Некоторые аспекты регулирования правового статуса

РАСКРЫТИЕ И РАССЛЕДОВАНИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЙ
Важенин Вячеслав Валерьевич
кандидат юридических наук, доцент,
начальник кафедры оперативно-разыскной деятельности
в органах внутренних дел
Краснодарского университета МВД России
(тел.: +79181919530)
Лугович Сергей Михайлович
адъюнкт адъюнктуры (докторантуры)
Омской академии МВД России
(тел.: +79045863875)
Некоторые аспекты регулирования
правового статуса должностного лица,
осуществляющего
оперативно-розыскную деятельность,
по законодательству стран
дальнего зарубежья
Правовое положение оперативника в странах дальнего зарубежья существенно отличается от
правового положения сотрудника оперативного подразделения в России. Авторы рассматривают
отдельные проблемы проведения оперативно-розыскных мероприятий и привлечения к конфиденциальному сотрудничеству граждан сотрудниками оперативных подразделений полиции.
Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность, оперуполномоченный, оперативнорозыскные мероприятия, правовой статус оперуполномоченного.
V.V. Vazhenin, Master of Law, Assistant Professor, Head of a Chair of Operative and Detective Activity
in Law-enforcement Bodies of the Krasnodar University of the Ministry of the Interior of Russia;
tel.: +79181919530;
S.M. Lugovich, Adjunct of Adjuncture (Doctorate) of the Omsk Academy of the Ministry of the Interior
of Russia; tel.: +79045863875.
Some aspects of the regulation of the legal status of an official engaged in the operative and
detective activity under the legislation of other countries
Legal status of the operative in foreign countries has a significant difference from the legal status of staff
operational unit in Russia. The authors consider some problems of conducting operative and investigative
measures and bringing to a confidential co-operation of citizens by operational units of the police.
Key words: operative and detective activity, operative, operative and investigative measures, legal
status of operative.
Н
а протяжении длительного времени,
вплоть до ликвидации СССР, правовое положение должностного лица
оперативного подразделения, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность
(далее – ОРД), регламентировалось ведомственными нормативно-правовыми актами с
соответствующим грифом секретности (для
согласования понятий должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятель-
ОБЩЕСТВО И ПРАВО ● 2014 ● № 4 (50)
ность в разных странах, в данной статье мы
будем именовать их «оперативниками»). Это
стало возможным, прежде всего, в связи с закрытостью самой ОРД и исторически сложившимся представлением о ней как о тайной и
негласной деятельности правоохранительных
органов государства. Соответственно, и деятельность ее субъектов, как предполагалось, в
основном должна носить негласный характер
и регулироваться секретными нормативными
216
РАСКРЫТИЕ И РАССЛЕДОВАНИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЙ
документами, предназначенными исключительно для них.
Такая ситуация не могла оставаться при переходе России к построению демократического
государства, где на первый план выходили,
прежде всего, права личности, а не интересы
государства. В связи с этим появилась необходимость с подзаконного уровня правового регулирования ОРД перейти на законодательный
уровень правой регламентации.
Между тем, как справедливо отмечают ряд
ученых, ОРД – это единственный реальный
инструмент своевременного выявления преступлений [1, c. 88], который как государственноправовая форма борьбы с преступностью и
вид правоохранительной деятельности будет
существовать до тех пор, пока существуют
преступность и уголовное законодательство [2].
К сожалению, базовый Федеральный закон
от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД) не
определяет при этом правовое положение оперативника как должностного лица, субъекта оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ).
Анализ ведомственных нормативно-правовых
актов свидетельствует о том, что зачастую они
составлены с нарушением юридической техники, изобилуют множеством необоснованных
ограничений и процедур. Следует согласиться
с В.Ф. Луговиком, который, указывая на необходимость совершенствования законодательства,
регулирующего правоотношения в сфере ОРД,
говорит о том, что по ряду ОРМ имеются ограничения, не предусмотренные Законом об ОРД
(оперативное внедрение, наблюдение, прослушивание телефонных переговоров и др.). Проведение некоторых мероприятий связывается с
необходимостью заведения дел оперативного
учета, по иным мероприятиям явно завышен
уровень должностных лиц, санкционирующих
их проведение. Видимо, по мнению их разработчиков, такие ограничения призваны усилить
контроль за ОРД. Однако их наличие негативно
отражается на правовом положении оперативника, ограничивает его самостоятельность, сковывает инициативу и не обеспечивает быстроту
реагирования на информацию о нарушениях
прав граждан [3].
При исследовании данного вопроса определенный интерес представляет зарубежный опыт
правового регулирования статуса должностного
лица, осуществляющего ОРД.
В странах дальнего зарубежья, как и в России,
ОРД на протяжении длительного времени, до
принятия первых правовых актов в конце 60-х гг.
прошлого века, развивалась в полном отсут-
ствии законодательного регулирования данной
сферы правоохранительной деятельности.
Имеет принципиальное значение тот факт, что
эти правовые акты предоставляют сыскным
ведомствам достаточно обширные полномочия
в сочетании с их высокой ответственностью
и развитыми формами контроля, такими как
парламентский, правительственный, судебный,
прокурорский.
Прежде всего, необходимо обратить внимание на такие развитые западные страны, как
США, Германия, Франция и некоторые другие,
на примере которых можно судить о данной
сфере деятельности.
Термин «оперативно-розыскная деятельность» отсутствует в правовых и служебных документах полиции данных стран. Большинство
негласных действий оперативника, относящихся
к непроцессуальной форме его деятельности,
входят в сферу расследования преступления и
так называемой «полицейской разведки». Ряд
авторов, описывая сыскную деятельность полиции зарубежных стран, под «полицейской разведкой» понимают такие элементы, как процесс
сбора и обработки информации, виды и способы
разведывательной деятельности полиции, методы добывания нужной информации, источники
получения информации, агентурная работа,
организация и структура разведывательных
систем и подразделений, обеспечение процесса
сбора информации, и другие специфические
функции негласной полицейской деятельности
[4, с. 5]. При этом в полицейском расследовании многих государств не существует четкого
разграничения гласных и негласных методов
получения доказательств. Негласная деятельность лица, осуществляющего расследование
в стадии досудебного производства, занимает
центральное место, в связи с чем, следственная
деятельность и ОРД тесно связаны между собой, а оперативник выступает как следователем,
так и детективом (так в некоторых зарубежных
странах именуется должность сотрудника полиции, осуществляющего сыскную деятельность).
Самый радикальный подход к сближению
оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной функций наблюдается в США. При скрытом
методе сбора информации оперативник может
скрывать свое официальное лицо или маскироваться под любого человека, не вызывающего
подозрения в его причастности к полиции. Цель
таких действий заключается в том, чтобы получить информацию или доказательства по
расследуемому делу, которые нельзя получить
другим путем. При этом результаты негласных
мероприятий используются в доказывании по
217
РАСКРЫТИЕ И РАССЛЕДОВАНИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЙ
уголовным делам наряду с доказательствами,
полученными гласным путем. Следует отметить,
что даже в станах с развитой правовой системой
и высоким уровнем правовой регламентации
правоохранительной деятельности ОРД, в
основном, регулируется ведомственными нормативно-правовыми актами. Они раскрывают
организацию и тактику ОРД, являются закрытыми документами. В открытых правовых источниках США оперативно-розыскная и следственная
работа федеральной криминальной полиции
США – ФБР, в основном, регламентируется следующими нормативными документами, изданными Генеральным атторнеем и Президентом:
1) инструктивное письмо Генерального атторнея директору ФБР «Использование осведомителей в расследовании по делам внутренней
безопасности, организованной преступности и
по другим уголовным делам» (1976 г.);
2) инструкция Генерального атторнея о порядке проведения секретных операций ФБР
(1981 г.);
3) исполнительный приказ Президента США
№ 12333 «Разведывательная деятельность
США» (1981 г.);
4) инструкция Генерального атторнея «О
порядке расследования по делам об общеуголовных преступлениях, деятельности предприятий, организованной преступности, внутренней
безопасности и терроризме» (1983 г.).
Данные нормативно-правовые акты предоставляют оперативнику широкие дискреционные
полномочия. В них декларируется положение о
том, что при выборе метода оперативной проверки сотрудник должен учитывать возможные
неблагоприятные последствия для интересов
охраны частной жизни и репутации граждан.
Однако с учетом специфики полицейской разведки законодатель оговаривает, что выбор
метода является вопросом оценочного суждения сотрудника ФБР. Необходимым условием
осуществления негласной деятельности является получение санкции непосредственного
руководителя. При этом организацию и тактику
такого расследования оперативник определяет
самостоятельно. Основное условие осуществления такого расследования заключается в
том, что применение негласных методов должно
осуществляться по правилам, установленным
руководителями соответствующего ведомства
и утвержденным генеральным прокурором.
Получив задание от руководителя на осуществление расследования, оперативник, как правило, остается ответственным за его ведение
до передачи дела в суд. Когда он считает, что
собранных доказательств достаточно, то он
ОБЩЕСТВО И ПРАВО ● 2014 ● № 4 (50)
докладывает материалы местному атторнею,
которому принадлежит право обвинения в суде
от имени государства. Последний либо передает
материалы в суд и поддерживает обвинение,
либо возвращает материалы сотруднику для
сбора дополнительных доказательств [5, с. 13].
Во Франции в судебной полиции расследование правомочны осуществлять все комиссары и
офицеры полиции, а также офицеры и рядовые
жандармерии (прослужившие более пяти лет).
Данная деятельность осуществляется сотрудниками полиции под контролем следственного
судьи и прокурора.
В Германии уголовное преследование является компетенцией прокуратуры, поэтому
сотрудники полиции, как правило, осуществляют
только ОРМ и первоначальные следственные
действия. В то же время в этой стране законодатель последовательно идет по пути расширения
полномочий полиции. Каждый сотрудник полиции, по мнению законодателя, должен иметь
навыки выявления преступлений и выполнять
на месте их обнаружения необходимые следственные действия.
Большое значение в западных странах уделяется работе полиции с лицами, оказывающими
конфиденциальное содействие (далее – конфиденты). В Великобритании сотрудники полиции
вербуют осведомителей по личному усмотрению
и не отчитываются ни перед кем об их использовании. Данное положение свидетельствует о
достаточно широких полномочиях и об особом
правовом статусе сотрудника. Возможность независимого планирования и организации работы
с конфидентами служит важнейшим гарантом
невмешательства в деятельность оперативника.
В США в процессе осуществления негласных
ОРМ сотрудникам полиции и лицам, оказывающим им конфиденциальное содействие,
разрешается изображать из себя соучастников
преступления без опасения быть привлеченным
к уголовной ответственности. Для этих целей
в законодательстве США существует институт
ложного или мнимого соучастия.
Ложным соучастником признается тот, кто по
указанию оперативника или по личной инициативе изображает из себя соучастника преступления, чтобы установить лиц, совершающих
преступления, и оказать помощь в уголовном
преследовании таковых. Уголовное право США
исключает ответственность за такие деяния, т.к.
в действиях ложного соучастника отсутствует
преступное намерение и, соответственно, он
не является виновным в совершении преступления. Более того, законодатель США допускает
при определенных условиях провокационные
218
РАСКРЫТИЕ И РАССЛЕДОВАНИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЙ
действия со стороны вышеуказанных лиц, т.е.
действия, направленные на склонение лица к
совершению преступления с целью привлечения его к уголовной ответственности.
Эта деятельность полиции в западных странах (особенно в США) получила достаточно распространенный характер, и в настоящее время
используется такой тип негласных сотрудников,
как агент-провокатор. Как отмечают некоторые
авторы, ссылаясь на решение Верховного суда
США, не считаются провокацией действия, в
результате которых лицам, намеревавшимся
совершить преступление, предоставляется
возможность осуществить свой противоправный
умысел.
Как отмечают ряд авторов, провокация как
метод оперативной работы широко используется
уголовной полицией и спецслужбами западных
государств с целью дискредитации различных
общественных движений и их лидеров [4, с. 7].
Нормативно закрепляя институт мнимого соучастия и возможность провокации со стороны
правоохранительных органов, законодатель тем
самым показывает высокую степень доверия к
оперативнику. К сожалению, в отечественной
правоприменительной практике такой подход
является неприемлемым. Об этом может свидетельствовать надзорное определение Верховного Суда РФ по надзорной жалобе Богданова В.А.,
который был признан виновным в покушениях
на незаконный сбыт наркотических средств [6].
В надзорной жалобе В.А. Богданов, выражая
несогласие с состоявшимся по делу судебным
решением, указывает, что его действия были
спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов, приговор основан на недопустимых доказательствах. Проверив материалы
дела и обсудив доводы надзорной жалобы,
Судебная коллегия пришла к выводам, что
она подлежит удовлетворению. В обоснование
своего решения она ссылается на положения
ст. 75 и 89 УПК РФ, а также ст. 7 Закона об
ОРД, согласно которой результаты ОРМ могут
быть положены в основу приговора, если они
получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного
умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо
от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех
подготовительных действий, необходимых для
совершения противоправного деяния. При этом
согласно ст. 2 Закона об ОРД задачами такой
деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие
преступлений, а также выявление и установле-
ние лиц, их подготавливающих, совершающих
или совершивших.
Сотрудники УФСКН России по Новосибирской области, уже выявив инкриминируемое В.А. Богданову деяние, вновь провели
повторное ОРМ – проверочную закупку – для
документирования его преступной деятельности.
По мнению Судебной коллегии, указанные действия не отвечают требованиям закона.
При таких обстоятельствах, на основании
ст. 73, 75 УПК РФ, надзорная жалоба В.А. Богданова была удовлетворена, приговор в части
его осуждения за второй эпизод преступной
деятельности был отменен.
Такой подход Судебной коллегии Верховного Суда РФ представляется не совсем
понятным. К сожалению, в отечественных
нормативных правовых актах, регламентирующих
уголовно-процессуальную деятельность и ОРД,
отсутствует понятие, определяющее сущность
провокации. На наш взгляд, к провокации со
стороны сотрудников оперативного подразделения следует относить те действия, когда они
проводятся в отношении лица, который заведомо для сотрудников полиции не совершает
преступления, а своими действиями сотрудники
полиции побуждают его к противоправной деятельности. В то же время если лицо, по имеющейся информации, совершает преступления
и сотрудники правоохранительных органов
проводят мероприятия по выявлению его преступной деятельности, к примеру, такие ОРМ,
как проверочная закупка или оперативный
эксперимент, в результате которых данное
лицо проявляет свою сущность и совершает
преступления при проведении данных ОРМ,
то полученные результаты уже сами по себе
свидетельствуют о законности действий
сотрудников полиции. Так, представляется
невозможным провести проверочную закупку
наркотических средств у лица, который их не
распространяет и которые, соответственно, в
наличии у него не имеются. Однако такой подход не учитывается законодателем, в связи
с чем на практике результаты проведения отдельных ОРМ трактуются судами неоднозначно.
Такая ситуация отрицательно влияет на отношение ко всей ОРД и сотруднику оперативного подразделения как непосредственному ее
субъекту. Отсутствие четкой правовой регламентации его деятельности при проведении ОРМ,
непринятие судами их отдельных результатов
приводит к неопределенности его правового
положения, что в конечном счете сказывается на
эффективности решения задач, стоящих перед
оперативными подразделениями.
219
РАСКРЫТИЕ И РАССЛЕДОВАНИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЙ
Если рассматривать отношение западных
юристов к данной проблеме, то примером может
служить высказывание Дж. Вильсона, который
указал, что агентство по борьбе с распространением наркотиков, внедряя конфидента в
организацию, занимающуюся нелегальным
распространением наркотиков, должно быть
готово к тому, чтобы позволить последнему
покупать и продавать наркотики и, возможно,
быть вовлеченным в насильственные действия. Такое поведение конфидента не только
не противоречит закону, оно будет и морально
оправданным [5, с. 194].
Кроме того, существенно расширяет полномочия оперативника возможность выступать
в судебном заседании в качестве свидетеля,
излагая сведения, полученные от негласных
сотрудников, не раскрывая их личность. В
Германии такая практика получила название
«свидетельство со слов» и закреплена постановлением Федерального конституционного
суда от 26 мая 1981 г.
Такой подход, при условии определенной
законодательной проработки, может иметь
место и в нашей стране. Такого же мнения придерживаются и ряд российских ученых, которые
предлагают законодательно закрепить возможность допроса конфидента оперативником, у
которого последний состоит на связи. Для этого
он должен иметь соответствующее поручение
следователя. А результаты осуществляемых
им действий должны быть зафиксированы в
установленной законом форме.
При таких обстоятельствах должны быть
соблюдены дополнительные условия, выражающиеся в необходимости ограничения
конфидента от вопросов, ответы на которые
могут способствовать установлению его личности. Данное предложение нашло поддержку
у представителей правоохранительных органов:
оперуполномоченных, работников прокуратуры
и суда. К таким вопросам, по мнению респондентов, следует относить вопросы о времени (76%
респондентов), месте (65%), способе получения
информации об исследуемом событии (51%), а
также источнике осведомленности свидетеля
(43%) [7, c. 78].
К сожалению, российский оперативник такой
возможности не имеет, действующие нормативно-правовые акты использование сведений,
полученных от конфиденциальных источников,
в качестве доказательств по уголовному делу
путем допроса сотрудника, получившего такие
сведения, не предусматривают.
Опираясь на изложенное, полагаем, что
российскому законодателю следует учесть за-
ОБЩЕСТВО И ПРАВО ● 2014 ● № 4 (50)
рубежный опыт и мнение отечественных ученых
для разработки более четкой правовой регламентации деятельности оперативника.
Следует резюмировать, что в западных
странах правовое положение оперативника при
проведении ОРМ, как и в российском законодательстве, преимущественно регламентируется ведомственными нормативно-правовыми
актами. В связи с тем, что он, как правило,
выполняет одновременно функции следователя и лица, осуществляющего ОРМ, он наделен
более широкими полномочиями в сравнении
со своими коллегами из России. Оперативник
самостоятельно выбирает направление и
тактику расследования, при этом несет персональную ответственность за его организацию и
результаты. Для проведения ряда мероприятий,
ограничивающих конституционные права граждан, как и в отечественном законодательстве,
оперативнику необходимо получить санкцию
соответствующих должностных лиц. Решение
о завершении расследования и направлении
дела в прокуратуру или в суд принимается им по
собственному усмотрению, когда он считает, что
собранных доказательств вины подозреваемого
достаточно для привлечения его к уголовной ответственности. Такой подход позволяет сделать
вывод о том, что правовое положение оперативника в западных странах представляется более
предпочтительным в соотношении предоставляемых ему полномочий с теми, предоставление
которых диктуется складывающейся правоприменительной практикой.
Таким образом, можно заключить, что в России и за рубежом отсутствует единый подход
к правовому регулированию статуса оперативника. Законодательные акты, регламентирующие ОРД, как правило, содержат положения, определяющие основания и порядок ее
осуществления, ОРМ, перечень оперативных
подразделений, выступающих субъектами, их
компетенцию. Однако они не содержат нормы,
устанавливающие правой статус оперативника
как непосредственного субъекта ОРМ. В связи с
чем при определении его компетенции следует
исходить из компетенции того подразделения,
где он проходит службу.
В то же время в ряде стран законодатель,
предоставляя более широкие полномочия оперативнику в самостоятельности выбора форм и
методов расследования, уделяет особое внимание ужесточению нормативного закрепления законности проведения тех или иных мероприятий,
прежде всего ограничивающих конституционные
права граждан. Основной идеей в этом случае
выступает то обстоятельство, что окончатель-
220
РАСКРЫТИЕ И РАССЛЕДОВАНИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЙ
ное решение о виновности лица в совершении
преступления принимает суд, а соответственно,
за ним и остается право оценки доказательств.
К доказательствам предъявляются, как правило, общепринятые требования законности,
достаточности, относимости, допустимости и
достоверности. Деятельность оперативника
не ограничена комплексом обязательных условий и правил, при несоблюдении которых ее
результаты, даже фактически указывающие на
виновность того или иного лица, не принимаются
судом в качестве доказательств по уголовному
делу.
В заключение подчеркнем, что такой подход
не может приниматься отечественным законодателем безоговорочно, нельзя забывать историю
и специфику правовой регламентации ОРД в
нашем государстве. Очевидно, что данный
вопрос требует более тщательного изучения и
детальной проработки.
1. Вагин О.А. Международно-правовые нормы о борьбе с преступностью и проблемы совершенствования законодательного обеспечения оперативно-розыскной деятельности //
Полицейское право. 2006. № 4.
2. Луговик В.Ф. Преемственность и новации в оперативно-розыскной науке // Полицейское право. 2006. № 4.
3. Современные подходы к правовому регулированию оперативно-розыскной деятельности: инициативные проекты Федерального закона «Об оперативно-розыскной
деятельности» / сост. В.Ф. Луговик. Омск,
2006.
4. Самохин Б.М., Князев В.В. Зарубежный
опыт оперативно-розыскной деятельности
в борьбе с преступностью (научно-аналитический обзор). М., 1991.
5. Смирнов М.П. Оперативно-розыскная деятельность полиции зарубежных стран. М.,
2001.
6. Надзорное определение Верховного Суда
РФ от 3 сент. 2013 г. № 67-Д13-35 по надзорной жалобе Богданова В.А. Доступ из справ.правовой системы «КонсультантПлюс».
7. Луговик В.Ф., Давыдов С.И., Пономаренко О.Н.
Оперативно-розыскное обеспечение государственного обвинения. Барнаул, 2007.
1. Vagin O.A. International legal norms about
fight against crime and problems of improvement
of legislative ensuring operational search activity //
Police right. 2006. № 4.
2. Lugovik V.F. Continuity and innovations in
operational search science // Police right. 2006.
№ 4.
3. Modern approaches to legal regulation of
operational search activity: initiative drafts of the
Federal law «About operational search activity» /
comp. V.F. Lugovik. Omsk, 2006.
4. Samokhin B.M., Knyazev V.V. Foreign
experience of operational search activity in fight
against crime (scientific and analytical review).
Moscow, 1991.
5. Smirnov M.P. Operational search activity of
police of foreign countries. Moscow, 2001.
6. Supervising determination of the Supreme
Court of the Russian Federation of Sept. 3, 2013
№ 67-D13-35 according to Bogdanov V.A.
supervising complaint. Access from legalreference system «ConsultantPlus».
7. Lugovik V.F., Davydov S.I., Ponomarenko O.N.
Operational search ensuring the state charge.
Barnaul, 2007.
221