвететег ТеП. МипсЬеп, 2003. §711; УУеЬег К. ЗасИепгесЫ I. Вас!еп-Вас1еп, 2005. 5.
55-58.
6
В австрийском праве сделка распорядительная, в отличие от немецкой и
швейцарской традиций, является казуальной.
142
Патрикеев Е. А. Уступка права требования в международном праве
т. е. одновременно в отношении должника и прочих третьих лиц,7 что устраняет
обязательность специального уведомления должника об уступке, как это принято в
романской системе. Наряду с этим в германском праве установлена независимость
судьбы распорядительной сделки от судьбы обязательственной сделки (следствие
принципа абстракции),8 что не свойственно странам романского права.
Для французского (ст. 1689-1701 ФГК),9 испанского (ст. 1280 ГК Испании),10
японского правопорядка (§ 466 ГК Японии),11 для скандинавской цивилистической
традиции (§81, § 1 — 10 и 24—29, § 26—31 Закона о долговых требованиях Швеции,
Норвегии, Финляндии;12 в датском законодательстве цессия прямо не урегулирована),13
так же как для права многих других государств принцип разделения и/или абстракции
является чуждым. Доктрина и практика стран этой группы рассматривает цессию как
единство распорядительной и обязательственной сделок (если оперировать
терминологией немецкого права) и исходит из того, что право требования переходит от
цедента к цессионарию в момент заключения единого договора цессии.14 При этом, так
как подобная единая сделка действует только в обязательственном аспекте, она
приобретает силу лишь для нового кредитора.15 В отношении же должника и третьих лиц
уступка приобретет значение лишь тогда, когда должник получит извещение
(щпфсаНоп) от цедента или цессионария, или с момента, когда должник подтвердит факт
уступки. Соответственно, простое заключение договора цессии приводит лишь к
относительной уступке, ограниченной внутренними отношениями цедента и
цессионария.16
Излишняя формализация 51§п1/1саИоп, сложная система регистрации уступки
требований, хотя и гарантирующая ббльшую стабильность оборота, но, очевидно, и
затрудняющая его, подтолкнула законодателей ряда стран к корректировке
рассмотренной выше системы. Так, проведенная в 1994 г. реформа гражданского права
Бельгии (ст. 1690 ГК Бельгии) — страны, традиционно относящейся к романской группе,
— сохранила значение щпфсайоп лишь для должника, для заявлений же конкурирующих
цессионариев достаточно будет и самого факта заключения цессионного соглашения.17
7
Соез1ег-\Уа1цеп Д. Т)\& АЫге1ип§ // тига. Ней. 2003. № 1. 5. 23; РеЩег О. 0\е
Рогйегип§$аЬ1геШп§ 1т 1п1егпа1юпа1ез Рпуаггесп! // К1\У 1997. 3. 893-897. — Вопрос
о
правой
природе цессии в немецком праве является до сих пор спорным. Систематически
немецкая цессия изложена в кн. 2 ГГК («Обязательственное право»), хотя ей в первую
очередь
свойствен вещно-правовой характер (кн. 3 ГГК «Вещное право»). См. об этом подробнее:
Минск ^. АЫге1ип§$уегЬо1е 1т с1еи1$спеп ипс1 ггап2б518спеп КесН1. 5. 11 — 17. —
См. также обстоятельное исследование правовой природы немецкой цессии в
отечественной литературе: Василевская Л. Ю. Особенности конструкции «право на
право» в германском законодательстве // Право и политика. 2003. № 8. С. 40-43.
8
5с1г1ес1иегсН(г1ет Р. 8спи1<1гесп1 АП§ететег ТеП. 3. АиП. 2003. § 568;
Мйпскепег
Коттетаг ги ВОВ Вапс! 2а 5сЬи1с1гесп1 А11§ететег ТеП. Мипспеп, 2003. § 13-14.
9
НиЬпег П. Етг"ипгип§ 1П с1а$ ггапгб51зспе КесЬ(. Мипспеп, 2001. 5. 264-265.
10
Мап^оЫ V/. 0\е АЪсгеШп» 1т ЕигораЧхсЬеп Ко1Н5юп8гесЬ1. 2001. 3. 92.
" Магшзскке Н.-Р. Етгипгип§ т с!а$ ]араш$спе Кесп1. Мипспеп, 1999. 3. 164-165.
12
Я/я# С, 01$еп-Кт§ Ъ. Етгипгип§ \п с1а$ 8капсНпаУ15спе Кесп1. Мипспеп,
1999. 5. 95-98.
13
Вегпзгог//С. 0\& РогйегипраЫгетпё т с1еп Е11-51аа1еп // Я1\У. 1994. НеП 7.
5. 543.
14
Вене К. О'хе Рогс1егип8$аЫге1ип8 УОП Аи51апс15Гога!египвеп//\\'М. НеЛ
17. 1997. $. 542-547.
15
Ветзгог//С. 0\е РопзегипёзаЫгеШпе т с!еп ЕО-81аа1еп. 8. 543.
16
2.\ме1^еП К., Ко1гН. Етгипгип§ т сНе Кесп1$уег§1е1спип§. Мипспеп, 1996.
5. 446.
" ЗтиаЧщег-ВизсИе. КоттепГаг ги § 33 ЕСВСВ. 14. АиП. 2003. § 17.
143
МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО
Цессионное право Англии отличают от романской системы две принципиальные
особенности. Во-первых, в связи с традиционным делением английского права на
Соттоп Ьам> и ЕдиНу возможны и два вида уступки: 1е%а1 аззщтеМ (Ьа^ о/ Ргорег1у
Ас! 1925 — Закон о праве собственности) и ециеаЫе азщтепи Во-вторых, цессия
рассматривается не как самостоятельный договор,18 а лишь как «голый трансферт
права», так как, с точки зрения английской догматики, в случае с уступкой отсутствует
такой важный элемент договора, как переговоры.19 Кроме того, английская практика не
допускает распространенную в романской и германской системе глобальную цессию и
(как, например, голландский законодатель)20 с недоверием относится к обеспечительной
уступке.
Американское право, как и английское, рассматривает цессию в качестве «голого
трансферта права», но при этом все же относит ее к обязательствам. Единого
американского цессионного права йе^иге не существует, так как положения о договорах
в законодательстве различных штатов имеют свои отличия. Но поскольку нормы
Единообразного торгового кодекса США были практически без изменения перенесены в
законодательство значительной части штатов, в литературе принято говорить о
фактически едином американском цессионном праве, которое, правда, не оперирует
свойственной ему специфической цессионной терминологией.21
В странах Азии и Африки ситуация с регулированием цессии к середине 1990-х
годов складывалась следующим образом: в большей^ части стран, входящих в Лигу
арабских государств (Алжир, Египет, Ирак, Йемен, Катар, Кувейт, Ливан, Ливия,
Мавритания, Марокко, Сирия, Сомали, Танзания), укоренилась французская цессионная
модель, так как в основу гражданского законодательства этих стран (за исключением
Мавритании, Марокко, Танзании) был положен ГК Арабской Республики Египет от 15
октября 1949 г., который, как известно, имеет своим родоначальником ГК Франции. При
этом, как и в значительной части других государств, цессия в отличие от чисто
французской модели рассматривается в этих странах в рамках общей части
обязательственного права, а не в связи с регулированием договора купли-продажи (как в
ст. 1689—1701 ФГК).22
Цессионное право другой части этой группы государств оказалось под влиянием
системы общего права либо религиозных традиций. Так, в странах, относящихся к
системе мусульманского права (Арабские Эмираты, Бахрейн, Оман и Саудовская
Аравия), институт цессии не получил распространения. Но все же, несмотря на принцип
неотчуждаемости и неуступае-мости обязательственных требований между
«живущими», уступка требований в качестве исключения возможна, но лишь при
одобрении должником соглашения между цедентом и цессионарием.23
18
ВеггШо/уС. ЕтШЬ.гип§ ш с!аз еп§П$с11е КесЫ. МйпсЬеп, 2000. 5. 133-136. 14
Ко1г Н. К1§Ык оГТгпгс! РагПез. ТЫгс] Рапу ВепеПаапез агк! Азз^птегН // 1п1егпаиопа1
Епсус1оресПа оГ СотрагаПуе Ьа\у. ТиЫп§еп; Во$1оп, 1992. 5. 57.
20
Зншётвег-Наитапп. КоттеШаг ги §33 ЕСВСВ. ВегНп, 2002. § 7.
21
Подробнее об этом см.: ВихЬаит, Сгаы/'оЫ, З/пд/ю/. РогёегипвзаЫгеитя т
с!еп
Уеге1ги§1еп $1аа1еп УОП Атепса// Нас1сПп8, 8сНпе1(1ег. 01е Рогс1егип8$аЬ1ге1ип§,
тзЬезопскге
гиг КгесН1$1спегип§, т аизШпсПзспеп КесЫ$огс1пипёеп. ВегНп, 1999. 5. 792-798; Нау.
Р.
II.
5.
—
АтепкатвсНез КесЫ. МйпсЬеп, 2002. 5. 134-136.
22
Подробнее см.: АихШпсИхсНех \У1г18спагг.$-ип<1 $1еиеггесЫ Ке1спе А:
Се5еие81ех1е
игн!
Ег1аисегип§еп. АгаЫзсЬе Згаагеп. Оаз КесЫ с!ег Рогс1егип§8аЫге1ип§. Кб1п, 1993. Ней
5. 5. 5-6.
2
ЧЫо\ 5. 9-14.
144
Патрикеев Е. А. Уступка права требования в международном праве
Рассмотренные выше различия, конечно же, достаточно схематичны.
В
законодательстве и деловой практике каждой из названных выше групп стран имеется
множество других особенностей, прежде всего различных видов уступки прав. Так,
значительное распространение в наше время получили обеспечительная, инкассовая,
бланковая, предварительная, частичная цессия, глобальная уступка и простая уступка
будущих прав24 и др. Встречаются разные подходы к решению вопроса о судьбе
третейской оговорки, обеспечительных прав, форме цессии, ее допустимости,
приоритета цессионариев и т. д. Но даже этого беглого обзора, на наш взгляд,
достаточно, чтобы представить, с каким многообразием традиций пришлось столкнуться
разработчикам единых унифицированных международных актов, посвященных
регулированию этого института.
Конвенции и акты негосударственной унификации, направленные на регулирование
цессии. В арсенале международного сообщества накопилось уже более десяти конвенций
и актов негосударственной унификации, полностью или частично направленных на
регулирование уступки требований и смежных с нею конструкций, 25 при этом понастоящему на развитие института цессии оказали влияние лишь пять из них.
Первым таким международным актом стала европейская Конвенция о праве,
применимом к контрактным обязательствам, от 19 июня 1980 г., 26 задачей которой было
построение единого европейского коллизионого права.27 Однако решила она эту задачу
лишь частично, так как, несмотря на значительные усилия разработчиков,28 созданная
единая европейская коллизионная норма (ст. 12 Конвенции) отразила лишь особенности
цесси-онного права стран романской правовой семьи, создав тем самым сложности
24
Как и в отечественной доктрине и практике, отношение к уступке будущих
прав
во многих странах не всегда однозначное. Так, если в немецком праве вот уже более
сотни
лет практика сначала Имперского суда Германии, а затем и современного Верховного
Суда
ФРГ (ВОН) определенно свидетельствует в пользу такой уступки, то, например,
французская доктрина допускает ее лишь в качестве исключения (5ре11епЬег% II.
Е1$еп1ит5УогЬепа11
т Ргапкге1сп // 2ГКУ. 1994.5. 105-118). При этом необходимо помнить, что в тех странах,
где уступка будущих прав допустима, она может иметь не только разный механизм
перехода будущего права (так называемый «прямой переход», или «эффект логической
секунды»),
но и разные требования к определенности будущего требования. Так, в ФРГ
предпочтительным считается принцип «прямого перехода», и в отличие, например, от
швейцарской
традиции определение должника к моменту заключения цессионного соглашения не
является обязательным, поскольку практика допускает еще и цессию бланковую
(Напс1КоттеШаг ВСВ, ги АП. 398/ 5спи1г (Нгев). 2. АиП. 2002. 5. 10 ГГ.; ВисЫа ]. 0\е
Рогдегипё$аЫге1ип§ 1т ЕтпеННспеп КаиГгесНг. Е$$еп, 1997. 5. 84, 91).
25
К их числу необходимо отнести: Международную конвенцию об
унификации некоторых правил, касающихся морских ипотек и морского закладного
права,
от
27
мая
1967 г. (ст. 9), Международную конвенцию о морских залогах и ипотеках от 6 мая 1993 г.
(ст. 10), Конвенцию ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 11
декабря 1995 г. (ст. 10), Мадридское соглашение о международной регистрации знаков
от
14 апреля 1891 г. (ст. 9 1ег).
26
Конвенция вступила в силу 1 апреля 1991 г. Подробнее об истории создания
и
ратификации Конвенции см.: /п/емаНопа/ез Уег1га§5гесп1. Ьа$ 1п1егпа1юпа1е
Рлуа1гесп1
бег
5спи1сЬег1га§е / КеНЬашапп С, Малшу О. Кб1п. 6. АиП. 2004. 5. 10-14.
27
Из предмета регулирования Конвенции при ее создании были исключены
вопросы
внедоговорных отношений. Сегодня этот пробел пытаются восполнить за счет
разработки нового Регламента ЕС в этой сфере (проект «Рим II»). См. на сайте:
шулу.еигора.еи (КОМ(2003)427).
211
См. доклад рабочей группы по созданию Конвенции: аиПапо / Ьсщагс1еВег1сИ1. ВТ-Эгискз 10/503, ги Ап. 12. § 4.
145
МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО
для немецкого правоприменителя, что в условиях отсутствия действенного
механизма толкования положений Конвенции29 привело к невозможности ее
одновременно согласованного применения во всех странах Европейского Сообщества.
Оставаясь вот уже более четверти века, с момента своего создания, предметом
серьезной дискуссии в европейской юридической литературе, Конвенция 1980 г. в
настоящее время находится в стадии реформирования30 (т. н. «Рим 1»), предполагающей
не только решение таких важных забытых вопросов, как применимое право при
определении приоритета конкурирующих цессионариев, но и преобразование самого
статуса Конвенции 1980 г. из международного договора в Регламент ЕС, что
соответственно сделает ее европейским нормативным актом прямого действия и снимет
вопрос о ее единообразном толковании. Являясь удачным образцом региональной
унификации, Конвенция 1980 г. оказала значительное влияние на развитие
международного частного права во многих странах. Так, при создании ст. 1216 ГК РФ
(«Право, подлежащее применению к уступке требования») разработчики практически
дословно заимствовали текст ст. 12 Конвенции 1980 г.
Вторым международным актом, релевантным31 по отношению к цессии и не
нуждающимся в особом представлении,32 стала разработанная Международным
институтом по унификации частного права (УНИДРУА) Конвенция о международном
факторинге от 28 мая 1988 г. Несмотря на участие СССР в ее разработке,
ратифицирована она нашей страной так и не была, но ее положения были учтены при
составлении гл. 43 ГК РФ.
Увеличение оборота обязательственных требований в международной торговле и
тенденция роста использования цессии в международной торговой практике в качестве
способа обеспечения обязательств (что в свою очередь привело к расширению
возможностей по удешевлению международных кредитов) поставили перед
международным сообществом вопрос о необходимости скорейшей унификации
правового регулирования этого института. Так, уже в 2001 г. (спустя всего шесть лет
после вступления в силу Конвенции о международном факторинге) практически
одновременно были приняты тексты двух других важных международных актов. 16
ноября 2001 г. в Кейптауне (ЮАР) на Дипломатической конференции, организованной
УНИДРУА и Международной организацией гражданской авиации (ИКАО), была
открыта для подписания Конвенция о международных гарантиях в отношении
подвижного оборудования (далее — Кейптаунская конвенция), а 12 декабря 2001 г. на 56
сессии Генеральной Ассамблеи ООН
29
Несмотря на состоявшуюся 1 августа 2004 г. ратификацию Бельгией второго
Протокола к Конвенции и передачу Суду ЕС компетенции по ее толкованию, механизм
унифицированного толкования до сегодняшнего дня так и не был реализован. Подробнее
см.:
йиИа А., М. УоШегз В. \Уа$ 1ап§е \уаЬ.П, \УИС1 епсШсЬ §Ш? — 2иг
Аи$1е§ип§зкотре1епг
с1ез
ЕиОН
Сиг с1а§ ЕУО // ЕигораЧзспе 2еЙ5сЬпн Сиг МггзсЬаЛзгесш. НеЛ 18. 2004. 5. 557-559.
30
5(аис1еппгагег О. ШеНеге 8сЬп11е 1т ЕигораЧзсЬеп УеПга§8гесЬ1 // Еи2\У.
Не
Л
4.
2005.
5. 105; йа$ СгипЬисН гит 1п1егпа1юпа1еп Уег1га§8гес1н. БеНга^е гиг
Ропеп1\*мск1цп$>;
<3ез
ЕигораЧзсЬеп КоШзюпзгесЬ! ёег уег1га§Пспеп 8сЬи1с1уегпа11шззе / Ье1Ье 5. Кб1п,
2004. 5. 194-203.
31
В законодательстве и современной хозяйственной практике значительной
части
стран факторинг и цессия рассматриваются как самостоятельные гражданско-правовые
конструкции.
32
Обзор Конвенции см.: Вилкова Н. Г. Договорное право в международном
обороте.
М., 2004. С. 193.
146
Патрикеев Е. А. Уступка права требования в международном праве
одобрена Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности, разработанная
Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ).
Текст Кейптаунской конвенции33 был принят на всех официальных языках ООН, в
том числе и на русском, но изначально он разрабатывался на рабочих языках УНИДРУА
(английском и французском), а русский текст, как и текст на трех других языках, хотя и
является по Кейптаунской конвенции аутентичным (ст. 62), был лишь не очень точным
переводом. Вместе с тем сравнение английской, немецкой и русской версий текста
Кейптаунской конвенции позволяет уточнить смысл некоторых ее положений и в первую
очередь понятия самой уступки требования,34 которое согласно п. «Ь» ст. 1 может иметь
два значения.
Цессия может рассматриваться в традиционно российском понимании, тогда
посредством цессии право требования уступается цессионарию окончательно, и, если
сторонами не предусмотрено иное (п. 1 ст. 31), к новому кредитору автоматически
переходят связанные с этим правом международные обеспечения (если сторонами
соблюдены требования ст. 32 о письменной форме соглашения и т. д.) и другие
преимущественные права цедента.
Также цессия и сама может выступить в качестве меры обеспечения. В этом случае
требования и связанные с ними международные гарантии и права уступаются
цессионарию временно (например, в качестве гарантии возврата цедентомавиакомпанией кредита в банке, взятого для покупки авиалайнера), а затем, после
надлежащего исполнения цедентом обязательства, вновь возвращаются ему
цессионарием (п. 5 ст. 35).
И в первом, и во втором случаях, а также при уступке не самогб основного
требования, а лишь требования из международного гарантийного обязательства, 35 его
обеспечивающего, цедент может воспользоваться преимуществами, связанными с
возможной регистрацией такой уступки в международном регистре, ответственным за
ведение которого была назначена ИКАО (так, зарегистрированная уступка всегда будет
иметь приоритет в случае конкурирующих цессий одного и того же права, — п. 1. ст. 35
Конвенции).
Положительно в Кейптаунской конвенции решен вопрос о возможности уступки
будущих прав, частичной цессии, но если уступка ведет к ухудшению положения
должника, то уступить часть требования можно лишь с его согласия. При этом указанные
и подобные им положения Кейптаунской конвенции могут быть скорректированы
последующими Протоколами к ней.36
33
Текст заключительного Акта, Конвенции и Протокола к ней см. на
официальном
сайте УНИДРУА (\у\у\\'.ип1с1гоП.ог§). Формально Конвенция вступила в силу 1 апреля
2004
г.,
но фактически ее положения (по состоянию на 9 марта 2006 г.) не применяются,
поскольку
Протокол об авиационном оборудовании к ней пока не действует (ст. 49 Конвенции).
Подробнее о значении и истории создания Конвенции см.: Во1Ые%, Кгеигег. Еш^игГе
е\пег
1ШШК01Т/1САО-Копуепиоп иЬег 1п1егпаПопа1е 5!спегип§5гесЬ1е ап Ье\уе§ПсЬег
Аи8гиз1ип§
ш&
е>пе8 РгоЮкоНз иЬег ЬийГаНпаи$ги$1ип2 // 21Р. 2000. 8.1361-1362; ЗсНтаЧепЬасН 5.
1п1егпаиопа1е8 Рпуа1гесЫ Карз1а<и-Копуеп1юп // \УМ. № 7. 2005. 5. 305-310.
34
Более точным, на наш взгляд, был бы следующий перевод п. «Ь» ст. 1:
«Цессия
представляет собой договор, посредством которого право требования с целью
обеспечения либо с другой целью вместе с передачей связанных с ним международных
гарантийных прав либо без нее переходит к цессионарию».
35
Если такая уступка выступает как обеспечение, то использоваться она может
лишь
одновременно с цессией основного требования (п. 2 ст. 32 Конвенции).
36
В настоящее время готовятся Протоколы по железнодорожным составам и
космической технике.
147
МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО
Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности 2001 г. является первым
универсальным международным соглашением, полностью посвященным институту
5иссешо,37 и на ее положениях мы остановимся немного подробнее, а прежде обратим
внимание на акты негосударственной унификации,3* созданные как в рамках
Европейского Союза, так и за его пределами.
Подобными актами применительно к теме нашего исследования являются
Принципы международных коммерческих контрактов (Принципы УНИДРУА 2004)39 и
Принципы европейского контрактного права (Принципы Ландо).40
Как и текст Принципов Ландо, текст Принципов УНИДРУА в первоначальной
редакции 1994 г. норм об уступке требования не содержал, а работа по их созданию и по
подготовке норм, посвященных зачету, соглашениям в пользу третьих лиц и т. п.,
началась лишь в 1997 г., после обобщения первых результатов применения Принципов
1994 г. Итогом семилетней деятельности рабочей комиссии, уже традиционно
возглавляемой М. Боннелом, стала гл. 9, практически полностью посвященная
регулированию этого института.
Аналогично Конвенции о международных гарантиях в отношении подвижного
оборудования 2001 г. Принципы УНИДРУА 2004 г. отразили общемировую тенденцию
активного гарантийного использования уступки, поэтому в определении цессии
(Принцип 9.1.1), как и в Кейптаунской конвенции 2001 г., установлена возможность ее
использования в качестве
37
Термин «5иссезз10» в разные периоды развития доктрины цессионого права имел
разное значение. Например, в современной отечественной литературе его использует В.
А. Белов, который рассматривает его как синоним активной цессии, в
противоположность интерцессии или цессии пассивной (перевод долга): Белов В. А.
Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2000. С. 108-122. — Немецкая
доктрина добавляет к его содержанию и замену стороны в договоре {Иогг К., 5скеуН1п§
В., Р&§$е1ег V/. Зикгеззюп. Рогс1егип§5ге551оп, Уепга§8иЬегпате, 5спи1с1иЬегпате.
ТиЫп§еп, 1999. 5. 386). В настоящей статье оно используется как родовое по отношению
ко всем видам уступок.
38
Как известно, главной особенностью негосударственной унификации в
отличие
от международно-правовой является то, что акты, создаваемые в результате такой
деятельности, не предполагают их одобрения или утверждения со стороны государства и
предназначены для применения к международному коммерческому контракту лишь при
условии, что его участники согласятся подчинить свои отношения указанным сводам
правил.
Детальное исследование вопроса правовой природы актов негосударственной
унификации см.: Бахин С. В. Субправо (международные своды унифицированного
контрактного
права). СПб., 2002. С. 63-124.
39
Текст документа в редакции от 1 апреля 2004 г. см.: да\у\у.иша'гоК.ог§. —
Принципы 2004 г. были дополнены 65 новыми положениями.
40
Текст
доступен
в
интернете
(\у\у\у.Ггоп1ра8е.сЬ8.с1к/1а\у/согп1тп88юп_оп_еигореап_соп1гас1_1а\у).
Своим
неофициальным
названием
«Принципы
Ландо»
ЭТОТ
документ
обязан известному датскому профессору О. Ландо — ученому, предложившему одним из
первых разработку проекта общеевропейского кодекса частного права и создавшему в
1980 г. первую в Европе независимую группу ученых по гармонизации европейского
контрактного права {Сотт1$$юп оп Еигореап Со/Мае! Ьам — «Комиссия Ландо»), Сайт
Комиссии: \у*;у.Ггоп1ра2е.сЬ8.о!к/1а\у/сотт18810п_оп_еигореап__соп1гас1_1а\у. — В
2003
г.
Комиссия
была закрыта, однако ее деятельность во многом продолжена в рамках уже другой
независимой группы по унификации частного права — «5Шс1у Сгоир оп а Еигореап Сш\
Сос1е»,
созданной отдельными членами «Комиссии Ландо» еще в 1998 г. в основном для
разработки единого имущественного европейского права. См. на сайте группы
(\у\у\\'.8§есс.пе1):
Ваг С. Э1е 5[ус1у Сгоир оп а Еигореап Сш1 Сос1е // Р. Оои^аИ / Епк гате. Ре8Г.8сЬпп.
Шг
01е1ег Неппсп гит 70. СеЬиг8(а§. В1е1еГе1с1, 2000. 5. 1, 3.
148
Патрикеев Е. А. Уступка права требования в международном праве
средства обеспечения (цессия обеспечительная). В целом положения гл. 9 не
содержат каких-либо не известных ранее решений. Так, Принципы УНИДРУА 2004 г.
допускают цессию частичную (Принцип 9.1.4) и уступку будущих прав (Принцип 9.1.5).
При рассмотрении такого важного вопроса, как допустимость уступки требований,
рабочей комиссией за основу был взят принцип, уже нашедший отражение в упомянутой
выше Конвенции УНИДРУА о международном факторинге 1988 г. (п. 1 ст. 6
Конвенции), поэтому цессия денежных требований будет действительной даже в том
случае, если соглашением между должником и цедентом установлен запрет на
возможность ее совершения (Принцип 9.1.9).
Серьезный вопрос, который так и не был решен в Принципах УНИДРУА 2004 г.
(как, впрочем, и в Кейптаунской конвенции 2001 г.),41 был вопрос о положении
цессионария по отношению к прочим кредиторам цедента в случае несостоятельности
последнего. Члены комиссии М. Бонелла, в отличие от рабочей группы ЮНСИТРАЛ по
созданию Конвенции ООН об уступке дебиторской задолженности 2001 г. и Комиссии
Ландо, так и не смогли найти необходимого компромисса поданному вопросу, поэтому
он так и остался неурегулированным.42
Хотя Принципы Ландо и разрабатывались практически параллельно с Принципами
УНИДРУА, они менее известны, чем последние, поскольку относятся к актам
негосударственной унификации регионального уровня и были рассчитаны на
применение в качестве общих правил контрактного права в Европейских Сообществах
(Принцип 1:101). Поскольку Принципы УНИДРУА и Принципы Ландо, как отмечалось,
создавались практически одновременно, а порой при участии одних и тех же
специалистов (например, О. Ландо входил в комиссию М. Бонелла в 1997-2004 гг.),43 в их
содержании много общего. Это касается сферы применения цессии, 44 ее возможных
видов, системы защиты интересов должника, определения приоритета цессионариев в
ситуации с множественной уступкой45 одного и того же требования нескольким лицам и
др. И в Принципах УНИДРУА (Принцип 9.1.11), ив Принципах Ландо (Принцип
11:401.1—3) в случае с множественной уступкой новым кредитором для должника
становится то лицо, которое первым сообщит ему о состоявшейся уступке требования.
Кроме того, согласно Принципам Ландо (Принцип 11:401.2) такой цессионарий будет
иметь приоритет по отношению к другим кредиторам цедента и в том случае, если после
вступления цессионного соглашения в силу прочими кредиторами цедента в судебном
процессе или иным способом будет наложен арест на их требования к цеденту.
41
Статьи 30 и 37 Конвенции 2001 г. разрешают лишь процедурный вопрос и не
дают
ответа по существу.
42
Подробнее об истории создания Принципов 2004 г. см.: ЗсИИ/5. 1Л^ЮК01Т
Рппар1е8 2004 — АиГёет \Уем 2и етст А11§етстеп ТеП с!с$ т1сгпа1юпа1еп
ЕтЬек$рпуа1гесМ
//
1НК. 2004. № 6. 5. 242; Вгбйегтапп Е. В\е ешекеПеп 1ШУОК01Т Рпп<мр1е8 2004// К1\У.
2004. Ней 10. 5. 721-733.
*5скИ/5// 1НК. 2004. 5. 237.
44
Ср. Принципы УНИДРУА (9.1.1-9.1.6) и Принципы Ландо (11:101).
45
Вопрос о множественной цессии в основном актуален для стран романской
группы. В германской доктрине цессия квалифицируется как «Уег/ияипд», т. е. вещная
распорядительная сделка: цедент после однократного распоряжения требованием теряет
свои
распорядительные полномочия и последующая уступка остается без объекта. Подробнее
об
этом см., напр.: ВисИег Е. 5спУ/е1геп5спе$ ОЬП§а1юпзгесп1. А11§ететегТеП оНпе
ОеНк1$гесп1.
2ипсп, 1988. 5. 548.
149
МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО
Несмотря на достаточное сходство указанных актов в решении многих вопросов, у
них есть и некоторые существенные отличия. Так, члены Комиссии Ландо при
рассмотрении последствий расШт йе поп сес/епто установили принцип
недействительности цессии в отношении должника при нарушении договоренности о
запрете уступки требования. Исключения составляют лишь те случаи, когда новый
кредитор не знал и не мог знать о существующем запрете либо когда уступались
денежные требования к должнику, которые возникнут лишь в будущем (Принцип
11:301).
Помимо Комиссии Ландо, являвшейся одной из самых авторитетных групп по
унификации, в Европе в разное время были созданы еще около десяти крупных
независимых объединений исследователей,46 занимавшихся сближением той или иной
части европейского частного права. Но непосредственно над вопросами уступки
требований работали лишь указанная выше комиссия под руководством О. Ландо, а
также Асайету о/ Еигореап Рпуа(е Ьажуеп (Юридическая академия европейского
частного права), или «Оапс1о1/1 Сгирре» (создана в 1992 г.), названная так в честь ее
основателя и координатора итальянского профессора Д. Гандольфи.47
Основная особенность опубликованного в 2001 г.4Х «Проекта Гандольфи» —
Европейского кодекса договорного права (далее — Европейский кодекс) в отличие от
Принципов УНИДРУА 2004 и Принципов Ландо, которые разрабатывались на основе
сравнительного анализа практически всех правовых систем, в том числе и права США,
состоит в том, что положения Европейского кодекса, хотя и учитывали опыт
предыдущих унифи-кацинных работ, но в основном базируются на нормах итальянского
ГК 1942 г. и частично Соп1гас1 Сос/е (Свода контрактов), разработанного английской
Ьам> Сотттюп под руководством X. Макгрегора.49 Выбор группой Д. Гандольфи
именно итальянского ГК был далеко не случайным.50 Он объясняется не столько
гражданством ее руководителя и расположением центра группы в итальянском городе
Павиа, сколько особенностями итальянского частного права, которое, как известно,
представляет собой синтез французских и немецких правовых традиций. Отсюда
проистекает и появление интересного компромиссного механизма уступки, отразившего
(в отличие от многих рассмотренных выше актов) особенности как немецкого, так и
французского цессионного права.
46
Среди них: Рп^есг. Соттоп Соге оГ Еигореап Рпуа1е Ьа\у (создана в 1993 г.);
Еигореап
Сгоир оп Топ Ьа\у (создана в 1993 г.); Рпэ|ес1 Сгоир «Ке$1а1етеп1 оГ Еигореап
1п$игапсе
СоШгасг. Ьа\у»; Сотгшззюп оп Еигореап ратНу Ьа\у (создана в 2001 г.) и др. Работа идет
либо в рамках сближения законодательств на базе национальных систем права и
перехода
к единой европейской системе (как, например, в Комиссии Ландо и большинстве других
объединений), либо путем проектирования единого европейского правопорядка на
основе принципов права Европейских Сообществ с последующим учетом положений
национальных систем права (напр., /од Соттипе СазвЬоока /ог (Не Соттоп Ьам> о/ Ей
горе).
47
Своего сайта группа не имеет. См., напр.: 5оппепЬег%ег Н. Ост Еп1\уигГ
етез
ЕшораМхсЬеп
Уеггга{>$§е$е125Ьисп$
с1ег
Ака(1ет1е
ЕигораЧясЬег
РпуаГгесЬдзуучкяепкспаг'иег
—
ет
МеПеп$1ет // К1\У. 2001. 3.409-411.
411
См. текст проекта на немецком языке: Ваз1з(ех(е гит ЕигоргихсЬеп РпуаиесгИ /
5спи1ге К., 21ттегтапп К. (НГКЕ-)- 2. АиП. Вас1еп-Вас1еп, 2002. 5. 473-541.
49
ЗоппепЪещег Н. // Ю\У. 2001. 5. 409,410. — СопГгасГ Сос1е, разработанный
Ьам
Соттгзйоп,
утвержден так и не был.
50
Сапс!о1/1 С. Оег УогепгдуигГ ете$ еигорае1зспеп Уег1га§$§е$е17.Ьисг1е5 //
2ЕиР.
2002.
3. 1-4.
150
решении многих
чия. Так, члены
поп сейеп1о устаии должника при
ия. Исключения
и не мог знать о
требования кдолж301).
46
ых авторитетных озданы еще около вателей, занимав-частного права. Но отали
лишь ука-также Лсаёету о/ йского частного ая так в честь ее Гандольфи.47 Проекта
Гандоль-— Европейский ;ципов Ландо, ко-иза практически в том, что поло-предыдущих
унифи-ах итальянского Г К разработанного анг-49 Выбор группой ~~"ным.50 Он объясрасположением центра эстями итальянского собой синтез фран-стекает и появление шего
(в отличие немецкого, так и
а в 1993 г.); Еигореап
)Г Еигореап 1п$игапсе
г.) и др. Работа идет
стем права и перехода
большинстве других
•авопорядка на осноположений нациоЬа\м о/ Ей горе).
г ЕпШигГ ете$ Еиго\У155еп8с11аИ1ег — ет
ра1$спеп Рпуа1гесп1 / -541. ный Ьа\м Сотт&аюп,
исНе$// 2ЕиР. 2002.
Патрикеев Е. А. Уступка права требования в международном праве
Статья 122 проекта Европейского кодекса договорного права предусматривает
возможность перехода требований как посредством системы двух соглашений (немецкая,
швейцарская и австрийская цессионные модели) — договора (возмездного либо
безвозмездного), устанавливающего права и обязанности сторон, и абстрактной сделки,
непосредственно отвечающей за перенос требования, — так и в результате единого
соглашения (возмездного либо безвозмездного). Однако в обоих случаях будет
действовать правило обязательности щт/каМоп, поэтому соглашение об уступке
приобретет значение для должника лишь в том случае, если он будет поставлен об этом в
известность (п. 4 ст. 122 проекта Европейского кодекса). В случае же, когда возникнут
сомнения в том, какой из способов был принят за основу сторонами при заключении
цессионного соглашения, будет применяться вторая — романская цессионная модель (п.
3 ст. 122 проекта Европейского кодекса).
В остальном «Проект Гандольфи» можно по многим пунктам смело сопоставлять с
Принципами УНИДРУА и Принципами Ландо; хотя он и содержит по сравнению с
последними ряд интересных решений, они требуют отдельного исследования. Поэтому
вернемся к более важному с практической точки зрения акту — Конвенции ООН об
уступке дебиторской задолженности 2001 г.
Идея о необходимости создания подобного универсального акта, полностью
посвященного институту зиссезхго, возникла в ЮНСИТРАЛ еще в самом начале 1990-х
годов, когда в основном уже были подведены итоги первых лет применения не менее
масштабной унификационной работы — Конвенции ООН о договорах международной
купли-продажи товаров 1980 г. При этом, если в 1992 г. на одном из конгрессов
ЮНСИТРАЛ было лишь предложено создать комиссию по унификации права уступки
требований, то уже к 1995 г. сформированная комиссия представила Генеральному
секретарю первый проект единых цессионных правил.51 Основная работа проходила в
период между 1995 и 1999 гг. и была завершена на 34-м заседании ЮНСИТРАЛ весной
2001 г., хотя название Конвенции и общие руководящие принципы были
сформулированы значительно раньше.
Необходимо сказать несколько слов о названии документа, которое оказалось не
самым точным. Если слова «дебиторская задолженность» в русском варианте названия
случайно могут навести на мысль о преимущественно «факторинговой
предрасположенности» Конвенции или о приоритетном цедировании требований лишь
от имени цедентов-организациий, поскольку традиционно это понятие используется в
отечественной литературе лишь применительно к имуществу юридических лиц, 52 то в
свою очередь использование в отдельных немецких источниках в названии документа
слов «гиг КгейШ1сНегипр> («для обеспечения кредита») с целью подчеркнуть значение
обеспечительной роли цессии53 также может создать не совсем верное впечатление о
содержании этого документа.
51
11Ы Оос. А/С1Ч.9/412. — Со всеми документами и текстом самой
Конвенции
можно
ознакомиться на официальном сайте ЮНСИТРАЛ (\у\уу/.ипсИга1.ог§).
52
О понятии дебиторской задолженности см.: Лебедев К. К. Понятие, правовой
режим
и
механизм реализации дебиторской задолженности // Хозяйство и право. 1999. № 4. С. 3536.
53
Это вполне объяснимо желанием немецкой стороны повысить статус
обеспечительной цессии, поскольку вследствие специфики залогового права ФРГ, где
предмет залога всегда остается у залогодержателя, а это не очень способствует
применению
залога
на практике, обеспечительная цессия и переход права собственности под условием
«Е1$еп1итхуогЬеИаН» являются основными мерами обеспечения.
151
МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО
Одной из целей создания Конвенции 2001 г. действительно было развитие цессии в
один из основных инструментов финансирования для расширения возможностей
получения доступных международных кредитов, что предполагает ее широкое
гарантийное использование. На это обращает внимание секретарь рабочей группы по
созданию Конвенции 2001 г. С. Ба-зинас,54 а также указывает абз. 6 Преамбулы
Конвенции. Основная идея состояла в создании единого международного акта,
регулирующего зиссезвю в целом, а не только, например, обеспечительный аспект, и
именно по этой причине упоминание об уступке обеспечительной вынесено в
определении в отдельное предложение (п. «а» ст. 2 Конвенции).
Соответственно, Конвенцию 2001 г. необходимо рассматривать как направленную в
равной степени на регулирование всех известных видов уступок,55 таких как
классическая цессия с ее собственными подвидами, факторинг, форфейтинг,56 а также
форм, которые, возможно, появятся в будущем на их основе. При этом Конвенция 2001 г.
позволяет государствам в любое время ограничить предмет ее регулирования, допуская
заявления о ее неприменении в отношении тех или иных видов уступок (ст. 41).
Наименование же документа, на наш взгляд, оказалось достаточно случайным и
должно было бы звучать как «Уступка прав в международной торговле». Интересно, что
именно таким образом название Конвенции 2001 г. для большей определенности
переводится в значительной части новейшей немецкоязычной литературы.
В отличие от упомянутой выше Конвенции ООН о договорах международной
купли-продажи товаров 1980 г., в которую, как известно, были включены лишь нормы
материального права, Конвенцию ООН об уступке дебиторской задолженности
создавали с бблыним размахом: в ее текст в итоге решено было включить и
коллизионные нормы. Норм этих не так уж много, но именно им, как оказалось,
пришлось сыграть решающую роль в судьбе Конвенции 2001 г. Разногласия многих
потенциальных участников в вопросе об определении права, применимого к приоритету
цессионария в уступленном требовании по отношению к конкурирующим заявителям
(ст. 22), являются сегодня (наряду с некоторыми другими сдерживающими факторами)
одной из основных причин, препятствующих активному присоединению к ней новых
участников, в первую очередь европейских государств.
Выше мы не случайно упоминали о реформировании европейской Конвенции 1980
г. («Рим 1») и планах по включению в будущий Регламент ЕС положений о праве,
применимом к отношениям конкурирующих цессионариев. Поскольку указанный случай
в Конвенции 1980 г. изначально урегулирован не был, во многих странах-участницах
сохранились собственные коллизионно-правовые традиции в его разрешении. Так, если
французская
54
йег 1)ЫСПКА1.-К.отепИоппепеп1чшг$ гит ЯесЫ дег 1п1егпа1юпа1еп
Ртагшегип§заЫгеШпв. ВепсЫе // КаЪе1з2 63 (1999). 5. 368; Вайпаз 5. Эег
КесМзуогзсНпПеп иЬег Рогс1етп§заЬ1ге1ип§еп: Е)аз ОЪегеткоттеп с1ег УегеЫеп
Ыаиопеп
иЬег
АЬ1ге1ип§еп
УОП
Рогс1егип§еп
1т т1ета1к)па1еп Напс1е1п // 2ЕиР. 2002. 8. 782-783.
55
К1етп%ег Е.~М. УегетсЬеННспипё без К.есп1з с1ег Рогс1егип§8аЫге1ип8
—
2иг
Упиес!
ЫаНопз Сопуетюп оп 1пе Аззщптеп! оГК.есе1Уа1Ье1з т 1п1егпа1юпа1 Тгабе // Каит ипд
К.есп1:
Рез^зсНпП 600 Л1аге \УиггЬиг§ег ЗигшепГакикаЧ / Оге1ег/Ногз1, Напз/ЬаиЬетИа!,
КЛаиз
(Нгз§).
ВегНп, 2002. 8. 300.
56
8сИ.тШ1 Н. Оаз ОЬегеткоттеп йег Уегет1еп Иайопеп иЬег ше АЫгетп§ УОП
Рог(1егип§еп
1т 1п1егпаиопа1еп Напс1е1п. Ет РопзсЬпи Гиг сНе РогГатп§з- ипс!
КгесИ151сЬегип§8ргах1з?
//
1РКах.
2005. НеЛ 2. 5. 93-103.
152
Патрикеев Е. А. Уступка права требования в международном праве
сторона хотела бы видеть в качестве применимого права только статут формы
договора цессии (который в отличие от немецкой версии уступки должен быть заключен
в письменной форме), то немецкие правоприменители готовы рассматривать в этом
качестве лишь статут цессионария. Авторы же Конвенции 2001 г. решили пойти по пути
компромисса, определив в ст. 22 применимое право как статут цедента, что совсем не
устраивает ни ту, ни другую сторону. В каком направлении будет двигаться европейский
законодатель при реформировании Конвенции 1980 г., пока не совсем ясно, хотя 15
декабря 2005 г. Комиссией Европейских Сообществ57 уже было предложено взять за
основу ст. 22 Конвенции 2001 г. Очевидно другое: до окончательного разрешения этого
вопроса основные представители европейского цессионного права спешить с
присоединением к Конвенции 2001 г. не будут, хотя Конвенция и представляет им
возможность в любое время заявить об отказе применения гл. 5 «Автономные
коллизионные нормы» (ст. 39).
Таким образом, на сегодняшний день участниками Конвенции стали лишь три
государства, хотя для вступления ее в силу необходимо минимум пять участников (ст.
45). Первым 12 июня 2002 г. к ней присоединился Люксембург, 23 сентября 2003 г. его
примеру последовал Мадагаскар, а 31 декабря 2003 г. состоялось присоединение США,
которое, однако, пока так и не подтолкнуло другие страны к участию в этом важном
международном соглашении.
Конвенция ООН 2001 г., действительно, оказалась актом универсальным. Например,
в отличие от уже рассмотренных выше Принципов УНИДРУА 2004, также носящих
универсальный характер, Конвенция не остановилась на каком-либо отдельном варианте
решения материального аспекта приоритета цессионариев, а предлагает своим
участникам в любое время сделать заявление о выборе одной из трех возможных систем
приоритета, сложившихся в настоящее время в мировой цессионной практике (ст. 42
Конвенции).
Самым надежным, но в то же время и самым сложным, является вариант
определения приоритета на основании очередности регистрации уступки (ст. 1
Приложения к Конвенции), что предполагает создание особой открытой конвенционной
системы регистрации (ст. 3 Приложения). Вторая система основана на установлении
приоритета по очередности заключения цессионного соглашения, а третья — на
основании уведомления должника о его совершении. Необходимо отметить и общее для
всех этих случаев. Во-первых, цессионарий, выполнив предусмотренные Конвенцией
действия (регистрацию, уведомление) или первым заключивший договор с цедентом,
получает приоритет и по отношению к арбитражному управляющему или кредиторам
цедента, также получившим право на дебиторскую задолженность цедента, но при
условии, что совершит подобные действия до возникновения у них такого права на
основании судебных решений или постановлений (см. аналогичные положения в
Принципе Ландо 11:401.2). Во-вторых, согласно ст. 25 Конвенции цессионарий,
получивший приоритет перед другими конкурирующими заявителями, может в любой
момент в одностороннем порядке или по договоренности отказаться от него в пользу
последних.
57
См. проект Регламента «Рим 1» от 15 декабря 2005 г. на сайте: ^\у\у.еигора.еи
(КОМ (2005) 650).
153
МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО
Несколько слов необходимо сказать и о сфере применения рассматриваемого
международного соглашения, которая значительно шире чем, например, у Конвенции
УНИДРУА о международном факторинге 1988 г. В отличие от последней (ст. 2),
Конвенция ООН распространяет свое действие не только на случаи с международной
задолженностью, когда должник и кредитор находятся в разных странах, но и на
международную уступку, при которой уже цедент и цессионарий относятся к разным
государствам (ст. 3). Кроме того, в отличие от той же Конвенции УНИДРУА, Конвенция
ООН не ограничивает происхождение требований лишь контрактами купли-продажи, но
допускает уступку и из любых других соглашений (исключением является ст. 4
Конвенции). Разницу при внимательном прочтении текста настоящих актов можно
обнаружить и в характеристике должника. Если в Конвенции УНИДРУА 1988 г. и
кредитором,
и
должником
могут
быть
лишь
лица,
осуществляющие
предпринимательскую деятельность, то Конвенция 2001 г. подобных ограничений не
знает и вводит лишь запрет на требования, уступленные физическому лицу для личных
целей (подп. «а» п. 1 ст. 4). Поэтому цедентом, исходя из официального русского текста
Конвенции, также может быть и физическое лицо.
Если же говорить о коллизии Конвенции 2001 г. с другими международными
договорами, то необходимо отметить, что Конвенция ООН имеет приоритет по
отношению к Конвенции УНИДРУА 1988 г. (п. 2 ст. 39), но находится в подчиненном
положении по отношению к рассмотренной ранее Кейптаунской конвенции, когда речь
идет об авиационных объектах, железнодорожном подвижном составе или космической
технике (ст. 45 Ыз Кейптаунской конвенции).
Конвенция ООН 2001 г. не обошла своим вниманием практически ни один вопрос
современного цессионного права, в равной степени затронув как систему защиты
интересов должника, так и проблему гарантий цедента цессионарию. Поскольку, как
известно, национальные законодательства предлагают весьма разнообразные решения
определения перечня гарантий цедента (как и по многим другим рассмотренным выше
вопросам), первоначально5* при подготовке проекта Конвенции была предложена лишь
самая простая форма унификационной работы — общая формулировка, лишь
гарантирующая существование самой «гарантии», но все же в итоге было решено
перейти к перечислению их важнейших видов, помещенных сегодня в ст. 12
Конвенции.59
Как и в рассмотренных выше Конвенции о международном факторинге 1988 г. и
Принципах УНИДРУА 2004, при разработке Конвенции 2001 г. было решено применить
принцип действительности уступки при наличии договоренности между
первоначальным кредитором и должником о ее запрете с сохранением ответственности и
всех обязательств цедента перед должником за его нарушение (ср. п. 3 ст. 6 Конвенции
1988 г. и п. 2 ст. 9 Конвенции ООН 2001 г.). Однако сказать, что указанный вопрос дался
рабочей группе легко или рассматривался в полном единодушии, нельзя, ведь во многих
странах существует принцип абсолютной недействительности цессии в случае
нарушения договоренности о запрете.
58
1Ж Оос. А/СЫ.9/434. Р. 31-32 (см.: \у\у\у.ипЫ1га1.огё).
59
Новоселова Л. А. Права и обязанности цедента и цессионария // Гражданин и
право.
2003. № 3. С. 78-82.
154
Патрикеев Е. А. Уступка права требования в международном праве
Поэтому, как и в случае со ст. 6 Конвенции УНИДРУА 1988 г.,60 ст. 10 Конвенции
2001 г. была одной из самых дискуссионных при ее разработке. При этом решающим
обстоятельством в пользу указанного принципа, как отмечает, например, бывший
наблюдатель Швейцарии в рабочей группе по разработке этого международного акта
австрийский ученый М. Лукас,61 оказалось нежелание выходить за рамки основной идеи
создания Конвенции, предполагающей развитие цессии в один из инструментов
финансирования, поскольку любое ограничение его использования пошло бы во вред
экономической составляющей проекта. Но все же на определенные уступки пойти
пришлось. Поэтому, как и в случае с переходом обеспечительных прав (ст. 10
Конвенции), был введен перечень случаев, за рамками которых указанный принцип не
применяется. К ним было решено отнести уступку по первоначальным контрактам
купли-продажи, поставке, аренде, договору строительства, соглашениям, связанным с
передачей по лицензии промышленной, интеллектуальной собственности или
информации и обязательствам произвести платеж по кредитной карте (п. 3 ст. 9, п. 4 ст.
10 Конвенции), т. е. были исключены основные торговые сделки. Именно такой
дифференцированный подход характерен, например, для современного немецкого
законодательства, в котором нарушение договоренности запрета об уступке требований
по общегражданским сделкам (ст. 399 ГГК) ведет к абсолютной недействительности
цессии, но в то же время, если основное обязательство квалифицируется по правилам
Германского торгового уложения (ГТУ с изменениями от 25 июля 1994 г.) как сделка
торговая, такая уступка первоначальным кредитором своего требования новому
кредитору, хотя и совершенная в обход его договоренности с должником, будет признана
действительной (п. «а» § 354 ГТУ).62
Подобно значительной части рассмотренных выше актов, в том числе и тем,
которые в настоящей статье не обсуждались, например, Конвенции об унификации
некоторых правил, касающихся морских ипотек и морского закладного права, от 27 мая
1967 г. (ст. 9), Конвенция ООН 2001 г. в очередной раз подтвердила и закрепила ставший
теперь общепризнанным принцип автоматического следования акцессорных
обеспечительных прав за уступаемыми требованиями. Вместе с тем при ее разработке
была сделана попытка систематизировать и порядок перехода независимых обеспечений.
Так, при подготовке проекта ст. 10 Конвенции 2001 г. активно обсуждались и
положения другого международного соглашения — Конвенции ООН о независимых
гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г., которая, как известно, закрепила принцип
независимости обязательств гаранта (аналогичное правило нашло отражение и в ст. 372
ГК РФ). В частности, в ст. 9 Конвенции 1995 г. указывается, что права по независимой
гарантии могут передаваться только посредством отдельного акта о передаче, но
одновременно допускается возможность уступки поступлений. Поэтому в окончательной
редакции п. 1 ст. 10 Конвенции об уступке дебиторской задолженности 2001 г.
предусматривается, что личное или имущественное право, обеспечивающее право по
основному договору, передается цессионарию без
6,1
Соег^еп (/. РасШт с1е поп сеёепйо. Вас1еп-Вас1сп, 2000. С. 197-199.
61
Ьика.ч М. АиГс1ет \Уе§ ги етет 1П(егпа1юпа1еп 2е$8юп8гесп1? Ветегкип§еп
гиг «1ЖС1ТКАЬ
ОагГ Сопуеппоп оп А$512птеп(...» аиз 6§1егге1СП1$сЬ.ег 51с1и // ОВА. 2000. № 6. 5.
508.
62
Пункт «а» ст. 354 ГТУ введен Законом от 25 июля 1994 г. (ВСВЬ I. 5. 1682).
155
МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО
дополнительного акта. Однако, если такое право согласно регулирующему его
закону может передаваться лишь по дополнительному акту, оно может быть передано
только при соблюдении такого порядка (подп. 2 п. 1 ст. 10 Конвенции). Следовательно,
как, например, справедливо рассуждает Л. А. Новоселова,63 для независимых гарантий
будет действовать специальный механизм перехода, но соответствующий общему
принципу о переходе обеспечительных прав вслед за основным при его уступке.
Заключение. Проведенный обзор международно-правового регулирования уступки
права требования позволил систематизировать значительный массив международных
актов, посвященных ее регулированию. Конечно, основная часть рассмотренных
документов в силу еще не вступила, а практика применения некоторых из них
(Принципов УНИДРУА 2004) еще не окончательно сформировалась, но это не мешает
нам сегодня говорить о становлении нового института международного торгового права
— права международной уступки требований, который по степени детализации порой
превосходит, например, регулирование международной купли-продажи или расчетных
отношений. На некоторые тенденции его развития мы уже обратили специальное
внимание (например, гарантийный аспект цессии и др.), другие же выводы (например,
относительно развития отечественного цессионного права в общемировом контексте)
читателю предлагается сделать самостоятельно. Отметим также, что изучение вопросов
международно-правового регулирования цессии позволяет сделать и ряд других
наблюдений, не относящихся напрямую к этому институту, например, о тенденциях в
развитии механизмов сближения национальных правовых систем или о некоторых
изменениях в частном праве в целом. Так, очевидно, что пристальное внимание
многочисленных международных организаций к рассматриваемому институту отражает
также и повышение статуса обязательственных требований как разновидности
имущества,64 которое в недалеком будущем может значительно потеснить его другие
виды. В связи с этим становится понятным и появление в названии Конвенции ООН 2001
г. словосочетания «дебиторская задолженность», введенного, вероятно, не для того,
чтобы подчеркнуть предмет Конвенции, который несколько шире, чем это кажется на
первый взгляд; скорее, это было своеобразной данью времени, желанием указать на
возросший статус обязательственных требований в нашем меняющемся мире.
63
Новоселова Л. А. Передача обеспечительных прав при уступке права
требования//
Законодательство. 2002. № 11. С. 16.
64
В отечественной литературе см. подробнее: Байбак В. В. Обязательственное
требование как объект гражданского оборота. М., 2005. С. 16—44.
156
регулирующему
акту, оно может
одп. 2 п. 1 ст. 10
"во рассуждает
действовать специринципу о пеуступке.
ового регулировазначительный
ию. Конечно,
вступила, а прак2004) еще не
дня говорить о
права — права
детализации по" купли-продажи
развития мы уже
аспект цессии
отечественпредлагается
сов междунаи ряд других
например, о
ых правовых
Так, очевидно,
организаций
статуса обякоторое в нешды. В связи
венции ООН
ого, вероятно,
ый несколько
своеобразной
ггельственных
ва требования // ьственное треЛЕКЦИИ
Становление и развитие системы мер
уголовно-правового воздействия
в законодательстве дореволюционной России
В. С. ЕГОРОВ*
Известная науке история отечественного законодательного регулирования вопросов
уголовного принуждения начинается с Русской Правды — крупнейшего памятника
законодательства Древней Руси, выработанного в период зарождения нашей
государственности. Предпосылками возникновения этого источника права являлись
некоторые записи Закона Русского, а также нормы общинного права. Формирование
Русской Правды происходило в период объединения Киевской и Новгородской земель,
когда феодальные отношения только начинали складываться, а черты родового строя
сохраняли свое первостепенное значение. Это обусловило тесную связь положений
Русской Правды с ранее сформировавшимися обычаями и традициями, что не могло не
отразиться на наказаниях, применявшихся за совершение некоторых преступлений.
В первую очередь это выразилось в возможности применения кровной мести
(«головничества»), предусматривавшейся за убийство. Дело в том, что в тот период
развития общества оставался сильным принцип кровного родства; 1 кроме того,
княжеская власть не была еще достаточно сильна, в связи с чем, составляя списки
Русской Правды, князь Ярослав не мог отказаться от этого пережитка родовых обычаев.
Поэтому наказание в виде мести часто упоминается в Русской Правде, просуществовало
до второй половины XI в. и было полностью отменено только после смерти князя
Ярослава Мудрого.2 Вместе с тем в качестве альтернативы головничеству
устанавливалась возможность замены его штрафом в размере 40 гривен. По мнению А.
А. Зимина, в этом прослеживается стремление не только добиться компенсации, если
отмщение родичам не могло осуществиться, но также постепенный отказ от старого
принципа.3
Следует также отметить, что наказания, связанные с лишением жизни, применялись
не только в порядке кровной мести, но и от имени государства, как официальная казнь.
Так, согласно ст. 21 Русской Правды за убийство
* Кандидат юрид. наук, доцент Пермского филиала Нижегородской академии
МВД России.
© В. С. Егоров, 2006
1
Зимин А. А. Правда Русская. М., 1999. С. 65.
2
Древнерусское государство и право/ под ред. Т. Е. Новицкой. М., 1998. С. 54 (автор
главы — Г. А. Кутьина).
3
Зимин А. А. Правда Русская. С. 72-73.
157
ЛЕКЦИИ
огнищанина (т. е. старшего дружинника, приближенного князя) 4 предусматривалось
наказание в виде причинения смерти. Следовательно, в данном случае имело место
уголовное наказание в прямом смысле этого слова, применявшееся от имени государства
за совершение преступления.
Широкое распространение как вид наказания получил в рассматриваемом
памятнике права урок (денежное возмещение за причинение вреда), который
предусматривался за большинство преступлений. Можно выделить три вида урока.
Первый из них (40 гривен) применялся за убийство, а также за причинение увечья,
вызвавшего отпадение или отсыхание руки, ибо это повреждение влекло фактическую
утрату трудоспособности, в силу чего приравнивалось к цене жизни свободного
человека. Второй по размеру штраф (12 гривен) устанавливался за различные телесные
повреждения; удар орудием либо рукой, а также за вырывание уса или бороды. Третий
вид штрафа (до 3 гривен) взимался за различные посягательства, причинявшие
моральные страдания либо материальный вред.
Рассматривая урок, надлежит учитывать, что эта мера принуждения имела не только
уголовно-правовой, но также компенсационный характер, совмещая в себе наказание и
способ возмещения вреда, так как деньги выплачивались не князю, а пострадавшей
стороне.
Вместе с тем в некоторых нормах Русской Правды штраф (вира и продажа)
фактически можно рассматривать непосредственно как уголовное наказание, так как
взыскивался он в пользу государства. Например, ст. 89 Русской Правды (пространной
редакции) предусматривала, что денежная компенсация за холопа не выплачивается, «но
князю продажа 12 гривен». Вира в размере 40 гривен, назначавшаяся за убийство, также
поступала в княжескую казну, при этом родственникам убитого также выплачивался
урок, равный ей по размеру. В. О. Ключевский в связи с этим указывает, что не все
денежные наказания имели характер возмещения, некоторые несли в себе элементы
правительственной кары со стороны князя.5 На данное обстоятельство обращает
внимание А. Е. Пресняков, рассматривающий виру и продажу в качестве уголовных
штрафов.6
Кроме того, можно выделить коллективный вид штрафа — «дикую» виру, которая
взималась за убийство и налагалась на всю общину. И. А. Исаев по этому поводу
отмечает, что институт «дикой» виры выполнял полицейскую функцию, связывая всех
членов общины круговой порукой.7
В качестве наказания публичного характера, заключавшегося в отобрании у лица и
его семьи всего имущества в пользу князя и обращении самого виновного в разряд
холопов (т. е. фактическое рабство), можно рассматривать поток и разграбление. М. Б.
Свердлов высказывает иное мнение по поводу содержания этого наказания, полагая, что
оно выражалось в изгнании виновного из общины.8 Применение потока и разграбления,
как отмечает Н. М. Карамзин, затрагивало интересы не только виновного, но
4
Отечественное законодательство Х1-ХХ веков. Пособие для семинаров. Ч. I
(XIXIX вв.) / под ред. О. И. Чистякова. М., 1999. С. 24.
5
Ключевский В. О. Соч. В 9 т. Т. I. Курс русской истории. Ч. I / под ред. В. Л. Янина.
М., 1987. С. 246.
6
Пресняков А. Е. Княжое право в Древней Руси. Лекции по русской истории.
Киевская Русь. М., 1993. С. 448.
7
Исаев И. А. История государства и права России. Полный курс лекций. М., 1995. С.
19.
* Свердлов М. Б. От Закона Русского к Русской Правде. М., 1988. С. 153.
158
Егоров В. С. Система мер уголовно-правового воздействия в России
и его семьи: «Жена и дети ответствовали тогда за вину мужа и родителя, ибо
считались его собственностию».9
Еще одной мерой воздействия, предусмотренной Русской Правдой, являлась
возможность физической расправы над обидчиком в виде нанесения ему побоев.
Например, в ст. 17 этого правового акта говорится о том, что если ударит холоп
свободного мужа и бежит к своему господину, то наряду с вирой в размере 12 гривен
надлежит бить изобличенного. В данном случае необходимо оговориться, что эта мера
принуждения вряд ли может рассматриваться как наказание в прямом смысле этого
слова, ибо хотя она и была предусмотрена в нормах закона, но применялась не
служащими князя от его имени, а самой пострадавшей стороной. На данном основании
отмеченный способ воздействия скорее можно рассматривать как узаконенную форму
мести, нежели уголовное наказание.
Следует также отметить компенсационный характер мер уголовного принуждения,
предусматривавшихся Русской Правдой, предполагавший в большинстве случаев
материальное возмещение или возможность личной мести. Вместе с тем в
рассматриваемом законодательном акте содержались отдельные виды санкций,
носившие публичный характер, которые безо всяких оговорок можно назвать
официальными уголовными наказаниями, применявшимися от имени государства за
совершение преступных посягательств. Необходимо также обратить внимание на
зависимость наказания от социального статуса виновного: меры принуждения,
применяемые к холопам, были более жесткими по сравнению с теми, что
предусматривались в отношении свободных людей.
Дальнейшее развитие система мер уголовного принуждения получила в Псковской
Судной грамоте, датированной 1467 г. Этот исторический документ имел региональный
характер, хотя в научной литературе высказывается мнение о том, что его положения
использовались и за пределами псковских земель.10 Псковская Судная грамота относится
к периоду феодальной раздробленности Руси, отражая все особенности этого этапа
развития нашего государства. По этому поводу А. Н. Филипов указывает, что Псковская
Судная грамота является результатом вечевого схода и закрепляет собой народные
обычаи в решении ряда вопросов." Она представляет собой внутренне упорядоченный
юридический документ, регламентирующий различные вопросы, в том числе связанные
с совершением преступления и применением за него наказания. По сравнению с Русской
Правдой Псковская Судная грамота представляет собой более совершенный и
формализованный правовой акт, в котором содержатся нормы гражданского и
уголовного права, а также регулируется ряд процессуальных моментов.
Следует отметить большую степень публичности наказаний, регламентировавшихся
в Псковской Судной грамоте, что было связано с усилением государственности и, в
особенности, власти князя. Это отразилось в том, что почти все предусмотренные в
данном законодательном акте меры принуждения применялись от имени государства
уполномоченными на то лицами. Штраф, называемый продажей и являвшийся основным
видом
9
Карамзин Н. М. История государства Российского. Т. I —IV. Калуга, 1993. С. 160.
10
Российское законодательство X—XX веков. В 9 т. Т. 1 / под ред. В. Л. Янина.
М.,
1984. С. 321.
" Филиппов А. Н. История русского права. Конспект лекций. Ч. I. М., 1905. С. 155161.
159
ЛЕКЦИИ
наказания, взимался уже не в пользу пострадавшей стороны, а в доход князя, что
свидетельствует о его официальном характере. Наряду со штрафом довольно широко
была распространена смертная казнь, применявшаяся к церковным ворам, конокрадам,
перебежчикам и поджигателям (ст. 7 Грамоты). Ю. Г. Алексеев подчеркивает, что
смертная казнь заменила собой поток и разграбление, и объясняет это исчезновением
социальных предпосылок применения указанного средства воздействия (снижение роли
общины), а также усилением государства, которому уже не требовалось прибегать к
помощи общества.12
Впервые предусматривается мера принуждения в виде заключения в колодки,
применявшаяся за нападение на «подверника» (судебного служащего). Исследователи не
пришли к единому выводу относительно содержания данного способа воздействия, но,
по-видимому, он представлял собой меру пресечения, применявшуюся к нападающему
до момента официального рассмотрения дела. Кроме того, Псковской Судной грамотой
устанавливалась «казнь по вине» — своеобразное наказание, назначавшееся за кражу во
дворце (ст. 8 Грамоты). Пределы этого наказания ничем ни ограничивались и
соответствовали степени опасности совершенного проступка. Следовательно, в данном
случае имела место абсолютно неопределенная санкция, предполагавшая применение
любого наказания в зависимости от размера причиненного преступлением вреда, вплоть
до смертной казни.
В целом можно отметить ббльшую упорядоченность всей системы мер правового
воздействия, предусматривавшихся Псковской Судной грамотой, по сравнению с
Русской Правдой. Также необходимо обратить внимание на значительное уменьшение
способов воздействия, являвшихся пережитками общинного строя, что более
приближало систему мер принуждения к уголовным наказаниям в непосредственном
значении этого слова.
Некоторые новшества в законодательной регламентации мер правового
принуждения связаны с принятием великим князем Иваном III нового Судебника,
датированного 1497 г. Судебник был первым общерусским сводом законов и
основывался на нормах обычного права, Русской Правды и ряде положений Псковской и
Новгородской Судных грамот. По этой причине подходы к правовой регламентации
наказаний, предусматривавшихся за совершение преступлений, не претерпели
принципиальных изменений. Вместе с тем в Судебнике 1497 г. более подробно
описывается содержание смертной казни, определявшейся как лишение жизни, а также
указывается субъект ее исполнения — тиун великого князя, т. е. управитель, или «дворский», являвшийся представителем князя на дворцовых землях.
Широко распространен в Судебнике 1497 г. штраф, применявшийся за поджог,
убийство, разбой или татьбу (кражу). Интересно, что денежное взыскание нередко
назначалось .в качестве дополнительного наказания, вкупе с иными мерами воздействия.
При этом, как пишет Ю. Г. Алексеев, если виновный был не в состоянии его уплатить, то
штраф мог быть заменен на торговую казнь или на выдачу головой, т. е. превращение в
холопа «до искупа».13 Кроме того, в Судебнике 1497 г. предусматривалась мера, которая
выражалась в виде передачи князю имущества, оставшегося после
12
Алексеев Ю. Г. Псковская Судная грамота и ее время. Развитие феодальных
отношений на Руси Х1У-ХУ вв. Л., 1980. С. 46-47.
п
Алексеев Ю. Г. Судебник Ивана III. Традиция и реформа. СПб., 2001. С. 228.
160
" в доход кня-со штрафом
менявшаяся к м (ст. 7 Гранила собой
альных предижение роли требовалось
заключения в
(судебного слуительно сопредставлял
омента офи'дной грамотой
назначавшееся
чем ни огра-
юго проступка.
еопределенная
исимости от
ной казни.
системы мер
юй грамотой,
внимание на
ережитками
ия к уголовмер право-ом III нового русским сво-й Правды и о этой при-ивавшихся изменений,
содержание указывается , или «двор-х.
менявшийся что денежное наказания, Г. Алексеев, быть заменив в холопа валась
мера, иегося после
олальных отно-1. С. 228.
Егоров В. С. Система мер уголовно-правового воздействия в России
возмещения ущерба, причиненного преступлением, являвшаяся по своей сути
аналогом конфискации.
Впервые законодательное регулирование получает телесное наказание — торговая
казнь, выражавшаяся в битье кнутом за воровство, совершенное вторично. С. И. Штамм
указывает, что Судебник 1497 г. также регламентировал многие членовредительские
наказания, в частности, ослепление, отрезание языка.14
В общем следует констатировать ужесточение мер уголовного принуждения, что В.
Сергеевич связывает с проникновением византийской системы наказаний. Именно это
привело, по его мнению, к приданию наказаниям публичного характера.15 Вместе с тем
формальная строгость явилась причиной фактического неисполнения ряда положений,
предписывавших применение чрезмерно суровых мер воздействия.
В 1550 г. Земским собором был принят царский Судебник, состоявший из ста главстатей. Этот Судебник в отличие от Русской Правды, являвшейся сводом норм и
судебных прецедентов, представлял собой скорее своеобразное пособие, инструкцию для
организации судебной процедуры. Вместе с тем в нем довольно подробно
рассматривались некоторые вопросы уголовно-правового характера. Следует отметить
усложнение системы наказаний. Значительное развитие получают в Судебнике 1550 г.
меры воздействия, связанные с членовредительством.16 Их применение, кроме
устрашения, позволяло внешне обозначить преступника, наделив его легко
бросающимися в глаза меткой или клеймом. Существенно расширилось применение
торговой казни: если в Судебнике 1497 г. она предусматривалась один раз, то Судебник
1550 г. указывает на нее в шестнадцати случаях.17 При этом в нем, как отмечает И. А.
Исаев, формируются новые цели наказания: устрашение и изоляция преступника,
демонстрация всесилия власти над обвиняемым, его душой и телом. 18 Сказанное
обусловливается централизацией земель и укреплением государства, стремившегося
любым способом подчинить себе всех, на кого распространялось его влияние. Не
случайно с 1547 г. глава государства начал именоваться царем, что еще более укрепило
его статус. На это обращает внимание В. Дрожжин: «Со времени принятия Иваном IV
титула царя в лице монарха сосредоточилась вся полнота верховной власти как
единственного источника закона, единого высшего правителя и судьи».19
Сказанное позволяет понять появление в Судебнике 1550 г. группы статей,
описывающих признаки посягательств на интересы государства, порядок управления, а
также должностных преступлений, которые карались наиболее строгими видами
наказаний, выражавшихся, как правило, в применении квалифицированной казни.
Надлежит также отметить сословный характер наказаний, их зависимость от того, к
какой социальной группе принадлежал виновный.
Дальнейшее развитие система мер уголовного принуждения получила в Соборном
Уложении 1649 г. — крупнейшем памятнике средневекового
14
Штамм С. И. Судебник 1497 гола. М., 1955. С. 51.
15
Сергеевич В. Лекции и исследования по древней истории Русского права. 4-е
изд.
СПб., 1910. С. 406-407.
16
История государства и права. М., 2000. С. 4917
Российское законодательство X—XX веков. Т. 2 / под ред. А. Д. Горского.
М., 1985. С. 172.
111
Исаев И. А. История государства и права России. С. 48-49.
19
Дрожжин В. Суд царя Ивана Грозного// Российская юстиция. 1996. № 6. С. 59.
161
ЛЕКЦИИ
права России. В 1648 г. произошло массовое восстание в Москве, что явилось
поводом для созыва Земского собора. Одним из результатов его работы явилось
принятие в 1649 г. Соборного Уложения, ставшего первым печатным кодексом в истории
России, который отразил в себе изменения в общественно-политической жизни страны.
Как и в законодательных актах предшествующего времени, ведущее место в Соборном
Уложении 1649 г. отводилось вопросам уголовного права и процесса. При этом впервые
его нормы были расположены в относительно систематизированном порядке,
подразделяясь на разделы и главы.
Многие законодательные новеллы Соборного Уложения 1649 г. затронули систему
мер уголовного принуждения, которая претерпела существенные трансформации. В
первую очередь следует обратить внимание на высокий уровень конкретизации в
определении содержания некоторых наказаний. Описывая санкции, законодатель
начинает раскрывать их черты и способы исполнения: смертная казнь путем сожжения
(ст. 1 гл. I Уложения), помещение в тюрьму на неделю (ст. 7 гл. III Уложения) и т. п.
Также надлежит отметить ббльшую степень индивидуализации наказания: родственники
виновного, как правило, не подлежали ответственности за совершенное им
преступление.
Вместе с тем в описании ряда санкций прослеживается заметная неопределенность:
«а то чинити жестокое наказание, которое государь укажет» (ст. 22 гл. II Уложения),
«чинити наказание смотря по вине» (ст. 30 гл. VII Уложения) и т. п. Нередко указывался
вид наказания, но не определялся его размер: «вкинуть в тюрьму на сколько государь
укажет» (ст. 9 гл. I Уложения), «учиня им жестокое наказание, бив кнутом нещадно» (ст.
13 гл. III Уложения). Такой подход в определении содержания отдельных наказаний
объяснялся, на наш взгляд, необходимостью достижения цели устрашения, ибо
возможность назначения фактически любой меры принуждения оказывала существенное
психологическое воздействие как на самого виновного, так и на окружающих.
Характерной чертой наказаний, предусматривавшихся Соборным Уложением 1649
г., являлась их чрезмерная жестокость. «Уложение 1649 г. как бы видит в каждом члене
общества действительного или предполагаемого лихого человека и спешит устрашить
угрозой жестокой кары».2" Так, наказание в виде смертной казни предусматривалось в 60
случаях,21 в основном за наиболее опасные посягательства: богохульство,
государственная измена, заговор против государя, преступления против личности,
поджоги и т. п. Сама смертная казнь могла быть квалифицированной (сожжение, залитие
горла раскаленным металлом, закапывание заживо в землю) и простой (повешение или
отсечение головы). Н. С. Таганцев видит объяснение этой тенденции в общем
укреплении публичной власти, что обусловило потребность в усилении борьбы с
преступниками, которые противопоставляли себя государству посредством нарушения
закона.22
20
Паульская В. В. Развитие института наказания в законодательстве России
(период начала X века — эпоха Петра I) // Реформа уголовно-исполнительной системы и
се
правовое обеспечение. М., 1993. С. 72.
21
Там же. С. 72.
22
Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. Т. 1. 2-е изд.
СПб.,
1902. С. 194.
162
Егоров В. С. Система мер уголовно-правового воздействия в России
Значительное распространение получили в Соборном Уложении 1649 г. телесные
наказания, выражавшиеся, как правило, в сечении кнутом или битье батогами и
применявшиеся за самые разнообразные деяния, не представлявшие существенной
опасности. В основном они исполнялись в присутственных местах, что позволяло
причинить не только физическую боль, но также нравственные страдания. Менее
существенно были представлены членовредительские наказания, включавшие в себя
нанесение клейма, отсечение руки или ноги, вырывание ноздрей, отрезание ушей.
Предназначение этих наказаний заключалось не только в устрашении и клеймении
виновного, но также в предупреждении подобных посягательств с его стороны
впоследствии посредством лишения к тому возможности. В некоторых случаях телесные
наказания являлись своеобразным способом восстановления справедливости. Например,
согласно ст. 11 гл. XXII Уложения за избиение дубиной, кнутом или батогами наряду с
сечением и заключением в тюрьме предусматривалось нанесение виновному увечья
вдвое большего, нежели было причинено потерпевшему.
В качестве специфического наказания рассматривалось бесчестье, (аналогичным
термином также обозначались преступления против чести), которое, в зависимости от
сословного положения потерпевшего и обидчика, носило комплексный характер и могло
выражаться как в виде штрафа, так и в обращении в холопы или битье батогами.23
Существенное развитие получили в Соборном Уложении 1649 г. имущественные
взыскания, среди которых основным был штраф, применявшийся в большинстве случаев
в качестве дополнительного наказания. Как правило, пределы штрафа не определялись и
зависели от тяжести содеянного. Нередко в нормах Соборного Уложения 1649 г.
величина штрафа определялась в сумме, аналогичной или вдвое превышающей размер
ущерба. В некоторых случаях также предусматривалась полная или частичная
конфискация имущества, которое обращалось в пользу государя.
Впервые широкое распространение получает в Соборном Уложении 1649 г.
тюремное заключение, которое могло быть срочным и бессрочным. При этом
заключенные в некоторых случаях начали привлекаться к принудительным работам. В.
А. Рогов указывает, что данное наказание подразделялось на несколько видов, среди
которых выделялись заключение до «порук» (под гарантию местных жителей), до
соответствующего указа, на определенный срок и до смерти.24 Вызывает интерес то
обстоятельство, что тюрьмы строились государством, а с 1662 г. начали
предусматриваться отчисления из бюджета на их содержание.
Расширенную практику в Соборном Уложении 1649 г. получила ссылка,
заключавшаяся в вывозе приговоренных на окраины государства. Цель этого наказания
заключалась в пресечении преступных связей осужденного, а также создании
дополнительных препятствий для продолжения преступной деятельности. Вместе с тем
В. А. Рогов приходит к выводу о том, что цель ссылки была чисто прагматической, ибо
ссыльные использовались для охраны городов и на некоторых государственных
службах.25
23
Соборное Уложение 1649 года. Текст, комментарии/ сост. Г.
В.Абрамович,
А. Г. Маньков и др. Л., 1987. С. 191-192.
24
Рогов В. А. История государства и права России IX — начала XX веков. М.,
1995. С. 235.
"Там же. С. 235.
163
ЛЕКЦИИ
В нормах Соборного Уложения 1649 г. находит свое продолжение сословный
характер наказаний, что выразилось в различной степени возможного принуждения лиц,
относящихся к тем или иным социальным слоям. Например, за оскорбление сановного
чина стольником или стряпчим, дворянином или дворовым человеком ст. 30 гл. X
Уложения предусматривала битье батогами или тюремное заключение, в то время как
согласно ст. 31 той же главы стрелец или казак подлежали и битью батогами, и
заключению в тюрьму.
Дальнейший ход истории нашего государства привел к становлению абсолютной
монархии, возникшей на последних стадиях развития феодального общества. Ее
формирование сопровождалось укреплением аппарата управления, объединением
земель, а также распространением власти государства практически на все сферы жизни.
Указанные процессы ускорились с объявлением царствующим государем Петра I,
окончательно ставшего единоличным правителем со смертью в 1696 г. его брата Ивана.
Петр I понимал несовершенство действовавшего в России законодательства, не
соответствовавшего веяниям нового времени. Не случайно еще в 1700 г. было издано
предписание о составлении нового Уложения. Наряду с этим Петр I утвердил ряд указов,
устанавливавших ответственность за отдельные преступления. Эти указы имели
приоритет над нормами Соборного Уложения 1649 г.26 В частности, А. С. Чистяков
указывает на то, что одним из указов Петр I ввел наказание в виде политической
смерти.27 Однако наиболее значительным и содержательным нормативным актом
уголовно-правового характера петровской эпохи является Артикул воинский 1715 г. с
кратким толкованием. Этот законодательный акт относился к источникам военного
права, однако его нормы распространялись на судебные решения и по обычным делам. 28
Система наказаний в Артикуле воинском 1715 г. стала намного разнообразнее и
изощреннее. Широкое распространение получила смертная казнь, которая применялась
за многие преступления, различные по своему характеру. При этом, как правило,
описывается способ ее осуществления: колесование, четвертование, сожжение,
повешение или отсечение головы. Артикул 40 предусматривает новый способ
исполнения смертной казни: «аркебузирование», т. е. расстрел. В некоторых случаях
смертная казнь могла заменяться на иные виды наказаний, в частности, на пожизненную
ссылку.
В Артикуле воинском 1715 г. сохраняется тенденция к увеличению строгости и даже
жестокости наказаний, направленных главным образом на устрашение. Это было
обусловлено необходимостью поддержания порядка в условиях реформирования
государства и постоянных войн, сопровождавших правление Петра I. Показательным
выглядит предписание Генерального регламента 1720 г.: «Надлежит публичному месту
быть, где в указанное время все наказанье на теле и лишение живота чинено быть имеет,
дабы всяк, смотря на то, от таких погрешений... мог себя
26
Российское законодательство Х-ХХ веков. Т. 4 / под ред. А. Г. Манькова. М.,
1986.
С. 314-315.
27
Чистяков А. С. История Петра Великого. М., 1992. С. 463.
28
Шаргородский М. Д. Наказание по уголовному праву эксплуататорских
государств.
М, 1957. С. 260.
164
Егоров В. С. Система мер уголовно-правового воздействия в России
охранить».29 Однако суровость предусмотренных наказаний на практике приводила
к тому, что многие из них в реальности не применялись.
Большее распространение приобрели телесные наказания, которые делились на
болезненные (сечение кнутом, заковывание в железо) и членовредительские (отсечение
конечностей, разрывание ноздрей или нанесение иных повреждений, например
пробивание руки гвоздем или ножом). Артикулом воинским 1715 г. предусматривается
новый способ исполнения болезненных наказаний: сечение шпицрутенами. Иногда
устанавливалось телесное наказание, но не указывался его вид (например, арт. 165
говорит: «оного жестоко на теле наказать»), в силу чего степень и характер повреждения
определялся судом или исполнителем.
Весьма широко были представлены в Артикуле воинском 1715 г. имущественные
взыскания в виде штрафа и конфискации. Эти виды наказаний применялись, главным
образом, в качестве дополнительных. Они практически полностью утратили
компенсационный характер: все изъятые средства и имущество направлялись в доход
государства.
Наряду с традиционными видами принуждения Артикул воинский 1715 г. вводит
новые виды наказаний, ранее законодательными актами не предусматривавшиеся. В
первую очередь это касается ссылки на каторгу, разновидностью которой был приговор к
отправлению на галеры, введенный Петром I по примеру некоторых европейских
государств. Вместе с тем Артикул воинский 1715 г. сохраняет возможность применения
в некоторых случаях ссылки в определенные районы, а также заключение в тюрьму.
Интересной новеллой, привнесенной рассматриваемым законодательным актом,
явилось расширение перечня наказаний, связанных с моральным принуждением. Так,
арт. 141 предписывал офицеру за драку применять «профосы», т. е. позорящее наказание,
а также обязать его просить у побитого о прощении перед судом. Кроме того,
предусматривалось публичное шельмование и объявление изменником. М. Г. Миненок
указывает, что лица, подвергшиеся этому наказанию, отлучались от церкви, не
допускались к присяге, им запрещалось вступать в брак.30 В некоторых случаях палач
при исполнении наказания мог прилюдно переломить шпагу над головой преступника.
Наряду с публичными, светскими наказаниями виновный иногда подлежал церковным
епитимьям, например, покаянию, что служило усилению морального воздействия (арт.
157—158 и др.).
Также впервые Артикул воинский 1715 г. предопределяет широкий набор
наказаний, связанных с лишением определенных привилегий и социального статуса.
Например, согласно арт. 54 офицер за привлечение солдат к работе в своих интересах
мог быть лишен не только имущества, но также чести и чина. Аналогичным наказанием
является потеря права на «абшид», т. е. привилегий, положенных при выходе на пенсию.
Следовательно, можно признать, что в отличие от уголовного законодательства прежних
лет наказание преследовало не только цель устрашения и принуждения, но также
предупреждения возможных посягательств путем морального воздействия на
потенциальных нарушителей.
29
Тюремные наказания: инквизиция, тюрьмы, телесные наказания, казни.
Минск,
1996. С. 341.
30
Миненок М. Г. Наказание в русском уголовном праве. Историко-правовой
очерк.
Калининград, 1985. С. 32.
165
__________________ ЛЕКЦИИ ____________________
Артикул воинский 1715 г. закрепил ббльшие возможности для индивидуализации
ответственности, предполагая в ряде случаев за совершение преступления несколько
альтернативных наказаний. Кроме того, при наличии смягчающих или отягчающих
обстоятельств взыскание могло быть снижено или, наоборот, усилено. Например, арт.
170, устанавливавший ответственность за прелюбодеяние, предусматривал возможность
смягчения наказания, если супруг не имел обиды на жену за измену.
Наряду с нововведениями, позволившими сделать значительный шаг в развитии
правового регулирования вопросов уголовного принуждения, Артикул воинский 1715 г.
сохранил ряд одиозных положений, перешедших из законодательства прошлых лет. Как
и прежде, предусматривались абсолютно неопределенные санкции: «наказать по
рассуждению» (арт. 37), «жестоко наказан быть» (арт. 108) и т. п. Наказания продолжают
носить сословный характер и в ряде случаев зависят от социального статуса виновного.
Например, за драку рядового предписывалось сечь шпицрутенами перед полком, в то
время как офицера подвергали позорящему наказанию и обязывали просить прощения.
В целом, как справедливо отмечает М. И. Сизиков, развитие уголовного права в
первой четверти XVIII в. отразило противоречия в деятельности Петра I: с одной
стороны, влияние прогрессивных взглядов на карательную политику, с другой —
господство варварских форм и методов борьбы с правонарушениями.31
После смерти Петра I отмечается устойчивая тенденция к смягчению чрезмерно
жестоких наказаний, установленных прежними законами. Указом от 7 мая 1744 г.
приостанавливается применение смертной казни. В 1754 г. этот вид наказания
отменяется Сенатским указом (кроме как за тягчайшие преступления и преступления,
подсудные военным судам).32 Вместо смертной казни вводится мера принуждения в виде
политической смерти, заключавшаяся в лишении прав и отсечении правой руки. 33
Однако М. Ф. Вла-димирский-Буданов обращает внимание на то, что скрытой формой
казни являлось назначение телесных наказаний (например, сечение шпицрутенами),
исполнение которых нередко приводило к гибели виновного.34 Н. А. Иванова замечает,
что смертная казнь применялась и в «чистом виде», например, при подавлении восстания
под руководством Е. Пугачева.35
Сократилось применение членовредительских наказаний: после 1743 г. не
практиковалось отрезание языка, в 1757 г. запрещено вырывать ноздри у женщин и
клеймить их. В дальнейшем от телесных наказаний освобождаются духовные лица,
дворяне, почетные граждане.36
В 1775 г. издается Учреждение об управлении губерниями, согласно которому
вводятся новые наказания в виде содержания в смирительных
31
Сизиков М. И. Государство и право России в период утверждения
абсолютизма
(конец XVII — первая четверть XVIII вв.). М., 1994. С. 39.
32
Законодательство Екатерины II. В 2 т. Т. 2. М., 2001. С. 829.
33
Костомаров Н. И. Русская история в жизнеописаниях ее главнейших
деятелей.
Кн. III. М., 1992. С. 297.
34
Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права. Ростов/Д., 1995.
С. 371.
35
Иванова Н. А. Смертная казнь: понятие, виды и история развития // Вестник
Прикамского социального института. Серия «Право». Вып. 6. Пермь. 2003. С. 116.
36
Сизиков М. И. История государства и права России с конца XVII до начала
XIX века.
М., 1998. С. 104-105.
166
Егоров В. С. Система мер уголовно-правового воздействия в России
и работных домах. При этом направление в смирительный дом являлось также
мерой безопасности, применявшейся к лицам «непотребного и невоздержанного
жития».37
С начала XIX в. продолжалась работа по кодификации и систематизации
законодательства, плодом которой стало издание в 1832 г. Свода законов,
объединившего все действующее законодательство Империи. Немного позднее, в 1836 г.,
была начата работа над новым уголовным законом, итогом которой явилось принятие в
1845 г. Уложения о наказаниях уголовных и исправительных.
Положения этого нормативного акта существенным образом продвинули вперед
многие институты уголовного права, в частности, невменяемости, соучастия, ошибки,
непреодолимой силы. Впервые было дано понятие преступления, под которым согласно
ст. 4 Уложения 1845 г. понималось как противозаконное деяние, так и неисполнение
того, что под страхом наказания уголовного или исправительного законом предписано.
Значительным образом обновилась и система мер уголовного принуждения.
Наказания были разделены в Уложении 1845 г. на уголовные и исправительные, в своей
совокупности образовывавшие сложную систему. Всего выделялось 11 родов наказаний,
подразделявшихся в свою очередь на 35 степеней. Такое деление исключало случаи
значительного расхождения в определении видов и размеров санкций при сравнительно
одинаковых преступлениях, что позволяло ограничить судейский субъективизм. 38
Согласно ст. 19 Уложения 1845 г. наказания уголовные включали в себя: лишение
всех прав состояния и смертную казнь; лишение всех прав состояния и ссылку в
каторжные работы; лишение всех прав состояния и ссылку на поселение в Сибирь;
лишение всех прав состояния и ссылку на поселение на Кавказ.
В соответствии со ст. 34 Уложения 1845 г. к исправительным наказаниям
относились: потеря всех особенных прав и преимуществ, как лично, так и по состоянию
осужденного ему присвоенных, и ссылка в Сибирь; ссылка в другие, кроме Сибири,
местности с потерей всех прав и преимуществ; временное заключение в крепости с
лишением некоторых прав и преимуществ или без оного; временное заключение в
смирительном доме с лишением некоторых прав и преимуществ или без оного;
временное заключение в тюрьме; кратковременный арест; выговор в присутствии суда;
замечания от мест судебных или правительственных; денежные взыскания.
Все названые наказания делились на основные и дополнительные. Основные
наказания подразделялись по родам и применялись в обязательном порядке.
Дополнительные могли назначаться по усмотрению суда в целях усиления меры
ответственности или индивидуализации наказания. В их число входили сечение плетьми,
наложение клейма, поражение в правах, запрещение заниматься определенным видом
деятельности. М. Д. Шар-городский указывает, что заключение в крепость или
смирительный дом в наиболее тяжких случаях сопровождалось лишением некоторых
прав.39
37
Гвривт М. Н. История царской тюрьмы. Т. I. 3-е изд. М., 1960. С. 127-129.
3,1
Карганова Б. Конструирование санкций в уголовном законодательстве
дореволюционной России// Уголовное право. 2003. № 1. С. 32-33.
39
Шаргородский М. Д. Наказание по уголовному праву эксплуататорского
общества. М., 1952. С. 282.
167
ЛЕКЦИИ
Кроме того, Уложение 1845 г. предусматривало альтернативные меры принуждения,
применявшиеся в порядке замены одного наказания другим: политическая смерть при
замене смертной казни; сечение шпицрутенами вместо розог (назначавшееся военным);
отдача на военную службу рядовым без выслуги при замене ссылки в Сибирь;
общественные работы взамен ареста; потеря духовного сана в отношении
церковнослужителей. В качестве заменяющего наказания рассматривалось также
направление в исправительные арестантские или крепостные роты.
Указанные меры принуждения были общими. Наряду с ними ст. 67 Уложения 1845
г. предусматривала специальные виды наказаний, применявшиеся за преступления
против интересов службы. К их числу относились: исключение со службы; отрешение от
должности; вычет времени из службы; удаление от должности; перемещение с высшей
должности на низшую; выговор, более или менее строгий, с внесением оного в
послужной список и т. п.
В особых случаях Уложение 1845 г. устанавливало возможность применения
исключительных наказаний (например, отказ в христианском погребении).
Изучение вышеприведенных положений дает возможность прийти к выводу о том,
что в Уложении 1845 г. система мер уголовного принуждения получила значительное
развитие. Во-первых, самым подробным образом было раскрыто содержание всех
наказаний, что позволило единообразно их трактовать и применять. Во-вторых, меры
уголовного воздействия были систематизированы и упорядочены, установлены общие
критерии их назначения и реализации. В-третьих, был сделан существенный шаг в
дифференциации ответственности в зависимости от уровня опасности содеянного. Это
стало возможным в связи с разделением наказаний на степени с учетом их тяжести,
введением относительно определенных санкций, а также в связи с возможностью
применения дополнительных наказаний. Следует также обратить внимание на большую
персонификацию наказания: закон прямо предусматривал, что наказание не может
распространяться на членов семьи осужденного и его близких. Не случайно в ст. 26
Уложения 1845 г. говорилось о том, что лишение прав состояния не распространяется ни
на жену, ни на детей осужденного, ни на потомство детей.
Вместе с тем изучаемый законодательный акт сохранил ряд недостатков,
существовавших и прежде. Вновь не получили законодательного определения цели
наказания, хотя, как пишет И. И. Солодкин, члены Комиссии, участвовавшие в
разработке Уложения 1845 г., пришли к выводу, что таковыми следует считать
исправление и общее предупреждение.40 Кроме того, Уложение 1845 г. не отказалось от
сословного подхода к определению наказания. И. В. Ружицкая обращает внимание на то,
что в нем сохранились даже отдельные наказания для крепостных крестьян.41 Однако
зависимость применяемых мер принуждения от социального статуса осуждаемого
заметно уменьшилась по сравнению с законами прежних лет и не носила определяющего
характера.
40
Солодкин И. И. Очерки по истории русского уголовного права (первая
четверть
XIX века). Л., 1961. С. 36.
41
Ружицкая И. В. Судебное законодательство Николая I (работа над
Уголовным и
Гражданским уложениями) // Отечественная история. 2001. № 4. С. 49.
168
Егоров В. С. Система мер уголовно-правового воздействия в России
После государственно-политического кризиса середины XIX в., усугубленного
Крымской войной, остро встал вопрос о трансформации сложившейся системы
управления и социального строя. Это понимал император Александр II, начавший
проведение коренных преобразований, главными из которых явились крестьянская
реформа и изменение судебной системы.
Проведение судебной реформы позволило выделить из перечня предусмотренных
Уложением 1845 г. посягательств деяния, фактически являвшиеся административными
проступками, в результате чего почти треть статей (652) была перенесена в Устав о
наказаниях, налагаемых мировыми судьями 1864 г. Это позволило разграничить
административную и уголовную ответственность.42 Кроме того, 5 декабря 1866 г. были
изданы Временные правила исправительных приютов для несовершеннолетних, что
ознаменовало собой начало постепенной замены применения в отношении подростков
тюремного заключения на содержание их в исправительных учреждениях.43
После 1861 г., в связи с отменой крепостного права, все больше голосов раздается в
пользу пересмотра мнения о необходимости телесных наказаний. На этом основании
Указом от 17 апреля 1863 г. были отменены болезненные наказания для женщин,
запрещено наложение клейма и знаков на преступников. Ограничилось применение
розог, а духовенству, учителям, крестьянской администрации они вообще не могли
назначаться. В армии отменены шпицрутены.44 Одним из наиболее актуальных оставался
вопрос тюремной реформы, обусловленный несовершенством пенитенциарной системы.
На этом основании в марте 1877 г. была создана Комиссия о тюремном преобразовании,
подготовившая и реализовавшая ряд проектов, связанных с улучшением условий
размещения арестантов, обеспечения их работой, а также с вопросами управления
тюрьмами, улучшения условий труда персонала пенитенциарных учреждений. 45
Пересмотру подвергся и ряд иных положений Уложения 1845 г., в результате чего в
1885 г. была принята его новая редакция. Система наказаний приобрела более
цивилизованный вид: ограничено применение смертной казни, более точно определен
порядок тюремного заключения. Взамен множества учреждений, ведающих тюремным
заключением, вводится единая система заведений, исполняющих этот вид наказания.46
Сечение розгами перестает относиться к числу предусмотренных законом основных
наказаний. Одним из нововведений явилось включение в перечень средств уголовного
принуждения мер полицейского характера, которые не относились к числу наказаний и
применялись самостоятельно. Они включали в себя отдачу под надзор, высылку за
границу, запрещение жить в определенных местах, выговор и розги.47
Вместе с тем значительные перемены в общественном и политическом строе
обусловили насущную потребность в более существенном
42
Там же. С. 52.
43
Гернвт М. Н. История царской тюрьмы. Т. II. 3-е изд. М., 1961. С. 63.
44
Рогов В. А. История государства и права России IX — начала XX веков. С.
245.
45
Кашпур Л. Отец тюремной реформы дореволюционной России //
Преступление и
наказание. 2003. № 5. С. 42-44.
46
Развитие русского права во второй половине XIX — начале XX века/ под
ред.
Е. А. Скрипилева. М., 1997. С. 176-177.
47
Исаев И. А. История государства и нрава России. С. 221.
169
ЛЕКЦИИ
преобразовании уголовного законодательства. Необходимость такого шага Е. Л.
Поцелуев объясняет недостатками Уложения 1845 г., несоответствием и неполнотой
законов, охранявших государственные и социальные условия жизни, а также переменами
в способах и направлениях совершения преступлений.48 Это повлекло в середине 1880-х
годов начало работ над принципиально новым уголовным законом. В результате 22
марта 1903 г. было принято новое Уголовное уложение. Являясь кодифицированным
нормативным актом, Уложение 1903 г. значительным образом трансформировало
систему мер уголовного принуждения, что главным образом выразилось в сужении
перечня наказаний. Вместо прежней громоздкой системы, делившейся на роды и
степени, новое Уложение предусматривало восемь видов наказаний: смертная казнь,
каторга, ссылка на поселение, заключение в исправительном доме, заключение в
крепости, заключение в тюрьме, арест, денежная пеня.
Наряду с основными Уложение 1903 г. допускало применение дополнительных
наказаний, к числу которых относились лишение права заниматься определенной
деятельностью, лишение прав состояния, потеря почетных титулов, званий, знаков
отличия и пенсий, денежное взыскание. «Дополнительные наказания, — пишет А. И.
Сакаев, — были представлены в двух видах: или как наказания дополнительные в узком
смысле, которые всегда и неизбежно следовали за определенными наказаниями
(например, лишение прав как последствие осуждения на каторгу, поселение или
заключение в исправительный дом и т. п.), — в этих случаях дополнительное наказание
применялось 1рзо]иге, даже если судья и не упомянул о нем в своем приговоре; или как
наказания придаточные, которые равным образом могли назначаться только при
определении главного наказания, но не иначе, как в случаях, особо указанных законом и
по особому постановлению суда».49
Содержание наказаний стало более упорядоченным. Появились четкие правила
исчисления их сроков и размеров, определения меры принуждения при совокупности
преступлений. Заметным шагом на пути к оптимизации системы мер уголовного
принуждения
явилась
законодательная
дифференциация
ответственности
несовершеннолетних. Согласно ст. 57 Уложения 1903 г. к ним не могла применяться
смертная казнь, бессрочная каторга заменялась каторгой на 15 лет, сроки заключения
снижались на одну треть. При этом подростки отбывали заключение в особо
приспособленных помещениях при тюрьме или арестном доме. На основании ст. 55
Уложения 1903 г. к несовершеннолетним в качестве альтернативы уголовному
наказанию могли применяться помещение в воспитательно-исправительное учреждение
и передача под ответственный надзор родителям или иным благонадежным лицам.
Кроме того, к несовершеннолетним женского пола могла быть применена такая
специфическая мера воспитательного воздействия, как направление в женский
монастырь их вероисповедания.
48
Поцелуев Е. Л. Уголовное уложение 22 марта 1903 г.: причины принятия и
условия создания // Правоведение. 2003. № 3. С. 187.
49
Сакаев А. И. Система наказаний по Уголовному уложению России 1903 г. //
Вестник Юридического института МВД России. Проблемы становления современного
гражданского общества и правового государства. М., 1998. С. 221.
170
Егоров В. С. Система мер уголовно-правового воздействия в России
Впервые на уровне законодательного акта в систему средств уголовно-правового
характера вводятся меры принудительного лечения. Согласно ст. 39 Уложения 1903 г. не
подлежало «ответственности лицо, которое во время совершения деяния не могло
понимать его свойств и значения или руководить им вследствие болезненного
расстройства душевной деятельности, или бессознательного состояния, либо
умственного неразвития, произошедшего от телесного недостатка или болезни». При
этом в случаях, когда оставление такого лица без особого присмотра признавалось
опасным, его могли передать под надзор родителям или иным лицам либо поместить в
лечебное учреждение. При совершении особо опасных посягательств направление во
врачебное заведение было обязательным.
В качестве специальной меры уголовного принуждения, не относящейся к
наказаниям, следует рассматривать предусмотренную ст. 32 Уложения 1903 г.
возможность помещения вследствие тунеядства или праздности в работный дом на срок
до 2 лет.
Особый акцент делается в Уложении 1903 г. н�