Замечания к проекту Федерального закона «О строительном

Замечания к проекту Федерального закона «О строительном
подряде для государственных и муниципальных нужд, а также нужд
отдельных юридических лиц».
Законопроект вводит нормы, касающиеся планирования закупок
строительного подряда. В частности, предусмотрено, что при планировании
закупок заказчиком оформляется паспорт строительного подряда и реестр
строительного подряда (статья 6 законопроекта).
Статьей 7 законопроекта определены требования к содержанию
паспорта строительного подряда. В частности, паспорт строительного подряда
должен содержать описание и местонахождение объекта, об инженерных
изысканиях, и т.д. Кроме того, паспорт строительного подряда включает
сведения о включении закупки строительного подряда в план закупки, планграфик закупки, о процедуре и итогах выбора подрядчика, завершенных
этапах производства работ по строительному подряду и завершению работ по
строительному подряду в целом и результатах работ.
Указанные положения дублируют требования Федерального закона «О
контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд» в части формирования планаграфика закупки. Кроме того, требования к содержанию паспорта
строительного подряда содержат положения, которые относятся к этапу
отчета о завершенной закупке, а именно:
- об итогах выбора подрядчика;
- завершенных этапах производства работ по строительному подряду и
завершению работ по строительному подряду в целом и результатах работ.
Таким образом, с учетом указанных положений паспорт
строительного подряда не сможет быть составлен при планировании
закупки. Более того, требование к оформлению дополнительного
документа при планировании закупки увеличивает нагрузку на заказчика и
не способствует сокращению сроков определения подрядчика.
Часть 6 статьи 7 законопроекта предоставляет национальным
объединениям
саморегулируемых
организаций
право
определять
дополнительные требования к содержанию паспорта строительного подряда и
реестру
строительного
подряда.
Таким
образом,
указанные
законоположения фактически наделяют национальные объединения
саморегулируемых
организаций
правом
законотворчества,
что
противоречит статье 2 того же законопроекта.
Требования к реестру паспортов строительного подряда законопроект не
содержит вообще и не понятно, какую роль играет данный документ. В
частности, необходим этот документ для планирования закупки строительного
1
подряда, либо он носит строго информационный характер, и информация в
него включается уже по результатам проведенной закупки.
Статья 8 законопроекта посвящена вопросам формирования планаграфика и планов закупок. Согласно положениям указанной статьи, в планыграфики и планы закупок включается информация, содержащаяся в паспортах
строительного подряда.
Таким образом, ненужная дублирующая работа заказчика налицо,
т.к. если исходить из того, что существующий в настоящее время порядок
формирования плана-графика не учитывает специфику строительного
подряда, то в целях решения данной проблемы и исключения увеличения
нагрузки заказчика по подготовке документов при планировании
закупки строительного подряда, можно было бы просто законопроектом
установить дополнительные требования к порядку формирования планаграфика закупки.
Статья 9 законопроекта посвящена особенностям описания объекта
закупки строительного подряда и предусматривает, что описанием объекта
закупки является проектно-сметная документация. При этом, если обратить
внимание на статью 7 законопроекта, то паспорт строительного подряда,
который составляется при планировании закупки строительного подряда,
должен содержать информацию о наличии либо отсутствии проектно-сметной
документации. Следовательно, при отсутствии ПСД описание объекта
закупки выполнить вообще не получится. Налицо несогласованность
положений статьи 7 и статьи 9 законопроекта.
Кроме того, как можно планировать закупку строительного
подряда без проектно-сметной документации, вообще не понятно.
Законопроект предусматривает конкурентные и неконкурентный
способы определения поставщика. Конкурентными способами являются
конкурс (открытый конкурс, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс,
закрытый двухэтапный конкурс), запрос котировок, конкурентные
переговоры. Неконкурентным способом определения поставщика является
закупка у единственного подрядчика.
Законопроект предусматривает, что подрядчик, выбранный заказчиком
своими силами должен выполнить не менее 75 % объема работ,
предусмотренных сметной документацией по объекту строительного подряда.
Гражданское
законодательство,
регулирующее
отношения
строительного подряда, исходит из того, что если из закона или договора не
вытекает обязанность подрядчика выполнить работу лично, подрядчик вправе
привлечь к исполнению своих обязательств субподрядчиков. Поскольку
законопроект предусматривает требования к выполнению подрядчиком
работы лично только в размере не менее 75 % от объема работ, то может
2
возникнуть вопрос о несоответствии указанной нормы требованиям
Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку в последнем
отсутствуют какие-либо ограничения по объему выполнения работ
лично. Кроме того, может также возникнуть вопрос о необоснованном
сокращении возможности привлечения субподрядчиков, что может
рассматриваться как административный барьер на осуществление
строительной деятельности, а следовательно как нарушение
антимонопольного законодательства.
Часть 3 статьи 14 законопроекта предусматривает возможность
предоставления преференций для субъектов малого и среднего
предпринимательства, а также региональным и муниципальным участникам
закупок.
Законопроект предусматривает следующие способы предоставления
преференций региональным и муниципальным участникам:
- путем установления требований к участникам закупки в виде
требования о регистрации участника закупки на территории субъекта
Российской Федерации или территории муниципального образования;
- исключительного участия в закупках строительного подряда для нужд
субъекта Российской Федерации на сумму не превышающую 25 млн. рублей
хозяйствующих
субъектов,
зарегистрированных
на
территории
соответствующего субъекта Российской Федерации;
- исключительного участия в закупках строительного подряда для нужд
муниципального образования на сумму не превышающую 5 млн. рублей
хозяйствующих
субъектов,
зарегистрированных
на
территории
соответствующего муниципального образования.
Подобные положения законопроекта противоречат статьям 8, 17, 19,
34, 55 Конституции Российской Федерации, гарантирующей равенство
всех перед законом, недопустимости ограничения конкуренции,
возможности ограничения прав только в случаях, необходимых для
защиты обороны и безопасности страны, основ конституционного строя,
нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц.
Принятие законов, отменяющих или умаляющих права человека и
гражданина не допускается.
Статьи 14 и 15 законопроекта предусматривают, что участником
закупки строительного подряда могут выступать коллективные участники
закупки – объединения юридических лиц и (или) индивидуальных
предпринимателей. Законопроект также определяет по каким основаниям
участник закупки может признаваться коллективным участником закупки. В
частности, речь может идти о наличии у таких участников субподрядных
договоров, договоров простого товарищества, договора о создании
консорциума, каждое из которых является стороной договора строительного
3
подряда и самостоятельно несет ответственность перед заказчиком по
договору.
Изучая указанные положения законопроекта возникает вопрос о
выполнимости требований части 2 статьи 14 законопроекта о
выполнении подрядчиком своими силами не менее 75 % объема работ.
Как это правило будет действовать в отношении коллективного
участника закупки, в частности действующего на основании
совокупности субподрядных договоров.
Способы определения подрядчика
Запрос котировок
Согласно положениям законопроекта извещение о проведении запроса
котировок должно быть размещено не менее чем за десять рабочих дней до
даты окончания подачи заявок.
В настоящее время, Федеральный закон «О контрактной системе в сфере
закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд» устанавливает следующие сроки для запроса
котировок:
- при цене контракта до 500 тысяч рублей – извещение должно быть
размещено не менее чем за семь рабочих дней до даты окончания подачи
заявок;
- при цене контракта до 250 тысяч рублей – извещение должно быть
размещено не менее чем за четыре рабочих дня до даты окончания подачи
заявок.
Таким образом, положения Федерального закона «О контрактной
системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд» имеют более сокращенные
сроки для проведения запроса котировок по сравнению с
представленным законопроектом, что представляется более выгодным
для заказчика в части сокращения сроков выбора подрядчика.
Срок рассмотрения котировочных заявок по законопроекту составляет
пять рабочих дней.
Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров,
работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»
устанавливает, что вскрытие конвертов с заявками, их рассмотрение и оценка
осуществляются в один день.
Таким образом, в настоящее время законодательство о контрактной
системе устанавливает более сокращенные сроки по проведению
процедуры выбора подрядчика способом запрос котировок по сравнению
с предложенным вариантом законопроекта.
4
Процедура
проведения
запроса
котировок,
предложенная
законопроектом практически полностью воспроизводит процедуру запроса
котировок, изложенную в Федеральном законе «О контрактной системе в
сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд», за исключением сроков проведения соответствующей
процедуры.
Вывод: процедура проведения запроса котировок, предложенная в
законопроекте по срокам менее выгодна (в части экономии времени на
определение подрядчика), чем процедура проведения запроса котировок,
изложенная в Федеральном законе «О контрактной системе в сфере
закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
муниципальных нужд».
Смысла в отдельном регулировании данной процедуры
практически нет.
Открытый конкурс
Срок для размещения извещения о проведении открытого конкурса
должен составлять не менее 35 дней до даты окончания срока подачи заявок.
Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров,
работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» срок
для размещения извещения о проведении открытого конкурса устанавливает в
20 дней до даты окончания срока подачи заявок.
Законопроект предусматривает при проведении открытого конкурса три
процедуры:
- вскрытие конвертов;
- рассмотрение заявок на участие в конкурсе;
- оценка заявок на участие в конкурсе.
Срок рассмотрения заявок на участие в конкурсе составляет не более 20
дней со дня вскрытия конвертов.
Срок оценки заявок на участие в конкурсе составляет не более 10 дней
со дня подписания протокола рассмотрения заявок.
Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров,
работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»
устанавливает следующие процедуры и сроки:
- вскрытие конвертов;
- рассмотрение и оценка заявок на участие в конкурсе. Срок на
рассмотрение и оценку заявок должен составлять не более 20 дней со дня
вскрытия конвертов.
Таким образом Федеральный закон «О контрактной системе в сфере
закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и
5
муниципальных нужд» устанавливает более сокращенные
проведения конкурса по сравнению с вариантом законопроекта.
сроки
Законопроект приводит перечень критериев, по которым будет
оцениваться заявка на участие в конкурсе. При этом, законопроект
предоставляет заказчику право на установление дополнительных критериев,
не предусмотренных законопроектом.
В настоящее время законодательство о закупках в целях избежания
злоупотребления со стороны заказчиков исходит из принципа определенности
критериев, т.е. не допускается оценка заявок по критериям, не определенным
законом и (или) документацией.
Таким образом, положения законопроекта о возможности
установления дополнительных критериев для оценки заявок могут не
пройти антикоррупционную экспертизу.
Существенных различий в процедуре проведения открытого
конкурса по сравнению с положениями Федерального закона «О
контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для
обеспечения государственных и муниципальных нужд» не имеется (за
исключением сроков проведения конкурса).
Соответственно возникает вопрос о целесообразности отдельного
регулирования процедуры выбора подрядчика путем проведения
открытого конкурса.
Единственный подрядчик
Согласно законопроекту контракт может быть заключен с единственным
подрядчиком, если:
- осуществляется закупка для государственных нужд у единственного
поставщика, определенного указом Президента РФ, либо в случаях
установленных поручениями Президента РФ, постановлением или
распоряжением Правительства РФ;
- цена контракт не превышает 100 тысяч рублей;
- осуществление закупки учреждениями культуры и тому подобное, если
цена контракта не превышает 400 тысяч рублей;
- закупка в случае аварии и иных чрезвычайных ситуаций;
- конкурентная закупка не состоялась.
Аналогичные положения содержатся в Федеральном законе «О
контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для
обеспечения государственных и муниципальных нужд». Соответственно
смысла в принятии данной нормы не имеется, т.к. эти отношения уже
урегулированы законом.
Согласно законопроекту у единственного поставщика может быть
заключен контракт, если заказчиком выступает юридическое лицо с
государственным участием, цена контракта не превышает 500 тысяч рублей.
6
Аналогичные положения содержатся в Федеральном законе «О
закупах товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».
Соответственно смысла в принятии данной нормы не имеется, т.к. эти
отношения уже урегулированы законом.
Общий вывод: изучив предложенный законопроект можно
констатировать, что принципиально новых положений, определяющих
порядок заключения государственных (муниципальных) контрактов на
строительный подряд законопроект не предложил. Текст законопроекта
представляет
собой
сокращенное
изложение
основных
правил
законодательства о закупках (как для государственных нужд, так и для нужд
отдельных видов юридических лиц). Принципиально новых либо
специфических условий закупки законопроект не предлагает. Моменты,
связанные с определением подрядчика, в том числе определением его
компетентности, урегулированы Федеральным законом «О контрактной
системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения
государственных и муниципальных нужд», Федеральным законом «О
закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а
предлагаемые законопроектом положения не привносят ничего нового, а даже
наоборот, в некоторых случаях делают существенный шаг назад, оставляя
много вопросов без ответов, которые своим результатом могут иметь
различные злоупотребления. В отдельных случаях положения законопроекта
имеют внутренние противоречия, а также противоречия основным принципам
и нормам, изложенным в Конституции Российской Федерации, а также
антимонопольном законодательстве. В целом законопроект не позволяет
достичь цели, ради которых он разработан и должен быть принят (обеспечение
эффективности закупок строительного подряда, своевременность и качество
выполнения подрядных работ).
Экспертами в сфере строительства также отмечены следующие
недостатки законопроекта:
- законопроект предлагает передать саморегулируемой организации
полномочия по оценке подтверждения способности конкретного участника
закупки исполнить конкретный контракт, которая в настоящий момент не
имеет ни соответствующих квалификационных, ни человеческих, ни законных
возможностей (данная функция не предусмотрена Федеральным законом «О
саморегулируемых организациях»).
Кроме того, в настоящее время интернет переполнен предложениями
«получить допуск СРО за 30 минут». Рынок признает наличие большого
количества абсолютно «коммерческих» СРО, допуск которых является чистой
профанацией. При этом, законопроект не предусматривает механизмов
защиты от ситуации, когда предлагаемое им «квалификационное
свидетельство» не станет такой же профанацией.
7
- законопроект не охватывает закупки в таких неразрывных областях со
строительством как проектирование и инженерные изыскания. Каким образом
заработают связанные работы по разным законодательным процедурам, пока
не ясно. Здесь необходимо подумать об этапах размещения заказов по разным
федеральным законам и о сроках заключения контрактов, о денежных
средствах, которые придется дробить в рамках выполнения единого проекта,
часть денег только на строительный контракт, часть дополнительно на
инженерные изыскания и на проектирование в рамках федеральных законов
№ 44-ФЗ и № 223-ФЗ. И, как обычно, на долю последних будет выделяться
недостаточное финансирование, что ставит отрасль инженерных изысканий
под очередной удар. Необходим закон, распространяющийся на все три вида
деятельности: инженерные изыскания, подготовка проектной документации и
строительство.
- законопроект предусматривает дополнительные расходы, связанные с
банковским сопровождением контрактов, стоимость которых более 30 млн.
рублей, страхованием объекта строительства при контрактах, стоимость
которых более 10 млн. рублей. Законопроект не оговаривает, за счет каких
средств планируется производить данные расходы. В конечном итоге данные
расходы лягут на плечи подрядчиков, которые в свою очередь с целью
сохранения своей маржи, будут перекладывать их на подрядчика, либо с
минимальным понижением цены, либо снижением качества работ.
- определенный законопроектом конкурентный способ закупки
«конкурентные переговоры» не выдерживает никакой критики по
противодействию коррупции в системе государственного заказа. Сама по себе
схема, при которой участники могут на конфиденциальных условиях,
обсудить условия исполнения контракта с заказчиком порождает серьезные
коррупционные риски, что также противоречит цели создания данного
законопроекта, а именно предотвращение коррупции и иных злоупотреблений
при осуществлении закупок строительного подряда.
8