Общая теория применения уголовного права
реклама
Введение Министерство образования Российской Федерации Ярославский государственный университет им. П.Г. Демидова Е.В. Благов Общая теория применения уголовного права 1 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права Ярославль 2003 2 Введение ББК Х628.1 Б 68 УДК 343 Рецензенты Совет адвокатской палаты Ярославской области, Начальник отдела правового обеспечения УВД Ярославской области, полковник милиции, кандидат юридических наук Левинова Т.А. Б 68 Благов Е.В Общая теория применения уголовного права: Монография / Е.В. Благов; Яросл. гос. ун-т. – Ярославль, 2003. – 260 с. ISBN Раскрываются понятие и стадии применения уголовного права, а также применение отдельных элементов нормы уголовного права. Рассматриваются общие вопросы квалификации преступлений, деяний, в силу малозначительности не представляющих общественной опасности, и обстоятельств, исключающих преступность деяния, а также назначения наказания, освобождения от уголовной ответственности и наказания. Даются рекомендации по совершенствованию уголовного законодательства и практики его применения. Предназначено для научных и практических работников, аспирантов и студентов юридических вузов и факультетов, лиц, повышающих образование, и всех интересующихся уголовно-правовой проблематикой. ББК Х628.1 Б 68 УДК 343 © Ярославский государственный университет, 2003 © Е.В. Благов, 2003 3 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права Введение Посвящается моей матери Благовой Анне Николаевне ВВЕДЕНИЕ О применении уголовного закона прямо сказано только в ч. 2 ст. 3 УК РФ. Нередко в последнем говорится о применении наказания и иных мер уголовно-правового характера (ст. 6, 7 и др. УК РФ). Довольно часто о применении уголовного закона упоминается в уголовно-процессуальном законодательстве (ст. 301, 360, 382 и др. УПК РФ). В то же время нигде не определяется, что следует понимать под применением уголовного закона и что в него включается. Изучение применения уголовного права имеет относительно небольшую научную историю. Первое специальное монографическое исследование было предпринято во второй половине 60-х годов прошлого века, в начале 70-х годов появилось новое1. Вот, пожалуй, и все, что можно отметить из опубликованных работ, кроме книг автора2, в рамках предшествующего уголовного зако1 См.: Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. М., 1967. 240 с.; Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм (По материалам следственной и прокурорско-судебной практики). Волгоград, 1973. 176 с. 2 См.: Благов Е. В. Основы применения уголовного права. Ярославль, 1992. 80 с.; Благов Е. В. Учение о применении уголовного права. Ярославль, 1993. 70 с. 4 Введение нодательства. Вместе с тем все написанное при его действии, сегодня хотя и актуально, но главным образом в методологических вопросах3. Обновленное нормативное регулирование предполагает новый анализ правовых предписаний. По понятным причинам «появление нового полного кодекса всегда выдвигает на первый план работы чисто догматические…»4, рассматривающие содержание права, а не его применение. Однако уже вскоре после вступления в действие Уголовного кодекса 1996 г. одновременно вышли в свет пособие по применению уголовного закона и учебник, в котором этой теме посвящена отдельная глава5. В то же время следует иметь в виду, что учебная литература не способна претендовать на достаточно широкую и глубокую проработку соответствующих проблем. Да она и не предназначена для подобного. С тех пор прошло ряд лет. Ни закон, ни наука, ни практика не стояли на месте. За период действия современного Уголовного кодекса обстоятельному исследованию подвергнуты многие компоненты применения уголовного права6. Обоснованность соот3 Такое же значение сейчас имеют и общетеоретические работы того времени (см., например: Бро Ю. Н. Проблемы применения советского права. Иркутск, 1980. 86 с.; Лазарев В. В. Социально-психологические аспекты применения права. Казань, 1982. 144 с.; Вопленко Н. Н. Социалистическая законность и применение права. Саратов, 1983. 184 с.). 4 Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Часть Общая: В 2 т. М., 1994. Т. 1. С. 18. 5 См.: Беляев В. Г. Применение уголовного закона. Волгоград 1998. 124 с.; Уголовное право России: В 2 т. / Отв. ред. А. Н. Игнатов, Ю. А. Красиков. М., 1998. С. 317 и след. Вместе с тем нужно отметить и то, что совсем недавно в общей теории права многие вопросы правоприменения, в том числе – стадии, квалификация, отнесены к числу совершенно неисследованных либо малоисследованных (см.: Баранов П. П., Баранов В. М. Общая теория права. Ретроспективный библиографический тематический указатель. Ростов-н/Д. 1999. С. 558, 560 и др.). 6 См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 2001. 304 с.; Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М., 2001. 316 с.; Становский М. Н. Назначение наказания. СПб., 1999. 480 с.; Аликперов Х. Д. Освобождение от уголовной ответственности (уголовно-правовые аспекты). М., 1999. 128 с.; Егоров В. С. 5 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права ветствующих выводов по ним подлежит проверке в рамках общей для них проблематики. В связи с новыми уголовно-правовыми реалиями изменена или уточнена практика применения уголовного права. Она обобщена в ряде постановлений Пленумом Верховного Суда РФ, в которых судам даны соответствующие разъяснения по применению уголовного права7. В то же время, разумеется, все возникающие вопросы высшая судебная инстанция охватить не могла. Правоприменительные ошибки все равно сохраняются. В «Бюллетенях Верховного Суда Российской Федерации» за период с 1997 г. (с № 58) по 2003 г. (по № 6) опубликовано свыше 330 определений и постановлений Президиума, Судебной коллегии по уголовным делам и Военной коллегии (без учета обзоров судебной практики Верховного Суда РФ), а также президиумов Верховных судов республик, краевых и областных судов, которыми изменены или отменены приговоры судов первой инстанции. В связи с неправильным применением уголовного права таковое произошло более чем в 37% случаев. При этом 3/5 ошибок приходится на квалификацию преступлений и соответственно 2/5 – на назначение наказания. Соотношение неправильной уголовно-правовой оценки деяний, относящейся исключительно к статьям Особенной части уголовного законодательства, и связанной с его Общей частью дает показатель 1 к 3. Случаи неправильного применения уголовного законодательства об освобождении от уголовной ответственности и нака- Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности. М., 2002. 280 с.; и др. 7 См.: Судебная практика к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 2001. С. 209 – 215, 353 – 361, 389 – 397, 816 – 821, 838 – 840, 897 – 907, 920 – 928, 1006 – 1014; Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. № 6. С. 1 – 2; 2002. № 1. С. 2 – 5; № 5. С. 2 – 6; № 8. С. 4 – 6; 2003. № 2. С. 2 – 6. 8 До этого номера соответствующие решения о квалификации преступлений еще основывались на предписаниях УК РСФСР 1960 г. 6 Введение зания в отмеченный период также были опубликованы. Однако их число незначительно9. Конечно, недостатки неизбежны в силу творческого характера применения уголовного права. Вместе с тем для их сокращения будет полезна выработка соответствующих рекомендаций, позволяющих предотвращать неправильное его применение. Причем в свете выявленных ошибок, основная масса которых относится к Общей части Уголовного кодекса, наиболее актуальной является разработка типовых правил применения уголовного права. Отмеченное во многом и явилось побудительным мотивом для подготовки настоящего издания. Возможно, представленные в нем суждения могут показаться спорными, но автор и не претендует на окончательность выводов и оценок. В книге изложены его собственные размышления по поводу применения уголовного права, вызванные как текстом закона, так и его толкованием в теории и на практике, а также опытом преподавательской и адвокатской деятельности. Целью исследования является уяснение действительного содержания и объема, вкладываемого законодателем в понятие применения уголовного права. Соответственно задачей ставится совершенствование практики уголовного правоприменения. Поскольку же последнее очень часто зависит от состояния законодательства, то еще одной задачей нельзя было не поставить совершенствование уголовного закона. Источниками познания выступают действующее и предшествующее законодательство (прежде всего – уголовное) по состоянию на 1 июля 2003 г., опубликованная практика его применения и труды специалистов в сфере применения уголовного права (и в других вопросах). При изучении соответствующих проблем использовались анализ и синтез, исторический и систематический, догматический и логический, грамматический и другие методы научного познания. Положения настоящей работы могут использоваться, разумеется, не только в области совершенствования практики при9 См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 1. С. 11 – 12; № 7. С. 6, 14; № 12. С. 3 – 4; 2001. № 11. С. 12 – 13. 7 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права менения уголовного законодательства и его самого. Их полезно принять во внимание в процессе подготовки и переподготовки юридических кадров, а также в ходе дальнейшего теоретического осмысления применения уголовного права. Структура и содержание исследования обусловлены тем, что, если «…кто берется за частные вопросы без предварительного решения общих, тот неминуемо будет на каждом шагу бессознательно для себя "натыкаться" на эти общие вопросы»10. Соответственно в нем рассматриваются сначала методология применения уголовного права, затем его компоненты. Автор выражает сердечную благодарность всем тем, чьи старания способствовали опубликованию монографии. Особая признательность за ценные замечания и лестную оценку рецензентам. 10 Ленин В. И. Отношение к буржуазным партиям // Полн. собр. соч. 5-е изд. Т. 15. С. 368. 8 Раздел 1. Методология применения уголовного права Раздел 1. Методология применения уголовного права Раздел 1. МЕТОДОЛОГИЯ ПРИМЕНЕНИЯ УГОЛОВНОГО ПРАВА Глава 1. Норма как объект применения уголовного права § 1. Структура нормы уголовного права Вопрос о том, из каких элементов состоит норма уголовного права, имеет довольно длительную историю поисков, находок и заблуждений. Однако в отличие от общетеоретического освещения структуры нормы права его решение по существу сводится к установлению лишь того, из гипотезы (диспозиции) и диспозиции (санкции) или из гипотезы, диспозиции и санкции состоит уголовно-правовая норма. В науке уголовного права принято понимать под гипотезой «условия, при наличии которых осуществляется норма», под диспозицией – «устанавливаемое нормой правило поведения», под санкцией – «те отрицательные или невыгодные последствия, которые влечет невыполнение требования, распоряжения, содержащегося в диспозиции»1. В то же время логический анализ приведенных дефиниций структурных элементов нормы выявляет ряд существенных противоречий, дающих основание для иного взгляда на ее состав. Внутренняя противоречивость определения гипотезы нормы заключается в том, что оно, «с одной стороны, рассматривает гипотезу как часть нормы, с другой – выносит ее за пределы нормы, 1 Дурманов Н. Д Советский уголовный закон. М., 1967. С. 114. См. также: Кленова Т. В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. Самара, 2001. С. 168 и след. 9 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права конструирует в качестве самостоятельного и внешнего начала, которое указывает на условия осуществления противостоящей ему нормы»2, и тогда норма должна включать лишь диспозицию и санкцию. Если же гипотезой действительно обнимаются какиелибо условия, то только те, которые необходимы для осуществления не всей, а определенной части нормы. В определении диспозиции нормы заложено, что она является и частью нормы, и нормой в целом – правилом поведения3. Вместе с тем часть не может быть равна целому. В противном случае норма должна стать тождественной диспозиции, что исключено, по крайней мере, в силу объективной необходимости ограничения ее действия определенными условиями. Если же диспозиция – часть нормы, то именно та, на которую рассчитаны условия, содержащиеся в гипотезе, и которая представляет собой лишь указания на субъективные права и юридические обязанности, но никак не на все правило поведения. Еще более странным является определение санкции нормы. Во-первых, хотя она и рассматривается как часть нормы, по сути же дела отрицает ее диспозицию, а значит, и гипотезу, ибо выступает последствием невыполнения требований диспозиции. Вовторых, формой выражения отрицательных или невыгодных последствий могут быть исключительно соответствующие и отличные от диспозиционных права и обязанности (иным образом наложить названные последствия невозможно), рассчитанные на собственные условия осуществления – невыполнение требования диспозиции. Однако тогда получается, что в определении санкции заложена совокупность новой гипотезы и новой диспозиции. Они вполне могут образовать самостоятельную норму права и не являться просто санкцией другой нормы, ибо последняя не оказывает воздействие на конфликтное поведение, только на обычное. 2 Крашенинников Е. А., Лисова Т. Н. Структура нормы права // Философские проблемы объективного права. Ярославль, 1990. С. 18. 3 См.: Курылев С. В. О структуре юридической нормы // Труды Иркутского университета. Сер. юрид. Иркутск. 1958. Т. 27. С. 182. 10 Раздел 1. Методология применения уголовного права На основании изложенного кажется закономерным вывод, что в теорию трехэлементной структуры нормы уголовного права внесены такие существенные противоречия, которые вырастают в очевидный методологический порок, ведущий к логическому вычленению двух норм, каждая из которых имеет двухэлементную структуру. В одном элементе указываются условия возникновения субъективных прав и юридических обязанностей, содержащихся в другом; в последнем – сами права и обязанности, возникающие при условиях, предусмотренных в первом. Первый элемент нормы следует именовать гипотезой, а второй (в целях вычленения специфики различных по природе норм) в одних нормах (рассчитанных на конфликтное поведение, регулятивных) – диспозицией, в других (рассчитанных на конфликтное поведение, охранительных) – санкцией. При этом не следует забывать приведенные выше соображения и то, что, хотя диспозиция и санкция рассматриваются в качестве элементов различных норм, они «не разнородные, а однородные явления»4. Таким образом, «любая правовая норма слагается из двух рефлектированных друг в друга частей: гипотезы, указывающей на условия, при наличии которых возникают субъективные права и юридические обязанности, предусмотренные диспозицией, и диспозиции, которая указывает на субъективные права и юридические обязанности, возникающие при наличии предусмотренных гипотезой условий. В юридических нормах, рассчитанных на конфликтные ситуации, вторая часть называется санкцией, а все нормы данного вида фигурируют в качестве охранительных по отношению к охраняемым ими регулятивным нормам права»5. На сделанный вывод объективно работают даже мнения тех сторонников трехчленной нормы права, которые заявляют о слиянии в норме уголовного права некоторых элементов6. Конечно, 4 Курылев С. В. О структуре юридической нормы. С. 186. Крашенинников Е. А., Лисова Т. Н. Структура нормы права. С. 21. 6 О слиянии гипотезы и диспозиции см.: Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. С. 269 – 270; Полячек Ф. Состав преступления по чехословацкому уголовному праву. М., 1960. С. 41. О слиянии диспозиции 5 11 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права условие и обусловленное, субъективные права и юридические обязанности, возникающие при наличии несовпадающих условий, в одном элементе уголовно-правовой нормы находиться не могут: они слишком различны для объединения в нем. В то же время такие взгляды объективно разрушают концепцию трехэлементности нормы права, ибо ее приверженцы не могут вычленить и четко обособить каждую часть нормы. Впрочем, представители критикуемого взгляда на структуру нормы права опровергают сами себя, по существу теряя гипотезу тогда, когда утверждают, что она «говорит о наличии юридического факта в виде совершения преступления, но описание его содержится в диспозиции» или что гипотеза подразумевается в виде условия, «если лицо, обозначенное в диспозиции уголовноправовой нормы, нарушает запрет, содержащийся в ней, и совершает то, что описано в диспозиции этой нормы..., то к нему будет применена санкция данной уголовно-правовой нормы»7, договариваясь даже до того, что норма уголовного права «состоит из диспозиции и санкции»8. Против мнения о двучленности уголовно-правовой нормы, казалось бы, работает практически общепринятое выделение норм Общей и Особенной частей. Ведь вполне очевидно, что гипотезы и санкции непосредственно имеются только в Особенной части уголовного законодательства. Общая же часть прямо их не предусматривает. Вместе с тем указанное деление в строгом смысле слова относится лишь к законодательству. «Деление на Общую и Особенную части имеет целью упрощение внешней формы права»9 – закона, но не относится к содержанию права – и санкции см.: Братусь С. Н. Спорные вопросы теории юридической ответственности // Советское государство и право. 1973. № 4. С. 32. 7 Дурманов Н. Д. Советский уголовный закон. С. 118. См. также: Курс уголовного права. В 5-ти т. Общая часть / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 2002. Т. 1. С. 87. 8 Курс советского уголовного права: В 6 т. / Ред. колл. А. А. Пионтковский и др. М., 1970. Т. 1. С. 182. 9 Коган В. М. Логико-юридическая структура советского уголовного закона. Алма-Ата. 1966. С. 64. 12 Раздел 1. Методология применения уголовного права нормам. «Общая и Особенная части Уголовного кодекса представляют собой разные совокупности статей, а не различные комплексы уголовно-правовых норм»10. Норма уголовного права в своем бытие едина. Данное суждение – обязательное, однако часто опускаемое, следствие единогласного заключения о том, что «Общая и Особенная части... уголовного закона представляют органическое единство. Норма Особенной части существует, действует и применяется только в единстве и совокупности с нормами Общей части. Без норм Общей части ... норма Особенной части или совсем не существует, или же неизбежно будет пониматься извращенно»11. Вместе с тем не могут быть самостоятельными (пусть и относительно) нормы, если они не способны ни существовать, ни правильно пониматься, ни действовать, ни применяться друг без друга. В свете отмеченного сторонники двучленности структуры нормы уголовного права в принципе не должны, как бы оправдываясь, нередко выискивать специфику или насильственно выводить отсутствующие элементы норм Общей части уголовного законодательства12. Таковых, как и норм Особенной части, просто нет в природе. Предписания же Общей части уголовного законодательства дополняют содержание соответствующих статей его Особенной части, образуя целостный регулятор общественных отношений – норму уголовного права. «Если уж говорить о количественном соотношении нормы и статьи уголовного закона, то для этого нужно представить себе либо отдельную норму (например, об ответственности за кражу) в кодексе, в котором не используется деление на Общую и Особенную части, либо отдельный закон, в котором решаются все без исключения вопросы 10 Новоселов Г. П. Учение об объекте преступления: Методологические аспекты. М., 2001. С. 179. 11 Дурманов Н. Д. Советский уголовный закон. С. 107 – 108. 12 См.: Малков В. П. Совокупность преступлений. Казань. 1974. С. 80; Смирнов В. Г. Функции советского уголовного права: (Предмет, задачи и способы уголовно-правового регулирования). Л., 1965. С. 42. 13 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права преступности и наказуемости какого-то одного преступления (кражи)»13. В то же время не следует думать, как подчас бывает, что «роль гипотезы для норм Особенной части выполняют все статьи Общей части УК...»14. Это, конечно, сильное преувеличение. Многие предписания Общей части уголовного законодательства относятся все-таки к санкции нормы (ст. 43 и след. УК РФ). Концепция двухэлементности любой нормы уголовного права иногда опорочивается по линии ее адресатов и функций. И тогда схема конструкции уголовно-правовой нормы представляется следующей: «при условиях, указанных в норме (гипотеза), запрещено совершать следующее действие (диспозиция) во избежание определенных нормой последствий (санкция) – таков позитивный аспект уголовно-правового регулирования; если же требование нормы нарушено (гипотеза), суду должно применить к виновному следующие меры (диспозиция) – таков второй (негативный) аспект уголовно-правовой нормы»15, говоря иначе, два элемента содержатся лишь в норме, обращенной к суду, тогда как в норме, обращенной к гражданам, их все-таки три. Первое, что бросается в глаза при таком решении, – рассогласованность адресата позитивного аспекта уголовно-правового регулирования и субъекта ответственности при ретроспективном 13 Новоселов Г. П. Учение об объекте преступления. С. 182. Куринов Б. А. Научные основы квалификации преступлений. М., 1984. С. 45. См. также: Поройко М. С. Обязывающие и управомочивающие нормы в уголовном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань. 2000. С. 11. Это мнение признано ошибочным еще при действии УК РСФСР 1960 г. (см.: Ушаков А. В. Норма, статья, состав преступления // Уголовно-правовые и процессуальные гарантии прав граждан. Калинин. 1980. С. 26). 15 Прохоров В. С. Преступление и ответственность. Л., 1984. С. 83. Вместе с тем имеется мнение, что и негативный (ретроспективный) аспект нормы включает три элемента (см.: Бойцов А. И. Действие уголовного закона во времени и пространстве. СПб., 1995. С. 23; Уголовный закон и преступление / Под ред. Э. С. Тенчова. Иваново, 1997. С. 16; Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование: Механизм и система. СПб., 1999. С. 86). 14 14 Раздел 1. Методология применения уголовного права подходе. Запрет, например, не красть, не убивать, конечно же, распространяется не только на лиц, достигших определенного возраста и вменяемых, но уголовная ответственность может быть наложена исключительно на них, что позволяет усомниться в единой правовой природе норм в приведенной концепции. Кроме того, помимо общих недостатков, свойственных любой теории трехчленности структуры уголовно-правовой нормы, отмеченная включает в уголовное право в дополнение к охранительным, еще и регулятивные нормы. Исходным моментом при этом является утверждение, что, «как и все иные отрасли…, уголовное право организует (регулирует) порядок общественных отношений, и в первую очередь порядок обычных, "нормальных" общественных отношений, а не только отношений, возникающих вследствие совершения преступлений»16. Однако приведенное утверждение порождает целый ряд вопросов. Как же быть с тем, что обычные отношения уже урегулированы нормами соответствующих отраслей права или морали? Что нового дает уголовно-правовое регулирование? Есть ли у него собственно уголовно-правовое содержание? Чем объяснить положения ст. 2 УК РФ, согласно которой для осуществления соответствующих задач «Кодекс устанавливает основание и принципы уголовной ответственности, определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовноправового характера за совершение преступлений»? Почему, наконец, статьи Особенной части уголовного законодательства, строящиеся по указанной в упомянутой статье Общей части схеме, также умалчивают о регулировании охраняемых отношений? Все оказывается очень просто: требование применения ответственности за совершение определенных деяний как внешняя форма соответствующих норм якобы «есть лишь уголовно16 Прохоров В. С. Преступление и ответственность. С 79. Порой даже утверждается о производном, подчиненном характере охранительной, ретроспективной функции по отношению к регулятивной, позитивной (см.: Бойцов А. И. Действие уголовного закона во времени и пространстве. С. 18 – 19; Кропачев Н. М. Уголовно-правовое регулирование. С. 75). 15 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права правовое следствие нарушения уголовно-правового запрета, являющегося содержанием самой уголовно-правовой нормы»17, ибо «запрет обычно формулируется не как предписание ("запрещено такое-то деяния"), а как описание запрещенного деяния и предписание применить за него определенное наказание»18. Конечно, в ч. 1 ст. 14 УК РФ понятие преступления раскрывается через признак запрещенности общественно опасного деяния Кодексом под угрозой наказания. В действительности же уголовный закон нигде и ничего не запрещает. Даже в упомянутой ст. 2 УК РФ говорится, что Кодекс «определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями». Мало того, уже в ч. 2 ст. 14 УК РФ признак запрещенности заменен термином «предусмотренный». И в дальнейшем законодатель это делает постоянно (ст. 15 – 18 и др. УК РФ). В силу изложенного было бы предпочтительно вернуться к апробированному в ст. 7 УК РСФСР и более удачному варианту обозначения формального признака понятия преступления. Такая замена терминов вполне оправдана. В противном случае создается впечатление, что уголовно-правовые нормы являются нормами «в себе». Именно такой к ним подход приводил к установлению в недавнем прошлом уголовной ответственности за добровольное мужеложство между совершеннолетними (ч. 1 ст. 121 УК РСФСР 1960 г.), выпуск недоброкачественной, нестандартной или некомплектной продукции (ст. 152), приписки и другие искажения отчетности о выполнении планов (ст. 152-1), потребление наркотических средств без назначения врача (ст. 224-3), а сейчас допускает умышленную формы вины при любой 17 Прохоров В. С., Кропачев Н. М., Тарбагаев А. Н. Механизм уголовно-правового регулирования: норма, правоотношение, ответственность. Красноярск. 1989. С. 39. Исток такого подхода можно найти уже в Х1Х веке (см.: Неклюдов Н. А. Общая часть уголовного права. СПб., 1875. С. 170; и др.). Однако единственным он никогда не был (см., например: Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право. Часть Общая. СПб, 1900. С. 41 – 42; Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Т. 1. С. 24 – 25). 18 Лейст О. Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 56. 16 Раздел 1. Методология применения уголовного права степени физиологического опьянения либо позволяет считать возможной уголовную ответственность за проституцию и т. п. На самом же деле нормы уголовного права необходимы только для охраны норм других отраслей права или морали, когда собственного метода регулирования в соответствующих сферах общественной жизни оказывается недостаточно. Запреты более продуктивно видеть в конституционных нормах, нормах гражданского, семейного, трудового, других отраслей права, которые действительно регулируют обычное поведение людей, и в нормах морали (не убий, не укради и проч.). Конечно, при совершении преступлений обязательно не соблюдаются запреты, т. е. нарушаются определенные нормы. В то же время это не уголовно-правовые нормы19. Совершая общественно опасное деяние, преступник, наоборот, ведет себя в соответствии с положениями последних. Не случайно во многих статьях Особенной части уголовного законодательства, хотя и используется термин «нарушение», но применительно к правилам, которые входят в предмет уголовно-правовой охраны, но не регулирования (ст. 143, 216 – 219, 246 – 249 и др. УК РФ). Так, в ст. 264 УК РФ установлено нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств. В Правилах же дорожного движения, введенных в действие с 1 июля 1994 г., содержится множество запретов (п. 15.3, 16.1, 20.4, 22.8, 24.3 и др.), нарушение которых как раз и способно влечь ответственность по ст. 264 УК РФ. В ст. 307 УК РФ отражены заведомо ложные показания, заключение эксперта или неправильный перевод. В ч. 6 ст. 56, ч. 4 ст. 57, ч. 4 ст. 59 УПК РФ предусмотрено, что участники уголовного судопроизводства не вправе давать заведомо ложные соответственно показания или заключения и неправильный перевод. 19 См.: Томашевский Н. П. О структуре правовой нормы и классификации ее элементов // Вопросы общей теории советского права. М., 1960. С. 218; Мотовиловкер Е. Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. С. 27; Российское уголовное право. Владивосток, 1999. Т. 1. С. 170. 17 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права Нарушения именно приведенных запретов, а не чего-либо другого влекут ответственность по ст. 307 УК РФ. Если отмеченное справедливо, нельзя не прийти к выводу о чисто охранительной природе норм уголовного права как норм, воздействующих лишь на конфликтное поведение людей, норм, в гипотезах которых содержится описание только преступлений. Причем следует согласиться с тем, что вряд ли вообще правильно уголовно-правовые нормы разделять в зависимости от их адресованности тем или иным субъектам20. В противном случае21 санкция, адресованная суду, оказывается лишенной уголовноправового содержания, что ведет к размыванию отраслевой принадлежности норм права и даже разрушению их системы22, теоретическая значимость чего вызывает серьезные сомнения. В любой гипотезе норм уголовного права описывается преступление. Каждая санкция содержит указания на уголовные субъективные права и юридические обязанности. Конечно, гипотеза описывает поведение преступника, а санкция – государства в лице его компетентных органов. Однако оба элемента нормы уголовного права адресованы и тому и другому субъектам, ибо для определения соответствующих субъективных прав и юридических обязанностей государства нужно установить, имело ли место совершение предусмотренного в гипотезе преступления, в санкции же заложены субъективные права и юридические обязанности как государства, так и преступника. Наконец, необходимо отметить, что включение в сферу уголовного права регулятивных и охранительных норм представляется следствием недопонимания соотношения последних. Уголовно20 См.: Ушаков А. В. Норма, статья, состав преступления. С. 28. См.: Блум М. Структура нормы уголовного права // Вопросы уголовного права, уголовного процесса и криминалистики: Ученые записки Латвийского университета. Рига, 1968. Т. 93. С. 106; Болдырев Е. В., Галкин В. М., Лысков К. И. О структуре уголовно-правовой нормы // Проблемы совершенствования советского законодательства: Труды ВНИИСЗ. М., 1974. № 1. С. 146. 22 См. об этом: Лейст О. Э. К вопросу о структуре правовой нормы // Ученые записки ВИЮН. М., 1963. Вып. 15. С. 18. 21 18 Раздел 1. Методология применения уголовного права правовая норма проявляет свою охранительную природу исключительно при сопоставлении с защищаемой ею регулятивной нормой. В то же время по отношению к той норме, которая обеспечивает правильное применение нормы уголовного права, последняя выступает как охраняемая, регулятивная. Таковой уголовноправовая норма является при сопоставлении с уголовнопроцессуальными нормами, регулирующими проверку законности, обоснованности и справедливости уголовно-правовых решений (ст. 382, 383 и др. УПК РФ), ибо в соответствии с ранее изложенным нарушения нормы уголовного права могут заключаться лишь в неправильном применении гипотезы и (или) санкции. Правда, в литературе имеется и другое мнение. Так, порой считается, что «норма ст. 144 УК является охранительной по отношению к норме, закрепленной в ст. 92 ГК. В случае нарушения этой охранительной нормы (лицо, осужденное за кражу к наказанию в виде лишения свободы, совершает побег из мест заключения) в действие вступает норма ст. 188 УК, которая обеспечивает исполнение ст. 144 УК. Совершенно очевидно, что норма, предусматривающая уголовную ответственность за кражу, выступает как охранительная только по отношению к норме ст. 92 ГК. В рамках же соотношения этой нормы с охраняющей ее нормой ст. 188 УК она функционирует уже в качестве регулятивной»23. Вместе с тем в приведенных суждениях не учитывается, что уголовное право, с одной стороны, регулирует не исполнение наказания, но его назначение, с другой – вторгается в сферу исполнения наказания только тогда, когда необходимо внести соответствующие изменения в первоначально определенные субъективные права и юридические обязанности (ст. 79 – 83 УК РФ). Регулирование порядка и условий исполнения наказаний – задача уголовно-исполнительного права (ст. 1 УИК РФ). При его 23 Крашенинников Е. А. Охранительные и регулятивные нормы – относительно самостоятельные разновидности норм советского права // Процессуальные вопросы повышения эффективности правового регулирования социалистических общественных отношений. Ярославль, 1981. С. 68 (в данном случае речь идет о законодательстве РСФСР, которому корреспондируют соответственно ст. 158 УК РФ, 209 ГК РФ и 313 УК РФ). 19 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права нарушении вступает в действие ст. 313 УК РФ, которая является охранительной не по отношению к ст. 158, а в сравнении с защищаемыми уголовно-исполнительными, регулятивными нормами. Вычленение в структуре нормы уголовного права лишь гипотезы и санкции позволяет говорить о совершенстве строения статей Особенной части уголовного законодательства. Законодатель нашел адекватную форму выражения содержания права. И это не случайно. Форму и содержание, несмотря на их различия, должны пронизывать единые закономерности. В противном случае или закон будет формой иного содержания (не нормы права), или норма права – содержанием иной формы (не закона). Таким образом, преимуществом приведенного решения о структуре нормы уголовного права в отличие от других является то, что оно не противопоставляет, а объединяет содержание и форму уголовного права. В то же время нужно видеть несовпадение гипотез и санкций норм уголовного права и статей Особенной части уголовного законодательства. В гипотезе статьи указываются в отличие от гипотезы нормы далеко не все признаки преступления. Согласно ст. 14 УК РФ преступление вообще – виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное Кодексом под угрозой наказания. Однако признаки конкретного преступления определяются не только статьями Особенной части. Повторяющиеся даются в Общей части (ст. 16 – 36 и др. УК РФ). В санкции статьи описываются наказания. В отличие от этого в санкции нормы обрисовываются все уголовные субъективные права и юридические обязанности, т. е. не связанные лишь с назначением наказания, но и с освобождением от уголовной ответственности или наказания. В конечном счете, исключительно в норме уголовного права, а никак не в статье уголовного законодательства имеется весь необходимый комплекс распространяющихся на данный случай нормативов. 20 Раздел 1. Методология применения уголовного права § 2. Содержание гипотезы нормы уголовного права Гипотеза уголовно-правовой нормы, несомненно, должна обладать признаками гипотез любых правовых норм. Вместе с тем также очевидно, что она не способна не иметь именно ей присущих специфических черт. Основа здесь понятна. В искомой гипотезе может описываться только преступление. Вопрос заключается лишь в том, как это делается. Содержание гипотезы уголовно-правовой нормы (которую, как вытекает из предшествующего изложения, без достаточных оснований часто называют диспозицией) в теории определяется различным образом. Подход к нему меняется в зависимости прежде всего от соответствующего отношения к структуре самой нормы. Так, в гипотезу пытаются включить такие «негативные условия», как давность, изменение обстановки, особенности самого деяния и лица, его совершившего24. В то же время нельзя не заметить, что здесь речь идет не о «негативных условиях», при наличии которых возникают соответствующие права и обязанности, а о самих правах и обязанностях (освободить от уголовной ответственности или наказания, учесть обстоятельства дела и личность виновного и прочее), относящихся к санкции. Субъектный состав нормы часто относят к ее гипотезе25, но встречаются случаи его обособления в самостоятельный элемент нормы26 или внесения в диспозицию27. Однако, во-первых, «все то, что наличествует до возникновения прав и обязанностей и с 24 См.: Ушаков А. В. Норма, статья, состав преступления. С. 32. См., например: Галесник Л. С. Нормы права и практика коммунистического строительства // Вопросы общей теории советского права. М., 1960. С. 24; Болдырев Е. В., Галкин В. М., Лысков К. И. О структуре уголовно-правовой нормы. С. 148. 26 См.: Пиголкин А. С. Нормы советского права и их толкование: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1962. С. 5; Петрова Г. О. Норма и правоотношение – средства уголовно-правового регулирования (теоретический аспект): Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 1999. С. 30. 27 См.: Блум М. Структура нормы уголовного права. С. 82, 101 25 21 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права чем норма связывает их возникновение, логичнее... включать в гипотезу, куда, таким образом, и войдет субъектный состав нормы»28, который, во-вторых, «лишь конкретизирует содержание гипотезы...»29. Отсюда ясно, что расчленение всего того, с чем связывается возникновение прав и обязанностей, между различными элементами нормы, обычно происходящее у сторонников ее трехэлементности, является ошибочным, ибо роль всех таких обстоятельств одинакова – обусловливание прав и обязанностей, предусмотренных санкцией. Обстоятельства, указываемые в гипотезе, традиционно охватываются понятиями определенного вида преступления и его состава30. Вместе с тем даже при всей условности любых обозначений вряд ли правильно одно явление определять несколькими терминами, причем такими, любой из которых не охватывает все явление. В самом деле, понятие определенного вида преступления должно включать общие признаки преступления. Исходя из ст. 14 УК РФ таковыми выступают виновность, общественная опасность и запрещенность деяния под угрозой наказания. Однако в гипотезах статей Особенной части уголовного законодательства общественная опасность деяния упоминается весьма редко. О последней речь идет лишь в отдельных случаях, например, в словах ст. 119 УК РФ о наличии оснований опасаться осуществления угрозы, ст. 215, 217 о возможности повлечь определенные последствия, ст. 340, 341 о возможности причинения соответствующего вреда, ст. 247 о создании угрозы при28 Болдырев Е. В., Галкин В. М., Лысков К. И. О структуре уголовноправовой нормы. С. 148. 29 Омаров Х. М. О структуре правовых норм // Актуальные вопросы укрепления правовой основы государственной и общественной жизни. Л., 1982. С. ЗЗ. 30 См., например: Курс советского уголовного права: В 6 т. М., 1970. Т. 2. С. 96; Ребане И. А. О методологических и гносеологических аспектах учения об основаниях юридической ответственности // Юридическая ответственность: проблемы и перспективы: Ученые записки Тартуского университета. Тарту, 1989. Вып. 862. С. 20. 22 Раздел 1. Методология применения уголовного права чинения такого вреда. В то же время общественную опасность можно было совсем не отражать в Особенной части уголовного законодательства. В действующем (как и предшествующем) законе признак общественной опасности регламентируется только как таковой (в целом), что не случайно. Общественная опасность не поддается конкретизации и градации при определении, какие деяния признаются преступлениями. Отсюда она может быть лишь общим признаком всех преступлений. Именно в данном обстоятельстве и заложена использованная законодателем возможность ее обособления в Общей части уголовного законодательства – ст. 14 УК РФ – и ненужность постоянного включения данного признака в статьи Особенной части. В тех же статьях, в которых общественная опасность деяния указана в гипотезах, это является следствием недостатков законодательной техники, так как делается излишне. Еще в ст. 2 УК РФ законодатель заранее установил, что Кодекс «определяет, какие опасные для личности, общества или государства (т. е., как фиксируется в других статьях закона, общественно опасные. – Е. Б.) деяния признаются преступлениями». Если в соответствующем случае не имелись основания опасаться осуществления угрозы убийством или причинением тяжкого вреда здоровью, не было возможности повлечь последствия или причинить вред либо не создана угроза его причинения, действие (бездействие) только формально содержит признаки предусмотренного Уголовным кодексом преступления. На самом деле оно в силу малозначительности не представляет общественной опасности и уже в ч. 2 ст. 14 УК РФ не признается преступлением. Следовательно, в гипотезах статей Особенной части уголовного законодательства при описании преступления с точки зрения юридической техники на самом деле можно обойтись без признака общественной опасности. Его упоминание в некоторых из них объясняется, видимо, лишь желанием законодателя отразить необходимость неформального подхода к случаям, когда наступление уголовной ответственности по существу связано с совершением не любого действия (бездействия), чаще всего – 23 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права нарушения определенных правил, но только такого, которое действительно вредоносно. Наоборот, в гипотезе каждой уголовно-правовой нормы признак общественной опасности присутствует обязательно. Он – одно из условий, при наличии которых возникают субъективные права и юридические обязанности, предусмотренные санкцией. Вместе с тем общественная опасность не включена в предмет доказывания по уголовному делу (ст. 73 УПК РФ), т. е. не подлежит установлению в ходе процессуальной деятельности. Это обусловливается тем, что в гипотезе нормы уголовного права общественная опасность определена исключительно негативным образом – через отрицательные признаки. Отрицают же ее, как ясно из закона, деяния, в силу малозначительности не представляющие общественной опасности (ч. 2 ст. 14 УК РФ), и обстоятельства, исключающие преступность деяния (ст. 37 – 42). Стало быть, лишь через указание на их отсутствие и может быть отражен признак общественной опасности в гипотезе нормы уголовного права. Отсюда следует только одобрить включение законодателем в предмет доказывания обстоятельств, исключающих преступность деяния (п. 2 ч. 2 ст. 73 УПК РФ)31. Из изложенного вытекает различие понятия вида преступления и содержания гипотезы уголовно-правовой нормы. В первое общественная опасность входит как таковая, во второе – как антипод самой себе. Виновность и запрещенность деяния проявляются через состав преступления. В последний обычно включают признаки объекта, субъекта, объективной и субъективной стороны преступления. В то же время предприняты попытки, с одной стороны, ввести в объективную сторону дополнительно такие признаки, как общественная опасность и противоправность32 (в настоящее время последний отражен в законе в форме запрещенности), с 31 Иное мнение см.: Абдрахманов Р. Процесс доказывания в новом УПК // Уголовное право. 2002. № 4. С. 53. 32 См.: Курс советского уголовного права: В 6 т. Т. 2. С. 99, 131 – 144. 24 Раздел 1. Методология применения уголовного права другой – изъять из состава объект и субъект преступления, а также место, время и обстановку совершения преступления33. Включение в состав преступления признаков общественной опасности и противоправности, видимо, обусловлено использованием его понятия для обозначения как «совокупности признаков, характеризующих определенное преступление по советскому уголовному законодательству», так и «конкретного деяния, соответствующего этим признакам»34. Однако в таком случае одно из значений состава определенного преступления отождествляется с понятием данного вида преступления35, что приводит к двойному обозначению одного и того же явления. С учетом сказанного невозможно не согласиться с тем, что понятием состава преступления целесообразно пользоваться «только в одном – нормативном смысле»36. Состав преступления не обладает ни общественной опасностью, ни противоправностью. Общественную опасность деяния он лишь отражает (как, например, слова «война», «взрыв», «выстрел» – соответствующую реальность), а противоправность (запрещенность) – определяет, служит ее показателем37. В противном случае закон (ст. 14 УК РФ) не мог бы придавать им относительно самостоятельное значение. С точки зрения логики словообразования состав преступления в действительности должен включать в себя только то, что характеризует содержание и структуру преступления38. Посколь33 См.: Кузнецова Н.Ф. Преступление, состав преступления, диспозиция уголовно-правовой нормы // Вестник Московского университета. Сер. 12. 1967. С. 41. 34 Курс советского уголовного права: В 6 т. Т. 2. С. 89. 35 См.: Церетели Т. В., Макашвили В. Г. Состав преступления как основание уголовной ответственности // Советское государство и право. 1954. № 5. С. 71; Кригер Г. Состав преступления и квалификация содеянного // Советская юстиция. 1985. № 12. С. 18. 36 Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 61. 37 См.: Курс советского уголовного права. Часть Общая / Отв. ред. Н. А. Беляев, М. Д. Шаргородский. Л., 1968. Т. 1. С. 259 – 260. 38 См.: Кузнецова Н. Ф. Преступление, состав преступления, диспозиция уголовно-правовой нормы. С. 41. 25 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права ку объект преступления – то, на что оно направлено; субъект преступления – тот, кто его осуществляет; место, время и обстановка совершения преступления – то, в каких условиях оно происходит, – все это в понятие состава преступления вроде бы включать не следует. На сделанный вывод ранее частично работала ст. 5 УПК РСФСР. В ней было сказано, что уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное подлежит прекращению как «за отсутствием в деянии состава преступления» (п. 2 ч. 1), так и «в отношении лица, не достигшего к моменту совершения общественно опасного деяния возраста, по достижении которого, согласно закону, возможна уголовная ответственность» (п. 5 ч. 1), а также несовершеннолетнего, который «вследствие отставании в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством, во время совершения общественно опасного деяния не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими» (ч. 2). Получается, что соответствующему признаку субъекта преступления придавалось самостоятельное от состава преступления значение. Видимо, именно поэтому появилось утверждение, что «состав преступления может быть установлен и тогда, когда общественно опасное деяние было совершено лицом, не достигшим возраста уголовной ответственности, а совершенное им деяние может рассматриваться как преступление»39. Правда, в п. 5 ч. 1 упомянутой статьи о преступлении речь вовсе не шла. Там говорилось об общественно опасном деянии – существенная разница. Не случайно в п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ названо единое основание для отказа в возбуждении и прекращения уголовного дела – отсутствие в деянии состава преступления. Более того, в ч. 3 ст. 27 УПК РФ прямо сказано, что «по основанию, указанному в 39 Карпушин М. П., Курляндский В. И. Уголовная ответственность и состав преступления. М., 1974. С. 85. Высказано даже предположение, что «понятие "субъект преступления" рассматривается законодателем не как элемент состава преступления, а как условие наступления уголовной ответственности» (Ялин А. Субъект преступления как условие уголовной ответственности // Российская юстиция. 2001. № 2. С. 59). 26 Раздел 1. Методология применения уголовного права пункте 2 части первой статьи 24 настоящего Кодекса», подлежит прекращению уголовное преследование в отношении как «лица, не достигшего к моменту совершения деяния, предусмотренного уголовным законом, возраста, с которого наступает уголовная ответственность», так и «в отношении несовершеннолетнего, который хотя и достиг возраста, с которого наступает уголовная ответственность, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством, не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими в момент совершения деяния, предусмотренного уголовным законом»40. В то же время в действующем уголовном законодательстве термин «состав преступления» обладает известной долей условности. Он обнимает собой и то, что на первый взгляд к нему не относится, поскольку лишь при таком (широком) понимании может выполнять отведенную ему роль в основании уголовной ответственности (ст. 9 УК РФ). Однако, с одной стороны, в состав преступления обычно не вводятся, хотя и включаются в гипотезу уголовно-правовой нормы, положения о пределах действия уголовных законов во времени, в пространстве и по кругу лиц41 (ст. 9 – 13 УК РФ). С другой стороны, очевидно, что состав определенного преступления, т. е. описанного в Особенной части уголовного законодательства, охватывает только оконченное деяние исполнителя. Вместе с тем в соответствии со ст. 29, 30 и 33, 34 УК РФ имеются составы неоконченного преступления (приготовления и покушения), соста40 Здесь следует сделать оговорку о том, что в ч. 3 ст. 20 УК РФ, вопервых, говорится не о деянии, предусмотренном уголовным законом, а об общественно опасном деянии, и, во-вторых, между соответствующими осознанием и руководством действиями (бездействием) вместо соединительного союза «и» использован разделительный союз «либо». Противоречия очевидны. Их следует устранить в пользу уголовно-правового регулирования, так как первооснова здесь имеет материально-правовой характер. 41 См.: Болдырев Е. В, Галкин В. М. Уголовно-правовая норма и состав преступления // Проблемы совершенствования советского законодательства: Труды ВНИИСЗ. М., 1977. № 10. С. 131 – 132. 27 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права вы поведения иных соучастников (организатора, подстрекателя, пособника). Они не могут не входить в гипотезу уголовноправовой нормы, так как обусловливают права и обязанности, предусмотренные санкцией. Признаки состава преступления необходимо отличать от тех, которые называют условиями наказуемости42. Первые из них влияют на возникновение уголовной ответственности, вторые – лишь на ее реализацию. Поэтому последние точнее именовать предпосылками реализации уголовной ответственности. К ним относится, в том числе, заявление потерпевшего по делам частного и частно-публичного обвинения (п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ). Казалось бы, иного значения указанное заявление иметь не может. Оно уже по своему положению в процессуальном, а не материальном законодательстве не способно быть признаком состава преступления. Между тем практика заявлению (его наименование в предшествовавшем законодательстве – жалоба) потерпевшего придает значение, в сущности, признака состава. Так, по конкретным делам вышестоящие инстанции исходят из того, что суд вправе переквалифицировать действия виновного по статьям о преступлениях, дела по которым возбуждаются только по жалобе потерпевшего, лишь при наличии в деле жалобы потерпевшего или его устного заявления в судебном заседании о привлечении подсудимого к уголовной ответственности43. Очевидно, к такому же решению склонен и Верховный Суд РФ. В п. 9 постановления его Пленума от 29 апреля 1996 г. № 1 «О судебном приговоре» сказано: «Придя к выводу о необходимости изменения квалификации ранее предъявленного подсудимому обвинения на статьи уголовного закона, предусматривающие ответственность за преступления, дела по которым 42 См.: Трайнин А. Н. Общее учение о составе преступления. М., 1957. С. 82 – 83. 43 См., например: Определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР по делам Назарова и Носова, Киселева, Григорьева // Сборник постановлений Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, 1974 – 1979. М., 1981. С. 283 – 285. 28 Раздел 1. Методология применения уголовного права возбуждаются не иначе как по жалобе потерпевшего.., суд при наличии в деле жалобы потерпевшего или же его устного заявления в судебном заседании о желании привлечения подсудимого к уголовной ответственности, а также когда дело было возбуждено прокурором по основаниям, предусмотренным ч. 3 ст. 27 УПК РСФСР (ч. 4 ст. 20 УПК РФ. – Е. Б.), квалифицирует действия подсудимого по вышеуказанным статьям уголовного закона. При отсутствии жалобы потерпевшего суд выясняет в судебном заседании у потерпевшего, желает ли он привлечь подсудимого к уголовной ответственности. В случае заявления потерпевшего, что он этого не желает, а также в случае, когда жалоба в деле имеется, но потерпевший заявляет о примирении с подсудимым, суд своим определением (постановлением) прекращает дело производством на основании п. 6, 7 ч. 1 ст. 5 УПК РСФСР (ч. 2, 3 ст. 20, п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. – Е. Б.)»44. В уголовно-процессуальной литературе указанный подход к заявлению потерпевшего сомнений, видимо, не вызывает45. Тем не менее возникает странная ситуация. Пока деяние соответствующим образом не переквалифицировано, дело прекращать по п. 5 ч. 1 ст. 24 УПК РФ нельзя, ибо за отсутствием заявления оно подлежит прекращению только тогда, когда возбуждается не иначе как по заявлению. В таком случае было бы логичнее вынести оправдательный приговор за отсутствием состава преступления, вмененного подсудимому (так ранее и делалось46). Вместе с тем данного варианта указанное постановление не предусматривает и не может предусматривать, так как иной состав преступления в деянии все равно остается. Значит, деяние должно быть пе44 Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации по уголовным делам с комментариями и пояснениями. М., 1999. С. 578. 45 См.: Колобов А. Б. Основания прекращения дела в судебном заседании // Совершенствование законодательства и правоприменительной практики. Ярославль. 1989. С. 165. 46 См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР по делу Шаповалова // Сборник постановлений Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, 1957 – 1959. М., 1960. С. 310 – 311. 29 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права реквалифицировано, если, конечно, это допускают пределы изменения обвинения в суде (ст. 252 УПК РФ). В примечании 2 к ст. 201 УК РФ сказано, что уголовное преследование при совершении деяний, предусмотренных ст. 201 – 204, если причинен вред интересам исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия. Названное заявление принципиально ничем не отличается от урегулированного процессуальным законом заявления потерпевшего по делам частного и частнопубличного обвинения. Упоминание о заявлении призвано определить особенности процедуры, порядка расследования преступлений против интересов службы в коммерческих и иных организациях, что составляет предмет уголовного судопроизводства (ст. 1 УПК РФ) и оправданно регламентируется в ст. 23 УПК РФ, в которой даже уточняется, что уголовное дело возбуждается по заявлению «руководителя данной организации или с его согласия». Ни к преступлению, ни к уголовной ответственности, ни к мерам уголовно-правового характера заявление не относится. Стало быть, чтобы не создавалось иллюзий, схожих с ролью заявления потерпевшего по делам частного и частно-публичного обвинения (особенно в силу регулирования заявления коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, в уголовном законодательстве), предписания примечания 2, а также связанного с ним примечания 3 к ст. 201 УК РФ желательно из уголовного законодательства исключить47. Отсюда нельзя не видеть различий межу понятиями состава определенного преступления и гипотезы уголовно-правовой нормы. С содержательной точки зрения первый в одной части уже, а в другой шире совокупности условий, составляющих гипотезу нормы уголовного права. 47 См.: Иванчин А. В. Использование уголовно-правовых конструкций и приема примечания при регламентации экономических преступлений // Налоговые и иные экономические преступления. Ярославль, 2000. Вып. 2. С. 90 – 91. 30 Раздел 1. Методология применения уголовного права Одновременно трудно согласиться с попыткой разграничения рассматриваемого элемента нормы и состава преступления под тем углом зрения, что «норма уголовного права содержит конкретное веление о несовершении отрицательных поступков», тогда как состав преступления «заключает в себе описание признаков преступления» и «сам по себе веления не содержит»48. Вопервых, веление содержит, конечно, не гипотеза, а уголовноправовая норма в целом, и, следовательно, сопоставлению подвергнуты не гипотеза и состав преступления, а норма уголовного права и состав, впрочем, далеко не полно (помимо гипотезы в норму входит санкция). Во-вторых, уголовно-правовая норма не содержит веления о несовершении отрицательных поступков. В соответствии с задачами, поставленными перед уголовным правом, она «устанавливает основание и принципы уголовной ответственности, определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений» (ч. 2 ст. 2 УК РФ), т. е. означает веление об уголовной ответственности за совершение преступления, предпосылкой которого, несомненно, служит состав преступления. В-третьих, как состав преступления, разумеется, не только совокупность определенных фактов49, но и их описание, так и норма уголовного права в соответствующем аспекте есть описание50 указаний гипотезы и санкции. Высказанные соображения подводят к выводу о достаточно сложном соотношении между содержанием гипотезы уголовноправовой нормы, гипотезы статьи Особенной части уголовного законодательства и состава преступления. Если говорить обобщенно, можно признать указанные гипотезы «жилплощадью» состава преступления51 или – точнее и менее образно – местом опи48 Курс советского уголовного права: В 6 т. Т. I. С. 181 См.: Болдырев Е. В., Галкин В. М. Уголовно-правовая норма и состав преступления. С. 131. 50 См.: Наумов А. В., Новиченко А. С. Законы логики при квалификации преступлений. М., 1978. С. 75. 51 См.: Трайнин А. Н. Общее учение о составе преступления. С. 259. 49 31 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права сания, регламентации состава. Однако, даже имея в виду отмеченное, необходимо учитывать, что гипотеза нормы не равна гипотезе статьи, а каждая из них – составу преступления. Во-первых, в гипотезе нормы уголовного права всегда имеются признаки, причем негативные, общественной опасности деяния. В гипотезе статьи Особенной части уголовного законодательства ее позитивные признаки указываются не часто, но, в сущности, таковое не должно делаться никогда. Состав преступления общественную опасность деяния только отражает. Во-вторых, состав преступления полностью содержится в гипотезе только уголовно-правовой нормы. В гипотезах статей Особенной части уголовного законодательства предусмотрены «не все признаки составов преступления, а лишь специфические для тех или иных составов, позволяющие отделять их один от другого, а также от непреступных правонарушений. Признаки составов, общие для всех преступлений, вынесены законодателем в Общую часть УК, ибо именно в этом состоит ее основное назначение»52. Кроме признаков субъекта преступления и вины (ст. 19 – 21, 24 – 27 УК РФ), общими признаками всех составов преступления следовало бы считать место и время совершения преступления в значении положений ст. 9 – 12. Их суть ничем не отличается от общих признаков субъекта преступления, изложенных в Общей части уголовного законодательства: физическое лицо, достигшее определенного возраста и вменяемое (ст. 19 – 2I УК РФ). Признаки же специального субъекта (должностное лицо, военнослужащий и т. п.), как и специального времени (время выборной кампании в ст. 141, 142 УК РФ) или места (территория заповедника, заказника в ст. 256, 258) совершения преступления, расположены в Особенной части Уголовного кодекса. К отмеченному необходимо добавить, что общие признаки некоторых составов преступления иногда выносятся не в Общую часть уголовного законодательства, а в отдельные положения его 52 Кузнецова Н. Ф. Преступление, состав преступления, диспозиция уголовно-правовой нормы. С. 44. 32 Раздел 1. Методология применения уголовного права Особенной части. Речь идет о признаках однородных преступлений, которые излагаются в примечаниях к соответствующим статьям (ст. 158, 285 УК РФ) или в особых статьях (ст. 331) Особенной части уголовного законодательства. В-третьих, в гипотезе уголовно-правовой нормы в отличие от гипотезы статьи Особенной части уголовного законодательства устанавливаются все условия, при которых возникают субъективные права и юридические обязанности, предусмотренные санкцией. Отсюда в гипотезе нормы уголовного права заложены признаки не только оконченного и совершенного одним лицом преступления, но и неоконченного, а также совершенного в соучастии. Последние образуют свои составы преступления, общие признаки которых введены в ст. 30, 33 и 35 УК РФ. В-четвертых, в гипотезе статьи Особенной части могут содержаться признаки, отсутствующие в гипотезе уголовноправовой нормы и излишние в составе преступления. Например, это касается указания на не связанность с похищением человека при установлении ответственности за незаконное лишение свободы в ст. 127 УК РФ, на отсутствие признаков хищения при установлении ответственности за причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием в ст. 165, а также иной так называемой избыточной информации, содержащейся в тексте уголовного закона53. Правда, ситуация, когда в законодательстве оговаривается, что ответственность за данное преступление наступает при отсутствии признаков другого преступления, порой считается особым техническим способом описания признаков состава, облегчающим его отграничение от смежных составов54. Если адресатом такого суждения считать не юриста, оно, безусловно, верно. Для юриста же упомянутая ситуация имеет «нейтральный характер (если не 53 См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 71. 54 См.: Болдырев Е. В., Галкин В. М. Уголовно-правовая норма и состав преступления. С. 132. 33 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права считать, что полезно всякое лишнее напоминание о том, что существуют смежные составы)»55. В-пятых, в гипотезе статьи Особенной части уголовного законодательства могут отсутствовать признаки, имеющиеся в гипотезе нормы уголовного права и необходимые в составе преступления. Скажем, общий субъект никогда не возникает в Особенной части Уголовного кодекса, в статьях об ответственности за преступления против половой неприкосновенности и половой свободы или хищения ничего не говорится о форме вины (ст. 131 – 135, 158 – 162 УК РФ). Данные признаки называют латентными или подразумеваемыми, восполняемыми с помощью толкования закона или научными исследованиями56. Все указанные перипетии – следствие того, что, как общепризнанно в теории, закон есть форма изложения нормы права. Причем это такая форма, которая имеет свои закономерности, иногда оказывающиеся неоправданно неадекватными содержанию – норме права. Выявленные особенности содержания искомого понятия позволяют дать его определение. На основании изложенного гипотеза нормы уголовного права – та часть, которая указывает на совокупность признаков всех проявлений состава определенного преступления, а также деяний, в силу малозначительности не представляющих общественной опасности, и обстоятельств, исключающих преступность деяния, при соответственно наличии и отсутствии которых возникают субъективные права и юридические обязанности, предусмотренные санкцией. § 3. Содержание санкции нормы уголовного права Санкция уголовно-правовой нормы, как и гипотеза, должна обладать признаками санкций любых правовых норм. Однако также очевидно, что она не может не иметь только ей присущих специфических черт. Основа здесь ясна. В искомой санкции подлежат описанию уголовно-правовые последствия совершения 55 56 Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 105. См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 86. 34 Раздел 1. Методология применения уголовного права преступления (меры уголовно-правового характера). Вопрос заключается лишь в том, что ими является и как они описываются в санкции. Понятие рассматриваемого элемента нормы уголовного права в теории определяется различным образом. Подход к нему меняется в зависимости прежде всего от соответствующего отношения к содержанию санкции. Согласно широко распространенному взгляду, особенность санкции нормы уголовного права заключается в том, что она «включает только меры наказания, предусмотренные уголовным законом, как правовое последствие совершенного преступного деяния»57, а потому «никаких иных мер уголовно-правового характера, кроме наказания, быть не должно»58. Однако имеется и другое мнение, согласно которому «к санкциям уголовноправовых норм относятся все те нормативные положения Общей и Особенной части уголовного законодательства, в которых предусматриваются меры государственного принуждения (воздействия, реагирования) по отношению к лицам, совершившим преступление определенного вида»59. Отсюда считается, что санкция – «это часть уголовно-правовой нормы, носящая государственно-принудительный характер и представляющая собой формально определенную объективно-субъективную модель мер уголовно-правового воздействия, применяемых к лицам, совершившим преступление»60. Высказывается также мнение, что «по своему юридическому содержанию уголовно-правовые санкции – это установленные законом меры государственного принуждения, угрожающие лицу, совершившему преступление, и пред- 57 Курс советского уголовного права: В 6 т. Т. 1. С. 182. Михлин А. С. Проблемы совершенствования системы наказаний в советском уголовном праве // Актуальные проблемы уголовного права. М., 1988. С. 106. 59 Ныркова Н. А., Кропачев Н. М. Понятие уголовно-правовой санкции // Вестник Ленинградского университета. 1991. Сер. 6. Вып. 2. С. 106. 60 Козлов А. П. Уголовно-правовые санкции (проблемы построения, классификации и измерения). Красноярск, 1989. С. 17. 58 35 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права ставляющие собой объективно неблагоприятные для него юридические последствия совершенного»61. Приведенные суждения необходимо оценивать с учетом двух обстоятельств. Во-первых, санкция норм уголовного права – вторичное образование, элемент, обусловливаемый гипотезой. Значит, в санкции должны содержаться лишь последствия совершения преступления. Во-вторых, рассматриваемая санкция – уголовно-правовое образование. Следовательно, в ней могут находиться только уголовно-правовые последствия. В результате нельзя не прийти к выводу, что ряд мер, содержащихся в уголовном законодательстве, не подлежит включению в санкцию уголовно-правовых норм. К их числу относятся принудительные меры медицинского характера и воспитательного воздействия, обязанности, возлагаемые на условно осужденного или условно-досрочно освобожденного и другие административноправовые меры, выдача лиц, совершивших преступление, амнистия и помилование. Все они имеют иную правовую природу. С помощью принудительных мер медицинского характера и воспитательного воздействия «регулируются общественные отношения, которые возникают не вследствие совершения преступлений»62, тогда как амнистия, помилование и выдача лиц, совершивших преступление, относятся к области государственного права, выдача же, кроме того, – международного и уголовно-процессуального права, «но не уголовного»63. Действительно, принудительные меры медицинского характера, применяемые к невменяемым, назначаются в соответствии со ст. 21 и п. «а» ч. 1 ст. 97 УК РФ при совершении не преступления, а общественно опасного деяния. В остальных случаях эти меры хотя и определяются лицам, совершившим преступления, в то же время являются следствием психических расстройств (как и 61 Болдырев Е. В., Галкин В. М. Уголовно-правовые санкции // Проблемы совершенствования советского законодательства: Труды ВНИИСЗ. М., 1976. № 6. С. 98 – 99. 62 63 Смирнов В. Г. Функции советского уголовного права. С. 40. Курс советского уголовного права: В 6 т. Т. 1. С. 150. 36 Раздел 1. Методология применения уголовного права применяемые к невменяемым), алкоголизма или наркомании (ст. 22, ч. 1 ст. 81, п. «б», «в», «г» ч. 1 ст. 97 УК РФ). В результате же они не имеют и не могут иметь условий возникновения, содержащихся в гипотезе нормы уголовного права. Их целесообразно изложить в законодательстве о здравоохранении. Принудительные меры воспитательного воздействия и обязанности, возлагаемые на условно осужденного и условнодосрочно освобожденного, по природе являются мерами административного взыскания. Содержащийся в них уровень лишений или ограничений прав и свобод лица слишком мал и не соответствует общественной опасности, отраженных в гипотезе уголовно-правовых норм преступлений. Чтобы не девальвировать уголовное право, их применение следовало бы передать специализированным исполнительным органам, которым по примеру ч. 7 ст. 88 УК РФ суд, прокурор, следователь и орган дознания с согласия прокурора должны иметь право давать указание об определении данных мер. Уклонение от исполнения возложенных на условно осужденного или условно-досрочно освобожденного обязанностей или совершение нарушения общественного порядка по действующему законодательству способно повлечь удлинение срока и (или) отмену условного либо условно-досрочного освобождения от отбывания наказания (ч. 2, 3 ст. 74 и п. «а» ч. 7 ст. 79 УК РФ). Неисполнение принудительной меры воспитательного воздействия способно повлечь привлечение несовершеннолетнего к уголовной ответственности (ч. 4 ст. 90 УК РФ). Очевидно, что и в том и в другом случае ухудшается правовое положение лица, совершившего преступление. Однако «административная ответственность не должна быть поводом для усиления уголовной ответственности»64, ибо уголовное право, как известно, вступает в действие, когда нормам других отраслей права или морали не хватает собственных методов воздействия на свой предмет регулирования. Само же оно не может нуждаться в помощи от «слабого», неспособного защитить самое себя. 64 Тарбагаев А. Н. Ответственность в уголовном праве. Красноярск, 1994. С. 57. 37 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права Выдача лиц, совершивших преступление, амнистия и помилование обусловливаются не совершением преступления, а осуществляются по международным, политическим, экономическим и подобным соображениям. Все они не имеют никакого отношения к уголовному праву. Правоприменительные органы либо бывают вообще не причастными к указанным мерам, либо только исполняют принятые другими решения, применяя не сам уголовный закон, а основанные в настоящее время на нем иные нормативные акты (ст. 13, 84, 85 УК РФ). Амнистия, кроме того, объявляется в отношении индивидуально не определенного круга лиц. Особняком в действующем законодательстве стоит помещение в специальное воспитательное или лечебно-воспитательное учреждение для несовершеннолетних (ч. 2 и 3 ст. 92 УК РФ). В соответствии со ст. 44 и 90 УК РФ это не наказания и не принудительные меры воспитательного воздействия. Вместе с тем уровень лишений или ограничений прав и свобод лица при помещении несовершеннолетнего в указанные учреждения выше, чем у многих назначаемых им наказаний. Срок определяется наказуемостью преступлений средней тяжести, т. е. до пяти лет при совершении умышленных преступлений и от двух лет при совершении преступлений по неосторожности (ч. 2 ст. 92 и ч. 3 ст. 15 УК РФ). Причем данный срок может быть продлен не в связи с какими-либо нарушениями, а «только в случае необходимости завершить общеобразовательную или профессиональную подготовку». Поэтому нелишне их включить в число специальных для несовершеннолетних наказаний. В ч. 2 ст. 2 УК РФ сказано, что Кодекс «устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступления». Отсюда ясно, что основным уголовноправовым последствием совершения преступления является наказание. Не случайно именно оно представлено в санкциях статей Особенной части уголовного законодательства. Иными мерами уголовно-правового характера (в ст. 3 УК РФ они названы уголовно-правовыми последствиями) выступают освобождение от 38 Раздел 1. Методология применения уголовного права уголовной ответственности и наказания65. Им посвящен специальный – 1V – раздел Уголовного кодекса, который так и называется «Освобождение от уголовной ответственности и наказания». В отличие от наказания и освобождения от него, уголовноправовой характер которых на сегодняшний день сомнений не вызывает, освобождение от уголовной ответственности предлагается «изъять из уголовного закона». Аргументируется это тем, что «все лица, совершившие преступления, должны получать адекватную юридическую оценку своих действий, закрепленную в обвинительном приговоре. При наличии оснований их можно освободить от назначения наказания или исполнения наказания, определить его условно…»66. Представляется, что тем самым, во-первых, все дело в терминах, во-вторых, материальное существо вопроса подменяется процессуальной формой. Ведь освобождать соответствующих лиц, хотя и не от уголовной ответственности, все-таки допустимо, но лишь по обвинительному приговору. Правда, с одной стороны, адекватная оценка соответствующих деяний может осуществляться, разумеется, не только в обвинительном приговоре, а в любых уголовно-процессуальных актах. С другой стороны, процесс, как известно, вторичен в сравнении с материальным правом. Он всего лишь форма жизни последнего67 и потому сам по себе не в силах свидетельствовать ни в пользу, ни против любых уголовно-правовых решений. Такую же роль играет исходное для уголовно-процессуального законодательства положение ч. 1 ст. 49 Конституции РФ о том, что каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в 65 Иное мнение см., например: Каплин М. Н. О мерах уголовноправового характера // Актуальные проблемы дифференциации ответственности и законодательная техника в уголовном праве и процессе. Ярославль, 2003. С. 170. 66 Тарбагаев А. Н. Ответственность в уголовном праве. С. 47. 67 См.: Маркс К. Дебаты шестого Рейнского ландтага (статья третья): Дебаты по поводу закона о краже леса // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 158. 39 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права законную силу приговором суда. Причем, поскольку адресатом приведенного положения является лишь обвиняемый – лицо, в отношении которого вынесены постановление о привлечении его в качестве обвиняемого или обвинительный акт (ч. 1 ст. 47 УПК РФ), освобождение от уголовной ответственности до предъявления обвинения никак не может противоречить основному закону даже с формальной стороны. Однако законодательная регламентация наказания, а также освобождения от уголовной ответственности и наказания не всегда адекватна санкции нормы уголовного права. С одной стороны, не все содержащиеся в Уголовном кодексе соответствующие положения имеют отношение к названной санкции, с другой стороны, данные положения имеют пробелы, восполняемые другими отраслями права. И все отмеченное является, видимо, следствием недоучета предметов правового регулирования в уголовноправовой и иной правовой сфере. Наказание из мер уголовно-правового характера законодателем выделено в ст. 2 и 3 УК РФ закономерно. Это основное уголовно-правовое последствие совершения преступления. Не случайно только оно описывается в статьях Особенной части Уголовного кодекса. Отсюда не вызывает никаких сомнений включение в содержание санкции нормы уголовного права мер наказания, причем в аспектах как их видов (ст. 44 – 59 УК РФ), так и общих начал назначения наказания (ст. 60 – 63), а также иных правил (ст. 64 – 72). Вместе с тем необходимо учитывать, что законодательное регулирование наказания страдает наличием не относящихся к уголовному праву сведений и отсутствием необходимой ему информации. Уголовный кодекс, регламентируя виды наказания, в некоторых случаях вторгается в сферу действия иных отраслей права. Во-первых, в отдельных статьях уголовного законодательства производится уголовно-исполнительное регулирование. В ч. 4 ст. 47 УК РФ, предусматривающей лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, сказано: «В случае назначения этого вида наказания в качестве дополнительного к обязательным работам, испра40 Раздел 1. Методология применения уголовного права вительным работам, а также при условном осуждении его срок исчисляется с момента вступления приговора суда в законную силу. В случае назначения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного вида наказания к ограничению свободы, аресту, содержанию в дисциплинарной воинской части, лишению свободы оно распространяется на все время отбывания указанных основных видов наказаний, но при этом его срок исчисляется с момента их отбытия68». Вместе с тем в ч. 2 ст. 2 УК РФ сказано, что настоящий Кодекс «устанавливает виды наказаний», а в ч. 2 ст. 2 УИК РФ отражено, что Уголовно-исполнительным законодательством «устанавливаются порядок и условия исполнения и отбывания наказаний». Отсюда ясно, что положения ч. 4 ст. 47 УК РФ определяют не вид наказания, а порядок его отбывания, который вынужденно повторен в ст. 36 УИК РФ. Именно о таком же порядке идет речь а) в ч. 2 ст. 49 и ч. 3 ст. 88 УК РФ, устанавливающих время отбывания (исполнения) за один день обязательных работ; б) в ч. 1 и 2 ст. 50 УК РФ, определяющих отбывание исправительных работ по месту работы осужденного и производство удержаний в доход государства; в) в ч. 2 ст. 51 УК РФ, закрепляющей производство удержаний из содержания осужденного к ограничению по военной службе и невозможность во время отбывания наказания повышения лица в должности, воинском звании и зачета времени отбывания наказания в срок выслуги лет для присвоения очередного воинского звания; г) в ч. 3 ст. 52 УК РФ, указывающей на не подлежащее конфискации имущество, необходимое осужденному или лицам, находящимся на его иждивении, согласно перечню, предусмот68 Последнее положение закона представляется сомнительным по двум основаниям. Оно в нарушение предусмотренных в ч. 2 ст. 47 УК РФ общих сроков лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, а также срока назначенного лицу по приговору наказания удлиняет продолжительность его отбывания. Причем время удлинения зависит лишь от периода, на который определено соответствующее основное наказание. 41 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права ренному уголовно-исполнительным законодательством Российской Федерации; д) в ч. 3 ст. 54 УК РФ, отражающей отбывание военнослужащими ареста на гауптвахте. Во-вторых, уже уголовно-процессуальное регулирование получило отражение в п. «а» ч. 1 и ч. 4 ст. 58 УК РФ. В них зафиксировано, что суд может назначить отбывание лишения свободы в исправительных колониях общего режима вместо колонийпоселений «с указанием мотивов принятого решения», а «изменение вида исправительного учреждения осуществляется судом в соответствии с уголовно-исполнительным законодательством Российской Федерации». Вместе с тем порядок производства по уголовным делам определяется законодательством о судопроизводстве (ст. 1 УПК РФ). Исчисление сроков лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью предусмотрено ст. 36 УИК РФ, причем в отличие от Уголовного кодекса по отношению как к дополнительному, так и основному наказанию; время отбывания обязательных работ за один день – в ст. 27; место отбывания исправительных работ и производство удержаний – в ч. 1 ст. 3969 и ч. 2 ст. 40; производство удержаний при ограничении по военной службе и невозможность повышений и зачетов – в ст. 143 и 144; имущество, которое не подлежит конфискации, – в ч. 2 ст. 6370; место отбывания ареста военно69 В ст. 39 УИК РФ уточнено по сравнению с уголовным правом, что исправительные работы отбываются по «основному» месту работы. Конечно, использованное в ст. 50 УК РФ единственное число в отношении места отбывания наказания при наличии работы по совместительству в ином месте в любом случае ставило вопрос о том, что из них следует принимать во внимание. Поскольку же место отбывания исправительных работ в отличие от предшествующего законодательства альтернативы не имеет, упоминание о нем в Уголовном кодексе лишено смысла. 70 Перечень не подлежащего конфискации имущества в уголовном законодательстве может играть роль лишь при регламентации конфискации части имущества в случае ее обращения на конкретные предметы. Как раз в их число и нельзя включать имущество, которое все равно не подлежит конфискации. Исключительно этот момент и следовало отразить в ст. 52 УК РФ. 42 Раздел 1. Методология применения уголовного права служащими – в ст. 149; мотивировка приговора отражена в ч. 3 ст. 305 и 307 УПК РФ, а субъект изменения вида исправительного учреждения – в ст. 396 и 397. Поэтому дублирование всего отмеченного в уголовном законодательстве заведомо излишне. В свою очередь другие отрасли права также вторгаются в уголовно-правовое регулирование наказания. По крайней мере, при регламентации в уголовно-исполнительном законодательстве отбывания ряда наказаний появляются дополнительные лишения или ограничения, не предусмотренные уголовным законом, иногда же их размер уменьшается. Скажем, при регулировании в ст. 26 УИК РФ исполнения обязательных работ на осужденного налагается обязанность «ставить в известность уголовно-исполнительную инспекцию об изменении места жительства», а в ст. 37 исполнения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью – обязанность «сообщать в уголовноисполнительную инспекцию о месте работы, его изменении или об увольнении с работы». В то же время соответственно в ст. 49 и 47 УК РФ подобных ограничений нет и быть не может, ибо они не связаны с существом упомянутых наказаний. При регулировании в ст. 44 УИК РФ исполнения исправительных работ предусмотрена возможность снижения установленного приговором размера удержаний из заработной платы осужденного к названному наказанию. Такая льгота в ст. 50 УК РФ не отражена и вряд ли когда будет отражена71, так как не имеет под собой какого-либо позитивного поведения осужденного. По ст. 40 УИК РФ осужденному к исправительным работам «запрещается увольнение с работы по собственному желанию без разрешения в письменной форме уголовно-исполнительной инспекции» и на него налагается обязанность «сообщать в уголовно-исполнительную инспекцию об изменении места работы и 71 См.: Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права; Избранные статьи, 1982 – 1999 гг. Ярославль, 1999. С. 127. Иное мнение см.: Ткачевский Ю. М. Соотношение уголовного и уголовно-исполнительного законодательства // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 1998. № 2. С. 20. 43 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права места жительства в течение 10 дней». Кроме того, в соответствии со ст. 41 УИК РФ «уголовно-исполнительная инспекция вправе: а) запретить осужденному пребывание вне дома в определенное время суток; б) запретить осужденному покидать место жительства в выходные дни, а также в период отпуска; в) запретить осужденному пребывание в определенных местах района (города); г) обязать осужденного до двух раз в месяц являться в уголовно-исполнительную инспекцию для регистрации». Данные ограничения прав и свобод лица в ст. 50 УК РФ отсутствуют. Все это сомнительное вмешательство в уголовно-правовое регулирование72. Причем предлагаемое перенесение в уголовное законодательство соответствующих положений ст. 41 УИК РФ73 вряд ли повысит эффективность исправительных работ, ибо отраженные в них ограничения не относятся к существу наказания74 и имеют административно-правовой характер. Отсюда их следовало бы просто исключить из российского законодательства. Другое дело – запрещение увольнения с работы по собственному желанию без разрешения в письменной форме уголовноисполнительной инспекции и обязанность сообщать в уголовноисполнительную инспекцию об изменении места работы. Они к существу исправительных работ относятся и потому могут быть включены в ст. 50 УК РФ. При регулировании в п. «б» ч. 3 ст. 50, ст. 70, 103 и 164 УИК РФ исполнения ограничения свободы, ареста, лишения свободы и содержания в дисциплинарной воинской части установлена обязанность осужденных работать (трудиться) или возможность их 72 См.: Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права. С. 126. См.: Дуюнов В. К. Механизм уголовно-правового воздействия: Теоретические основы и практика реализации: Автореф. дис. … д-ра. юрид. наук. М., 2001. С. 27. 74 См.: Тенчев Э. С. Цели наказания и его исполнение в УИК РФ (различия в подходах) // Проблемы теории наказания и его исполнения в Уголовном и Уголовно-исполнительном кодексах. М., 1997. С. 35. 73 44 Раздел 1. Методология применения уголовного права привлечения к труду. Однако об этом в ст. 53 – 57 УК РФ вовсе не упоминается. Еще понятно, когда в ст. 77 УИК РФ предусматривается возможность оставления осужденных в следственном изоляторе или тюрьме для выполнения работ по хозяйственному обслуживанию, ибо таковое допустимо лишь «с их согласия». В то же время выглядит, по крайней мере, странно то, что осужденные, имеющие средства либо получающие заработную плату или пенсию, в определенной доле оплачивают свое содержание, другие же содержатся за счет государства (ст. 51, 99 УИК РФ), т. е. на них возлагаются разные ограничения. В принципе же обязанность трудиться вряд ли относится к существу названных наказаний. В отношении лишения свободы следует особо обратить внимание еще на некоторые уголовно-правовые предписания уголовно-исполнительного права. В ст. 78 УИК РФ регулируется само изменение вида исправительного учреждения, причем в зависимости от поведения осужденного и его отношения к труду. В ст. 140 УИК РФ установлен перевод лиц, достигших восемнадцатилетнего возраста, из воспитательных колоний только в исправительные колонии общего режима. Конечно, все это происходит в процессе отбывания лишения свободы. Вместе с тем в данный период времени производятся и более серьезные изменения в исполнении упомянутого наказания. С учетом поведения лица до истечения назначенного по приговору срока лишения свободы оно может быть досрочно освобождено от отбывания наказания либо назначенное наказание может быть ему заменено более мягким видом наказания. И все указанные изменения регулируется именно уголовным законодательством (ст. 79 – 82 УК РФ). Последнее вполне закономерно. Весьма сомнительно, что изменение вида исправительного учреждения осужденным к лишению свободы укладывается в предмет уголовно-исполнительного регулирования. Вряд ли здесь идет речь просто о порядке исполнения наказания, ибо существенно меняется содержание назначенного наказания. Отбывание наказаний должно строиться на базе решений, принятых в соответствии с уголовным законодательством. Одновременно уголовно-исполнительное право, являясь вспомогатель45 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права ной отраслью, само не может предписывать изменения данных решений. В противном случае оно вторгается в несвойственные ему общественные отношения, являющиеся сферой регулирования обеспечиваемой отрасли. Скорее всего, все изменения, производимые в рамках уголовно-исполнительного права, способны происходить только внутри назначенного по приговору вида исправительного учреждения. Менять же последний в принципе недопустимо, ибо при этом происходит нарушение изложенных в ст. 58 УК РФ правил распределения осужденных по соответствующим учреждениям. Уголовный закон разрешает лишь освобождение от наказания в виде лишения свободы (глава 12 УК РФ). В ч. 6 ст. 74 УИК РФ сказано, что в исправительной колонии особого режима отбывают наказание «осужденные, которым смертная казнь в порядке помилования заменена лишением свободы на определенный срок». Ни в ст. 59 УК РФ, ни в его ст. 58, куда направлять такое лицо, ничего не говорится, хотя понятно, что должно говориться. Законодатель, включив в ст. 56 УК РФ изоляцию осужденного путем направления его в лечебное исправительное учреждение в содержание лишения свободы, забыл в ст. 58 указать, для каких лиц она предназначена. Пробел восполнен ч. 8 ст. 74 УИК РФ. При регулировании в ст. 61 УИК РФ исполнения лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград зафиксировано, что соответствующее должностное лицо «принимает меры по лишению… прав и льгот, предусмотренных для лиц, имеющих соответствующие звания, чин или награды». Конечно, такие последствия естественно следуют за лишением указанных званий, чинов или наград, но непреложным является факт отсутствия в ст. 48 УК РФ уголовноправовой регламентации лишения помимо их самих еще и прав и льгот, предусмотренных для лиц, имеющих определенные звания, чин или награды, что, разумеется, целесообразно исправить, так как последние лишения, несомненно, относятся к существу наказания. При регулировании в ст. 63 УИК РФ исполнения конфискации имущества указано на конфискацию доли в уставном капи46 Раздел 1. Методология применения уголовного права тале коммерческих организаций. Вместе с тем в ст. 52 УК РФ упоминается лишь о конфискации «имущества, являющегося собственностью осужденного», доля же в уставном капитале коммерческих организаций может принадлежать и самой организации. Дело в том, что в соответствии с ч. 3 ст. 213 ГК РФ «коммерческие и некоммерческие организации, кроме государственных и муниципальных предприятий, а также учреждений, финансируемых собственником, являются собственниками имущества, переданного им в качестве вкладов (взносов) их учредителями (участниками, членами), а также имущества, приобретенного этими юридическими лицами по иным основаниям». В результате необходимо признать, что уголовно-исполнительное регулирование желательно привести в соответствие с гражданско-правовым. При регулировании исполнения наказания в отношении военнослужащих уголовно-исполнительный закон вводит дополнительные, в сравнении с уголовно-правовыми (ст. 51, 54 и 55 УК РФ), ограничения. В ст. 145 УИК РФ установлено, что, если осужденный к ограничению по военной службе «не может быть оставлен в должности, связанной с руководством подчиненными, он по решению соответствующего командира воинской части перемещается на другую должность как в пределах воинской части, так и в связи с переводом в другую часть или местность»75. В ст. 154 УИК РФ указывается, что военнослужащим время отбывания ареста не засчитывается в общий срок военной службы и выслугу лет для присвоения очередного воинского звания, а также в это время осужденный не может быть представлен к присвоению очередного воинского звания, назначен на вышестоящую должность, переведен на новое место службы и уволен с военной службы, за исключением случаев признания его негодным к военной службе по состоянию здоровья. В ст. 171 УИК РФ сказано, что время пребывания военнослужащего, осужденного к содер75 Усиление этими правоограничениями карательной сути наказания, их непредусмотренность уголовным законом и неправомерность уже замечены в литературе (см.: Ткачевский Ю. М. Соотношение уголовного и уголовно-исполнительного законодательства. С. 18 – 19). 47 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права жанию в дисциплинарной воинской части, как правило, не засчитывается в общий срок военной службы. Во всяком случае, в отношении ограничения по военной службе подобное прямо предусмотрено в ст. 51 УК РФ. Аналогично вполне можно было поступить и при регулировании других наказаний, применяемых к военнослужащим. Ряд вопросов назначения наказания регламентируется уголовно-процессуальным законом. Так, в ч. 2 ст. 316 УПК РФ отражено, что по делам о преступлениях, наказание за которые не превышает пяти лет лишения свободы, при согласии с обвинением суд «назначает подсудимому наказание, которое не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление». Законодательная идея о реальном влиянии на уголовную ответственность признания вины вполне понятна и может быть только одобрена. Она только не наполнена соответствующим материальным содержанием76. Даже название статьи – «Порядок постановления приговора» – предполагает наличие такого содержания. Сам же уголовный закон назначения наказания при согласии лица с обвинением в отличие от назначения наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении (ст. 65 УК РФ) вообще не регулирует. Среди подлежащих рассмотрению судом при исполнении приговора, в п. 10 ст. 397 УПК РФ поставлен вопрос «об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров, если это не решено в последнем по времени приговоре в соответствии со ст. 70 Уголовного кодекса Российской Федерации». Однако наличие нескольких приговоров не безусловное основание для назначения наказания по правилам последней статьи. Она подлежит применению лишь тогда, когда новое преступление совершено после осуждения за предыдущее, но до полного отбытия определенного за него наказания. 76 См.: Аликперов Х., Ахмедов М. Некоторые вопросы уголовной ответственности в новом УПК РФ // Уголовное право. 2002. № 2. С. 103. 48 Раздел 1. Методология применения уголовного права Точно такой вопрос может возникнуть и тогда, когда после постановления приговора по одному делу выяснится, что лицо ранее было осуждено по другому делу за преступление, совершенное до вынесения приговора по первому делу. Данный случай предусмотрен в ст. 69 УК РФ, и наказание должно назначаться по правилам ее ч. 5 при наличии нескольких не приведенных в исполнение приговоров, «если это не решено в последнем по времени приговоре» (п. 10 ст. 397 УПК РФ). Получается, что сфера законодательного регулирования зависит от того, известно или нет о наличии других приговоров. И только, если известно, вступает в действие уголовное право (ч. 5 ст. 69 или ст. 70 УК РФ). Такого, естественно, быть не должно. Симптоматичным является требование п. 10 ст. 397 УПК РФ, чтобы суд рассматривал вопрос об исполнении приговора при наличии других неисполненных приговоров «в соответствии со статьей 70 Уголовного кодекса Российской Федерации». Вместе с тем полностью назначение наказания при условиях, описанных п. 10 ст. 397 УПК РФ, в уголовном законодательстве не предусмотрено, ибо при такой ситуации наказание может оказаться частично отбытым по каждому приговору. Поскольку же при применении наказания по нескольким неисполненным приговорам не способны не появиться особые (в сравнении с учтенными по каждому приговору) пределы назначения окончательного наказания, ясно, что главное здесь не в порядке рассмотрения дела, а в его существе. Стало быть, положения о назначении наказания при наличии нескольких не приведенных в исполнение приговоров действительно имеют уголовно-правовую природу. Поэтому они должны быть перенесены в уголовное законодательство. Одновременно трудно согласиться с таким же подходом к зачету времени пребывания в лечебном учреждении в срок наказания77 (п. 11 ст. 397 УПК РФ). 77 См.: Галкин В. М. Соотношение норм уголовного права с нормами других отраслей права // Проблемы совершенствования советского законодательства: Труды ВНИИСЗ. М., 1979. № 8. С. 105 – 106. 49 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права Конечно, определенные зачеты предусмотрены в уголовном законе. Они происходят в отношении наказания, отбытого по предыдущему приговору, времени содержания под стражей и применения принудительных мер медицинского характера (ч. 5 ст. 69, ч. 3 ст. 72, ст. 103, 104 УК РФ). Их общей особенностью является то, что учет или неучет указанных факторов может повлиять на права и обязанности, установленные в санкции нормы уголовного права, ибо в наказание будут включаться или не включаться соответствующие периоды. Пребывание же в лечебном учреждении при отбывании лишения свободы не освобождает от наказания, значит, очевидно, что включается в его срок и не может повлиять на права и обязанности, определяемые на основании санкции. В то же время уголовно-процессуальное законодательство не только дополняет уголовно-правовое регулирование наказания. Оно еще порой его меняет. В ч. 2 ст. 349 УПК РФ сказано, что «если подсудимый признан заслуживающим снисхождения, то председательствующий назначает ему наказание с применением положений статьи 64 и части первой статьи 65 Уголовного кодекса Российской Федерации». Весьма странное с точки зрения уголовного права законодательное решение. Во-первых, не очень ясен смысл упоминания положений ст. 64 УК РФ. В ч. 1 ст. 65 ограничен двумя третями максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, лишь верхний предел назначения наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении. Назначению же более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, ничего не препятствует, лишь бы имелись исключительные или другие названные в ч. 1 ст. 64 УК РФ обстоятельства78. Во-вторых, о назначении наказания «в соответствии со статьей 64 настоящего Кодекса» говорится в ч. 2 ст. 65 УК РФ по от78 См.: О практике назначения судами уголовного наказания: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 40 // Судебная практика… С. 237 (п. 20). 50 Раздел 1. Методология применения уголовного права ношению к признанию присяжными заседателями лица виновным, «но заслуживающим особого снисхождения». Однако такого решения присяжные заседатели принять не могут, так как вопрос, на который они должны отвечать, поставлен только о том, заслуживает ли виновный снисхождения (ч. 4 ст. 339 УПК РФ). Получается, что в соответствии с ч. 2 ст. 65 УК РФ подсудимый имеет право на назначение наказания более мягкого, чем предусмотрено за данное преступление, вне зависимости от наличия исключительных или других названных в ч. 1 ст. 64 УК РФ обстоятельств. Вместе с тем формы (порядка) реализации указанного права уголовно-процессуальное законодательство не устанавливает. Оно, следовательно, повисает в воздухе как обычная, ничем не подкрепленная декларация. Понятно, что возникшая ситуация подлежит устранению в пользу уголовного закона79. Освобождение от уголовной ответственности как одна из мер уголовно-правового характера отражено в уголовном законе (ст. 75 – 78 УК РФ и др.). В то же время уголовно-правовое регулирование освобождения от уголовной ответственности не согласовано с рядом других нормативных актов. Так, в ч. 4 ст. 18 Федерального закона от 5 июля 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» установлено, что «лицо из числа членов преступной группы, совершившее противоправное деяние, не повлекшее тяжких последствий, и привлеченное к сотрудничеству с органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, активно способствовавшее раскрытию преступлений, возместившее нанесенный ущерб или иным образом загладившее причиненный вред, освобождается от уголовной ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации». Выходит, что Федеральный закон от 5 июля 1995 г. устанавливает допустимость освобождения от уголовной ответственности определенных лиц, но реализовано это быть не может. Соответствующее законодательство – уголовное – такой вид освобождения не отражает. В силу важности борьбы с групповой 79 Аналогичное мнение см.: Жинкина Е. Ю. Назначение наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2002. С. 6. 51 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права преступностью его желательно разместить в Уголовном кодексе80. По ст. 25 и 28 УПК РФ допускается прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон и уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием при совершении преступлений небольшой и средней тяжести. Менее широкие предписания содержатся в уголовном законе. В ст. 75 и 76 УК РФ предусматривается освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием и примирением с потерпевшим только при совершении преступлений небольшой тяжести. Практика уже пошла по пути прекращения уголовных дел в связи с примирением сторон и уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием при совершении преступлений средней тяжести. Однако для предания ей не только уголовнопроцессуальной, но и прежде всего уголовно-материальной законности необходимо внести изменения в уголовно-правовое регулирование81. 80 Такой взгляд уже высказан в литературе (см.: Антонов А. Г. Деятельное раскаяние как основание освобождения от уголовной ответственности: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Томск, 2000. С. 22 – 23). Иное мнение заключается в том, что данный вид освобождения подлежит «применению автономно», т. е. без «дублирования в тексте УК РФ» (Аликперов Х. Д. Освобождение от уголовной ответственности… С. 55). Однако оно не соответствует положениям ст. 1 УК РФ. 81 См. например: Анощенкова С. В. Примирение с потерпевшим как основание освобождения от уголовной ответственности: уголовноправовой и уголовно-процессуальный аспекты: Научно-практическая конференция «Правовая и криминологическая оценки нового УПК РФ» (Окончание) / Н. В. Тогонидзе // Государство и право. 2002. № 10. С. 102; Леонтьевский В. А. Освобождение от уголовной ответственности: проблемы обеспечения законности процессуальных решений: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2002. С. 16; Савкин А. Распространить норму о деятельном раскаянии на совершивших преступления средней тяжести // Российская юстиция. 2002. № 5. С. 43; Томин В., Сверчков В. Соотношение уголовно-материального и процессуального законодательств // Законность, 2002. № 5. С. 6. Даже процессуалисты признают уголовно-правовой характер такого регулирования (см.: Куцова Э. Ф. Уголовный процесс России: истина и состязательность // Законодательство. 2002. № 9. С. 73). 52 Раздел 1. Методология применения уголовного права Дополнительно следует отметить странность в наименованиях ст. 25 УПК РФ и 76 УК РФ. Первая имеет заголовок «Прекращение уголовного дела в связи с примирением сторон», вторая – «Освобождение от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим». Обращает на себя внимание, что названия ст. 26 УПК РФ и 77 УК РФ, включающие указание на изменение обстановки, а также ст. 28 УПК РСФСР и 75 УК РФ, включающие указание на деятельное раскаяние, соответствуют друг другу. Статья 431 УПК РФ имеет название «освобождение судом несовершеннолетнего подсудимого от уголовной ответственности с применением принудительных мер воспитательного воздействия». Во-первых, странно выглядит приведенное наименование статьи, несомненно являющееся уголовно-правовым. По крайней мере, в ее содержании обоснованно регламентируется процессуальное действие – прекращение дела. Во-вторых, в ст. 431 УПК РФ ничего не говорится о совершении преступления впервые. В то же время в ч. 1 ст. 90 УК РФ речь идет именно о лице, впервые совершившем соответствующее преступление. Конечно, практика вряд ли пойдет по пути применения такого освобождения к несовершеннолетним, совершившим преступления небольшой или средней тяжести не впервые, ибо в отношении их трудно сделать вывод о возможности их исправления путем применения принудительных мер воспитательного воздействия. Несогласованность двух законов, однако, очевидна82. В-третьих, в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве расходятся описания основания освобождения от уголовной ответственности. В соответствии со ст. 431 УПК РФ освобождение допустимо, если несовершеннолетний «может быть исправлен без применения уголовного наказания», а с ч. 1 ст. 90 УК РФ, – если «его исправление может быть достигнуто путем при82 В этой части высказано обоснованное предложение изменить уголовно-процессуальный закон (Ахмедов М. Некоторые вопросы освобождения от уголовной ответственности в новом УПК Российской Федерации // Уголовное право. 2002. № 3. С. 7). 53 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права менения принудительных мер воспитательного воздействия». Уголовно-правовое регулирование точнее, ибо при отсутствии необходимости применения принудительных мер воспитательного воздействия несовершеннолетнего при прочих равных условиях следует освобождать на общих основаниях (ст. 75 – 78 УК РФ). В ч. 1 ст. 443 УПК РФ законодатель указал, что, признав доказанным совершение лицом запрещенного уголовным законом деяния в состоянии невменяемости, суд выносит постановление об освобождении этого лица от уголовной ответственности. Вместе с тем ст. 21 УК РФ начинается другими словами: «Не подлежит уголовной ответственности лицо, которое во время совершения общественно опасного деяния находилось в состоянии невменяемости…». Оно не совершает преступления и его, таким образом, не надо освобождать от уголовной ответственности. Не случайно среди видов такого освобождения в главе 11 УК РФ нет освобождения в связи с невменяемостью лица. Освобождение от наказания как одна из мер уголовноправового характера отражено в уголовном законе (ст. 79 – 83 УК РФ и др.). В то же время законодательное регулирование такого освобождения, как и самого наказания, страдает наличием не относящихся к уголовному праву сведений и отсутствием необходимой ему информации. С одной стороны, иногда сам Уголовный кодекс, регламентируя такое освобождение, вторгается в сферу действия уголовно-исполнительного права. В ч. 6 ст. 73 и ч. 6 ст. 79 УК РФ говорится, что контроль за поведением условно осужденного или условно-досрочно освобожденного осуществляется уполномоченным на то специализированным государственным органом, а в отношении военнослужащих – командованием воинских частей и учреждений. Поскольку здесь речь идет об исполнении условного осуждения и условнодосрочного освобождения от отбывания наказания, ясно, что уголовный закон неоправданно вторгся в сферу уголовноисполнительного права, которое в ст. 183 и 187 УИК РФ само решает вопросы контроля за соответствующими лицами. Примечательно, что применительно к отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних де54 Раздел 1. Методология применения уголовного права тей, в ст. 82 УК РФ контролирующие органы не упоминаются, но это не помешало определить их в ч. 7 ст. 177 УИК РФ. Отсюда ничего не препятствует также поступить и в вышеуказанных случаях освобождения от наказания. С другой стороны, иные отрасли права в некоторых случаях вторгаются в сферу действия уголовного права, самостоятельно регулируя некоторые вопросы освобождения от наказания. В ст. 2 УИК РФ предусмотрено, что в нем устанавливается лишь «порядок освобождения от наказания». На самом же деле в уголовно-исполнительном законодательстве иногда иначе, чем в уголовном, решаются отдельные вопросы самого освобождения от наказания. Так, в ч. 3 ст. 26 УИК РФ установлено, что в случае признания осужденного к обязательным работам «инвалидом первой или второй группы уголовно-исполнительная инспекция направляет в суд представление об освобождении его от дальнейшего отбывания наказания». Однако ч. 1 и 2 ст. 81 УК РФ освобождение от наказания связывают не с инвалидностью, а с болезнью83. Во всяком случае, и в ст. 175 УИК РФ иная тяжелая болезнь и инвалидность законодателем различаются (соответственно в ч. 6 и 7), а в ст. 172 «тяжелая болезнь или инвалидность» названы основаниями освобождения от наказания (п. «е»). В ч. 4 ст. 42 УИК РФ сказано в отношении исправительных работ, что «в случае тяжелой болезни осужденного, препятствующей дальнейшему отбыванию наказания, уголовноисполнительная инспекция направляет в суд представление об освобождении его от отбывания наказания». Вместе с тем ч. 1 ст. 81 УК РФ в отличие от ч. 2 освобождение обусловливает психическим расстройством, лишающим осужденного «возможности 83 Если же освобождение от отбывания наказания по инвалидности – не частный случай освобождения от наказания по болезни (что более вероятно, ибо не любая инвалидность препятствует отбыванию наказания), оно должно иметь самостоятельное уголовно-правовое регулирование. Ведь речь идет о досрочном прекращении наказания, т. е. уменьшении прав и обязанностей соответствующих субъектов (см.: Ткачевский Ю. М. Освобождение от отбывания наказания. М., 1970. С. 173). 55 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими». Хотя, конечно, уголовно-исполнительное регулирование точнее, ибо в ч. 1 ст. 81 УК РФ законодатель обусловил освобождение факторами, которые играют роль лишь при решении вопроса о вменяемости лица (ст. 21). В ч. 5 ст. 42 УИК РФ применительно к тем же исправительным работам говорится, что «в случае наступления беременности осужденной в период отбывания наказания уголовноисполнительная инспекция направляет в суд представление об отсрочке ей отбывания наказания со дня представления отпуска по беременности и родам». Аналогичное правило повторено в ч. 8 ст. 175 УИК РФ и дополнительно установлено в отношении наступления беременности при отбывании обязательных работ и ограничения свободы. В то же время по смыслу ст. 82 УК РФ беременность сама по себе влечет отсрочку отбывания наказания. В ч. 2 ст. 45 УИК РФ предусмотрено, что отбывающие исправительные работы «осужденные, доказавшие свое исправление, могут быть представлены уголовно-исполнительными инспекциями к условно-досрочному освобождению от отбывания наказания». Это слишком завышенные требования. В соответствии со ст. 79 УК РФ достаточным является признание, что «для своего исправления» лицо «не нуждается в полном отбывании назначенного судом наказания». В ст. 148 УИК РФ отражено, что до истечения срока ограничения по военной службе осужденный военнослужащий «может быть уволен с военной службы по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации», и в этом случае «командир воинской части направляет представление в суд о замене оставшейся не отбытой части наказания более мягким видом наказания либо об освобождении от наказания». Во-первых, в соответствии со ст. 81 УК РФ основаниями для освобождения от наказания и замены его более мягким видом наказания способны быть только определенное психическое расстройство, иная тяжелая болезнь и заболевание, делающее военнослужащего негодным к военной службе. В результате противоречат уголовному 56 Раздел 1. Методология применения уголовного права закону положения ч. 2 ст. 174 УИК РФ, в которых зафиксировано, что «осужденные военнослужащие, отбывающие наказание во время прохождения военной службы, в случае возникновения иных предусмотренных законодательством Российской Федерации оснований для увольнения с военной службы могут быть в установленном порядке досрочно освобождены судом от наказания с заменой неотбытой части наказания более мягким видом наказания или без таковой»84. Во-вторых, в ч. 3 ст. 81 УК РФ при заболевании, делающем военнослужащего негодным к военной службе, освобождение и замена не предусмотрены для отбывающих ограничение по военной службе85. Отсюда явно не соответствует уголовному закону ч. 1 ст. 174 УИК РФ в отношении того, что осужденные военнослужащие, отбывающие ограничение по военной службе, «освобождаются от дальнейшего отбывания наказания в случае заболевания, делающего их негодными к военной службе», а «неотбытая часть наказания может быть заменена им более мягким наказанием». В ч. 2 ст. 167 УИК РФ сказано, что осужденные к содержанию в дисциплинарной воинской части «военнослужащие, характеризующиеся примерным поведением, добросовестным отношением к военной службе и труду могут быть представлены командиром дисциплинарной воинской части к условнодосрочному освобождению от отбывания наказания». На самом деле для такого освобождения перечисленного в уголовноисполнительном законодательстве самого по себе недостаточно, ибо освобождение в силу ст. 79 УК РФ допустимо, только если 84 В части этого высказано справедливое суждение, что в соответствие с реалиями прохождения военной службы желательно привести уголовный закон (см.: Ткачевский Ю. М. Соотношение уголовного и уголовноисполнительного законодательства. С. 19 – 20). 85 Данный факт в теории уже отмечен и предложено расширительное толкование ч. 3 ст. 81 УК РФ (см.: Ткачевский Ю. М. Соотношение уголовного и уголовно-исполнительного законодательства. С. 19; Яковлева Л. Досрочное освобождение. М., 2003. С. 61). Решение сомнительно, так как вторгается в сферу, прямо не урегулированную уголовным законом. Лучше было бы последний дополнить соответствующим предписанием. 57 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права судом будет признано, что для своего исправления лицо «не нуждается в полном отбывании назначенного судом наказания». В ч. 10 ст. 175 УИК РФ предусмотрено, что повторное внесение в суд представления об условно-досрочном освобождении от наказания или замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания «может иметь место не ранее чем по истечении шести месяцев со дня вынесения определения суда об отказе». Поскольку же сроки первичного решения вопроса об освобождении от наказания и его замены решаются в ст. 79 УК РФ, видимо, в ней должно быть указано и о сроках для внесения нового представления. В ч. 11 ст. 175 УИК РФ установлено, что «условно-досрочно освобожденные и осужденные к ограничению свободы, если они были направлены в исправительные учреждения в случаях, предусмотренных законом, могут быть вновь представлены к условно-досрочному освобождению от отбывания наказания или замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания не ранее чем по истечении одного года со дня вынесения определения об отмене условно-досрочного освобождения». Это уже полностью противоречит уголовному закону, так как в п. «в» ч. 3 ст. 79 УК РФ сказано, что условно-досрочное освобождение может быть применено лишь после фактического отбытия осужденным «двух третей срока наказания, назначенного лицу, ранее условнодосрочно освобождавшемуся, если условно-досрочное освобождение было отменено по основаниям, предусмотренным частью седьмой настоящей статьи». Более того, по смыслу ст. 80 УК РФ замена неотбытой части лишения свободы более мягким видом наказания после отмены условно-досрочного освобождения допустима только по отбытии соответствующей части срока наказания, от отбывания которого лицо было ранее условно-досрочно освобождено. В ст. 176 УИК РФ указано, что условно-досрочное освобождение от дальнейшего отбывания пожизненного лишения свободы применяется «лишь при отсутствии у осужденного злостных нарушений установленного порядка отбывания наказания в течение предшествующих трех лет», причем это исключено, если им 58 Раздел 1. Методология применения уголовного права совершено «новое тяжкое или особо тяжкое преступление в период отбывания пожизненного лишения свободы», а «повторное внесение представления может иметь место не ранее чем по истечении трех лет со дня принятия судом решения об отказе». В литературе уже обращено внимание на то, что приведенные ограничения не установлены в ст. 79 УК РФ, более того, противоречат данной статье. «Может быть, так и нужно было бы решить этот вопрос, но не в УИК, а в УК РФ»86. В ч. 3 ст. 178 УИК РФ в отличие от ч. 2 ст. 82 УК РФ основанием для отмены отсрочки отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, с направлением для отбывания наказания называется помимо уклонения от воспитания ребенка еще и уклонение от ухода за ним. Мало того, в ч. 5 ст. 178 УИК РФ в противоречие с ч. 3 ст. 82 УК РФ основанием для решения вопроса об освобождении осужденной от отбывания оставшейся части наказания или замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания, кроме достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста, дополнительно предусматривается его смерть87. В ч. 4 ст. 188 УИК РФ сказано, что «условно осужденные обязаны отчитываться перед уголовно-исполнительными инспекциями и командованием воинских частей о своем поведении». Такое ограничение в ст. 73 УК РФ прямо не предусмотрено, и потому его допустимо было бы налагать в рамках действующего Уголовного кодекса лишь при возложении на лицо соответствующей обязанности. В ч. 2 ст. 190 УИК РФ вместо уголовного законодательства раскрывается основание для дополнения возложенных на условно осужденного обязанностей (наличие обстоятельств, свиде86 Курс уголовного права: В 5 т. Общая часть. Т. 1. С. 80. См. также: Андреева В. Н. Смертная казнь и пожизненное лишение свободы как ее альтернатива: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2000. С. 16; Барсукова С. Г. Условно-досрочное освобождение от отбывания наказания по российскому законодательству: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2000. С. 14. 87 Положением об этом уже признано необходимым дополнить ст. 82 УК РФ (см.: Яковлева Л. Досрочное освобождение. С. 75). 59 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права тельствующих о целесообразности возложения на осужденного других обязанностей). Кроме того, в ч. 3 данной статьи вместо ссылки на ч. 2 ст. 74 УК РФ, отражающей основания к продлению испытательного срока при условном осуждении, указывается на аморфные достаточные основания, создающие впечатление, что продление допустимо и в других случаях. Наконец, в ч. 4 ст. 190 УИК РФ возможность отмены условного осуждения и исполнения наказания, назначенного приговором суда, связана, кроме систематического и злостного неисполнения условно осужденным возложенных на него обязанностей, как в ч. 3 ст. 74 УК РФ, еще и с сокрытием его от контроля. Иначе, чем в уголовном, иногда решаются отдельные вопросы самого освобождения от наказания в уголовно-процессуальном законодательстве. Последним введено новшество в отношении несовершеннолетних при регулировании порядка освобождения от наказания с направлением в специализированное учреждение. В ч. 2 ст. 432 УПК РФ сказано, что суд направляет несовершеннолетнего в указанное учреждение «на срок до наступления совершеннолетия, но не более трех лет». Несколько иное предписание содержится в уголовном законе. На основании ч. 2 ст. 92 УК РФ срок пребывания в специализированном учреждении не может превышать максимального срока наказания, предусмотренного за совершенное несовершеннолетним преступление средней тяжести, т. е. пяти лет лишения свободы при совершении умышленного деяния, а при совершении неосторожного деяния и более этого срока (ч. 3 ст. 15). Следует, конечно, признать, что ближе к реалиям жизни все-таки уголовно-процессуальный закон. Считается также, что уголовно-правовым является предписание об отсрочке исполнения приговора88 (ст. 398 УПК РФ). Конечно, отсрочка предусмотрена и в уголовном законодательстве (ст. 82 УК РФ). В то же время это разные правовые феномены. В уголовном процессе отсрочка означает всего лишь перенос срока начала исполнения приговора, в уголовном же праве – освобожде88 См.: Галкин В. М. Соотношение норм уголовного права с нормами других отраслей права С. 105. 60 Раздел 1. Методология применения уголовного права ние от назначенного наказания, которое уже никогда не будет исполняться. Правда, уголовно-процессуальное регулирование смешивает указанные виды отсрочки. В п. 1 и 2 ч. 1 ст. 398 УПК РФ по существу вместо отсрочки исполнения приговора речь идет об освобождении от наказания в связи с болезнью и отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей. Причем об освобождении от наказания в связи с болезнью особо говорится еще в п. 6 ст. 397 УПК РФ. Вместе с тем в действующем Уголовном кодексе отражено и то и другое. Более того, в отношении тяжелой болезни имеется некоторое расхождение двух законов. В ст. 82 УК РФ установлено, что при такой болезни лицо может подлежать наказанию, если не истекли сроки давности, предусмотренные ст. 83. В п. 1 же ч. 1 ст. 398 УПК РФ последнее ограничение неоправданно отсутствует. В п. 3 ч. 1 ст. 398 УПК РФ указана отсрочка исполнения некоторых наказаний при тяжких последствиях или угрозе их возникновения для осужденного или его близких родственников, вызванных пожаром или иным стихийным бедствием, тяжелой болезнью или смертью единственного трудоспособного члена семьи, других исключительных обстоятельств, а в ч. 2 данной статьи, – если немедленная уплата штрафа является для осужденного невозможной. Это чисто процессуальные положения, связанные лишь с переносом срока исполнения наказания соответственно до шести месяцев или одного года. Им, естественно, в санкции нормы уголовного права места нет. Казалось бы, приведенное смешение предметов уголовноправового и иного регулирования подлежит обязательному устранению. Однако в число источников отдельных уголовноправовых предписаний теоретики нередко включают некоторые положения иного законодательства89. И тогда, по крайней мере, никакой необходимости в перемещении соответствующих пред89 См., например: Уголовное право России. Часть Общая / Отв. ред. Л. Л. Кругликов. М., 1999. С. 17 – 18; Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права. С. 46; Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. СПб., 2002. С. 121 – 123. 61 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права писаний из одной отрасли права в другую вроде бы не имеется. В то же время такое перемещение отдельными представителями вышеуказанного подхода признается необходимым и ими оправданно утверждается, что «это позволит обеспечить оптимальное разграничение предмета правового регулирования смежных отраслей законодательства и повысить эффективность правоприменительной практики»90. Хотя наказание, освобождение от уголовной ответственности и наказания действительно должны находиться в санкции нормы уголовного права, ибо именно в них воплощаются соответствующие права и обязанности, возникающие при условиях, которые указаны в гипотезе, только к ним санкция сведена быть не может. Названные уголовно-правовые меры (уголовно-правовые последствия) нередко бывают альтернативными и относительноопределенными (что особенно характерно для наказания). Отсюда выбор их рода, вида, размера или режима на основе признаков лишь состава преступления, изложенного в гипотезе, проблематичен. В последней заложено исключительно то, что порождает возникновение субъективных прав и юридических обязанностей, конкретизация, изменение и прекращение которых – задача, стоящая перед иными юридическими феноменами. Дело в том, что нормативные положения о наказании, освобождении от уголовной ответственности и наказания имеют разное функциональное назначение. Анализ уголовного законодательства показывает, что в нем отражаются положения, которые а) общим образом определяют права и обязанности, содержащиеся в санкции уголовно-правовой нормы (регламентируют сами роды, виды, размеры и режимы мер уголовно-правового характера), и б) позволяют конкретизировать указанные права и обязанности путем выбора соответствующего рода, вида, размера, режима данной меры уголовно-правового характера. Выбор же происходит на основе учета характера и степени общественной опасности преступления личности виновного, в том числе смяг90 Коняхин В. П. Теоретические основы построения Общей части российского уголовного права. С. 124. 62 Раздел 1. Методология применения уголовного права чающих и отягчающих обстоятельств, и других факторов. Указание на последние ни в коем случае нельзя относить к гипотезе нормы уголовного права – только к санкции91. Предписания об учете соответствующих факторов «детализируют содержание полномочий суда и других правоприменительных органов»92. Уголовно-правовое значение данных предписаний заключается не в порождении возникновения, а в способствовании уточнению уже возникших прав и обязанностей применительно к конкретному случаю. Стало быть, содержание санкции нормы уголовного права характеризуется не только воплощаемыми в соответствующие формы субъективными правами и юридическими обязанностями, возникающими при наличии предусмотренных гипотезой условий, но и факторами, детализирующими указанные права и обязанности: их конкретизирующими, изменяющими и прекращающими. Конкретизация субъективных прав и юридических обязанностей происходит при выборе любой меры, определяемой при совершении преступления и находящейся в санкции, изменение – прежде всего в случае освобождения от наказания, прекращение – наиболее характерно для освобождения от уголовной ответственности. На основании изложенного санкция нормы уголовного права – та часть, которая указывает на возникающие при предусмотренных гипотезой условиях субъективные права и юридические обязанности, воплощаемые в формах наказания, освобождения от уголовной ответственности и наказания, а также на факторы, позволяющие конкретизировать, изменить или прекратить возникшие права и обязанности. Однако санкцией именуется и соответствующий элемент статьи Особенной части уголовного законодательства. Отсюда следует определить соотношение санкций нормы уголовного права и статьи Особенной части. Совершенно верно под санкцией статьи Особенной части уголовного законодательства понимается «та часть статьи уго91 См.: Болдырев Е. В., Галкин В. М. Уголовно-правовая норма и состав преступления. С. 133 – 134. 92 Болдырев Е. В., Галкин В. М. Уголовно-правовые санкции. С. 106. 63 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права ловного закона, которая определяет вид и размер наказания за данное преступление»93. В этом, собственно, и заключается основное отличие санкции статьи Особенной части от санкции уголовно-правовой нормы. Все уголовно-правовые меры, определяемые за совершение преступления, в санкции статьи Особенной части указывать нет никакой необходимости. В противном случае утратит свое назначение Общая часть уголовного законодательства, где как раз и объединяется все то, что характерно для многих статей его Особенной части, в том числе и в отношении наказания. Отсюда следует иметь в виду, что санкция статьи Особенной части уголовного законодательства в отличие от санкции уголовно-правовой нормы определяет не все виды и размеры наказания, возможные за совершение данного преступления. В ней предусматриваются только типовые виды наказания. Нетипичные же назначаются на основании положений Общей части, регламентирующих наказания, вообще не обозначенные в санкциях статей его Особенной части (ст. 48 УК РФ) либо допускаемые к назначению и при отсутствии в санкции (ст. 47, 51, 55), а также в порядке назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление (ст. 64). Что же касается размеров наказания, то все их в санкции статьи Особенной части уголовного законодательства желательно указывать тогда, когда они должны отличаться от установленных его Общей частью пределов назначения данного вида наказания (ст. 46 – 56 УК РФ). В действительности же в названных санкциях нередко имеются и размеры наказаний, не отличающиеся от показателей Общей части. Так, довольно распространено в Особенной части указание на лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного наказания на срок до трех лет (ч. 2 ст. 109, ч. 2 ст. 118, ч. 2 ст. 120, ч. 4 ст. 122, ч. 3 ст. 123, ч. 2 ст. 124 УК РФ – перечислены данные только из одной главы!). С точки зре93 Курс советского уголовного права: В 6 т. Т. 1. С. 176. См. также: Наумов А. В. Российское уголовное право: Общая часть. М., 1996. С. 95; Уголовное право России: Часть Общая. М., 1999. С. 51; и др. 64 Раздел 1. Методология применения уголовного права ния принципа нормативной экономии это излишняя информация, так как указанный максимальный срок уже предопределен ст. 47 УК РФ, регулирующей все общие правила назначения упомянутого наказания. Глава 2. Понятие и стадии применения уголовного права § 1. Признаки применения уголовного права В современном Уголовном кодексе термин «применение уголовного закона» использован только один раз. В ч. 2 ст. 3 УК РФ отражено, что «применение уголовного закона по аналогии не допускается». В дальнейшем правоприменение законодатель постоянно связывает с наказанием и иными мерами уголовноправового характера (ст. 6, 7, 43, 45, 79, 83 и др. УК РФ). Однако последнее еще не является основанием для вывода о том, что применение уголовного права заключается лишь в применении наказания или иных мер уголовно-правового характера. В ч. 1 ст. 3 УК РФ определено, что «преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом». Отсюда упоминание потом в ч. 2 ст. 3 УК РФ о применении уголовного закона вполне может означать включение в него и определение преступности данного деяния. Нередко о применении уголовного закона говорится в действующем Уголовно-процессуальном кодексе, но опять-таки с разным содержанием, причем с большим количеством вариантов. Так, в ч. 3 ст. 301 УПК РФ изучаемое понятие включает в себя как квалификацию преступления, так и назначение наказания. В ней соответствующему судье предоставляется право воздержаться от голосования «по вопросам применения уголовного закона» и предписывается его голос присоединять к голосу, «поданному за квалификацию преступления по уголовному закону, предусматривающему менее тяжкое преступление, и за назначение ме65 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права нее сурового наказания». На основании п. 1 ст. 382 УПК РФ применение уголовного закона должно охватывать и Общую часть Уголовного кодекса («неправильным применением уголовного закона» является «нарушение требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации»). В то же время ч. 1 ст. 387 УПК РФ анализируемый термин использует в двух значениях: как соединение квалификации преступления и назначения наказания («суд кассационной инстанции вправе применить к осужденному уголовный закон о менее тяжком преступлении и снизить наказание в соответствии с измененной квалификацией содеянного»), а также без квалификации преступления («суд кассационной инстанции не вправе применить уголовный закон о более тяжком преступлении или усилить назначенное наказание»). Только в последнем значении о применении уголовного закона говорится в ст. 360, 410 и др. УПК РФ. В них указано, что суды кассационной и надзорной инстанции вправе смягчить осужденному наказание или применить уголовный закон о менее тяжком преступлении. Возможно, непоследовательное оперирование в процессуальном законодательстве понятием «применение уголовного закона» связано с тем, что оно в литературе издавна нередко использовалось в значении квалификации преступления94. Однако высказанное предложение не менять уголовно-процессуальный закон в отмеченной части, но строго учитывать, о чем конкретно идет речь95, вряд ли следует признавать правильным. Каждый юридический термин с точки зрения законодательной техники должен пониматься всегда и везде единообразно, иметь постоянное и тождественное самому себе содержание во всей уголовнопроцессуальной материи. Противное чревато нарушениями принципа законности при применении уголовного права. 94 См.: Полянский Н. Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М., 1956. С. 259. 95 См.: Мотовиловкер Я. О. Основной вопрос уголовного дела и его компоненты (вопросы факта и права). Воронеж, 1984. С. 119. 66 Раздел 1. Методология применения уголовного права В современном русском языке слово «применить» означает «осуществить на деле, на практике»96. По отношению к праву это будет выражаться в сообразовывании адресатами нормы своего поведения с ее требованиями. Вместе с тем данным образом уже давно понимается реализация права97, и в таком случае особо говорить о его применении нет никакой необходимости. Получается, что как нормативный, так и семантический подход к выяснению того, что включается в содержание применения уголовного права, исключен. Необходимо избрать другой путь исследования. С общетеоретических позиций под применением норм права (правоприменительной деятельностью) обычно понимается «осуществляемая в специально установленных законом формах государственно-властная, организующая деятельность компетентных государственных органов и уполномоченных государством органов общественности по вынесению индивидуальноконкретных правовых предписаний»98. Для отраслевой же науки вопрос может стоять лишь так: «или общее понятие верно, следовательно, оно охватывает и все особенности; или это понятие уже (шире), следовательно, оно не учитывает особенностей процесса применения соответствующих правовых норм»99. Отсюда дефиниция применения уголовного права, естественно, должна иметь значение, «тождественное в своих общих чертах с определением этого понятия, даваемым общей теорией права»100. Первоначально в науке делался вывод, что «квалификация преступления и определение наказания – это есть применение су96 Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1992. С. 612. 97 См.: Пиголкин А. С. Применение норм советского права и социалистическая законность // Советское государство и право. 1957. № 10. С. 111; Алексеев С. С. Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 114. 98 Дюрягин И. Я. Применение норм советского права. Свердловск, 1973. С. 19. См. также: Теория государства и права / Под ред. М. М. Рассолова и др. М., 2000. С. 300. 99 Лазарев В. В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 34. 100 Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. С. 92. 67 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права дом права к установленному в соответствии с действительностью факту…»101. Ничего принципиально неправильного в процитированном понятии нет. В то же время оно узко. Им не охватывается деятельность в области оценки деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, и обстоятельств, исключающих преступность деяния, освобождения от уголовной ответственности и наказания. Узость приведенного решения преодолевает взгляд, согласно которому «применение уголовно-правовых норм – это основывающийся на … уголовном законе властный волевой акт государственного органа, призванного вести борьбу с преступностью, опирающийся на установленную по уголовному делу объективную истину в вопросе о виновности или невиновности лица, привлеченного к уголовной ответственности»102. Однако изложенное представление о рассматриваемом материально-правовом явлении страдает ничем не оправданным процессуальным к нему подходом. Неполнотой охвата нельзя упрекнуть и мнение, что «в уголовном праве применение… означает подведение конкретного факта под соответствующий уголовный закон и принятие соответствующего решения, имеющего обязательную силу»103. Вместе с тем данное определение не отражает специфику применения именно уголовного права как отрасли, обладающей своим предметом и методом регулирования, что позволяет обособить уголовное право от других отраслей права. Аналогичная неувязка возникает, когда под применением уголовного закона понимается «положительный социальный результат правомерной деятельности правомочных органов и должностных лиц по достижению целей данного закона путем реализации установленной им ответственности»104. Дополни101 Строгович М. С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. М., 1955. С. 64. 102 Шляпочников А. С. Толкование советского уголовного закона. М., 1960. С. 47. 103 Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. С. 92. 104 Беляев В. Г. Применение уголовного закона. С. 4. 68 Раздел 1. Методология применения уголовного права тельно необходимо отметить, что, с одной стороны, так следует определять другое понятие – правильное применение уголовного закона, а с другой – цели уголовного закона не всегда достигаются путем реализации уголовной ответственности (очевидно, что подобного не происходит, например, при освобождении от уголовной ответственности). Приведенное возражение об отсутствии отраслевой специфики снимается, если считать, что применение уголовного права «есть государственно-властная деятельность компетентных органов и должностных лиц…, направленная на решение вопроса (положительное или отрицательное) об уголовной ответственности и наказании лица, совершившего преступление, либо устанавливающая правомерность поступков лица и освобождающая его от уголовной ответственности и наказания»105. В то же время такое видение не совсем соответствует общетеоретическому представлению о правоприменении как организующей деятельности, ибо деятельность, только направленная на решение соответствующих вопросов, еще ничего организовать не способна. Для определения действительного содержания категории применения уголовного права нужно выявить прежде всего то, где и когда ее можно использовать. При этом вначале обнаруживается, что проявление регулирующей роли права (жизнь права) складывается из следующих звеньев: выявление потребности в реализации права → установление фактических обстоятельств → установление нормы права → принятие решения о реализации права → доведение решения до сведения заинтересованных субъектов → реализация права → проверка исполнения решения. В плане затронутого вопроса особое значение среди перечисленных звеньев имеет этап принятия решения о реализации права. Дело в том, что нормы права делятся на те, для реализации которых достаточно соответствующего поведения их адресатов, и те, для реализации которых необходимы дополнительные пред105 Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. С. 44 – 45. См. также: Колосовский В. В. Ошибки в квалификации уголовно-правовых деяний: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Челябинск, 2003. С. 12. 69 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права писания определенных органов106. Причем последние не являются адресатами норм. Адресаты норм принимают решение в отношении себя, неадресаты – в отношении адресатов. Несомненно, что решение не в отношении себя должно иметь существенную специфику. Ее, видимо, как раз и призвано выявить понятие применения уголовного права, поскольку нормы уголовного права сами по себе применяться не могут, для этого «необходимо подключение властной деятельности компетентных органов и должностных лиц…»107. Вместе с тем одного принятия соответствующего решения достаточно для реализации права лишь адресатом нормы. В отношении же неадресата нужно еще решение объективировать, т. е. закрепить в определенной форме. В противном случае неадресат нормы не сможет реализовать право хотя бы потому, что не будет иметь возможности знать о принятом решении. Из приведенных суждений ясно, что принятие и закрепление решения о реализации права – родовой признак применения уголовного права. Для установления видовых признаков необходимо выяснить, каким может быть решение о реализации именно уголовного права. В соответствии с ч. 2 ст. 2 УК РФ уголовное право «устанавливает основание и принципы уголовной ответственности, определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений». Отсюда понятно, что решение о реализации уголовного права должно содержать двуединый вывод: 1) о предусмотренности (или непредусмотренности) установленных фактических обстоятельств в соответствующей норме и 2) об определении (или неопределении) содержащейся в ней меры уголовно-правового характера. 106 См.: Александров Н. Г. Применение норм советского социалистического права. М., 1958. С. 8. 107 Скуратов Ю. И., Лебедев В. М., Побегайло Э. Ф. Уголовный кодекс нуждается в совершенствовании // Журнал российского права. 1997. № 1. С. 28. 70 Раздел 1. Методология применения уголовного права Следовательно, вывод о предусмотренности или непредусмотренности установленных фактических обстоятельств в соответствующей уголовно-правовой норме является первым видовым признаком применения уголовного права. В этом выводе содержится оценка конкретного поведения человека с позиции предписаний уголовного права. Вместе с тем данная оценка дается далеко не любому поведению человека. В связи с тем, что преступление – виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное Уголовным кодексом под угрозой наказания (ч. 1 ст. 14 УК РФ), казалось бы, уголовноправовую оценку должно получать лишь общественно опасное поведение человека. Однако такое его поведение уже заранее (до применения уголовного права) оценено самим законодателем как преступное путем указания его признаков в уголовном законе. Тем самым в действительности, по общему правилу, общественная опасность устанавливается вместе с определением наличия в поведении лица состава преступления108 (запрещенности деяния). В то же время, хотя законодатель и презюмирует взаимосвязь общественной опасности и запрещенности (уголовной противоправности) деяния (в настоящее время в ч. 1 ст. 14 УК РФ), полностью исключить расхождения между ними невозможно109. Регламентируя деяние, «в силу малозначительности не представляющее общественной опасности», и обстоятельства, исключающие преступность деяния, как известно, по целям и (или) результатам также не являющиеся общественно опасными (ч. 2 ст. 14, ст. 37 – 42 УК РФ), закон делает эту презумпцию опровержимой: если указанные факторы имеются, общественная опасность отсутствует. Получается, что при применении уголовного права требуется проверка, не содержатся ли в установленных фактических обстоятельствах признаки деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, и обстоятельств, исключающих преступность деяния, говоря иначе, не отсутствует ли в 108 См.: Трайнин А. Н. Состав преступления по советскому уголовному праву. М., 1951. С. 82. 109 См.: Кудрявцев В. Н. Теоретические основы квалификации преступлений. М., 1963. С. 89. 71 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права содеянном общественная опасность (вообще или в уголовноправовом смысле). Таким образом, уголовно-правовой оценки требует только такое поведение человека, которое содержит признаки какоголибо преступления, т. е. предусмотрено уголовным законом. Не случайно в ч. 2 ст. 140 УПК РФ сказано, что «основанием для возбуждения уголовного дела является наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления». В результате нельзя не согласиться с тем, что «правоохранительная деятельность начинается, когда полученная из предусмотренных законом источников информация порождает обоснованное предположение о совершенном правонарушении, и осуществляется именно для того, чтобы убедиться в правильности такого предположения или отвергнуть его как необоснованное»110. Уголовно-правовая оценка поведения человека может быть либо положительной (деяние является преступлением и т. п.), либо отрицательной (деяние не является преступлением и т. п.). Вместе с тем в любом случае в ней проявляется констатирующая функция применения уголовного права, без которой оно было бы беспредметным. В то же время применение уголовного права не сводится только к выводу о предусмотренности (или непредусмотренности) установленных фактических обстоятельств в соответствующей уголовно-правовой норме. Это важно, но недостаточно для перевода предписаний права в упорядоченность общественных отношений. Уголовно-правовая оценка поведения человека необходима для придания применению уголовного права организующей функции, без которой оно было бы безрезультатным. Организующая функция применения уголовного права проявляется во втором видовом его признаке – выводе об определении или неопределении меры уголовно-правового характера. Как отмечалось, уголовно-правовые нормы относятся к числу тех, которые не могут быть реализованы самими их адресатами. Выхо110 Галкин В. М. Применение гипотезы уголовно-правовой нормы // Проблемы совершенствования советского законодательства: Труды ВНИИСЗ. М., 1979. № 15. С. 157. 72 Раздел 1. Методология применения уголовного права дит, что для организации поведения людей без наложения юридических обязанностей и предоставления субъективных прав, содержащихся в санкции нормы уголовного права, или в отказе в их наложении обойтись невозможно, т. е. необходимо вынесение индивидуально-конкретных предписаний. Например, даже если лицо, совершившее преступление, добровольно явится для отбывания за содеянное наказания, без приговора или другого решения суда администрация исправительного учреждения не вправе изолировать его от общества (ст. 7 УИК РФ). Не случайно уже давно замечено: «Если бы законы применялись сами собой, тогда суды были бы излишни»111. Следовательно, целью применения уголовного права является прежде всего «содействие претворению в жизнь норм, обращенных к другим субъектам права»112. Суд, применяя уголовное право, в частности, постановляя приговор, как раз и содействует реализации права государства на оказание воздействия на преступника, в том числе путем назначения наказания, тем, что на соответствующих субъектов возлагает юридические обязанности и наделяет их субъективными правами. Однако названный результат – уголовно-правовое последствие выявления лишь предусмотренности установленных фактических обстоятельств в соответствующей норме уголовного права. Если же делается вывод о непредусмотренности установленных обстоятельств в норме, то ни на кого обязанности не возлагаются и никому права не предоставляются. Дело в том, что помимо упомянутой цели применение уголовного права может преследовать еще одну – обнаружение отсутствия основания для реализации уголовного права. Она достигается тогда, когда в установленных фактических обстоятельствах выявляется наличие деяния, в силу малозначи111 Маркс К. Дебаты шестого Рейнского ландтага (статья первая): Дебаты о свободе печати и об опубликовании списков сословного представительства // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 67. 112 Лазарев В. В. Применение советского права. С. 30. См. также: Проблемы общей теории государства и права / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М., 1999. С. 425. 73 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права тельности не представляющего общественной опасности, или обстоятельств, исключающих преступность деяния (отсутствие общественной опасности), либо неналичие всех необходимых признаков состава преступления (отсутствие запрещенности). Применение уголовного права в этих случаях необходимо в связи с тем, что одни деяния формально (так прямо сказано в ч. 2 ст. 14 УК РФ) содержат признаки преступления, и потому их непреступный характер бывает не всегда очевиден, а другие – включают часть признаков состава преступления, что является достаточным условием для возникновения необходимости получения ими целостной уголовно-правовой оценки. Изложенные соображения позволяют заметить неточности, содержащиеся в целом ряде утверждений по поводу применения права. Во-первых, неверно говорить, что применение уголовного права необходимо «в случае, когда гражданин нарушает уголовно-правовой запрет»113. По-видимому, такое представление исходит из более общего решения о том, что норма права применяется тогда, «когда совершено правонарушение и необходимо определить нарушителю соответствующую меру взыскания (например, при вынесении приговора)»114. До применения права еще неизвестно, было ли совершено правонарушение и, в частности, был ли нарушен соответствующий запрет, это как раз и должно быть установлено в результате правоприменения. Во-вторых, неполно мнение, что потребность в применении нормы права возникает тогда, «когда надо дать правовую оценку поведения конкретного лица и при установлении факта правонарушения назначить санкцию»115. Правовая оценка может привести к установлению факта правомерности поведения человека и, как следствие, к невозможности определения того, что заложено в санкции нормы. 113 Уголовное право России: В 2 т. Т. 1. С. 317. Основы теории государства и права / Отв. ред. С. С. Алексеев. М., 1971. С. 313. См. также: Бурчак Ф. Г. Квалификация преступлений. Киев. 1983. С. 22; Черданцев А. Ф. Теория государства и права. М., 1999. С. 247. 115 Теория государства и права / Отв. ред. Н. Г. Александров. М., 1974. С. 563. 114 74 Раздел 1. Методология применения уголовного права В-третьих, неправильно считать, что при наличии условий, свидетельствующих о деянии, в силу малозначительности не представляющем общественной опасности, или о возможности освобождения от уголовной ответственности и наказания, в силу прямого указания уголовного закона «судебные органы могут не применять соответствующие нормы уголовного права»116. И при признании деяния, в силу малозначительности не представляющим общественной опасности, и при освобождении от уголовной ответственности или наказания речь идет не о неприменении, а именно о применении уголовного права117, ибо все перечисленные действия основаны на уголовно-правовых предписаниях. Для признания деяния, в силу малозначительности не представляющим общественной опасности, установленным фактическим обстоятельствам нужно дать уголовно-правовую оценку, результатом которой не может не быть невозможность определения того, что отражено в санкции уголовно-правовой нормы. Все это, конечно, образует применение уголовного права. Чтобы освободить лицо от уголовной ответственности или наказания, также сначала необходимо дать установленным фактическим обстоятельствам уголовно-правовую оценку. Причем само освобождение означает наделение лица, совершившего преступление, субъективными правами соответственно не подлежать назначению или исполнению (дальнейшему исполнению) наказания и возложение юридических обязанностей на государство не делать противоположного. Иначе как компонентами, составляющими применение уголовного права, и последнее очевидно не может не считаться. На основании изложенного применение уголовного права – это принятие и закрепление решения о предусмотренности (или непредусмотренности) установленных фактических обстоятельств в соответствующей норме и об определении (или неопределении) содержащейся в ней меры уголовно-правового характе116 217. Алексеев С. С. Проблемы теории права. Свердловск, 1973. Т. 2. С. 117 См.: Галкин В. М. Применение гипотезы уголовно-правовой нормы. С. 156. 75 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права ра. Все иные решения применением уголовного права называться не должны. Говоря иначе, хотя в п. 23, 25 и 28 ст. 5 УПК РФ и приговор, и определение, и постановление называются решениями, вовсе не любые из них являются актами именно применения уголовного права. Приведенные соображения со всей очевидностью доказывают, что применение и реализация уголовного права действительно нетождественные явления. Их соотношение на базе уже изложенного может быть охарактеризовано тремя моментами. Во-первых, если при применении уголовного права выявляется деяние, в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, или отсутствие в деянии хотя бы одного признака состава преступления, это выступает тормозом к реализации уголовного права. Ведь оно «определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями, и устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений» (ч. 2 ст. 2 УК РФ). Во-вторых, выявление при применении уголовного права наличия обстоятельства, исключающего преступность деяния (ст. 37 – 42 УК РФ), означает, что реализация соответствующей уголовно-правовой нормы уже произошла. Лицо в таком случае уже сообразовывало свое поведение с требованиями уголовного права, действуя в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости и т. п. Во всех остальных ситуациях реализация уголовного права происходит только после его применения и чаще всего в рамках уголовно-исполнительного права. Отсюда применение уголовного права в одних случаях является условием, исключающим его реализацию, в других – ее следствием, в третьих – предпосылкой, но никогда не может быть, как рассматривается в общей теории права, формой (иногда особой или своеобразной) либо особой стадией118 реализации права. 118 См.: Алексеев С. С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М., 1966. С. 94; Лазарев В. В. Применение советского права. С. 30; Карташов В. Н. Применение права. Ярославль, 1980. С. 76 Раздел 1. Методология применения уголовного права § 2. Виды применения уголовного права При анализе признаков применения уголовного права устанавливается содержание понятия. Однако такого подхода еще недостаточно для полного познания последнего. Для этого следует окунуться в его глубь, необходимо выявить объем данного понятия, т. е. рассмотреть виды применения уголовного права. Уголовное право складывается из совокупности определенных норм. Именно они регулируют соответствующие общественные отношения, и потому применение уголовного права в действительности происходит путем применения конкретных уголовно-правовых норм. Вместе с тем сами нормы в свою очередь состоят из отдельных элементов: гипотезы и санкции. Если норма уголовного права – структурированное образование, то вполне логичным выглядит предположение о возможности ее применения в различном объеме используемых элементов. И на самом деле, названное основание позволяет различать 1) применение нормы уголовного права в целом и 2) применение ее отдельных элементов. Уголовно-правовая норма применяется в целом, когда выносится решение о предусмотренности в ней установленных фактических обстоятельств (на основе гипотезы) и об определении меры уголовно-правового характера (на основе санкции). Для такого применения данной нормы уголовное право, собственно, и необходимо прежде всего. Вместе с тем было бы ошибкой считать, что иным образом применение уголовно-правовых норм исключено. Они могут применяться и по отдельным элементам. Если выносится решение о непредусмотренности в определенной уголовно-правовой норме установленных фактических обстоятельств, применяется лишь ее гипотеза. В применении же санкции отказывается. Вполне понятно, что, выявляя отсутствие указанных в гипотезе условий, при наличии которых возникают юридические обязанности и субъективные права, или наличие 6; Явич Л. С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. М., 1961. С. 136. 77 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права условий, при отсутствии которых возникают эти обязанности и права, санкция, где последние и предусмотрены, применена быть не может. Ее применение рассчитано на противоположные условия. Наоборот, при замене наказания более строгим (ч. 5 ст. 46, ч. 3 ст. 49, ч. 3 ст. 50, ч. 4 ст. 53 УК РФ), отмене или дополнении ранее установленных для условно осужденного обязанностей (ч. 7 ст. 73), отмене условного осуждения и снятии с осужденного судимости или продлении испытательного срока либо отмене условного осуждения и исполнении наказания, назначенного приговором суда (ст. 74), условно-досрочном освобождении от отбывания наказания (ст. 79, 93), замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80), освобождении от дальнейшего отбывания наказания (или замене его более мягким видом наказания) в связи с болезнью (ст. 81), отсрочке дальнейшего отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, освобождении указанных женщин от отбывания наказания или оставшейся части наказания либо замене оставшейся части наказания более мягким видом наказания по достижении ребенком четырнадцатилетнего возраста (ст. 82), освобождении от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора суда (ст. 83, 94), снятии судимости (ст. 86) применяется только санкция нормы уголовного права. В названных и подобных случаях не устанавливаются условия, при наличии которых возникают или не возникают юридические обязанности и субъективные права адресатов нормы, и не определяются эти обязанности и права (все отмеченное было сделано раньше), а лишь изменяются или прекращаются уже определенные и чаще всего уже осуществляемые обязанности и права. Вычленение среди видов применения уголовного права применения лишь санкций уголовно-правовых норм позволяет обогатить приведенное ранее соотношение применения и реализации уголовного права. Применение уголовного права возможно и в процессе его реализации для изменения ее характера или прекращения реализации. Говоря иначе, применение уголовного пра78 Раздел 1. Методология применения уголовного права ва способно быть условием изменения характера реализации уголовного права или ее прекращения. Таким образом, в зависимости от использования конкретной части уголовно-правовой нормы применение ее отдельных элементов означает применение а) гипотезы или б) санкции. Причем необходимо отметить, что о применении санкции нормы уголовного права в отличие от применения гипотезы или нормы в целом следует вести речь только как о дополнительном (субсидиарном) применении уголовного права. Оно происходит лишь тогда, когда ранее уголовно-правовая норма была применена в целом. С учетом сказанного нужно различать 1) основное (первичное) и б) дополнительное (субсидиарное) применение норм уголовного права. Основание деления – очередность использования одной и той же нормы в отношении одного и того же лица. Это вторичное деление, отражающее в отличие от предыдущего не статическую, а динамическую сторону правоприменения. Приведенные классификации закрепляют возможный объем использования норм уголовного права при его применении. Знания о данном обстоятельстве ведут в соответствующих случаях к экономии сил и времени при анализе нормативного материала, и тем самым – к ускорению принятия определенного решения. Решения, принимаемые при применении уголовного права, естественно, могут быть различными по содержанию. Следовательно, содержание принимаемого решения способно служить основанием очередной классификации видов применения уголовного права. Однако деление по названному основанию необходимо осуществлять с учетом специфики установлений гипотезы и санкции уголовно-правовой нормы. В противном случае оно окажется бессистемным и утратит свою познавательную значимость. Итак, в соответствии с найденным основанием классификации применение гипотезы нормы уголовного права может заключаться в принятии решения 1) о наличии преступления и 2) об отсутствии его. Приведенное деление определяет различные результаты сопоставления установленных фактических обстоятельств и гипотезы, а также допустимость (недопустимость) применения в дальнейшем санкции. Последняя, естественно, подле79 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права жит применению лишь при принятии в ходе применения гипотезы первого решения. Применение санкции уголовно-правовой нормы способно выражаться в вынесении решения 1) о возникших юридических обязанностях и субъективных правах (ст. 46 – 59 и др. УК РФ), 2) об изменении юридических обязанностей и субъективных прав (ст. 79 – 83 и др.) и 3) о прекращении юридических обязанностей и субъективных прав (ст. 86 и др.). В свою очередь решения о возникших юридических обязанностях и субъективных правах включают в себя ряд разновидностей. Это решения а) об определении и б) о неопределении юридических обязанностей и субъективных прав (ст. 75 – 78 и др. УК РФ). Причем первые составляют решения об определении юридических обязанностей и субъективных прав для а*) осуществления (ст. 46 – 59) и а**) неосуществления, по общему правилу (ст. 73 и др.). Такая классификация опредмечивает уголовно-правовые последствия совершения преступления (меры уголовно-правового характера) и показывает богатейшие возможности санкций. В теории оказался сложным вопрос о субъектах применения уголовного права. Так, высказано мнение, что «нормы… уголовного права требуют только судебного порядка их применения»119. В то же время заявлено, что «в действительности нормы уголовного права применяют и орган дознания, и следователь, и прокурор, и судья»120. Отсюда, прежде чем производить классификацию применения уголовного права по субъектам, следует разобраться в вопросе об их круге. Логическим завершением применения права является разрешение юридического дела: вынесение положительного или отрицательного решения121. Разрешить уголовное дело может не только суд. Отказ в возбуждении уголовного дела и прекращение 119 Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 130. См. также: Элькинд П. С. Толкование и применение норм уголовнопроцессуального права. М., 1967. С. 158; и др. 120 См., например: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 15. 121 Лазарев В. В. Применение советского права. С. 38. 80 Раздел 1. Методология применения уголовного права уголовного дела по материально-правовым основаниям (п. 2, 3 ч. 1 и ч. 2 ст. 24 ст. 25 и 26, ст. 28 и др. УПК РФ) – все это формы разрешения уголовного дела. Поскольку правом на отказ в возбуждении уголовного дела и на прекращение уголовного дела обладают суд, прокурор, следователь и орган дознания, постольку все они применяют уголовно-правовые нормы. Таким образом, по субъектам следует различать применение уголовного права 1) судом, 2) прокурором, 3) следователем и 4) органом дознания. Данное деление акцентирует внимание на том, какие конкретно государственные органы и должностные лица имеют полномочия по применению уголовного права. Причем необходимо иметь в виду, что только в применении гипотез они равны между собой, да и то лишь в части решения о непредусмотренности в ней установленных фактических обстоятельств. Хотя часто считается, что санкции может применять только 122 суд (судья), в действительности такой прерогативой обладают и органы расследования123. Однако прокурор, следователь и орган дознания компетентны выносить решения только об освобождении от уголовной ответственности, мало того, следователь и орган дознания – лишь, как правило, с согласия прокурора (ст. 25, 26, 28 УПК РФ). Суд как участник уголовного процесса неоднороден. Различаются суды первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанции. В области применения уголовного права несомненна компетенция суда первой инстанции. По крайней мере, именно к нему обращены положения п. 1 ч. 1 ст. 29 УПК РФ о том, что только он правомочен назначить наказание. Вместе с тем и суды апелляционной, кассационной и надзорной инстанции также имеют полномочия по применению уголовного права. В соответствии со ст. 360 и 410 УПК РФ они могут внести изменения в характер применения уголовного права судом первой инстанции. Так, указанные суды вправе признать непре122 См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 15; и др. 123 См.: Болдырев Е. В., Галкин В. М. Уголовно-правовые санкции. С. 100. 81 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права дусмотренность установленных фактических обстоятельств в гипотезе примененной судом первой инстанции нормы и применить ее иным образом (принять решение об отсутствии преступления) или применить гипотезу другой нормы. Возможно и освобождение от уголовной ответственности или наказания лица, которому назначено наказание, или смягчение назначенного наказания. Следовательно, в зависимости от места в судебной системе необходимо вычленять применение уголовного права судом а) первой, б) апелляционной, 3) кассационной и 4) надзорной инстанции. Эта классификация уточняет субъектный состав применения уголовного права и отражает использованную законодателем возможность исправления характера применения уголовного права в рамках судебной системы. Деятельность субъектов применения уголовного права всегда облечена в процессуальную форму. В ст. 1 УПК РФ сказано, что порядок уголовного судопроизводства, установленный настоящим Кодексом, является обязательным для судов, органов прокуратуры, предварительного следствия и дознания, а также для иных участников уголовного судопроизводства. И в этом смысле уголовный процесс не может быть одновременно, как нередко считается, «необходимой и притом единственной формой реализации норм уголовного права»124. Реализация уголовного права в любом случае происходит вне уголовного процесса. В соответствии с предшествующим изложением она осуществляется до возникновения процесса (при действии лица в состоянии необходимой обороны или при других обстоятельствах, исключающих преступность деяния) или после его завершения (в рамках уголовно-исполнительного права). Взгляд на уголовный процесс как форму уголовного права125 является, по меньшей мере, недостаточным126. Формой сущест124 Юридическая процессуальная форма: теория и практика / Под общ. ред. П. Е. Недбайло, В. М. Горшенева. М., 1976. С. 233. 125 См., например: Курс советского уголовного права. В 6 т. Т. 1. С. 25. 126 См.: Галкин В. М. Соотношение норм уголовного права с нормами других отраслей права. С. 109; и др. 82 Раздел 1. Методология применения уголовного права вования, проявления уголовного права в соответствии с общепринятым по существу мнением, выступает уголовный закон. Уголовный процесс – единственная и специфическая форма именно применения уголовного права, ибо оно всегда облекается в одежды процессуальных актов. Применение уголовного права осуществляется в различных процессуальных актах. Если их принять за основание деления, то выяснится, что применение уголовного права происходит в а) обвинительных, а также оправдательных по уголовно-правовым основаниям (ст. 302 УПК РФ) приговорах и б) постановлениях и определениях уголовно-правового характера (как судов, так и органов расследования). Кроме отражения особенностей процессуальной формы, данная классификация предопределяет специфику проверки применения уголовного права. Соответствующие постановления дознавателя, следователя и прокурора проверяются в порядке ст. 124, 125 УПК РФ. Основания к отмене или изменению приговоров в соответствующей части изложены в ст. 369, 379 и ч. 1 ст. 409 УПК РФ, а для других процессуальных решений судов постановлений и определений – в ч. 2 ст. 409. Наконец, в зависимости от точности соблюдения предписаний норм различается а) правильное и б) неправильное применение уголовного права. В таком делении находит результат принятия уголовно-правовых решений. Как особо подчеркнуто в ч. 2 ст. 297 УПК РФ, приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен не только в соответствии с процессуальными требованиями, но и «основан на правильном применении уголовного закона». Для противоположных случаев установлено в качестве основания к отмене или изменению приговора «неправильное применение уголовного закона» (ст. 382 УПК РФ). Поэтому, даже если допущена ошибка в применении уголовного права, она может быть обнаружена и устранена процессуальными средствами. § 3. Стадии применения уголовного права Применение уголовного права является достаточно сложным видом юридической деятельности, включающим в себя несколько стадий. Иногда полагают, что «процесс применения… уголов83 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права ного закона образуют: установление имевших место в действительности фактов, событий и всех сопутствующих им обстоятельств; выявление правовых признаков, объективно присущих этим фактам и событиям в соответствии с действующим уголовным законом; квалификация фактов, событий; определение наказания, оправдание, прекращение уголовного дела со всеми вытекающими отсюда правовыми последствиями»127. Порой в качестве стадий применения уголовного закона называются 1) исследование фактов; 2) отыскание закона и установление того, что факты подпадают под действие этого закона; 3) проверка действительного существования закона и его действия во времени и пространстве; 4) принятие соответствующего решения128. Однако чаще всего в уголовно-правовой литературе стадиями применения права считаются 1) установление и исследование действительных фактических обстоятельств; 2) установление уголовно-правовой нормы; 3) принятие решения по существу129. Исходя хотя бы из приведенных мнений трудно найти основания к утверждению, что «применение уголовного права принято делить на две стадии: 1. Квалификация содеянного. 2. Индивидуализация ответственности»130. В общей теории большинство исследователей стадиями правоприменения называют: 1) установление фактических обстоятельств; 2) выбор и анализ норм права; 3) решение дела131. Причем сторонники названной точки зрения утверждают, что «процесс применения права всегда начинается с установления самого 47. 127 Шляпочников А. С. Толкование советского уголовного закона. С. 128 См.: Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. С. 105. См.: Наумов А. В. Применение уголовно-правовых норм. С. 45; и 129 др. 130 131 Уголовное право России: В 2 т. Т. 1. С. 320. См., например: Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 2. С. 233 – 234. 84 Раздел 1. Методология применения уголовного права факта, послужившего основанием к возбуждению... дела»132, что «применение права не сводится только к решению, которое важно, но является лишь одним из элементов процесса»133, что «вынесение правоприменительного акта настолько тесно связано с предшествующими действиями, что разорвать их невозможно: это нацеливает на произвольные решения»134. Одновременно отмечается, что при ином подходе, «во-первых, упускают из виду стадию непосредственного принятия решения; во-вторых, включают в состав стадий такие действия, которые выходят за рамки одного правоприменительного процесса» (организация претворения в жизнь решения суда)135; в-третьих, без достаточных оснований самостоятельными стадиями называют элементы других стадий (проверка действительного существования закона и его действия, подлинности и юридической силы норм и т. д.)136. Оценивая приведенные суждения, прежде всего нужно отметить, что в число стадий применения уголовного права не следует включать, как принято, действия, лежащие за рамками правоприменения. Такими стадиями могут являться лишь логически взаимосвязанные и последовательно развивающиеся этапы самой правоприменительной деятельности137. Не случайно сторонникам включения в число стадий применения права установления фактических обстоятельств и норм права приходится заявлять, что «право применяется к конкретным жизненным случаям, к определенным фактам реальной жизни»138, а точное установление действительных фактических обстоятельств, их надлежащая оценка есть необходимая предпосылка правильного применения уголовного закона139. Вместе с 132 46. Шляпочников А. С. Толкование советского уголовного закона. С. 133 Сабо И. Основы теории права. М., 1974. С. 122. Лазарев В. В. Применение советского права. С. 39 – 40. 135 См.: Дюрягин И. Я. Применение норм советского права. С. 49 – 50. 136 См.: Лазарев В. В. Применение советского права. С. 39. 137 См.: Вопленко Н.Н. Социалистическая законность и применение права. Саратов, 1983. С. 56. 138 Дюрягин И. Я. Применение норм советского права. С. 53. 139 См.: Наумов А.В. Применение уголовно-правовых норм. С. 45. 134 85 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права тем такой подход не способен не означать, что правоприменение осуществляется, по крайней мере, после установления фактов, и, следовательно, последнее не может быть стадией первого. Особенно недвусмысленно данное обстоятельство проявляется, когда утверждают, что «именно в издании на основе нормы права индивидуального акта проявляется применение права в собственном смысле, в то время как все предшествующие стадии только подготавливают условия и материалы для окончательного решения»140. Иного и быть не должно, ибо «юридические нормы – это то, что применяется (тогда как обстоятельства дела – это то, к чему применяется, т. е. по существу объект применения)»141. Обращает на себя внимание и позиция, отраженная в процессуальном законодательстве, которое последовательно различает, с одной стороны, установление фактических обстоятельств, а с другой – применение закона. Так, еще в ст. 419-а УПК РСФСР 1923 г. говорилось о неправильном применении судом закона к установленным фактическим обстоятельствам. В ст. 465 УПК РСФСР 1960 г. упоминалось о неправильном применении закона к обстоятельствам дела, как они были установлены судом присяжных, а в ст. 487 УПК отражалось, что суд апелляционной инстанции проверяет правильность установления фактических обстоятельств дела и применения уголовного закона. Среди оснований к отмене или изменению судебного решения ст. 379 УПК РФ называет, с одной стороны, несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции (п. 1 ч. 1), с другой – неправильное применение уголовного закона (п. 3 ч. 1). Более того, первое из названных оснований к отмене или изменению судебного решения способно выражаться в том, что выводы суда содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на правильность применения уголовного закона (п. 4 ст. 380 УПК РФ). При действительном вхождении в применение уголовного 140 Правоприменение в Советском государстве / Отв. ред. И. Н. Кузнецов, И. С. Самощенко. М., 1985. С. 35. 141 Алексеев С. С. Проблемы теории права. Т. 2. С. 251. 86 Раздел 1. Методология применения уголовного права права установления фактических обстоятельств не возникло бы необходимости упоминать их раздельно в процессуальном законодательстве, наоборот, нужны были принципиально иные нормативные предписания. Если все это так, то вряд ли достаточны объяснения по поводу включения в применение права установления фактических обстоятельств и норм права, заключающиеся в том, что «анализ фактов на определенной ступени (в частности, когда происходит оценка доказательств) неразрывно связан с решением юридического дела по существу»142, а при противном подходе «упускается из виду та связь, которая существует между абстрактно выраженным в норме общественным отношением и конкретным случаем»143. Данная связь вполне может быть подчеркнута иначе: путем указания, что установление фактических обстоятельств является предпосылкой применения права144. Под предпосылкой в русском языке понимается «предварительное условие чего-нибудь», а условием считается «обстоятельство, от которого что-нибудь зависит»145. Поскольку же ясно, что, пока не установлена норма, невозможно применение права, то и установление уголовно-правовой нормы нужно рассматривать как предпосылку применения уголовного права. Стало быть, установление фактических обстоятельств и норм уголовного права происходит до применения последнего. В то же время такой вывод не может не означать, что стадии правоприменения следует искать в самом процессе вынесения решения о реализации уголовного права. И это не удивительно. Поступая иначе, исследователи входили в противоречие с выработанными ими же определениями понятия применения права, в том числе уголовного, в которых, по общему правилу, обязательно присут142 Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2. С. 333. Сабо И. Основы теории права. С. 122. 144 См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 17; Мотовиловкер Я. О. Основной вопрос уголовного дела и его компоненты. С. 84 – 85. 145 Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 598, 869. 143 87 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права ствовал родовой признак, так или иначе характеризующий деятельность по разрешению юридического дела. Ранее было отмечено, что решение о реализации уголовного права при применении последнего должно содержать двуединый вывод: о предусмотренности (или непредусмотренности) установленных фактических обстоятельств в соответствующей норме, и об определении (или неопределении) содержащейся в ней меры уголовно-правового характера. Понятно, что без первого вывода второй невозможен. В результате получается, что стадии применения уголовного права должны заключаться в 1) определении предусмотренности (или непредусмотренности) в норме установленных фактических обстоятельств и 2) определении (или неопределении) содержащейся в ней меры уголовно-правового характера. Возможно, осознание такой стадийности применения уголовного права и позволило законодателю выделить из неправильного применения уголовного закона как основания к отмене или изменению судебных решений несправедливость приговора, в регламентации которой изложены некоторые дефекты назначения наказания (п. 3 и 4 ч. 1 ст. 379, ст. 382 и 383 УПК РФ). Обе стадии характерны для любого случая применения уголовного права. Однако наиболее просто они выявляются в применении уголовно-правовой нормы в целом. Первая стадия заключается в применении гипотезы, вторая – в применении санкции нормы уголовного права. Вместе с тем точно такая же стадийность имеется и при применении только гипотезы или только санкции. При применении лишь гипотезы на первой стадии определяется непредусмотренность установленных фактических обстоятельств в данной гипотезе, а на второй не определяются меры уголовно-правового характера, содержащиеся в санкции. При применении лишь санкции на первой стадии определяется предусмотренность или непредусмотренность установленных фактических обстоятельств факторам, обусловливающим изменение или прекращение возникших юридических обязанностей и субъективных прав, на вто88 Раздел 1. Методология применения уголовного права рой же изменяются или прекращаются обязанности и права либо они оставляются в ранее определенном виде. 89 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права Глава 1. Понятие применения гипотезы нормы уголовного права Руководствуясь выработанным определением понятия применения уголовного права, применением гипотезы уголовноправовых норм в первом приближении можно считать принятие и закрепление решения о предусмотренности или непредусмотренности установленных фактических обстоятельств содержащимся в ней условиям. Поскольку же в гипотезе имеются описания признаков, с одной стороны, состава преступления, с другой – деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, и обстоятельств, исключающих преступность деяния, постольку при ее применении должно быть принято решение о результатах сопоставления установленных фактических обстоятельств с признаками всего указанного. В этом смысле совершенно верным выглядит утверждение, что «применение гипотез норм уголовного права есть уголовно-правовая квалификация...»1. Вместе с тем уголовно-правовая квалификация бывает различной. Одна – при сопоставлении установленных фактических обстоятельств с признаками состава преступления. Другая – при сопоставлении их с признаками деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, и обстоятельств, исключающих преступность деяния. Первая традиционно называется квалификацией преступления. Вторую следует 1 Галкин В. М. Применение гипотезы уголовно-правовой нормы. С. 156. 90 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права именовать квалификацией деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, и обстоятельств, исключающих преступность деяния. Правда, следует отметить, что применительно к последним термин «квалификация» стал использоваться относительно недавно2. Возможно, дело заключается в традициях и терминологии. Обычно уголовно-правовая квалификация, как и квалификация преступления, относится только к определенному поведению людей. И в этом смысле ее применение в отношении деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, сомнений вызывать не может. В ч. 2 ст. 14 УК РФ сказано, что определенное действие (бездействие) «не является преступлением», хотя формально и содержит признаки какого-либо деяния, предусмотренного Особенной частью уголовного законодательства. Стало быть, на принятие решения о предусмотренности или непредусмотренности установленных фактических обстоятельств признаками деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, понятие квалификации действительно может быть распространено. Сложнее с обстоятельствами, исключающими преступность деяния, которые ранее назывались обстоятельствами или основаниями, исключающими (устраняющими) общественную опасность и противоправность (преступность) деяния3. Однако в соответствии со ст. 37 – 42 УК РФ преступность деяния исключается именно при определенном поведении людей. В самом деле, необходимая оборона, причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление, крайняя необходимость, физическое или психическое принуждение, обоснованный риск и 2 См.: Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. Харьков, 1991. С. 138, 139; Истомин А. С запасом прочности: о квалификации необходимой обороны // Российская юстиция. 1995. № 7. С. 44. 3 См., например: Слуцкий И.И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. Л., 1956. 120 с.; Баулин Ю.В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. 360 с.; Он же. Основания, исключающие преступность деяния. Киев, 1989. 48 с.; Курбанов Г. Обстоятельства, устраняющие общественную опасность и противоправность деяния. Баку, 1991. 124 с. 91 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права исполнение приказа или распоряжения значимы для уголовного законодательства не сами по себе. Они играют в нем соответствующую роль только в связи с совершением при этом действий (бездействия), причиняющих вред посягающему, лицу, совершившему преступление, или охраняемым уголовным законом интересам. Такое поведение, несомненно, подлежит уголовноправовой квалификации. Таким образом, применение гипотезы нормы уголовного права складывается из квалификации преступления и деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, или обстоятельств, исключающих преступность деяния. Характер принимаемых при этом решений о результатах сопоставления установленных фактических обстоятельств с признаками состава преступления и деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, или обстоятельств, исключающих преступность деяния, оказывается весьма специфическим. Причем речь идет как об их элементах, так и итоговом выводе. Если фактические обстоятельства предусмотрены признаками состава преступления и не предусмотрены признаками деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, или обстоятельств, исключающих преступность деяния, решение будет позитивным в части квалификации преступления (фактические обстоятельства отражаются признаками состава преступления) и негативным в части деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, или обстоятельств, исключающих преступность деяния (фактические обстоятельства не отражаются признаками ни одного из таковых). В целом же оно будет означать признание наличия преступления. Если фактические обстоятельства предусмотрены признаками и состава преступления, и деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, или хотя бы одного из обстоятельств, исключающих преступность деяния, решение будет позитивным в части квалификации преступления (фактические обстоятельства отражаются признаками 92 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права состава преступления) и деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, или обстоятельств, исключающих преступность деяния (фактические обстоятельства отражаются признаками хотя бы одного из таковых). В целом же оно будет означать признание отсутствия преступления. Если фактические обстоятельства не предусмотрены признаками ни состава преступления, ни деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, или обстоятельств, исключающих преступность деяния, решение будет негативным в части квалификации преступления (фактические обстоятельства не отражаются хотя бы одним признаком состава преступления) и деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, или обстоятельств, исключающих преступность деяния (фактические обстоятельства не отражаются признаками ни одного из таковых). В целом же оно будет означать признание отсутствия преступления. Ситуации, когда фактические обстоятельства не предусмотрены признаками состава преступления и предусмотрены признаками деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, или обстоятельств, исключающих преступность деяния, не бывает. Дело в том, что исключение преступности деяния беспредметно при отсутствии хотя бы подозрений на ее наличие. Таким образом, применение гипотезы нормы уголовного права ведет к выявлению и преступного, и непреступного характера совершенного деяния, квалификация преступления и применение уголовного права – нетождественные явления4, ибо квалификация преступления является частью применения уголовно-правовой нормы5, квалификация преступления может быть как позитивной, так и негативной6, но ею не исчерпывается уголовно-правовая 4 См.: Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. С. 94. См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 12, 13; Научно-методические основы квалификации преступлений // Отв. ред. М.К. Кислицын. Москва; Архангельск. 2001. С. 22. 6 См.: Черданцев А. Ф. Вопросы толкования советского права. Свердловск, 1972. С. 59. 5 93 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права квалификация. Последняя включает квалификацию и деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, и обстоятельств, исключающих преступность деяния – позитивную и негативную. Вместе с тем следует иметь в виду, что квалификация преступления и деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, или обстоятельств, исключающих преступность деяния, далеко не всегда является составной частью применения гипотезы нормы уголовного права. Так, прокурор при утверждении обвинительного заключения или акта вправе изменить квалификацию действий обвиняемого по уголовному закону о менее тяжком преступлении (п. 1 ч. 2 ст. 221, ч. 2 ст. 226 УПК РФ). К данному моменту разрешения уголовного дела еще не происходит. Значит, о применении уголовного права речи вести нельзя. Позитивная же квалификация преступления в обвинительном заключении и в других актах, обеспечивающих продвижение уголовного дела, осуществляется в процессуальных целях. Негативная квалификация деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, и обстоятельств, исключающих преступность деяния, может происходить тогда, когда отказ в возбуждении уголовного дела в связи с выявлением признаков любого из таковых вызывает сомнения и требует более тщательного установления фактических обстоятельств. В этом случае уже выясненные фактические обстоятельства в процессуальных целях квалифицируются по признакам состава соответствующего преступления. Следовательно, позитивная квалификация преступления и негативная квалификация деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, или обстоятельств, исключающих преступность деяния, входят в содержание применения гипотезы нормы уголовного права лишь тогда, когда осуществляются для определения уголовно-правовых последствий выявленного положения – наложения юридических обязанностей и субъективных прав, содержащихся в санкции. Только негативная квалификация преступления и позитивная квалификация дея94 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права ния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, или обстоятельств, исключающих преступность деяния, всегда являются составными частями применения гипотезы нормы уголовного права, ибо не могут производиться исключительно в процессуальных целях и в любом случае осуществляются для определения уголовно-правовых последствий выявленного положения – отказа в применении санкции. Руководствуясь изложенным, следует дать более точное определение искомого понятия. Применением гипотезы нормы уголовного права нужно считать принятие и закрепление решения о предусмотренности (или непредусмотренности) установленных фактических обстоятельств содержащимся в ней условиям для определения (или неопределения) меры уголовноправового характера, отраженной в санкции. Конечно, при применении гипотезы уголовно-правовой нормы мало понимать, что оно собой представляет, важно знать порядок сопоставления установленных фактических обстоятельств и предусмотренных в ней признаков, с одной стороны, состава преступления, а с другой – деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, и обстоятельств, исключающих преступность деяния. Это имеет то значение, что при хаотичном к ним подходе повышается вероятность допущения ошибок, влекущих отмену или изменение соответствующих решений. В теории уже обращено внимание на то, что, когда речь идет о применении положений закона о деянии, в силу малозначительности не представляющем общественной опасности, «необходимо предварительно определить, признаки какого преступления формально содержатся в деянии лица»7. Действительно, уголовный закон допускает опровержение презумпции соответствия общественной опасности и запрещенности деяния только при выявлении деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, либо хотя бы одного обстоятельства, исключающего преступность деяния. В то же время, прежде чем опро7 Гришанин П. Ф. Пути укрепления законности в практике квалификации преступлений // Советское государство и право. 1985. № 1. С. 57. 95 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права вергать общественно опасный характер деяния, следует определить, запрещено ли оно уголовным законом. Иначе опровержение будет беспредметным. Получается, что при применении гипотезы нормы уголовного права в первую очередь следует определить, предусмотрены ли установленные фактические обстоятельства признаками состава преступления, и лишь затем – признаками деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, и обстоятельств, исключающих преступность деяния. Отсюда и исследование применения гипотезы уголовно-правовой нормы должно начинаться с квалификации преступлений. Квалификация же деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, или обстоятельств, исключающих преступность деяния, его завершает. Глава 2. Квалификация преступлений § 1. Понятие квалификации преступлений О квалификации преступлений в уголовном законодательстве упомянуто лишь один раз. В ч. 3 ст. 16 УК РФ установлено, что «в случаях, когда неоднократность преступлений предусмотрена настоящим Кодексом в качестве обстоятельства, влекущего за собой более строгое наказание, совершенные лицом преступления квалифицируются по соответствующей части статьи настоящего Кодекса, предусматривающей наказание за неоднократность преступлений». Из приведенного правоположения понятно, что законодатель с помощью квалификации требует «введения» совершенного преступления в предписания Особенной части Уголовного кодекса. Чаще, хотя и в аналогичном значении, о квалификации преступления говорится в уголовно-процессуальном законодательстве (ст. 38, 39, 221, 226, 301, 307, 351, 387, 448 УПК РФ). Однако более частое употребление именно в данном нормативном акте названного словосочетания вовсе не меняет и не умаляет его материально-правовую природу. 96 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права Слово «квалифицировать» в русском языке означает, в частности, «оценить (-ивать), определить (-лять) каким-н. образом»8. Причем такое толкование восходит к латинскому термину qualificatio (от qualis – какой, какого качества и facere – делать), рассматриваемому как оценка, определение, характеристика чеголибо (с точки зрения качества, степени достоинства), отнесение к какой-либо группе, категории9. В результате, несомненно, что квалификацией преступления должна охватываться юридическая, точнее, уголовно-правовая оценка соответствующего деяния. Вместе с тем в теории содержание понятия квалификации преступлений раскрывается различным образом. Прежде всего вряд ли правильно считать, что «процесс квалификации совершенных обвиняемым действий есть применение уголовного закона к конкретному жизненному случаю со всеми его индивидуальными особенностями»10. Уголовный закон не только «определяет, какие опасные для личности, общества или государства деяния признаются преступлениями», но и «устанавливает виды наказаний и иные меры уголовно-правового характера за совершение преступлений» (ч. 2 ст. 2 УК РФ). Отсюда при применении уголовного закона помимо уголовно-правовой оценки деяния может происходить и назначение наказания, и освобождение от уголовной ответственности или наказания. Таким образом, нельзя не согласиться с тем, что «квалификация преступления является лишь частью процесса применения уголовноправовой нормы»11. Основные разногласия12 при выделении признаков понятия квалификации преступлений возникают в трех направлениях. Во8 277. Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 9 См.: Васюкова И.А. Словарь иностранных слов. М., 1999. С. 289. Курс советского уголовного права. В 6 т. 1970. Т. 4. С. 12. 11 Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 12. См. также: Бурчак Ф. Г. Квалификация преступлений. С. 23. 12 См., например: Герцензон А. А. Квалификация преступления. М., 1947. С. 4; Бурчак Ф. Г. Квалификация преступлений. С. 10; Малыхин В. И. Квалификация преступлений: Теоретические вопросы. Куйбышев, 1987. С. 6; Наумов А. В. Российское уголовное право. С. 141; Уголовное право 10 97 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права первых, по поводу эталона квалификации: уголовный закон, норма уголовного права или состав преступления. Во-вторых, по поводу сущности квалификации: процесс, результат или то и другое. В-третьих, по поводу проявления квалификации: совпадение оцениваемого и эталона, подобие, соответствие, тождество или что-то другое. Ни у кого не возникнет сомнений по поводу утверждения, что формой проявления квалификации преступления является ссылка на уголовный закон. В то же время внутри данной формы – указание на определенный состав преступления, по признакам которого и осуществляется уголовно-правовая оценка деяния. Недоучет этого особенно наглядно виден при введении в понятие квалификации указания на предусмотренность «другими законами и (или) иными нормативными актами, ссылки на которые содержатся в бланкетных диспозициях статей Особенной части УК РФ»13. Признаком состава преступления в таких статьях является нарушение соответствующих правил, например, охраны труда в ст. 143 УК РФ или дорожного движения и эксплуатации транспортных средств в ст. 264. В других же нормативных актах регламентируются сами соответствующие правила, представляющие собой требования к обычному, правомерному поведению, в силу чего признаки состава в данных актах содержаться не могут. Стало быть, включение в искомое понятие как эталона квалификации уголовного закона подчеркивает лишь внешний, видимый ее аспект. Его недостаточно в силу неотражения связи между преступлением и законом. Мало того, нельзя не заметить, что ни в одном предписании уголовного закона не содержится всех признаков состава преступления. Специфические для данного преступления установлены в Особенной части уголовного законодательства, а типовые для всех преступлений – в Общей части. По крайней мере, помимо последней больше нигде не имеется признаков общего субъекта преРоссии: Часть Особенная / Отв. ред. Л. Л. Кругликов. М., 1999. С. 10; Рарог А. И. Квалификация преступлений по субъективным признакам. СПб., 2003. С. 17. 13 Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений… С. 21. 98 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права ступления (ст. 19 УК РФ), неоконченного преступления (ст. 30) и соучастия в преступлении (ст. 32). Все они отражены лишь в норме уголовного права. Однако прямо на нее при уголовно-правовой оценке содеянного сослаться невозможно, ибо в целостном, едином виде она нигде не отражена. Тем самым оперирование ею в практической деятельности квалификатора просто невозможно. Более того, «при квалификации преступления используется не вся уголовно-правовая норма, а та ее часть, где содержатся признаки данного преступления, совокупность которых в теории и на практике именуется составом преступления»14. Следовательно, при квалификации преступления эталоном оценки следует считать состав преступления. Использование указания на него позволяет отразить внутренний, содержательный аспект уголовно-правовой оценки деяния. Квалификацией преступления прежде всего является определенная деятельность, ибо произвести оценку деяния без сравнения его с соответствующим эталоном невозможно. При сравнепроисходит исключительно сопоставление нии же соответствующих объектов, неспособное не происходить более или менее продолжительное время. Говоря иначе, при квалификации всегда осуществляется некоторая логическая операция, происходит мыслительный процесс. Только благодаря этому и можно выработать и рекомендовать для применения определенные правила уголовно-правовой оценки деяний, о которых речь пойдет в последующем. Нельзя лишь в квалификацию вводить «процесс установления признаков того или иного преступления в действиях лица»15 или «1) установление фактических обстоятельств дела…; 2) уста- 14 Малыхин В. И. Квалификация преступлений… С. 13. Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 5. Это влечет обоснованный вывод, что квалификация преступления тогда не может не иметь «характер криминалистической деятельности, проводимой в должных процессуальных… формах…» (Беляев В. Г. Применение уголовного закона. С. 51). 15 99 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права новление уголовно-правовой нормы…»16 либо «упорядочение фактических данных» и выявление соответствующих составов преступлений17. Оценить – означает установить качество когочего-нибудь18. Отсюда объект и эталон оценки при ее осуществлении уже должны иметься. Не случайно в литературе указывают, что «установление фактических обстоятельств дела и уяснение смысла уголовно-правовой нормы являются предпосылками квалификации»19. Вместе с тем сам по себе мыслительный процесс, хотя он имманентно присущ квалификации преступления, не имеет юридического значения, не порождая никаких правовых последствий, пока его результат не будет закреплен в уголовнопроцессуальном акте. Уже при возбуждении уголовного дела должно выноситься постановление, где указываются «пункт, часть, статья Уголовного кодекса Российской Федерации, на основании которых возбуждается уголовное дело» (п. 4 ч. 2 ст. 146 УПК РФ), т. е. квалифицируется преступление. Только в результате закрепления уголовно-правовой оценки деяния в процессуальном акте оказывается возможным проверка правильности квалификации преступления20. 16 Наумов А. В., Новиченко А. С. Законы логики при квалификации преступлений. С. 23. См. также: Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений… С. 21. 17 См.: Уголовное право России: В 2 т. Т. 1. С. 327 – 329. 18 См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 499. 19 Лаптева Е. Н. К вопросу о понятии квалификации преступления // Юридическая техника и вопросы дифференциации ответственности в уголовном праве и процессе. Ярославль, 1998. С. 53 – 54. См. также: Верина Г. В., Рыбак М. С. Некоторые аспекты квалификации преступлений // Правоведение. 2000. № 3. С. 166. 20 Правда, термин «квалификация преступления» используется не только в приведенном понимании. Им оперируют и помимо уголовнопроцессуальных документов. Причем такая квалификация нередко имеет юридическое значение, например, изложенная в разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ. Однако это иной, не рассматриваемый в настоящем исследовании ее аспект – неофициальная оценка совершенного деяния по 100 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права В целом нельзя не согласиться с тем, что в понятии квалификации преступления «подчеркнуть связь и единство» процесса и его результата «более важно, чем отметить их различие»21. Результат без процесса невозможен, а процесс без результата беспредметен. В рамках ранее изложенного представления о применении уголовного права процесс означает принятие решения по поводу оценки содеянного, результат же – закрепление принятого решения. Как мыслительный процесс квалификация преступления происходит в определенных логических формах. Осуществляемая при ней оценка дает опосредствованное, выводное знание. Логической формой получения таких знаний является умозаключение – форма мышления, при которой из одного или нескольких суждений выводится новое суждение. Исходные суждения являются посылками, а новое – заключением22. При квалификации преступления всегда имеются две посылки. Ими являются суждения о 1) предусмотренном уголовным законом составе преступления и 2) признаках установленного деяния (фактических обстоятельствах дела). Значение каждой попосылки, первая из которых должна считаться большой, вторая же – малой, в рассматриваемом умозаключении известно давно. «Закон всеобщ. Случай, который должен быть определен на основании закона, – единичен. Чтобы подвести единичное под всеобщее, требуется суждение»23. Последнее играет роль заключения. Получается, что квалификация преступления происходит по правилам простого категорического силлогизма. Вывод в нем возможен лишь при наличии среднего термина – понятия, входяуголовному праву или предложенных обстоятельств, оценка не данного деяния, а типовая, и т. п. 21 Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 5. 22 См.: Гетманова А. Д. Учебник по логике. М., 1996. С. 110 – 111; Кириллов В. И., Старченко А. А. Логика. М., 1999. С. 119. 23 Маркс К. Дебаты шестого рейнского ландтага (статья третья): Дебаты о свободе печати и об опубликовании протоколов сословного собрания // Маркс К., Энгельс Ф. Соч. М., 1955. Т. 1. С. 66 – 67. 101 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права щего в обе посылки и отсутствующего в заключении24. При квалификации, скажем, кражи данный силлогизм будет выглядеть следующим образом: в ч. 1 ст. 158 УК РФ предусмотрено совершение тайного хищения чужого имущества, Иванов совершил тайное хищение чужого имущества, Иванов совершил то, что предусмотрено в ч. 1 ст. 158 УК РФ. Средним термином в приведенном примере является тайное хищение чужого имущества. Он связывает обе посылки, позволяя прийти к сделанному заключению. Нельзя не заметить, что при квалификации устанавливается только связь между признаками установленного деяния (фактическими обстоятельствами дела) и предусмотренным уголовным законом составом преступления. В то же время это не та связь, которая обозначается принятыми в литературе категориями. Понятие «соответствие» охватывает функциональную связь объектов25, при которой не имеется ничего похожего на средний термин. Категории тождества, подобия, совпадения и аналогичные, относящиеся к равенству26, не позволяют различать размеры посылок. Законодатель урегулировал квалификацию неоднократности преступлений в ч. 3 ст. 16 УК РФ с использованием понятия предусмотренности. Причем оно постоянно возникает в уголовном законодательстве в сходных ситуациях (ч. 1 ст. 16, ст. 17, 24, 29, 34 и др. УК РФ) и означает «вхождение» совершенного деяния в нормативное регулирование. Возможно, есть смысл воспользо- 24 См.: Кириллов В. И., Старченко А. А. Логика. С. 129. См.: Наумов А. В., Новиченко А. С. Законы логики при квалификации преступлений. С. 11. 26 См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 828, 555, 767; Гетманова А. Д. Учебник по логике. С. 90. 25 102 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права ваться законодательной подсказкой27 и не «изобретать велосипед». При включении в понятие квалификации преступления признака предусмотренности, во-первых, будет подчеркнута содержательная связь посылок, во-вторых, не искажается их объем. Таким образом, квалификация преступления – это принятие и закрепление в соответствующем уголовно-процессуальном акте решения о предусмотренности (или непредусмотренности) выявленного деяния составу определенного преступления. Изложенное определение охватывает любую уголовноправовую оценку деяния. В то же время оно широко для понимания квалификации в рамках применения уголовного права. Чтобы его сузить до приемлемого показателя, необходимо оценку привязать к решению об обязанностях и правах, содержащихся в санкции. В таком случае квалификацией преступления при применении гипотезы нормы уголовного права следует считать принятие и закрепление в соответствующем уголовнопроцессуальном акте решения о предусмотренности (или непредусмотренности) выявленного деяния составу определенного преступления для определения (или неопределения) меры уголовно-правового характера. Вместе с тем анализа содержания понятия квалификации преступления недостаточно для полного ее познания. Необходимо еще исследовать объем рассматриваемого понятия, говоря иначе, вычленить виды уголовно-правовой оценки деяний. Виды квалификации преступлений следует классифицировать по различным основаниям. С позиции назначения она бывает, как отмечалось, позитивной и негативной. Правда, нередко квалификацией считается только оценка деяния в качестве преступления, позитивная квалификация. Так, утверждается, что «анализ фактических обстоятельств дела и уяснение правовых норм могут привести к выводу, вообще исключающему какую-либо квалификацию по конкретному закону, предусматривающему наказуемость (например, к выводу об от27 Начало этому в литературе уже положено (см.: Сабитов Р. А. Квалификация уголовно-правовых деяний. Челябинск, 1998. С. 7). 103 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права сутствии события преступления, об отсутствии вины, о наличии обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, и т. д.)». Исток данного решения видится в том, что сама квалификация рассматривается как установление и юридическое закрепление «точного соответствия»28 между признаками совершенного деяния и состава преступления. Однако при уголовно-правовой оценке выявленного деяния сквозь призму состава преступления не исключается установление непредусморенности деяния составом, т. е. непреступности содеянного. Тем самым тоже происходит определение качества деяния, только с отрицательным для уголовного права результатом. Такой результат – обратная сторона обычной, позитивной квалификации преступления. Он приводит уже к другой, негативной уголовно-правовой оценке деяния. Ее принципиальная возможность заложена в общих правилах категорического силлогизма, одним из которых является следующее: если одна из посылок отрицательная, то и заключение должно быть отрицательным29. Например, в ч. 1 ст. 158 УК РФ предусмотрено совершение тайного хищения чужого имущества, Иванов не совершал тайного хищения чужого имущества, Иванов не совершил то, что предусмотрено в ч. 1 ст. 158 УК РФ. При позитивной квалификации преступления, таким образом, происходит принятие и закрепление решения о предусмотренности выявленного деяния составу определенного преступления. При негативной же квалификации – принятие и закрепление решения о непредусмотренности выявленного деяния составу определенного преступления. 28 5. Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 14, 29 См.: Гетманова А. Д. Учебник по логике. С. 122; Кириллов В. И., Старченко А. А. Логика. С. 133. 104 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права В зависимости от достигнутого результата квалификация преступлений бывает правильной и неправильной. О неправильной квалификации преступления упоминается в уголовнопроцессуальном законодательстве (п. 3 ст. 307 УПК РФ). Вместе с тем в литературе имеются утверждения, что «неправильная "квалификация" – это вообще не квалификация, подобно тому как неправильный диагноз можно ли вообще называть диагнозом?»30. Выделению неправильной квалификации преступлений мешает, видимо, тот же подход к отражению ее понятия через признак точного соответствия. «В таком определении речь идет лишь о правильной квалификации»31. Слово «правильный» в русском языке означает не отступающий от правил, норм, пропорций, вполне закономерный, регулярный, верный, соответствующий действительности, такой, как должно32. Обратное (противоположное), естественно, охватывается словом «неправильный». Более того, возможность неправильной квалификации преступления заложена в нарушениях общих правил категорического силлогизма, одним из которых является наличие только трех терминов. Когда происходит учетверение терминов, заключение может быть ложным33. Например, в ч. 3 ст. 158 УК РФ предусмотрено совершение кражи с незаконным проникновением в жилище, Иванов совершил кражу с незаконным проникновением в жилище, Иванов совершил то, что предусмотрено в ч. 3 ст. 158 УК РФ. 30 Беляев В. Г. Применение уголовного закона. С. 62. Лаптева Е. Н. О видах квалификации преступлений // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова. Ярославль, 1998. Вып. 2. С. 232. 32 См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 594. 33 См.: Гетманова А. Д. Учебник по логике. С. 121; Кириллов В. И., Старченко А. А. Логика. С. 131. 31 105 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права По смыслу закона при совершении кражи с незаконным проникновением в жилище умысел на хищение чужого имущества должен возникнуть до проникновения в жилище. Как разъяснено в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», «если лицо находилось там правомерно, не имея преступного намерения, но затем совершило кражу…, в его действиях указанный признак отсутствует»34. При условии, что у Иванова умысел на хищение возник после появления в чужом жилище, квалификация по ч. 3 ст. 158 УК РФ исключена. Причиной неправильного построения категорического силлогизма является то, что термин «незаконное проникновение в жилище» трактуется в большой и малой посылке в различных смыслах (в малой – в значении из жилища). В целом нельзя не согласиться с тем, что «главная трудность при квалификации заключается не в том, чтобы из двух готовых посылок сделать вывод, а в том, чтобы решить, какие именно посылки должны быть взяты для построения умозаключения. Правила построения силлогизма не дают ответа на этот вопрос». Правда, статистика не подтверждает, что «сущность трудностей при квалификации заключается главным образом в том, чтобы правильно… найти большую посылку умозаключения»35. По крайней мере, согласно приведенному обобщению практики, дефекты установления фактических обстоятельств дела составляют около 40% случаев отмены или изменения приговоров. Следовательно, при правильной квалификации преступления осуществляется принятие и закрепление решения о предусмотренности (или непредусмотренности) выявленного деяния соста34 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2003. № 2. С. 5. См. также: О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. № 11 // Сборник действующих постановлений Пленумов Верховных Судов СССР, РСФСР и Российской Федерации с комментариями и пояснениями. М., 1999. С. 271 (п. 9). 35 Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 54 – 55. 106 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права ву преступления, которым действительно охватывается (или не охватывается) данное деяние. При неправильной же квалификации – принятие и закрепление решения о предусмотренности (или непредусмотренности) выявленного деяния составу преступления, которым на самом деле данное деяние не охватывается (или охватывается). Неправильная квалификация имеет свои разновидности. Так, в теории считается, что «неправильная квалификация, в свою очередь, может быть двух видов: а) недостаточная квалификация, когда признаки преступления не находят полного отображения в применяемой для уголовно-правовой оценки норме; б) избыточная квалификация, когда признаки преступления находят излишнее отображение в применяемой для уголовно-правовой оценки норме»36. Иллюстрацией первой может быть квалификация по признакам основного состава деяния, подлежащего оценке по признакам квалифицированного состава, и обратная ситуация – пример последней неправильной квалификации. В то же время неправильную квалификацию преступления сводить только к приведенным видам вряд ли допустимо. Она возникает также тогда, когда имеет место и отсутствие полного отображения, и наличие излишнего отображения соответствующих признаков. Скажем, при квалификации по ч. 1 ст. 158 УК РФ грабежа чужого имущества признак открытости хищения не находит отображения в уголовно-правовой оценке, а признак тайности отображается излишне. Следовательно, в зависимости от механизма возникновения разновидностями неправильной квалификации обоснованно считать квалификацию избыточно-недостаточную, при которой в уголовно-правовой оценке одни признаки состава преступления не находят отображения, другие же отображаются излишне, и иную неадекватную, при которой происходит либо то, либо другое. И лишь последнюю разновидность неправильной квалификации преступлений по характеру неадекватности допустимо делить на недостаточную и излишнюю. 36 Лаптева Е. Н. О видах квалификации преступлений. С. 232. 107 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права По происхождению квалификация преступлений бывает ошибочной и объективно неправильной. В литературе уже обращено внимание на то, что «не всякое изменение квалификации вышестоящим судом может рассматриваться как ошибка… Принятие, изменение или отмена уголовных законов могут вызвать необходимость иной правовой оценки, но в этих случаях судебная ошибка отсутствует»37. Действительно, в русском языке под ошибкой понимается неправильность в действиях, в мыслях, а в психологии – объективный результат действия, не достигающего поставленной цели38. Отсюда следует, что ошибочной квалификация преступления будет тогда, когда она зависит от самого квалификатора. Однако когда квалификация оказывается неправильной из-за изменений уголовного законодательства, которые, естественно, происходят уже после осуществления уголовно-правовой оценки деяния, она не может считаться ошибочной. Это объективно неправильная квалификация. Практически все изученные случаи изменений приговоров, опубликованные в «Бюллетенях Верховного Суда Российской Федерации» за 1997 г., были обусловлены именно вступлением в силу нового уголовного законодательства. В целом же их доля к настоящему времени составляет около одной трети в неправильной квалификации преступлений с учетом требований ст. 9 и 10 УК РФ. Таким образом, при ошибочной квалификации сам квалификатор допускает принятие и закрепление решения о предусмотренности (или непредусмотренности) выявленного деяния составу преступления, которым на самом деле данное деяние не охватывается (или охватывается). При объективно неправильной квалификации – принятие и закрепление решения о предусмотренности (или непредусмотренности) выявленного деяния соста37 Кливер И. Я. Уголовно-правовые судебные ошибки и их предупреждение: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1979. С. 6. 38 См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 501; Платонов К. К. Краткий словарь системы психологических понятий. М., 1984. С. 87. 108 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права ву преступления, которым на самом деле данное деяние не охватывается (или охватывается) вызывается изменением уголовного закона. § 2. Алгоритм квалификации преступлений Состав преступления, как известно, включает совокупность признаков, объединенных в объект преступления, объективную сторону преступления, субъекта преступления и субъективную сторону преступления. Отсюда решение о предусмотренности или непредусмотренности установленных фактических обстоятельств составом преступления складывается из решений о предусмотренности или непредусмотренности фактических обстоятельств каждому из признаков состава. Такие решения, разумеется, не могут приниматься в произвольном порядке, поскольку в составе преступления каждый признак имеет строго определенное место, а все они взаимосвязаны между собой и образуют соответствующую систему. Кроме того, при хаотичном принятии указанных решений не исключены пропуски необходимых и подключение излишних в данном случае признаков и в конечном итоге возможна неправильная квалификация преступления. Вот почему трудно согласиться с тем, что «последовательность процесса сопоставления юридических свойств реального преступления с признаками состава… не подчиняется жестко регламентированным правилам»39. На основании изложенных соображений закономерно возникает проблема выявления порядка принятия решений о предусмотренности или непредусмотренности установленных фактических обстоятельств конкретным признакам состава преступления, алгоритма квалификации. В теории имеются разные предложения: объект преступления → объективная сторона преступления → субъективная сторона преступления → субъект преступления; объект → субъект → объективная сторона → субъективная сторона; объект → объективная сторона → субъект 39 Рарог А. И. Квалификация преступлений по субъективным признакам. С. 50. 109 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права → субъективная сторона; объективная сторона → субъект → субъективная сторона → объект40. Чтобы определить, решения о предусмотренности или непредусмотренности установленных фактических обстоятельств каким признакам состава преступления должны приниматься в первую очередь, нужно иметь в виду, что среди признаков состава есть две группы, предопределяющие логически обоснованный порядок уголовно-правовой оценки деяний. Во-первых, это признаки, характеризующие само преступление: общественно опасное поведение, причинная связь, общественно опасные последствия, способ, орудия и средства совершения деяния. Во-вторых, это признаки, характеризующие условия совершения преступления: объект преступления, место, время и обстановка совершения деяния, физическое лицо, достижение соответствующего возраста, вменяемость и данные о специальном субъекте преступления, вина, мотив, цель и эмоции. С учетом приведенного деления признаков состава становится ясным, что вряд ли правильно сначала выносить решения о предусмотренности или непредусмотренности установленных фактических обстоятельств признакам, характеризующим условия совершения преступления, и лишь затем – признакам, характеризующим само преступление. Дело в том, что бессмысленно ставить вопрос об условиях чего-либо, не выяснив наличия последнего. В результате нельзя не прийти к выводу о следующей последовательности принятия решений при квалификации преступления: сначала нужно принять решения о предусмотренности или непредусмотренности установленных фактических обстоятельств тем признакам состава, которые характеризуют само преступление, и потом – тем, которые характеризуют условия совершения преступления. Удобство такого подхода заключается в том, что, выявив непредусмотренность установленных фактиче40 См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 130; Кригер Г. Состав преступления и квалификация содеянного // Советская юстиция. 1985. № 12. С. 19; Куринов Б. А. Научные основы квалификации преступлений. С. 58; Гаухман Л. Д. Квалификация преступлений… С. 313. 110 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права ских обстоятельств хотя бы одному признаку из первой группы, ко второй переходить нет смысла, ее признаков тем более не может быть, что убыстряет вынесение необходимых уголовноправовых решений. Вместе с тем нельзя безоговорочно согласиться с тем, что «прекращение дела вследствие недостижения правонарушителем возраста уголовной ответственности возможно тогда, когда нет других обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии в его деянии состава преступления (например, отсутствие надлежащей вины, казус)»41. Данное мнение безупречно при вынесении решения о непредусмотренности установленных фактических обстоятельств признакам состава, характеризующим само преступление, поскольку его квалификация до признаков субъекта в таком случае дойти не может. Однако, как позже будет ясно, аналогичное значение имеют не все признаки, характеризующие условия совершения преступления. В то же время признаки состава, характеризующие само преступление, и признаки, характеризующие условия совершения преступления, имеют довольно много показателей. Значит, необходимо выяснить порядок юридической оценки деяния и внутри названных групп признаков состава. На первый взгляд квалификацию преступления следует начинать с принятия решения о предусмотренности или непредусмотренности установленных фактических обстоятельств такому признаку состава, как общественно опасные последствия, «отсутствие которых (или намерения их причинить при покушении)», иногда считается «вообще исключает наличие и данного состава преступления»42. Кроме того, можно отметить, что последствия – наиболее наглядное отражение факта совершения преступления и что, выявив предусмотренность установленных фактических обстоятельств определенным последствиям, легче выяснить поведение, которое их вызвало. Вместе с тем при всем удобстве дан- 41 Карпушин М. П., Курляндский В. И. Уголовная ответственность и состав преступления. С. 86. 42 Кригер Г. Состав преступления и квалификация содеянного. С. 19. 111 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права ного подхода к уголовно-правовой оценке деяний им пользоваться как общим правилом нежелательно. Во-первых, отсутствие общественно опасных последствий может исключить наличие только состава оконченного преступления и не способно исключить присутствие состава неоконченного преступления или формального. Отсутствие же намерения причинить последствия при покушении исключает наличие данного состава преступления не в связи с их ненаступлением (они могут наступить), а в силу неналичия к ним соответствующего психического отношения. Во-вторых, акцентирование излишнего внимания на общественно опасных последствиях порой ведет к неправильной уголовно-правовой оценке содеянного, крайним выражением которой является все еще встречающаяся на практике квалификация как преступления правомерного деяния. Так, видимо, именно причинение потерпевшему тяжкого вреда здоровью привело суд первой инстанции к осуждению Сивохина. Согласно приговору, преступление было совершено при следующих обстоятельствах. Каширский в состоянии алкогольного опьянения стал беспричинно придираться к осужденному, оскорблять его нецензурно, избивать руками и ногами, повалил на пол, сел на него, ударил коленом по лицу, а ручкой кухонного ножа по голове, вырвал клок волос, приставлял нож к горлу и угрожал расправой. Затем Каширский, приставив нож к спине Сивохина, повел его к выходу из дома. Последний, опасаясь за свою жизнь, выбил из рук потерпевшего нож и нанес ему два ранения. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в определении от 19 ноября 1997 г. правильно указала, что суд фактически установил, что действия Сивохина были направлены на защиту своей жизни и здоровья, но дал им неправильную оценку, их следует признать правомерными43. В-третьих, общественно опасные последствия как признак состава – это не любой вред (ущерб), причиняемый преступлением. В литературе по данному поводу существуют различные 43 См.: Судебная практика… С. 179 – 180. 112 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права позиции. Многие утверждают, что «ущерб, причиненный объекту посягательства…, и является последствием, образующим необходимый элемент каждого состава преступления»44. Некоторые считают, что «преступный результат может вызвать определенные изменения или в соответствующих общественных отношениях, охраняемых уголовным законом, или в непосредственном объекте посягательства, личности..., ...собственности, работе государственного аппарата и т. д.»45. Иногда полагают, что «от причинения вреда объекту как общего всем преступлениям последствия необходимо отличать те общественно опасные последствия, которые вытекают из характера посягательства на предмет преступления»46. Как известно, любое преступление посягает на общественные отношения (объект преступления) и причиняет им вред. Однако ущерб, наносимый объекту преступления, не может влиять на квалификацию. Он «всегда один и тот же – нарушение общественного отношения. Поскольку указание на это последствие в составе преступления было бы беспредметным, оно не является признаком состава преступления»47. Признаком состава можно считать лишь «такое качество (свойство, черту, особенность) 44 Трайнин А. Н. Состав преступления по советскому уголовному праву. М., 1951. С. 191. См. также: Землюков С. В. Понятие вредных последствий преступления и их правовое значение в советском уголовном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1983. С. 11; Кудрявцев В. Н. Объективная сторона преступления. М., 1960. С. 137; Кузнецова Н. Ф. Значение преступных последствий для уголовной ответственности. М., 1958. С. 18; Мальцев В. В. Проблема уголовно-правовой оценки общественно опасных последствий. Саратов, 1989. С. 27; Михлин А. С. Последствия преступления. М., 1969. С. 16; Перч Н. В. О видах преступных последствий и их месте в составе преступления // Нормотворческая и правоприменительная техника в уголовном и уголовно-процессуальном праве. Ярославль, 2000. С. 32; Тимейко Г. В. Общее учение об объективной стороне преступления. Р-н/Д., 1977. С. 83; Шарапов Р. Классификация составов преступлений на формальные и материальные: миф или реальность // Уголовное право. 2000. № 3. С. 53 – 54; и др. 45 Курс советского уголовного права: В 6 т. М., 1970. Т. 2. С. 148. 46 Реннеберг И. Объективная сторона преступления. М., 1957. С. 35. 47 Курс советского уголовного права. Л., 1968. Т. 1. С. 336. 113 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права преступления, которое... выражает его отличие от других преступлений и правонарушений...»48. Более того, если последствие рассматривать как выражение ущерба, причиненного объекту преступления, то «оно и должно относиться к объекту, а не к объективной стороне»49. Таким образом, хотя преступление причиняет вред общественным отношениям, общественно опасные последствия как признак объективной стороны преступления – ущерб не общественным отношениям, а чему-то другому. На роль последнего способен претендовать только предмет преступления. Правда, имеется мнение, что «о предмете как элементе состава преступления можно и должно говорить лишь тогда, когда в отличие от объекта преступления на него (предмет) не происходит посягательства. Так, объектом взяточничества является нормальная работа государственного аппарата, а предметом взяточничества – определенные материальные ценности... При таком понимании предмета преступления он не относится к объекту, а принадлежит к объективной стороне состава этих преступлений»50. В изложенных суждениях представляется несомненной подмена предмета преступления средствами совершения деяния (тем, с помощью чего оно может совершаться), которые действительно принадлежат к объективной стороне состава преступления, и вероятной – объекта преступления (общественные отношения) предметом преступления. Любое преступление совершается ради отчуждения, уничтожения или повреждения того, по поводу чего возникает общественное отношение, на что оно направлено, т. е. объекта последнего51. Только это может заморозить, прекратить или изменить соответствующее общественное отношение, к чему, собственно, и стремится лицо, совершающее преступление. Другой участник 48 95. Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 94 – 49 Мальков В. П. Состав преступления в теории и в законе // Государство и право. 1996. № 3. С. 111. 50 Курс советского уголовного права: В 6-ти т. Т. 2. С. 119. 51 См.: Толстой Ю. К. К теории правоотношения. Л., 1959. С. 67. 114 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права общественного отношения страдает в соответствующем случае лишь постольку, поскольку является носителем ряда объектов общественных отношений – жизни и здоровья человека. В результате получается, что предметом преступления следует считать «то, по поводу чего субъекты вступают в отношения»52, – объект общественного отношения. В соответствии со сказанным весьма сомнительно утверждение, что «для некоторых составов характерно, что предмет посягательства при преступлении не ухудшается. Например, при хищении имущества преступник не только не наносит ущерба предмету, а, наоборот, принимает все меры для сохранения материальной стоимости похищенного»53. Вероятно, недоразумение возникло в связи с пониманием предмета преступления при хищении в качестве изымаемого имущества. Данное имущество, разумеется, не ухудшается. В то же время объем имущества, имевшегося у потерпевшего, уменьшается. В этом и заключается предусмотренный примечанием к ст. 158 УК РФ ущерб собственнику или иному владельцу. Значит, предметом преступления является их имущество как таковое. Предмету преступления может быть причинен различный вред. Однако анализ уголовного законодательства показывает, что в нем чаще всего описывается материальный ущерб предмету преступления. Он бывает как физическим (смерть человека, вред его здоровью), так и имущественным (отчуждение, уничтожение и повреждение имущества). Вместе с тем в некоторых случаях предусматривается и организационный вред предмету преступления. Так, в ст. 285, 286, 293 УК РФ установлена ответственность, если соответствующее деяние повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. Названный ущерб способен выражаться «в нарушении конституционных прав и свобод граждан, подрыве авторитета органов 52 Глистин В. К. Общее учение об объекте преступления: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Л., 1981. С. 14. 53 Курс советского уголовного права. Л., 1968. Т. 1. С. 305. См. также: Бурчак Ф. Г. Квалификация преступлений. С. 40. 115 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права власти, государственных и общественных организаций, создании помех и сбоев в их работе, нарушении общественного порядка, сокрытии крупных хищений, других тяжких преступлений и т. п.»54, т. е. именно в организационном вреде. В то же время в уголовном законодательстве нет указаний на иной нематериальный вред: политический, социальный, моральный и т. п. И это не случайно. Особое упоминание об ущербе предмету преступления необходимо лишь тогда, когда он обладает самоценностью для уголовного права. Отличие материального и организационного вреда предмету преступления заключается в том, что он не только осязаем, но и различается по характеру (отчуждение, уничтожение, повреждение) и размеру (значительное и крупное хищение чужого имущества), а также отделим от поведения. Последнее особенно важно, ибо предполагает возможность предъявления требований к вынесению самостоятельного решения о предусмотренности или непредусмотренности установленных фактических обстоятельств законодательным положениям о материальном и организационном ущербе предмету преступления. Наоборот, иные виды нематериального вреда «неразрывно связаны с деянием, описанным в соответствующем составе, наступают одновременно с ним и бывают настолько очевидными, что, по общему правилу (если они связаны с деянием неразрывно, то, скорее всего, всегда. – Е. Б.), специально доказывать их нет необходимости»55. Так, действие по причинению смерти другому человеку при убийстве не совпадает с последствием в виде самой смерти потерпевшего. При оскорблении же унижение чести и достоинства личности является одновременно и действием, и 54 О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4 // Сборник действующих постановлений… С. 454 (п. 9). 55 Кригер Г. Преступные последствия и структура составов преступлений // Советская юстиция. 1980. № 3. С. 48. 116 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права ущербом как объекту (отношения части и достоинства личности), так и предмету (честь и достоинство) преступления. Принимая во внимание приведенные соображения, нельзя не прийти к выводу, что общественно опасными последствиями в качестве признака состава преступления целесообразно считать только материальный и организационный вред предмету преступления. Однако, как известно, таковой имеется лишь в материальных составах, в формальных же он отсутствует. Посему последствия являются признаком далеко не всех составов преступления, а значит, при квалификации общим правилом действительно не может быть принятие решения о предусмотренности или нет установленных фактических обстоятельств в первую очередь именно рассмотренному признаку. В отличие от общественно опасных последствий само преступление всегда отражает другой признак состава – общественно опасное поведение в форме действия или бездействия. Из всех признаков, характеризующих само преступление, только отсутствие этого исключает состав любого преступления. Более того, его неналичие уже не требует отыскания иных признаков состава, ибо в такой ситуации они просто не способны возникнуть. Тем самым юридическая оценка деяния заканчивается. Отсюда при квалификации преступлений первым необходимо выносить решение о предусмотренности или непредусмотренности установленных фактических обстоятельств такому признаку состава, как общественно опасное поведение. Вместе с тем для уголовно-правовой оценки многих преступлений мало выявления действием или бездействием они совершены. Для их составов нередко оказывается важным, как (каким образом) и чем (с помощью чего) это происходит. Поскольку для наступления уголовной ответственности бывают существенными указанные особенности поведения, вслед за ним при квалификации встает вопрос о предусмотренности или непредусмотренности установленных фактических обстоятельств признакам способа, а также орудий или средств совершения деяния. Причем понятно, что в первую очередь речь должна идти о том, как оно осуществляется, и лишь потом – чем. 117 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права После отмеченных признаков закономерно подходит очередь общественно опасных последствий, без которых определенного преступления либо не будет, либо оно окажется неоконченным. Далее необходимо выявить, от установленного ли поведения наступили последствия, т. е. перейти к причинной связи. Если она отсутствует, юридическая оценка деяния завершается. Квалифицировав преступление по признакам, которые характеризуют само преступление, естественно обратиться к признакам объективной стороны, характеризующим условия совершения преступления: месту, времени и обстановке совершения деяния. При этом при вынесении решения о предусмотренности или нет установленных фактических обстоятельств признакам места и времени сначала нужно принять во внимание их общие свойства, указанные в ст. 9 – 12 УК РФ, и лишь затем – в необходимых случаях – специальные, отраженные в статьях Особенной части уголовного законодательства. Приведенная очередность обусловлена тем, что бессмысленно выявлять обстановку совершения деяния, не зная промежутка времени, для которого последнее важно, а время имеет значение только по выяснении, на надлежащей ли территории произошло деяние. На следующем этапе уголовно-правовой оценки деяния следует принять решение о предусмотренности или непредусмотренности установленных фактических обстоятельств признакам объекта преступления. Таковое обусловлено тем, что, с одной стороны, до уяснения последствий, если они имеются в составе преступления, часто практически невозможно выявить направленность поведения именно на определенные общественные отношения, а с другой стороны, посягательство на такие отношения вне уже проанализированных условий преступления образовать не способно. В связи с отмеченным выглядит сомнительным утверждение, что «установление объекта преступного посягательства служит как бы предварительной программой для выбора смежных составов, среди которых нужно будет более тщательно искать необходимую норму», при одновременном заявлении, что «правильное установление признаков объективной стороны … 118 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права нередко дает возможность определить признаки объекта и субъекта преступного посягательства»56. Отсутствие посягательства именно на охраняемые уголовным законом общественные отношения исключает постановку вопроса о наличии оставшихся признаков состава преступления. В результате квалификация преступления завершается. После объекта преступления необходимо переходить к его субъекту. При этом юридическая оценка начинается с признаков общего субъекта (ст. 19 УК РФ), среди которых поочередно устанавливается наличие физического лица, достижения им определенного возраста и вменяемость. Такая последовательность предопределена законом. Согласно ст. 21 УК РФ вменяемость является свойством только лица, достигшего соответствующего возраста, а на основании ст. 20 возраст – показатель лишь физического лица. Если признак «физическое лицо» не устанавливается, то субъект преступления уже отсутствует и квалификация заканчивается. То же самое происходит, если вслед за признанием наличия физического лица выясняется недостижение им соответствующего возраста, а при противоположном решении затем выявляется невменяемость. Завершается квалификация по субъекту преступления в необходимых ситуациях имеющимися в Особенной части уголовного законодательства признаками специального субъекта: должностное лицо, военнослужащий и т. п. Приведенный порядок принятия решений о предусмотренности или нет установленных фактических обстоятельств рассмотренным признакам состава, характеризующим условия совершения преступления, проистекает из объективного факта, согласно которому субъект преступления посягает на его объект в определенном месте, времени и обстановке, но не наоборот: место, время и обстановка складываются для посягательства на объект преступления его субъектом. В то же время иногда полагают, что «при применении закона... большей частью раньше устанавливаются признаки субъекта преступного посягательства, а в связи с этим, с учетом характера действий, определяется объ56 Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 136, 138 – 139. 119 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права ект»57. Во-первых, признаки общего субъекта, конечно же, ничего не дают для выявления объекта преступления. Во-вторых, признаки специального субъекта еще не предопределяют совершения соответствующим лицом посягательства именно на тот объект, которому может причинить вред только специальный субъект. Значит, все дело лишь в характере действия. Однако тогда субъект преступления здесь совершенно ни при чем, т. е. о нем нет смысла ставить вопрос раньше, чем об объекте преступления. Заключается уголовно-правовая оценка деяния вынесением решений о предусмотренности или непредусмотренности установленных фактических обстоятельств признакам субъективной стороны состава: эмоции, мотив, цель и вина (в форме умысла или неосторожности). Названная последовательность определяется тем, что «реальный умысел и реальная неосторожность лица возникают на основе определенного мотива, заключаются в деянии, направленном на определенную цель»58, а всему этому предшествует определенное состояние психики человека. Более того, форма вины может вытекать «из указаний закона на мотив, цель или заведомость, что характеризует умышленное преступление»59. Вместе с тем надо иметь в виду, что умысел и неосторожность в силу положений ст. 25 и 26 УК РФ характеризуют психическое отношение лица только к общественной опасности своих действий (бездействия) и общественно опасным последствиям. К остальным признакам состава преступления, разумеется, не входящим в его субъективную сторону, психическое отношение закон не определяет, что иногда приводит к недостаточно четким решениям на практике. Так, в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 апреля 1992 г. № 4 «О судебной практике по делам об изнасиловании» зафиксировано, что квалификация «преступлений соответственно по ч. 3 и ч. 4 ст. 117 УК РСФСР (п. “д” ч. 2 и п. “в” ч. 57 Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 159. Дагель П. С., Котов Д. П. Субъективная сторона преступления и ее установление. Воронеж, 1974. С. 41. 59 Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 148. 58 120 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права 3 ст. 131 УК РФ. – Е. Б.) возможна лишь в случаях, когда виновный знал или допускал, что совершает насильственный половой акт с несовершеннолетней или малолетней»60. В этом разъяснении смешиваются интеллектуальный (знание о возрасте потерпевшей) и волевой (допущение соответствующего возраста потерпевшей) моменты умысла. Такая же неточность допущена в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 7 «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних», в котором отмечено, что следует «устанавливать, осознавал ли взрослый либо допускал, что своими действиями вовлекает несовершеннолетнего в совершение преступления. Если взрослый не знал о несовершеннолетии лица, вовлекаемого им в совершение преступления, он не может привлекаться к ответственности по статье 150 УК РФ»61. Для определения того, как должно характеризоваться психическое отношение лица к признакам состава преступления, не упомянутым в ст. 25 и 26 УК РФ, следует обратить внимание на то, что в названных статьях отношение к общественной опасности действия (бездействия) обрисовывается через категорию сознания, а отношение к общественно опасным последствиям – через категории предвидения, желания, нежелания, сознательного допущения, безразличного отношения, самонадеянного расчета, непредвидения. Отсюда напрашивается вывод, что помимо общественно опасных последствий психическое отношение ко всем остальным признакам состава преступления может характеризоваться исключительно категорией сознания62, применимой к тому, что уже имеется или совершается, в отличие от иных перечисленных категорий, применимых к тому, что еще не возникло. В результате нельзя не прийти к заключению, что при квалификации преступления решения о предусмотренности или непредусмотренности установленных фактических обстоятельств вине как признаку состава преступления еще недостаточно для полно60 Судебная практика… С. 608. Там же. С. 356. 62 См.: Рарог А. И. Квалификация преступлений по субъективным признакам. С. 168. 61 121 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права го уяснения психического отношения лица к содеянному. Необходимо также поступить и в части психического отношения к каждому признаку состава преступления, не входящему в субъективную сторону. Отсюда вполне понятно, почему по признакам субъективной стороны преступления уголовно-правовая оценка происходит в последнюю очередь. Нельзя не заметить, что соблюдение изложенной последовательности принятия соответствующих решений влечет экономию усилий квалификатора преступлений. Следование алгоритму, по крайней мере, исключает производство ненужных логических операций, что важно в современных обстоятельствах, связанных с постоянным дефицитом времени. Стало быть, для избежания ошибок при квалификации преступлений принятие решений о предусмотренности или непредусмотренности установленных фактических обстоятельств составу преступления желательно производить в строго определенном порядке. Сначала это осуществляется в отношении признаков объективной стороны, начиная с тех, которые характеризуют само преступление (общественно опасное поведение, способ, орудия или средства совершения деяния, общественно опасные последствия, причинная связь), и заканчивая теми, которые характеризуют условия совершения преступления (место, время – их общие и специальные свойства – и обстановка совершения деяния), затем объекта и субъекта (общего – физическое лицо, достижение соответствующего возраста и вменяемость – и специального) преступления, наконец, все завершается признаками субъективной стороны (эмоции, мотив, цель, вина). В то же время надо иметь в виду, что изложенное отражает лишь типовую последовательность вынесения необходимых решений при уголовно-правовой оценке деяний. Во многих составах отдельные (их называют факультативными) признаки общего состава преступления отсутствуют, ибо не отражают специфику описываемых преступлений. Разумеется, в их отношении никаких решений принимать не следует. Наоборот, скажем, в составах преступлений соучастников появляются новые признаки (ст. 33 и 35 УК РФ), и по ним нужно принять дополнительные решения. 122 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права Соблюдение выявленного порядка принятия решений при квалификации преступлений необходимо, но еще недостаточно для обеспечения ее правильности. Дело в том, что разные составы преступлений нередко содержат одинаковые признаки. Уголовноправовая оценка содеянного по таким составам подчиняется особым правилам. § 3. Квалификация при смежных составах преступлений Анализ уголовного законодательства недвусмысленно свидетельствует о том, что составы преступлений, в нем изложенные, действительно имеют общие (повторяющиеся) признаки. Всегда совпадают такие признаки, как причинная связь, физическое и вменяемое лицо. Часто совпадают поведение (действие или бездействие), достижение соответствующего возраста и вина (умысел или неосторожность). Реже совпадают объект преступления и последствия. В отдельных случаях совпадают и другие признаки преступления. В этом (широком) смысле все составы преступлений являются смежными. Значит, чтобы дать правильную уголовно-правовую оценку содеянному, необходимо при выявлении признаков, свойственных исключительно совершенному деянию, отграничить последнее от всех остальных. Лишь тогда можно прийти к единственной совокупности признаков, с одной стороны, характеризующей именно данное преступление, а с другой – отличающей его от всех иных. Отсюда в определенном смысле «разграничение преступлений есть обратная сторона квалификации»63. Если исходить из количества совпадающих признаков, выделяются две важные для квалификации преступлений ситуации: 1) составы имеют только один несовпадающий признак (например, составы кражи и грабежа различаются только по способу совершения деяния – тайно и открыто) и 2) составы имеют несколько несовпадающих признаков. Отдельно называть ситуацию, при которой «составы не имеют между собой ни одного общего при63 Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 126. 123 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права знака (кроме вменяемости и возраста)»64, нет никаких логических оснований, ибо уже по цитированным словам ясно, что хотя бы вменяемость и возраст в составах преступлений всегда совпадают. Каждая из приведенных ситуаций представляет для юридической оценки деяний свою сложность. Составы, имеющие лишь один несовпадающий признак (именно они в узком смысле действительно являются смежными), легче всего смешать при неправильном понимании их специфических признаков. Разграничение составов, имеющих несколько несовпадающих признаков, должно происходить во избежание ошибок по каждому такому признаку, говоря иначе, является комплексным. При квалификации по объективной стороне разграничение составов преступлений происходит прежде всего в зависимости от вида общественно опасного поведения, т. е. действия или бездействия. Составов, которые различались бы отмеченным, не так много. Однако при установлении, что лицо бездействовало, при прочих равных условиях речь должна идти о неоказании помощи больному (ст. 124 УК РФ) либо оставлении в опасности (ст. 125), неисполнении обязанности по воспитанию несовершеннолетнего (ст. 156) либо злостном уклонении от уплаты средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей (ст. 157) и т. д. В этом случае не может быть превышения должностных полномочий (ст. 286 УК РФ), а только халатность (ст. 293). Значит, если составы различаются по виду общественно опасного поведения, содеянное квалифицируется по статье, предусматривающей тот его вид, которым совершено установленное посягательство. Далее необходимо разграничение по характеру поведения, которое может быть различным и заключаться в причинении смерти или вреда здоровью, изнасиловании, хищении, уничтожении или повреждении имущества и т. п. По данному признаку отличается множество составов и их разделение осуществляется сравнительно просто. Следует только учитывать, что, если соста64 Там же. С. 127. См. также: Уголовное право России: В 2 т. Т. 1. С. 332. 124 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права вы различаются по характеру общественно опасного поведения, содеянное квалифицируется по статье, предусматривающей тот характер поведения, которым совершено установленное посягательство. Так, при выявлении, что преступление совершено путем хищения, сразу исключаются все составы, выполняемые другими по характеру действиями. Вместе с тем круг деяний, по признакам которых допустима квалификация, остается достаточно широким (ст. 126, 158 – 162, 164, 221, 226, 229, 325 УК РФ). В то же время не следует думать, что по характеру поведения различаются только действия. Сущность бездействия тоже бывает разной. Например, в ст. 222 и 224 УК РФ предусмотрена ответственность за хранение оружия. Практика исходит из того, что небрежное хранение огнестрельного оружия, находящегося у виновного незаконно, если это повлекло его использование другим лицом с наступлением тяжких последствий, охватывается признаками ч. 1 ст. 222 УК РФ и дополнительной квалификации по ст. 224 не требует65. Приведенный подход к юридической оценке соответствующих деяний вполне понятен. Составы преступлений, предусмотренные названными статьями, разграничиваются тем, что в первом бездействие заключается в незаконном хранении огнестрельного оружия, а в последнем, пусть и небрежном, однако в законном. Следующий этап разграничения – способ совершения деяния. Только хищения могут совершаться тайно и открыто, с применением насилия, не опасного и опасного для жизни или здоровья, путем обмана или злоупотребления доверием и присвоения или растраты и т. п. При условии установления, что способ хищения тайный, из приведенных выше составов исключаются те, которые указаны в ст. 159 – 162 УК РФ. В п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 отражено, что «как тайное 65 Раньше об этом прямо говорилось в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 1996 г. № 5 «О судебной практике по делам о хищении и незаконном обороте оружия, боеприпасов и взрывчатых веществ» (см.: Судебная практика… С. 884). 125 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права хищение чужого имущества (кража) следует квалифицировать действия лица, совершившего незаконное изъятие имущества в отсутствие собственника или иного владельца этого имущества, или посторонних лиц либо хотя и в их присутствии, но не заметно для них»66. Особенно важно тайное хищение отграничивать от грабежа как открытого хищения чужого имущества. Как разъяснено в п. 3 цитированного выше постановления от 27 декабря 2002 г. № 29, «открытым хищением чужого имущества… является такое хищение, которое совершается в присутствии собственника или иного владельца имущества либо на виду у посторонних, когда лицо, совершающее это преступление, сознает, что присутствующие при этом лица понимают противоправный характер его действий независимо от того, принимали ли они меры к пресечению этих действий или нет»67. Если установлено, что хищение совершено с применением насилия, то перечень смежных составов сужается до грабежа и разбоя. Правила разграничения последних практикой уже выработаны. Они сформулированы в том же постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29. В соответствии с п. 21 разъяснения «под насилием, не опасным для жизни или здоровья (пункт "г" части второй статьи 161 УК РФ), следует понимать побои или совершение иных насильственных действий, связанных с причинением потерпевшему физической боли либо с ограничением его свободы (связывание рук, применение наручников, оставление в закрытом помещении и др.), тогда как «под насилием, опасным для жизни или здоровья (статья 162 УК РФ), следует понимать такое насилие, которое повлекло причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью потерпевшего, а также причинение легкого вреда здоровью, вызвавшего кратковремен- 66 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2003. № 2. С. 2. См. также: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. № 11 // Сборник действующих постановлений… С. 269 (п. 2). 67 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2003. № 2. С. 2. 126 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права ное расстройство здоровья или незначительную стойкую утрату общей трудоспособности»68. Другие преступления также могут отличаться способом совершения преступления. Общее для всех их решение заключается в том, что, если составы различаются по способу совершения деяния, содеянное квалифицируется по статье, предусматривающей тот способ, с помощью которого совершено установленное посягательство. Иногда составы преступлений разграничиваются по орудиям или средствам совершения деяния. В качестве их могут выступать специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, оружие или предметы, используемые в качестве оружия, самоходное транспортное плавающее или механическое транспортное средство и воздушное судно, взрывчатые и химические вещества, электроток, газ и т. д. Отсюда при установлении применения оружия или предмета, используемого в качестве оружия, при прочих необходимых признаках преступление квалифицируется как разбой (п. «г» ч. 2 ст. 162 УК РФ) или хулиганство (ч. 3 ст. 213), но исключена юридическая оценка по ст. 356 в качестве применения средств (ч. 1) или оружия (ч. 2) массового поражения, запрещенных международным договором Российской Федерации. Таким образом, если составы различаются по орудиям или средствам совершения деяния, содеянное квалифицируется по статье, предусматривающей те орудия или средства, с помощью которых совершено установленное посягательство. Для разграничения составов преступлений нередко имеют значение общественно опасные последствия. Проще всего это сделать по их виду (смерть, вред здоровью, ущерб и проч.). Когда установлено наступление смерти потерпевшего, то деяние, естественно, должно квалифицироваться по статьям, отражающим ответственность за умышленное ее причинение или по неосторожности, а не по статьям о причинении других последствий. Стало быть, если составы различаются по виду общественно опасных последствий, содеянное квалифицируется по статье, 68 Там же. С. 5. 127 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права предусматривающей тот их вид, который причинен установленным посягательством. Размер последствий тоже способен разграничивать составы преступления. В уголовном законодательстве в данном плане различаются причинение легкого, средней тяжести и тяжкого вреда здоровью и т. п. Отсюда, если установлено причинение вреда здоровью средней тяжести, то содеянное квалифицируется при прочих равных условиях по ст. 112 УК РФ или ч. 3 либо 4 ст. 118, а не по другим статьям о причинении вреда здоровью. Наличием и отсутствием значительного ущерба различаются умышленное повреждение имущества и вандализм как порча имущества на общественном транспорте или в общественных местах (ст. 167 и 214 УК РФ). Изложенное позволяет сформулировать специальное правило юридической оценки деяний, распространяющееся на разграничение составов преступлений по размеру общественно опасным последствиям. Содеянное в таком случае квалифицируется по статье, предусматривающей тот их объем, который причинен установленным посягательством. В отмеченном смысле выработанная практикой особая уголовно-правовая оценка хулиганства и преступлений, совершаемых из хулиганских побуждений, весьма сомнительна. В п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 декабря 1991 г. № 5 «О судебной практике по делам о хулиганстве» разъяснено, что «более тяжкие, чем хулиганство, преступления (например, умышленное причинение тяжких телесных повреждений, умышленное уничтожение и повреждение имущества при отягчающих обстоятельствах), совершенные из хулиганских побуждений, следует квалифицировать по совокупности с хулиганством»69. Получается, что составом простого хулиганства должно охватываться насилие лишь до причинения легкого вреда здоровью, угроза – до применения насилия средней тяжести, уничтожение или повреждение имущества только не общеопасным способом. В остальных случаях содеянное при прочих равных 69 Судебная практика… С. 849. 128 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права условиях необходимо дополнительно квалифицировать, кроме ч. 1 ст. 213 УК РФ, по ст. 111 (112), 119 или 167. На самом же деле хулиганство и преступления, совершаемые из хулиганских побуждений, не различаются по размеру общественно опасных последствий. Они разграничиваются по наличию или отсутствию грубого нарушения общественного порядка, выражающего явное неуважение к обществу. В отдельных ситуациях составы разграничиваются по признакам места, времени или обстановки совершения деяния. Отличия здесь довольно очевидны. Так, предусмотренное в ст. 141 УК РФ воспрепятствование осуществлению гражданином своих избирательных прав или права участвовать в референдуме может происходить только во время до или хода голосования. Отраженный же в ст. 142 УК РФ заведомо неправильный подсчет голосов либо заведомо неправильное установление результатов выборов или референдума – во время после окончания голосования. В ч. 1 ст. 108 УК РФ установлена ответственность за убийство, совершенное в обстановке посягательства на защищающегося, а в ч. 2 этой статьи – в обстановке уклонения задерживаемого от задержания. В ст. 244 УК РФ говорится о местах захоронения. В ст. 256 УК РФ – о местах нереста. Вывод из отмеченного может заключаться лишь в том, что, если составы различаются по показателям места, времени или обстановки совершения деяния, содеянное квалифицируется по статье, предусматривающей тот их показатель, в условиях которого совершено установленное посягательство. В литературе заявлено, что постепенно выявляется тенденция по приданию самостоятельного значения при разграничении преступлений причинной связи70. Вряд ли такая тенденция на самом деле имеет место. По крайней мере, она пока не отразилась на законодательном регулировании составов преступлений. Для него важно лишь то, что определенное поведение влечет соответствующие последствия (ч. 4 ст. 111, ст. 124, ст. 143, ст. 167 и др. УК РФ). Какова при этом причинная связь, непосредственная или от70 См.: Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 146. 129 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права даленная, простая или сложная, исключительная или адекватная и т. п., роли не играет. Якобы имеющее место разграничение преступлений по содержанию и развитию причинной связи иллюстрируется примерами о недостаче товарно-материальных ценностей у материально-ответственного лица как результате хищения, так и проявленной халатности, а также об умышленных или неосторожных общественно опасных действиях в качестве причины пожара, уничтожившего имущество71. Однако причинная связь здесь вовсе ни при чем. В первом случае преступления различаются по поведению, во втором – по вине. Правда, следует отметить, что практика порой считает важным для составов соответствующих преступлений, какой именно является в данном случае причинная связь. Так, Айнетдинов и Измайлов были осуждены, в частности, за причинение смерти по неосторожности. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР по этому поводу указала, что в соответствии с заключением судебно-медицинских экспертиз наступление смерти Зубкова обусловлено не тяжестью наступивших последствий, а тяжелым заболеванием, которым он страдал, и, таким образом, «прямой причинной связи» между причинением потерпевшему телесных повреждений и наступлением его смерти не имеется72. Приведенный взгляд на значение причинной связи для разграничения составов преступлений, возможно, является следствием логической ошибки, которая называется подменой тезиса. Дело в том, что установление причинной связи, т. е. того, связано ли соответствующее поведение с наступившими последствиями, обычно подменяется выявлением, является ли соответствующее поведение причиной наступивших последствий или субъективного отношения к возможности наступления таковых73. Подтвер71 См.: Малыхин В. И. Квалификация преступлений… С. 31. См.: Постановления и определения по уголовным делам Верховного Суда РСФСР (1981 – 1988 гг.). М., 1989. С. 9. 73 Это хорошо видно из исследований в литературе теорий причинной связи (см., например: Церетели Т. В. Причинная связь в уголовном праве. 72 130 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права ждения данному подходу к причинной связи нередко встречаются на практике. Скажем, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР по делу о нарушении правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств указала: «… причиной автотранспортного происшествия явилось то, что водитель Котегов превысил скорость движения, не принял своевременных мер к остановке автомашины перед препятствием и, несмотря на то, что видел шедшую навстречу автомашину, выехал на полосу встречного движения, совершил автоаварию, повлекшую за собой гибель Башкаева. Между нарушениями Котеговым Правил дорожного движения и наступившими последствиями – смертью потерпевшего Башкаева имеется причинная связь. А допущенные Кубаевым нарушения не являлись причиной автотранспортного происшествия»74 (курсив мой. – Е. Б.). По делу о причинении смерти по неосторожности президиум городского суда признал, что «Шешеня, не знавший о наличии у Курицына патологических изменений сосудов головного мозга, ударив его рукой по лицу, не только не предвидел возможность наступления смерти потерпевшего, но и не мог этого предвидеть. При таких конкретных обстоятельствах не имеется оснований для признания наличия причинной связи между нанесением удара Шешеней и наступившими последствиями»75 (курсив мой. – Е. Б.). Подобного рода подходы к причинной связи происходят изза сложности ее понимания в качестве признака состава преступления. Сама же сложность порождена всеобщей взаимосвязью явлений, их сцепленностью друг с другом. Поэтому при решении вопроса о причинной связи приходится сталкиваться с множестМ., 1963. С. 72 – 161; Малинин Б. В. Причинная связь в уголовном праве. СПб., 2000. С. 27 – 131, 168 – 219). 74 Сборник постановлений Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР, 1974 – 1979 гг. М., 1981. С. 26. 75 Постановления и определения по уголовным делам Верховного Суда РСФСР (1981 – 1988 гг.). С. 8. 131 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права вом факторов, которые образуют своего рода причинную цепь, растянутую в пространстве и во времени. Причем попытка установить, вследствие чего возникло то или иное явление, в зависимости от угла зрения может реализоваться в нескольких вариантах решения. Так, при наступлении смерти человека в случае выстрела из огнестрельного оружия допустимы следующие выводы о том, чем она вызвана: а) необратимым распадом клеток коры головного мозга, б) нарушением закономерностей функционирования организма, в) внедрением пули в жизненно важный орган тела, г) выбросом пороховыми газами пули из канала ствола оружия, д) нажатием на спусковой крючок и т. п. Любой из названных вариантов, исходя из целей исследования, в принципе допустимо признать верным. Вместе с тем данное заключение не способно не означать, что возникновение того или иного явления в действительности зависит от совокупности факторов, из которых необходимо выбрать приводящий к результату, отвлекаясь от всех остальных. Причинная связь отражает взаимодействие причины и следствия. Следствием, естественно, являются общественно опасные последствия. Вместе с тем их причина – это вовсе не общественно опасное поведение (действие или бездействие). Дело в том, что причина и следствие – парные категории, отражающие генетическую связь явлений (объектов), из которых одно (причина) порождает другое (следствие)76. Конечно, общественно опасное поведение – причина определенного следствия, общественно опасные же последствия – следствие определенной причины. Однако в конкретном преступлении поведение не причина наступления последствий, одновременно последствия не следствие данного поведения. Они причина и следствие некоторых иных явлений. Например, при 76 См.: Современный философский словарь / Под общ. ред. В. Е. Кемерова. Лондон, Франкфурт-на-Майне, Париж, Люксембург, Москва, Минск. 1998. С. 700; Новая философская энциклопедия / Науч.-ред. совет: В. С. Степин и др. М., 2001. Т. 3. С. 355; Новейший философский словарь / Гл. науч. ред. А. А. Грищанов. Минск, 2001. С. 800. 132 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права хищении (изъятии и обращении – примечание к ст. 158 УК РФ) чужого имущества (причина) происходит обогащение виновного (следствие), в результате же обогащения виновного (причина) причиняется ущерб собственнику или иному владельцу имущества (следствие). Таким образом, хищение (поведение) – причина, ущерб (последствие) – следствие. Вместе с тем они причина и следствие не друг друга, а обогащения виновного (следствияпричины). Это простейший случай, в иных таких переходов значительно больше. Кроме того, понятием причины не охватывается общественно опасное бездействие, вследствие которого не может ничего возникнуть. Оно как пассивное поведение, в отличие от общественно опасного действия (активного поведения), ничего не порождает (в том числе – общественно опасные последствия), но просто не предотвращает возникновение порожденного кем-чем-либо другим. Отсюда в уголовном праве, скорее всего, вообще нет необходимости искать причину наступления общественно опасных последствий. Для него не важно то, является ли нечто причиной наступивших общественно опасных последствий, главным выступает лишь то, находятся ли последние в причинной связи с общественно опасным поведением, – существенная разница! Причем не играет никакой роли место поведения в причинной связи. Значимо только, включено ли оно в рассматриваемую связь. Стало быть, квалифицируя преступление на самом деле не нужно выявлять причину наступления общественно опасных последствий, нужно же – причинную связь между ними и общественно опасным поведением. Поскольку она отражает необходимую генетическую связь явлений, для ее установления вполне пригодны правила теории conditio sine qua non, если, естественно, пренебречь свойственными ей, как, впрочем, практически всем разработанным в рамках уголовного права теориям причинности, недостатками. Критерием выявления причинной связи является ответ на вопрос, выступает ли установленное общественно опасное поведение условием, необходимым для наступления общественно опас133 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права ных последствий, т. е. обстоятельством, без которого последствия не имели бы места. Когда общественно опасное поведение нельзя мысленно исключить из совершенного деяния без появления возможности ненаступления общественно опасных последствий, причинная связь налицо. Если, наоборот, можно, тогда причинная связь отсутствует. Способ мысленного исключения общественно опасного поведения из совершенного деяния зависит от того, в качестве действия или бездействия выступает поведение. Общественно опасное действие как причиняющий фактор исключается путем замены его на пассивное поведение (бездействие). Общественно опасное бездействие как непредотвращающий фактор заменяется соответствующим активным поведением (действием). В то же время для наличия-отсутствия причинной связи никакой роли не играет субъективное представление о ней виновного. Иной вывод противоречит воззрениям на причинную связь как объективную категорию77. Если она признак объективной стороны преступления, то, очевидно, что субъективная сторона, отражающая лишь психическое отношение к имеющимся объективным признакам, на причинную связь влиять не может. Не случайно по одному из уголовных дел появилось следующее решение: «Устанавливая, что между деянием (действием или бездействием) лица и наступившим результатом имеется объективная причинная связь, суд этим еще не предрешает вопроса об уголовной ответственности. При решении вопроса об уголовной ответственности необходимо, кроме того, установить субъективную сторону, т. е. возможность предвидения лицом преступных последствий своего действия»78. Изложенный подход к причинной связи, во-первых, обеспечивает относительную несложность уголовно-правовой оценки деяний по рассмотренному признаку состава. Во-вторых, он позволяет сделать вывод, что для разграничения составов преступ77 См.: Курс советского уголовного права. Л., 1968. Т. 1. С. 348. Цит. по.: Вольтер В. Глосса к определению Верховного Суда Польской народной республики от 3 июня 1958 г. // Вопросы уголовного права стран народной демократии. М., 1963. С. 320. 78 134 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права лений по признаку причинной связи нет не только законных, но и логических оснований. При квалификации по объекту разграничение составов преступлений происходит в зависимости от того, на какие именно общественные отношения происходит посягательство. Ими могут быть отношения по поводу жизни или здоровья, а также психики человека, отношения собственности, управленческие, природоохранные и другие отношения. Обычно трудностей с их установлением не возникает. Важно только определить их вид. Так, все убийства посягают на отношения по поводу жизни человека, а уничтожение имущества – на отношения собственности. При хищении чужого имущества также страдают отношения собственности, но при похищении человека – отношения свободы его местонахождения. В итоге напрашивается такое правило юридической оценки преступлений: если составы различаются по виду объектов преступления, содеянное квалифицируется по статье, предусматривающей то общественное отношение, на которое совершено установленное посягательство. Несоблюдение приведенного правила влечет ошибки при юридической оценке деяний. Бабаевы И. и М. осуждены по п. «б», «в» ч. 2 ст. 179 и п. «а», «б» ч. 3 ст. 163 УК РФ. Президиум Владимирского областного суда по этому поводу правильно обратил внимание на то, что в соответствии со ст. 179 УК РФ уголовная ответственность за принуждение к совершению сделки наступает лишь в том случае, когда действия виновного не содержат состава вымогательства. В данном случае, как отмечено в постановлении от 4 сентября 1998 г., принуждение к обмену квартиры преследовало цель незаконного обогащения за счет потерпевшего и обоснованно квалифицировано как вымогательство, которое дополнительной квалификации не требует79. Таким образом, посягательство совершалось на отношения собственности, а не на отношения свободы заключения сделок. Однако при совершении преступления посягательство может происходить сразу на несколько объектов, причем один из них нередко оказывается признаком двух или более составов. В лите79 См.: Судебная практика… С. 793 – 794. 135 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права ратуре предпринята попытка разграничения таких составов преступления, «если их объекты частично совпадают (пересекаются) друг с другом». В качестве примера приведены причинение смерти по неосторожности и нарушение правил охраны труда, повлекшее по неосторожности смерть человека (ст. 109 и ч. 2 ст. 143 УК РФ). Одновременно характерной чертой смежных составов называется то, что один из них «имеет признак, который отсутствует в другом, но при этом другой состав обладает признаком, отсутствующим в первом»80. Нельзя не заметить, что только состав преступления, предусмотренный в ч. 2 ст. 143 УК РФ, имеет в объекте признак, отсутствующий в составе ст. 109, – общественные отношения по поводу правил охраны труда. Сам же последний состав признака, отсутствующего в первом, не имеет. Значит, разграничения здесь для уголовно-правовой оценки деяния исключено, следует подключать иные правила квалификации преступлений. Других правил разграничения составов по самому объекту преступления не выявляется. Вместе с тем составы могут различаться по предмету преступления, в том числе при одинаковом объекте преступления. Так, объектом любых хищений чужого имущества являются отношения собственности. В то же время существенно отличаются предметы преступлений, предусмотренных, с одной стороны, ст. 158 – 162 УК РФ, а с другой – ст. 164. В первых таковым является просто чужое имущество, в последней – предметы или документы, имеющие особую историческую, научную, художественную или культурную ценность. Значит, если составы различаются по виду предмета преступления, то содеянное квалифицируется по статье, предусматривающей тот предмет, на который совершено установленное посягательство. При квалификации по субъекту разграничение составов преступлений происходит прежде всего по такому признаку, как 80 Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 151, 215. Не случайно приведенная ситуация в других источниках расценивается как конкуренция части и целого (см.: Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция норм уголовного права. М., 1999. С. 110 - 113). 136 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права достижение соответствующего возраста. Действительно, за некоторые деяния законодатель устанавливает уголовную ответственность как исключение из общего правила (ч. 1 ст. 20 УК РФ) не с шестнадцати лет, а с четырнадцати или восемнадцати. Например, субъект мошенничества отличается от субъекта кражи или уклонения от прохождения военной и альтернативной гражданской службы тем, что в первом случае им способно быть только лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста, во втором – четырнадцатилетнего (ч. 2 ст. 20 УК РФ), в последнем – восемнадцатилетнего (ст. 328). Определить составы, в которых субъектом преступления может быть лицо, достигшее четырнадцатилетнего возраста, нетрудно. Все они перечислены в ч. 2 ст. 20 УК РФ. На конкретный возраст, с которого наступает ответственность за данное преступление, нередко прямо указывается в статьях Особенной части уголовного законодательства. Так, в ст. 134 УК РФ говорится о половом сношении, мужеложстве или лесбиянстве, «совершенных лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста», в ч. 1 ст. 150 – о вовлечении несовершеннолетнего в совершение преступления «лицом, достигшим восемнадцатилетнего возраста». В ряде статей Особенной части уголовного законодательства об особом возрасте субъекта преступления не упоминается, но по их прямому смыслу трудно усомниться, что в них идет речь о лице, достигшем восемнадцатилетнего возраста. Скажем, таковым является субъект вовлечения несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий и уклонения от прохождения военной и альтернативной гражданской службы (ст. 151 и 328 УК РФ). При разграничении составов преступления по возрасту его субъекта необходимо соблюдать следующее правило уголовноправовой оценки деяния: если составы различаются по возрасту, с которого наступает уголовная ответственность, то содеянное квалифицируется по статье, предусматривающей тот возраст, который характеризует соответствующее лицо. Понятно, что при этом является важным точный возраст лица. Как разъяснено Пленумом Верховного Суда РФ в п. 7 постановления от 14 фев137 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права раля 2000 г. № 7, «лицо считается достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность, не в день рождения, а по истечении суток, на которое приходится этот день, т. е. с ноля часов следующих суток. При установлении судебно-медицинской экспертизой возраста подсудимого днем его рождения считается последний день того года, который назван экспертами, а при определении возраста минимальным и максимальным количеством лет суду следует исходить из предполагаемого экспертами минимального возраста такого лица»81. Однако при квалификации преступлений необходимо иметь в виду, что не всегда несовершеннолетний, не достигший соответствующего возраста, вообще не подлежит уголовной ответственности82. При квалификации бандитизма важно помнить, что по ст. 209 УК РФ несут ответственность только лица, достигшие шестнадцатилетнего возраста. Вместе с тем это не означает, что лица, достигшие четырнадцатилетнего возраста, вообще не подлежат уголовной ответственности. Пленум Верховного Суда РФ в п. 14 постановления от 17 января 1997 г. № 1 «О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм» обоснованно разъяснил, что «лица в возрасте от 14 до 16 лет, совершившие различные преступления в составе банды, подлежат уголовной ответственности лишь за те конкретные преступления, ответственность за которые предусмотрена с 14-летнего возраста»83. Значит, действия таких лиц должны оцениваться не по ст. 81 Судебная практика… С. 355 – 356. Наоборот, несовершеннолетний, достигший соответствующего возраста, не всегда подлежит уголовной ответственности. На основании ч. 3 ст. 20 УК РФ не является субъектом преступления несовершеннолетний, достигший возраста, предусмотренного ч. 1 или 2 названной статьи, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанном с психическим расстройством, во время совершения общественно опасного деяния не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими. 83 Судебная практика… С. 840. 82 138 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права 209 УК РФ, а по статьям о преступлениях, совершенных в составе банды: ст. 105, 111, 161, 162 и др. УК РФ. Аналогично следует подходить к квалификации действий лиц в возрасте от 14 до 16 лет при организации ими преступного сообщества (преступной организации), массовых беспорядков и подобных преступлений. Иной взгляд на совершение указанными лицами хищений предметов, имеющих особую ценность84, представляется ошибочным. В ч. 2 ст. 20 УК РФ преступление, предусмотренное ст. 164, не отражено, но, поскольку оно может быть выполнено «независимо от способа хищения», содеянное такими несовершеннолетними при прочих равных условиях подлежит квалификации по соответствующим статьям о хищениях чужого имущества85. Стало быть, уголовно-правовую оценку преступлений с учетом возраста, с которого наступает уголовная ответственность, целесообразно производить осторожно. Сам по себе возраст лица не всегда свидетельствует о наличии или отсутствии соответствующего состава преступления. Кроме возраста как признака общего субъекта преступления, разграничение составов при квалификации может происходить по признакам специального субъекта. Таких признаков в Особенной части уголовного законодательства весьма немало. В то же время различие их столь существенно (женщина, должностное лицо, военнослужащий и т. п.), что юридическая оценка по ним обычно трудности не вызывает. Причем только по признакам специального субъекта составы преступления друг от друга вряд ли отличаются. Даже соответствующие преступления, совершаемые должностными лицами и лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации (ст. 201 и 84 См., например: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. В. Наумов. М., 1996. С. 425; Уголовное право России: Часть Особенная. С. 221. 85 См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А. И. Бойко. Р-н/Д., 1996. С. 392; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой. М., 1988. С. 391; и др. 139 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права 285, 204 и 290, 291 УК РФ), не совпадают прежде всего по межродовому и родовому объекту. Не случайно они расположены в разных разделах Уголовного кодекса. Уже по непосредственному объекту отличаются злоупотребление полномочиями лицами, выполняющими управленческие функции в коммерческой или иной организации, а также нотариусами, аудиторами и служащими частных охранных или детективных служб (ст. 201 и 202, 203 УК РФ). Если основным объектом в первом случае являются управленческие отношения в коммерческой или иной организации, то во втором – отношения в области выполнения полномочий соответствующей структурой. Учитывая отмеченное, можно сформулировать правило юридической оценки деяний при наличии специального субъекта. Оно таково: если составы различаются по признакам данного субъекта, то содеянное квалифицируется по статье, предусматривающей те признаки, которые характеризуют установленное лицо. При квалификации по субъективной стороне разграничение составов преступлений происходит, когда не удается их различить по другим элементам. Исключение составляют эмоции. Их закон упоминает лишь как внезапно возникшее сильное душевное волнение при убийстве и причинении тяжкого или средней тяжести вреда здоровью, совершенных в состоянии аффекта (ст. 107 и 113 УК РФ). В остальных случаях они для квалификации преступлений значения не имеют. Мотивы и цели не слишком часто фигурируют в составах преступлений. Однако иногда эти признаки субъективной стороны помогают отличить совершенные деяния друг от друга. Так, присутствие сексуального мотива отграничивает понуждение к действиям сексуального характера (ст. 133 УК РФ) от принуждения к совершению сделки или отказу от ее совершения либо к даче показаний, при которых именно таковой исключается (ст. 179 и 302). Кражу и самоуправство различает наличие соответственно корыстной цели и цели временного позаимствования имущества (ст. 158 и 330 УК РФ). Отсюда, если составы отличаются по признакам мотива или цели, то содеянное квалифициру140 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права ется по статье, предусматривающей тот конкретный их показатель, который выявлен в установленном деянии. Для разграничения составов преступлений по вине определяющее значение имеет ее форма. На основании ч. 1 ст. 24 УК РФ формами вины являются умысел и неосторожность. По ним несложно отличить убийство и причинение смерти по неосторожности (ст. 105 – 108 и 109 УК РФ), умышленное и по неосторожности причинение соответствующего вреда здоровью (ст. 111 – 114 и 118), умышленное и по неосторожности уничтожение и повреждение имущества (ст. 167 и 168). В результате должно быть выведено вполне определенное правило юридической оценки соответствующего деяния. Если составы различаются по признаку вины, содеянное квалифицируется по статье, предусматривающей ту ее форму, которая выявлена в установленном деянии. Кроме составов преступлений с умышленной и (или) неосторожной формой вины, в уголовном праве имеются составы с двумя формами вины (ст. 27 УК РФ). Считается, что они могут быть отграничены от составов, которые «содержат аналогичные объективные признаки: состава умышленного и состава неосторожного преступления. Так, преступления, предусмотренные ч. 4 ст. 111, разграничиваются по субъективной стороне от преступлений, названных в ст. 105 и 106 (видимо, имеется в виду ст. 109. – Е. Б.) УК»86. Нетрудно заметить, что составы с одной формой вины не содержат в субъективной стороне признака, отличающего их от соответствующих составов с двумя формами вины, которые включают в себя обе ее формы. Значит, такие составы разграничить невозможно и нужно применять иные правила юридической оценки деяний. Вместе с тем в некоторых статьях Особенной части уголовного законодательства имеется указание на заведомость. При ней, как отмечается в теории, «степень осознания признака отграни86 Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 151. Вместе с тем приведенная ситуация в других источниках рассматривается как конкуренция части и целого (см.: Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция норм уголовного права. С. 126). 141 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права чивает данное преступление от других преступлений или неуголовных правонарушений»87. Действительно, ложный донос, соединенный с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, должен квалифицироваться по ч. 2 ст. 306 УК РФ, если только он является заведомо ложным. В иных же случаях при прочих равных условиях ему может даваться уголовно-правовая оценка в качестве клеветы по ч. 3 ст. 129 УК РФ. В то же время, чтобы выяснить, влияет ли заведомость на разграничение составов при квалификации преступлений, необходимо разобраться в понимании данного признака. В теории и практике оно неоднозначно. В п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)» указано, что убийство лица, заведомо для виновного находящегося в беспомощном состоянии, надлежит квалифицировать по п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ, когда виновный «сознает это обстоятельство». При разъяснении в п. 9 приведенного постановления признака убийства, совершенного общеопасным способом, почему-то, наоборот, говорится о способе, «который заведомо для виновного представляет опасность для жизни не только потерпевшего, но хотя бы еще одного лица…»88. Однако слово «заведомо» в п. «е» ч. 2 ст. 105 УК РФ в отличие от п. «в» не используется и играть какую-нибудь роль в составе соответствующего преступления не может. В науке под заведомостью иногда понимают признак, показывающий, что «лицо, совершающее общественно опасное деяние, сознает его социальную значимость…»89. Вместе с тем таковое, как отмечалось, должно иметь место в любом случае умышленного преступления (ст. 25 УК РФ). Особенность рассматриваемого признака подчеркивает только его понимание, согласно которому виновный не просто сознает что-то, а знает о 87 Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 153. Судебная практика… С. 391, 392. 89 Якушин В. А. Ошибка и ее уголовно-правовое значение. Казань, 1988. С. 30. 88 142 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права чем-либо90. В то же время и приведенный подход к заведомости, хотя с ним нельзя не согласиться, не дает возможности разграничивать составы умышленных преступлений, ибо ясно, что даже те из них, которые ее не включают, объемлют в качестве одного из показателей сознания знание соответствующих обстоятельств. Отсюда данные составы смежными по рассматриваемому признаку не являются. Разграничение составов по субъективной стороне – последний этап квалификации преступлений. Если единственный состав не обнаружен, допущена ошибка либо не применены, применены неправильно другие правила оценки совершенных деяний в уголовном праве. Потому важно разделять смежные составы преступлений и составы, находящиеся в другом соотношении между собой. Так, напрасно считается, что «все квалифицированные, особо квалифицированные и привилегированные составы преступлений отличаются от основного состава преступления одним признаком (соответственно квалифицирующим или привилегирующим), т. е., по сути, являются смежными»91. В квалифицированных, особо квалифицированных и привилегированных составах на самом деле имеются признаки, отсутствующие в основном, но в нем нет ни одного признака, которого не было бы в первых. Иначе с их помощью было бы нельзя дифференцировать наказуемость данного преступления, ибо они тогда образуют иное деяние. Конечно, квалификация преступлений подчиняется не только рассмотренным правилам. При ней следует еще 1) преодолевать конкуренцию составов преступлений, 2) выявлять а) неоконченное преступление, б) соучастие в преступлении, в) совокупность 90 См.: Кругликов Л. Л. Квалифицированные убийства: виды и характеристика // Юридические записки Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова. Ярославль, 2000. Вып. 4. С. 172. 91 Уголовное право России: В 2 т. Т. 1. С. 332. Странным при этом является наличие здесь же заявления, что «одним из самых распространенных случаев конкуренции общей и специальной норм является конкуренция общего и квалифицированного (или привилегированного) составов данного вида преступления» (Там же. С. 343). 143 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права преступлений и 3) учитывать изменения уголовного закона92. Однако это уже не общие правила уголовно-правовой оценки содеянного, относящиеся к теории применения уголовного права, а по отдельным категориям уголовных дел, относящиеся к теории квалификации преступлений. Глава 3. Иная квалификация при применении гипотезы нормы уголовного права § 1. Квалификация деяний в силу малозначительности, не представляющих общественной опасности Принятием и закреплением решения о непредусмотренности установленных фактических обстоятельств хотя бы одним признаком состава преступления применение гипотезы нормы уголовного права завершается. Однако решения о предусмотренности установленных фактических обстоятельств всеми признаками состава преступления уже недостаточно для этого. Как отмечалось, необходимо еще проверить, не отсутствует ли в содеянном общественная опасность (вообще или в уголовно-правовом смысле). Отсюда не совсем верно утверждение о том, что «доказательство наличия в действиях лица всех элементов предусмотренного законом состава преступления есть тем самым и доказательство общественной опасности этих действий»93, и ошибочно – о том, что следует выяснять, «представляет ли данное действие или бездействие, подпадающее под признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законом, общественную опасность»94. При применении гипотезы нормы уголовного права специально выявлять общественную опасность деяния в отличие от его 92 См. об этом: Благов Е. В. Квалификация преступлений (теория и практика). Ярославль, 2003. С. 53 – 204. 93 Трайнин А. Н. Состав преступления по советскому уголовному праву. С. 82. См. также: Лейкина А. С. Личность преступника и уголовная ответственность. Л., 1968. С. 41. 94 Брайнин Я. М. Уголовная ответственность и ее основание в советском уголовном праве. М., 1963. С. 154. 144 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права предусмотренности уголовным законом (запрещенности), конечно, нет необходимости, ибо иное означало бы «ревизию положений законодателя»95, криминализовавшего соответствующее поведение человека по установлении его общественной опасности. Вместе с тем наличие общественной опасности в конкретном деянии будет окончательно ясно лишь в результате принятия решения о предусмотренности или непредусмотренности установленных фактических обстоятельств содержащимся в гипотезе уголовно-правовой нормы признакам деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, и обстоятельств, исключающих преступность деяния. Подобный подход к применению гипотезы может привести к сокращению ошибок, обусловленных чрезмерным вниманием, уделяемым в настоящее время составу преступления, решение о предусмотренности которым установленных фактических обстоятельств одновременно и важно и недостаточно для правильного применения гипотезы нормы уголовного права. Так, Б. был осужден по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 158 УК РФ. Он признан виновным в покушении на кражу чужого имущества за то, что 28 декабря 1997 г. взял шнурки и тюбик крема для обуви на общую сумму 54 руб. и, не оплатив их стоимость, покинул торговый зал магазина и только на выходе был задержан. Однако на момент совершения Б. вмененного деяния минимальный размер оплаты труда составлял 83. руб. 49 коп. При таких обстоятельствах, как отметила Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, действия Б., хотя формально и содержат признаки преступления, но в силу малозначительности и ст. 49 КоАП РСФСР не представляют общественной опасности96. Ошибка суда в данном случае, видимо, заключалась в том, что он переоценил значение состава преступления, сконцентрировав все свои усилия только на нем, и не проверил, предусмотрены или не предусмотрены установленные фактические обстоя95 Трайнин А. Н. Состав преступления по советскому уголовному праву. С. 82. 96 См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 13 апреля 1999 г. // Судебная практика… С. 56 – 57. 145 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права тельства, в частности, признаками деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности. Такую проверку нужно обязательно делать в каждом случае применения гипотезы нормы уголовного права. Квалификация деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, должна происходить в соответствии с ч. 2 ст. 14 УК РФ. Вместе с тем при этом возникает существенная неувязка. Согласно господствующему мнению, деяния, в силу малозначительности не представляющие общественной опасности, могут быть двух видов: а) не являющимися общественно опасными и б) обладающими небольшой степенью общественной опасности97. Причем иногда отмечается, что формулировкой закона «по существу охватывается только первый вид деяния», а второму «дана недостаточно точная оценка»98. В то же время порой вообще не замечается первый вид деяния99. На самом же деле точная оценка не дана в ч. 2 ст. 14 УК РФ ни одному виду деяний. В ней слова «не представляющее общественной опасности» и «малозначительность» характеризуют не одно и то же деяние. Первые – то, у которого общественная опасность отсутствует. Указание же на малозначительность, наоборот, относится к деянию, у которого общественная опасность имеется (она лишь мала для преступления). Получается, что законодатель в одну формулировку ввел исключающие друг друга характеристики деяния. Тем самым логически законоположение «действие (бездействие), … в силу малозначительности не представляющее общественной опасности», не может быть распространено ни на какую категорию деяний. Действий (бездействия), одновременно и не имеющих общественной опасности, и име- 97 См., например: Якименко Н. М. Оценка малозначительности деяния при производстве расследования. Волгоград, 1987. С. 6. 98 Курс советского уголовного права. Л., 1968. Т. 1. С. 170. Близкое мнение см.: Мальцев В. Малозначительность деяния в уголовном праве // Законность. 1998. № 1. С. 176. 99 См.: Новоселов Г. П. Учение об объекте преступления. С. 103. 146 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права ющих ее, не бывает. Значит, какая-либо квалификация деяний по ч. 2 ст. 14 УК РФ теоретически исключена. Однако практическая необходимость квалификации по ч. 2 ст. 14 УК РФ все-таки возникает. Она нужна в двух случаях: 1) для разграничения соответствующих преступлений и иных нарушений и 2) для разграничения соответствующих преступлений и правомерных поступков. В первом случае квалификация деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, происходит прежде всего по признакам соответствующих административных, дисциплинарных или аморальных нарушений. Причем она существенно различается в зависимости от того, имеются или не имеются четкие нормативные предписания об отграничении названных нарушений от преступлений. При наличии четких нормативных предписаний об отграничении от преступлений административных, дисциплинарных или аморальных нарушений названная квалификация похожа на квалификацию преступлений. Отличается она лишь тем, что решения о предусмотренности или непредусмотренности установленных фактических обстоятельств признаками соответствующих нарушений основываются на другом (не уголовном) отраслевом законодательстве или нормах нравственности. Особый интерес в настоящее время приобрела квалификация мелкого хищения чужого имущества как деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности. Дело в том, что новая редакция ст. 7.27 КоАП РФ предусматривает ответственность за такое хищение путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных ч. 2 – 4 ст. 158, ч. 2 и 3 ст. 159, ч. 2 и 3 160 УК РФ. Получается, что при квалифицирующих признаках указанные хищения нельзя оценивать по ст. 7.27 КоАП РФ, а следует вроде бы квалифицировать как преступление, даже если ущерб был ниже одного минимального размера оплаты труда. Необходимо отметить, что иногда практика и ранее шла по пути, отраженном сейчас в административном законодательстве. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РФ по делу Путинцева и Калиниченко посчитала недостаточным ар147 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права гументом для признания отсутствия уголовно-наказуемого хищения того, что по каждому эпизоду хищение совершалось на сумму, меньшую минимального размера оплаты труда. Причем было бы понятно, если бы мотивировалось это единством умысла виновных. Вместе с тем в качестве обоснования позиции последовала ссылка, в частности, на неоднократность краж, совершение их с проникновением в хранилище и по предварительному сговору100. Однако странная рисуется картина. С одной стороны, учитывая административно-правовое регулирование, квалифицирующие признаки трех хищений, «строго говоря, уже нельзя считать квалифицирующими», ибо «они уже приобретают значение признаков основного состава соответствующих преступлений»101. С другой же стороны, в рамках действующей редакции ст. 158 – 160 УК РФ для основного состава преступления они все равно остаются квалифицирующими признаками. Отсюда законодатель по существу нанес тень на плетень. Все остается по прежнему: «если хищение признается по размеру мелким, никакие обстоятельства, имеющие согласно уголовному закону квалифицирующее или особо квалифицирующее значение (незаконное проникновение в помещение, жилище или иное хранилище, организованная группа, многократная судимость за хищение и др.), не способны превратить это деяние в преступление»102. При отсутствии четких нормативных предписаний об отграничении административных, дисциплинарных или аморальных нарушений от преступлений задача перед квалификацией деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, стоит не типичная103. Она заключается в принятии 100 См.: Судебная практика… С. 54 – 56. Волженкин Б. Мелкое хищение чужого имущества // Уголовное право. 2002. № 4. С. 11. 102 Волженкин Б. Мелкое хищение чужого имущества. С. 9. 103 Нередкое совпадение составов преступлений и административных правонарушений уже отмечено в литературе. При этом преодоление коллизий между уголовным и административным законодательством считается возможным только «путем принятия соответствующих поправок в УК 101 148 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права решения, отражают ли установленные фактические обстоятельства общественную опасность, присущую преступлениям. Разрешение данной задачи почти полностью отдано на усмотрение правоприменительных органов. Критерий определения общественной опасности один (причем внелогический) – правосознание104. Суд, прокурор, следователь и орган дознания могут правильно квалифицировать деяние, в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, только сознавая, что уголовная ответственность – самый суровый вид ответственности, следующий за общественно опасные деяния. Признание того или иного деяния малозначительным даже названо вопросом не права, а факта105. Во втором случае квалификация деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, происходит по признакам не предусмотренных в уголовном законодательстве (иных) обстоятельств, исключающих преступность деяния (исполнение закона, профессиональных функций, осуществление права, согласие потерпевшего и проч.). Задача здесь состоит в принятии решения, отражают ли установленные фактические обстоятельства общественную опасность вообще. Понятно, что разрешение и данной задачи базируется в настоящее время полностью вне уголовного законодательства, хотя именно оно иногда имеется в виду. Так, на крайнюю необходимость ссылаются «в случаях, когда действия должностного лица, связанные с нарушением своих служебных полномочий, были совершены в целях предупреждения вредных последствий, более значительных, чем фактически причиненный вред, когда этого нельзя было сделать другими или КоАП РФ» (см.: Лопашенко Н. А. О коллизиях между Уголовным кодексом и новым административным и уголовно-процессуальным законодательством // Пять лет действия УК РФ: итоги и перспективы. М., 2003. С. 151 – 157). 104 См.: Жеребкин В. Е. Логический анализ понятий права. Киев, 1976. С. 43. 105 См.: Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М., 1998. С. 220. 149 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права средствами»106. В то же время состояние крайней необходимости возникает для устранения уже угрожающей опасности, а не для предупреждения будущих вредных последствий. Значит, в процитированных положениях речь идет о другой необходимости – служебной, правомерность которой в современный период нужно определять с учетом законодательства о прохождении соответствующей службы. В ст. 24 Закона «О милиции» зафиксировано, что «на деятельность сотрудника милиции распространяются нормы уголовного законодательства Российской Федерации о необходимой обороне, причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление, крайней необходимости, физическом или психическом принуждении, об обоснованном риске, исполнении приказа или распоряжения». Однако в ст. 12 этого закона сказано, что «милиция имеет право применять физическую силу, специальные средства и огнестрельное оружие только в случаях и порядке, предусмотренных настоящим Законом, а сотрудники изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел – Федеральным законом "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений"». Получается, что отраженные в уголовном законодательстве обстоятельства, исключающие преступность деяния, на самом деле распространяются на сотрудников милиции лишь за рамками применения физической силы, специальных средств и огнестрельного оружия, имеющих свои условия и пределы применения. Не случайно практика исходит из того, что «вышеуказанные лица не подлежат уголовной ответственности за вред, причиненный посягавшему…, если они действовали в соответствии с требованиями уставов, положений и иных нормативных актов, предусматривающих основание и порядок применения силы и оружия»107. 106 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4 // Сборник действующих постановлений… С. 453 (п. 6). 107 О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств: Поста- 150 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права Таким образом, квалификация деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, при применении гипотезы нормы уголовного права – принятие и закрепление решения о предусмотренности (или непредусмотренности) установленных фактических обстоятельств признаками административных, дисциплинарных или аморальных нарушений и соответствующих правомерных поступков, для неопределения (или определения) меры уголовно-правового характера. Вместе с тем таковой квалификацией и квалификацией преступления применение гипотезы уголовно-правовой нормы, как отмечалось, не исчерпывается. § 2. Квалификация обстоятельств, исключающих преступность деяния Преступления квалифицируются по признакам состава преступления. У обстоятельств, исключающих преступность деяния, также имеются соответствующие признаки. В литературе сделана попытка обозначить их совокупность как состав, устраняющий общественную опасность и противоправность деяния108, или как состав правомерных поступков, исключающих преступность деяния109, в который включаются признаки объекта, объективной стороны, субъекта и субъективной стороны. Однако, думается, что, исходя из функционального назначения рассматриваемых обстоятельств – противопоставление преступлению – полная новление Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. № 14 // Судебная практика… С. 508 (п. 4). Правомерность применения оружия в литературе уже рассматривается на основании положений закона «О милиции», а также уголовного законодательства о необходимой обороне, крайней необходимости и причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление (см.: Милюков С. Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. СПб., 2000. С. 127, 138 – 139). 108 См.: Курбанов Г. Обстоятельства, устраняющие общественную опасность и противоправность деяния. С. 35 – 44 (впрочем, в ходе анализа он подменен составом деяния при наличии одного из обстоятельств, устраняющих общественную опасность и противоправность деяния). 109 См.: Баулин Ю. В. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. С. 135 – 150, 166 – 202. 151 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права аналогия с составом преступления здесь неуместна. Более того, оперирование понятиями объекта, объективной стороны, субъекта и субъективной стороны применительно к обстоятельствам, исключающим преступность деяния, оказывается бессмысленным повторением того, что выясняется на первом этапе применения гипотезы нормы уголовного права – при квалификации преступления. В соответствии с наименованием соответствующих обстоятельств совокупность их признаков, необходимых и достаточных для квалификации, можно обозначить понятием состава обстоятельств, исключающих преступность деяния. Этот состав, разумеется, должен характеризовать не столько само деяние, обрисовываемое в составе преступления, сколько те условия, в которых оно происходит и которые позволяют не считать его преступлением при причинении вреда охраняемым уголовным законом интересам. Под составом обстоятельств, исключающих преступность деяния, следует понимать, таким образом, совокупность признаков, позволяющих не считать преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам. По признакам такого состава и нужно проводить квалификацию обстоятельств, исключающих преступность деяния. При непредусмотренности установленных фактических обстоятельств хотя бы одним признаком соответствующее обстоятельство не может признаваться исключающим преступность. Каждое обстоятельство, исключающее преступность деяния, характеризуется своим, специальным составом, по которому оно квалифицируется. В то же время для решения вопросов квалификации любых таких обстоятельств важен не такой, а общий состав. Последний образуется за счет признаков, повторяющихся во всех или многих специальных составах. Следовательно, необходимо вычленить эти признаки данных составов обстоятельств, исключающих преступность деяния. 152 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права Состав необходимой обороны в соответствии со ст. 37 УК РФ включает три группы признаков110. Первую группу образуют признаки, относящиеся к посягательству: общественная опасность и наличность. Вторую группу – признаки, относящиеся к защите: цель защиты от посягательства и защита охраняемых уголовным законом интересов111. Третью группу – признаки, относящиеся к причиняемому вреду: причинение посягающему, предусмотренность уголовным законом и соответствие характеру и опасности посягательства (если оно не было сопряжено с насилием, опасным для жизни обороняющегося или другого лица, либо с непосредственной угрозой применения такого насилия). В особых пояснениях нуждается признак направленности посягательства на охраняемые уголовным законом интересы. Дело в том, что в ст. 37 УК РФ говорится о «защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства». В то же время, во-первых, трудно понять, почему, по мысли законодателя, необходимая оборона осуществляется для защиты «охраняемых законом интересов общества или государства», но «личности и прав обороняющегося или других лиц». И защита личности проявляется в форме защиты ее интересов. При таких условиях отпадает целесообразность специального отражения в законе защиты прав соответствующих лиц. Права приобретаются и используются лишь постольку, поскольку нужны для удовлетворения интересов. Значит, защита прав происходит через защиту интересов. 110 Иной взгляд см.: Ткачевский Ю. М. Институт необходимой обороны // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 2001. № 1. С. 24 – 38; Тишкевич И. С. Условия и пределы необходимой обороны. М., 1969. С. 61 – 189; Якубович М. И. Необходимая оборона и задержание преступника. М., 1976. С. 17 – 30; Ткаченко В. И. Необходимая оборона по уголовному праву. М., 1979. С. 8 – 42. 111 Иногда суды не считают необходимой оборону, при которой не было попытки избежать конфликта или предотвратить его иным, менее опасным путем. Однако вышестоящие суды правильно признают это не соответствующим закону [см.: Судебная практика… С. 176 – 178 (дело Тарбаева); Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2002. № 6. С. 17 (дело К.)]. 153 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права Во-вторых, не исключена провокация защиты. Не случайно практика считает, что «не может быть признано находившимся в состоянии необходимой обороны лицо, которое намеренно вызвало нападение, чтобы использовать его как повод для совершения противоправных действий (развязывание драки, учинение расправы, совершение акта мести и т. п.)»112. Потому неохраняемый законом интерес не может защищаться в рамках необходимой обороны. В-третьих, если законодатель признает, что необходимая оборона не является преступлением, значит, речь должна идти о защите и интересов, охраняемых не любым, а только уголовным законом. Отсюда ясно, что в целях обеспечения правильной квалификации обстоятельств, исключающих преступность деяния, отмеченные недостатки следует устранить из предписаний уголовного законодательства о необходимой обороне. Состав причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, в соответствии со ст. 38 УК РФ включает три группы признаков113. Первую группу образуют признаки, относящиеся к действиям задерживаемого: совершение преступления и уклонение от задержания. Вторую группу – признаки, относящиеся к задержанию: цель доставления в органы власти и пресечения возможности совершения новых преступлений и отсутствие средств задержания, не связанных с причинением вреда. Третью группу – признаки, относящиеся к причиняемому вреду: причинение преступнику, предусмотренность уголовным законом и соответствие характеру и опасности уклонения от задержания. Последний признак в значении ст. 38 УК РФ должен быть сформулирован в виде соответствия характеру и степени общест112 Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 16 августа 1984 г. № 14 // Судебная практика… С. 508 – 509 (п. 6). 113 Иной подход см.: Смирнова Л. Н. Теория и практика задержания лица, совершившего преступление, с причинением ему вреда: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Томск, 2003. С. 14 – 18; Тишкевич И. С. Право граждан на задержание преступника. Минск, 1974. С. 65 - 87; Баулин Ю. В. Право граждан на задержание преступника. Харьков, 1986. С. 109 – 129. 154 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права венной опасности совершенного задерживаемым преступления и обстоятельствам задержания. Однако превышением мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, законодатель считает ситуацию, «когда лицу без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызываемый обстановкой вред». Значит, упор все-таки делается не на совершенное лицом преступление и не на все обстоятельства задержания. И это вполне оправданно. Применительно к обстоятельству, исключающему преступность деяния, отраженному в ст. 38 УК РФ, необходимо различать основания задержания лица и причинения ему вреда. Первым является совершение преступления, вторым – уклонение от доставления органам власти. В то же время уголовно-правовую природу задержанию (когда допустимо причинение вреда преступнику) придает не характер и степень общественной опасности совершенного задерживаемым преступления (что определяет уголовно-правовую природу необходимой обороны) и не обстановка задержания, а способ уклонения от него. Обстановка же – всего лишь один из показателей опасности уклонения от задержания. В частности, какое бы преступление не было совершено исполнителем и как бы активно не уклонялись от задержания его соучастники, если он сам так не поступает и отдает себя в руки правоохранительных органов, ему не может быть причинен при задержании вред. Состав крайней необходимости в соответствии со ст. 39 УК РФ включает три группы признаков114. Первую группу образуют признаки, относящиеся к угрожающей опасности: существенность и непосредственность. Вторую группу – признаки, относящиеся к устранению опасности: цель устранения опасности, защита охраняемых уголовным законом интересов (в ч. 1 ст. 39 УК РФ последний признак сформулирован в качестве устранения опасности, угрожающей «личности и правам данного лица или 114 Иной подход см.: Попов А. Н. Обстоятельства, исключающие преступность деяния. СПб., 1998. С. 31 и след.; Паше-Озерский Н. Н. Необходимая оборона и крайняя необходимость по советскому уголовному праву. М., 1962. С. 146 – 172. 155 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права иных лиц, охраняемых законом интересам общества или государства», что по изложенным применительно к необходимой обороне соображениям не обеспечивает правильную квалификацию обстоятельств, исключающих преступность деяния) и отсутствие средств устранения опасности, не связанных с причинением вреда. Третью группу – признаки, относящиеся к причиняемому вреду: причинение лишь тому охраняемому уголовным законом интересу, нарушение которого способствует устранению опасности, предусмотренность уголовным законом и соответствие характеру и степени угрожавшей опасности (и обстоятельствам, при которых она устранялась, – добавлено в ч. 2 ст. 39 УК РФ, что при крайней необходимости играет такую же роль, как и при причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление). Признак причинения вреда только тому интересу, нарушение которого способствует устранению опасности, обычно не принимается во внимание. Так, Шмик был осужден за угон и нарушение правил безопасности движения и эксплуатации транспортных средств. Он увидел на улице избитого Михалкина и по его просьбе повез пострадавшего в больницу, воспользовавшись без разрешения чужой автомашиной. В дороге произошла авария, но потерпевший доставлен в больницу. Надзорная инстанция указала, что «Шмик, угоняя машину без разрешения, действовал в состоянии крайней необходимости…». При таких обстоятельствах, говорится далее в постановлении, допущенные им «нарушения правил безопасности движения и эксплуатации автомашины исключают общественную опасность и его действия не должны влечь за собой уголовную ответственность»115. Вместе с тем совершенно очевидно, что допущение аварии не способствовало устранению опасности, угрожающей Михалкину. Отсюда вряд ли правильно признавать нарушения правил безопасности движения и эксплуатации машины совершенными в состоянии крайней необходимости. Не случайно все-таки необхо115 Постановление Президиума Верховного Суда Казахской ССР от 30 августа 1965 г. // Судебная практика… С. 186 – 187. 156 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права димость законодатель называет крайней. Это означает, что в ее рамках может быть причинен лишь вред, который способствует устранению возникшей опасности, то есть целесообразный. Состав физического принуждения в соответствии со ст. 40 УК РФ включает три группы признаков116. Первую группу образуют признаки, относящиеся к принуждению: непосредственность, направленность на тело принуждаемого и цель заставить причинить требуемый вред. Вторую группу – признаки, относящиеся к поведению принуждаемого: цель причинения требуемого вреда и невозможность руководить своими действиями. Третью группу – признаки, относящиеся к причиняемому вреду: причинение охраняемым уголовным законом интересам, предусмотренность уголовным законом и соответствие требованиям принуждающего. Наименованием ст. 40 УК РФ охватывается как любое физическое принуждение, так и психическое принуждение. Однако в ч. 2 названной статьи сказано, что вопрос об уголовной ответственности при психическом принуждении, а также физическом, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, решается с учетом положений ст. 39 УК РФ. Следовательно, такое принуждение не является самостоятельным обстоятельством, исключающим преступность деяния, и на него распространяются ранее названные признаки крайней необходимости. Состав обоснованного риска в соответствии со ст. 41 УК РФ включает три группы признаков117. Первую группу образуют 116 Иной подход см.: Орешкина Т. Физическое или психическое принуждение как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Уголовное право. 2000 № 1. С. 33 – 38; Веселов Е. Г. Физическое или психическое принуждение как обстоятельство, исключающее преступность деяния: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2002. С. 18 – 21. 117 Иной подход см.: Михайлов В. И. Обоснованный риск в уголовном праве // Законодательство. 2001. № 7. С. 75 и след.; Мазин П., Битеев В., Пономарев Г. Обоснованный риск: проблемы толкования и практического применения // Уголовное право. 2002. № 1. С. 28 – 29; Гринберг М. С. Проблема производственного риска в уголовном праве. М., 1963. С. 72 – 98. 157 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права признаки, относящиеся к необходимости риска: наличность и разрешимость. Вторую группу – признаки, относящиеся к обоснованности риска: цель достижения общественно полезного результата, невозможность обойтись без риска, осуществление достаточных мер для предотвращения вреда и отсутствие заведомой угрозы для жизни многих людей, экологической катастрофы или общественного бедствия. Третью – признаки, относящиеся к причиняемому вреду: причинение охраняемым уголовным законом интересам, предусмотренность уголовным законом и соответствие необходимости риска. Состав исполнения приказа или распоряжения в соответствии со ст. 42 УК РФ включает три группы признаков118. Первую группу образуют признаки, относящиеся к отдаче приказа или распоряжения: законность и наличность. Вторую группу – признаки, относящиеся к исполнению приказа или распоряжения: обязательность, цель выполнения приказа или распоряжения и совершение действий (бездействия), предусмотренных в приказе или распоряжении. Третью группу – признаки, относящиеся к причиняемому вреду: причинение охраняемым уголовным законом интересам, предусмотренность уголовным законом и соответствие приказу или распоряжению. В отличие от первых трех обстоятельств, исключающих преступность деяния, в трех остальных законодатель напрасно прямо не предусмотрел возможность превышения пределов причинения вреда. Вместе с тем регламентация физического принуждения, обоснованного риска и исполнения приказа или распоряжения такова, что данное превышение выводится из соответствующих предписаний ст. 40 – 42 УК РФ. Поскольку в ст. 40 УК РФ говорится о принуждении к причинению вреда охраняемым уголовным законом интересам, ясно, что речь идет не о любом вреде, а необходимом принуждающему. Причинение иного по характеру вреда или в размере, явно превышающем требования принуждающего, скорее всего, не 118 Иной подход см.: Орешкина Т. Причинение вреда при исполнении приказа или распоряжения // Уголовное право. 2000. № 4. С. 24 – 27; Курс советского уголовного права: В 6 т. М., 1970. Т. 2. С. 297 – 298. 158 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права должно включаться в обстоятельство, исключающее преступность деяния. Поскольку в ст. 41 УК РФ сказано об обоснованном риске, понятно, что он должен причиняться только в пределах необходимости. Причинение явно излишнего вреда вряд ли способно образовать обстоятельство, исключающее преступность деяния. Поскольку в ст. 42 УК РФ идет речь о приказе или распоряжении, в их содержании, естественно, не может быть не отражен, в частности, в том или ином виде соответствующий вред. Причинение иного по характеру вреда или в размере, явно превышающем названный в приказе или распоряжении, очевидно не может охватываться обстоятельством, исключающим преступность деяния. Итак, определенная группировка прямо или косвенно отраженных в приведенных статьях признаков специальных составов обстоятельств, исключающих преступность деяния, предусмотренных в уголовном законе119, налицо, есть и повторения соответствующих признаков. Отсюда, казалось бы, общий состав обстоятельств, исключающих преступность деяния, как и специальные, должен включать три группы признаков. Первая группа – признаки, относящиеся к обусловливающему фактору. Вторая группа – признаки, относящиеся к обусловливанию соответствующим фактором. Третья группа – признаки, относящиеся к причинению вреда. Однако в первую и вторую группу можно включить лишь по одному, действительно являющемуся общему для всех обстоятельств, исключающих преступность деяния, признаку: соответственно наличность и цель обусловливания соответствующим фактором. Поэтому групп здесь, конечно, нет. В результате названные признаки следует объединить в одну группу – признаки, относящиеся к обусловливающему фактору и обусловливанию им. Другую группу (признаки, относящиеся к причинению вреда) составляют причинение охраняемому уголовным законом интересу, 119 Их краткое содержание см.: Благов Е. В. Учебно-практический комментарий Уголовного кодекса Российской Федерации: (Общая часть). Ярославль, 1997. С. 60 – 69. 159 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права предусмотренность уголовным законом и соответствие обусловливаюшему фактору. Если выведенные признаки общего состава обстоятельств, исключающих преступность деяния, верны, они должны проявляться и в тех обстоятельствах, которые не имеют отражения в уголовном законе. И действительно, состав согласия потерпевшего120 также включает три группы признаков. Первую группу образуют признаки, относящиеся к выражению согласия: добровольность и наличность. Вторую группу – признаки, относящиеся к реализации согласия: цель выполнения воли потерпевшего и направленность на объекты, находящиеся в свободном распоряжении человека. Третью группу – признаки, относящиеся к причиняемому вреду: причинение охраняемому уголовным законом интересу, на который дано согласие, предусмотренность уголовным законом и соответствие данному потерпевшим согласию. Перечисленные признаки общего состава обстоятельств, исключающих преступность деяния, целесообразно закрепить в законе. В этом случае, даже если в нем не будут урегулированы все соответствующие обстоятельства, все равно окажутся в наличии нормативные основания для квалификации оставшихся вне уголовного законодательства, хотя, разумеется, чем полнее будет их перечень, тем лучше для практики. Квалификацию обстоятельств, исключающих преступность деяния, по признакам соответствующего состава следует производить именно в том порядке, в котором данные признаки перечислены выше. Сначала нужно принять решение о предусмотренности или непредусмотренности установленных фактических обстоятельств признакам, относящимся к обусловливающему 120 См. о нем, например: Красиков А. Н. Сущность и значение согласия потерпевшего в советском праве. Саратов, 1976. 121 с.; Михайлов В. И. Согласие лица как обстоятельство, исключающее преступность деяния // Законодательство. 2002. № 3. С. 67 – 72; № 3. С. 66 – 71. Иногда считается, что «вопрос об уголовной ответственности за причинение вреда с согласия потерпевшего решается с учетом положений, предусмотренных ст. 39 и 41 УК РФ» (Сидоров Б. В. Поведение потерпевших от преступления и уголовная ответственность: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1998. С. 21). 160 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права деяние фактору, затем – относящимся к обусловливанию им, наконец, – относящимся к причиняемому вреду. Только такая последовательность (алгоритм) способна обеспечить правильную квалификацию обстоятельств, исключающих преступность деяния, ибо она отвечает логике развития определенного события. Действительно, прежде чем говорить, правомерный ли вред причинен лицом, нужно решить, правомерно ли оно вело себя, а это предполагает выяснение, возникло ли у лица право (или обязанность) вести себя именно таким образом. Наоборот, хаотичная квалификация, сопряженная с бессистемным выхватыванием признаков состава обстоятельств, исключающих преступность деяния, чревата отрицательными последствиями в виде непризнания соответствующим обстоятельством правомерного поведения или признания таким обстоятельством преступного поведения, что связано с возможностью пропуска того или иного признака или подключения лишнего в данном составе. Правда, предложена и иная последовательность использования при квалификации признаков обстоятельств, исключающих преступность деяния: начиная с характеристики субъекта и объекта и заканчивая субъективной и объективной стороной. В частности, считается, что «при оценке пределов необходимой обороны сначала необходимо проанализировать ее цель, а затем объективные признаки защиты, которая должна соответствовать этой цели»121. Если бы при таком подходе речь шла только о дублировании того, что относится к составу преступления, с ним еще можно было согласиться. В то же время, с одной стороны, при отсутствии определенной цели защита от посягательства не может быть необходимой обороной, поэтому цель, конечно же, определяющий признак защиты. С другой стороны, говорить о цели необходимой обороны, не выяснив, возникло ли на нее право, беспредметно. Значит, в первую очередь нужно анализировать все-таки признаки, относящиеся к посягательству. Соблюдая описанный порядок квалификации обстоятельств, исключающих преступность деяния, не следует забывать, что их 121 Баулин Ю. В. Основания, исключающие преступность деяния. С. 44. 161 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права общий состав содержит не все признаки специальных составов. Однако все они в необходимых случаях должны быть включены в свое время в процесс квалификации. Конечно, квалификация обстоятельств, исключающих преступность деяния, не исчерпывается последовательным принятием решений о предусмотренности или непредусмотренности установленных фактических обстоятельств признакам определенного состава. Одновременно нужно производить разграничение специальных составов по отдельным признакам. Кому-то, возможно, покажется, что разграничение специальных составов обстоятельств, исключающих преступность деяния, не играет никакой роли, ибо результат принятия решения о наличии любого из них вроде бы всегда один и тот же. В то же время один специальный состав может действительно устранить преступность данного деяния, другой же окажется неполным, а значит, неспособным выполнить свою функцию. Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению в случаях, предусмотренных законом. Таким случаем гражданское законодательство считает только причинение вреда в состоянии крайней необходимости (ст. 1067 ГК РФ). Выходит, что разграничение специальных составов обстоятельств, исключающих преступность деяния, – объективная необходимость122. Так, одними и теми же факторами – преступлениями – способны быть вызваны необходимая оборона и причинение вреда при задержании лица, совершившего преступления. Вместе с тем необходимая оборона, как правило, происходит в процессе преступления, а причинение вреда при задержании, по общему правилу, – наоборот, после завершения преступления. Различны и цели действий лица – соответственно защита от посягательства и доставления в органы власти и пресечения возможности совершения новых преступлений. 122 В литературе это уже делалось (см., например: Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. С. 246 – 248). 162 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права Определенное поведение человека может повлечь как необходимую оборону, так и крайнюю необходимость. Однако в последнем случае пострадавшим не должно быть лицо, создавшее соответствующую опасность. Например, обнаружив движущуюся в лоб на большой скорости легковую автомашину, водитель автобуса с многочисленными пассажирами отворачивает влево и в результате аварии причиняет вред здоровью различной тяжести нескольким лицам. Физическое принуждение, вследствие которого лицо не могло руководить своими действиями, как и необходимая оборона, способно быть вызвано общественно опасным посягательством. В то же время вред в первом случае причиняется не лицу, осуществляющему физическое принуждение. Физическое принуждение, вследствие которого лицо не могло руководить своими действиями, необходимо отличать и от крайней необходимости. Лишь в последнем случае присутствует цель устранения опасности. Хотя физическое принуждение, вследствие которого лицо сохранило возможность руководить своими действиями, и психическое принуждение названы в ст. 40 УК РФ, в действительности они могут исключать преступность деяния только при наличии признаков крайней необходимости. Значит, само по себе указанное принуждение не является самостоятельным обстоятельством, исключающим преступность деяния. К крайней необходимости примыкает обоснованный риск. И то и другое обстоятельство, исключающее преступность деяния, может быть связано с угрожающей опасностью. Вместе с тем обоснованный риск отличается отсутствием непосредственности такой опасности. Она маячит в отдалении. Формой психического принуждения может быть отдача приказа или распоряжения. Признаком лишь исполнения приказа или распоряжения будет обязательность их исполнения. Разграничение специальных составов обстоятельств, исключающих преступность деяния, не ставит заслон наличию их совокупности. Так, защитившись от преступного посягательства, оборонявшийся может осуществить задержание посягавшего на него преступника. При данных условиях правомерность дейст163 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права вий лица, естественно, подлежит установлению на основании как ст. 37, так и 38 УК РФ. Суммирование приведенных положений позволяет сделать вывод о том, что квалификация обстоятельств, исключающих преступность деяния, при применении гипотезы нормы уголовного права – это принятие и закрепление решения о предусмотренности (или непредусмотренности) установленных фактических обстоятельств соответствующему составу обстоятельств, исключающих преступность деяния, для неопределения (или определения) меры уголовно-правового характера. В данной дефиниции, как и в понятиях применения гипотезы нормы уголовного права, квалификации преступления или деяния, в силу малозначительности не представляющего общественной опасности, позитивное решение не случайно поставлено на первое место. Дело в том, что задачей второго этапа применения гипотезы является выяснение, не отсутствует ли в деянии, предусмотренном в норме, общественная опасность, т. е. не опровергается ли презумпция взаимосвязи общественной опасности и предусмотренности уголовным законом (запрещенности) деяния. В заключение необходимо отметить, что в действующем уголовном законодательстве недостаточно четко выражен правомерный характер обстоятельств, исключающих преступность деяния. В ст. 37 – 42 УК РФ он отражен в словах «не является преступлением...» Однако в ч. 2 ст. 14 УК РФ законодательное решение усилено за счет указания на то, что действие (бездействие), в силу малозначительности не представляющее общественной опасности, не только не является преступлением, но и «признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом», содержит лишь «формально». Если аналогичные положения включить в ст. 37 – 42 УК РФ, тогда правомерный характер обстоятельств, исключающих преступность деяния, будет выглядеть более выпукло. При таком решении станет абсолютно ясно, что юридическая форма здесь сопоставляется с нетипичным, неадекватным содержанием, а потому предусмотренность установленных фактических обстоятельств признаками состава 164 Раздел 2. Применение гипотезы нормы уголовного права преступления оказывается чисто внешней. Оптимальным же вариантом было бы начать регламентацию обстоятельств, исключающих преступность деяния, словами «являются правомерными...»123. Именно так определялась правовая природа задержания преступника в ст. 16 Указа Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1966 г. «Об усилении ответственности за хулиганство» (в редакции от 5 июня 1981 г.). 123 Кузнецова Н. Ф. Преступление и преступность. М., 1969. С. 166. 165 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права Глава I. Понятие применения санкции нормы уголовного права Санкция нормы уголовного права применяется, как ранее отмечалось, в результате далеко не любого применения ее гипотезы. Если в последнем случае принимается и закрепляется решение о непредусмотренности установленных фактических обстоятельств составом какого-нибудь преступления или о предусмотренности деянием, в силу малозначительности не представляющим общественной опасности, либо хотя бы одним обстоятельством, исключающим преступность деяния, санкция не применяется. Она применяется, когда имеется решение о предусмотренности обстоятельств дела составом какого-нибудь преступления и непредусмотренности ни деянием, в силу малозначительности не представляющим общественной опасности, ни хотя бы одним обстоятельством, исключающим преступность деяния. Руководствуясь этим подходом и ранее выработанным определением понятия применения уголовного права, применением санкции уголовно-правовых норм следует считать принятие и закрепление решения о содержащихся в ней юридических обязанностях и субъективных правах, воплощенных в определенной мере уголовно-правового характера. Поскольку мерами уголовно-правового характера являются наказание, освобождение от уголовной ответственности или наказания, постольку о них и должны приниматься решения при применении санкции нормы уголовного права. Однако в связи с 166 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права тем, что таких мер несколько, нужно выяснить, о каких из них решения надлежит принимать раньше и о каких – позднее. Среди мер уголовно-правового характера, несомненно, есть те, которые являются первичными (первоначальными) и вторичными (последующими). Казалось бы, совершенно ясно, что первичными мерами нельзя не считать освобождение от уголовной ответственности и наказание, ибо и то и другое – исходные меры, содержащиеся в санкции нормы уголовного права, а вторичной мерой – освобождение от наказания. В то же время с последним в действующем Уголовном кодексе ситуация сложная. Оно в рассматриваемом аспекте по существу имеет смешанную природу. Понятно, что при применении санкции нормы уголовного права сначала необходимо принимать решение о первичных мерах уголовно-правового характера. Причем среди них приоритет следует отдавать освобождению от уголовной ответственности. Конечно, наиболее адекватной преступлению мерой уголовно-правового характера является наказание. Не случайно в ч. 2 ст. 2 УК РФ наказание специально выделено среди данных мер и поставлено на первое место. Лишь наказания присутствуют в санкциях статей Особенной части уголовного законодательства. Вместе с тем это не означает, что при решении вопроса о выборе одной из первичных мер уголовно-правового характера прежде всего нужно обращаться именно к наказанию. В силу принципа экономии таких мер при применении санкции нормы уголовного права предпочтение имеет освобождение от уголовной ответственности. Ведь даже применительно к назначению наказания в ч. 1 ст. 60 УК РФ говорится о том, что «более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания». В связи с отмеченным выглядит странной уголовно-правовая регламентация освобождения от уголовной ответственности после назначения наказания. Желательно их поменять местами. Если освобождение от уголовной ответственности в данном случае исключается, должен вставать вопрос о другой мере уголовно-правового характера. Он решается по действующему уголовному законодательству достаточно сложно. Дело в том, что 167 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права при невозможности принятия решения об освобождении от уголовной ответственности допускается как назначение наказания, так и освобождение от него. В ч. 1 ст. 81 УК РФ сказано, что лицо, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, лишающее его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, освобождается от наказания. При этом такое лицо только по выздоровлении может подлежать уголовной ответственности и наказанию (ч. 4 названной статьи). В ст. 92 УК РФ предусмотрено освобождение от наказания несовершеннолетних с применением принудительных мер воспитательного воздействия или помещением в специальное воспитательное или лечебно-воспитательное учреждение. Как сказано в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 14 февраля 2000 г. № 7, помещение в специальное воспитательное или лечебно-воспитательное учреждение применяется «в порядке замены наказания»1. Поскольку в названных случаях наказание либо вообще не может быть назначено, либо хотя и может, но лишь по исчезновении обстоятельств, породивших освобождение, ясно, что они представляют собой первичные формы воплощения юридических обязанностей и субъективных прав. Более того, оказывается, что решения о них действительно вполне допустимо принимать сразу вслед за выяснением невозможности освобождения лица от уголовной ответственности. Вместе с тем остальные виды освобождения от наказания, названные в главе 12 УК РФ, применяются после назначения наказания. Следовательно, во всех таких случаях освобождение от наказания является уже вторичной мерой уголовно-правового характера. Странная, однако, ситуация! Получается, что освобождение от наказания способно выступать и как первичная, и как вторичная мера уголовно-правового характера. Конечно, это соответст1 Судебная практика… С. 359. 168 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права вует толкованию слова «освободить», имеющего значения и прошедшего (избавить от чего-нибудь), и будущего (дать возможность не делать чего-нибудь) времени2, но нельзя же оба из них использовать при определении единой по своей уголовноправовой природе меры. Приведенные законоположения сводят некоторые виды освобождения от наказания к освобождению от уголовной ответственности. Выходит, что освобождение от уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних с применением принудительных мер воспитательного воздействия, предусмотренные соответственно ст. 90 и ч. 1 ст. 92 УК РФ, в сущности ничем не отличаются друг от друга. В отношении обоих из них в конечном счете происходит замена уголовного наказания. То же самое делается и при освобождении от наказания несовершеннолетнего с помещением в специальное воспитательное или лечебно-воспитательное учреждение или лица, заболевшего определенным психическим заболеванием, с применением принудительных мер медицинского характера (ч. 2 ст. 92 и ч. 1 ст. 81 УК РФ). Причем ничего не меняет и наличие в ч. 4 ст. 81 УК РФ предписания, что в случае выздоровления от соответствующего заболевания лицо может подлежать уголовной ответственности и наказанию. В ч. 4 ст. 90 УК РФ предусмотрено направление материалов для привлечения несовершеннолетнего, ранее освобожденного от уголовной ответственности с применением принудительных мер воспитательного воздействия, к уголовной ответственности (со всеми вытекающими негативными последствиями вплоть до назначения наказания). Если же к лицу, освобожденному от наказания по ч. 1 ст. 81 УК РФ, принудительные меры медицинского характера не применяются, оно оказывается даже в более благоприятном положении, чем несовершеннолетний, освобожденный от уголовной ответственности с применением принудительных мер воспитательного воздействия. 2 См.: Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. С. 473. 169 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права По действующему уголовному законодательству лица, освобожденные от наказания, считаются несудимыми (ч. 2 ст. 86 УК РФ). Вместе с тем судимость – следствие назначения наказания (ч. 3 ст. 86 УК РФ). И тогда приведенная оговорка закона теряет смысл в отношении тех случаев освобождения, при которых наказание не назначается. Не предусмотрено же в нем, что считается несудимым лицо, освобожденное от уголовной ответственности. Схожесть указанных видов освобождения от уголовной ответственности и наказания порождает предположение об их единой материально-правовой природе. Не случайно в ч. 1 ст. 443 УПК РФ даже отражено, что, если у «лица после совершения преступления наступило психическое расстройство, делающее невозможным назначение наказания или его исполнение, суд выносит постановление… об освобождении этого лица от уголовной ответственности и о применении к нему принудительных мер медицинского характера»3. В известной логике изложенному процессуальному регулированию не откажешь. Однако сказать, что оно полностью противоречит материальному законодательству, нельзя. В ч. 4 ст. 80 УК РФ отражено, что лица, указанные в ч. 1 настоящей статьи, в случае выздоровления могут подлежать уголовной ответственности, если не истекли сроки давности, предусмотренные ст. 78. В последней же речь идет об освобождении от уголовной ответственности. Может быть, рассуждая аналогичным образом, суды иногда освобождают от уголовной 3 Вместе с тем в ч. 1 ст. 443 УПК РФ речь идет об освобождении от уголовной ответственности и невменяемого, т. е. лица, которое в соответствии с ч. 1 ст. 21 УК РФ не подлежит уголовной ответственности, а значит, его незачем от нее и освобождать. Стало быть, в принципе дело о нем не должно прекращаться в связи с освобождением от уголовной ответственности, его допустимо прекращать лишь за отсутствием в деянии состава преступления, т. е. по п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. Отсюда неправильно в ч. 1 ст. 443 УПК РФ деяние, совершенное невменяемым, называется запрещенным уголовным законом. Таковое, по общему правилу, является преступлением (ч. 1 ст. 14 УК РФ). Не случайно в ч. 1 ст. 21 УК РФ деяние, совершенное невменяемым, именуется просто общественно опасным. 170 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права ответственности лиц, у которых в период следствия развивается психическое расстройство4. С учетом приведенных соображений освобождение от наказания в отличие от освобождения от уголовной ответственности в принципе должно осуществляться после назначения наказания. Правда, при таком подходе утрачивает самостоятельное значение освобождение несовершеннолетних, предусмотренное в настоящее время в ст. 92 УК РФ. Освобождение по ч. 1 указанной статьи вынужденно сливается с освобождением по ст. 90 УК РФ, ибо и то и другое связано с применением одних и тех же принудительных мер воспитательного воздействия. Освобождение же по ч. 2 ст. 92 УК РФ должно иметь совсем другую природу, определяемую тем, что помещение в специальное воспитательное или лечебно-воспитательное учреждение, как отмечалось, следует считать наказанием. В результате становится ясно, что вслед за принятием решения о невозможности освобождения от уголовной ответственности в идеале необходимо переходить к назначению наказания и лишь затем – к освобождению от наказания. В то же время виды последнего неоднородны. Одни из них применяются до исполнения наказания (ст. 83 УК РФ), другие – в процессе его исполнения (ч. 2 и 3 ст. 81), третьи – как до, так и в процессе исполнения наказания (ч. 1 ст. 81, ст. 82). Вместе с тем изложены они бессистемно, что не обеспечивает правильность применения санкции нормы уголовного права. Потому их нужно упорядочить. 4 См.: Судебная практика… С. 335 – 336 (дело Дзанхотова); Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2002. № 12. С. 9 – 10 (дело Моржухина). Конечно, вышестоящие инстанции признают в таких случаях необходимым принять решение об освобождении от наказания. «Но в рассматриваемом случае лицо не осуждалось, и наказание ему не поэтому не назначалось. Как можно освободить от наказания, которого не было? …такое лицо не подлежит уголовной ответственности» (Курс уголовного права: В 5 т. Общая часть. М., 2002. Т. 2. С. 237 – 238, 237. См. также: Дуюнов В. К. Механизм уголовно-правового воздействия… С. 44). Последнее сомнительно, ибо есть и субъект, и прочие признаки состава преступления. 171 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права Термин «освобождение от наказания» используется, кроме наименования главы 12 УК РФ, лишь один раз – в ч. 1 ст. 81 в отношении того, что, как было отмечено, должно считаться освобождением от уголовной ответственности. Отсюда последним его использованием можно пренебречь и считать «освобождение от наказания» родовым понятием соответствующих видов освобождения. Для обозначения видов освобождения от наказания, применяемых до исполнения наказания, желательно использовать термин «освобождение от отбывания наказания», а применяемых в процессе исполнения наказания – «освобождение от дальнейшего отбывания наказания». Понятно, что среди видов освобождения от наказания на первом месте, исходя из логической последовательности, должны находиться те из них, которые относятся к освобождению от отбывания наказания, и на последнем – те, которые относятся к освобождению от дальнейшего отбывания наказания. Однако применяться, естественно, будут в соответствующем случае либо те, либо другие виды в зависимости от того, когда ставится вопрос об освобождении от наказания. Рассмотренная схема выбора мер уголовно-правового характера является обобщенной, и потому в конкретном случае применения санкции нормы уголовного права часть звеньев может отсутствовать. Так, освобождение от уголовной ответственности исключает, по общему правилу, принятие решений о последующих звеньях цепи, назначение же наказания не во всех ситуациях позволяет применить освобождение от него, освобождение от отбывания наказания закрывает возможность освобождения от дальнейшего отбывания наказания. Вместе с тем в методологических целях в последующем изложении от приведенной схемы выбора мер уголовно-правового характера при применении санкции нормы уголовного права придется отойти. Поскольку законодатель в Уголовном кодексе особое место отводит наказанию, постольку сначала нужно выяснить правила назначения именно его. 172 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права Глава 2. Назначение уголовного наказания § 1. Применение общих начал назначения уголовного наказания Назначение наказания специально урегулировано в главе 10 УК РФ5. Решающее значение в ней имеет ст. 60 УК РФ, в которой приводятся общие начала назначения наказания. В соответствии с ч. 3 указанной статьи основой применения общих начал следует считать учет характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного, в том числе обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Дело в том, что по логике закона именно при учете названных в ч. 3 ст. 60 УК РФ факторов, с одной стороны, только и может быть назначено лицу, признанному виновным в совершении преступления, требуемое ее ч. 1 справедливое наказание6, а с другой – 1) должны соблюдаться пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, с учетом положений его Общей части, 2) должен назначаться более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания (ч. 1 ст. 60), и 3) может быть назначено более строгое наказание, чем предусмотрено статьями Особенной части, по совокупности преступлений и приговоров в соответствии со ст. 69 и 70 или менее строгое – по основаниям, определенным в ст. 64 (ч. 2 ст. 60). Однако применение общих начал назначения наказания в том виде, как это отражено в ст. 60 УК РФ, порождает многочислен5 Однако следует согласиться с тем, что назначение наказания регулируется не только в указанной главе (см.: Хамитов Р. Н. Специальные правила назначения наказания. Казань, 2001. С. 15), а также в ч. 1 ст. 12, ч. 2 ст. 22, ч. 5 ст. 31, статьях главы 9, ч. 4 ст. 78, ст. 88 и 89 УК РФ. 6 Это недвусмысленно вытекает из содержания урегулированного в ст. 6 УК РФ принципа справедливости, согласно которому наказание должно «соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного». 173 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права ные трудности. Во-первых, ее ч. 1 создает впечатление, что для назначения справедливого наказания, лицу, признанному виновным в совершении преступления, достаточно выполнения положений данной статьи. В то же время назначение наказания регламентируется и в ст. 64 – 72 УК РФ. Они также применяются к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и при них также должны учитываться определенные обстоятельства и соблюдаться определенные пределы. Более того, ст. 5 и 6 УК РФ, устанавливающие принципы виновности и справедливости, явно не сводятся лишь к общим началам назначения наказания. Наказание, разумеется, назначается именно лицу, признанному виновным в совершении преступления. Вместе с тем в ст. 5 УК РФ, отражающей один из принципов уголовной ответственности, заранее решено, что соответствующее лицо подлежит таковой лишь при наличии вины. Еще раз повторять это при установлении правил назначения наказания нет никакой необходимости. Тем более указание на то, кому назначается наказание, еще не относится к самому назначению наказания. Несомненна, конечно, необходимость назначения справедливого наказания. Однако в ст. 6 УК РФ, регулирующей другой принцип уголовной ответственности, уже зафиксировано, что наказание должно быть справедливым, «то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного». Дублировать это7, причем по существу указывая на иной, уравнивающий, а не распределяющий, аспект упомянутого принципа – пределы определения наказания, совершенно не было надобности. В целом же нужно заметить, что нельзя путать принципы и общие начала назначения наказания. Они – несовпадающие понятия: «последнее из них конкретизирует содержание принципов, далеко не исчерпывая этого содержания»8. 7 См.: Непомнящая Т. В. Общие начала, принципы и критерии назначения наказания // Журнал российского права. 1999. № 12. С. 79. 8 Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права. С. 129. См. также: Хамитов Р. Н. Специальные правила назначения наказания. С. 17. 174 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права Во-вторых, ч. 2 ст. 60 УК РФ создает впечатление, что назначение более или менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части Уголовного кодекса за совершенное преступление, является для уголовного права, с одной стороны, общим правилом, а с другой – сводится только к тем ситуациям, которые в ней описаны. В действительности создаваемое впечатление ложное. В ч. 2 ст. 60 УК РФ определено, что более строгое наказание, чем предусмотрено соответствующими статьями Особенной части уголовного законодательства, может быть назначено лишь «в соответствии со статьями 69 и 70 настоящего Кодекса». На самом же деле приведенными случаями назначение такого наказания не исчерпывается. Ограничение по военной службе, согласно ч. 1 ст. 51 УК РФ, способно назначаться «вместо исправительных работ, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса». Если же исправительные работы в санкции данной статьи называются в качестве самого строгого наказания, то, естественно, определение ограничения по военной службе будет означать не что иное, как назначение более строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части уголовного законодательства за совершенное преступление. Ведь в перечне наказаний, приведенном в ст. 44 УК РФ и упорядоченном в ней по возрастающей, исправительные работы указаны выше ограничения по военной службе. Урегулированное в ст. 48 УК РФ лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград ни в одной статье Особенной части Кодекса не упомянуто. Отсюда определение этого дополнительного наказания к основному также будет означать не что иное, как назначение в целом более строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части уголовного законодательства за совершенное преступление. Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может назначаться в качестве дополнительного наказания на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ «и в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей статьей 175 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права Особенной части настоящего Кодекса в качестве наказания за соответствующее преступление». Если же лишение какого-то права при указанных условиях определяется, это, несомненно, будет опять-таки означать не что иное, как назначение в целом более строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части уголовного законодательства за совершенное преступление. В ч. 2 ст. 60 УК РФ зафиксировано, что основания для назначения менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части уголовного законодательства за совершенное преступление, «определяются статьей 64 настоящего Кодекса». И данное законодательное решение является излишне оптимистическим. В ч. 1 ст. 55 УК РФ отражена возможность «замены лишения свободы на срок не свыше двух лет содержанием осужденного в дисциплинарной воинской части на тот же срок». Если же заменяемое наказание в санкции статьи Особенной части уголовного законодательства называется в качестве самого мягкого, то, естественно, определение вместо него заменяющего наказания будет означать не что иное, как назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено соответствующей статьей за совершенное преступление. Ведь в перечне наказаний, приведенном ст. 44 УК РФ, лишение свободы расположено ниже содержания в дисциплинарной воинской части. Приведенные недостатки ч. 2 ст. 60 УК РФ предложено устранить путем урегулирования выхода за установленные ч. 1 названной статьи пределы в общей формуле9. Вместе с тем вряд ли с данным предложением следует соглашаться. В ч. 2 ст. 60 УК РФ законодатель делает ссылку на соответствующие статьи, в которых специально регламентируется назначение наказания в отдельных случаях совершения преступления. Отсюда очевидно, что сами положения о назначении более или менее строгого наказания, чем предусмотрено соответствующими статьями Особен9 См.: Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права. С. 133 – 135. 176 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права ной части уголовного законодательства за совершенное преступление, общими началами в действительности не являются. В-третьих, ч. 3 ст. 60 УК РФ создает впечатление, что все указанные в ней факторы имеют одинаковое значение при назначении наказания. В то же время некоторые из них недостаточны для общих начал назначения наказания. В литературе утверждается, что «положение о необходимости учета при назначении наказания характера и степени общественной опасности преступления бесспорно является важным требованием общих начал назначения наказания»10. По крайней мере в отношении характера общественной опасности преступления изложенный вывод представляется слишком категоричным. Под характером общественной опасности обычно понимается не индивидуальный признак конкретного преступления, а общий признак преступлений данного вида, например убийства, кражи, оскорбления11. Однако тогда как для данного, так и для любого иного преступления определенного вида он всегда одинаков12, не отличает одно преступление от другого, является типовым. Тем самым его учет при назначении наказания за совершенное преступление, с одной стороны, не может влиять на уменьшение или увеличение наказания, а с другой – если такое произойдет, то лишь через соответствующее свойство данного преступления – степень его общественной опасности. Не случайно в теории иногда обнаруживаются высказывания, что «в широком смысле под степенью общественной опасности понимают и ее качественные переходы, т. е. характер общественной опасности»13. Таким образом, учет характера общественной опасности преступления не 10 Рагимов Р. А. Проблемы назначения наказания (по материалам Республики Дагестан): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Махачкала, 2002. С. 12. 11 См., например: Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. С. 199. 12 См.: Тлустов В. Мотивировка наказания в приговоре // Советская юстиция. 1973. № 6. С. 22; и др. 13 Карпушин М. П., Курляндский В. И Уголовная ответственность и состав преступления. С. 97. 177 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права имеет самостоятельного значения при назначении наказания, что, разумеется, исключает его из числа общих начал. Правда, необходимость учета при назначении наказания характера общественной опасности преступления обосновывается тем, что в ст. 60 УК РФ речь идет об общих началах назначения наказания, а не его индивидуализации14. С последним, конечно, невозможно спорить, но это же ничего не доказывает. Практически учесть при назначении наказания характер общественной опасности преступления в отличие от ее степени невозможно. Пленум Верховного Суда РФ попытался их расчленить в постановлении от 11 июня 1999 г. № 40. В его п. 1 предписано «исходить из того, что характер общественной опасности преступления зависит от установленных судом объекта посягательства, формы вины и отнесения Уголовным кодексом преступного деяния к соответствующей категории преступлений (статья 15 УК РФ), а степень общественной опасности преступления определяется обстоятельствами содеянного (например, степенью осуществления преступного намерения, способом совершения преступления, размером вреда или тяжестью наступивших последствий, ролью подсудимого при совершении преступления в соучастии)»15. В то же время категоризация преступлений осуществлена законодателем в ст. 15 УК РФ «в зависимости от характера и степени общественной опасности деяния» и формы вины. Поэтому и то и другое не может отразить только характер общественной опасности преступления. Объект же преступления, с одной стороны, сам по себе (не его нарушение!) общественную опасность преступления, естественно, не способен определять, с другой – если он устанавливается судом, значит, должен относиться к обстоятельствам содеянного, а они – показатели степени общественной опасности преступления. Казалось бы, при таких условиях нужно заменить в законе требование учета характера и степени общественной опасности 14 15 См.: Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права. С. 131. Судебная практика… С. 230. 178 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права преступления учетом, «к какой категории преступлений отнесено совершенное деяние (ст. 15 УК РФ)»16. Вместе с тем производство подобной операции ничего не даст практике назначения наказания за конкретное преступление. Законодатель дифференцирует наказуемость общественно опасных деяний между, но не внутри соответствующих категорий. Никак не влияет на сделанный вывод и встречающееся утверждение, что в законе речь идет об учете не характера общественной опасности преступления, а характера преступления17. Вопервых, с таким утверждением затруднительно согласиться, ибо грамматическое толкование и предшествующего и действующего законодательства свидетельствует, что в нем говорится и о характере и о степени именно общественной опасности преступления. Если бы дело обстояло иначе, в ст. 60 УК РФ была бы другая формула – характер преступления и степень его общественной опасности. Во-вторых, не включающий общественную опасность характер преступления в отличие от данных о личности виновного, не влияющих на ее общественную опасность, нейтрален при выборе размера наказания, ибо не дает объективного критерия для уменьшения или увеличения этого размера. Отсюда указанию на характер преступления, конечно, нет места в ст. 60 УК РФ, что, однако, не исключает возможности его учета при назначении наказания в ином качестве. Характер преступления требуется принимать во внимание при замене содержания в дисциплинарной воинской части лишением свободы (ч. 1 ст. 55 УК РФ). Стало быть, с точки зрения законодателя, он может влиять на выбор вида только одного наказания, что еще раз доказывает отсутствие необходимости оговорки о нем в статье об общих началах назначения наказания. 16 Хамитов Р. Н. Специальные правила назначения наказания. С. 53. См.: Ткаченко В. Общие начала назначения наказания // Российская юстиция. 1997. № 1. С. 10. См. также: Шишов О. Ф. Преступление и административный проступок. М., 1967. С. 10: Осипов П. П. Теоретические основы построения и применения уголовно-правовых санкций. Л., 1976. С. 122. 17 179 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права Кроме того, выбор вида наказания урегулирован в ч. 1 ст. 60 УК РФ, где отражено, что «более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания», и при этом, естественно, учитывается и характер совершенного преступления. Требование закона учитывать при назначении наказания влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи выполнить абсолютно нереально. При назначении наказания можно учитывать лишь то, что уже существует на момент выбора меры уголовно-правового характера, а не то, что возникнет в результате этого. Если же иметь в виду назначаемое наказание, все цели, стоящие перед наказанием (ч. 2 ст. 43 УК РФ), и виновного, то учет даже этого, вопреки высказанному мнению18, нельзя относить к числу общих начал. Влияние наказания как на достижение его целей, так и на условия жизни семьи виновного способно быть учтено лишь через принятие во внимание личности виновного. Не случайно практика исходит из того, что при учете, «какое влияние окажет назначаемое наказание на исправление осужденного и на условия жизни его семьи… надлежит выяснять, является ли подсудимый единственным кормильцем в семье, находятся ли на его иждивении несовершеннолетние дети, престарелые родители, а также имелись ли факты, свидетельствующие о его отрицательном поведении в семье (пьянство, жестокое обращение с членами семьи, отрицательное влияние на воспитание детей и др.)»19. Следовательно, далеко не все то, что зафиксировано в ст. 60 УК РФ, следует считать именно общими началами назначения наказания и применять именно в таком качестве. Из нее целесообразно исключить положения о том, что а) «лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание»; б) «более строгое наказание… может быть назначено... в соответствии со статьями 69 и 70... Основания для назна18 См.: Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права. С. 139. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 11 июня 1999 г. № 40 // Судебная практика… С. 231 (п. 3). 19 180 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права чения менее строгого наказания… определяются статьей 64…»; в) «при назначении наказания учитываются характер… общественной опасности преступления…, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи». Природа данных положений закона совсем иная, и применяться они должны совсем в другом ранге. Сложности с выявлением общих начал назначения наказания во многом проистекают из-за отсутствия законодательного регулирования того, что под ними следует понимать, какова их уголовно-правовая природа и чем они отличаются от других правил назначения наказания. Ни в названной статье, ни в каких-то иных ответов на поставленные вопросы не имеется. В теории уголовного права по ним также нет ясности. Во всяком случае, до сих пор окончательно не установлено, ни что считается общими началами назначения наказания, ни что необходимо относить к их числу. Причем в некоторых специальных работах при рассмотрении таких начал вообще не дается их определения20. Под общими началами назначения наказания рассматривают правила (требования, положения, критерии), которыми обязан руководствоваться суд при назначении наказания в каждом конкретном случае21 или просто должен руководствоваться суд при назначении наказания22, либо «закрепленные в нормах уголовно20 См.: Ткаченко В. И. Общие начала назначения наказания. М., 1984. 72 с.; Становский М. Н. Назначение наказания. С. 136 – 270. 21 См.: Малков В. П. Совокупность преступлений. С. 222; Бажанов М. И. Назначение наказания по советскому уголовному праву. Киев, 1980. С. 23 – 24; Прохоров Л. А. Общие начала назначения наказания и предупреждение рецидивной преступности. Омск, 1980. С. 11; Малков В. Применение общих начал назначения наказания // Советская юстиция. 1986. № 14. С. 10; Скрябин М. А. Общие начала назначения наказания и их применение к несовершеннолетним. Казань, 1988. С. 7; Кривенков О. В. Общие начала назначения наказания по российскому уголовному праву: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 13, 16; и др. 22 См., например: Гаверов Г. С. Общие начала назначения наказания по советскому уголовному праву. Иркутск, 1976. С. 8; Непомнящая Т. В. Общие начала, принципы и критерии назначения наказания. С. 85; Преступления и наказания в Российской Федерации / Отв. ред. А. Л. Цветинович, А. С. Горелик. М., 1997. С. 60; Российское уголовное право / Науч. 181 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права го права руководящие идеи, которыми должен руководствоваться суд при разрешении каждого конкретного уголовного дела с целью правильного определения вида и размера наказания в отношении каждого подсудимого»23. В результате выявляется основная линия в направленности взглядов на общие начала назначения наказания как на то, чем обязан руководствоваться суд по каждому уголовному делу. Однако объяснений такому подходу обычно не приводится, хотя назначение наказания регулируется не только ст. 60 УК РФ. Уже само наименование – общие начала – свидетельствует о том, что «они дают предписания, пригодные для всех типичных случаев»24. Отсюда нельзя не признать, что в общих началах должны быть предусмотрены типичные же правила назначения наказания, применение которых не зависит от специфики конкретного уголовного дела. Одновременно не до конца верно мнение о том, что регламентация рассматриваемых начал в сущности имеет в виду «обычные ситуации: назначение наказания за совершенное исполнителем и доведенное до конца (оконченное) преступление»25. Действительно, если о назначении отдельных видов наказаний говорится особо (ст. 46 – 59 УК РФ), значит, общими началами могут быть лишь правила назначения любого наказания. Но если о назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, говорится особо (ст. 64 УК РФ), значит, ред. А. И. Коробеев. Владивосток, 1999. Т. 2. С. 147; Ткаченко В. Общие начала назначения наказания // Российская юстиция. 1997. № 1. С. 10. 23 Татарников В. Г. Понятие общих начал назначения наказания и их содержание // Проблемы совершенствования борьбы с преступностью. Иркутск, 1985. С. 43. Близкие решения см.: Уголовное право России: Общая часть / Отв. ред. Б. В. Здравомыслов. М., 1996. С. 389; Уголовное право России: Общая часть / Под ред. А. И. Рарога. М., 1997. С. 237. Комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации: В 2 т. / Под ред. О. Ф. Шишова. М., 1998. Т. 1. С. 182; Курс уголовного права: В 5 т. Т. 2. С. 81; Рагимов Р. А. Проблемы назначения наказания… С. 11. 24 Беляев В. Г. Применение уголовного закона. С. 111. 25 Кругликов Л. Л. Смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства в советском уголовном праве. Ярославль. 1977. С. 29. 182 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права общими началами могут быть лишь правила назначения наказания в пределах, установленных соответствующей статьей Особенной части уголовного законодательства. Если о назначении наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении говорится особо (ст. 65 УК РФ), значит, общими началами могут быть лишь правила назначения наказания при отсутствии такого вердикта. Если о назначении наказания за неоконченное преступление говорится особо (ст. 66 УК РФ), значит, общими началами могут быть лишь правила назначения наказания, не относящиеся к приготовлению к преступлению или покушению на преступление. Если о назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, говорится особо (ст. 67 УК РФ), значит, общими началами могут быть лишь правила назначения наказания, не отражающие совместность участия в преступлении. Если о назначении наказания при рецидиве преступлений говорится особо (ст. 68 УК РФ), значит, общими началами могут быть лишь правила назначения наказания при отсутствии рецидива. Если о назначении наказания по совокупности преступлений и приговоров говорится особо (ст. 69 – 70 УК РФ), значит, общими началами могут быть лишь правила назначения наказания за одно преступление. Если о назначении наказания несовершеннолетним говорится особо (ст. 88, 89 УК РФ), значит, общими началами могут быть лишь правила назначения наказания, не отражающие специфику данного субъекта преступления. Отсюда под общими началами следует понимать правила назначения имеющихся в санкции соответствующей статьи Особенной части уголовного законодательства наказаний за предусмотренное в гипотезе преступление независимо от его особенностей. Все другие правила назначения наказания общими началами считаться не должны. Сформулированное определение выявляет, что одновременно с регулированием излишних для общих начал положениями в ст. 60 УК РФ, наоборот, отсутствует одно правило назначения наказания, которое способно претендовать на включение в число таких начал. Дело в том, что в санкциях статей Особенной части уголовного законодательства устанавливаются не только пределы, о соблюдении которых говорится в ч. 1 анализируемой ста183 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права тьи, но и характер назначения наказания. В санкциях четко предписывается, в качестве основного или дополнительного должно назначаться соответствующее наказание, а если в качестве дополнительного, то обязательного или факультативного. Все эти предписания нужно выполнять, как и изложенные в ст. 60 УК РФ, в каждом случае назначения наказания, они типичны и не зависят от особенностей содеянного. Следовательно, в ней целесообразно указать на точное соблюдение характера определения соответствующего наказания в конкретной статье Особенной части Уголовного кодекса как общее начало назначения наказания. В остальном уголовно-правовое регулирование общих начал назначения наказания в ст. 60 УК РФ представляется удовлетворяющим потребностям практики применения санкций норм уголовного права. Вместе с тем в теории уголовного права имеются сомнения по поводу некоторых действительно общих начал назначения наказания. С ними согласиться невозможно. Во-первых, считается нецелесообразным выделение в качестве общего начала требования о соблюдении пределов санкций, предусмотренных статьей Особенной части Уголовного кодекса. Обосновывается это тем, что, с одной стороны, любая санкция строится в соответствии с характером общественной опасности преступления, а «конкретная мера наказания, назначаемая в пределах санкции, в конечном итоге зависит от степени общественной опасности конкретного преступления, смягчающих и отягчающих обстоятельств, данных о личности виновного»; с другой – «соблюдение пределов санкции обеспечивает такое общее начало, как учет характера общественной опасности преступления»26. В то же время если санкция строится в соответствии только с характером общественной опасности преступления, то учесть не заложенные в ней степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие 26 Татарников В. Г. Понятие общих начал назначения наказания и их содержание. С. 45, 46. 184 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права обстоятельства, практически невозможно. Получается, что при таком подходе действительно нет никакой необходимости указывать в законе на назначение наказания в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса. Однако все наоборот: среди общих начал нет надобности упоминать, как ранее отмечалось, об учете характера общественной опасности преступления. В отличие от характера степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства, могут быть различными в своих проявлениях, способны влиять на понижение и увеличение наказания и имеют самостоятельное значение при назначении наказания. Из чего исходит практика при определении степени общественной опасности преступления, уже указывалось. При исследовании же личности виновного выясняется отношение подсудимого к труду, обучению, общественному долгу, поведение на производстве и в быту, трудоспособность, состояние здоровья, семейное положение и т. п. В ст. 61 и 63 УК РФ даны перечни соответственно смягчающих и отягчающих обстоятельств. Во-вторых, в литературе высказано мнение, что едва ли оправдано выделение в качестве общего начала назначения наказания в точном соответствии с положениями Общей части уголовного законодательства, ибо, с одной стороны, данные положения соблюдаются в силу самого факта их существования, а не потому, что так предусматривает уголовный закон; с другой – в практике высших судебных органов нашей страны не встречалось отмены приговора ввиду того, что при определении меры наказания не были учтены положения Общей части уголовного законодательства27. Оба аргумента по существу выдвинуты в соответствии с распространенной в теории уголовного права позицией о самостоятельной роли требования избирать наказание в точном соответствии с положениями Общей части Уголовного кодекса в сис- 27 См.: Татарников В. Г. Понятие общих начал назначения наказания и их содержание. С. 47. 185 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права теме общих начал назначения наказания28. Вместе с тем, скорее всего, это не так. Ст. 60 УК РФ говорит о назначении наказания «в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса». Анализ статей Особенной части показывает, что в их санкциях четко обозначены пределы только типовых видов наказания. В то же время очень часто пределы типовых размеров наказания в санкциях полностью не указываются. Так, причинение тяжкого вреда по неосторожности наказывается в соответствии с ч. 2 ст. 118 УК РФ «ограничением свободы на срок до четырех лет либо лишением свободы на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового». Выходит, что в законе даны лишь верхние пределы наказаний и не установлены нижние. Поскольку последние отсутствуют, сразу исключается возможность назначить наказание в пределах, предусмотренных статьей Особенной части уголовного законодательства. И тут на выручку приходит указание ч. 1 ст. 60 УК РФ о назначении наказания «с учетом положений Общей части настоящего Кодекса». Сразу становится ясно, что для установления необозначенных пределов необходимо обратиться к регулирующим назначение упомянутых наказаний правилам. С помощью последних выясняется, что ограничение свободы назначается от одного года (ст. 53 УК РФ), лишение свободы – от шести месяцев (ст. 56), также от шести месяцев – лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью как дополнительное наказание (ст. 47). Вот 28 См., например: Поленов Г. В. Назначение наказания и положения Общей части советского уголовного права // Юридические науки. АлмаАта, 1976. Вып. 6. С. 186 – 189; Горелик А. С. Положения Общей части уголовного права о назначении наказания // Совершенствование уголовного законодательства и практики его применения. Красноярск, 1989. С. 79 – 80; Непомнящая Т. Учет судами общих начал назначения наказания // Уголовное право. 2001. № 3. С. 29 – 30; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: Общая часть / Под общ. ред. Ю. И. Скуратова. В. М. Лебедева. М., 1996. С. 154. 186 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права они – пропущенные в ч. 2 ст. 118 УК РФ и восстановленные с учетом положений Обшей части Уголовного кодекса нижние пределы назначения наказаний. Таким образом, смысл введения в ст. 60 УК РФ оговорки об избрании наказания «с учетом положений Общей части настоящего Кодекса» заключается в конкретизации указания на пределы, в которых следует определять наказание, если они полностью не обозначены в статье, предусматривающей ответственность за совершенное преступление. Однако это не может не означать, что избрание наказания в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса и с учетом положений его Общей части, – одно, единое общее начало назначения наказания. И вполне естественно, что в практике высших судебных органов не встречается отмена приговоров лишь из-за несоблюдения органически ему присущей части. Конечно, при предложенном решении общие начала и положения, регламентирующие назначение конкретных видов наказаний, в части определения пределов наказаний взаимно переплетаются. Вместе с тем иного и быть не может. Как известно, причиной выделения Общей части уголовного законодательства является необходимость избежать многократных повторов предписаний, свойственных многим статьям, предусматривающим ответственность за совершенное преступление, в частности о пределах назначения наказаний. Исключение из ст. 60 УК РФ указания о назначении наказания с учетом положений Общей части Уголовного кодекса допустимо лишь при том непременном условии, что в его Особенной части будут полно обозначены все пределы назначения наказания. Только это не разумно, ибо не соответствует такому требованию законодательной техники, которым является экономия нормативного материала. Кроме того, «деление на Общую и Особенную части имеет целью упрощение внешней формы права»29. Странным является предложение учитывать при назначении наказания в рамках общих начал «характер и степень обществен29 Коган В. М. Логико-юридическая структура советского уголовного закона. С. 64. 187 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права ной опасности преступления, личность виновного, мотивы и причины содеянного, способ действия, характер и размер причиненного вреда и иные обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание»30. При таком решении, во-первых, складывается впечатление, что все необходимое к учету при назначении наказания является смягчающими и отягчающими обстоятельствами, вовторых, в одном ряду находятся и родовые (характер и степень общественной опасности преступления, личность виновного), и видовые (мотивы и причины содеянного, способ действия, характер и размер причиненного вреда) факторы. Значит, приведенный подход к общим началам вряд ли оправдан, хотя в отдельных статьях вполне допустимо раскрытие содержания тех или иных требований данных начал, как, например, законодатель поступил со смягчающими и отягчающими обстоятельствами в ст. 61 и 63 УК РФ. Нет необходимости включения в общие начала учета «содержания назначаемого наказания»31. Дело в том, что последнее нельзя не учесть при применении отраженного в ч. 1 ст. 60 УК РФ общего начала, согласно которому «более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания». Вряд ли правильно утверждение, что «распространенность преступлений можно учитывать в качестве критерия назначения наказания»32. Человека нельзя наказывать, принимая во внимание то, что он не совершал. Это противоречит как принципам вины и справедливости (ст. 5 и 6 УК РФ), так и основанию уголовной от30 Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования / Отв. ред. В. Н. Кудрявцев, С. Г. Келина. М., 1987. С. 15, 72. См. также: Шаталова Л. И. Правовые, психологические и этические аспекты субъективного вменения в уголовном праве Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Самара, 2002. С. 17. 31 Степашин В. М. Смягчение наказания по Уголовному кодексу России: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Омск, 2000. С. 7. 32 Непомнящая Т. В. Общие начала, принципы и критерии назначения наказания. С. 83. 188 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права ветственности (ст. 8), которые законодатель связывает лишь с деянием данного лица. Итак, общие начала должны сводиться к назначению наказания а) в пределах, установленных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса и его Общей частью; б) в точном соответствии с характером его определения в статье Особенной части Уголовного кодекса; в) при этом более строгий вид наказания из числа установленных статьей Особенной части Уголовного кодекса назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания; г) с учетом степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, в том числе смягчающих и отягчающих обстоятельств33. Достоинством изложенного решения является, с одной стороны, отсутствие излишних, в действительности не относящихся к рассматриваемым началам положений, с другой – наличие всего необходимого, что в целом, несомненно, может способствовать правильному применению санкций норм уголовного права. Таким образом, уточненной основой применения общих начал назначения наказания является учет степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, в том числе смягчающих и отягчающих обстоятельств. Учесть в данном случае означает «принять во внимание»34 влияние отмеченных факторов на меру наказания. При этом следует а) их разграничить, б) определить меру и в) порядок их влияния на наказание, а также г) начальную точку их учета. 1. Чтобы принять во внимание степень общественной опасности совершенного преступления и личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства, сначала нужно указанные факторы разграничить. В противном случае при назначении наказания возможен их двойной и даже тройной учет, неоправданно увеличивающий или уменьшающий наказание. 33 Их краткую характеристику см.: Благов Е. В. Учебно-практический комментарий… С. 94 – 107. 34 Ожегов С. И., Шведова Н. И. Толковый словарь русского языка. С. 876. 189 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права Например, совершение преступления с особой жестокостью признано в п. «и» ч. 1 ст. 63 УК РФ отягчающим обстоятельством. Однако такая жестокость, очевидно, с одной стороны, причиняя излишние страдания потерпевшему, повышает степень общественной опасности совершенного преступления, с другой – отражая негативные черты человека, отрицательно характеризует личность виновного. В связи с этим нельзя не согласиться с тем, что учет, в частности, личности виновного, должен происходить помимо преступления и смягчающих и отягчающих обстоятельств35. Стало быть, если те или иные данные приняты во внимание при учете степени общественной опасности преступления, они уже не могут быть приняты во внимание при учете личности виновного. Сложнее со смягчающими и отягчающими обстоятельствами. Их законодатель требует учитывать «в том числе», т. е. при принятии во внимание степени общественной опасности преступления и личности виновного. Получается, что, «по мысли законодателя, содержание критериев ''степень общественной опасности преступления'' и ''личность виновного'' слагается из совокупности смягчающих, отягчающих и иных обстоятельств»36. Отмеченное означает, что любое смягчающее и отягчающее обстоятельство по действующему уголовному законодательству должно относиться к характеристике либо степени общественной опасности преступления, либо личности виновного37. Перечни данных обстоятельств недвусмысленно подтверждают это. Что именно принимается во внимание при учете «в том числе» отягчающих обстоятельств, позволяет установить их перечень, предусмотренный в ст. 63 УК РФ. Поскольку он имеет ис- 35 См.: Лейкина Н. С. Личность преступника и уголовная ответственность. С. 113. 36 Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права. С. 130. 37 Иное мнение, которое имело определенные основания лишь в предшествующем законодательстве, см., например: Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права. С. 130. 190 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права черпывающий характер38, ясно, что «в том числе» учитываются лишь те обстоятельства, которые отражены в указанном перечне. Отсюда нельзя не прийти к выводу, что обстоятельства, названные законодателем как отягчающие, не должны приниматься во внимание при учете степени общественной опасности преступления и личности виновного. Последними охватываются иные обстоятельства, увеличивающие наказание. В ст. 61 УК РФ перечень смягчающих обстоятельств открыт, поскольку в ее ч. 2 установлено, что при назначении наказания могут учитываться в качестве таковых и другие данные. Поэтому ясно только то, что обстоятельства, особо названные законодателем в качестве смягчающих, не должны приниматься во внимание при учете степени общественной опасности преступления и личности виновного. В то же время последними охватываются далеко не все иные обстоятельства, уменьшающие наказание. Ведь часть из них способна быть признана смягчающими. Разрешить возникшую проблему поможет перечень факторов, учитываемых при назначении наказания. Отразив в едином списке степень общественной опасности преступления, личность виновного и смягчающие и отягчающие обстоятельства, законодатель, видимо, уравнял их влияние на наказание. Это означает, скорее всего, что при прочих равных условиях все вместе иные обстоятельства, характеризующие степень общественной опасности преступления, и все вместе иные обстоятельства, характеризующие личность виновного, должны влиять на наказание так же, как каждое отдельное смягчающее или отягчающее обстоятельство. Ис38 Правильность такого законодательного решения вызывает существенные сомнения (см., например: Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права. С. 113 – 118). В существующий перечень желательно включить хотя бы совершение продолжаемого преступления, совершение преступления из хулиганских побуждений и злоупотребление алкоголем, наркотическими средствами или другими одурманивающими веществами, несомненно, могущие влиять на наказание так же, как указанные в ст. 63 УК РФ обстоятельства (аналогичный взгляд см..: Кругликов Л. Л. Конкретизация уголовно-правового значения обстоятельств дела как законодательный прием // Проблемы юридической техники. Н. Новгород, 2000. С. 570 – 571, 574). 191 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права ходя из сказанного, если соответствующее обстоятельство не указано в перечне смягчающих, но в данном случае способно повлиять на наказание одинаково с ними, то его нужно признать таковым и на данном основании нельзя учитывать при принятии во внимание степени общественной опасности преступления или личности виновного. 2. Разграничением степени общественной опасности преступления, личности виновного и смягчающих и отягчающих обстоятельств дается указание на меру влияния на наказание указанных факторов. Уже давно и правильно отличие смягчающих и отягчающих обстоятельств видится в значительности влияния на наказание, в большей ее силе в сравнении с иными обстоятельствами, характеризующими степень общественной опасности преступления и личность виновного39. «''Иные'' обстоятельства сами по себе, раздельно, не способны оказать, как правило, заметное, сильное влияние на избираемое судом наказание…»40. Они могут сыграть такую роль лишь все в совокупности. Не случайно законодатель их объединил вместе со смягчающими и отягчающими обстоятельствами в собирательные понятия – степень общественной опасности преступления и личность виновного. Конечно, и степень общественной опасности преступления, и личность виновного, и смягчающие и отягчающие обстоятельства в конкретном случае способны по-разному, больше или меньше, влиять на наказание. Вместе с тем это, по общему правилу, количественные показатели в рамках одного и того же качества, зависящие от особенностей конкретных обстоятельств. Если же данные показатели степени общественной опасности преступления или личности виновного приводят к новому качеству, соответствующее обстоятельство должно признаваться смягчающим. Неодинаковость возможного влияния на наказание отдельных смягчающих и отягчающих обстоятельств можно проследить по их законодательной регламентации. Так, несовершеннолетним 39 40 См.: Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права. С. 80. Там же. С. 130. 192 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права является и семнадцатилетний, и четырнадцатилетний человек, женщина может находиться и в начальной, и конечной стадии беременности, детей может быть и двое, и пятеро (п. «б», «в», «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Понятно, что влияние на наказание позже названных вариантов приведенных смягчающих обстоятельств должно быть более значимым. Существеннее способно сказаться на наказании совершение преступления в силу зависимости, чем принуждения, в силу физического принуждения, чем психического, а также противоправность поведения потерпевшего, явившегося поводом для совершения преступления, чем аморальность (п. «е», «з» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Наступлением тяжких последствий в результате совершенного преступления выступает и тяжкий вред здоровью, и смерть человека (п. «б» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Ясно, что влияние на наказание последнего варианта упомянутого отягчающего обстоятельства должно быть более значимым. Существеннее способно сказаться на наказании совершение соответствующего преступления в отношении женщины, заведомо для виновного находящейся в состоянии беременности, чем лица, находящегося от виновного в зависимости (п. «з» ч. 1 ст. 63 УК РФ). Конкретное влияние на наказание соответствующих факторов законодатель отразил только в отношении некоторых смягчающих обстоятельств. В ст. 62 УК РФ он установил, что при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части уголовного законодательства41. Приведенная законодательная регламентация учета названных обстоятельств привела в теории к выводу о них как об особо 41 Предложение об этом было высказано еще при действии предшествующего уголовного законодательства (см.: Кругликов Л. Л. Смягчающие и отягчающие ответственность обстоятельства в уголовном праве. Воронеж, 1985. С. 141). 193 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права смягчающих обстоятельствах42. Скорее всего, однако, о таковых допустимо говорить только в отношении ст. 64 УК РФ, согласно которой не любые смягчающие обстоятельства могут быть признаны исключительными. А в ст. 62 УК РФ идет речь об обычных смягчающих обстоятельствах, на что указывает простая отсылка к п. “и” и “к” ч. 1 ст. 61. Более того, в ст. 62 УК РФ всего лишь конкретизирован (формализован) путем понижения верхних пределов соответствующих наказаний учет предусмотренных в законе смягчающих обстоятельств. При ином подходе больше оснований считать особым, хотя и это сомнительно, смягчающим обстоятельством несовершеннолетие виновного, учет которого отражен в отдельной (14) главе Общей части уголовного законодательства. Последнее вызвано спецификой субъекта преступления, особенности уголовной ответственности которого законодатель урегулировал отдельно. В ст. 62 УК РФ применительно к характеристике смягчающих и отягчающих факторов слово «обстоятельство» использовано во множественном числе, а при указании на смягчающие обстоятельства, названные в приведенных пунктах ч. 1 ст. 61, введен соединительный союз «и». В результате грамматическое толкование закона влечет вывод о том, что назначение наказания в пределах до трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, должно происходить, во-первых, при одновременном наличии хотя бы одного смягчающего обстоятельства как из п. «и», так и п. «к» ч. 42 См.: Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права. С. 136. Позже автор свою позицию, видимо, пересмотрел (см.: Российское уголовное право. Т. 2. С. 209). В теории уже выработана и трехступенчатая иерархия смягчающих обстоятельств: простые, основные (обычные), особые и исключительные (см.: Ушакова М. Г. Смягчающие наказания обстоятельства в уголовном праве России: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 25 – 28). 194 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права 1 ст. 61 УК РФ43 и, во-вторых, при отсутствии не менее двух отягчающих обстоятельств44. В то же время Верховный Суд РФ отошел от буквального толкования закона сначала при разрешении конкретных дел45, а затем, указав в п. 5 постановления Пленума от 11 июня 1999 г. № 40, что «по смыслу закона правила, изложенные в статье 62 УК РФ, могут применяться судами при наличии хотя бы одного из перечисленных в пунктах «и» и «к» статьи 61 УК РФ смягчающих обстоятельств, если отсутствуют отягчающие обстоятельства»46. Для придания этой практике безупречно законного статуса желательно в ст. 62 УК РФ «между пунктами "и" и "к" поставить вместо союза "и" союз "или"»47. Более того, применение ст. 62 УК РФ на практике исключается при установлении даже одного отягчающего обстоятельства. Так, Кучумов был осужден по ст. 103 УК РСФСР на 8 лет лишения свободы. Определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ с учетом явки с повинной и исключения из обвинения отягчающего обстоятельства – совершение преступления в состоянии опьянения – наказание ему смягчено до 7 лет 6 месяцев лишения свободы48. Получается, что без исключения единственного отягчающего обстоятельства наказание не было бы смягчено в соответствии со ст. 62 УК РФ. По делу Шаянова Судебная коллегия по уголовным делам Верховного 43 См.: Российское уголовное право. Т. 2. С. 208. Такой же позиции первоначально придерживался Пензенский областной суд (см.: Лебедев В. М. О некоторых вопросах назначения судами уголовного наказания // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 9. С. 4). 44 См.: Кривенков О. В. Некоторые вопросы применения специальных правил назначения наказания // Правоведение. 2001. № 3. С. 139. 45 См., например: Определения по делам Ковалева, Кочкина, Тюриной и др., постановление по делу Мумджана // Судебная практика… С. 251 – 254. 46 Судебная практика… С. 232. 47 Хамитов Р. Н. Специальные правила назначения наказания. С. 80. См. также: Александрова Н. С. Деятельное раскаяние и его уголовноправовое значение: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 24 – 25. 48 См.: Судебная практика… С. 251. 195 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права Суда РФ признала невозможным применение этой статьи из-за наличия как раз одного отягчающего обстоятельства49. Наконец, при сопоставлении ст. 62 со ст. 64 УК РФ выявляется двойная рассогласованность уголовно-правового регулирования50. Первая проявляется в том, что для назначения наказания с уменьшением лишь верхнего предела наказуемости необходимо не менее двух смягчающих обстоятельств, а для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, достаточно и одного. Вторая заключается в том, что для назначения наказания с уменьшением лишь верхнего предела наказуемости необходимо отсутствие отягчающих обстоятельств, но их присутствие не выступает препятствием к назначению более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление. Видимо, здесь нужен унифицированный подход, отраженный в ст. 64 УК РФ и проверенный временем. Вместе с тем вряд ли правильно считать, что «соблюдение условия – отсутствие отягчающих обстоятельств – должно в принципе исключать возможность использования на практике данной уголовно-правовой нормы», ибо наказание в таком случае не может превышать средней его меры, а также, что «рассматриваемая норма должна играть регулирующую роль лишь в ситуациях, когда, учитывая все обстоятельства дела, суд придет к убеждению о назначении виновному наказания, превышающего три четверти максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части»51. Примечательно, что в первом высказывании не берутся в расчет «все обстоятельства дела» и упускается из виду допустимость назначения наказания сверх средней меры путем принятия во внимание повышенной общественной опасности 49 См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2000. № 12. С. 6 – 7. 50 См.: Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция норм уголовного права. С. 190; Хамитов Р. Н. Специальные правила назначения наказания. С. 99 – 100. 51 Уголовное право: Общая часть / Отв. ред. И. Я. Козаченко, З. А. Незнамова. М., 1997. С. 392. 196 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права преступления и личности виновного. Ошибочность второго высказывания проявляется в том, что понижение законодателем верхнего предела назначения наказания при наличии смягчающих обстоятельств исключает возникновение у суда приведенного убеждения. В ст. 62 УК РФ ограничен верхний предел только наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса и имеющего срок или размер. Отсюда нельзя не сделать заключения, что правила, содержащиеся в упомянутой статье Общей части, применяются лишь к основным наказаниям52, но их применение исключается, если в статье Особенной части имеется указание на пожизненное лишение свободы и смертную казнь. По крайней мере, применительно к назначению наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении и за неоконченное преступление закон содержит о них специальные постановления (ч. 1 ст. 65, ч. 4 ст. 66 УК РФ). Отсутствие подобного в ст. 62 УК РФ не может не означать, что при наличии в статьях Особенной части указания на пожизненное лишение свободы и смертную казнь предусмотренные в ней смягчающие обстоятельства должны учитываться в пределах, названных ст. 60 УК РФ. Однако Президиум Верховного Суда РФ по делу Марданова, сославшись на ст. 62 УК РФ, смягчил наказание до трех четвертей максимального срока лишения свободы, предусмотренного ч. 2 ст. 105 УК РФ, т. е. до 15 лет53, хотя в санкции имеются и более строгие виды наказания. Такое решение было бы полностью пра- 52 Иное мнение см.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации с постатейными материалами и судебной практикой / Под общ. ред. С. И. Никулина. М., 2001. С. 226. В то же время не случайно в литературе появилось предложение распространить правила ст. 62 УК РФ (а также ст. 65 и 66) и на исчислимые дополнительные наказания (см.: Кривенков О. В. Общие начала назначения наказания по российскому уголовному праву. С. 19). 53 См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 7. С. 13 – 14. Эта позиция практики получила поддержку в теории (см.: Становский М. Н. Назначение наказания. С. 274 – 275). 197 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права вильным лишь при наличии в ст. 62 указания на наиболее строгий исчислимый вид наказания54. Правда, предложенный подход полностью не снимает проблему определения вида наказания, не свыше определенной доли которого должно назначаться наказание при наличии смягчающих обстоятельств. Дело в том, что в силу запрета на назначение соответствующим лицам некоторых видов наказаний (ст. 49, 53, 54, 88 УК РФ), если в статье Особенной части Уголовного кодекса они являются наиболее строгими, следование правилам ст. 62 УК РФ к снижению наказания не приведет. Поэтому последнюю желательно после слов «максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания» дополнить словами «который может быть назначен виновному»55. Назначение наказания не свыше трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, нередко резко ограничивает возможности индивидуализации наказания и понижает верхний предел наказания за разные преступления в неодинаковой пропорции по отношению к нижнему пределу. Так, за пиратство, квалифицируемое по ч. 2 ст. 227 УК РФ, предусмотрено наиболее строгое наказание в виде лишения свободы на срок от 8 до 12 лет. При применении ст. 62 УК РФ возможности индивидуализации снижаются до пределов от 8 до 9 лет (12 : 4 х 3 = 9). Исчисление трех четвертей максимального срока или размера наказания при одинаковом его верхнем пределе дает более выгодное положение совершившему преступление, санкция за которое предусматривает больший нижний предел. При одинаковом нижнем пределе то же самое произойдет в отноше54 Другой предлагаемый вариант – ввести в ст. 62 УК РФ указание на невозможность назначения смертной казни и пожизненного лишения свободы (см.: Кривенков О. В. Некоторые вопросы применения специальных правил назначения наказания // Правоведение. 2001. № 3. С. 136). 55 Степашин В. М. Смягчение наказания по Уголовному кодексу России. С. 10 (приведенное предложение автор обоснованно относит и к ст. 65 и 66 УК РФ). 198 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права нии совершившего преступление, санкция за которое предусматривает меньший верхний предел. Чтобы нейтрализовать подобное, целесообразно изменить методику подсчета наказания, не свыше которого допустимо назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств. Три четверти лучше исчислять не от максимального срока или размера, а всего наказания. При таком подсчете они получаются путем прибавления к нижнему пределу соответствующего наказания значения поделенной на четыре и умноженной на три разницы между верхним и нижним пределами. В результате при назначении наказания по ч. 2 ст. 227 УК РФ с применением ст. 62 лишение свободы должно определяться в интервале от 8 до 11 лет [8 + (12 – 8) : 4 х 3 = 11]. Изложенная методика подсчета при всех ее плюсах влечет возможность назначения более строгого наказания, чем по действующему закону. Поэтому следует прийти к выводу об оправданности предложения уравнять верхний предел срока или размера наказания при наличии смягчающих обстоятельств с более низким показателем, установленным для вердикта присяжных заседателей о снисхождении (ч. 1 ст. 65 УК РФ)56. Ведь смягчающие обстоятельства, перечисленные в ст. 62 УК РФ, вполне могут вызвать принятие названного вердикта. При таких условиях непонятно, почему одни и те же обстоятельства допускают назначение наказания в разных пределах только из-за того, в каком суде рассматривается уголовное дело. Странность заключается еще и в том, что применение предела назначения наказания, отраженного в ст. 62 УК РФ, исключается при наличии отягчающих обстоятельств, которые никакого влияния на применение ч. 1 ст. 65 не оказывают. Анализируя ст. 62 УК РФ, нельзя не обратить внимания на ее заголовок – «Назначение наказания при наличии смягчающих обстоятельств». Однако на самом деле в ней идет речь об учете не всех таких обстоятельств, а лишь предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ. Поэтому в ст. 62 УК РФ до особенностей на56 См.: Хамитов Р. Н. Специальные правила назначения наказания. С. 109. 199 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права значения наказания при последних желательно было бы указать на общее направление учета всех смягчающих обстоятельств – уменьшение наказания. Тогда стало бы очевидным, почему они именно смягчающие. Неясно отсутствие уголовно-правового регулирования назначения наказания при наличии отягчающих обстоятельств. Аналогичный отраженному в ст. 62 УК РФ подход приемлем и в их отношении. По крайней мере, такие отягчающие обстоятельства, как наступление тяжких последствий в результате совершения преступления и совершение преступления с особой жестокостью, садизмом, издевательством, а также мучениями для потерпевшего (п. «б» и «и» ч. 1 ст. 63 УК РФ) – единственно отражающие степень общественной опасности преступления – способны претендовать на повышение минимального размера наказания. С учетом положений Особенной части уголовного законодательства о влиянии на наказание одноименных квалифицирующих обстоятельств можно предложить назначать основное наказание при наличии названных отягчающих обстоятельств не ниже половины наиболее строгого исчислимого наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса. Вместе с тем, принимая во внимание положения Общей части о запретах назначения отдельных наказаний определенным лицам, сформулированное предложение должно иметь оговорку о том, что наиболее строгим исчислимым наказанием является лишь то, которое допустимо назначить лицу. Половина же наказания определяется путем деления на два суммы значений минимального и максимального размеров данного наказания. Наконец, следует отметить, что вряд ли верно называть назначение наказания по правилам ст. 62 УК РФ чрезвычайным смягчением57. Ведь наказание определяется в отличие от ст. 64 УК РФ в урезанных за счет понижения верхнего размера, но все же пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части уголовного законодательства. 57 См.: Российское уголовное право. Т. 2. С. 209. 200 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права Приведенные решения о влиянии на наказание учета степени общественной опасности преступления, личности виновного и смягчающих и отягчающих обстоятельств свидетельствуют о необходимости прежде всего принятия во внимание качественного своеобразия соответствующих факторов. И только потом, распределив их по соответствующим группам, можно переходить к количественному их учету в рамках каждой группы, ибо понятно, что, например, чем больше имеется смягчающих обстоятельств, тем меньше при прочих равных условиях должно быть назначенное наказание. 3. Установление влияния на наказание степени общественной опасности преступления, личности виновного и смягчающих и отягчающих обстоятельств ставит вопрос об очередности их учета при назначении наказания. В теории уголовного права все эти факторы предлагается принимать во внимание либо в той последовательности, в которой они указаны в законе, либо от более значимых в данном случае к менее значимым, либо применять первый или последний порядок в зависимости от ситуации58. Однако, скорее всего, последовательность учета степени общественной опасности преступления, личности виновного и смягчающих и отягчающих обстоятельств должна быть иной. «При установлении меры уголовной ответственности и наказания, – справедливо отмечается в литературе, – в соотношении "деяние – личность" первое звено является определяющим»59. Более того, наказание назначается за содеянное. Отсюда ясно, что вначале следует принимать во внимание степень общественной опасности преступления. В связи с тем, что наказание назначается лицам, совершившим преступление, а они не всегда адекватно проявляются в содеянном, личность виновного может только корректировать учет 58 См.: Российское уголовное право. Т. 2. С. 202 – 203; Ростовский В. Мотивировка назначения наказания // Советская юстиция. 1976. № 23. С. 7; Непомнящая Т. Учет судами общих начал назначения наказания. С. 33. 59 Сидоров Б. В. Личность преступника в системе общих начал назначения наказания // Личность преступника и применение наказания. Казань, 1979. С. 39. 201 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права степени опасности преступления. Значит, личность виновного необходимо принимать во внимание лишь после учета степени общественной опасности преступления60. По терминологии закона смягчающие и отягчающие обстоятельства учитываются при назначении наказания «в том числе». Потому те из них, которые относятся к опасности преступления, скорее всего, должны приниматься во внимание вместе с иными обстоятельствами, характеризующими степень общественной опасности преступления, те же из них, которые относятся к личности, – вместе с иными обстоятельствами, характеризующими личность виновного. Стало быть, учет предусмотренных законом факторов, включенных в общие начала назначения наказания, желательно производить в следующем порядке. Сначала принимается во внимание степень общественной опасности преступления, в том числе соответствующие смягчающие и отягчающие обстоятельства, затем – личность виновного, в том числе оставшиеся смягчающие и отягчающие обстоятельства. Предложенный порядок обеспечивает возможность учесть отдельно друг от друга, но сразу вместе, с одной стороны, все то, что относится к степени общественной опасности преступления, с другой – все то, что относится к личности виновного. Причем он проще, ибо не усложняется отдельным от степени общественной опасности преступления и личности виновного совместным принятием во внимание смягчающих и отягчающих обстоятельств, отличающихся своим происхождением и соответственно ролью при назначении наказания. 4. Для принятия во внимание при назначении наказания степени общественной опасности преступления и личности виновного, в том числе смягчающих и отягчающих обстоятельств, нужна определенная исходная база, точка отсчета. Понятно, что она не может браться произвольно. В то же время ее поиски в минимуме или максимуме санкции статьи Особенной части уго60 См.: Сидоров Б. В. Личность преступника в системе общих начал назначения наказания. С. 41. 202 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права ловного законодательства, среднем между ними значении либо среднем наказании61, если не иметь в виду единичные санкции, влекут существенные сложности в подсчетах и потому неприменимы на деле. В настоящее время такие поиски, кроме того, частично утратили актуальность в связи с урегулированием избрания вида наказания в ч. 1 ст. 60 УК РФ. Установлению названной точки отсчета на начальном этапе, видимо, должны служить другие (помимо учета соответствующих факторов) правила, составляющие общие начала назначения наказания. В этом, скорее всего, и заключается их основная роль62. Применяя правило о назначении наказания в пределах, установленных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса и Общей частью Уголовного кодекса, недостаточно следовать обычному пониманию указанных пределов как «минимума и максимума наказания»63. Данный подход сориентирован опять-таки на единичные санкции, но в уголовном законодательстве немала доля альтернативных, имеющих по несколько видов наказания, и кумулятивных, содержащих как основные, так и дополнительные наказания, санкций. Поэтому в качестве пределов, о которых идет речь, необходимо рассматривать, с одной стороны, приведенные границы размеров наказания, с другой – минимальное и максимальное по степени строгости виды наказания, предусмотренные статьей Особенной части уголовного законодательства. «Нижний предел санкции – нижний предел наиболее мягкого наказания, указанного в санкции; верхний предел – 61 См., например: Кругликов Л. Л. Смягчающие и отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве. С. 73 - 74; Козлов А. П. Уголовноправовые санкции. С. 42 – 43. 62 Отсюда совершенно ясно, что ошибочно утверждение об учете характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного «дважды: при назначении наказания в пределах санкции нормы Особенной части в качестве критерия назначения наказания и при назначении наказания в качестве самостоятельных общих начал» (Непомнящая Т. В. Общие начала, принципы и критерии назначения наказания. С. 84.) 63 Уголовное право: Общая часть / А. А. Герцензон и др. М., 1938. С. 377. См. также: Уголовное право России: Общая часть М., 1997. С. 238. 203 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права верхний предел наиболее строгого наказания, указанного в санкции»64. Стало быть, учет степени общественной опасности преступления и личности виновного, в том числе смягчающих и отягчающих обстоятельств, производится в пределах минимального и максимального размеров и (или) видов наказаний, установленных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса. Если же минимальный размер какого-то наказания в статье не указан, он определяется, как выше отмечалось, исходя из показателя, установленного статьей Общей части, регулирующей данный вид наказания. Однако при таком решении то, где искать точку отсчета принятия во внимание соответствующих факторов при назначении наказания, определяется лишь в самом общем виде. Конкретизировать поиск точки отсчета позволяет правило о назначении наказания в точном соответствии с характером его определения в статье Особенной части Уголовного кодекса. При применении данного правила нужно иметь в виду деление всех наказаний на основные и дополнительные, а последних – на обязательные к назначению и факультативные. Это означает в рамках требований общих начал, что, во-первых, наказание, названное в статье Особенной части в качестве основного, не может быть назначено как дополнительное (даже при условии, что в принципе способно быть и тем и другим – ч. 2 ст. 45 УК РФ). Точно так же и дополнительное наказание не должно назначаться в виде основного. Во-вторых, дополнительное наказание, названное в статье Особенной части как обязательное, в отличие от факультативного нельзя не назначать в соответствующем случае. Отсюда учет степени общественной опасности преступления и личности виновного, в том числе смягчающих и отягчающих обстоятельств, нередко осуществляется раздельно в отношении основных и дополнительных наказаний. Тем самым уточняется, что 64 Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации в двух томах / Под ред. П. Н. Панченко. Н. Новгород. 1996. Т. 1. С. 132. 204 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права точка отсчета принятия во внимание соответствующих факторов при назначении наказания может быть не одна. Переход от санкции статей Особенной части уголовного законодательства в целом к ее элементам позволяет осуществить правило о том, что более строгий вид наказания из числа установленных статьей Особенной части Уголовного кодекса назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания. Применение названного правила означает необходимость определения в каждом случае только минимально необходимого вида наказания. Конечно, можно было исходить из того, что чем назначен более строгий вид наказания, тем с большей гарантией будут достигнуты цели наказания. В то же время законодатель разумно выступил против назначения наказания с так называемым запасом65. Определенное с ним наказание не будет восприниматься как справедливое. Кроме того, при подходе к назначению вида наказания, обозначенном в ч. 1 ст. 60 УК РФ, облегчается переход к применению ст. 64. Если только будет установлено, что для достижения целей наказания излишне определение даже самого мягкого вида из числа установленных статьей Особенной части Уголовного кодекса, то в соответствующем случае следует назначать более мягкое наказание, чем предусмотрено за данное преступление. Итак, точка отсчета принятия во внимание соответствующих факторов при назначении наказания должна находиться в указанном в санкции статьи Особенной части уголовного законодательства минимально необходимом для конкретного случая виде наказания (основного и дополнительного). Остается выяснить, какому размеру данного наказания она соответствует. В литературе имеется суждение о том, что «недопустимо и некорректно смотреть на верхний предел наказания как на первый, начальный проект наказания». И с этим нельзя не согласиться. Иначе возможность учета будет относиться только к смяг65 На недопустимость этого и ранее обращалось внимание в литературе (см.: Кругликов Л. Л. Смягчающие и отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве. С. 25). 205 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права чающим и другим уменьшающим наказание обстоятельствам. Вопреки требованию закона принять во внимание имеющиеся отягчающие и прочие увеличивающие наказание обстоятельства уже будет невозможно. Однако, когда после приведенного заявляется о том, что «первые размышления о наказании для осужденного, и тем более итоговые расчеты его конкретного… размера нужно начинать с минимума…»66, логика изменяет автору. Возникает обратная картина, при которой наличие любого смягчающего или другого облегчающего обстоятельства неминуемо должно вести к назначению более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, хотя ст. 64 УК РФ предусматривает для этого далеко не любые обстоятельства. Отсюда нельзя не прийти к иному решению об искомой точке отсчета. Она способна находиться между полюсами границ минимально целесообразного в данном случае вида наказания из числа установленных в соответствующей статье Особенной части уголовного законодательства и составлять среднюю его величину. Таковая получается в результате деления пополам суммы нижнего и верхнего размеров соответствующего вида наказания. § 2. Применение специальных начал назначения уголовного наказания Поскольку помимо общих начал в уголовном законодательстве имеются другие правила назначения наказания, естественно встает вопрос об особенностях последних. Ими недостаточно считать «регламентированные в законе положения, направленные на корректировку или детализацию общих начал назначения наказания»67 или «такие, регламентированные в УК РФ, правила, в которых либо дифференцируются пределы наказания, то есть устанавливаются новые его пределы по сравнению с санкцией нормы Особенной части УК, либо предусматриваются дополнитель- 66 67 Беляев В. Г. Применение уголовного закона. С. 95. Хамитов Р. Н. Специальные правила назначения наказания. С. 56. 206 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права ные критерии индивидуализации наказания»68. Другие правила назначения наказания, конечно, не правят общие начала и не являются только их частностями, а также не сводятся лишь к изменению пределов наказуемости и добавочным факторам, которые следует учитывать судам. Их содержание в соответствии с уголовным законодательством шире. Они – особые правила назначения наказания по отдельным категориям уголовных дел. Эти правила вполне можно называть специальными началами. Данное их обозначение полностью соответствует наименованию правил, изложенных в ст. 60 УК РФ. Под специальными началами целесообразно понимать предусмотренные уголовным законом и отражающие особенности отдельных категорий дел правила назначения наказания69. При применении таких правил возникает вопрос о соотношении их с а) общими началами и б) друг с другом. 1. Ясно, что общие и специальные начала назначения наказания являются двумя группами правил одной и той же деятельности. Отсюда и первые и последние в принципе могут быть относительно самостоятельными и не дублировать друг друга. Специфика же их взаимодействия заключается в том, что специальные начала – правила, развивающие и конкретизирующие общие начала, применяемые наряду с последними70. Если общие начала используются в части того, что характерно для любого случая назначения наказания, то специальные начала – в части того, что отражает особенности определенных категорий таких случаев. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п. 19 постановления от 11 июня 1999 г. № 40, при назначении наказания «лицу, признанному присяжными заседателями виновным в со68 Салихов З. М. Индивидуализация наказания при его назначении судом по российскому уголовному праву: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2002. С. 22. 69 Их характеристику см.: Благов Е. В. Назначение наказания: (теория и практика). Ярославль, 2002. С. 33 – 137. 70 См.: Кругликов Л. Л. Смягчающие и отягчающие обстоятельства в советском уголовном праве. С. 30. 207 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права вершении преступления, необходимо руководствоваться общими началами назначения наказания с соблюдением положений, предусмотренных статьей 65 УК РФ». Аналогичный подход выработан в постановлении от 14 февраля 2000 г. № 7, согласно п. 12 которого при назначении наказания несовершеннолетним следует иметь в виду «не только требования, изложенные в ст. 60 УК РФ (характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание), но и условия, предусмотренные ст. 89 УК РФ (условия жизни и воспитания несовершеннолетнего, уровень психического развития, иные особенности личности, влияние старших по возрасту лиц)»71. Значит, специальные начала назначения наказания при применении санкции нормы уголовного права должны применяться совместно с общими. Наиболее наглядно отмеченное прослеживается при сочетании назначения наказания по правилам ст. 62 УК РФ и ст. 65 – 70 и 88 УК РФ. Так, Пленум Верховного Суда РФ в п. 9 и 15 постановления от 11 июня 1999 г. № 40 указал, что при назначении наказания «за неоконченное преступление при наличии оснований, предусмотренных статьей 62 УК РФ, следует исчислять три четверти максимального срока или размера наиболее строгого наказания от максимального наказания, предусмотренного за неоконченное преступление…», и по правилам ч. 2 или 3 ст. 69 УК РФ «назначается окончательное наказание…, когда за одно или несколько преступлений, входящих в совокупность, назначено наказание в соответствии со статьей 62 УК РФ»72. Правда, при сочетании некоторых из изложенных правил назначения наказания иногда говорят об их конкуренции73. И с точ71 Судебная практика… С. 237, 257. Там же. С. 233 – 234, 236. 73 См.: Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция норм уголовного права. С. 198. В частности, встречается утверждение, что конкуренция возникает при сочетании в деле покушения на преступление и смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ. В этом случае вначале должна применяться ч. 2 ст. 66, и уже в новых пределах учету подлежат положения ст. 62 (см.: Российское уголовное право. Т. 2. С. 220). 72 208 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права ки зрения буквы закона она действительно имеется. Однако его дух – в пользу разъяснения Пленума Верховного Суда РФ. В противном случае наблюдается несправедливость при сравнении назначения наказания только при наличии смягчающих обстоятельств, а также их и еще хотя бы одного основания к понижению или повышению наказания. Наказание все равно якобы должно назначаться в одинаковых пределах. В то же время ошибку допустила Военная коллегия Верховного Суда РФ, указав в определении по делу Ковалева, что «в силу требований ст. 62 УК РФ суд не мог назначить по ст. 102 УК РСФСР и по совокупности преступлений наказание, превышающее три четверти от максимального срока»74. Правила ст. 62 УК РФ нельзя применять повторно, ибо это означает двойное понижение наказания при учете одних и тех же данных. Отсюда полной конкуренции между рассматриваемыми началами возникать не должно. И ее в самом деле нет в той части, где идет речь о развитии специальными началами общих. Вместе с тем частичная конкуренция вполне может быть и действительно имеется, когда речь идет о конкретизации специальными началами общих. Причем она бывает оправданной и неоправданной. Во-первых, конкуренция налицо между предписаниями общих начал «о назначении наказания в пределах санкций статей Особенной части и нормами Общей части, запрещающими применять в некоторых случаях определенные виды наказания полностью либо свыше установленного предела»75. Так, обязательные работы в соответствии с ч. 4 ст. 49 УК РФ не назначаются лицам, признанным инвалидами первой или второй группы, беременным женщинам, женщинам, имеющим детей в возрасте до восьми лет, женщинам, достигшим пятидесятипятилетнего возраста, мужчинам, достигшим шестидесятилетнего возраста, а также военнослужащим, проходящим воинскую службу по приОднако при конкуренции, как известно, подлежит применению одна из нескольких статей, а не последовательно одна за другой. 74 Судебная практика… С. 251. 75 Горелик А. С. Положения Общей части уголовного права и назначение наказания. С. 81. 209 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права зыву. Ограничение свободы в соответствии со ст. 53 УК РФ не назначается, кроме того, осужденным, не достигшим к моменту вынесения судом приговора восемнадцатилетнего возраста, и лицам, осужденным за совершение умышленных преступлений и имеющим судимость. Исправительные работы в соответствии с ч. 1 ст. 51 УК РФ не назначаются военнослужащим, проходящим военную службу по контракту. Арест в соответствии с ч. 2 ст. 54 УК РФ не назначается лицам, не достигшим к моменту вынесения судом приговора шестнадцатилетнего возраста, а также беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до восьми лет. Пожизненное лишение свободы и смертная казнь в соответствии с ч. 2 ст. 57 и ч. 2 ст. 59 УК РФ не назначаются женщинам, а также лицам, совершившим преступления в возрасте до восемнадцати лет, и мужчинам, достигшим к моменту вынесения судом приговора шестидесятипятилетнего возраста. Наказание лицу, признанному присяжными заседателями виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, либо не применяются смертная казнь и пожизненное лишение свободы (ст. 65 УК РФ). Наказание лицу за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса за оконченное преступление, а за покушение на преступление – трех четвертей того же срока или размера, либо не применяются смертная казнь и пожизненное лишение свободы (ст. 66 УК РФ). В ст. 88 УК РФ несовершеннолетним предписано назначать штраф, обязательные и исправительные работы, арест и лишение свободы только в указанных в ч. 2 – 6 пределах (соответственно в размере от десяти до пятисот минимальных размеров оплаты труда или дохода за период от двух недель до шести месяцев, от сорока до ста шестидесяти часов, до одного года, до четырех месяцев, до десяти лет). Наказание гражданам Российской Федерации и постоянно проживающим в ней лицам без гражданства, совершившим пре210 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права ступление вне ее пределов, не может превышать верхнего предела санкции, предусмотренной законом иностранного государства, на территории которого было совершено преступление (ч. 1 ст. 12 УК РФ). Если суд не сочтет возможным освободить от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности лицо, совершившее преступление, наказуемое смертной казнью или пожизненным лишением свободы, последние наказания не применяются (ч. 4 ст. 78 УК РФ). Во-вторых, конкуренция имеется между положениями общих начал о назначении наказания в названных пределах и правилами, требующими применять в некоторых случаях определенные виды и размеры наказаний, не указанные в санкции или свыше предусмотренного нижнего предела. Так, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного наказания, ограничение по военной службе и содержание в дисциплинарной воинской части допустимо назначать, а лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград всегда подлежит назначению, если они не отражены в санкции соответствующей статьи Особенной части уголовного законодательства (ч. 3 ст. 47, ст. 48, ч. 1 ст. 51, ч. 1 ст. 55 УК РФ). В ст. 64 и ч. 2 ст. 65 УК РФ установлено назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом за данное преступление, а в ст. 69 и 70 – более строгого. Наказание при рецидиве преступлений не может быть ниже половины максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, при опасном рецидиве – двух третей, а при особо опасном рецидиве – трех четвертей (ст. 68 УК РФ). В-третьих, конкуренция имеется между общими требованиями ч. 3 ст. 60 УК РФ об учете личности виновного, а также смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, и конкретными требованиями специальных начал. Так, в ч. 2 ст. 22 УК РФ говорится об учете при назначении наказания психического расстройства, не исключающего вменяемости, в ч. 3 ст. 46 – имущественного положения осужденного при назначении штрафа, а в ст. 89 – условий жизни и воспитания, уровня психического развития, иных особенностей личности несовершеннолетнего и влияния на 211 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права него старших по возрасту лиц. В ч. 1 ст. 64 при назначении более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление, предписано принимать во внимание исключительные обстоятельства, другие обстоятельства, существенно уменьшающие степень общественной опасности преступления, и активное содействие участника группового преступления раскрытию этого преступления. Существование описанной конкуренции вполне оправдано в силу типичности приведенных особых предписаний закона. Она вызывается закономерностями законодательной техники. В противном случае пришлось бы постоянно оговаривать в Особенной части Уголовного кодекса вопросы назначения наказания отдельным категориям осуждаемых лиц. При применении санкции уголовно-правовой нормы оправданная конкуренция преодолевается легко. Она имеет форму конкуренции общей и специальной нормы. Отсюда приоритет, естественно, отдается специальным началам, как раз и рассчитанным на особенности назначения наказания по отдельным категориям уголовных дел. Однако действующий уголовный закон приводит и к неоправданной, порождаемой недостатками законодательной техники конкуренции общих и специальных начал. Ее преодоление необходимо для исключения возможности двойного учета одного и того же при назначении наказания и в конечном счете требует вмешательства законодателя. Неоправданная конкуренция общих и специальных начал назначения наказания имеется при дублировании предписаний ст. 60 УК РФ об учете характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного в ч. 3 ст. 47. Принятие во внимание перечисленного не отражает особенностей назначения лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в сравнении с общими началами. Для исключения же данной конкуренции следовало бы из ч. 3 ст. 47 УК РФ изъять требование, содержащееся в ч. 3 ст. 60, которое рассчитано на любой случай назначения наказания. 212 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права В ч. 1 ст. 68 УК РФ повторяется требование ст. 60 об учете характера и степени общественной опасности преступления. В то же время ничего специфичного здесь назначение наказания при рецидиве преступлений не обнаруживает. Отсюда конкуренция явно излишня и может быть легко отменена путем соответствующего изменения редакции ч. 1 ст. 68 УК РФ. Такого же плана, но завуалированная использованием другого термина конкуренция имеет место между учетом характера и степени общественной опасности преступления по ч. 3 ст. 60 УК РФ и тяжести совершенного преступления – по ч. 3 ст. 46. Для ее устранения достаточно изъять из ч. 3 ст. 46 УК РФ требование учета тяжести совершенного преступления. При назначении лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград, содержания в дисциплинарной воинской части, когда это не предусмотрено в статье Особенной части уголовного законодательства, и определении режима отбывания лишения свободы с отступлением от обычного правила требуется учитывать личность виновного (ст. 48, ч. 1 ст. 55 и п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ). Вместе с тем и здесь простого дублирования соответствующего общего предписания ч. 3 ст. 60 УК РФ для отражения специфики назначения наказания в приведенных случаях явно недостаточно. Говоря иначе, конкуренция опять-таки налицо, и она ничем не оправдана. Все будет безупречно лишь при изъятии из ст. 48, ч. 1 ст. 55 и п. «а» ч. 1 ст. 58 УК РФ указания на учет личности виновного. При назначении наказания лицу, признанному присяжными заседателями заслуживающим снисхождения, в соответствии с ч. 4 ст. 65 УК РФ учитываются смягчающие и отягчающие обстоятельства, а признанному заслуживающим особого снисхождения – только смягчающие обстоятельства. Однако в такой формулировке нет особенностей назначения наказания по приведенной категории уголовных дел. Поэтому имеется конкуренция, которая опять-таки неоправданная. Чтобы все стало на свои места, в ч. 4 указанной статьи следовало бы сформулировать иное правило: при назначении наказания лицу, признанному заслуживающим особого снисхождения, не учитываются отягчающие обстоятельства, – вот она специфика данного случая. 213 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права Во всех перечисленных ситуациях преодоление конкуренции при применении санкции нормы уголовного права теряет смысл. Казалось бы, предпочтение следует отдать специальным началам. В то же время ничего не изменит и применение общих начал назначения наказания. Не должно только одно и то же учитываться дважды. Вместе с тем имеется неоправданная конкуренция общих и специальных начал назначения наказания и другого плана. В ст. 67 УК РФ содержится требование учета при назначении наказания за преступление, совершенное в соучастии, характера и степени фактического участия лица в совершении преступления, значение этого участия для достижения цели преступления, его влияние на характер и размер причиненного или возможного вреда. Однако совершение преступления в составе группы лиц, группы лиц по предварительному сговору, организованной группы или преступного сообщества (преступной организацией), а также особо активная роль в совершении преступления предусмотрены п. «в» и «г» ч. 1 ст. 63 УК РФ как отягчающие обстоятельства, принятие во внимание которых при назначении наказания урегулировано в ст. 60. Ясно, что учет всего отмеченного составляет специфику именно соучастия в преступлении, т. е. в упомянутом случае конкуренция общих и специальных начал является действительно неоправданной. В то же время ее преодоление в зависимости от того, что следует принимать во внимание по данному уголовному делу, будет в пользу либо специальных, либо общих начал. Логикой правоприменения такое преодоление конкуренции не объяснить. Для ее устранения достаточно перенесения предписаний п. «в» и «г» ч. 1 ст. 63 в ст. 67 УК РФ. В ч. 1 ст. 60 УК РФ указано, что «более строгий вид наказания из числа предусмотренных за совершенное преступление назначается только в случае, если менее строгий вид наказания не сможет обеспечить достижение целей наказания». Вместе с тем в соответствии со ст. 57 УК РФ пожизненное лишение свободы «может назначаться в случаях, когда суд сочтет возможным не применять смертную казнь», хотя очевидно, что последнее наказание более строгое. 214 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права Казалось бы, все просто: приоритетом должно обладать правило ст. 57 УК РФ, сформулированное как исключение из соответствующего общего начала назначения наказания. Однако определение пожизненного лишения свободы вообще проблематично, ибо в настоящее время суд не вправе даже ставить вопроса о допустимости применения смертной казни. В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 2 февраля 1999 г. № 3-п «По делу о проверке конституционности положений статьи 41 и части третьей статьи 42 УПК РСФСР, пунктов 1 и 2 постановления Верховного Совета Российской Федерации от 16 июля 1993 года "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О судоустройстве РСФСР", Уголовнопроцессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях" в связи с запросом московского городского суда и жалобами граждан» установлено, что «с момента вступления в силу настоящего постановления и до введения в действие соответствующего федерального закона… наказание в виде смертной казни назначаться не может…»76. Выходит, должно быть исключено назначение и пожизненного лишения свободы. Не случайно имеется предложение «закрепить в законе положение, согласно которому предпочтение имеет пожизненное лишение свободы перед смертной казнью как более строгим видом наказания»77. 2. В конкретном случае назначения наказания может применяться сразу не одно специальное начало назначения наказания. Например, если лицо совершило несколько преступлений, часть из которых являются оконченными, часть – неоконченными, причем в одних из них оно было исполнителем, в других – иным соучастником, должны совместно применяться начала, предусмотренные ст. 66 – 69 УК РФ и соответствующей статьей, регулирующей вид назначаемого наказания. Поскольку специальные начала назначения наказания допускают одновременное применение, важно, чтобы их регламентация не приводила к не76 77 Судебная практика… С. 229. Дуюнов В. К. Механизм уголовно-правового воздействия… С. 28. 215 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права достаткам уголовно-правового регулирования. В то же время они имеются. Так, в ч. 4 ст. 56 УК РФ содержатся положения о том, что в случае частичного или полного сложения максимальный срок лишения свободы не может быть в соответствующих случаях более двадцати пяти или тридцати лет. Вместе с тем это уже особенность назначения окончательного наказания по совокупности преступлений и приговоров (ч. 3 ст. 69 и ч. 3 ст. 70 УК РФ), а не особенность назначения вида наказания за совершенное преступление. Отсюда положения ч. 4 в ст. 56 УК РФ излишни. Они создают как бы конкуренцию общей и специальной нормы там, где ее быть не должно, ибо названные специальные начала определяют особенности назначения наказания по таким категориям дел, которые способны противостоять лишь общим началам, а не друг другу. Мнимую же конкуренцию создают положения ст. 54 УК РФ, в которой сказано, что арест устанавливается на срок от одного месяца и не назначается лицам, не достигшим к моменту вынесения судом приговора шестнадцатилетнего возраста, и ч. 5 ст. 88, в которой предусмотрено, что арест назначается несовершеннолетним осужденным, достигшим к моменту вынесения судом приговора шестнадцатилетнего возраста, на срок от одного месяца. Все упомянутое – особенности назначения ареста со всеми вытекающими из данного факта последствиями. В ст. 56 УК РФ регулируется лишение свободы на определенный срок, а в ст. 57 – пожизненное лишение свободы. Однако данное различие совершенно не принимается во внимание в ст. 69 и 70 УК РФ. В них использован родовой термин – лишение свободы, которое при совокупности преступлений не может быть назначено на срок свыше двадцати пяти лет, а по совокупности приговоров – тридцати лет. Отмеченное должно приводить к парадоксальным решениям при назначении за одно из преступлений или по одному из приговоров пожизненного лишения свободы: окончательному наказанию надлежит быть мягче, чем назначенному за одно из преступлений или по одному из приговоров. 216 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права Точно так же правила назначения наказания по совокупности преступлений и приговоров не отражают возможности назначения смертной казни, в частности, замены ее в порядке помилования пожизненным лишением свободы или лишением свободы на срок двадцать пять лет (ст. 59 УК РФ) и назначение за одно из преступлений или по одному из приговоров максимально возможного наказания. Все это требует поглощения менее строгого наказания более строгим, но такого варианта ст. 70 УК РФ не предусматривает вообще, а ст. 69 – если хотя бы одно из деяний, входящих в совокупность, является преступлением средней тяжести, тяжким или особо тяжким. Чтобы не противоречить букве приведенных законоположений, названные наказания вообще нельзя назначать по совокупности преступлений и приговоров. Другим вариантом, по которому и идет практика, является смысл закона. Он предписывает не обращать внимания на недостатки уголовно-правовой регламентации и действовать по его логике. Конечно, последний подход с точки зрения принципа законности (ст. 3 УК РФ) уязвим. Отсюда ст. 69 и 70 УК РФ следует привести в соответствие с правилами назначения наказаний отдельных видов. При применении нескольких специальных начал назначения наказания может возникнуть наличие двух или более оснований для его а) понижения, б) повышения, в) и понижения и повышения. Как в таких случаях поступать, законодатель не урегулировал. Вместо него это разъясняют практика и теория. Наличие двух или более оснований для понижения наказания возникает при любом сочетании вердикта присяжных заседателей о снисхождении, неоконченного преступления и несовершеннолетнего субъекта преступления. Пленум Верховного Суда РФ в п. 21 постановления от 11 июня 1999 г. № 40 отметил, что «при назначении наказания за приготовление или покушение на совершение преступления при вердикте присяжных заседателей о снисхождении следует исчислять две трети от максимального срока или размера наиболее строгого вида или размера наказания, предусмотренного за неоконченное преступление (то есть две трети от одной второй – за приготовление и две трети от трех четвертей – за покушение)». В п. 10 того же постановления разъ217 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права яснено, что при назначении наказания лицу, совершившему преступление в возрасте до восемнадцати лет, с применением ст. 66 УК РФ «следует исходить из того, что срок или размер наказания за оконченное преступление не может превышать максимальных сроков или размеров, установленных статьей 88 УК РФ»78. Однако, во-первых, приведенные разъяснения Пленума Верховного Суда РФ с позиции буквы действующего закона спорные и оправданы только тем, что направлены в благоприятную для виновного сторону. Ведь в ст. 65 и 66 УК РФ говорится о наказании, предусмотренном за совершенное преступление или предусмотренном соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса. Не случайно в теории справедливо сетовали на то, в частности, что в силу ст. 66 УК РФ «исчисление срока наказания несовершеннолетнему, осуществившему покушение на особо тяжкое преступление…, должно… производиться исходя из максимального срока лишения свободы, предусмотренного санкцией...»79. Во-вторых, разъяснения даны не по всем возникающим вопросам. Так, при вердикте присяжных заседателей о снисхождении в случае совершения несовершеннолетним неоконченного преступления следует исходить из того, что наказание за приготовление к преступлению не может превышать половины, а за покушение на преступление – трех четвертей сроков или размеров, установленных ст. 88 УК РФ, с исчислением двух третей от выведенного таким образом наказания. Наличие двух или более оснований для повышения наказания возникает при сочетании рецидива преступлений и совокупности преступлений или приговоров. В этих случаях, как правильно отмечается в литературе, наказание назначается сначала за соответствующее преступление с учетом пределов, обозначенных в ч. 2 ст. 68 УК РФ, и затем – окончательное по совокупности преступлений или приговоров в пределах, установленных ст. 69 или 78 79 Судебная практика… С. 237, 234. Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права. С. 138. 218 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права 7080. По такой же линии пошла и практика. Так, приговор в отношении ранее дважды и четырежды судимых за умышленные преступления Лалетина и Булата был отменен 21 октября 1998 г. Президиумом Верховного Суда РФ, в частности, в связи с тем, что при назначении наказания за входящие в совокупность преступления суд не учел требования ч. 2 ст. 68 УК РФ81. Пленум Верховного Суда РФ в п. 12 постановления от 11 июня 1999 г. № 40 разъяснил, что при совершении нескольких преступлений в случае наличия рецидива наказание «назначается за каждое преступление с учетом правил части второй статьи 68 УК РФ, если нет оснований для ее неприменения в силу части третьей той же статьи, а окончательное наказание по совокупности преступлений или совокупности приговоров – в соответствии со статьей 69 УК РФ или статьей 70 УК РФ)»82. Наличие двух или более оснований для понижения и повышения наказания возникает при любом сочетании, с одной стороны, исключительных или иных обстоятельств, предусмотренных ст. 64 УК РФ, вердикта присяжных заседателей о снисхождении, неоконченного преступления и несовершеннолетнего возраста субъекта преступления, а с другой – рецидива преступлений или совокупности преступлений и приговоров. В этих случаях наказание должно назначаться сначала в пределах, определенных ст. 64 – 66 или 88 УК РФ, а затем – в пределах, названных в ст. 68 – 70. Аналогичные решения в отношении некоторых приведенных ситуаций уже находили отражение в литературе83, в том числе в ней правильно отмечалось, что «при ином решении вопроса окажется невыполненным либо требование закона об обязательном 80 См.: Малков В., Тосакова Л. Назначение наказания при рецидиве преступлений // Российская юстиция. 1997. № 9. С. 36; Губаева Т., Малков В. Назначение наказания по совокупности преступлений // Российская юстиция. 1998. № 6. С. 9; Чернова Т. Назначение наказания по совокупности приговоров по уголовному праву России. С. 7. 81 Судебная практика… С. 282 – 284. 82 Там же. С. 234 – 235. 83 См.: Малков В., Тосакова Л. Назначение наказания при рецидиве преступлений. С. 36 – 37. 219 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права смягчении наказания, либо требование об обязательном его усилении»84. Практика не сразу пошла по указанному пути. Так, суд первой инстанции назначил Баринову по ч. 2 ст. 206 УК РСФСР три года лишения свободы, по ст. 15 и п. «з» ст. 102 УК РСФСР – одиннадцать лет, по совокупности преступлений на основании ст. 40 УК РСФСР – тринадцать лет лишения свободы. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, изменяя меру наказания, назначенную по совокупности преступлений, указала, что в силу ч. 3 ст. 66 УК РФ срок наказания по ст. 15 и 102 УК РСФСР не должен превышать трех четвертей максимального срока наказания в виде лишения свободы, предусмотренного за оконченное преступление, и поэтому суд при назначении наказания по совокупности преступлений не мог назначить окончательное наказание свыше одиннадцати лет и трех месяцев лишения свободы85. Изменен также приговор Верховного суда Республики Татарстан в отношении Фахрутдинова, осужденного по ст. 15, п. «а», «н» ст. 102 УК РСФСР к восьми годам лишения свободы, по п. «а», «б», «в» ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 218 УК РСФСР – к шести годам лишения свободы и по совокупности преступлений – к десяти годам лишения свободы. Фахрутдинов совершил преступление в несовершеннолетнем возрасте, вследствие чего на основании ст. 66 УК РФ Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ снизила ему наказание по ст. 15, п. «а», «н» ст. 102 УК РФСР и по совокупности преступлений до семи лет шести месяцев лишения свободы86. На несоответствие закону указанной практики обоснованно обращалось внимание в теории87. Вместе с тем он не всегда дает достаточные основания для адекватных выводов. Так, нередко считается, что в случае частичного или полного сложения сроки лишения свободы при назначении наказания не84 Рарог А., Акимова Е. Назначение наказания… С. 27. См.: Судебная практика… С. 270 – 271. 86 См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1998. № 12. С. 14. 87 См.: Становский М. Н. Назначение наказания. С. 296 – 297. 85 220 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права совершеннолетним по совокупности преступлений и приговоров способны достигать соответственно двадцати пяти и тридцати лет88. При этом нельзя не признать, что положения ст. 56, 69, 70 и 88 УК РФ содержат основания для подобного вывода. В то же время, если подходить к закону формально, «несовершеннолетним, совершившим преступления, может быть назначено наказание либо к ним могут быть применены принудительные меры воспитательного воздействия» (ч. 2 ст. 87 УК РФ), а не оговоренные в главе 14 УК РФ виды освобождения от уголовной ответственности и наказания не применимы. С учетом же общего направления смягчения уголовной ответственности несовершеннолетних и использования в ч. 6 ст. 88 УК РФ словосочетания «лишение свободы назначается…» вместо «лишение свободы устанавливается…» в ч. 2 ст. 56 несложно прийти и к иному решению: десятилетний срок лишения свободы для несовершеннолетних – максимальный. Имеется и другой подход к назначению наказания несовершеннолетним. Порой считается, что, если оно «после применения правил статей 62, 66, 69 и 70 УК превышает максимальные пределы, установленные статьей 88 УК РФ, наказание подлежит сокращению (смягчению) в этих пределах»89. При таких условиях все несовершеннолетние могут быть подвергнуты только одинаковому наказанию, что противоречит необходимости его индивидуализации. В постановлении от 11 июня 1999 г. № 40 Пленум Верховного Суда РФ по изложенным проблемам пришел, скорее всего, к правильным выводам. Так, в п. 9 названного постановления разъяснено, что «при назначении наказания за неоконченное преступление… при наличии рецидива преступлений, следует, применяя правила статьи 68 УК РФ, исходить из максимального срока наказания, который может быть назначен с учетом требований статьи 66 УК РФ»; в п. 10 – «… при назначении наказания лицу, со88 См., например: Карганова Б. Г. Санкции за преступления против здоровья. С. 22 – 23. 89 Степашин В. М. Смягчение наказания по Уголовному кодексу России. С. 10. 221 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права вершившему преступление в возрасте до восемнадцати лет, с применением статей 66, 69 и 70 УК РФ следует исходить из того, что срок или размер наказания за оконченное преступление не может превышать максимальных сроков или размеров, установленных ст. 88 УК РФ», а «по совокупности преступлений или по совокупности приговоров окончательное наказание не может превышать десяти лет лишения свободы»; в п. 15 – «Если лицо совершило несколько неоконченных преступлений, то за каждое из них назначается наказание в соответствии со статьей 66 УК РФ, однако окончательное наказание по совокупности преступлений должно определяться по правилам части второй или третьей статьи 69 УК РФ»; в п. 21 – «Согласно статье 65 УК РФ… судья, назначая наказание за каждое из преступлений, учитывает решение суда присяжных и при частичном или полном сложении наказаний по совокупности преступлений может назначить окончательное наказание в пределах максимального срока – двадцать пять лет, указанного в части третей статьи 69 УК РФ»90. Правда, необходимо оговориться. Во-первых, в литературе высказаны сомнения по поводу разъяснения о назначении окончательного наказания при совокупности неоконченных преступлений в связи с тем, что «в любом случае лишение свободы не может при его назначении по совокупности преступлений быть более двадцати пяти лет», а потому «специфика назначения наказания за совершение двух или даже более неоконченных преступлений должна тем или иным образом отражаться и на смягчении окончательной меры наказания»91. В то же время здесь прав всетаки Пленум Верховного Суда РФ. Правила ст. 66 УК РФ распространяются лишь на преступления, входящие в совокупность, и не могут относиться к определению окончательного наказания. И то и другое – самостоятельные специальные начала назначения наказания. Во-вторых, применение правил ч. 2 ст. 68 УК РФ при вердикте присяжных заседателей о снисхождении допустимо только в 90 91 Судебная практика… С. 234, 235, 237. Хамитов Р. Н. Специальные правила назначения наказания. С. 129. 222 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права отношении простого вердикта, при котором назначенное наказание не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого наказания, предусмотренного за совершенное преступление (ч. 1 ст. 65). Эти две трети и являются наказанием, из которого исчисляется новый нижний предел при рецидиве. При вердикте присяжных заседателей об особом снисхождении использование правил ч. 2 ст. 68 УК РФ исключено. Дело в том, что в таком случае наказание назначается в соответствии со ст. 64 УК РФ, а в ч. 3 ст. 68 сказано, что при наличии исключительных обстоятельств, предусмотренных первой (из названных) статьей, наказание назначается без учета специальных правил для рецидива92. Глава 3. Определение иных мер уголовно-правового характера § 1. Освобождение от уголовной ответственности При применении санкции нормы уголовного права наказание назначается тогда, когда именно оно необходимо для исправления соответствующего лица. Если же его исправление возможно без определения наказания, определяется освобождение от уголовной ответственности. В уголовном законодательстве прямо предусмотрено немного видов освобождения от уголовной ответственности93. Большинство из них (кроме освобождения в связи с истечением сроков давности – ст. 78 УК РФ) имеет сходство главным образом в том, что применяется к лицу, впервые совершившему преступление. В двух случаях это должно быть только преступление небольшой тяжести (ч. 1 ст. 75 и ст. 76 УК РФ) и в двух – небольшой или средней тяжести (ст. 77 и 90). Однако для решения, какой из видов освобождения должен определяться в конкретном случае применения санкции уголовно-правовой нормы, в Уго92 На это уже обращено внимание (см.: Рарог А., Акимова Е. Назначение наказания… С. 27). 93 Краткую их характеристику см.: Благов Е. В. Учебно-практический комментарий… С. 130 – 135 и др. 223 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права ловном кодексе в основном даны более или менее четкие отграничительные признаки. При применении освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием ведущим является то, что лицо после совершения преступления добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию преступления и загладило вред, причиненный в результате преступления (ч. 1 ст. 75 УК РФ). Специальные разновидности такого освобождения (в общем виде отраженные в ч. 2 названной статьи) имеют специфические признаки, предусмотренные в соответствующих статьях Особенной части уголовного законодательства (примечания к ст. 126, 204 – 206, 208 и др. УК РФ) и связанные хотя бы с совершаемыми преступлениями. Освобождение от уголовной ответственности по ст. 76 УК РФ сходно с вышеизложенным видом в части заглаживания причиненного вреда. Особой чертой, которая характерна лишь для первого, является довесок в виде примирения при этом с потерпевшим94. Вместе с тем в конкретном случае деятельное раскаяние лица, совершившего преступление, включающее заглаживание причиненного вреда, способно дополняться примирением с потерпевшим. Вот тут то и возникает вопрос, по какой статье освобождать виновного от уголовной ответственности, по ч. 1 ст. 75 или ст. 76 УК РФ. Разрешить его в литературе предполагается возможным с помощью правил конкуренции и всегда в пользу ст. 76 УК РФ. Так, считается, что «сравнение конкурирующих норм по основаниям и условиям освобождения показывает, что, видимо, приоритетнее первая, как содержащая более мягкие условия для лица, совершившего преступление». Объясняется данный подход тем, что «разновидности деятельного раскаяния зависят полно94 Попытки учитывать при этом еще характер и общественную опасность содеянного или конкретные обстоятельства дела и личность виновного решительно пресекаются Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ как не соответствующие закону (см.: Определения по делам Грачева и Романова // Судебная практика… С. 314 – 317). 224 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права стью от этого лица», а «согласно норме, закрепленной ст. 76 УК, в примирении участвуют две стороны: само лицо и потерпевший»95. Другой взгляд исходит из того, что любой случай заглаживания причиненного вреда при прочих равных условиях относится к освобождению от уголовной ответственности по ч. 1 ст. 75 УК РФ, заглаживание же причиненного вреда, соединенное с примирением с потерпевшим, – по ст. 76. Значит, речь идет о конкуренции общей (ч. 1 ст. 75 УК РФ) и специальной (ст. 76) норм, при которой применению подлежит последняя96 (ч. 3 ст. 17). Имеется также мнение о том, что предусмотренное ч. 1 ст. 75 УК РФ заглаживание причиненного вреда – часть, а отраженное ст. 76 УК РФ заглаживание причиненного вреда, совмещенное с примирением с потерпевшим, – целое. Отсюда возникает конкуренция части и целого, при которой подлежит норма-целое97. В основе изложенных представлений лежит, скорее всего, то, что для деятельного раскаяния достаточно при прочих необходимых условиях «добровольной явки с повинной, или способствования раскрытию преступления, или возмещения причиненного ущерба, или иного заглаживания вреда»98. Однако имеется суж95 Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция норм уголовного права. С. 228. См.: Матвеева Ю. В. Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 8; Меньшикова Н. А. Деятельное раскаяние в уголовном праве (проблемы теории и практики): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Владивосток, 2002. С. 19. 97 См.: Кушнарев В. А. Деятельное раскаяние в уголовном праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 15. 98 Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция норм уголовного права. С. 223. См. также: Уголовное право России: Часть Общая. М., 1999. С. 466; Головко Л. В. Альтернативы уголовному преследованию в современном праве. СПб., 2002. С. 428; Кушнарев В. А. Деятельное раскаяние в уголовном праве. С. 16; и др. Надзорная инстанция освободила от уголовной ответственности по ст. 75 УК РФ Агафонову, учтя, что она имеет преклонный возраст, является пенсионером по старости, получает небольшую пенсию, совершила впервые преступление небольшой тяжести, в содеянном раскаялась, оказала помощь следствию в раскрытии преступления, возместила 96 225 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права дение и о том, что такое раскаяние способно образовать только совершение всех указанных действий99. Возможно, камнем преткновения является разделительный союз «либо», поставленный в ч. 1 ст. 75 УК РФ между указаниями на возмещение причиненного ущерба и иное заглаживанием причиненного вреда. В то же время с помощью названного союза законодатель вероятно, лишь указал для ориентирования практики на один из вариантов заглаживания причиненного вреда. Если же считать иначе, то регламентация освобождения от уголовной ответственности по ст. 76 УК РФ станет простой декларацией. Примирение с потерпевшим будет просто без надобности. Окажется достаточным загладить ему причиненный вред и применению всегда подлежит ст. 75 УК РФ. Разумеется, любое из названных представлений, в конечном счете, ведут к одному и тому же – освобождению от уголовной ответственности. Вместе с тем это не умаляет необходимости определить наиболее соответствующий закону подход. Например, хотя совершение кражи, мошенничества и присвоения или растраты по ч. 3 ст. 158, ч. 3 ст. 159 и ч. 3 ст. 160 УК РФ наказывается одинаково, требование правильной квалификации преступления не отменяется. К сожалению, исходя из действующего уголовно-правового регулирования полное различение освобождения от уголовной ответственности по ч. 1 ст. 75 и ст. 76 УК РФ невозможно. Общее у них – заглаживание причиненного вреда. Однако при освобождении в связи с деятельным раскаянием необходимы еще добровольная явка с повинной и способствование раскрытию преступления, а в связи с примирением с потерпевшим дополнительно причиненный ущерб (см.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 2. С. 16), т. е. при отсутствии явки с повинной. 99 См., например: Сверчков В. В. Актуальные вопросы освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием // Государство и право. 1999. № 12. С. 53; Соловьев Р. В. Уголовно-правовое значение деятельного раскаяния: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2001. С. 18; Новиков В. А. Освобождение от уголовной ответственности: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2003. С. 13. 226 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права требуется само примирение. При конкуренции же норм «только одна из них имеет признаки, отсутствующие в другой»100. Отсюда лишь соответствующее изменение законодательства об освобождении от уголовной ответственности по указанным статьям способно привести к их четкому размежеванию. Скорее всего, в ч. 1 ст. 75 УК РФ следует убрать из описания деятельного раскаяния указание на заглаживание причиненного ущерба. При таких условиях разграничение рассматриваемых видов освобождения трудностей не вызовет. При наличии же и деятельного раскаяния, и примирения с потерпевшим приоритет следует отдать той статье, состав освобождения от уголовной ответственности содержащийся в которой сложился ранее. Что-то новое добавить к этому освобождение по другой статье уже не может, а потому и бессмысленно ставить вопрос о возможности ее применения. Для применения освобождения от уголовной ответственности по ст. 77 УК РФ необходимо, чтобы вследствие изменения обстановки перестали быть общественно опасными лицо или совершенное им деяние. Освобождение по ст. 78 УК РФ за истечением сроков давности применяется лишь по прошествии определенного законом времени после совершения преступления. Последним двум видам освобождения от уголовной ответственности в литературе предоставляется преимущество перед остальными, а освобождению в связи с истечением сроков давности – перед освобождением в связи с изменением обстановки. Основой такого решения считается наличие конкуренции, разрешаемой в пользу более мягкого вида освобождения101. В то же время, с одной стороны, никакой конкуренции в отмеченных случаях возникнуть, вероятнее всего, не может, ибо они законом связаны с различными обстоятельствами. С другой стороны, само по себе решение, исходящее из наиболее благоприятного характера освобождения от уголовной ответственно100 215. Кудрявцев В. Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 101 См.: Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция норм уголовного права. С. 227 – 228. 227 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права сти, видимо, оправдано. Совокупность видов освобождения вряд ли в такой ситуации следует применять, хотя бы из-за того, что их характер бывает различным. Например, применение принудительных мер воспитательного воздействия на основании ч. 4 ст. 90 УК РФ может быть отменено, а материалы в отношении несовершеннолетнего направлены для привлечения его к уголовной ответственности. Вместе с тем это в сущности ничего не даст при освобождении его от уголовной ответственности еще и по другому основанию. В литературе предпринята попытка разграничения оснований освобождения от уголовной ответственности, имеющихся в главе 11 УК РФ, на основе того, что они «могут быть охвачены общим понятием изменения обстановки»102. Продуктивность подобного подхода весьма сомнительна. Ясно, что под обстановкой в ст. 77 УК РФ имеется в виду то, что лежит за пределами общественной опасности личности виновного и им содеянного. Все же факторы, которые указаны в ст. 75 и 76 УК РФ, наоборот, прямо характеризуют то или другое. Даже предусмотренное в ст. 78 УК РФ истечение определенного времени со дня совершения преступления само по себе не может привести к имеемому в виду законом изменению обстановки. Более того, для освобождения от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности никакой роли не играет общественная опасность личности виновного и его деяния. Мало того, в соответствии со ст. 77 УК РФ для освобождения от уголовной ответственности является важным не само по себе изменение обстановки, а то, что вследствие последнего «лицо или совершенное им деяние перестали быть общественно опасными». Отсюда включение всех приведенных оснований освобождения от уголовной ответственности в понятие изменения обс точки зрения становки приходится рассматривать 102 Алюшкин П. В. К вопросу о разграничении деятельного раскаяния и иных оснований освобождения от уголовной ответственности // Дифференциация ответственности и вопросы юридической техники в уголовном праве и процессе. Ярославль, 2001. С. 89. 228 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права действующего законодательства как объективно ничего не могущее дать достижению поставленной цели. Применение освобождения от уголовной ответственности несовершеннолетнего допустимо, «если будет признано, что его исправление может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия» (ст. 90 УК РФ). По вопросу о соотношении данного вида освобождения от уголовной ответственности с другими в теории имеются разные взгляды. Так, порой считается, что «освобождение от уголовной ответственности по ст. 90 УК РФ должно рассматриваться не как последний вариант из числа возможных, а как одно из альтернативных направлений решения судьбы дела, которое избирается в случае убеждения в его наибольшей целесообразности»103. Наверное, все правильно, хотелось бы только знать критерий наибольшей целесообразности. В то же время предлагаемый критерий, заключающийся в том, что «при конкуренции общих и специальных оснований освобождения несовершеннолетнего от уголовной ответственности должна применяться общая норма»104, не выдерживает критики. Во-первых, он противоречит ч. 3 ст. 17 УК РФ, дающей противоположное решение. Во-вторых, конкуренция в этом случае отсутствует, ибо в ст. 75 – 77 УК РФ содержатся специфические признаки, отсутствующие в ст. 90, а в последней находится свой специфический признак (признание, что исправление несовершеннолетнего может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия), отсутствующий в ст. 75 – 77. При конкуренции же норм, как ранее указывалось, лишь одна из них имеет признаки, отсутствующие в другой. Следовательно, речь идет о соотношении смежных видов освобождения от уголовной ответственности. Их разграничение 103 Егоров В. С. Теоретические вопросы освобождения от уголовной ответственности. С. 265 – 266. 104 Скрипченко Н. Ю. Применение принудительных мер воспитательного воздействия в отношении несовершеннолетних (по материалам Архангельской области): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 18. 229 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права желательно строить на том, что «только в тех случаях, когда нет оснований для освобождения несовершеннолетнего от уголовной ответственности в порядке ст. ст. 75 – 77 УК, правоприменитель должен рассматривать вопрос о возможности его освобождения от уголовной ответственности с применением принудительных мер воспитательного воздействия»105. Действительно, виды освобождения от уголовной ответственности, предусмотренные в ст. 75 – 77 УК РФ, в отличие от названного в ст. 90 не требуют признания возможности исправления несовершеннолетнего путем применения соответствующих мер. Даже если это исключено, при наличии всех признаков, изложенных в ст. 75 – 77 УК РФ, освобождение по ним вполне допустимо. Однако уже отмечалось, что по существу следует считать освобождением от уголовной ответственности и освобождение по ч. 1 ст. 81 УК РФ лица, у которого после совершения преступления наступило психическое расстройство, лишающее его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими. Специфика применения данного вида освобождения очевидна: она заключается в наличии соответствующего психического расстройства. В теории уголовного права иногда справедливо утверждается, что добровольный отказ от преступления также должен считаться видом освобождения от уголовной ответственности106. Прямо против такого вывода работает только отсутствие указания на него в главе 11 УК РФ. Вместе с тем регламентация добровольного отказа от преступления весьма противоречива. Помещен он в главе 6 «Неоконченное преступление». Хотя в ч. 2 ст. 31 УК РФ сказано, что лицо 105 93. Аликперов Х. Д. Освобождение от уголовной ответственности… С. 106 См.: Карпушин М. П., Курляндский В. И. Уголовная ответственность и состав преступления. С. 211; Диденко В. П. Правомерность причинения вреда преступнику при задержании. Киев, 1984. С. 9; Сверчков В. Место добровольного отказа от преступления в системе уголовного законодательства // Уголовное право. 2001. № 2. С. 29; и др. 230 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права «не подлежит уголовной ответственности», а не освобождается от нее, но «за преступление…, если оно добровольно и окончательно отказалось от доведения этого преступления до конца». Таким образом, при добровольном отказе преступление есть, оно только неоконченное. Неоконченным же преступлением в ч. 2 ст. 29 УК РФ признаются приготовление к преступлению и покушение на преступление. Видимо, не случайно в ч. 1 ст. 31 УК РФ говорится, что добровольным отказом признается прекращение приготовления к преступлению. Далее в ней сказано, что добровольным отказом признается и прекращение действий (бездействия), непосредственно направленных на совершение преступления. В ч. 3 ст. 30 УК РФ именно с помощью последнего признака определяется покушение на преступление. В ч. 3 ст. 31 УК РФ предусмотрено, что «лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца, подлежит уголовной ответственности в том случае, если фактически совершенное им деяние содержит иной состав преступления». В результате становится еще более понятно, что при добровольном отказе преступление имеется, оно лишь не доводится до конца, т. е. неоконченное. При противоположном подходе оказывается неясным, откуда в непреступном деянии, только при совершении которого лицо и не подлежит уголовной ответственности, способен взяться иной состав преступления. Если деяние непреступно в целом, то оно непреступно и в любой его части. Все встает на свои места лишь при признании, что до добровольного отказа лицо в действительности совершает преступление. На это намекает и использованный в законе термин – «иной состав преступления». Последний может быть только тогда, когда есть и еще какой-то состав преступления. О преступлении же говорится при регламентации особенностей добровольного отказа соучастников. В ч. 4 ст. 31 УК РФ сказано, что не подлежат уголовной ответственности при определенных условиях организатор преступления, подстрекатель к преступлению и пособник преступления. Признанию, что при добровольном отказе имеет место неоконченное преступление, по существу не мешает даже то, что он 231 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права происходит, «если лицо осознавало возможность доведения преступления до конца» (ч. 1 ст. 31 УК РФ). Речь все равно идет о преступлении. Конечно, осознание возможности доведения преступления до конца способно иметь место лишь при незавершении его по обстоятельствам, зависящим от лица. При приготовлении же и покушении преступление не доводится до конца по не зависящим от лица обстоятельствам (ч. 1 и 3 ст. 30 УК РФ). Вместе с тем законодатель фактически допускает совершение приготовления к преступлению и покушения на преступление не только по указанным в ч. 1 и 3 ст. 30 УК РФ обстоятельствам. В противном случае странно выглядит формулировка ч. 1 ст. 31 УК РФ, связывающая приготовление к преступлению и действия (бездействие), непосредственно направленные на совершение преступления (покушение на преступление), которые не доводятся до конца по обстоятельствам, не зависящим от лица, с условием, что оно «осознавало возможность доведения преступления до конца». То и другое вместе существовать не способно. Нельзя не заметить еще одного момента. Слово «неоконченный» уже означает не доведенный до конца. Указание же в законе на обстоятельства, в силу которых преступление не доводится до конца, ничего не добавляет к характеристике неоконченного преступления. Отсюда, скорее всего, недоведение преступления до конца по не зависящим от лица обстоятельствам не должно считаться признаком состава неоконченного преступления107. Выходит, что до добровольного отказа неоконченное преступление объективно имеет место. Отсюда лицо, добровольно отказавшееся от преступления, все-таки подлежит уголовной ответст107 Близка к изложенной позиция, признающая необходимым определить неоконченное преступление как не доведенное до конца по обстоятельствам, зависящим или не зависящим от виновного, и отнести к нему не только приготовление и покушение, но и добровольный отказ (см.: Козлов А. П. Учение о стадиях преступления. СПб., 2002. С. 198). Интересно и то, что в ст. 11 Основных начал уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1924 г. говорилось о начатом преступлении, не завершенном «по каким-либо причинам». 232 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права венности, но должно быть освобождено от нее. Оснований для последнего, пожалуй, больше, чем при освобождении от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности – только истечение определенного срока после совершения преступления (ст. 78 УК РФ). Достижение целей, стоящих перед наказанием (ч. 2 ст. 43 УК РФ), в отношении лица, которому ничего не мешало завершить преступление и которое этого не сделало, разумеется, возможно без применения наказания. Признание добровольного отказа от преступления фактором, влекущим освобождение от уголовной ответственности, будет иметь значение, конечно же, лишь после того, как получит соответствующее отражение в Уголовном кодексе. Однако отграничение данного вида освобождения от других при применении санкции нормы уголовного права не составляет проблемы. Его специфика – в наличии отказа от доведения преступления до конца. § 2. Освобождение от уголовного наказания В сравнении с освобождением от уголовной ответственности уголовный закон менее четко обрисовывает специфику видов освобождения от наказания108. Сложность при применении санкции нормы уголовного права вызывает многое. Во-первых, при регламентации видов освобождения от наказания в главе 12 УК РФ они получают разное обозначение. В ст. 79 и 83 УК РФ идет речь об освобождении от отбывания наказания, в ст. 81 – об освобождении от наказания, отбывания наказания и дальнейшего отбывания наказания, в ст. 82 – об освобождении от отбывания наказания или оставшейся части наказания. Причем одинаковое наименование применяется для различающихся случаев освобождения и разное для одинаковых. Так, условно-досрочное освобождение и освобождение лица, заболевшего иной тяжелой болезнью, происходят в процессе исполнения наказания (ст. 79, ч. 2 ст. 81 УК РФ). При освобождении в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора 108 Краткую их характеристику см.: Благов Е. В. Учебно-практический комментарий… С. 136 – 149 и др. 233 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права суда до исполнения наказания дело еще не доходит (ст. 83 УК РФ). Однако все три упомянутых вида в законе названы освобождением от отбывания наказания. Освобождение в процессе исполнения наказания обозначается и как освобождение от отбывания наказания (ст. 79, ч. 2 ст. 81 УК РФ), и как освобождение от дальнейшего его отбывания (ч. 1 и 3 ст. 81 УК РФ). Отсрочка беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, может применяться и при назначении наказания, и при его исполнении, но называется отсрочкой отбывания наказания (ст. 82 УК РФ). Во-вторых, с одной стороны, как отмечалось, не все виды освобождения, изложенные в главе 12 УК РФ, по своей природе являются именно освобождением от наказания, а с другой – не все виды освобождения от наказания отражены в главе именно им посвященной (причем здесь уже не имеется в виду освобождение от наказания несовершеннолетних по ст. 92 УК РФ, природа которого ранее определялась). Так, в ч. 5 ст. 72 УК РФ предусмотрено освобождение от отбывания наказания при зачете времени содержания под стражей, а в ст. 73 – условное осуждение, если суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без отбывания наказания. Конечно, правовая природа условного осуждения в теории окончательно не выяснена109, о чем, в частности, свидетельствует его место в действующем законодательстве. Вместе с тем, поскольку в этом случае постановляется считать назначенное наказание условным и оно не приводится в исполнение, сходство с зачетом времени содержания под стражей, с соответствующей отсрочкой беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей, и истечением сроков давности обвинительного 109 См. об этом: Курс советского уголовного права. Л., 1970. Т. 2. С. 365 – 368; Курс советского уголовного права / Отв. ред. Н. А. Беляев. Л., 1981. Т. 5. С. 539 – 541; Кругликов Л. Л. Условное осуждение: правовая природа, вопросы реализации // Дифференциация ответственности и проблемы юридической техники в уголовном праве и процессе. Ярославль, 2002. С. 80 – 85; и др. 234 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права приговора суда очевидно. Тем самым определяется и природа условного осуждения. В-третьих, предусмотренные уголовным законом виды освобождения от наказания как отмечалось, неоднородны. Для обеспечения правильного применения санкции нормы уголовного права среди них необходимо различать виды освобождения от отбывания наказания и от дальнейшего отбывания наказания. Разграничение случаев освобождения от отбывания наказания особых трудностей не вызывает. Большинство из них обладает достаточно яркими индивидуальными признаками. При применении ст. 83 УК РФ нужно иметь в виду истечение определенного времени по вступлении приговора в законную силу. При применении в соответствующем случае ст. 82 УК РФ – беременность или наличие у женщин малолетних детей. При применении ч. 1 ст. 81 УК РФ – возникшее после назначения наказания, но до начала его исполнения определенное психическое расстройство. При применении ч. 5 ст. 72 УК РФ – содержание осужденного под стражей. Сложнее дело обстоит с условным осуждением. В ст. 73 УК РФ заложены внутренне противоречивые положения, не способствующие правильному применению санкции нормы уголовного права. Дело в том, что при условном осуждении, с одной стороны, необходимо вынести два противоположных по содержанию решения: а) о назначении наказания к отбытию (иначе его назначать бессмысленно) и б) о возможности исправления осужденного без его отбывания, – причем второе исключает первое. С другой стороны, оба решения в принципе должны основываться на общих началах назначения наказания (ср. ч. 3 ст. 60 и ч. 2 ст. 73 УК РФ). Отсюда совершенно непонятно, как, учитывая одно и тоже, прийти сначала к одному, а затем к иному выводу110. 110 Аналогичные соображения, высказанные автором еще более десяти лет назад в отношении ст. 44 УК РСФСР 1960 г. (см.: Благов Е. В. Основы применения уголовного права. С. 69), уже появились современной литературе (см.: Смаева Р. В. Институт условного осуждения в российском уголовном праве, законодательстве и практике его применения: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ижевск, 2002. С.21). 235 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права Правда, иногда считается, что указанного противоречия на самом деле нет, ибо «назначение наказания и решение вопроса об его условном неприменении осуществляется с учетом различных свойств личности преступника»111. Даже если не иметь в виду, что помимо личности виновного в ст. 60 и 73 УК РФ имеются требования принимать во внимание характер и степень общественной опасности преступления, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства, картина все равно складывается странная. В одной и той же личности должны уживаться свойства, одновременно свидетельствующие о необходимости как отбывания наказания, так и освобождения от него, что вряд ли возможно. Сложность ситуации при применении условного осуждения усугубляется необходимостью определить размер испытательного срока, в течение которого лицо должно своим поведением доказать исправление. Чем при этом следует руководствоваться, законодатель ничего не говорит. Чтобы исключить указанные неувязки при применении условного осуждения, его регламентацию желательно упростить. Условное осуждение допустимо применять, если суд придет к выводу о возможности исправления осужденного без отбытия наказаний, предусмотренных в санкции соответствующей статьи Особенной части уголовного законодательства. Причем лицу достаточно, не назначая наказание, определять испытательный срок, который целесообразно поставить в зависимость от категории совершенного преступления: например, от шести месяцев до одного, от одного года до двух лет, от двух до трех лет и от трех до пяти лет при совершении соответственно преступления не- 111 Филимонов В. Д. Криминологические основы уголовного права. Томск, 1981. С. 149. См. также: Кругликов Л. Л. Условное осуждение… С. 89 – 90. В других случаях говорят лишь о том, что нельзя смешивать смягчающие и отягчающие обстоятельства, названные в ч. 2 ст. 73 УК РФ, и смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства, отраженные в ч. 3 ст. 60 (см.: Кондалов А. Н. Условное осуждение и механизмы его обеспечения: Автореф. дис. …канд. юрид. наук. Казань, 2000. С. 12). 236 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права большой, средней тяжести, тяжкого и особо тяжкого преступления. В конкретном случае могут иметь место обстоятельства, с которыми закон связывает освобождения от отбывания наказания по разным статьям уголовного законодательства. Решение о том, какую из них следует применять, предлагается принимать, исходя из наличия конкуренции, в пользу более мягкого вида освобождения112. С последним нельзя не согласиться, но конкуренция здесь вовсе не при чем, поскольку каждый вид освобождения от отбывания наказания связан с такими обстоятельствами, которые не предусмотрены для другого. Применять совокупность видов такого освобождения нецелесообразно по причинам, изложенным в отношении освобождения от уголовной ответственности. При освобождении от уголовной ответственности, назначении наказания и освобождении от отбывания наказания принимается во внимание типичный характер их влияния на лицо, совершившее преступление. В то же время это влияние иногда может оказаться атипичным: исправление осужденного пойдет быстрее, чем предполагалось. На данные ситуации в санкции нормы уголовного права предусмотрена такая форма воплощения юридических обязанностей и субъективных прав, как освобождение от дальнейшего отбывания наказания. Разграничение видов освобождения от дальнейшего отбывания наказания не вызывает существенных трудностей при применении санкции уголовно-правовой нормы, пока речь идет об освобождении по болезни и отсрочке отбывания наказания беременным женщинам и женщинам, имеющим малолетних детей. Они обусловлены различными факторами: соответственно а) психическое расстройство, лишающее возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими (ч. 1 ст. 91 УК РФ), б) иная тяжелая болезнь, препятствующая отбыванию наказания (ч. 2 отмеченной статьи), в) заболевание, делающее негодным к военной 112 См.: Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция норм уголовного права. С. 235 и след. 237 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права службе (ч. 3 той же статьи) и в) беременность либо наличие у женщин малолетних детей (ст. 82). В соответствии с ч. 1 ст. 79 УК РФ условно-досрочное освобождение применяется, если будет признано, что для своего исправления лицо не нуждается в полном отбывании назначенного судом наказания. На основании ч. 1 ст. 80 УК РФ замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания применяется судом с учетом поведения лица в период отбывания наказания. Однако, естественно, что, с одной стороны, признание ненуждаемости для исправления условно-досрочно освобождаемого полного отбытия назначенного судом наказания должно основываться на поведении лица в период отбывания наказания, с другой – лицо, которому неотбытая часть наказания заменяется более мягким видом наказания, также не нуждается в полном отбывании назначенного судом наказания. Стало быть, и сегодня остается актуальным, уже давно поставленный вопрос: «чем руководствоваться суду при выборе между условно-досрочным освобождением и заменой неотбытой части наказания более мягким видом наказания?»113. Снятие поставленного вопроса, нередко видится в признании основанием замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания твердого становления на путь исправления114. Вместе с тем то же самое должно быть и при условно-досрочном освобождении, иначе доверие лицу исключено. Последнее уже признано в литературе, а в отношении замены уточнено, что она «должна применяться к лицам, вставшим на путь исправления, но еще нуждающимся в продолжении карательно-воспитательного 113 См.: Михлин А. С. Проблемы досрочного освобождения от отбывания наказания. М., 1982. С. 35. 114 См., например: Тарханов И. А. Замена наказания по советскому уголовному праву. Казань, 1980. С. 49; Ткачевский Ю. М. Замена уголовного наказания в процессе исполнения. М., 1982. С. 47; Улицкий С. Я. Условно-досрочное освобождение из исправительных учреждений (история и современность). Владивосток. 2002. С. 66. Близкое мнение см. также: Дуюнов В. К. Механизм уголовно-правового воздействия. С. 42. 238 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права воздействия… в условиях отбывания другого, более мягкого наказания»115. Действительно, чтобы снять поставленный вопрос, нужно обратить внимание на сущность условно-досрочного освобождения и замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания. При условно-досрочном освобождении лицо освобождается от наказания вообще, а при замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания – только от исполняемого с одновременным определением к отбыванию другого – менее строгого вида наказания. Следовательно, при условно-досрочном освобождении лицо должно не нуждаться в дальнейшем в отбытии как назначенного, так и любого другого вида наказания. При замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания лицо должно не нуждаться в дальнейшем в отбытии только назначенного наказания и нуждаться в отбытии другого вида наказания – менее строгого. В то же время таковое может быть лишь при условии, что для завершения исправления лица в первом случае нет необходимости продолжать исполнение наказания вообще, а во втором случае – лишь назначенного, но есть необходимость отбывания иного наказания. Отсюда условно-досрочное освобождение целесообразно связывать с возможностью завершения исправления лица без исполнения наказания, а замену неотбытой части наказания более мягким видом наказания – с возможностью завершения исправления лица путем отбывания менее строгого наказания. В таком случае данные виды освобождения от дальнейшего отбывания наказания будут иметь соответствующие разграничительные линии, что, возможно, обогатит потенциальные возможности практики по применению замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания, и облегчит применение санкции нормы уголовного права. Хотя следует заметить, что уголовно-правовое регулирование замены неотбытой части наказания более мягким видом наказания весьма проблематично. Дело в том, что уголовное наказание 115 См.: Курс уголовного права: В 5 т. Общая часть. Т. 2. С. 225 и 259. 239 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права – «есть мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда» и применяемая «к лицу, признанному виновным в совершении преступления» (ч. 1 ст. 43 УК РФ). Замена же происходит по постановлению судьи (п. 5 ст. 397, ч. 7 ст. 399 УПК РФ) и не за совершение лицом преступления, а «с учетом его поведения в период отбывания наказания» (ч. 1 ст. 80 УК РФ). Значит, она в принципе неправомочна116. То же самое нужно сказать и в отношении замены смертной казни или пожизненного лишения свободы лишением свободы на определенный срок, если суд не сочтет возможным применить сроки давности обвинительного приговора суда (ч. 3 ст. 83 УК РФ). Скорее всего, последнюю замену следовало бы урегулировать по типу ч. 3 ст. 59 УК РФ, т. е. смертную казнь и пожизненное лишение свободы заменять лишением свободы строго определенного срока. Здесь уже будет более высокий – законодательный, а не судебный – уровень решения проблемы. Следует обратить внимание также на разграничение видов условно-досрочного освобождения, урегулированных соответственно в ст. 79 и 93 УК РФ. В последней статье предусмотрено освобождение от отбывания наказания лиц, совершивших преступления в несовершеннолетнем возрасте, в первой – после достижения восемнадцати лет. Правда, в настоящее время сроки наказания, после фактического отбытия которых возможно условно-досрочное освобождение и тех и других, являются одинаковыми. Чтобы в ст. 93 УК РФ действительно предусматривались особенности освобождения несовершеннолетних, в ней эти сроки желательно сократить, например, до одной четверти, одной трети и половины наказания, назначенного соответственно за преступление небольшой или средней тяжести, тяжкое и особо тяжкое 116 Не случайно в литературе аналогично решается вопрос о правомерности замены наказания более строгим в случае злостного уклонения от его отбывания (см.: Кругликов Л. Л. Проблемы теории уголовного права. С. 120 – 122; Иванчин А. В. О регламентации в уголовном законе последствий уклонения от отбывания наказаний // Актуальные проблемы дифференциации ответственности и законодательной техники в уголовном праве и процессе. С. 159). 240 Раздел 3. Применение санкции нормы уголовного права преступление117. Если же законодатель посчитал, что сокращение для несовершеннолетних сроков для условно-досрочного освобождения означает повторный после назначения наказания учет смягчающего обстоятельства, названного в п. «б» ч. 1 ст. 61 УК РФ118, то надо было ст. 93 из Уголовного кодекса исключить. Как и при освобождении от отбывания наказания, в конкретном случае освобождения от дальнейшего его отбывания могут иметь место обстоятельства, которые закон отражает в нескольких статьях уголовного законодательства. Решение о том, какую из них следует применять, предлагается принимать, исходя из наличия конкуренции, в пользу более мягкого вида освобождения119. С последним нельзя не согласиться, но конкуренция в большинстве случаев здесь вовсе не при чем, поскольку виды освобождения от дальнейшего отбывания наказания связываются с такими обстоятельствами, которые не предусмотрены для другого. Особняком, пожалуй, находятся лишь условно-досрочное освобождение и замена неотбытой части наказания более мягким видом. Да и то только из-за приведенных выше недостатков законодательной техники. Применять совокупность видов освобождения от дальнейшего отбывания наказания нецелесообразно по причинам, изложенным в отношении освобождения от уголовной ответственности. 117 См.: Якубов А. Е. О некоторых недостатках УК РФ, касающихся ответственности несовершеннолетних и преступлений против несовершеннолетних // Уголовное право в ХХ1 веке. М., 2002. С. 233. 118 Так порой и считается в литературе (см.: Сверчков В. Пределы условно-досрочного освобождения от отбывания наказания // Российская юстиция. 2002. № 10. С. 49). 119 См.: Иногамова-Хегай Л. В. Конкуренция норм уголовного права. С. 235 и след. 241 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права Оглавление Оглавление ВВЕДЕНИЕ ........................................................................................ 4 РАЗДЕЛ 1. МЕТОДОЛОГИЯ ПРИМЕНЕНИЯ УГОЛОВНОГО ПРАВА ................................................. 9 ГЛАВА 1. НОРМА КАК ОБЪЕКТ ПРИМЕНЕНИЯ УГОЛОВНОГО ПРАВА ............................................................... 9 § 1. Структура нормы уголовного права ........................... 9 § 2. Содержание гипотезы нормы уголовного права ............................................... 21 § 3. Содержание санкции нормы уголовного права ........................................................... 34 ГЛАВА 2. ПОНЯТИЕ И СТАДИИ ПРИМЕНЕНИЯ УГОЛОВНОГО ПРАВА ............................................................. 65 § 1. Признаки применения уголовного права ................. 65 § 2. Виды применения уголовного права ........................ 77 § 3. Стадии применения уголовного права ..................... 83 РАЗДЕЛ 2. ПРИМЕНЕНИЕ ГИПОТЕЗЫ НОРМЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА .............................. 90 ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ ПРИМЕНЕНИЯ ГИПОТЕЗЫ НОРМЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА ................................................ 90 ГЛАВА 2. КВАЛИФИКАЦИЯ ПРЕСТУПЛЕНИЙ ................................... 96 § 1. Понятие квалификации преступлений ..................... 96 § 2. Алгоритм квалификации преступлений ................. 109 § 3. Квалификация при смежных составах преступлений ................................................ 123 242 Оглавление ГЛАВА 3. ИНАЯ КВАЛИФИКАЦИЯ ПРИ ПРИМЕНЕНИИ ГИПОТЕЗЫ НОРМЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА ............................ 144 § 1. Квалификация деяний в силу малозначительности, не представляющих общественной опасности ............................................ 144 § 2. Квалификация обстоятельств, исключающих преступность деяния.......................... 151 РАЗДЕЛ 3. ПРИМЕНЕНИЕ САНКЦИИ НОРМЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА ............................ 166 ГЛАВА I. ПОНЯТИЕ ПРИМЕНЕНИЯ САНКЦИИ НОРМЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА .............................................. 166 ГЛАВА 2. НАЗНАЧЕНИЕ УГОЛОВНОГО НАКАЗАНИЯ...................... 173 § 1. Применение общих начал назначения уголовного наказания.............................. 173 § 2. Применение специальных начал назначения уголовного наказания.............................. 206 ГЛАВА 3. ОПРЕДЕЛЕНИЕ ИНЫХ МЕР УГОЛОВНО-ПРАВОВОГО ХАРАКТЕРА ................................. 223 § 1. Освобождение от уголовной ответственности ........................................................... 223 § 2. Освобождение от уголовного наказания ................ 233 243 Благов Е.В. Общая теория применения уголовного права Благов Евгений Владимирович Общая теория применения уголовного права Редактор, корректор Л.Н. Селиванова Компьютерная верстка И.Н. Ивановой Подписано в печать 22.08.2003 г. Формат 60х84/16. Бумага тип. Усл. печ. л. 14,64. Уч.-изд. л. 11,94. Тираж 300 экз. Заказ. Оригинал-макет подготовлен в редакционно-издательском отделе Ярославского государственного университета. 150000 Ярославль, ул. Советская, 14. Отпечатано ООО «РА "Вандейк"» 150054 Ярославль, ул. Чкалова, 2. 1106. 244 Оглавление 245
