В ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА ПЕРВАЯ
advertisement
В ЕВРОПЕЙСКИЙ СУД ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА ПЕРВАЯ СЕКЦИЯ ЖАЛОБА Nos. 5111/07 и 42757/07 Между: МИХАИЛОМ БОРИСОВИЧЕМ ХОДОРКОВСКИМ ПЛАТОНОМ ЛЕОНИДОВИЧЕМ ЛЕБЕДЕВЫМ Заявители -иРОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИЕЙ (No. 3) Ответчик ПРИЛОЖЕНИЕ XX АНАЛИЗ ПОДХОДА, ИСПОЛЬЗУЕМОГО МЕЖДУНАРОДНЫМИ СУДАМИ И АРБИТРАЖАМИ К ЗАЯВЛЕНИЯМ О «НЕДОБРОСОВЕСТНОСТИ» 1. 2. (1) Краткая информация о международных юрисдикциях Заявителям не известно ни о какой международной или национальной юрисдикции, требующей приобщения к жалобе против властей «неопровержимых и прямых» доказательств недобросовестности. Заявители проанализировали судебную практику основных международных судов и судебных органов в части надлежащего критерия доказанности применительно к таким делам.. В ходе этого изучения была рассмотрена практика Международного суда ООН, Комитета ООН по правам человека, Межамериканского суда по правам человека, Совместной комиссии по рассмотрению взаимных претензий, Международного уголовного суда, Международного трибунала 1 по бывшей Югославии, Международного трибунала по Руанде, Специального суда по Сьерра-Леоне, Чрезвычайных палат в судах Камбоджи, Органа по урегулированию споров ВТО и Апелляционного органа ВТО, международных инвестиционных арбитражных судов, Трибунал по претензиям между Ираном и США и Постоянного арбитражного суда. 3. Вместо того, чтобы требовать “неопровержимых и прямых” доказательств недобросовестности, эти суды фактически требуют от стороны, утверждающей о наличии недобросовестности в действиях Государства значительно более низкого критерия доказанности. Приведенный ниже анализ показывает, что притом, что есть некий диапазон критериев доказательности, применяемых международными судами и трибуналами, складывается общая последовательность в подходе, указывающая, что стороны, заявляющие о недобросовестности других сторон, обязаны при этом в целом соответствовать критерию “презумпции доказательства (prima facie)”,1 “перевеса доказательств” / “баланса вероятностей”2 или критерию “четких и убедительных доказательств”3. Менее часто встречаются ситуации, когда некоторые страны-члены Международного суда требовали доказанности в соответствии с критерием “достаточных доказательств”. В определенных исключительных редких и тяжелых случаях считалось 1 Такова практика определенных палат Международного Суда, Совместной комиссии по рассмотрению взаимных претензий. всех специальных международных уголовных трибуналов, определенных палат Международного уголовного суда и большинства коллегий по урегулированию споров ВТО. 2 Такова практика определенных комиссий Международного суда, Межамериканского суда по правам человека, определенных органов ВТО по урегулированию споров, определенных третейских судов по спорам в рамках инвестиционных договоров. 3 Такова практика определенных палат Международного суда, Межамериканского суда по правам человека, большинства третейских судов по спорам в рамках инвестиционных договоров, Трибунала по претензиям между Ираном и США. 2 уместным для Международного суда требовать доказанности в соответствии с критерием “при отсутствии обоснованных сомнений”, хотя следует отметить, что даже в различных международных уголовных судах и трибуналах, этот критерий доказанности применяется только к утверждениям о недобросовестности, когда они официально фигурируют в составе обвинений в преступлении неуважения к суду. Наиболее часто все международные суды и трибуналы применяют критерий презумпции доказательства (“prima facie”), так, что когда Истец представляет презумпцию доказательства (prima facie) недобросовестности бремя доказывания переходит на ответчика, который в таком случае должен опровергнуть такие доказательства. 4. Аналогичным образом все эти суды и трибуналы: (1) позволяют опираться на косвенные, нежели прямые доказательства; (2) разрешают, чтобы стороне было предписано предоставить дальнейшую информацию или доказательства, отрицающие утверждение о недобросовестности по принципу prima facie; и (3) позволяют извлекать вывод в пользу противоположной стороны в тех случаях, когда Государство отказывается предоставить такую дальнейшую информацию и(или) доказательства. Соответственно, утверждается, что в международной практике нет надлежащей основы для применения в данном случае критерия доказанности по принципу “неопровержимые и прямые” доказательства. 5. Каждая из указанных выше юрисдикций рассматривается поочередно. 6. (2) Международный суд ООН (“МС”) Общий применяемый МС принцип – бремя доказывания лежит на стороне, заявляющей о факте.4 a. Различные критерии доказанности, применяемые МС, использование МС выводов в пользу противной стороны, 4 Никарагуа пр. США [1984] Отчет МС 392, 437; пограничный спор [1986] Отчет МС 554, 587; земельная и морская граница (предварительные возражения) [1998] Отчет МС 275, 319. 3 7. 8. а также резюме того, как все это относится к данным делам С точки зрения того, какой должен применяться критерий доказанности, в Уставе и Регламенте Суда не указан уровень доказанности, которому должна соответствовать сторона, чтобы выиграть иск.5 Скорее, Суд выбирает критерий доказанности на разовой основе, и стороны уведомляются о нем лишь в конце процесса, когда Суд выносит решение. 6 Существует, судя по всему, как минимум пять различных критериев доказанности, на сегодняшний день применявшихся МС в его производстве. Вот они: (1) доказанность при отсутствии обоснованного сомнения; (2) доказанность убедительным образом; (3) a ‘перевес доказательств’ or ‘баланс вероятностей’; (4) критерий ‘достаточности доказательств’, и (5) гибкий критерий доказательности в делах, которые для истца-заявителя трудно обоснованно приравнять к демонстрированию презумпции доказательства (prima facie).7 Одной из причин существования всех этих различающихся критерием является то, что применимый критерий доказанности варьируется в системах общего и гражданского права, а также – в обеих системах –различается в контексте уголовного и гражданского производства. Romano, Alter и Shany отмечают, что в системах гражданского права соответствующий критерий доказанности рассматривается не как вопрос вероятности или определенности при отсутствии обоснованных сомнений, но, вместо этого, как вопрос личного 5 Тейтельбаум, Рут, “Недавние события по установлению фактов в МС”, Право и практика международных судов и трибуналов, 6(2007): 119-158 на 124. 6 Тейтельбаум, Рут, “Недавние события по установлению фактов в МС”, Право и практика международных судов и трибуналов, 6(2007): 119-158 на 124. 7 Браун, Честер, Общее право решения споров международными инстанциями, Oxford University Press, 2007, на 98. 4 восприятия судьи.8 Если судья считает себя убежденным доводом по определенному вопросу, тогда критерий доказанности удовлетворен. Бывший Председатель Трибунала по претензиям между Ираном и США, как минимум, однажды использовал этот подход, заявив: “бремя доказывания означает то, что Вы должны убедить меня”.9 Этот тезис напрямую вытекает из традиции гражданского права, где вопрос того, доказала ли сторона, несущая бремя доказывания, свою версию, по существу, является субъективным, ответ на который может быть получен отсылкой на “внутреннее, глубокое, личное убеждение Судьи”.10 9. В деле Oil Platforms (Нефтяные платформы) судья Хиггинс прокомментировал, что, судя по всему, существует некое “общее согласие”, что несмотря на наличие многочисленных критериев доказанности, применявшихся МС, “чем серьезнее обвинение, тем больше должно быть уверенности в доказательствах, на которые опираются”.11 Эту точку зрения разделяет судья Шахабуддин, рассматривавший дело Qatar v Bahrain (Катар пр. Бахрейна): что “говоря в общем, критерий доказанности варьируется в зависимости от конкретного 8 Романо Чезаре, Алтер Кэрен и Шани Ювал, Оксфордское руководство по международному арбитражу, Oxford University Press, 2014, стр. 860. 9 GM Von Mehren и CT Salomon, Предоставление доказательств в международном арбитражном разбирательстве: руководство для рядового адвоката (2003) 20 JIA 290 цитируется в Романо Чезаре, Алтер Кэрен и Шани Ювал, Оксфордское руководство по международному арбитражу, Oxford University Press, 2014, стр. 860. 10 KM Clermont и E Sherwin, “Сравнительный взгляд на критерии доказанности” (2002) 50 Am J of Comparative Law 246 цитируется в Романо Чезаре, Алтер Кэрен и Шани Ювал, Оксфордское руководство по международному арбитражу, Oxford University Press, 2014, стр. 860. 11 Дело по нефтяным платформам, Отдельное мнение судьи Хиггинса, (2003) 42 ILM 1379 на 1385. 5 спорного вопроса факта”.12 При этом далеко неясно, когда именно утверждение выходит на достаточный уровень серьезности, чтобы критерий сменился с prima facie на достаточный, на перевес доказательств, на убедительные доказательства или на доказательства при отсутствии обоснованного сомнения, что, совершенно справедливо, является объектом международной судебной критики.13 10. Далее, критерий может варьироваться даже в пределах одного дела, как это демонстрируется делом о геноциде в Боснии. В рамках указанного производства, в отношении нарушения Конвенции о геноциде использовался более низкий критерий, а для того, чтобы Суд мог вменить Государству ответственность за международное преступления геноцида – более жесткий критерий. В указанном деле более низкий критерий заключался в “высоком уровне определенности”, а более жесткий критерий отдельно рассматривался как либо будучи “полностью убежденным”, либо доказанным “при отсутствии обоснованных сомнений”. Вопросы, рассматривавшиеся в деле о геноциде в Боснии, были крайне тяжелыми. В сравнении, очевидно, что нарушение договора, касающегося обоснования ограничений на права физических лиц на свободу, справедливое судебное разбирательство и неприкосновенность частной жизни (т.е. вопросы в данных делах) привлекут значительно менее обременительный критерий доказанности, если будут рассматриваться МС. 11. Важно отметить, что для целей публичного международного права утверждение о нарушении договора равнозначно утверждению о недобросовестности или о ненадлежащей цели, сделанному в контексте прав человека. Это связано с тем, что в публичном международном праве имеется прямая 12 Катар пр. Бахрейна, 51 на 63, Особое мнение судьи Шахабуддина. 13 См. напр.: M/V “Saiga” (No 2) 120 ILR 143, 220, 222 (Отдельное мнение судьи Волфрум); Schering Corporation пр. Ирана (1984) 5 Ir-USCTR 361, 374, 375 (Особое мнение судьи Моска). 6 связь между обязанностью Государств действовать добросовестно и необходимостью уважать значение и цели подписанных ими договоров, а также выполнять обязательства, принятые ими на себя в качестве членов ООН. Эта связь установлена в Венской конвенции о праве международных договоров и в Уставе ООН. 14 МС признал, что вопрос добросовестности Государства или отсутствия таковой решается путем рассмотрения объективного поведения Государства и фактических последствий этого поведения, а не его субъективных намерений.15 Таким образом, отсутствие добросовестности у Государства может быть продемонстрировано не только тем, что Государство нарушает договор, но и тем, что Государство стремится избежать выполнения принятого им на себя обязательства или ‘отвлечь от него внимание’ либо сделать что-либо косвенным путем, если ему не разрешено сделать это прямо.16 В последнем случае нарушение добросовестности понимается как злоупотребление правами других сторон договора.17 14 См. статьи 18, 26 и 31 Венской конвенции о праве международных договоров и статью 2(2) Статута ООН. 15 Дело об условиях приема в члены ООН, Консультативное мнение, Отчеты МС, 1947-8, Отдельное мнение Судьи Асеведо, стр. 80. 16 Например, было бы нарушением добросовестности устанавливать национальные правила, которые бы по существу уничтожали или препятствовали правам другой стороны по договору. МакНэйр, A., Договорное право, Oxford University Press, 1961, стр. 540, цитата в Фитцморис, M. и Саруши, Д., Проблемы ответственности государства перед международными судебными учреждениями, Hart Publishing, 2004, стр. 93. 17 См. напр. Дело о свободных зонах Верхней Савойи и района Жекс (Франция против Швейцарии) (рассмотрение по существу), Отчеты Постоянной палаты международного правосудия, Сер. A/B, №. 46, стр. 167. См. также Бин Ченг, Общие принципы права применительно к международным судам и трибуналам, Лондон, 1953, стр. 121, 131; и Фитцморис, Г., Право и процедура Международного суда ООН, 1951-54: Общие принципы и источники международного права, 35 Британский ежегодник 7 12. В качестве общего правила в делах, не касающихся атрибуции международной ответственности (например, в случаях пограничных споров), используются критерии достаточности или баланса вероятностей/перевеса доказательств. Дела, касающиеся международной ответственности Государств, варьируются (в зависимости от широко варьирующейся тяжести предмета исходного предполагаемого нарушения договора/недобросовестного деяния) между критериями достаточности, баланса вероятностей/перевеса доказательств и убедительности. Наконец, дела в отношении утверждений исключительной тяжести (например, установление ответственности Государства за геноцид, или за закладку минного поля, чтобы повредить военно-морские суда другого Государства, или за совершение международного преступления агрессии) требуют доказывания по критериям отсутствия разумных сомнений или убедительности. 13. Примечательно, что в одном из недавних дел, касавшемся незаконного задержания и выдворения физического лица из Государства (т. е. темы, которая, что нетипично для межгосударственных дел, аналогична утверждениям о недобросовестности в настоящем разбирательстве), МС применил критерий презумпции доказательства (prima facie), требующий, чтобы Правительство-ответчик само доказало, что оно надлежащим образом гарантировало права задержанного, поскольку только у него (правительства) была возможность сделать это.18 Эта позиция отражает признание Судом необходимости гибкого доказательственного стандарта в делах, когда прямые доказательства, по всей вероятности, находятся в исключительном владении Правительстваответчика. В самом последнем по времени постановлении МС по Делу о китобойном промысле между Австралией и Японией Суд аналогичным образом придал особое значение обязанности Правительства-ответчика доказать, что оно действовало добросовестно и не в нарушение договора, вместо международного права, 1959, стр. 183-209. 18 Дело в отношении Ахмададу Садио Диалло (Республика Гвинея против Демократической Республики Конго), Решение от 30 ноября 2010 г., в § 55. 8 того, чтобы требовать от Австралии доказать, что Япония злоупотребила ее правами, нарушив договор19. 14. Эта судебная практика показывает, что МС с высокой долей вероятности потребовал бы от России доказать, что она действовала добросовестно, если бы он рассматривал жалобы, предъявленные в настоящих делах, на основании того, что заявители представили доказательства на основе презумпции доказательства (prima facie). 15. Примечательно, что МС обладает законными полномочиями требовать от сторон, являющихся Государствами, представления доказательств и/или объяснений и при отсутствии таковых делать неблагоприятные заключения в отношении таких Государств. Хотя до настоящего времени Суд редко пользовался этими полномочиями, имеется целый корпус международных судебных мнений о том, что такие требования и неблагоприятные заключения должны делаться в случаях существующей по определению асимметрии между сторонами в отношении бремени доказывания (т. е. в делах, в которых Правительство-ответчик располагает большей частью доказательств, как в случае с рассматриваемыми заявлениями). b. Пять различных критериев доказанности для МС и их использование по настоящее время при различных утверждениях недобросовестности сторонамиГосударствами i. 16. Доказанность при отсутствии обоснованных сомнений Наиболее жестким из применяемых МС критериев является принятый в уголовном праве критерий доказанности “при отсутствии обоснованных сомнений” (применяемый в юрисдикциях прецедентного права). Немаловажно, что МС использует этот критерий в очень редких случаях. 19 Китобойный промысел в Антарктике (Австралия против Японии), Решение, 31 марта 2014 г., §§ 138-139, § 141, § 226. 9 17. Первое упоминание этого критерия судьей прецедентного права (Судьей Ридом из Канады) встречается в Особом мнении по Делу об англо-норвежском праве на рыболовство, который заявил, что: “Доказательства в отношении инцидентов в Кэнаке и Лорд Уеире демонстрируют, при отсутствии обоснованных сомнений, что в 1923, 1930 или 1931 гг. норвежская система в Спорном районе не была заявлена и не применялась”.20 18. Критерий “при отсутствии обоснованных сомнений” был также применен в Деле о канале Корфу в контексте того, что было описано как “обвинение исключительной степени тяжести в отношении Государства”.21 Утверждение об исключительной тяжести в этом деле было выдвинуто Правительством-истцом (Соединенным Королевством) и заключалось в том, что правительство Албании попустительствовало закладке минного поля, причинившего ущерб двум британским военно-морским судам. Суд заявил с своем решении, что “обвинение такой исключительной степени тяжести в отношении Государства потребовало бы высокой степени уверенности, который в этом случае не был достигнут”.22 19. В Деле о канале Корфу Суд признал, что в связи с исключительной тяжестью проблемы позитивные заключения могли быть сделаны, только если “они не оставляли места для разумных сомнений”.23 При этом в своем Решении Суд 20 Дело об англо-норвежском праве на рыболовство, Особое мнение Судьи Рида, 196. 21 Соединенное Королевство против Албании [1994] Отчеты МС, стр. 18. 22 Соединенное Королевство против Албании [1994] Отчеты МС, стр. 17. 23 Соединенное Королевство против Албании [1994] Отчеты МС, стр. 18. 10 опирался на ряд заключений и косвенных доказательств, сделав вывод о том, что Правительство Албании знало о закладке минного поля.24Изложив факты, из которых можно было надлежащим образом сделать заключение о том, что Албании было известно о минном поле, Суд заявил, что: “из всех вышеизложенных фактов и наблюдений Суд делает вывод о том, что закладка минного поля, вызвавшего взрывы 22 октября 1946 года, не могла быть произведена без ведома Правительства Албании”.25 20. Несмотря на свое Особое мнение в Деле о канале Корфу, Судья Асеведо согласился с большинством в том, что позитивные заключения были оправданы, если в их достоверности могла быть разумная уверенность, заявив: “международный суд пошел бы слишком далеко, настаивая на прямых и визуальных доказательствах и отказываясь признать, по размышлении, разумный уровень человеческой уверенности, которым, несмотря на риск отдельных ошибок, суд справедливости должен удовлетвориться.”26 21. Аналогичным образом данный стандарт был применен в деле Камерун против Нигерии в Особом мнении Судьи Аджиболы (судья из Государства-ответчика), который написал, что “утверждения Камеруна об очень серьезном нарушении ответственности Государства должны быть доказаны до отсутствия обоснованных сомнений. Такое доказательство отсутствует.”27 В этом деле утверждение, сделанное 24 Соединенное Королевство против Албании [1994] Отчеты МС, стр. 69. 25 Соединенное Королевство против Албании [1994] Отчеты МС, стр. 22. 26 Соединенное Королевство против Албании [1994] Отчеты МС, (Особое мнение Судьи Асеведо). 27 Камерун против Нигерии, Особое мнение Судьи Аджиболы, 300-1, абзац 194. 11 Камеруном, было чрезвычайно серьезным. Помимо оспаривания суверенитета над районом Бакасси и просьбы к Суду установить морскую границу между двумя странами, Камерун утверждал, что Нигерия совершила акт агрессии против Камеруна, оккупировав ряд камерунских населенных пунктов на полуострове Бакасси. 22. Критерий, аналогичный критерию “при отсутствии обоснованного сомнения”, применялся Судом в отношении, пожалуй, самого тяжкого из всех обвинений – когда сторонаГосударство обвиняет другое Государство в геноциде против населения Государства-истца. Однако даже в этих обстоятельствах Суд в Деле о боснийском геноциде не применил критерий, который прямо соответствовал тесту прецедентного права в уголовных делах, но, как представляется, налагал ряд других критериев. В этом деле Заявитель выступал за применение критерия гражданского прецедентного права (т. е. баланса вероятностей), а ответчик настаивал на критерии, чтобы “не оставалось места для разумного сомнения”.28 Суд периодически рассматривал факты в свете ясного и убедительный уровня доказательств – это было связано с утверждением о том, что Сербия нарушила Конвенцию о предотвращении геноцида, не предотвратив геноцид в Боснии. В то же время в своем решении Суд применил критерий “при отсутствии каких-либо сомнений”, заявив, что Суд не может возложить на Сербию правовую ответственность за совершение преступления геноцида, потому что “в споре между Сторонами при отсутствии каких-либо сомнений не установлено, оказывали ли и продолжали ли власти БРЮ оказывать руководителям АРС, поощрявшим и осуществлявшим акты геноцида, свою помощь и содействие…”29 Приняв эту чрезвычайно жесткую формулу, 28 Применение Конвенции О предупреждении преступления геноцида (Босния и Герцеговина против Сербии и Черногории), 26 февраля 2007 г., абзац 208. 29 Применение Конвенции О предупреждении преступления геноцида (Босния и Герцеговина против Сербии и Черногории), 26 февраля 2007 г., абзац 422. 12 Суд избег решения по фактам этого сложного дела либо путем требования к одной из сторон представить доказательства, либо путем выведения заключений.30 Доказанность убедительным образом 23. Этот критерий был применен МС в Деле Никарагуа. Поскольку Соединенные Штаты не присутствовали на этапе рассмотрения дела по существу, МС отметил свою обязанность по статье 53 Статута МС “убедиться в том, … что иск имеет твердые фактические и законные основания”.31 МС решил, что это положение означает, что “Суд должен достигнуть такой же степени уверенности, как и в любом другом деле, в том, что иск присутствующей стороны имеет законные основания и что, в той степени, в которой это позволяют обстоятельства дела, факты, на которых он основан, подтверждаются убедительными доказательствами”.32 Суд был настроен вывести позитивное заключение в пользу Никарагуа в этом деле в том смысле, что Соединенные Штаты намеревались поощрять действия, противоречащие международному праву, на том основании, что Никарагуа установила, что они опубликовали и распространяли пособие по психологическим операциям.33 ii. 30 Тейтельбаум, Рут., “Недавние изменения в практике МС по установлению фактов”, Право и практика международных судов и трибуналов, 6 (2007): 119-158 в 128. 31 Никарагуа против Соединенных Штатов Америки [1984] Отчеты МС 323, в 24. 32 Никарагуа против Соединенных Штатов Америки [1984] Отчеты МС 323, в 24. 33 Никарагуа против Соединенных Штатов Америки [1984] Отчеты МС 323, в абзаце 256: “Публикация и распространение пособия, фактически содержащего процитированные выше рекомендации, должны таким образом рассматриваться как поощрение, которое с высокой долей вероятности было эффективным, совершать действия, противоречащие общим принципам международного гуманитарного права, закрепленным в договорах”. 13 24. Аналогичным образом в Деле о вооруженной деятельности на территории Конго Суд явным образом заявил, что он не получил “убедительных доказательств того, что вооруженные силы Уганды присутствовали … в рассматриваемый Судом период для целей ответа на окончательную подачу документов со стороны ДРК”.34 Он также подтвердил, что доказательства должны быть “достаточными для того, чтобы убедить”35 Суд, и должны быть “достаточными и убедительными”.36 25. Хотя периодически Суд, как представляется, применял критерий уголовного прецедентного права “при отсутствии обоснованных сомнений” к утверждению о том, что Сербия виновна в совершении преступления геноцида в Деле о боснийском геноциде, он также, как представляется, периодически применял критерий “убедительного”/“решающего доказательства” в отношении того же самого утверждения: “Суд давно признал, что иски против Государств, связанные с обвинениями исключительной степени тяжести, должны подкрепляться в полной мере решающими доказательствами”;37 34 Демократическая Республика Конго против Уганды [2005] Отчеты МС 168, стр. 91. 35 Демократическая Республика Конго против Уганды [2005] 67 абзац 207. 36 Демократическая Республика Конго против Уганды [2005] 67 абзац 237. 37 Применение Конвенции О предупреждении преступления геноцида (Босния и Герцеговина против Сербии и Черногории), 26 февраля 2007 г., абзац 209 с цитатой из Канала Корфу (Соединенное Королевство против Албании) Отчеты МС, 1949, стр. 17. 14 “Суд требует быть полностью убежденным в том, что утверждения, сделанные в ходе разбирательства, о том, что были совершены преступление геноцида или другие акты, поименованные в Статье III, были явно установлены. Тот же самый критерий применяется к доказыванию атрибуции таких актов”.38 26. Суд также разъяснил, что в отношении других меньших, хотя и без сомнения тяжких, утверждений (например, таких, как обвинение Сербии в нарушении Конвенции о предотвращении геноцида в связи с тем, что она не предотвратила геноцид), критерий доказанности был гораздо ниже этого и требовал “высокого уровня уверенности”. В отношении такого меньшего утверждение он заявил: “В отношении утверждения Заявителя о том, что ответчик нарушил свои обязательства предотвратить геноцид и наказать и экстрадировать лиц, обвиненных в геноциде, Суд требует доказательства высокого уровня уверенности, соответствующего серьезности такого утверждения.”39 27. Этот критерий “убедительного” доказательства был также применен Межамериканским судом по правам человека в Деле Веласкеса Родригеса, рассматривавшего утверждения об осуществляемых государством пытках в Гондурасе. Суд пришел к выводу о том, что в тех обстоятельствах было необходимо применить “критерий доказанности, который учитывал бы серьезность обвинения и который, независимо от того, что уже было сказано, позволил бы убедительным образом установить истинность утверждений.”40 38 Применение Конвенции О предупреждении преступления геноцида (Босния и Герцеговина против Сербии и Черногории), 26 февраля 2007 г., абзац 209. 39 Применение Конвенции О предупреждении преступления геноцида (Босния и Герцеговина против Сербии и Черногории), 26 февраля 2007 г., абзац 209. 40 Веласкес Родригес (Рассмотрение по существу) 95 ILR 259, 285 (IACHR, 1988). 15 iii. 28. ‘Перевес доказательств’ или доказательство по ‘балансу вероятностей’ Критерий “перевеса доказательств” (широко рассматривающийся как аналогичный критерию доказанности по “балансу вероятностей” гражданского прецедентного права) был признан МС, особенно в Деле о норвежский ссудах. 41 Судья Лаутерпахт заявил в связи с этим делом, что: “степень бремени необходимого доказывания … не должна быть настолько высокой, чтобы делать доказывание излишне обременительным”.42 29. Аналогичным образом в своем Заявлении по Делу о суверенитете над некоторыми приграничными участками земли Судья Спиропулос заявил, что: “будучи поставлен перед выбором между двумя гипотезами, ведущими к противоположным результатам в отношении вопроса о том, кому принадлежит суверенитет над этим участком земли, я считаю, что предпочтение должно быть отдано гипотезе, которая кажется мне наименее спекулятивной.”43 30. Другие случаи, в которых применялся критерий “баланса вероятностей”, включают в себя Дело Barcelona Traction Судьи Фитцмориса, где было сказано, что применялся критерий “разумного предположения, основанного на известных фактах и на соответствующих вероятностях”,44 41 Некоторые норвежские ссуды (Отдельное мнение Судьи Лаутерпахта) [1957] Отчеты МС, стр. 39-40. 42 Некоторые норвежские ссуды (Отдельное мнение Судьи Лаутерпахта) [1957] Отчеты МС, стр. 39-40. 43 Некоторые приграничные земли, Заявление Судьи Спиропулоса, 232. 44 Дело Barcelona Traction, Отдельное мнение Судьи Фитцмориса, 65 абзац 58. 16 или даже на “очень разумной презумпции относительно того, что произошло”.45 31. Аналогичным образом в Деле Сальвадор против Гондураса Суд высказался об установлении границы “на основе баланса вероятностей в отсутствие большого числа доказательств в ту или иную сторону”.46 32. Наконец, по Делу острова Касикили/Седуду (Ботсвана против Намибии) Судья Резак в своем Особом мнении высказал судебное мнение о том, что: “перевес доказательств [был] в пользу решения о том, что линия границы проходит по южному каналу и что Намибия обладает суверенитетом над 47 Касикили/Седуду”. ‘Достаточность доказательств’ 33. МС также время от времени полагается на более низкий критерий “достаточности доказательств”. В Деле о нефтяных платформах48 МС, по-видимому, применил именно такой тест для определения того, доказали ли США, что их суда подверглись нападению со стороны Ирана. Он постановил, что “если в конечном итоге представленные доказательства будут недостаточны для того, чтобы установить, что ракета была выпущена Ираном, iv. 45 Дело Barcelona Traction, Отдельное мнение Судьи Фитцмориса, 65 абзац 58. 46 Сальвадор против Гондураса 506 абзац 248. 47 Ботсвана против Намибии, Особое мнение Судьи Резака, 1233. 48 О нефтяных платформах (Исламская Республика Иран против Соединенных Штатов Америки) [2003] Отчеты МС 189, стр. 57, 61, 76. 17 Соединенные Штаты не выполнят доказывания”.49 Суд продолжил, достаточной степени убежден, доказательства подтверждают Штатов”.50 34. требование о бремени что он не был “в что представленные доводы Соединенных Несмотря на то, что Суд сослался на необходимость “достаточных и убедительных” доказательств и в Деле Демократическая Республика Конго против Уганды, по этому делу он также несколько раз раздельно упомянул “достаточные ” и “недостаточные” доказательства и в одном случае упомянул “достаточные заслуживающие доверия доказательства”.51 Суд сделал следующие отдельные замечания: “Суд должен исследовать, имеются ли достаточные доказательства…”52 “Суд также считает, что имеются достаточные доказательства надежного качества, подтверждающие утверждения ДРК…”53 49 Цитата в (2003) 42 ILM 1334, 1356-1357. 50 О нефтяных платформах (Исламская Республика Иран против Соединенных Штатов Америки) [2003] Отчеты МС 189, абзац 76. 51 ДРК против Уганды, Отчеты МС 79 абзац 250. 52 ДРК против Уганды, Отчеты МС 59 абзац 173. 53 ДРК против Уганды, Отчеты МС 67 абзац 208. 18 “Суд считает, доказательства…”54 что имеются достаточные “Суд считает, что Уганда не представила достаточные доказательства…”55 “Суд считает, что имеются достаточные доказательства, подтверждающие то, что имели место нападения на Посольство…”56 “Отчет о состоянии Резиденции и Канцелярии … предоставляет Суду достаточные доказательства для того, чтобы прийти к выводу, что угандийское имущество было удалено из помещений”57 35. В Деле Никарагуа при частичном применении критерия “убедительного” доказательство в других местах, судя по всему, применялся порог “достаточности”: “имеющиеся у Суда доказательства показывают, что различные виды содействия, предоставляемого контрас Соединенными Штатами, имели ключевое значение для из деятельности, но они недостаточны для того, чтобы продемонстрировать их полную зависимость от помощи Соединенных Штатов. С другой стороны, они показывают, что в начальные годы помощи Соединенных Штатов вооруженные силы контрас были от нее зависимы именно так. Однако вопрос о том, разрабатывало ли Правительство Соединенных Штатов на каком-либо этапе стратегию и управляло ли оно тактикой контрас, зависит от степени, в которой 54 ДРК против Уганды, Отчеты МС 77 абзац 246. 55 ДРК против Уганды, Отчеты МС 90 абзац 298. 56 ДРК против Уганды, Отчеты МС 98 абзац 334. 57 ДРК против Уганды, Отчеты МС 100 абзац 342. 19 Соединенные Штаты использовали имманентный такой зависимости потенциал для контроля. Суд уже указал, что ему недостаточно доказательств для принятия решения по этому пункту”.58 36. Вряд ли удивительно, что порог “достаточности доказательств” является объектом судебной критики.59 Судья Бюргенталь заметил по Делу о нефтяных платформах: “что означает ‘недостаточное’ доказательство? Должно ли доказательство быть ‘убедительным’, ‘перевешивающим’, ‘подавляющим’ или ‘при отсутствии обоснованного сомнения’, чтобы быть достаточным? Суд никогда не разъясняет, что представляет собой релевантный в том или ином случае критерий доказанности”. 60 Доказательство ‘prima facie’ – гибкий критерий доказательности? 37. Судьи МС также периодически признают, что гибкий критерий доказательности может применяться в случаях, когда прямые доказательства, скорее всего, находятся в руках противоположное стороны. v. 38. Так, в Деле о канале Корфу – первом деле, рассмотренном МС, – Суд решил, что тот факт, что Государство осуществляет контроль над своей территорией: “влияет на методы доказывания, пригодные для установления осведомленности такого Государства о событиях. В силу этого исключительного контроля другое Государство, жертва нарушения международного права, зачастую бывает неспособно представить прямые доказательства фактов, устанавливающих ответственность. 58 Дело Никарагуа, 62 абзац 110 (выделено нами). 59 Нефтяные платформы, Отдельное мнение Судьи Хиггинса (2003) 42 ILM 1334, 1379, 1384-6. 60 Нефтяные платформы, Отдельное мнение Судьи Бюргентала, прим. 69, в 286. 20 Такое Государство должно получить бОльшую свободу в использовании заключений о фактах и косвенных доказательств. Такие непрямые доказательства допускаются по всех правовых системах, и их использование признается международными решениями. Они должны рассматриваться как обладающие особым весом, когда они основаны на череде взаимосвязанных фактов, логично подводящих к единственному решению.”61 39. Один из комментаторов отметил, что, хотя в решении по Делу о канале Корфу МС Суд не сослался явно на критерий prima facie в качестве необходимого гибкого критерия доказательности, он признал, что для некоторых дел может быть уместен более низкий критерий доказанности.62 Браун считает, что одним из таких низких критериев доказанности, которые может использовать МС, являются доказательства prima facie (этот критерий применялся другими трибуналами, например, Коллегией по урегулированию споров ВТО и Трибуналом по претензиям между Ираном и США).63 На практике этот тест означает, что как только истец представит доказательства, демонстрирующие, что дело имеет характер prima facie, бремя доказывания переходит на Государствоответчика, которое должно опровергнуть такую презумпцию доказательства (prima facie). 40. Такой подход был применен Судьей Ридом в его Особом мнении по Делу об убежище (Колумбия против Перу), когда он заключил, что Колумбия “представила значительно больше, чем доказательства prima facie”, и добавил: 61 Соединенное Королевство против Албании [1949] Отчеты МС, стр. 18. 62 Браун, Честер., Прецедентное право в международном судопроизводстве, Oxford University Press, 2007, 99. 63 Например, Канада – самолеты, DSR 1999-III, 1428 (ABR); ЕС – гормоны (жалоба Канады), DSR 1998-II, 173 (ABR); Корпорация Lockheed против Ирана, 18 Ir-USCTR 292, 318 (1988); Time Inc против Ирана, 7 Ir-USCTR 8,11 (1984); International Technical Products против Ирана, 9 Ir-USCTR 10, 28-9 (1885). 21 “Остается открытым вопрос о том, доказано ли, что третий день января был временем политических волнений революционного характера. Этот вопрос относится к исключительному ведению территориального Государства, и, по моему мнению, Колумбия не была обязана представлять более чем доказательства prima facie. Не может быть сомнений в том, что Колумбия выполнила свои обязанности по бремени доказывания до указанной степени. С другой стороны, Перу не представила ни грана доказательств в отношении политической ситуации в Лиме в начале января 1949 г.”64 41. Этот подход получил поддержку со стороны Сандифера, который отметил, что имеется целый ряд старых дел начала двадцатого века в Совместной комиссии по рассмотрению взаимных претензий, в которых факты, заявленные Правительствами-истцами, были подтверждены лишь частичными доказательствами, а решения в их пользу мотивировались тем, что Правительства-ответчики могли бы легко опровергнуть такие заявления, если они неверны, представив доказательства, находящиеся под их контролем.65 42. Аналогичным образом доказательственный подход на основе prima facie был применен Комитетом ООН по правам человека в Деле Блейер против Уругвая, в котором Государство-ответчик имело значительно больший доступ к информации, чем истец. По этому делу Комитет высказал следующее мнение: 64 Колумбия против Перу [1950] МС в 326 – 327. 65 Дело Де Лемос (Великобритания против Венесуэлы) 1903 Ralston’s Report (1904) 302, 319; Дело Бруна (Франция против Венесуэлы), Франко-венесуэльская совместная комиссия по рассмотрению претензий, 1902 Ralston’s Report (1906) 5, 25; Дело Хэттона (Соединенные Штаты против Мексики) 1923 Мнения 6-10 (1929); Жанэн против немецкого государства (Франко-немецкий совместный арбитражный трибунал), 1 Recueil des Decisions 774 (1922) процитировано в Мандифер, Дануорд., Доказательства перед международными трибуналами, University Press of Virginia, Шарлоттсвилль, исправленное издание, 1975 стр. 173. 22 “Что касается бремени доказывания, то оно не может быть возложено исключительно на автора сообщения, особенно с учетом того, что автор и Государство-сторона не всегда обладают равным доступом к доказательствам и что зачастую только Государство-сторона обладает доступом к релевантной информации. Из статьи 4(2) Факультативного протокола следует, что Государствосторона обязано добросовестно расследовать все выдвинутые против него и его властей утверждения о нарушениях Пакта, особенно если такие утверждения подтверждаются доказательствами, представленными автором сообщения, и представить Комитету имеющуюся у него информацию. В случаях, когда автор представил Комитету утверждения, подтвержденные существенными показаниями свидетелей, как в настоящем деле, и если дальнейшее выяснение обстоятельств дела зависит о информации, находящейся исключительно в распоряжении Государства-стороны, Комитет может рассматривать такие утверждения как обоснованные в отсутствие представленных Государством-стороной удовлетворительных доказательств и объяснений об обратном”.66 43. Эти старые дела, как представляется, подкрепляются более свежей судебной практикой МС, например, Делом А. С. Диалло, решенным в 2010 г.67 В этом деле между Гвинеей и Конго Суд применил часто используемое в юрисдикциях прав человека правило о том, что надлежащее соблюдение гарантированных прав задержанного должно быть доказано произведшим задержание Государством, так как только оно в состоянии сделать это надлежащим образом.68 66 Блейер против Уругвая, Отчет Комитета ООН по правам человека, коммуникационный номер 30/1978, точки зрения, принятые 29 марта 1982 г., абзац 13. 3. 67 Дело в отношении Ахмададу Садио Диалло (Республика Гвинея против Демократической Республики Конго), Решение от 30 ноября 2010 г., в 55. 68 23 “Общее правило заключается в том, что сторона, утверждающая какие-либо факты в подтверждение своих претензий, должна доказывать существование таких фактов (из самых последних см. Решение по Делу о целлюлозных комбинатах на реке Уругвай (Аргентина против Уругвая) Отчеты МС 2010 (I), стр. 71, абзац 162). Однако было бы неправильно рассматривать это правило, основанное на положении onus probandi incumbit actori (бремя доказывания лежит на истце), как абсолютное и применимое во всех обстоятельствах. В реальности определение бремени доказывания зависит от существа дела и от характера любого спора, выносимого на рассмотрение Суда; оно варьируется в зависимости от типа фактов, которые необходимо установить для принятия решения по делу. В частности, в случаях, когда, как в данных разбирательствах, утверждается, что тому или иному лицу государственной властью не были предоставлены определенные процедурные гарантии, на которые оно имело право, как правило нельзя требовать от Заявителя, чтобы он доказывал отрицательный факт, который он утверждает. Государственная власть обычно в состоянии продемонстрировать, что она следовала необходимым процедурам и применяла требуемые по закону гарантии – если так было на самом деле – путем представления документальных доказательств предпринятых ею действий. При этом в каждом случае, когда Ответчик не в состоянии доказать выполнение своих процедурных обязанностей, нельзя заключать, что он ими пренебрег: в большой степени это зависит от точного характера таких обязанностей; некоторые обязанности обычно предусматривают составление письменных документов, в то время как другие этого не предусматривают. Необходимо также учитывать время, прошедшее с тех пор, когда произошли рассматриваемые события. Суд должен оценить все представленные сторонами и надлежащим образом подвергнутые изучению Дело в отношении Ахмададу Садио Диалло (Республика Гвинея против Демократической Республики Конго), Решение от 30 ноября 2010 г., в 55. 24 противоположной стороной доказательства, чтобы сделать свои выводы. Вкратце, при установлении фактов, аналогичных фактам, рассматриваемым в настоящем деле, ни одна из сторон не несет бремя доказывания сама по себе.”69 44. Подход Суда к разбирательству по Делу А. С. Диалло, вероятно, составляет наиболее близкую аналогию с ситуацией, рассматриваемой в настоящем разбирательстве. Г-н Диалло был гражданином Гвинеи и вел бизнес в ДРК. Он был арестован, помещен в заключение и освобожден год спустя, после закрытия дела государственным обвинителем на основании “нецелесообразности судебного преследования”. Его арестовали и задержали на несколько месяцев примерно через шесть лет, а затем, в конце концов, выслали из ДРК. 45. Гвинея потребовала у Суда объявить его первоначальные арест и задержание нарушением его личных прав по международному праву, а его последующее задержание и высылку – нарушением Статьи 13 Международного пакта о гражданских и политических правах (“МПГПП”) и Статьи 12 Африканской хартии прав человека и народов (“Африканская хартия”). Суд пришел к выводу, что иск Гвинеи в части первоначального периода задержания неприемлем (поскольку не были исчерпаны все местные средства правовой защиты), но согласился с иском в части МПГПП и Африканской хартии в отношении его последующего задержания и высылки, а также в отношении нарушения Венской Конвенции о консульских сношениях в связи с неинформированием г-на Диалло о его праве требовать консульскую помощь от Гвинеи.70 69 Дело в отношении Ахмададу Садио Диалло (Республика Гвинея против Демократической Республики Конго), Решение от 30 ноября 2010 г., в 55. 70 Дело в отношении Ахмададу Садио Диалло (Республика Гвинея против Демократической Республики Конго), Решение от 30 ноября 2010 г., абзацы 47, 73, 74, 76, 79, 82, 94-96. 25 46. Важно отметить, что, соглашаясь с фактами каждого из указанных нарушений договоров со стороны ДРК, Суд отметил, что: “Как правильно отметила ДРК, Статья 13 Пакта предусматривает исключение из права иностранца на представление доводов [против своей высылки], “если императивные соображения государственной безопасности не требуют иного”. Ответчик утверждает, что именно это имело место в данном случае. Однако он не представил Суду никакой значимой информации, которая могла бы установить наличие таких “императивных соображений”. … Государство обязано продемонстрировать, что необходимые согласно Пакту “императивные соображения” существовали или, в самом крайнем случае, могли бы разумно считаться существовавшими с учетом обстоятельств, сопутствовавших применению меры высылки.” 71 “Отсутствуют доказательства того, что власти ДРК пытались установить, действительно ли г-н Диалло “с высокой долей вероятности уклонился бы от исполнения” постановления о высылке и, соответственно, было ли необходимо его задержание.”72 Кроме этого, ДРК не представила никаких доказательств, свидетельствующих о том, что задержание пересматривалось бы каждые 48 часов, как это необходимо [соответствии со Статьей 15]”.73 “ДРК не представила ни одного документа или каких-либо иных видов доказательств в подтверждение того, что г-н Диалло был уведомлен о постановлении о его высылке во 71 Дело в отношении Ахмададу Садио Диалло (Республика Гвинея против Демократической Республики Конго), Решение от 30 ноября 2010 г., абзац 74. 72 Дело в отношении Ахмададу Садио Диалло (Республика Гвинея против Демократической Республики Конго), Решение от 30 ноября 2010 г., абзац 79. 73 Дело в отношении Ахмададу Садио Диалло (Республика Гвинея против Демократической Республики Конго), Решение от 30 ноября 2010 г., абзац 79. 26 время его ареста 5 ноября 1995 г. и что он был каким-либо образом проинформирован в то время о причинах его ареста. … ДРК, которая должна быть способна подтвердить дату, в которую г-н Диалло был уведомлен об этом постановлении, не представила никаких доказательств для этой цели.”74 “Что касается утверждения ДРК … о том, что во время ареста г-н Диалло был “устно проинформирован” о своих правах, то Суд может лишь отметить, что оно было сделано очень поздно в ходе разбирательства, в то время как эта проблема была поднята в самом начале, и что нет ни малейших доказательств в его подтверждение.”75 47. Недавнее Дело о китобойном промысле в Антарктике (Австралия против Японии) в МС также проливает свет на нынешний подход Суда к критерию доказанности в делах, в которых против Государств-ответчиков выдвигаются утверждения о ненадлежащих мотивах. 48. В этом деле Австралия по сути утверждала, что Япония действовала недобросовестно, проводя свою китобойную программу не для целей научных исследований (как это требуется в соответствии со Статьей VIII Международной конвенции по регулированию китобойного промысла (“МКРКП”), а занимаясь коммерческим китобойным промыслом. 49. Подход большинства состава Суда выглядит как проявление подхода к критерию доказанности на основе презумпции доказательства (prima facie). Формулируя критерий рассмотрения дела, Суд определил, что основной вопрос заключался в том, производилась ли выдача японским правительством разрешений по его китобойной программе 74 Дело в отношении Ахмададу Садио Диалло (Республика Гвинея против Демократической Республики Конго), Решение от 30 ноября 2010 г., абзац 84. 75 Дело в отношении Ахмададу Садио Диалло (Республика Гвинея против Демократической Республики Конго), Решение от 30 ноября 2010 г., абзац 96. 27 “для целей научных исследований”.76 То есть являются ли объективно проанализированные методы программы “обоснованными для достижения ее заявленных целей”.77 Суд постановил: “Соответственно, Суд ожидает от разрешающего Государства, выдавшего особые разрешения [по его китобойной программе], разъяснения объективных оснований для его определения [о том, что таковые выдаются для целей научных исследований]”. 78 50. Заключив, что доказательства не установили, что особые разрешения на бой китов по программе выдавались Японией “для целей научных исследований” в соответствии с МКРКП, 79 Суд с разочарованием констатировал отсутствие доказательств или объяснений от Японии, устанавливающих разумные основания для ее китобойной программы, отметив, что: “Суд не заслушал напрямую японских вовлеченных в разработку [программы]”80 ученых, 76 Китобойный промысел в Антарктике (Австралия против Японии), Решение, 31 марта 2014 г., абзацы 67-69, 88, 97. 77 Китобойный промысел в Антарктике (Австралия против Японии), Решение, 31 марта 2014 г., абзац 67. 78 Китобойный промысел в Антарктике (Австралия против Японии), Решение, 31 марта 2014 г., абзац 68. 79 Китобойный промысел в Антарктике (Австралия против Японии), Решение, 31 марта 2014 г., абзац 227. 80 Китобойный промысел в Антарктике (Австралия против Японии), Решение, 31 марта 2014 г., абзац 138 28 “[представленные Японией документы] не содержат ссылок на какие-либо производимые Японией техникоэкономические обоснования”81 “Япония не указала ни на какой другой анализ, включенный в План исследований JARPA II или современный ему”82 “отсутствуют какие-либо доказательства исследований возможности или практичности использования 83 нелетальных методов” “Отсутствие каких-либо доказательств, указывающих на рассмотрение возможности использования нелетальных методов, не было объяснено”.84 “Япония также не объяснила, каким образом эти исследовательские цели остаются актуальными с учетом решения использовать шестилетние и 12-летние исследовательские периоды для различных видов…”85 51. Судья Кит в своем Отдельном мнении аналогичным образом подчеркнул непредставление Японией доказательств, 81 Китобойный промысел в Антарктике (Австралия против Японии), Решение, 31 марта 2014 г., абзац 139 82 Китобойный промысел в Антарктике (Австралия против Японии), Решение, 31 марта 2014 г., абзац 139 83 Китобойный промысел в Антарктике (Австралия против Японии), Решение, 31 марта 2014 г., абзац 141. 84 Китобойный промысел в Антарктике (Австралия против Японии), Решение, 31 марта 2014 г., абзац 141. 85 Китобойный промысел в Антарктике (Австралия против Японии), Решение, 31 марта 2014 г., абзац 226. 29 устанавливающих программы.86 52. обоснованность ее китобойной Подойдя к вопросу об обоснованности таким образом, Суд, как представляется, возложил на Правительство-ответчика, Японию, бремя доказывания того, что его программа является обоснованной “для целей научных исследований”. Этот подход противоположен принятому Судом в Споре о правах судоходства и прочих связанных правах (Коста-Рика против Никарагуа), в котором правительство Коста-Рики в обоснование своего утверждения незаконного действия несло бремя доказывания необоснованности никарагуанского Правила, ограничивающего права судоходства Коста-Рики на реке Сан-Хуан.87 Более того, Судья Овада (Япония) указал в своем Особом мнении, что подход большинства выглядел противоречащим обычной практике МС, который требует, чтобы Заявители сами доказывали свои иски. 88 Как написал Судья Овада, “Заявитель, а не ответчик, должен устанавливать с помощью заслуживающих доверия доказательств, что действия ответчика по [программе] не являются “обоснованной” научно-исследовательской деятельностью для целей Статьи VIII Конвенции”.89 53. Судья Сю, согласившись с выводом большинства о нарушении Японией МКРКП, все же сочла, что подход Суда к критерию 86 Китобойный промысел в Антарктике (Австралия против Японии), Решение, 31 марта 2014 г., Отдельное мнение Судьи Кита, абзацы 9, 10, 11, 12. 87 Спор о правах судоходства и прочих связанных правах (Коста-Рика против Никарагуа), Отчеты МС 2009, стр. 253, абзац 101. 88 Китобойный промысел в Антарктике (Австралия против Японии), Решение, 31 марта 2014 г., Особое мнение Судьи Овады, абзацы 40, 43-45. 89 Китобойный промысел в Антарктике (Австралия против Японии), Решение, 31 марта 2014 г., Особое мнение Судьи Овады, абзац 45. 30 рассмотрения дела оставил ряд вопросов. 90 Она сочла необходимым разъяснить, что: “Поскольку разрешающая сторона выдает особые разрешения в соответствии с абзацем 1 Статьи VIII Конвенции для программ с целью научных исследований, должна иметь место презумпция того, что деятельность по таким программам связана с научными исследованиями. Австралия с помощью убедительных доказательств должна доказать Суду, что в случае JARPA II это не так, а Япония должна иметь право на опровержение. Как заявил Суд по Делу о целлюлозных комбинатах, в соответствии с прочно устоявшимся принципом onus probandi incumbit actori (бремя доказывания лежит на истце), сторона, утверждающая какие-либо факты, несет ответственность за установление существования таких фактов. Этот принцип последовательно поддерживается Судом …”91 54. Соответственно, Дело о китобойном промысле, по-видимому, демонстрирует, что, вопреки озабоченности японского и китайской судей, критерий доказательности prima facie, возможно, испытывает ренессанс в судебных рассуждениях МС. c. 55. Судебные полномочия по истребованию доказательств и объяснений от сторон и неблагоприятные заключения в случае отказа Помимо критерия презумпции доказательства (prima facie), общепринято, что стороны международных судебных разбирательств имеют общую обязанность по раскрытию информации, которая требует от них представлять релевантные доказательства, находящиеся в их распоряжении 90 Китобойный промысел в Антарктике (Австралия против Японии), Решение, 31 марта 2014 г., Отдельное мнение Судьи Сю, абзацы 1, 14. 91 Китобойный промысел в Антарктике (Австралия против Японии), Решение, 31 марта 2014 г., Отдельное мнение Судьи Сю, абзац 15. 31 и недоступные противной стороне.92 Эта обязанность означает, что Суд может принять во внимание непредставление стороной таких доказательств.93 56. Полномочия судей МС по истребованию доказательств и объяснений от сторон в случаях, когда находящиеся в распоряжении таких сторон документы считаются существенными, явно предусмотрены Статьей 49 Статута МС и Статьей 62 его Регламента.94 До сих пор Суд в целом воздерживался от истребования информации сверх той, которую стороны представляли на письменной и устной стадиях разбирательства.95 Хотя Суд также имеет полномочия делать неблагоприятные заключения в случае непредставления по требованию о представлении в соответствии со Статьей 49 92 Уильям A. Паркер (США) против Мексиканских Соединенных Штатов, Мексиканско-американская комиссия по общим претензиям, Отчеты о международных арбитражных решениях, Том IV, 35, стр. 39. 93 Уильям A. Паркер (США) против Мексиканских Соединенных Штатов, Мексиканскоамериканская комиссия по общим претензиям, Отчеты о международных арбитражных решениях, Том IV, 35, стр. 39: “в любых случаях, когда доказательство, которое могло бы, вероятно, повлиять на ее решение, находится в исключительном ведении Правительствазаявителя или Правительства-ответчика, отказ в его представлении без объяснений может приниматься Комиссией во внимание при выработке решения.” 94 См. например, Статью 62 Регламента Суда: “(1) Суд может в любой момент предложить сторонам предъявить доказательства или дать объяснения, которые он считает необходимыми для уточнения какого-либо компонента исследуемых вопросов, либо может сам заняться получением иных сведений с этой целью. (2) В случае необходимости Суд может привлечь свидетеля или эксперта для дачи показаний по ходу разбирательства.” См. также Статью 49 Статута Суда, устанавливающую, что: “Суд может, даже до начала слушания дела, требовать от представителей предъявления любого документа или объяснений. В случае отказа составляется акт.” 95 Тейтельбаум, Рут, “Недавние изменения в практике МС по установлению фактов”, Право и практика международных судов и трибуналов, 6 (2007): 119-158 в 123. 32 Статута МС и Статьей 62 его Регламента, эти полномочия также используются нечасто. 57. Применение принципа неблагоприятных заключений было поддержано особым судебным мнением по Делу о суверенитете над некоторыми приграничными землями. В указанном случае возникла проблема в отношении отказа Бельгии представить определенный документ (который в конечном итоге представили Нидерланды). В своем Особом мнении Судья Куинтана заявил, что: “представив его по данному делу, Нидерланды выполнили свою обязанность в отношении бремени доказывания, возложенного на обе стороны … и в соответствии с законом, установленным Судом в Деле о принадлежности островов Менкье и Экреус (см. Отчеты МС, стр. 52). Бельгия, которая не представила свою копию, должна в соответствии с хорошо известным процедурным принципом понести последствия своей небрежности.”96 58. Приняв другой подход в Деле о канале Корфу, Суд истребовал от Соединенного Королевства (Правительства-ответчика) “Документ XCU” для использования Судом в соответствии со Статьей 49. Соединенное Королевство отказалось сделать это, сославшись вместо этого на “военно-морскую тайну” и отказавшись отвечать на вопросы, связанные с данным документом. Несмотря на это, Суд не сделал никаких неблагоприятных для Правительства-ответчика заключений в отношении возможного содержания этого документа.97 59. Аналогичным образом в Деле о заложниках в Тегеране МС также задал Правительству Соединенных Штатов вопросы, на один из которых США не ответили, но и в этом случае МС не прокомментировал это и не сделал в своем Решении никаких неблагоприятных заключений.98 96 Отчеты МС, 1959, в 256. 97 Соединенное Королевство против Албании [1949] Отчеты МС, 4, стр. 32. 98 Заложники в Тегеране (временные меры) [1979] Отчеты МС 7, 10. 33 60. В Деле о боснийском геноциде Суд отказался истребовать у Сербии и Черногории некоторые документы в соответствии со Статьей 49 и Статьей 62 в ответ на требование Боснии и Герцеговины сделать это.99 Несмотря на то, что Суд не воспользовался своей юрисдикцией для истребования этих документов, он указал в своем Решении, что “он не может не отметить предложение Заявителя о том, что Суд может быть свободен сделать свои собственные заключения [из непредставления документов]”.100 Тот факт, что Суд не сделал никаких явных заключений из факта отсутствия документации, подвергся критике со стороны выступивших с особыми мнениями судей Аль-Хасавне и Маиу.101 Вице-Председатель Аль-Хасавне заявил в своем Особом мнении: “Разумно ожидать, что указанные документы пролили бы свет на ключевые вопросы намерений и атрибуции. Обоснование, приведенное Судом в абзаце 206 Решения ‘по этому вопросу Суд отмечает, что Заявитель обладает доступом к обширной документации и другим доказательствам, особенно к находящимся в легком доступе документам МТБЮ…’, хуже, чем его бездействие. … Обычно ожидалось бы, что последствиями замечания Суда стали бы перенос onus probandi (бремени доказывания) или более активное использование заключений, что требовалось бы в соответствии как с предыдущей практикой Суда, так и с соображениями здравого смысла и справедливости. Это 99 Дело о боснийском геноциде, абзац 44. 100 Дело о боснийском геноциде, абзац 206. 101 Дело о боснийском геноциде, Особое мнение Специального Судьи Маиу, абзацы 56-63. 34 было очень четко выражено Судом в Решении по Делу о канале Корфу…”102 61. Некоторые судьи заявили, что это связано с тем, что Суду сложно удостовериться в том, что причина удержания документов связана с тем фактом, что они содержат информацию, способную нанести ущерб доводам удерживающей их стороны. Как заявил Судья Фитцморис в своем Отдельном мнении по Делу Barcelona Traction: “Ни в коей мере не является неизбежным заключение о том, что причина, по которой Правоустанавливающие документы не были представлены, заключается в том, что они нанесли бы ущерб доводам Бельгии. Документы, составленные в предчувствии войны и в ситуации, с которой в то время столкнулись страны, подобные Бельгии, вполне могли содержать положения или формулировки, которые по прошествии почти 30 лет – или по другим причинам – правительство не было бы склонно публиковать.”103 62. Судья Джессап в деле «Barcelona Traction» придерживался мнения, что у Государства всегда есть возможность сослаться на ущемление национальных интересов, если оно не хочет, чтобы были сделаны выводы в пользу другой стороны, и при этом отказаться от представления доказательств. Он заявил следующее: «Я полагаю, что в тех обстоятельствах, которые были изложены, уместно будет применить правило общего права, в соответствии с которым, если сторона по требованию не представляет соответствующий документ, имеющийся в ее распоряжении, то можно сделать вывод, что этот документ «в случае его представления обнаружил бы факты, невыгодные для этой стороны» (Уигмор, Доказательства, 3-е изд., 1940 г., 102 Дело о боснийском геноциде, Особое мнение Вице-Председателя Аль-Хасавне, абзац 35. 103 Дело Barcelona Traction, Отдельное мнение Судьи Фитцмориса, 98-9, абзац 58. 35 т. 2, ст. 285 и 291 (Wigmore, Evidence 3rd Ed, 1940). Уигмор прослеживает историю существования этого правила от начала XVII века)… Хотя действительно, как подчеркивает сэр Фитцморис, нужно отдавать должное тем факторам давления, которые породила ситуация во время второй мировой войны, международное право давно знакомо с практикой, призванной помешать воюющим сторонам путем сокрытия истины; история права нейтралитета изобилует примерами. Если предание огласке текста актов об учреждении доверительной собственности ущемляло бы какие-либо государственные интересы, Бельгия могла бы сослаться на этот факт так же, как Соединенное Королевство успешно сослалось на «военно-морскую тайну» в деле о проливе Корфу (Отчеты МС за 1949 г., стр. 4, 32)».104 63. Другие судьи также выступают в поддержку более активной позиции, которую занимает МС с тем, чтобы смягчить ассиметричную ситуацию, когда на истца возлагается бремя доказывания в делах, где большинство документов находится в распоряжении ответчика. Судья Овада отметил в своем Особом мнении, зафиксированном в решении по делу о нефтяных платформах: «Это, прежде всего, задача стороны, ссылающейся на какие-либо факты в качестве оснований для своих утверждений, установить их путем представления достаточных доказательств в соответствии с принципом actori incumbit onus probandi (бремя доказывания лежит на истце). Принимая как данное эту изначально заложенную асимметрию, которая присутствует в процессе исполнения бремени доказывания, мне, тем не менее, представляется важным, чтобы Суд как орган правосудия, главная функция которого заключается в надлежащем отправлении правосудия, обеспечил решение этой проблемы, касающейся доказательств, таким образом, чтобы в окончательных выводах суда в максимальной степени присутствовала справедливость, 104 Дело «Barcelona Traction», Частное мнение Судьи Джессапа, 215, пункт 97. 36 и чтобы нормы доказательного права применялись к сторонам справедливо и равновесно, чтобы Суд мог полностью установить истину в качестве основы для своего окончательного вывода. Мне представляется, что единственным способом достижения этого было бы занятие Судом более инициативной позиции по вопросу доказательств и установления обстоятельств по данному делу».105 (3) Международный уголовный суд и специальные международные уголовные трибуналы 64. Судебная практика различных международных уголовных судов и трибуналов также подтверждает основное утверждение заявителей о том, что критерий доказанности, требующий наличия «неопровержимых и прямых» доказательств, предусматривает слишком строгий критерий доказательности в том случае, когда требуется доказать «недобросовестность» другой стороны, участвующей в процессе. 65. Судебная практика различных международных уголовных судов и трибуналов, исследованная в этих целях, включает практику Международного уголовного суда («МУС»), а также практику различных специальных трибуналов, таких как Международный трибунал по бывшей Югославии («МТБЮ»), Международный трибунал по Руанде («МТР»), Специальный суд по Сьерра-Леоне («СССЛ») и Чрезвычайные палаты в судах Камбоджи («ЧПСК»). Общие критерии доказанности в международных уголовных судах и трибуналах 66. При том, что все международные уголовные суды и трибуналы руководствуются «общими принципами права» в тех случаях, когда в их нормах доказательного права106 имеется пробел, и a. 105 Дело о нефтяных платформах, Особое мнение Судьи Овада, пункты 46 и 47. 106Например, Правило 89(B) МТБЮ, Правила МТР и СССЛ, а также Статья 21(4) Статута СТЛ (Специального трибунала по Ливану) содержат аналогичное положение, в соответствии с которым, если иное не предусмотрено правилами суда, которыми руководствуется конкретный судебный орган, Палата должна применять правила в 37 придают «существенное значение» судебной практике МС,107 у них имеются свои собственные высоко развитые прецедентные нормы в отношении критерия доказанности, который должен применяться сторонами в их соответствующих юрисдикциях. 67. Основополагающий принцип доказательности во всех различных международных судах и трибуналах заключается в том, что на Обвинение ложится бремя доказывания «при отсутствии обоснованных сомнений» в отношении всех элементов преступлений, заявленных в обвинительном заключении.108 Этот критерий применяется независимо от того, является ли доказательство прямым или косвенным109 и проистекает из права обвиняемого на презумпцию невиновности.110 Тесно связан с критерием доказанности при отсутствии обоснованных сомнений принцип in dubio pro reo (толкование сомнительных моментов в пользу обвиняемого), который является принципом международного права и отношении доказательств, «которые в наибольшей степени способствуют вынесению справедливого решения по рассматриваемому ей вопросу и согласуются с духом Статута и общих норм права». Аналогичным образом в ЧПСК в случае неясности в отношении трактования или применения закона «можно обратиться к процессуальным правилам, установленным на международном уровне» (Чрезвычайные палаты в судах Камбоджи, Правило 2 Внутреннего регламента). 107 Прокурор против Алексовски, Решение МТБЮ по апелляции, 24 марта 2000 г., стр. 96. 108 Прокурор против Делалича и др., Судебное решение МТБЮ, 16 ноября 1998 г., пункт 599. 109 Прокурор против Стакича, Решение МТБЮ по апелляции, 22 марта 2006 г., пункт 219. 110 Прокурор против Нтагерура и др., Решение МТР по апелляции, 7 июля 2006 г., пункт 175. 38 означает, что когда существует несколько вариантов интерпретации рассматриваемого факта, включая вариант, не согласующийся с виной обвиняемого, Судом должна приниматься более выгодная для обвиняемого 111 интерпретация. Соответственно, Судебная палата может вынести обвинительный приговор только, если вывод о виновности является единственным разумным выводом, который можно сделать на основе имеющихся доказательств.112 68. В том случае, когда обвиняемый по закону обязан доказать какой-либо факт, например, что он не в здравом уме, юридическое бремя доказывания такого факта ложится на защиту, однако доказательство требуется только на основе принципа «баланса вероятностей».113 Точно так же, при вынесении приговора, если наличие отягчающих обстоятельств должно быть доказано обвинением при отсутствии обоснованного сомнения, то наличие смягчающих обстоятельств нужно устанавливать защите и только на основе баланса вероятностей.114 Ходатайства защиты о досудебном освобождении также рассматриваются на основе критерия доказанности «баланс вероятностей».115 111 Прокурор против Лимая и др., Судебное решение МТБЮ, пункт 10; Прокурор против Лимая и др., Решение МТБЮ по апелляции, 27 сентября 2007 г., пункт 21; Прокурор против Бримы, Судебное решение СПСК, 20 июня 2007 г. пункты 98, 101. 112 Прокурор против Мучича и др., Решение МТЮ по апелляции, 20 февраля 2001 г., пункт 458. 113 Прокурор против Делелича и др., Судебное решение МТБЮ, 16 ноября 1998 г., пункт 603. 114 Прокурор против Сикирича и др., Приговор МТБЮ, 13 ноября 2001 г., пункт 110. 115 39 b. 69. Заявления о недобросовестности при рассмотрении в специальных международных уголовных трибуналах В том случае, если сторона по делу, рассматриваемому специальными международными уголовными трибуналами, заявляет, что другая сторона действует недобросовестно в ходе рассмотрения дела, та сторона, которая выступает с таким заявлением, должна представить достаточно серьезные доказательства (prima facie evidential case) до рассмотрения этого вопроса Палатой. Например, если подвергается сомнению безупречность процесса снятия показаний, то выступающая с таким заявлением сторона должна доказать в соответствии с критерием презумпции доказательства (prima facie) «нарушение правил, умышленное или по халатности, … чтобы обосновать необходимость изучения этого процесса Палатой».116 Специальные трибуналы подтверждают, что доказательство недобросовестности не обязательно должно быть прямым, но должно представлять собой «доказательство, на основании которого можно сделать четкий вывод» о том, что другая сторона действует именно таким образом.117 Заявления о недобросовестности в МУС 70. Вопрос доказывания недобросовестности возникает в международных уголовных судах и трибуналах не только в связи с заявлениями о ненадлежащем поведении другой стороны в ходе процесса, но также как существенный вопрос на этапе определения юрисдикции в ходе рассмотрения дела в c. Прокурор против Крайисника и Плавшича, Решение МТБЮ по ходатайству Момчила Крайсника о досудебном освобождении из под стражи, 8 октября 2001 г., пункт 30. 116 Прокурор против Сесая и др., Решение по ходатайству защиты о вынесении Судебной палатой определения о недопустимости манипулирования доказательствами со стороны обвинения, СПСК, 1 августа 2006 г., пункты 16-18. 117 Прокурор против Делалича, IT-96-21-A, Решение, МТБЮ. 20 февраля 2001 г., пункт 611. 40 МУС. В соответствии с Римским Статутом Международного уголовного суда, МУС разрешается осуществлять юрисдикцию только в отношении преступлений, совершенных в каком-либо Государстве, если это Государство действительно не желает или не имеет возможности самостоятельно осуществлять уголовное преследование в связи с этими преступлениями. Это привело к возникновению большого количества дел в судебной практике, связанных с бременем доказывания и критерием доказанности, когда сторона (например, обвинитель или обвиняемый) утверждает, что Государство действительно не желает или не имеет возможности осуществлять судебное преследование подозреваемых в рамках своих национальных судебных систем. МУС дает ясно понять, что в таких случаях применяется принцип onus probandi actori incumbit, или «кто утверждает, тот и должен доказывать», имея в виду, что бремя доказывания возлагается на ту сторону, которая заявляет о том, что Государство, возможно, действует недобросовестно.118 71. Международная группа видных правовых экспертов, назначенных Канцелярией Прокурора МУС для выработки рекомендаций по данному вопросу, пришла к выводу, что подходящим критерием доказанности в таких случаях может быть следующее: как только сторона, заявляющая о недобросовестности, представит очевидные доказательства (prima facie) недобросовестности, бремя должно быть переложено на сторону, имеющую исключительный или более качественный доступ к необходимой информации.119 В этой связи экспертная группа отметила следующее: «Различные органы, в том числе в контексте международного права, допускали перекладывание бремени доказывания в том случае, если Государство имеет 118 Канцелярия Прокурора Международного уголовного суда, Неофициальный доклад экспертов: Принцип взаимодополняемости на практике (Informal Expert Paper: The Principle of Complementarity in Practice), 2003, пункты 54-55. 119 Канцелярия Прокурора Международного уголовного суда, Неофициальный доклад экспертов: Принцип взаимодополняемости на практике (Informal Expert Paper: The Principle of Complementarity in Practice), 2003, пункт 56. 41 исключительный или более качественный доступ к необходимой информации, и таким образом, имеет наилучшие возможности, чтобы знать положение дел и представлять доказательства … [В пользу такого подхода свидетельствуют решения, принимавшиеся международными органами, например, в деле «Блейер против Уругвая» (Bleier v Uruguay) (решение Комитета ООН по правам человека), а также в делах «Авсар против Турции» (Avsar v Turkey) и «Салман против Турции» (Salman v Turkey) (решения Европейского Суда по правам человека)]. Этот принцип может оказаться особенно полезен при перекладывании бремени в связи с вопросом о «действительности» на Государство, утверждающее, что действительно осуществляет процедуры. Эта ситуация возникает, главным образом, когда Государство становится несговорчивым и успешно препятствует сбору информации Канцелярией Прокурора, что безусловно порождает серьезные сомнения по поводу намерения Государства. Эта ситуация может также возникать в случаях непубличных судебных процессов (Безусловно, может быть вполне разумное объяснение причины проведения непубличных судебных процессов, например, по соображениям безопасности, но от Государства, по крайней мере, должно ожидаться представление объяснения и предоставление определенной информации, поскольку в противном случае способность Суда по проверке на «действительность» будет подорвана)».120 72. Эта же экспертная группа также подчеркнула, что другие принципы международного права: «могут помочь в работе обвинителя, облегчив соблюдение требований о бремени доказывания. Например, доказательство воспрепятствования или других подозрительных обстоятельств может позволить сделать выводу в пользу другой стороны, хотя для полноты и 120 Канцелярия Прокурора Международного уголовного суда, Неофициальный доклад экспертов: Принцип взаимодополняемости на практике (Informal Expert Paper: The Principle of Complementarity in Practice), 2003,пункт 56. 42 убедительности доказательств может еще потребоваться дополнительная информация».121 73. При рассмотрении недавно заявленных Ливией возражений по поводу допустимости рассмотрения в МУС, Апелляционная палата МУС подтвердила, что хотя Государство оспаривающее юрисдикцию Суда технически несет бремя доказывания в удовлетворительной для Суда степени (на основе баланса вероятностей), что соответствующие дела недопустимы к рассмотрению (исходя из критериев, изложенных в Римском Статуте), в том случае, если Защита утверждает, что Государство действует недобросовестно и «действительно не имеет желания или возможности осуществлять судебное преследование», на нее возлагается бремя доказывания путем представления очевидных доказательств (prima facie) недобросовестности.122 Только после того, как будут представлены эти очевидные доказательства (prima facie), соответствующее Государство будет обязано опровергнуть такие заявления на основе баланса вероятностей.123 74. Для полноты картины отмечается, что одна Палата предварительного производства МУС применила другой критерий доказанности в данном вопросе. Ее подход не согласуется с другими решениями МУС. При опротестовании наличия юрисдикции, когда одна из сторон в явной форме заявила о «недобросовестности» другой стороны, 124 и 121 Канцелярия Прокурора Международного уголовного суда, Неофициальный доклад экспертов: Принцип взаимодополняемости на практике (Informal Expert Paper: The Principle of Complementarity in Practice), 2003, пункт 57. 122 Прокурор против Аль-Сенусси, Решение Апелляционной палаты по вопросу о допустимости, МУС-01/11-01/11-OA6-565, 24 июля 2014 г., пункты 162-167. 123 Прокурор против Аль-Сенусси, Решение Апелляционной палаты по вопросу о допустимости, МУС-01/11-01/11-OA6-565, 24 июля 2014 г., пункты 162-167. 124 Прокурор против Бембы, Решение по вопросу о допустимости и по претензиям о злоупотреблении процессуальными правами, МУС-01/05-01/08, 24 июня 2010 г.: В этом деле Защита утверждала, что Обвинение не полностью раскрыло информацию, и Прокурор 43 утверждалось, что соответствующее Государство «действительно не имеет желания и возможности осуществлять судебное преследование», Палата предварительного производства по делу Бембы постановила, что надлежащим критерием доказанности, которому должна соответствовать делающая заявления сторона в обеих ситуациях, является доказывание на основе баланса 125 вероятностей. Это постановление, изданное до того, как возникли ливийские прецеденты в Апелляционной палате МУС, было принято, несмотря на подробные доводы, представленные сторонами, о потенциальной применимости критерия «презумпции доказательства (prima facie)»126 и критерия «четких и убедительных доказательств».127 d. 75. Недобросовестность, представляющая собой преступление неуважения к суду, в практике международных уголовных судов и трибуналов Даже в том случае, когда недобросовестность, в которой обвиняется сторона, является настолько серьезной, что потенциально может представлять собой совершение необоснованно подсказал Центрально-Африканской Республике потребовать расследования со стороны Обвинения. Суд в конечном итоге постановил, что это обвинение Прокурора в злоупотреблении процессуальными правами не имело под собой оснований. 125 Прокурор против Бембы, Решение по вопросу о допустимости и по претензиям о злоупотреблении процессуальными правами, МУС-01/05-01/08, 24 июня 2010 г., пункты 68, 202204. 126 Прокурор против Бембы, Решение по вопросу о допустимости и по претензиям о злоупотреблении процессуальными правами, МУС-01/05-01/08, 24 июня 2010, пункт 73. 127 Прокурор против Бембы, Решение по вопросу о допустимости и по претензиям о злоупотреблении процессуальными правами, МУС-01/05-01/08, 24 июня 2010 г., пункт 72. 44 уголовного преступления (например, утверждения о заведомом нарушении распоряжения суда, преднамеренном склонении свидетелей к даче показаний или о фабрикации доказательств), международные уголовные суды и трибуналы не требуют от стороны, заявляющей о неуважении к суду, представления «неопровержимых и прямых» доказательств. В свете серьезности преступления неуважения к суду любые такие заявления должны делаться на основе «должным образом подготовленных и обоснованных представлений»128, и необходимо наличие очевидных доказательств (prima facie) неуважения, прежде чем Судебной палате будет разрешено издать распоряжения относительно проведения расследований в связи с неуважением.129 76. В том случае, если утверждения не соответствуют критерию презумпции доказательства (prima facie), суд выносит порицание той стороне, которая выступает с необоснованным утверждением. Так, в деле «Прокурор против Шешеля» (Prosecutor v Seselj) Судебная палата Международного уголовного трибунала по бывшей Югославии сделала вывод о том, что «необоснованные утверждения Обвиняемого», представленные без «каких-либо даже минимальных доказательств, подтверждающих его очень серьезные заявления», не могут удовлетворить пороговые требования и, таким образом, «нет абсолютно никаких оснований для дальнейших действий».130 Судебная палата далее постановила, 128 Прокурор против Ньирамасухуко и др., МТР, Решение по заявлению Прокурора о неуважении к суду, гармонизации мер по защите свидетелей и предупреждению представителю обвинения, 10 июля 2001 г., пункт 12. 129 Prosecutor v Nyiramasuhuko et al, ICTR, Decision on the Prosecutor’s allegations of contempt, the harmonisation of the witness protection measures and warning to the Prosecutor’s counsel, 10 July 2001, Прокурор против Ньирамасухуко и др., МТР, Решение по заявлению Прокурора о неуважении к суду, гармонизации мер по защите свидетелей и предупреждению представителю обвинения, 10 июля 2001 г., пункт 7; Прокурор против Симича и др., МТБЮ, Постановление о назначении слушания по поводу заявлений против Милана Симича и его адвоката, 7 июля 1999 г.. 130 Прокурор против Шешеля, МТБЮ, Решение по некоторым заявлениям в ходатайстве номер 23, Судебная палата МТБЮ, 18 ноября 2003 г. 45 что поведение обвиняемого представляет собой «серьезное злоупотребление предоставленной ему возможностью доступа к публичному форуму в данном Трибунале», и что в связи с любым необоснованным обвинением в будущем «с большей вероятностью будут приняты санкции».131 77. Важно отметить, что различные международные уголовные суды и трибуналы требуют, чтобы заявления о недобросовестности доказывались в соответствии с более высоким критерием, чем критерий «баланса вероятностей», только в том случае, если недобросовестные действия лица предъявляются в качестве обвинения в уголовном преступлении неуважения к суду. Обвинительный приговор по обвинению в неуважении, как и в случае любого другого уголовного преступления, рассматриваемого в международных уголовных трибуналах, должен основываться на доказывании «при отсутствии обоснованных сомнений».132 (4) 78. Орган по урегулированию споров и Апелляционный орган ВТО Хотя в отношении точного критерия доказанности, применимого во всех делах, рассматриваемых Органом по урегулированию споров и Апелляционным органом ВТО, попрежнему отсутствует ясность, области действительных разногласий ограничиваются только вопросом о том, является ли применимым критерием «перевес доказательств» или критерий «презумпции доказательства» (prima facie). Как минимум, при рассмотрении одного спора – Канада – Молочная продукция (Статья 21.5 – Новая Зеландия и США II)) – орган по урегулированию споров категорически отверг 131 Прокурор против Шешеля, МТБЮ, Решение по некоторым заявлениям в ходатайстве номер 23, Судебная палата МТБЮ, 18 ноября 2003 г. 132 Прокурор против Симича и др, МТБЮ, Решение по заявлениям о неуважении к суду против обвиняемого и его адвоката, 30 июня 2000 г., пункты 99 и 100. 46 применение критерия сомнений».133 79. «при отсутствии обоснованных В большинстве случаев при рассмотрении споров в ВТО орган по урегулированию споров напрямую ссылается на критерий «презумпции доказательства» (prima facie)134, в то время как критерий «перевеса доказательств», как правило, применяется нечасто и только подразумеваемым образом. 135 Существует, как минимум, еще один относящийся к определенному периоду отчет органа по урегулированию споров, в котором имеется ссылка на критерий 133 Канада – Меры, влияющие на импорт молока и экспорт молочной продукции – второе обращение Новой Зеландии и США к Статье 21.5 ДУС, Отчет органа, WT/DS103/RW2, WT/DS113/RW2, принят 17 января 2003 г., пункт 5.67. 134 В деле «Европейские Сообщества – Меры относительно мяса и мясной продукции (Гормоны), WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, принято 13 февраля 1998 г., DSR 1998:I, 135, в пункте 104 Апелляционный орган определил аргументацию на основе презумпции доказательства (prima facie) как «ситуацию, когда в отсутствие фактического опровержения защищающейся стороной, орган должен в соответствии с правом вынести решение в пользу предъявляющей претензии стороны, которая представляет аргументацию на основе презумпции доказательства (prima facie)». См. также: Европейские Сообщества – торговое название сардин, WT/DS231/AB/R, Отчет Апелляционного органа, принят 23 октября 2002 г., пункт 270; США – Меры, влияющие на трансграничное предоставление игровых и букмейкерских услуг, WT/DS285/R, Отчет органа, принят 20 апреля 2005 г., пункт 6.12; США – Меры, влияющие на импорт шерстяных рубашек и блузок из Индии, WT/DS33/AB/R и Испр. 1, Отчет Апелляционного орган, принят 23мая 1997 г., DSR 1997:1, 323 стр. 14. 135 Напр., косвенные ссылки делались в некоторых делах таких, как Индия – Автомобили, когда орган отметил в одном случае, что Европейские Сообщества «в итоге так и не доказали», что определенное заявление соответствовало истине (Индия – Меры, влияющие на автомобильный сектор, Отчет органа, WT/DS146/R, WT/DS175/R и Испр. 1, принят 5 апреля 2002 г., пункт 7.233). Более свежий пример – в деле США– Американский хлопчатник (Статья 21.5 – Бразилия), Апелляционный орган отметил, что «выводы Органа … обеспечивают достаточную доказательную базу для того, чтобы сделать заключение о том, что пересмотренная программа GSM 102 скорее всего является убыточной» (США – Субсидирование производства американского хлопчатника – Обращение Бразилии к Статье 21.5 ДУС, Отчет Апелляционного органа, WT/DS267/AB/RW, принят 20 июня 2008 г., пункт 321). 47 «достаточности» доказательств, но эта ссылка, судя по всему, не согласуется с общей практикой органов по урегулированию споров в ВТО, где применяется критерий «презумпции 136 доказательства» (prima facie). 80. Даже в том случае, когда органам ВТО по урегулированию споров приходилось решать, возлагать ли вину на сам ЕС за то, что он якобы ввел фактический мораторий на утверждение биотехнологических продуктов в нарушение Статьи 5.1 Соглашение о применении санитарных и фитосанитарных мер (Соглашение о СФМ), орган, судя по всему, исходил из предположений на основании фактов и из критерия аналогичного критерию «перевеса доказательств». Это существенно, поскольку дела в связи с Соглашением о СФМ оказывают влияние не только на торговлю, но и на жизнь и здоровье людей, животных и растений на территории ответчика и, таким образом, имеют серьезное значение для Государств или организаций, выступающих в качестве Ответчика.137 В деле о биотехнологических продуктах в ЕС (EC Biotech case) орган заявил, что факты не указывают естественным образом на то, что запрет на импорт был необходим, и «дают веские основания предполагать», что ЕС не выполнил требования Статьи 5.1 в отношении мер защиты отдельных Государств-членов.138 Учитывая серьезность вынесения неблагоприятного для ЕС решения в связи с 136 В деле «США – Запрет на импорт определенных видов креветок и продуктов из них, Жалоба Индии (WT/DS58), Жалоба Малайзии (WT/DS58), Жалоба Пакистана (WT/DS58), Жалоба Таиланда (WT/DS58), отчет Органа по урегулированию споров 1998: VII, 2821, Орган отметил в пункте 7.14, что: «Мы [таким образом] должны оценить представленные нам доказательства в свете конкретных обстоятельств данного дела. Это предполагает, что мы можем рассматривать любой вид доказательств, а также что мы можем прийти к нашим заключениям по поводу конкретной жалобы, исходя из уровня доказательств, который мы считаем достаточным». 137 См. Описание дел в связи с Соглашением о СФМ в Грандо, М., Свидетельства, доказательства и установление фактов в процессе урегулирования споров в ВТО (Grando, M., Evidence, Proof and Fact-finding in WTO Dispute Settlement), OUP, 2009, стр. 141. 138 48 Соглашением о СФМ, предполагается, что орган ВТО по урегулированию споров, конечно, не стал бы применять более высокий критерий доказательности, чем «доказательство, дающее веские основания предполагать», в отношении заявления о «недобросовестности» одной из сторон. Если уж на то пошло, учитывая и без того серьезные последствия, которые может иметь для организации решение ВТО (не в связи с Соглашением о СФМ), существует гораздо более высокая вероятность того, что самым высоким критерием доказательности, который может быть применен к утверждению о недобросовестности, будет «перевес доказательств» или критерий «презумпции доказательства» (prima facie). 81. Помимо того, что органы ВТО по урегулированию споров готовы исходить из предположений на основании фактов, они также требуют, чтобы стороны раскрывали, имеющиеся в их распоряжении доказательства, которые не доступны противным сторонам. В деле «Аргентина – текстильная и швейная продукция», орган ВТО постановил: «самым важным результатом правила о сотрудничестве, судя по всему, является то, что противная сторона обязана предоставить судебному органу соответствующие документы, которые имеются только у нее. Эта обязанность возникает только после того, как заявитель сделал все, что в его силах, чтобы заполучить доказательства и на самом деле представил некоторые очевидные доказательства (prima facie) в подтверждение своего заявления».139 82. Апелляционный орган ВТО также подтвердил, что у него имеются полномочия делать выводы в пользу другой стороны в том случае, если сторона отказывается предоставить какуюлибо информацию, запрошенную органом в соответствии со Статьей 13(1) Договоренности ВТО о правилах и процедурах Там же, пункт 7.3064 139 Аргентина – Текстильная и швейная продукция, DSR 1998-III, 1033, 1159 (PR). 49 урегулирования споров.140 Хотя текст Статьи 13 явно не предоставляет таких полномочий, Апелляционный орган постановил в деле «Канада - Воздушные суда», что предположения, основанные на фактах, являются «неотъемлемым и неизбежным аспектом основной задачи органа, которая заключается в том, чтобы установить факты, лежащие в основе спора, и дать им характеристику», отметив при этом, что у него «имеются юридические полномочия и дискреционное право делать предположения на основании имеющихся у него фактов. Включая тот факт, что Канада отказалась предоставить информацию, которую хотел получить орган».141 83. Соответственно, из этого, судя по всему, явствует, что если бы в отношении утверждения о недобросовестности ответчика решение принимал один из органов ВТО по урегулированию споров, применимым критерием доказательности также был бы критерий презумпции доказательства (prima facie). Органы ВТО по урегулированию споров также готовы делать выводы в пользу противной стороны в том случае, если сторона отказывается представить доказательства, когда ей предписывается сделать это после установления наличия у другой стороны презумпции доказательства (prima facie). (5) Международные третейские суды 84. Судебная практика международных третейских судов подтверждает утверждение заявителей о том, что критерий доказанности на основе «неопровержимых и прямых» доказательств не соответствует практике международных судов и трибуналов. 85. К третейским судам, которые рассматриваются под этой рубрикой, относятся различные третейские суды по инвестиционным договорам, а также специализированные третейские суды, например, Трибунал по претензиям между США и Ираном. 140 Канада – Воздушные суда, DSR 1999-III, 1377, 1431-3, 1433 (ABR). 141 Канада – Воздушные суда, DSR 1999-III, 1377, 1431-3, 1433 (ABR). 50 86. Правила и законы, применяемые в отношении доказательств в процессе международного арбитражного разбирательства, являются сложными, на них оказывают влияния традиции как общего, так и гражданского права, и они содержатся в самых различных источниках, включая сам рассматриваемый договор о взаимных инвестициях и /или учредительный акт третейского суда, или же правила, включенные в этот договор по упоминанию,142 процессуальное законодательство места проведения арбитражного разбирательства и материальноправовой закон, применимый к существу спора. Третейские суды по инвестиционным договорам 87. Как и в случае других международных третейских судов, бремя доказывания возлагается на сторону, которая утверждает о существовании факта, независимо от того, является ли она истцом или ответчиком.143 Если сторона приводит доказательства, которые очевидно (prima facie) доказывают факты, о существовании которых утверждается, бремя доказывания перекладывается на другую сторону, которой нужно представить доказательства для опровержения этой презумпции.144 Наряду с критерием доказательности на основе презумпции доказательства (prima facie), международные третейские суды по инвестиционным договорам часто a. 142 Напр., правила органов арбитража, такие как правила of ЮНСИТРАЛ, МЦУИС, МУС, МАА. 143 Фельдман против Мексики (AF), Решение, 16 декабря 2002 г., пункт 177; Суфраки против ОАЭ, Решение, 7 июля 2004 г., пункты 58, 81; Thunderbird против Мексики (ЮНСИТРАЛ), Решение, 26 января 2006 г., para 95; Сайпем против Бангладеш, Решение о юрисдикции, 21 марта 2007 г., пунк 83. 144 AAPLпротив Шри Ланки, Решение, 27 июня 1990 г., пункт 56; Middle East Cement против Египта, Решение, 12 апрель 2002 г., пункты 94, 170; Фельдман против Мексики (AF), Решение, 16 декабря 2002 г., пункт 177; Thunderbird против Мексики (ЮНСИТРАЛ), Решение, 26 января 2006 г., пункты 92-95. 51 принимают используемый в общем праве критерий «перевеса доказательств» (или «баланса вероятностей”).145 88. В отношении конкретного вопроса о доказывании коррупции со стороны Государства-ответчика, некоторые третейские суды по инвестиционным договорам выносили решения о том, что сторона, обвиняющая государственных должностных лиц в коррупции должна соответствовать критерию доказанности на основе «четких и убедительных доказательств» и при этом должна «в максимальной степени постараться» представить «правдивые и действительные доказательства». В конечно итоге при рассмотрении дела «EDF (Services) Limited против Румынии», третейский суд пришел к выводу, что доказательства коррупции, представленные EDF, не 146 соответствовали этому критерию. В деле «Westinghouse против Филиппин» третейский суд также применил этот критерий к утверждению о мошенничестве, заявив, что в таких случаях: «наличие мошенничества … должно быть доказано на основе четких и убедительных доказательств, которые представляют собой нечто большее, чем просто перевес, и не могут быть обоснованы простыми домыслами. Это потому, что мошенничество нельзя не принимать всерьез».147 145 Westinghouse and Burns & Roe (США) против Национальной энергетической компании и Республики Филиппины, Решение от 19 декабря 1991г., опубликовано в Mealey’s Int Arb Rep, январь 1992 г., Doc B-1, Специальный арбитраж (ЮНСИТРАЛ), стр. 34. 146 EDF (Services) Limited против Румынии, МЦУИС, Дело No. ARB/05/13, Решение от 8 октября 2009, стр. 221, опубликовано на сайте http://icsid.worldbank.org/ ; см. также Приказ по процессуальному вопросу No. 3 от 29 августа 2008 г., стр. 28, опубликовано на веб-странице: http://ita.law.uvic.ca/documents/EDFP03.pdf 147 Westinghouse and Burns & Roe (США) против Национальной энергетической компании и Республики Филиппины, Решение от 19 декабря 1991 г., опубликовано в Mealey’s Int Arb Rep, январь 1992 г., Doc B-1, Специальный арбитраж (ЮНСИТРАЛ), стр. 34. 52 89. Другие третейские суды по инвестиционным договорам применяли более низкий критерий доказательности в отношении утверждений о недобросовестности. В деле «Rompetrol против Румынии» третейский суд счел, что в отношении инвестиционного арбитражного разбирательства неприменимы жесткие критерии доказанности, и должен применяться критерий доказанности на основе «баланса вероятностей».148 Аналогично, в деле «Libananco против Турции» было заявлено, что в случае утверждений о серьезном неправомерном поведении не обязательно требуется более высокий критерий доказанности, и достаточно совокупности убедительных доказательств.149 90. В деле «Methanex Corporation против Соединенных Штатов Америки» третейский суд в явной форме признал, что третейским судам по инвестиционным договорам разрешается полагаться как на выводы на основе фактов, так и на косвенные материалы в своих заключениях о применимом критерии доказанности.150 Аналогичным образом третейским судам по инвестиционным договорам в явной форме разрешается предписывать сторонам представлять документы или иные доказательства.151 148 Rompetrol Group NV против Румынии, МЦУИС, Дело No. ARB/06/3, Решение от 6 мая 2013 г., пункт 182-184. 149 Libananco Holdings Co Limited против Республики Турция, МЦУИС, Дело No. ARB/06/8, Решение от 2 сентября 2011 г., пункт 125. 150 Methanex Corporation против Соединенных Штатов Америки, ЮНСИТРАЛ, Частичное решение, 7 августа 2002 г., стр. 149. 151 Статья 43 МЦУИС: «Суд может, если сочтет это необходимым, на любой стадии разбирательства: (а) предложить сторонам представить документы или иные доказательства»; Статья 27 ЮНСИТРАЛ (2010 г.): «… В любой момент в ходе арбитражного разбирательстваарбитражный суд может затребовать от сторон представление документов, вещественных или иных доказательств в срок, устанавливаемый арбитражным судом». Статья 20(5) МУС (1998 г.): «В любой момент в ходе разбирательства Третейский суд может вызвать 53 Трибунал по претензиям между США и Ираном 91. Наиболее часто применимым критерием доказанности в Трибунале по претензиям между США и Ираном является «перевес доказательств» или «баланс вероятностей». Этот критерий применялся Трибуналом в целом ряде решений, в том числе в решении по делу компании Combustion Engineering, где Трибунал постановил: b. «Ответчики подвергли критике достаточность доказательств Заявителей, но не опровергли их своими собственными относящимися к тому же периоду доказательствами … Взвесив все эти факторы, Трибунал постановил, что [Заявитель] доказал на основе перевеса доказательств, что уплатил свои взносы в SIO».152 92. Члены Трибунала по претензиям между США и Ираном, как правило, приходили к выводу, что заявления о недобросовестности требуют более высокого доказательного порога, чем обычный «критерий перевеса доказательств». В своем решении в деле Dadras International Трибунал по претензиям между США и Ираном постановил, что заявления о якобы имевшем место подлоге «должны доказываться с большей степенью вероятности […] при этом надлежащим критерием доказанности [являются] «четкие и убедительные доказательства».153 Этот подход был в последующем применен в деле «В.Л. и Дж. Арие» (V.L and J Aryeh Case).154 любую сторону для представления дополнительных доказательств». 152 Combustion Engineering против Ирана (1991 г.) 26 Отчеты Трибунала Иран-США, стр. 79-80. 153 Dadras International и др. Против Исламской Республики Иран и др., Решение No. 567-213/215-3 (7 ноября 1995 г.), 31 Отчеты Трибунала Иран-США, стр. 127, пункт 162 154 Дело «В. Л. и Дж. Арие против Ирана» (1997 г.) 33 Отчеты Трибунала Иран-США, стр. 317. 54 При рассмотрении данного вопроса в деле Dadras International Трибунал придерживался следующей логики: «В этих делах Трибунал сталкивается с заявлениями о якобы имевшем место подлоге, которые являются особенно серьезными, поскольку предполагают совершение мошеннических действий и намерение совершить обман. Трибунал рассмотрел вопрос о том, требует ли характер заявлений о мошенничестве применения более высокого критерия доказанности, чем обычный гражданский критерий «перевеса доказательств». Подтверждение того, что требуется более высокий критерий можно найти в американском и английском праве, в обоих из которых применяются повышенные требования в отношении заявлений о мошенническом поведении. … Как представляется Трибуналу, в этих делах характер заявлений о подлоге таков, что требуется более высокий критерий доказанности. В соответствии со своей прошлой практикой Трибунал, таким образом, приходит к заключению, что заявление о подлоге должно доказываться с большей степенью вероятности, чем другие заявления в данных делах. … Минимальный объем доказательств, который потребуется для удовлетворения Трибунала, можно охарактеризовать как «четкие и убедительные» доказательства …».155 93. Несмотря на применение к заявлениям о якобы имевшем место мошенничестве критерия доказательности на основе «четких и убедительных» доказательств Трибунал по претензиям между США и Ираном вынес четкое определение в отношении различных случаев, когда он будет применять критерий доказательности на основе презумпции доказательства (prima facie) в рамках дел, где другая сторона не представила никаких доказательств, опровергающих очевидные доказательства (prima facie), представленные заявителем.156 Например в деле 155 В. Л. и Дж. Арие против Ирана (1997 г.) 33 Отчеты Трибунала Иран-США, пункты 122-124. 156 Lockheed Corporation против Ирана, 18 Отчеты Трибунала Иран-США, стр. 292, 318 (1988); Time Inc против Ирана, 7 Отчеты Трибунала Иран-США, стр. 8, 11 (1984); 55 Rockwell Трибунал пояснил, что он готов вынести решение по этому делу на основании презумпции доказательства (prima facie) из-за трудностей, с которыми столкнулся заявитель при получении доказательств: “Презумпцию доказательств (prima facie) следует признать в качестве удовлетворительной основы для удовлетворения требования в том случае, если доказывание фактов, лежащих в основе требования, связано с чрезвычайными трудностями, и можно в разумных переделах сделать вывод на основании доказательств. Это особенно применимо в отношении тех случаев, когда трудность доказывания является следствием того, что ответчик не представил возражения своевременно и таким образом, чтобы Заявитель мог в достаточной степени обосновать свое Требование. В таком случае приемлем более низкий критерий доказанности …».157 94. Аналогичным образом Трибунал по претензиям между США и Ираном также подтвердил, что готов делать выводы в пользу противной стороны в случаях, когда сторона (как правилo, ответчик) не представляет доказательства. Например, в деле INA Corp Трибунал сделал выводы в пользу противной стороны из отказа ответчика представить документы, которые объясняли бы, на каком основании иранская бухгалтерская фирма в своем отчете пришла к заключению, что стоимость экспроприируемой фирмы на дату экспроприации была нулевой.158 Делая такой вывод, Трибунал отметил, что запоздалая попытка ответчика оправдать свое неисполнение распоряжения Трибунала о представлении документов, просто заявив, что они были «объемными», является International Technical Products против Ирана, 9 Отчеты Трибунала Иран-США, стр. 10, 28-9 (1985). 157 Rockwell против Ирана (1989) 23 Отчеты Трибунала Иран-США, стр. 188. 158 (1985) 8 Отчеты Трибунала Иран-США, стр. 373, 382. 56 «неубедительной».159 Эта практика была применена также в других делах – в деле «Foremost Tehran Inc и др.»160 и в деле «Sedco Inc».161 95. Постоянный арбитражный суд постановил, что могут существовать особые обстоятельства, когда становится ясно, что тот, на кого возложено бремя доказывания, не в состоянии представить какое-либо конкретное доказательство или информацию, потому что это доказательство или информация находится у другой стороны, и третейский суд может предпринять конкретные действия в плане доказательств, например, сделав выводы в пользу противной стороны. Это делается несмотря на том, что обычно в международных судебных разбирательствах извлечение выводов в пользу противной стороны ограничивается обстоятельствами, когда сторона не представила без надлежащего обоснования в качестве доказательства документы, по которым доказано, что они доступны только ей, и в отношении представления которых имеется распоряжение третейского суда. В арбитражном деле о маяках (Lighthouses Arbitration) (Франция против Греции) Постоянный арбитражный суд постановил, что требование подлежит удовлетворению, несмотря на скудость доказательств, поскольку с учетом обстоятельств дела: «было бы необоснованно и не по закону требовать от фирмы точного доказательства сумм убытков, которые она понесла в этой части; теперь скорее греческое 159 (1985) 8 Отчеты Трибунала Иран-США, стр. 373, 382. 160 (1986) 10 Отчеты Трибунала Иран-США, стр. 228. 161 (1987) 15 Отчеты Трибунала Иран-США, стр. 23. 57 Правительство должно информацию».162 предоставить необходимую (6) 96. Выводы Из приведенного выше анализа явствует, что ни один международный суд или трибунал не требует представления заявителем «неопровержимых и прямых» доказательств недобросовестности властей. При этом наиболее распространенным критерием, который применяется во всех международных судах и трибуналах является критерий «презумпции доказательства» (prima facie), т.е., когда Заявитель представляет очевидные доказательства (prima facie) недобросовестности, бремя доказывания перекладывается на ответчика, который должен опровергнуть эти доказательства. Следующими наиболее часто приводимыми критериями доказанности применительно к заявлениям одной стороны о недобросовестности другой являются «перевес доказательств» / «баланс вероятностей» и «четкие и убедительные доказательства». 97. Соответственно, заявители утверждают, что нет оснований в международной практике для применения критерия доказанности на основе «неопровержимых и прямых» доказательств в данных делах. 58 162 Франция против Греции, Жалоба No. 6, ПАС (1956), 23 ILR на стр. 678. 58
