Косвенные доказательства в гражданском судопроизводстве
advertisement
Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Национальный исследовательский университет “Высшая школа экономики”» На правах рукописи Смольников Дмитрий Игоревич Косвенные доказательства в гражданском судопроизводстве России Специальность 12.00.15 – гражданский процесс, арбитражный процесс Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук Научный руководитель: д.ю.н., проф. Кудрявцева Е.В. Москва 2015 Оглавление Введение…………………………………………………………………………..3 Глава 1. Косвенные доказательства в системе доказательств § 1. Научные подходы к определению доказательств в российском гражданском судопроизводстве……………….…………………………..……13 § 2. История косвенных доказательств в России и за рубежом………………………………………………………..………….…..….36 § 3. Понятие косвенных доказательств (сравнительно-правовое исследование)…………………………….……………………………..….….…46 Глава 2. Установление искомых фактов на основе косвенных помощью косвенных доказательств § 1. Основные правила доказывания с доказательств……………………………………...……………………………..71 § 2. Проблемы квалификации сведений о факте в качестве косвенных доказательств………………………………………………………………...…..88 § 3. Формы использования косвенных доказательств……….…....…..112 Глава 3. Оценка доказательств § 1. Объективные и субъективные модели оценки доказательств……………………………………………………………..…….137 § 2. Российская модель оценки доказательств: взгляд de lege lata и de lege ferenda...........................................................................................................161 § 3. Проблемы достаточности и убедительности косвенных доказательств……………………………………………………………..…….178 Заключение……………………………………………………………….……196 Библиография…………………………………………………………………199 2 Введение Актуальность темы исследования. Правовое регулирование доказывания и доказательств в российском судопроизводстве всегда вызывало живой интерес как у известных представителей юридической науки, так и у начинающих исследователей. Это не удивительно, поскольку вопросы доказывания универсальны для всех отраслей процессуального права и объединяют знания не только логики, но и естественных наук и психологии. Именно требование доказать существование спорного факта служит предпосылкой для реализации защиты прав, свобод и законных интересов граждан и организаций. Надлежащее исследование доказательств позволяет учесть все фактические особенности спорных правоотношений и потому является гарантией справедливого судебного разбирательства и конституционного права на судебную защиту (ст. 46 Конституции РФ). Вынесение обоснованных судебных актов в рамках гражданского судопроизводства1, построенного на началах состязательности, возможно лишь при полном представленных и всестороннем сторонами, процессуальных правил. на исследовании основе ясных Недвусмысленность и и доказательств, предсказуемых предсказуемость процессуальных правил к тому же является составляющей международного принципа правовой определенности (res judicata). Именно такой процессуальный порядок позволит снизить долю граждан, считающих работу судов неудовлетворительной, то есть достичь одного из индикаторов реализации федеральной целевой программы «Развитие судебной системы на 2013-2020 годы» (утверждена Постановлением Правительства РФ от 27.12.2012 № 1406). Действующие процессуальные кодексы, регламентирующие гражданское судопроизводство (ГПК РФ, АПК РФ), довольно подробно регулируют вопросы доказывания. Сложившийся порядок нормативного 1 Согласно ч. 2 ст. 118, ст. 126 Конституции РФ гражданское судопроизводство – это рассмотрение гражданских дел судами общей юрисдикции, экономических споров арбитражными судами, гражданских дел и экономических споров Верховным Судом РФ. 3 регулирования можно признать надлежащим1. Однако остаётся множество не до конца разрешённых в доктрине и на практике вопросов, связанных с использованием косвенных доказательств. В процессуальной теории традиционным является деление доказательств на прямые и косвенные. Суды также оперируют этим термином в своих решениях. Одной из основных проблем установления фактов с помощью доказательств, в том числе косвенных, является отсутствие критериев, позволяющих определить достаточность доказательств. Нет ответа и на другой вопрос: возможно ли вынести решение лишь на основе косвенных доказательств? Что делать, если истец объективно не может представить прямые, неопровержимые доказательства, однако ответчик бездействует? Попытки решить эти вопросы сейчас продолжают предприниматься на уровне Верховного суда РФ2. Так или иначе, вопрос достаточности доказательств связан с изучением необходимости внедрения в отечественную доктрину и закон института стандартов доказывания, применяемого в странах общего права. Стандарты доказывания позволяют определить, достаточно ли доказательств представила сторона, чтобы судья вынес решение в её пользу. В российском праве достаточность доказательств оценивается судом по внутреннему убеждению. Однако внутреннее убеждение, являющееся субъективным, не всегда позволяет сторонам убедиться в объективности вынесенного судебного акта. Особенно трудности возникают при доказывании на основе исключительно или преимущественно косвенных доказательств, которые по своей природе воспринимаются как менее убедительные. При этом на первый взгляд, кажется, что именно стандарты доказывания являются объективным критерием достаточности. 1 Например, решения ЕСПЧ по вопросам доказывания в гражданском судопроизводстве касались серьёзных нарушений принципа состязательности, однако причина нарушений – не в законодательстве, а правоприменительной практике (см., напр., постановления ЕСПЧ от 13.03.2012 по делу «Карпенко против России», от 10.05.2007 по делу «Ковалев против России»). 2 См., напр., определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда РФ от 07.07.2015 по делу № 5-КГ15-34, Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ от 09.10.2015 по делу № А41-36402/12. 4 Приведённые обстоятельства обуславливают актуальность выбранной темы диссертационного исследования. Степень научной разработанности темы. Несмотря на свою актуальность, тема косвенных доказательств в гражданском судопроизводстве относится к числу малоизученных. Первая и пока единственная диссертация, посвященная вопросам применения косвенных доказательств исключительно в гражданском процессе, была защищена в 1954 году представителем уральской юридической школы Ю.К. Осиповым. В дальнейшем этот институт в диссертационных работах по гражданскому процессу отдельно не исследовался. В связи с этим неизбежно обращение к доктрине стран общего права, исследование которой является традиционным для советской литературы по вопросам доказывания (работы А.Я. Вышинского, М.М. Гродзинского, М.С. Строговича). В России и за рубежом большое внимание косвенным доказательствам уделяют теоретики уголовного процесса. Поэтому при изучении института косвенных доказательств нельзя ограничиться только работами по гражданскому и арбитражному процессу – необходимо обращение и к доктрине уголовного процесса. Предметом настоящего исследования являются процессуальные нормы, регулирующие доказывание и доказательства в гражданском и арбитражном процессе, судебная практика установления искомых фактов на основе косвенных доказательств, а также положения доктрины, рассматривающие вопросы использования в судопроизводстве косвенных доказательств. Цель работы – представить исследование процессуальной деятельности по установлению искомых фактов на основе косвенных доказательств в российском гражданском судопроизводстве. Для достижения поставленной цели диссертационного исследования необходимо решить следующие задачи: 5 проанализировать место косвенных доказательств в системе доказательств в российском праве и доктрине и раскрыть содержание дефиниции «косвенные доказательства» с учётом современного понимания данного института; исследователь историю развития института косвенных доказательств, как в России, так и за рубежом; выявить основные процессуальные и логические правила доказывания на основе косвенных доказательств, а также основные формы использования косвенных доказательств судами; рассмотреть российскую модель оценки достаточности доказательств с точки зрения действующего закона (de lege lata) и с точки зрения желательного нормативного регулирования (de lege ferenda); проанализировать проблемы убедительности и достаточности косвенных доказательств и предложить пути их решения. Методология исследования. Диссертационное исследование проведено с использованием диалектического метода познания, иных общенаучных методов познания (анализа и синтеза, дедукции и индукции, сравнения, абстрагирования), принципа историзма, а также специальных научных методов юриспруденции (формально-юридического и сравнительно-правового). Теоретическую основу исследования составили работы дореволюционных, советских и современных российских учёных-юристов, а также работы зарубежных исследователей. В частности, были проанализированы работы дореволюционных учёных (Е.В. Васьковского, Ф.М. Дмитриева, К.Д. Кавелина, К.И. Малышева и др.), советских и современных российских процессуалистов (А.Т. Боннера, М.М. Гродзинского, А.Ф. Клейнмана, С.В. Курылёва, В.В. Молчанова, Ю.К. Осипова, В.К. Пучинского, М.К. Треушникова, М.С. Строговича, М.А. Фокиной, А.А. Хмырова и др.), а также зарубежных теоретиков (У. Беста, Д. 6 Валтона, У. Виллса, К. Клермонта, Дж. Тайера, Дж. Уигмора, Б. Шапиро, Д. Шума и др.). Нормативную и эмпирическую основу исследования составили Гражданский процессуальный кодекс РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ, разъяснения судебной практики, данные высшими судами РФ, судебная практика высших судов, судов общей юрисдикции и арбитражных судов, а также практика судов стран общего права. Научная новизна исследования. Диссертационное исследование представляет собой первое исследование института косвенных доказательств в гражданском судопроизводстве, проведённое в современной России и содержащее анализ доктрины и практики стран общего права по вопросу использования косвенных доказательств. Автором на основе изучения научных источников, обширной судебной практики и законодательства проведено сравнительно-правовое исследование истории развития косвенных доказательств и доктринальных подходов к выделению критерия для разграничения доказательств на прямые и косвенные, впервые критически осмыслены выработанные ранее в доктрине и практике правила использования косвенных доказательств в процессе. В работе представлено оригинальное сравнение косвенных доказательств с иными сведениями о фактах, похожими на косвенные доказательства. Предложена научная классификация форм использования косвенных доказательств. В рамках обозначенной темы исследования дан комплексный анализ моделей оценки достаточности доказательств в России и странах общего права. Более подробно научная новизна диссертационного исследования представлена в положениях, выносимых автором на защиту: 1. Косвенное доказательство – это полученные в предусмотренном законом порядке сведения, с помощью 7 которых устанавливается доказательственный факт (factum probanc), позволяющий на основе умозаключения прийти к вероятному выводу о наличии либо отсутствии главного факта (factum probandum). Выявлено, что понятие «косвенное доказательство» не является исторически сложившимся. На протяжении истории при разрешении как гражданских, так и уголовных дел под косвенными доказательствами понимались различные правовые явления, имеющие общую черту – они не указывали на искомый факт, однако позволяли путём рассуждений прийти к выводу о наличии либо отсутствии искомого факта. 2. История развития отечественной юридической свидетельствует, что доктринально не сложился науки единый подход к пониманию критерия деления доказательств на прямые и косвенные. Автором доказано, что наиболее известные подходы к пониманию косвенных доказательств не противоречат друг другу. 3. Проведенный анализ зарубежной доктрины позволяет утверждать, что в странах общего права исторически сложились и сохранились до наших дней два подхода к определению косвенных доказательств. Одна группа учёных считает, что к прямым доказательствам относятся свидетельские показания, а все иные – к обстоятельственным (косвенным) доказательствам. Другие учёные исходят из того, что прямые доказательства позволяют прийти к выводу о существовании главного факта без дополнительного умозаключения, а косвенные – лишь с помощью промежуточного умозаключения. Отсутствие единого и общепризнанного критерия для разделения доказательств на прямые и косвенные подтверждает конвенциональную природу этого явления. 4. Обосновывается, что правило об относимости в большинстве случаев рассчитано на решение вопроса о приобщении в дело именно косвенных доказательств, поскольку связь доказательственного факта, устанавливаемого на основе косвенного доказательства, с главным фактом не является очевидной. В работе предложено определение относимого 8 доказательства – это доказательство, при наличии которого факт, требующий доказывания, становится более вероятным, чем в отсутствие такого доказательства. 5. Сделан вывод о том, что заключение эксперта, содержащее вероятный вывод, может устанавливать любой факт (как главный, так и доказательственный), поэтому может быть как прямым, так и косвенным доказательством. 6. Аргументирован вывод о том, что поведение лица в зависимости от обстоятельств спора может быть прямым (в таком случае поведение лица входит в предмет доказывания) либо косвенным доказательством. К косвенным доказательствам можно отнести только совершение или несовершение различных действий (например, неоспаривание штрафа), а также так называемые доказательства характера (репутации) лица (character evidence). В работе обосновывается, что рассмотрение поведения в качестве доказательств возможно, если это прямо следует из закона. В иных случаях рассмотрение поведения в качестве косвенных доказательств требует предоставления процессуальной возможности оспорить такое доказательство, что необоснованно расширяет предмет доказывания и нарушает принцип процессуальной экономии. Аргументирован вывод о том, что поведение лица в процессе не является доказательством, однако это не препятствует его оценке судом. 7. Доказывается, что формы использования косвенных доказательств на практике делятся на два вида в зависимости от того, названы в тексте судебного акта те или иные доказательства косвенными («открытое» использование) или нет («молчаливое» использование). Обосновывается, что правильнее вторая форма, т.к. текст судебного акта не должен служить полем для теоретических изысканий по вопросу разделения доказательств на прямые и косвенные, а суду следует определить, какие факты и 9 обстоятельства установлены вне зависимости от того, какое доказательство их устанавливает. 8. Обосновывается, что формы использования косвенных доказательств могут быть разделены в зависимости от доказательственного значения косвенных доказательств. В первом случае косвенные доказательства используются наряду с прямыми доказательствами, во втором – косвенные доказательства направлены на установление искомых фактов. В работе доказывается, что вторая форма вызывает у судов затруднения, если применение косвенных доказательств по отдельным категориям споров не является устойчивым или неизбежным. Это объясняется субъективной оценкой косвенных доказательств как недостаточных и менее убедительных доказательств. 9. Установлено, что доктринально в российском гражданском судопроизводстве закреплена «субъективная модель» оценки достаточности доказательств – на основе внутреннего убеждения, которое с учётом цели судопроизводства (установление истины) требует от судьи прийти только к достоверному выводу о фактах. Вероятный вывод в отечественной доктрине допускается лишь в отдельных случаях и при наличии уважительных причин. Выявлено, что существование высоких требований к достаточности объясняется стремлением избежать судебной ошибки. В странах общего права оценка достаточности доказательств производится на основе стандартов доказывания («объективная модель»): «баланс вероятностей», «ясные и убедительные доказательства», «вне разумных сомнений». Обосновывается, что стандарты доказывания ошибочно трактуются как объективная модель оценки достаточности доказательств, поскольку они воспринимаются в доктрине и практике стран общего права как достаточно гибкий и субъективный процессуальный инструмент. При этом сравнение российской модели оценки достаточности доказательств со стандартом доказывания «вне разумных сомнений» является неверным. 10 Теоретическая заключаются в и том, практическая что значимость автором впервые исследования проведено комплексное исследование использования косвенных доказательств в гражданском судопроизводстве России; также проведено сравнение с научным пониманием и применением этого института в странах общего права. Результаты исследования могут быть использованы судами для совершенствования правоприменительной практики в области доказывания. Кроме того, результаты могут быть использованы в учебном процессе при преподавании общего курса «Гражданское процессуальное право», а также специальных курсов «Доказательственное право» и «Гражданское процессуальное право зарубежных стран». Апробация результатов исследования. Обсуждение и рецензирование диссертации состоялось на кафедре судебной власти факультета права ФГАОУ ВПО Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики». Основные положения диссертации нашли отражение в четырёх научных статьях автора, опубликованных в таких журналах, как «Законодательство», «Мировой судья», «Арбитражный и гражданский процесс», «Закон» и в докладах на научно-практических конференциях, в частности: Международная научная конференция студентов, аспирантов и молодых учёных «Ломоносов-2015»; Международный научно-практический круглый стол «Проблемы реализации норм, регулирующих доказывание и доказательства в гражданском, арбитражном и административном судопроизводстве» в Северо-Западном филиале ФГБОУ ВО «РГУП» – 2015 год; Международная научно-практическая конференция памяти профессора В.К. Пучинского «Сравнительно-правовые аспекты правоотношений гражданского оборота в современном мире» в Российском университете дружбы народов – 2015 год. Материалы исследования использовались автором при ведении семинарских занятий по гражданскому процессу на факультете права 11 ФГАОУ ВПО Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики». Структура диссертации обусловлена предметом, целями и задачами исследования и включает введение, девять параграфов, которые объединены в три главы, и библиографию. 12 Глава 1. Косвенные доказательства в системе доказательств § 1. Научные подходы к определению доказательств в российском гражданском судопроизводстве Дать исчерпывающее и непротиворечивое определение доказательств достаточно трудно, несмотря на то, что в современной отечественной процессуальной науке этот вопрос не относится к числу дискуссионных, а исследованию данного института посвящены десятки (если не сотни) научных работ. В исторических исследованиях можно найти упоминание о древнегреческом происхождении слова доказательство. Правда, тогда для этого термина использовали иные термины – «знаки», «признаки». Именно древние греки использовали «знаки», чтобы с их помощью неизвестное стало известным. Позже термин доказательство («evidentia») введёт Марк Туллий Цицерон в качестве аналога греческого слова «ευαργ εια», которое обозначало «качество быть очевидным». Понять его можно так: для того, чтобы что-то было доказательством утверждения, это что-то должно быть более очевидным, чем доказываемое1. Это весьма важный подход к определению доказательств, который позволяет отграничить любые средства достижения правды и истины от тех, которые достигают этой же цели с помощью знаний, рациональным логическим путем. Если постараться выделить обобщающее в любом явлении, которое называют доказательством, то за ним следует признать средства убеждения в существовании чего-то неизвестного. Однако в таком случае доказательства будут пониматься слишком широко, напоминая обыденное (повседневное) понимание доказательств. Поэтому требуется говорить о доказательствах в юридическом смысле или о судебных доказательствах, сужая определяемый термин. Таким образом, следует разделять доказательства вообще и те, которые используются для разрешения споров в суде. 1 Schum, D.A. A science of evidence: contributions from law and probability // Law, Probability and Risk. – 2009. – Vol. 8. – P. 201. 13 От Русской правды до Устава гражданского судопроизводства. Если говорить о периоде до Русской Правды, то важно помнить, что не было не только доказательств, но и собственно процесса. Из-за тесных родовых связей любое разбирательство спора проходило открыто, публично, а о самом нарушении было широко известно. В такой ситуации «судебные доказательства»1 вообще не требуются, потому что потерпевшему верили на слово (несправедливое обвинение влекло позор и на самого заявителя, и на его род). Заявителю было необходимо представить лишь явные, очевидные признаки нарушенного права, например телесные повреждения, украденную вещь2. С.В. Пахман считает, что «такие признаки <…> могут быть рассматриваемы как доказательство»3. Однако исследователь не называет такие признаки судебными доказательствами. В последующем родовые связи стали ослабевать, а вместе с этим стало утрачиваться и общее доверие внутри общества. В условиях недоверия уже нельзя исключать, что лицо обращается с необоснованным требованием. Значит, нужно подтверждение требования – признание ответчика. Если такого признания нет, то истцу нужно подтвердить своё нарушенное право. Или «представить такие факты, которые бы служили к открытию истины и убеждению судьи в справедливости или ложности иска»4. В итоге, по мнению С.В. Пахмана, процесс становится более формализованным, появляется необходимость в «судебных доказательствах» (чёткого исторического момента такого перехода не было). Ими были свидетельские показания, повальный обыск, ордалии (или суд Божий, в том числе, присяга), собственные показания потерпевшего. Следовательно, появление судебных доказательств связывается с отчуждением в обществе. Изначально доказательствам заявителя верили, ответчиком же доказательства не представлялись. Состязания также не было, суд больше 1 С.В. Пахман говорит именно о судебных доказательствах, очевидно сравнивая это с современными ему представлениями о доказательствах. 2 Пахман, С.В. О судебных доказательствах по древнему русскому праву, преимущественно гражданскому, в историческом их развитии: Рассуждение Семена Пахмана. – М., Унив. тип., 1851. – С. 13. 3 Там же, С. 14. 4 Там же. С. 18. 14 походил на следствие. Еще один важный момент – в рассматриваемый период суд не принимал активного участия в исследовании доказательств1. Он не мог истребовать доказательство либо признать его недостаточным. К ордалиям прибегали при отсутствии иных доказательств, причём само испытание (точнее его результат) и было доказательством. Суд что-либо не исследовал – он лишь следил за правильностью поединка и констатировал, что доказательство есть (как и в случае с формальными доказательствами, которые заранее оценены законодателем)2. Если судья не мог оценить доказательства, то возникает логичный вопрос, как он принимал решение. Русская Правда предъявляет требования, например, к личным качествам свидетелей (не к тому, кто именно в силу объективных условий получения информации может быть свидетелем, а какими качества он должен обладать)3. Этот источник права, по сути, закладывает основы ф о р м а ль н ы х ( и ли юр и д и ч е с к и х ) д о к а за те ль с т в 4. Здесь следует пояснить, что формальными следует считать не только заранее оценённые доказательства, но и, выражаясь современным языком, заранее определённые законодателем конкретные средства доказывания для разрешения конкретных дел. Более того, в Русской Правде были положения о том, что показания одного княжеского чиновника (мытника), присутствовавшего при совершении купли-продажи и собиравшего пошлины «уравнено в силе со свидетельством двух свободных лиц»5. Налицо классический пример формального доказательства. И все же остается неясной причина появления судебных доказательств (при условии, что ими признаются те доказательства, которые указаны в 1 С.В. Пахман делает оговорку, что точно установить это нельзя, а Ф.М. Дмитриев с ним не соглашается , как не соглашается и с тем, что доказательства имели заранее определенную силу (см., Дмитриев, Ф.М. Указ. соч. С. 221-224). 2 Об этом см., Фойницкий, И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Том II. – СПб: Сенатская типография, 1910. – С. 196. Такого же мнения придерживался и П.И. Люблинский, см. Стифен Дж., Очерк доказательственного права. / Перевод с англ.яз. с вступительным словом П.И. Люблинского. – СПб.: Сенатская типография, 1910. – С. XV. 3 См. подробнее, Пахман С.В. Указ. соч. С. 48 – 57. 4 Доказательства древнего времени формальными называет и К.И. Малышев, см. К.И. Малышев. Курс гражданского судопроизводства / соч. Кронида Малышева, доц. С.-Петербургского ун-та. Том 1, изд. 2-е, испр. и доп. – СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1876. – С. 57. 5 Там же. С. 62. 15 памятниках права). Ф.М. Дмитриев в своей работе несколько раз упоминает, что появление судебных доказательств связано с появлением государственного интереса в деятельности по разрешению споров. Правила о силе доказательств формулируются именно для разрешения важных дел (тяжких уголовных дел, спорах о вотчинах). Также исследователь подчёркивает, что «судебные доказательства в старинном, народном процессе имели целью не доказать бытие факта, а внушить судье доверие к тяжущемуся или его свидетелям. Настоящее значение доказательств они приобретают под влиянием государства»1. Действительно, большинство древних доказательств не связано с постижением обстоятельств дела с помощью знаний (наоборот, истина открывается судье). Этот вывод перекликается с выводами, которые делают и зарубежные исследователи. Так, отмечается, что судопроизводство Средних веков в Европе было с во б о д н о о т д о к а за те ль с т в . Вместо этого были методы утверждения невиновности – поединок, испытания (ордалии) и присяга. В таком случае собственно доказательством являются не эти методы, а усмотрение Бога (именно Он указывал на виновного, миловал невиновного2). Почему же российские исследователи связывают придание иного значения доказательствам с влиянием государства? Вероятно потому, что именно государственный интерес в определенной категории дел заставил сформулировать правила о доказательствах (насколько выбранные средства доказывания были совершенны – другой вопрос), а не о «средствах открытия истины», как это было ранее. К тому же разработка детальных правил процесса рассмотрения споров (начиная с судебных грамот) была направлена на борьбу с произволом судей (подтверждение этого утверждения можно найти и у С.В. Пахмана, и у Ф.М. Дмитриева). Аналогичный процесс проходил и в Древнем Риме, и в Европе 1 Дмитриев, Ф.М. История судебных инстанций и гражданского апелляционного судопроизводства от Судебника до Учреждения о губерниях / Соч. Ф. Дмитриева. – М.: Унив. тип., 1859. – С. 3 (583). 2 Schum, D.A. Op.cit., p. 201. 16 Средних веков1. Так, выборные судьи республиканского Рима не были связаны какими-либо формальными правилами оценки – доказательства оценивались по свободному внутреннему убеждению. Это объяснялось тем, поясняет К.И. Малышев, что судьи избирались сторонами (это пересекается и с «судом» в Древней Руси, который был делом частным)2. Но когда римские судьи становятся судьями империи, то появляются и ограничения. А в Византийской Империи они развивались еще сильнее под влиянием общего упадка правосудия и нравственности3. Аналогичный процесс, отмечает К.И. Малышев, проходил и в каноническом праве Запада4. Система формальных доказательств сейчас воспринимается негативно. Однако вера в возможность заранее определить силу доказательств сильна и сейчас. Вероятно, именно поэтому от системы формальных доказательств полностью избавиться достаточно тяжело5. С начала XV века и вплоть до Соборного Уложения 1649 года основными доказательствами станут свидетельские показания, правда, к ним прибавятся и другие. А вот ордалии (за исключением присяги) будут применяться всё реже. Начиная с судебников, а более явно с Соборного уложения, началось зарождение следственного процесса и отделение процесса гражданского от процесса уголовного6. Это лишь отчасти повлияет 1 См., напр., Энгельман, И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства, изд. 3-е, испр. и доп. - Юрьев, 1912 г. – С. 21, 27. 2 Малышев, К.И. Указ. соч. С. 288. 3 Об этом пишет К.И. Малышев. Такая же точка зрения встречается и у проф. Васьковского. Васьковский, Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. Субъекты и объекты процесса, процессуальные отношения и действия / Е. В. Васьковский. – М.: Тип. Бр. Башмаковых. – 1913. – С. 424. 4 Малышев, К.И. Указ. соч. С. 288. 5 Ярким примером может быть доказательственное право стран Латинской Америки. Е.П. Ермакова в своём диссертационном исследовании отмечает, что основное деление доказательств там – на полные и неполные (которые при определённых условиях могут стать «полными»). Это не что иное, как отголоски формальной системы доказательств. Исследователь отмечает, что одна из причин такого подхода к нормативному регулированию – «отсутствие квалифицированных судейских кадров и необходимость дать судейским чиновникам чёткие инструкции по ведению процесса». См., Ермакова, Е.П. Доказательства в гражданском процессе стран Латинской Америки: на примере Колумбии, Панамы, Эквадора. – Дисс. канд. юрид. наук. – М., 2000. – С. 25. Прибегая к этому примеру сейчас необходимо учитывать дату написания диссертации (2000 год). Однако даже в качестве исторического этот пример весьма показателен. 6 Не по предмету спора, а исходя из политической необходимости борьбы с лихими людьми. Чёткого же разделения дел на гражданские и уголовные не было. К тому же разделение не всегда соблюдалось. Об этом, в частности, пишет также К.Д. Кавелин (см. Кавелин, К.Д. Указ. соч. С. 57). Также в литературе высказано мнение о том, что в эпоху судебников была «чисто обвинительная форма» процесса (для его обозначения использовался термин «суд» в отличие от других форм – «очная ставка», «розыск»), которая по своему 17 на сами доказательства (например, в гражданском процессе вместо пытки допустили присягу)1. Здесь следует сделать одну оговорку: такое разделение не всегда прослеживалось. Например, Ф.М. Дмитриев, напротив, отмечает, что после Соборного Уложения все гражданские дела «стали склоняться к следственному процессу»2. К тому же для гражданских дел стали допускаться несовершенные доказательства, или улики, что исследователи воспринимали скорее отрицательно. Уменьшение случаев применения ордалий, а также появление и дальнейшее распространение письменных доказательств весьма показательно для поиска ответа на вопрос, почему одни средства доказывания сменяют другие. Ответ довольно прост – причина кроется в развитии общества3. Ослабление религиозных суеверий привело к исчезновению, в частности, поединка, развитие городов постепенно сведёт на нет повальный обыск, который основан на близком знакомстве и родстве людей, живущих в замкнутой общности4. При Петре Великом, как отмечают исследователи5, появляется система формальных доказательств (такие доказательства, как уже отмечалось, фактически были и ранее). Свод Законов также шёл по пути перечисления конкретных доказательств (к ним по-прежнему относится, в частности, признание, присяга6) и правил обращения с ними. Правила по-прежнему были казуистичны и слишком детализированы. Также сохраняется упоминание о совершенном доказательстве, о половине доказательства Подводя итог данному периоду, отметим, что доказательства (как с р е д с т ва уб е ж д е н и я ) появляются ещё до появления процесса в виде описанию напоминает состязательный процесс. Причем суд оценивал доказательства по внутреннему убеждению (см., Дмитриев, Ф.М. Указ. соч. С. 217). Правда, такая форма оставалась возможной только для рассмотрения дел из обязательств (Там же, С. 190). 1 Пахман С.В. Указ. соч. С. 144. 2 Дмитриев Ф.М. Указ. соч. С. 379. 3 Подтверждение этой мысли можно найти, в частности, у К.И. Малышева, см. Малышев Указ. соч. С. 287. 4 Такую точку зрения высказывает П.И. Люблинский, см. Стифен Дж., Указ. соч. – С. XVI. 5 Серебренников, С. Ю. Развитие гражданского судопроизводства в Российской империи: автореф. дисс… канд. юрид. Наук. – М., 2010. – С. 13. 6 Дегай, П.И. Учебная книга российского гражданского судопроизводства губерний и областей на общих правах состоящих, составленная для Императорского Училища правоведения Павлом Дегаем. – СПб.: Санкт-Петербург : привилегированная тип. Фишера, 1846 – С. 71. 18 признаков нарушения права. Появление судебных доказательств исследователи связывают с разобщением родового строя, поскольку появляется необходимость именно доказать, а не подтвердить нарушенное право, представить внешние свидетельства такого нарушения. Также в литературе высказано мнение о том, что судебные доказательства появляются после того, как государство начинает считать суд своим делом, и суд из сферы частного переходит в сферу публичного. От Судебной реформы до революции 1917 года. В пореформенный период появляются не только качественно иное законодательное регулирование доказывания и доказательств, но и серьёзные научные исследования гражданского процесса1. Наука того времени рассматривала доказательства в широком и узком («техническом») смыслах. В первом случае речь идёт о доказательствах или доводах: «всё, что убеждает наш ум в истинности или ложности какого-нибудь факта или положения»2. Во втором – о судебных доказательствах, которые понимаются как «законные основания для убеждения суда в существовании или несуществовании спорных юридических фактов»3. Схожее определение встречается и у других процессуалистов того времени. Е.В. Васьковский рассматривал доказательства как «средства убеждения суда в истинности утверждения сторон»4. Почти дословно его повторяет и Т.М. Яблочков5, и И.Е. Энгельман6. Также В.Д. Спасович рассматривал 1 судебные доказательства как «основания судейского Ранее такие исследования было невозможны и потому, что как таковой юридической науки не было. Подробнее о развитии юридической науки, в частности, науки гражданского права можно узнать в работе Г.Ф. Шершеневича «Наука гражданского права в России», – М.: «Статут», 2003. Об истории развитии гражданского процесс см. Боннер, А. Т., Фурсов, Д. А. История развития отечественной гражданской процессуальной мысли //Арбитражный и гражданский процесс. – 2012. – № 3. – С. 42 – 47; Великая реформа: К 150-летию Судебных Уставов: В 2 т. Т.1: Устав гражданского судопроизводства / Под ред. Е.А.Борисовой, 2014. С.439-507 (авторы главы – В.В.Аргунов, Е.В. Салогубова). 2 Малышев, К.И. Курс гражданского судопроизводства / соч. Кронида Малышева, доц. С.-Петербургского ун-та. Том 1, изд. 2-е, испр. и доп. – СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1876. – С. 271. 3 Там же. С. 271. Это одно из значений, которое вкладывает в доказательство и Ю.С. Гамбаров, см. Хрестоматия по гражданскому процессу / Под ред. М.К. Треушникова. – М.: Городец, 1996. – С. 93. 4 Васьковский, Е.В. Учебник гражданского процесса / Е.В. Васьковский. – М.: Тип. Бр. Башмаковых. – 1914. – С. 321. 5 Яблочков, Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства, изд. 2-е, доп. – Ярославль., 1912. – С. 86. 6 Энгельман, И.Е. Указ. соч. С. 291. 19 убеждения при решении спорного вопроса»1. При этом судебные доказательства учёный считал р а зн о ви д н о с т ь ю доказательств вообще. Современный учёный В.В. Молчанов подчёркивает, что отсутствие определения термина «доказательство» не было случайным, поскольку составители Уставов считали, что суд не следует стеснять какими-либо определениями2. Отсутствие строгого определения доказательств позволяло отнести к нему любые иные виды доказательств, даже если формально они не были указаны в законе. В дореволюционной науке было проведено различие понятий доказательства в логическом и техническом смыслах, которое высоко оценил советский процессуалист А.Ф. Клейнман. Также учёный подчеркивал, что «чёткое отграничение судебного доказательства от понятия логического доказательства, чёткое установление в качестве предмета доказывания спорных юридических фактов является заслугой Малышева»3. Доказательства как средства установления фактов понимал и А.Ф. Гольмстен. Однако к доказательствам учёный относил только внешние средства, «заключающиеся в указываемых сторонами основаниях, вне их лежащих, по которым обосновывающих суд может требования судить об сторон»4. истинности фактов, Доказательствам противопоставлялись в н утр е н н и е с р е д с т ва установления фактов. К ним А.Ф. Гольмстен относил судебное признание и присягу. Этот подход важен тем, что он разграничивает доказывание и установление фактов (в истории русского судопроизводства такое деление проследить тяжело). Действительно, задача суда – установить факты. Однако для этого есть два разных средства: через доказывание (объективное средство) и через 1 Спасович, В.Д. О теории судебно-уголовных доказательств в связи с судоустройством и судопроизводством. – М.: «ЛексЭст», 2001.. – С. 5. 2 Молчанов, В.В. Судебные доказательства: традиции и развитие. В кн.: Великая реформа: к 150-летию Судебных уставов: в 2 т. Т.1: Устав гражданского судопроизводства / Под ред. Е.А. Борисовой. – М.: Юстицинформ, 2014. – С. 164. 3 Клейнман, А.Ф. Избранные труды в 2 т. Т. I. / А.Ф, Клейнман. – Краснодар: Совет. Кубань, 2008. – С. 105. 4 Гольмстен, А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. - СПб., 1913. – С. 194. 20 признание и присягу (субъективное средство), то есть, совершение таких действий, которые исключают доказывание. Рассмотрение доказательств как средств убеждения суда приводит к вопросу: понимались ли доказательства только как средства (источники, материальные носители) информации? Стоит отметить, что специально этому вопросу дореволюционная наука не уделяла серьёзного внимания. Однако отсутствие доктринального понимание доказательств как единства источника и информации не отразилось на их верном законодательном регулировании. При этом утверждать, что под доказательством дореволюционная наука понимала только средства доказывания (в отрыве от их содержания) было бы поспешно. В отдельных работах можно найти упоминание подобного деления. Так, П.И. Люблинский рассматривал доказательства как (а) известное средство доказывания в его отношении к суждению (вероятно, речь идёт именно о содержании доказательства), (б) известный материальный предмет, источник, с помощью которого получают доказательства. Причём он подчеркивал, что теория доказательств имеет дело с первым пониманием этого слова1. Исключительно как факты уголовные доказательства понимал Л.Е. Владимиров2 (учёный в данном случае опирается на определение, данное Дж. Бентамом). Но далее Л.Е. Владимиров сам отмечает, что не поставил определение доказательства в зависимость от его достоверности3. Требования, о которых пишет учёный, есть не что иное, как требования к средству доказывания. Получается, что, по мнению Л.Е. Владимирова, если мы называем какое-то доказательство судебным, то автоматически подразумеваем его соответствие нормам закона. Действительно, при правовой дефектности источника доказательства значение и ценность самой 1 Стифен, Дж. Указ. соч. С. XXIV. Владимиров, Л.Е. Учение об уголовных доказательствах: Части общая и особенная. – СПб., 1910. – С.98. 3 Там же, С. 99. 21 2 информации не имеет значение. Поэтому никакого судебного доказательства в такой ситуации нет. Думается, что следует остановиться несколько подробнее на взглядах юристов на доказательства в странах англосаксонской правовой семьи. Это позволит определить, возможно ли применение зарубежных учений о косвенных доказательствах к российской правовой действительности. Дж. Бентам, действительно, понимал под доказательствами факты. Определение доказательств через факты можно не раз встретить в его работах. Однако он также замечает: «в этом слове [доказательство – прим. Д.С.] есть нечто обманчивое <…>; под этим словом надо понимать только средство, употребляемое для установления истинности факта, средство которое может быть и дурным и хорошим, и полным и недостаточным»1. Влияние Дж. Бентама было довольно сильным в течение всего XIX века. Так, юрист У. Бест под доказательствами понимал факты, суть которых – произвести убеждение в существовании другого факта2. Термин судебные доказательства У. Бест понимал как доказательства, полученные судами в подтверждение или опровержение обстоятельств дела, рассматриваемого судом3. Американский учёный Дж. Тайер считал, что доказательства – это представленные суду свидетельства или факты, которые служат основой для вывода о существовании другого факта. Он подчёркивал, что к доказательствам не относится юридическое обоснование как и любая «доказательственная материя». Доказательство – это только то, что суд используют для установления неизвестного факта4. Позже влияние гения Дж. Бентама несколько ослабло, что признает английский юрист Дж. Стифен. Он не даёт строгого определения доказательств. Однако, говоря о доказательствах, учёный перечисляет конкретные средства доказывания. Как можно понять из анализа его работы, 1 О судебных доказательствах трактат Иеремии Бентама / Пер. с фр.И. Гороновичем. – Киев, 1876. – С. 13. Best, W. M. The principles of the law of evidence; with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witnesses. – Albany, N.Y.: Little & Co., 1875. – p. 11. 3 Ibid., p. 34. 4 Thayer, J. B. A preliminary treatise on evidence at the common law. – Boston: Little, Brown, 1898. – P. 391. 22 2 английский юрист разграничивал факты и доказательства, считая, что последние как раз устанавливают (подтверждают) относящиеся к делу факты1. Может показаться, что английские и американские юристы не стремились дать академически точные определения доказательств. Вероятно, так и было. Один из виднейших теоретиков доказательственного права американский юрист Дж. Уигмор отметил, что в построении формулыдефиниции доказательств будет мало практического толка. Несмотря на это замечание, учёный такое определение предложил. Доказательство – это любой познаваемый факт (или группа фактов), рассматриваемый для его представления перед судом с целью получения убеждения (положительного или отрицательного) со стороны суда в истинности утверждения, на основе которого должно быть предложено решение суда2. Давая определение доказательствам, Дж. Уигмор отдельно обговаривает, что доказательства не рассматриваются им с точки зрения логики и права. Также он подчёркивал, что доказательства – понятие относительное. Оно означает отношение двух фактов: утверждения, которое необходимо установить, и материала, которое подтверждает это искомое утверждение. Причём определённое утверждение может стать доказательственным фактом другого, конечного утверждения3. Точка зрения Дж. Уигмора делает акцент лишь на одном аспекте доказательств – обнаружении истины4. Возвращаясь к отечественным работам конца XIX – начала XX веков, отметим, что наиболее ясно сведения и источник как составные части единого понятия «доказательство» выделял Е.А. Нефедьев. Так, дореволюционный процессуалист писал: «доказательством, способным убедить суд, является сведение о существовании факта, полученное судом из 1 См., Стифен, Дж. Очерк доказательственного права / Пер. с 8-го англ. изд. со вступительными статьями П.И. Люблинского. – СПб, 1910. – С. 19-22. 2 Wigmore, J. H. Op. cit. P. 5. 3 Ibid. P. 5. 4 Gray, C.B. The philosophy of law: an encyclopedia, vol. 1. – London: Routledg. – P. 272. 23 достоверного источника. Отсюда видно, что в доказательстве следует различать два элемента: сведение о существовании факта и источник, из которого это сведение получается»1. Существование факта учёный называл «основанием доказательства», а источник, из которого оно добывается, «средством доказательства». Таким образом, нетрудно заметить, что в дореволюционной науке впервые появилось определение доказательств, которые учёные пытались описать максимально широко, понимая под ними любые средства убеждения суда. Здесь важно подчеркнуть, что такое понимание доказательств не сводится к пониманию доказательств как средств доказывания, то есть материальных носителей информации. Хотя такое понимание доказательств (как единство основания и средства или источника и содержания) уже было в отдельных работах. При этом доказательства являются судебными потому, что они используются для разрешения судебных споров и соответствуют обязательным требованиям, предъявляемым к таким доказательствам. Понятие доказательств в советской и современной правовой доктрине. Советская власть, вероятно, должна была предпринять попытку отказаться от чуждого ей буржуазного законодательства и чуждой доктрины. Так и произошло. А.Ф. Клейнман отмечает, что «статья 34 Инструкции [Инструкции НКЮ РСФСР «Об организации и действии Местных Народных Судов» от 23 июня 1918 г. – прим. Д.С.] установила совершенно новый принцип доказательственного права в советском судебном процессе. “При рассмотрении как уголовных, так и гражданских дел Местный Народный Суд не стеснен никакими формальными соображениями и от него зависит по обстоятельствам дела допустить те или иные доказательства и потребовать их от лиц, у которых они находятся”»2. Очевидно, что «качественно новое» советская юридическая мысль здесь не привнесла. Такой подход есть не что иное, как крайняя, возведенная 1 Нефедьев, Е.А. Гражданский процесс: лекции чит. в Моск. ун-те орд. проф. Е.А. Нефедьевым. – М., 1900. – С. 210. 2 Клейнман, А.Ф. Избранные труды в 2 т. Т. I. / А.Ф, Клейнман. – Краснодар: Совет. Кубань, 2008. – С. 125. 24 в максимум идея «свободного внутреннего убеждения судьи»1. Справедливости ради следует отметить, что отдельные виды доказательств в Инструкции всё же были закреплены. В дальнейшем появлялись новые инструкции, которые детальнее урегулировали процесс доказывания. Важным здесь будет также то, что судебная практика творила нормы социалистического советского судебного процесса – «это был подлинный процесс правотворчества трудящихся масс в области уголовного, гражданского и процессуального права»2. Такой подход к доказательствам был сделан под лозунгом отыскания действительной истины в процессе. В.В. Молчанов пишет, что «к моменту принятия первого ГПК РСФСР 1923 г. в процессуальной теории сформировалась доминирующая точка зрения относительно понятия доказательства, согласно которой под доказательствами понимались факты действительности»3. Такую формулировку предлагалось закрепить и в кодексе. Однако в ГПК РСФСР 1923 года обобщенное понимание доказательств не появится. Впрочем, в статье 5 кодекса среди задач суда была следующая: «суд обязан <…> способствовать выяснению существенных для разрешения дела обстоятельств и подтверждению их доказательствами»4. Таким образом, законодатель исходил из того, что доказательства служат средствами подтверждения (установления) обстоятельств (фактов). Но что именно было доказательством – не указывал. Напротив, в ГПК РСФСР 1964 года впервые появляется определение доказательств. Статья 49 кодекса гласит, что «доказательствами по гражданскому делу являются любые фактические данные, на основе которых в определённом законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти 1 См., напр., Васьковский, Е.В. Указ. соч. С. 165. Там же, С. 129. 3 Молчанов, В.В. Основы теории доказательств в гражданском процессуальном праве: учебное пособие. – М.: ИКД «Зерцало-М», 2012. – С. 119. 4 Гражданский процессуальный кодекс РСФРС 1923 года, введенный в действие постановлением ВЦИК от 10.07.1923 года // СПС «Консультант Плюс». 25 2 данные устанавливаются следующими средствами: объяснениями сторон и третьих лиц, показаниями свидетелей, письменными доказательствами, вещественными доказательствами и заключениями экспертов»1. Очевидно, что законодатель разделял доказательства (фактические данные об обстоятельствах дела) и средства, с помощью которых эти данные устанавливаются. Несмотря на то, что А.Ф. Клейнман критиковал К.И. Малышева за расплывчатость и неопределённость его определения доказательств как средств доказывания, советский процессуалист такого стройного определения не предложил. Его понимание доказательств можно вывести из нескольких работ. Так, в учебнике 1936 года профессор Клейнман под доказательствами понимал «данные убеждения суда в существовании определённых фактов»2. Следует обратить внимание, что учёный разделял факты и доказательства – доказательства убеждают в существовании фактов, но не сводимы к ним. Эта мысль находит подтверждение в более поздней работе учёного. Так, критикуя предложенное в проекте ГПК РСФСР 1923 года определение доказательства, которое сводилось к фактам, профессор подчеркивал, что факты – это предмет доказывания, а не доказательство3. Таким образом, проф. Клейнман совершенно верно разграничил факты и доказательства. Однако сам термин «доказательство» оказался раскрыт не достаточно ясно. В целом, в процессуальной науке того времени долгое время не было единства в понимании доказательств. Встречалась точка зрения на доказательства исключительно как факты. Её авторами принято считать С.В. Курылева и М.А. Чельцова (были и другие учёные, которые занимали эту же точку зрения). Истоки таких взглядов следует искать в работах А.Я. 1 Гражданский процессуальный кодекс РСФСР, утвержденный Верховным советом РСФСР 11.06.1964 года // СПС «Консультант Плюс». 2 Клейнман, А.Ф. Избранные труды в 2 т. Т. II. / А.Ф, Клейнман. – Краснодар: Совет. Кубань, 2008. – С. 80. 3 Там же. С. 131. 26 Вышинского1. В частности, взгляд на доказательства как факты встречается в монографии «Теория судебных доказательств в советском праве» (1941 год)2. Следует отметить, что эта позиция стала предметом частой критики со стороны процессуалистов3. Так, Д.М. Чечот отмечает, что традиционным в юридической литературе было двоякое понимание судебных доказательств: как фактов и как источников сведений о факте»4. Такой подход Т.В. Сахнова впоследствии назовёт теорией «двойственного понимания судебного доказательства». Причём эта двойственность проявляется в том, что доказательства понимаются как факты либо как средства доказывания в зависимости от контекста5. Возвращаясь к работе Д.М. Чечота, важно обратить внимание на то, что понимал учёный под «источниками». Чуть ранее он пишет, что «средствами, с помощью которых устанавливаются юридические факты (когда это можно сделать непосредственно) или доказательственные факты, называются источниками сведений о фактах или средствами доказывания»6. Очевидно, что под средствами (источниками) понимались именно конкретные виды доказательств, перечисленные в законе. Сведение доказательств исключительно к фактам Д.М. Чечот считал несостоятельным как с точки зрения практики, так и теории. Также учёный ссылался на то, что сам законодатель закрепил двоякую природу 1 Примечательно, что предметом научного интереса А.Я. Вышинского было английское процессуальное право. Так что именно такая точка зрения вполне оправдана (достаточно вспомнить цитировавшегося выше Л.Е. Владимирова). А сам подход к разделению доказательств на два типа фактов близок к точке зрения К.И. Малышева. 2 Вышинский, А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. – М.: Юридическое издательство НКЮ СССР, 1941. – С. 146. 3 Правда, в последующем позиция учёного будет отвергнута. Среди критиков будет В.Я. Дорохов, который, в частности, увидит опасность такого подхода в том, что определение доказательств через факты оставляет за рамками проблемы основные вопросы: что именно собирать, как проверять и оценивать, добиться действительного знания. Об этом см., подробнее, Дорохов, В.Я. Понятие доказательства в советском уголовном процессе // Советское государство и право. – 1964. – № 9. – С. 108 – 117. Трудно судить, действительно ли было таковым последствие этой теории доказательств. Однако, например, С.В. Курылев, полностью придерживающийся этого понимания, не отрицал необходимости проверки процессуальной формы доказательств (т.е. того, как формировались доказательства). 4 Гражданский процесс / Отв. ред. Н.А. Чечина, Д.М. Чечот. – М.: Юридическая литература, 1968. – С. 165 (автор цитируемой главы – Д.М. Чечот). 5 Сахнова, Т.В. Курс гражданского процесса: теоретические начала и основные институты. – М.: Wolters Kluwer Russia, 2008. – С. 363. 6 Там же, С. 164. 27 доказательств: и фактические данные, и различные виды доказательства. Под «фактическими данными» учёный понимал факты, а не информацию о них. Также он отмечал, что оценка доказательств учитывает их двойную природу. Важно прояснить ещё один момент – термин средства (источники) доказывания понимался не одинаково (точнее, была некая путаница в его понимании). В частности, это противоречие можно встретить в работе М.С. Строговича1. Другой учёный, К.С. Юдельсон, в монографии 1956 года отмечал, что в науке сложилось три точки зрения по вопросу, что такое доказательство: (1) доказательство – это средство доказывания; (2) доказательство – это доказательственный факт; (3) неразрывность средств доказывания и полученных с их помощью фактов2. Сам учёный занимал третью точку зрения. При этом он считал, что судебными доказательствами являются «установленные законом процессуальные средства получения сведений о фактах, а также сами факты, имеющие доказательственное значение»3. К средствам доказывания он относил показания свидетелей, письменные и вещественные доказательства и т.д. От средств доказывания К.С. Юдельсон отличал «источники доказательства» (люди, экспертные заключения, вещи). Интересно, что еще в 1951 году К.С. Юдельсон относил к доказательствам только «процессуальные средства и способы установления объективной истинности наличия или отсутствия фактов, необходимых для разрешения спора между сторонами (т.е. фактов основания требований и возражений сторон)»4. Это было вполне в духе времени. В середине 40-х годов прошлого столетия С.Н. Абрамов5 также сводил понятие доказательства к средствам доказывания. 1 См., Строгович, М.С. Избранные труды: в 3 т. Т. 3. Теория судебных доказательств. – М.: Наука, 1991. – С. 82 и 99. 2 Юдельсон, К.С. Судебные доказательства в гражданском процессе. – М.: Госюриздат, 1956. – С.20. 3 Там же. С. 21. 4 См., Юдельсон, К.С. Избранное: Советский нотариат. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. – М. – Екатеринбург: Статут, 2005. – С. 358. 5 Абрамов, С.Н. Гражданский процесс, учебник. – М.: Государственное издательство юридической литературы, 1946. – С. 62. 28 Подвергнутые критике взгляды на доказательство как факты нуждаются, однако, в более детальном рассмотрении. Так, М.А. Чельцов считал1, что доказательство имеет «троякое значение». Первое – доказательством является определённый факт. Учёный аргументировал это тем, что для убеждения в существовании неизвестных фактов (предмет доказывания) должны быть известные факты. Именно они и являются доказательственными фактами или доказательствами. Второе значение: доказательство – это источник, «высказывания или материальный предмет, из которых черпают доказательственные факты». Наконец, третье значение доказательства – это умственный процесс доказывания. Эти два определения тоже, так или иначе, повторяют то, что было известно о доказательствах ранее. При этом учёный полагал, что процессуальное значение имеет именно первое значение слова. Поэтому было бы не столь верно утверждать, что М.А. Чельцов признавал в доказательствах только факты. Скорее он рассматривал это определение как наиболее важное для процесса. Сводить позицию С.В. Курылёва исключительно к тезису «доказательства – это факты», значит, обеднить и неоправданно упростить её. Действительно, учёный считал, что доказательство – это «факт объективной действительности, заключающийся либо в наличии, либо в отсутствии определенных явлений»2. Обоснование такого понимания было схоже с доводами М.А. Чельцова: есть неизвестные факты, нуждающиеся в доказывании с помощью известных фактов. Доказывание возможно в виду наличия определенной связи между известными и неизвестными фактами. Также следует отметить уточнение, которое сделал С.В. Курылев в дальнейшем: судебным доказательством, писал он, является факт, полученный из предусмотренных законом источников и предусмотренным законом способом3. 1 Здесь и далее цитируется Чельцов, М.А. Уголовный процесс. – М.: юридическое издательство Министерства юстиции СССР, 1948. – С. 243. 2 Курылев, С.В. Избранные труды. – Минск: издательство «Промышленно-торговое право», 2012. – С. 255. 3 Там же, С. 268. 29 Правда, здесь важно, что понимал С.В. Курылев под фактами. Так, он пишет, что некоторые под фактами понимают, например, не сами сообщения лиц, а содержание информации. «Однако такое противопоставление фактов сообщениям лиц о фактах и другим средствам доказывания нельзя признать правильным. Сообщение лица как явление объективной действительности также является фактом»1. Этот вывод приводит его к тому, чтобы признать доказательственные факты собственно доказательством (или средством доказывания). Думается, что сама точка зрения на доказательства как факты не верна. Отсюда и довольно запутанное понимание доказательств и их отграничение от иных правовых явлений. Факты – это объективные явления, произошедшие события, которые отражены в объектах материального мира (источниках знания или информации). Все источники обладают лишь сведениями, «отпечатками» этих фактов, и эти источники позволяют установить, было ли в действительности искомое событие или нет. Сами по себе факты ничего не доказывают. Для вывода о том, было событие или нет, факты необходимо связать между собой. К тому же признать доказательством доказательственный факт довольно сложно: получается, одно доказательство доказывает другое (доказательственный факт), которое доказывает факт главный? Такое дробление доказательств кажется чрезмерным и не несущим в себе значение для практики. Если доказательственные факты и признавать доказательствами, то только с точки зрения логики (об этом уже говорилось выше). К важному наблюдению в работе С.В. Курылёва можно отнести то, что им были верно разделены средства доказывания и источники доказательств (объекты внешнего мира, материальные предметы – свидетели, вещи)2, считая, что понимание средств (конкретных видов доказательств) как источников неверно. Источник, по его мнению, не может быть элементом 1 2 Там же, С. 273. Курылев, С.В. Указ. соч. С. 261. 30 явления, он должен находиться вне этого явления, поэтому источник не сводим к средству доказывания1. Завершая рассмотрение точки зрения на доказательства как факты, следует обратиться к работе А.И. Трусова. В частности, он полагал, что доказательства – это факты (фактические данные), которые отражают исследуемые по делу события и обстоятельства. Сам же процесс доказывания – это установление неизвестных фактов с помощью известных. Правда, также учёный укажет, что под судебными доказательствами следует понимать и источники сведений о фактах, и сами доказательственные факты2. Научные взгляды на доказательства были довольно противоречивы: с одной стороны, доказательства – это факты, с другой – факты и средства доказывания. В последнем случае средства – это конкретные способы получения информации, которые не связаны с самими фактами. Однако уже у К.С. Юдельсона встречается тезис о неразрывности фактов и средств доказывания. Среди работ 50-х годов также следует отметить труд Л.Т. Ульяновой, которая также исходила из аналогичного понимания доказательства. К тому же она весьма обоснованно доказала, что иное понимание доказательств ведёт к ошибкам. Очевидно, если рассматривать доказательство только как факт, то неизбежно утрачивается внимание к доброкачественности источников. Если же рассматривать доказательства только как средства, то обилие конкретных средств может привести к убеждённости в доказанности того или иного факта в отрыве от самих сведений3. А.Ф. Клейнман отмечает, что «удачным итогом многолетней дискуссии по вопросу о понятии и сущности судебных доказательств явилось течение научной мысли, усматривающее в судебном доказательстве диалектическое 1 Этот, казалось бы, очевидный тезис в современной науке не воспринимается бесспорно. Подробнее см., Ершова, Н.В. Проверка достоверности заявлений о фальсификации доказательства в гражданском судопроизводстве. Диссертация канд. юрид. наук. – М, 2014. – С. 19-21. 2 См., подробнее, Трусов, А.И. Основы теории судебных доказательств. – М.: Госюриздат, 1960. – С. 30-51. 3 Ульянова, Л.Т. Оценка доказательств судом первой инстанции. – М.: Госюриздат, 1959. – С. 7-14. 31 единство формы и содержания (содержанием судебного доказательства являются сведения о фактических обстоятельствах, а формой – одно из средств доказывания)»1. Но тут возникает другой вопрос. А именно, что понимать под фактическими данными? Упомянутые ранее учёные отождествляли фактические данные и факты. Такое отождествление вряд ли можно признать верным. Л.Т. Ульянова верно подмечает, что «сущность доказательства составляет не доказательственный факт в смысле факта прошлого, а сведения о нём, его образы, воссоздаваемые источником сведений»2. О.В. Иванов, опираясь на процессуальное законодательство, считал, что судебными доказательствами являются не факты, а фактические данные, то есть сведения о фактах3. Примечательно, что в действующем ГПК РФ 2002 года доказательства понимаются уже не как фактические данные, а как сведения о фактах. Казалось бы, сейчас вопрос о том, что же такое доказательства, снят. Однако М.К. Треушников считает, что «замена словосочетания “фактические данные” на “сведения о фактах”, как и другие редакционные расхождения, в нормах-дефинициях о понятии судебных доказательств не имеет принципиального значения»4. Сам автор, по всей видимости, склоняется к тому, чтобы понимать сведения о фактах как информацию, а не факты5. Среди советских процессуалистов, пожалуй, наиболее точно этот вопрос проиллюстрировал А.А. Хмыров (специалист в уголовном процессе). Учёный, в частности, пишет следующее: «ни следователь, ни судья, не любой другой участник процесса не могут оперировать реальными фактами объективной действительности <…>; они могут оперировать лишь знаниями об этих фактах, информацией о них, полученной из указанных в законе источников. <…> оперируя достоверными знаниями о фактах, мы говорим и 1 Клейнман, А.Ф. Избранные труды. Т. I…. С. 306. Ульянова, Л.Т. Указ. соч. С. 10. 3 Иванов, О.В. Объективная истина в советском гражданском процессе. Автореф. канд. дис. – М., 1964. – С. 12-15, цит. по Клейнман, А.Ф. Избранные труды. Т. I. … С. 307. 4 Треушников, М.К. Судебные доказательства, 4-е изд., перераб. и доп.. – М.: Городец, 2005. – С. 83. 5 Треушников, М.К. Гражданский процесс: теория и практика. – М.: Издательский дом «Городец», 2008. – С. 34. 32 2 представляем дело так, будто мы оперируем самими фактами реальной действительности. Следует, однако, помнить, что гносеологически объективный факт и знание об этом факте (любой степени точности) – не одно и то же»1. В современной науке вопрос, что считать доказательством, не стоит так остро. Во многом этому способствовало то, что в статье 55 ГПК РФ (аналогично и в статье 64 АПК РФ) вслед за ГПК РСФСР закреплена нормадефиниция, раскрывающая этот термин. При этом взгляд на доказательства как на единство сведений о фактах и средств доказывания является общепринятым2. Впрочем, с определением доказательств как «сведений о факте» не соглашается С.А. Пашин. Учёный весьма тонко и точно обращает внимание на то, что «должно быть опровергнуто странное заблуждение, будто сведения не создаются людьми в собственных целях, а “содержатся” в установленном законом источнике. В силу правил формальной логики общеутвердительное суждение опровергается единственным противоречащим ему фактом»3. Т.В. Сахнова последовательно доказывает, что от термина «сведения о фактах» лучше отказаться в пользу термина «информации»4. Эта точка зрения не раз подвергалась критике5, поэтому лишний раз лучше воздержаться от неё. По сути, рассмотрение сведений о факте как информации вполне логично, последовательно и также возможно, как и иные точки зрения на доказательства. Такого же мнения придерживается и И.В. Решетникова, отмечая, что «определение доказательств как информации или как сведений о фактах не противоречит друг другу, так как информация и сведения – однопорядковые понятия»6. Примечательно, что все последующие теории в понимании доказательств не опровергали предыдущие (они их 1 Хмыров, А.А. Косвенные доказательства. – М.: Юрид. лит., 1979. – С. 6. Сахнова, Т.В. Указ. соч. С. 363. 3 Пашин, С.А. Состязательный уголовный процесс. – М.: Издательство «Р.Валент», 2006. – С. 93. 4 О приводимых в пользу этого аргументах см., Сахнова, Т.В. Указ. соч. С. 365-374. 5 Треушников, М.К. Указ. соч. С. 93. Ершова, Указ. соч. С. 27. 6 Решетникова, И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. – М.: Издательство «Норма», 2000. – С. 119. 33 2 отвергали). Компромиссной видится точка зрения, согласно которой термин «информация» наглядно объясняет суть термина «сведения о фактах», и эти термины являются равнозначными1. Современные определения доказательств в странах общего права скорее ориентированы на практику. Так, отечественный процессуалист В.К. Пучинский, говоря о доказательствах в Англии, отмечает, что «термином доказательство» (evidence) обозначают факты или средства их установления <…>. С точки зрения сугубо практической, доказательством рекомендуется считать “…материал, который тяжущийся желает представить суду в надежде, что это побудит суд прийти к желательному заключению по вопросу факта”»2. В одной из новых работ К. Аллена приводится подбор таких дефиниций, которые были даны различными исследователями. Так, доказательства рассматриваются как (1) всё то, что делает очевидным факт; (2) как информацию, с помощью которой пытаются доказать факт; (3) любые данные, которые позволяют убедить суд в истинности или вероятности заявленного перед судом факта. По мнению самого К. Аллена, доказательством в зависимости от контекста может быть и содержание, например, показаний свидетеля, и доказательственный факт, а также то, что допускается, например, в качестве доказательства3. Единого определения не удастся найти и в авторитетном издании Black`s law dictionary – оно и не стремится его дать: в словаре представлено свыше десятка возможных значений этого термина4. Причём основное определение словарь раскрывает через словосочетание «любой вид доказательства» («any species of proof»). Несмотря на то, что термины proof и evidence различаются, для русского языка такое бы различие было бы едва 1 Баулин, О.В. Доказательства и доказывание в гражданском судопроизводстве: учебное пособие / О.В. Баулин, Д.Г. Фильченко, под общ. ред. О.В, Баулина. – Воронеж: издательство Воронежского государственного университета. – 2006. – С. 87. 2 Пучинский, В.К. Гражданский процесс зарубежных стран / Под ред. В.В. Безбаха. – М.: «Зерцало», 2008. – С. 179. 3 Allen, C. Practical Guide to Evidence, 2nd ed., - London: Cavendish publishing ltd., 2001. – P. 8. 4 Black`s law dictionary. 4th ed. – St. Paul: West Publishing Co., 1968. – P. 656. 34 уловимым1. Впрочем, есть и те юристы, которые считают, что ни один известный термин (сведения, факты, информация, знания) полностью не раскрывают значение термина доказательство2. Однако считать определения доказательств лишёнными научной составляющей было бы совершенно неверно. В ставшем уже классическом учебнике по доказательствам Питера Мёрфи встречается определение доказательства, которое настолько сложно3, что само нуждается в пояснении4. Таким образом, исторически на содержание понятия «доказательство» влияло множество факторов (отчуждение в раннем обществе, развитие письменности, отказ от суеверий и развитие науки, устранение судейского произвола, государственный интерес). В настоящее время под судебными доказательствами понимаются сведения об искомых фактах, содержащиеся в установленных законом источниках. То есть признаётся единство источника и информации. Приведённое определение вполне соответствует современному представлению о судебном познании и роли суда в обществе. 1 В.К. Пучинский верно отмечал, что под evidence имеют в виду факты и средства доказывания, а под proof – то, что «ведет к заключению о правдивости или фальши утверждений о фактах», это «материал для убеждения судьи». «Evidence есть основание proof. Если evidence заслуживает доверия, оно может иметь результатом proof», - писал профессор Пучинский (см., Пучинский В.К. Указ. соч. С. 179). Но в таком случае речь вообще идет о разных понятиях, поэтому, к сожалению, не понятно, как можно один термин раскрывать через другой, которые связаны как причина и следствие. 2 Подробнее см., Schum, D.A. Op. cit. P. 202-203. 3 Glover, R., Murphy, P. Murphy on Evidence, 13th ed.. – Oxford: Oxford University Press, 2013. – P. 2. 4 См., Schum, D.A. The Evidential Foundations of Probabilistic Reasoning. – Evanston: Northwestern University Press, 2001. – P. 15. 35 § 2. История косвенных доказательств в России и за рубежом Истоки почти любого юридического явления принято искать в римском праве. Косвенные доказательства не являются исключением. В качестве примера таких доказательств Б. Шапиро ссылается на работы Марка Фабия Квинтилиана. Также и М.М. Гродзинский отмечал, что в римском процессе активно использовались улики1. Действительно, ритор Квинтилиан делил доказательства в зависимости от того, требовали ли они «искусства речи оратора», на естественные (inartificial proofs) и искусственные (artificial proofs). Искусственные доказательства в отличие от естественных (это, как правило, свидетельские показания) требовали аргументации, чтобы доказать искомый факт. Искусственными доказательствами были различные признаки (знаки), обстоятельства и презумпции: например, по внешним данным человека делался вывод о его возрасте либо устанавливалось отцовство2. Если обратиться к оригиналам работ Марка Фабия Квинтилиана3, то можно обнаружить, что он разделял искусственные доказательства на два вида: те, что требовали вывода (умозаключения), и, соответственно, такие, которые вывода не требовали. К последним он относил доказательства, наличие которых неминуемо влечет или должно влечь наличие (отсутствие) других фактов. Например, если человек ранен в сердце, то он умрёт; если женщина имеет ребенка, то она вступила в связь с мужчиной. Думается, что вывод в таких случаях всё равно есть, просто он рассматривается как неизбежный. Иные искусственные доказательства, например пятна крови на одежде, сами по себе не свидетельствовали о виновности лица в убийстве. Однако в совокупности с другими, они эту виновность подтверждали. Ритор Квинтилиан весьма тонко подметил, что некоторые обстоятельства, которые имеют 1 самое опосредованное отношение к фактам, нельзя Гродзинский, М.М. Улики в советском уголовном процессе. Ученые труды. Выпуск VII. – М.: юридическое издательство НКЮ СССР, 1945. – С. 15. 2 Shapiro, B. J. Beyond reasonable doubt and probable cause: historical perspectives on the Anglo-American Law of evidence. – Berkeley: University of California Press, – 1991. – P. 201. 3 Здесь и далее изложение основано на Quintilian's Institutes of oratory; or, Education of an orator. In twelve books. – London: G. Bell and sons, 1903. – P. 330-333. 36 рассматривать как презумпции (например, если женщина плавает в бассейне с мужчинами, значит, она изменяет мужу). Наверное, такие доказательства можно назвать предрассудками, которые живут в сознании людей. А ведь именно такие признаки и станут зачастую использовать средневековые юристы в качестве улик. Косвенные доказательства (улики) вновь появятся в период инквизиционного процесса. Почему улики стали востребованы именно в эту эпоху? Для того чтобы понять причину, необходимо напомнить, что инквизиционное судопроизводство невозможно представить без системы полных, или формальных, доказательств, в рамках которой каждое доказательство имеет заранее установленную доказательственную силу. Признать человека виновным, назначить ему наказание можно было только при наличии полного доказательства. Таковым являлись показания двух свидетелей, заслуживающих уважения, либо собственное признание обвиняемого. Вместе с полными доказательствами появились и неполные: половина, четверть доказательства. Найти полное доказательство на практике было непросто. Казалось бы, на помощь должна прийти пытка. Однако пытка не могла быть безосновательной. К тому же поиск полных доказательств осложнялся при совершении тайных преступлений. В итоге юристы стали использовать косвенные доказательства, которые в тот период именовали признаками (indicia). Профессор Шапиро считает, что именно признаки (например, нахождение у подозреваемого орудия преступления, пятна крови на его одежде) относились к косвенным доказательствам. Она же пишет, что первыми в вынесении обвинительных решений стали судьи в отдельных итальянских землях (коммунах) на рубеже XII-XIII веков. Позже использование признаков будет научно обобщено. Так, в XIV веке итальянские судьи осуждают на основе убедительных признаков (conclusive indicia), ссылаясь на работы известного юриста Бартоло да Сассоферрато. Он приводит следующий пример: убийцей можно признать 37 человека, убегающего с окровавленным мечом из дома, в котором находят убитого. Этот пример станет классическим и не раз появится в работах других юристов. Также юристы того времени используют понятие презумпций или предположений, с помощью которых они приходят к выводу о виновности человека на основе убедительных признаков (косвенных доказательств). Схожее описание зарождения косвенных доказательств можно найти у И.Я. Фойницкого1 и М.М. Гродзинского2. Косвенные доказательства в Европе допустили и в ряде иных случаев. Например, для применения пытки3. Кстати, во времена действия Русской Правды также допускалось применять пытку к ответчику, если истец представил недостаточные доказательства, улики4. Несколько иначе сложилась история косвенных доказательств в Англии по довольно простой причине – доказательства оценивались судом присяжных, который был свободен от системы формальных доказательств. Однако на практике присяжных могло убедить, как правило, только прямое доказательство. Тем не менее, полностью исключать применение косвенных доказательств нельзя. Например, обнаружение украденной вещи могло послужить основой для осуждения в краже5. Также в работах английских юристов не раз встречается указание на косвенные доказательства. Вот один из примеров. В отсутствие прямых свидетельских показаний внешний облик человека был весомым основанием («strong presumption») для выяснения его возраста. Сэр Эдуард Кок (Sir Edward Coke) введёт в английскую доктрину уже известный пример с окровавленным мечом, который станет убедительным доказательством совершения преступления6. Так же как и на континенте, косвенные доказательства используют для осуждения в совершении тайных преступлений (в первую очередь, колдовства). 1 Фойницкий, И.Я. Указ. соч. С. 197. Гродзинский, М.М. Указ. соч. С. 22. 3 Там же. С. 27, 29. 4 Пахман, С.В. Указ. соч. С. 75. 5 Shapiro, B. J. Op. cit. P. 207. 6 Интересно, что, именно этот пример станет одним из предметов критики в традиционном иудейском законе. В подобной ситуации раввины считали, что свидетель не видел ничего (до тех пор, пока убийство не произойдёт на его глазах). 38 2 В качестве некоего промежуточного итога следует обратить внимание на то, что в период инквизиционного процесса под косвенными доказательствами понимаются различные правовые явления. В одном случае, прямыми считаются полные или совершенные доказательства, а косвенные (т.е. признаки) – это доказательство неполные1. В другом случае, прямые доказательства – это те, что выводятся на основе свидетельских показаний, а косвенные – доказательства, выводимые из признаков. Доказательства разграничиваются в зависимости от того, кто и как воспринимает обстоятельство. Свидетель самостоятельно видит событие и сообщает о нём, а из признаков существование факта выводится логическим путём. Несмотря на такой подход, нельзя забывать, что свидетельские показания могут быть и косвенными. Именно такое деление позволяет понять дискуссию, зародившуюся среди английских юристов в XVIII веке, о том, какие доказательства лучше – прямые свидетельские или косвенные. Как ни странно, победу одержали последние. На долгие годы аксиомой станет крылатая фраза «facts can not lie» – факты не могут лгать (в отличие от свидетелей)2. Иными словами, выводы, сделанные на основе косвенных доказательств (факты), надежнее, чем информация, полученная от свидетелей. Английский юрист У. Виллс удивлялся, что подобные софизмы долгое время оставались вне критики, добавляя, что такое выражение не более чем трюизм – «факты есть факты»3. В последующем, правда, прямые доказательства возьмут реванш. В XX веке косвенные доказательства, в частности, в США долгое время останутся под прицелом критики и недоверия со стороны правоприменителей. Такое недоверие сохранится к ним и в современности. Говоря об истории прямых и косвенных доказательств в Англии, нельзя не остановиться на ещё одном принципиальном моменте. Термин «direct evidence» использовался для обозначения не только прямых 1 Эту мысль можно найти и у проф. Гродзинского, см. Гродзинский, М.М. Указ. соч. С. 26. Shapiro, B. J. Op. cit. P. 217. 3 Wills, W. An essay on the principles of circumstantial evidence : illustrated by numerous cases. – Boston: Boston Book Co., 1905. – P. 35. 39 2 доказательств, но и непосредственных доказательств. В таком случае он составлял пару с доказательствами из «вторых рук» или доказательства с чужих слов (или доказательства «по слухам») (second hand и hearsay). Об этой важной особенности следует помнить, исследуя историю прямых и косвенных доказательств. Поиск косвенных доказательств в истории отечественного судопроизводства следует начать после зарождения института доказательств. Так, в рамках формализованного процесса времен Русской Правды продолжают использовать признаки (или следы) нарушенного права. Их С.В. Пахман называет уликами, отмечая, что использование улик – это скорее исключение. Однако такие признаки признавались бесспорными доказательствами1. Например, собственник движимой вещи, лишившийся владения и объявив об этом немедленно на торгу, мог изъять эту вещь у лица, у которого она будет обнаружена, а также пять гривен за обиду. Вервь (община) была обязана заплатить за кражу бобра, если были обнаружены орудия для его ловли. Достаточность таких признаков сохранялась долгое время – упоминание о них можно найти в Двинской уставной грамоте конца XIV века. Однако С.В. Пахман подчёркивает, что такие признаки – это анахронизмы2. К.Д. Кавелин еще более категоричен в оценке таких признаков. В частности, он пишет: «как обыкновенное гражданское судопроизводство, так и форма суда, требуют, чтобы в делах гражданских доводы и опровержения были основаны на положительных, формальных доказательствах, ибо в гражданском судопроизводстве улика не имеет юридической силы»3. Косвенные доказательства как самостоятельная категория не появятся и в дальнейшем. На протяжении долгого периода времени (с начала XV века и до принятия Соборного уложения 1649 года) основными доказательствами 1 См., Пахман, С.В. Указ. соч. С. 37-40. 2 Там же, С. 124. 3 Кавелин, К.Д. Указ. соч. С. 181. 40 будут лишь свидетельские показания. Ф.М. Дмитриев, говоря о судопроизводстве в конце XVII века, отмечает, что в гражданском процессе допустили улики. Такое изменение он именует не иначе как «переворот»1. Однако они пробудут там недолго и последующими указами будут исключены из гражданского процесса. В дальнейшем, вплоть до Судебной реформы, в законе будут упоминаться лишь улики2, которые аналогично европейской традиции не будут достаточны для применения наказаний. М.М. Гродзинский обращает внимание на то, что в Своде Законов термину «улики» придавалось двоякое значение: это и любое обличающее доказательство, и особые доказательствапризнаки (в Своде они подробно перечислялись)3. Судебная реформа провозгласила отказ от формальной системы доказательств4 и заменила её свободной оценкой доказательств по усмотрению суда. Теперь судья мог принимать во внимание любые доказательства, а не быть статистом в фиксации доказательств совершенных. Казалось бы, именно в этот период косвенным доказательством должно быть уделено повышенное внимание, поскольку для формирования внутреннего убеждения требовалось изучить любые доказательства, принять во внимание все имеющие отношение к делу факты. Однако в тексте УГС косвенные доказательства не появятся (что, заметим, и не требуется). Теория будет довольно скупа на комментарии по вопросу косвенных доказательств. Например, профессор Васьковский различал два способа убеждения суда: лично (такой путь он называл прямым и непосредственным) либо через сообщения других лиц (такой путь именовался косвенным)5. Также он выделял косвенное признание – неоспаривание фактов, на которые ссылается противная сторона6. 1 Дмитриев, Ф.М. Указ. соч. С. 402. Фойницкий, И.Я.. Курс уголовного судопроизводства. Том I. – СПб: Сенатская типография, 1912. – С. 36. 3 Гродзинский, М.М. Указ. соч. С. 58. 4 Мы намеренно используем глагол «провозгласила» – о том, как было на самом деле, речь впереди. 5 Васьковский, Е.В. Учебник... С. 329. 6 Там же. С. 337. 41 2 А.Ф. Гольмстен обращал внимание на косвенное установление факта, когда на основе одного факта делается вывод о другом1. Например, к о с ве н н ы й с п ос о б ус та н о вл е н и я установления обстоятельств, из факта которых с возможен в неизбежностью случае следует существование главного факта. В качестве примера А.Ф. Гольмстен приводит показания свидетеля, который видел, что истец вошёл в лавку с мешком, а вышел без него. Из этого можно установить, что ответчик принял товар в мешке. Из факта покупки товара предполагается, что лицо не уплатило деньги, но если товар приобретен на рынке, то, напротив, предполагается, что товар оплачен. Такое вероятное заключение профессор Гольмстен называет предположением. Некоторые из них есть в законе, часть из которых – неоспоримы2. Здесь, как можно убедиться, учёный все-таки смешивал презумпции, которые следуют из закона или логики, и собственно косвенные доказательства. Е.А. Нефедьев также выделял факты, выводимые из предположения. Правда, их он относил к фактам, не подлежащим доказыванию. Все предположения он делил на общечеловеческие (фактические) и законные (юридические)3. Нельзя, однако, исключать, что на практике суды исследовали косвенные доказательства. Например, Правительствующий Сенат в нескольких решениях отметил, что суд не может основывать свои решения на предположениях, за исключением тех случаев, когда это предусмотрено законом. При этом суд не может оправдывать отсутствие прямых доказательств истечением значительного периода времени либо отсутствием свидетелей4. Можно прийти к выводу, что под предположением здесь имеется в виду презумпция, а она возникает на основе косвенных доказательств. С другой стороны, Сенат дозволяет выносить решения на основе совокупности таких доказательств, которые в отдельности не имеют 1 Гольмстен, А.Ф. Указ. соч. С. 194. Там же. С. 195. 3 Нефедьев, А.Ф. Указ. соч. С. 211. 4 Устав гражданского судопроизводства (по официальному изданию 1892 года) с систематизированным собранием законодательных мотивов ко всем узаконениям и разъяснений Правительствующего Сената и Министерства Юстиции / составитель В. Гордон. – СПб, 1914. – С. 616. 42 2 «формальной силы», однако все вместе они служат основанием к «признанию иска по убеждению совести доказанным»1. Косвенные доказательства допускались для доказывания отрицательных фактов, например, ссылка на alibi2. Еще один пример. В одном из решений кассационный департамент Правительствующего Сената отмечает, в частности, что признание может быть выражено косвенно – посредством совершения действий, из которых следует признание долга. Составитель справочника, в котором изложен этот пример, М. Гоняев, подчеркивает, что в данном случае, по сути, речь идёт о косвенном доказательстве. Также он ссылается на другое решение Сената. В нём кассационная инстанция прямо указывает: суд не только вправе, но и обязан «принимать во внимание и такие [доказательства – прим. Д.С.], которые посредством умозаключения прямо из оных вытекают»3. Эти примеры лишь подтверждают ранее сделанное предположение: косвенные доказательства использовались в гражданском процессе, но не имели должного научного осмысления. И.Я. Фойницкий понимал под прямыми доказательствами те, что «непосредственно удостоверяют искомое обстоятельства», а косвенными – те, которые позволяют сделать вывод об искомом лишь с помощью умозаключения4. Такое разделение он считал историческим и в связи с отказом от формальной системы доказательств – устаревшим. В таком случае судья обязан исследовать и оценить любое доказательство, вне зависимости от того, прямое оно или косвенное. Поэтому и практической необходимости в таком делении нет. Косвенные доказательства противопоставлялись 1 свидетельским в то время, показаниям, как которые правило, считали Гражданский процесс в мировом суде: Справочная книга для мировых судей и тяжущихся. Т. 1 / Сост. М. Гоняев. – Елисаветград, 1881. – С. 182. 2 Попов Б.В. Negotiva non probantur («Гражданская хроника») // Вестник права. – 1905. – Кн. 6. – С. 263-266. Цит. по «Устав гражданского судопроизводства (по официальному изданию 1892 года) с систематизированным собранием законодательных мотивов <…>», С. 622. 3 Гражданский процесс в мировом суде… С. 251. 4 Фойницкий, И.Я. Курс… Т. II. С. 197. 43 непосредственными доказательствами. То есть такими, в которых главный факт воспринимался непосредственно, а не постигался через умозаключение. Об этом также писал Л.Е. Владимиров1. А.С. Жиряев определял улики как обстоятельство, которое связано с главным фактом и косвенно указывает на событие2. Несмотря на разницу в словах, по сути, речь шла об одном и том же явлении. Однако профессор Фойницкий подчёркивал (и надо заметить, совершенно справедливо), что умозаключение характерно для любых доказательств, а не только для улик. Без него уголовное судопроизводство невозможно, так как оно имеет дело с такими вопросами, которые не могут быть предметом наблюдения – например, вина. «При таком положении грань между уликами и так называемыми прямыми доказательствами становится призрачною», - заключает профессор3. И.Я. Фойницкий критиковал и зарубежную теорию, которая также разделяла доказательства на прямые и косвенные. Он считал, что на практике нет доказательств, которые бы можно было считать непосредственными, основанными на одном личном наблюдении. Даже судья, осуществляя осмотр вещественного доказательства, приходит к выводу на основе умозаключения. Установление обстоятельств на основе свидетельских показаний происходит не из-за доверия свидетелю и его наблюдению, а на основе их непротиворечивости иным доказательствам4. Дж. Бентам к прямым доказательствам относил лишь свидетельские показания, а к косвенным те, которые выводятся из факта или группы фактов. Надо отдать должное, английские юристы признавали использование косвенных доказательств в гражданском судопроизводстве. И, вероятно, именно Дж. Бентам стал автором довольно привлекательного, но при этом весьма спорного утверждения о силе косвенных доказательств. Его суть в следующем: одного прямого доказательства достаточно для установления 1 Владимиров, Л.Е. Указ. соч. С. 109. Жиряев, А.С. Теория улик. – Дерпт: Типография Г. Лаакмана, 1855. – С. 34. 3 Фойницкий, И.Я. Курс… Т. II. С. 198. 4 Там же. С. 202. 44 2 факта, а одного косвенного нет1. Среди отечественных процессуалистов также встречались те, кто и после Судебной реформы определял улики как несовершенные доказательства, «которым для полной силы их чего-нибудь не достаёт»2. Таким образом, исторически под косвенными доказательствами понимались различные правовые явления. Косвенными признавались и обычные признаки какого-то обстоятельства, и недостаточные доказательства, и те доказательства, которые позволяли признать искомый факт доказанным через умозаключение. В истории судопроизводства улики найдут свое место преимущественно в рамках уголовного процесса. Историки отечественного судопроизводства едины во мнении, что использование улик в рамках гражданского процесса хоть и допускалось, но было чуждо ему. 1 О судебных доказательствах. Трактат Иеремии Бентама. / Пер. с фр. И. Гороновичем. – Киев: типография Фрица. – С. 158. 2 Спасович, В.Д. Указ. соч. С. 44. 45 § 3. Понятие косвенных доказательств (сравнительно-правовое исследование) Дореволюционная теория о косвенных доказательствах упоминала лишь вскользь. Советская юриспруденция совершила качественный скачок в развитии теории косвенных доказательств (улик) во многом благодаря теоретикам уголовного процесса. Можно прийти к выводу, что было выработано два подхода к определению косвенных доказательств. Первый подход: косвенные доказательства – это доказательства, имеющие многозначную связь с доказываемым фактом. Прямые доказательства, напротив, имеют однозначную связь с главным фактом. Условно назовём этот подход «теорией связей». Второй подход: косвенные доказательства – это доказательства, содержащие сведения о факте, который позволяет через умозаключение прийти к главному (искомому) факту. Соответственно, прямые доказательства содержат сведения о главном факте. Его назовём также условно «теорией фактов». В настоящее время именно первый подход преимущественно воспринят теоретиками гражданского процесса. «Теория связей». Автором этой теории, скорее всего, является С.В. Курылёв. Так, учёный исходил из всеобщей связи явлений и взаимной обусловленности (суть материалистической диалектики). Поэтому каждое изменение не только имеет свою причину, но и отражение в предметах окружающего мира. Именно это и позволяет на основе известных данных постигать неизвестные. Наличие связи факта-доказательства с искомым фактом – это первый и существенный признак доказательства1. Учёный выделял четыре формы связи фактов: причинные, временные, пространственные связи, а также связь условий с обусловленным. Он подчёркивал, что причинная связь не является единственной формой связи фактов. Наряду с этими связями есть однозначные и многозначные связи, «которыми может характеризоваться как причинно-следственная связь, так и связь условий с обусловленным. Однозначная связь – это такая связь явления 1 Курылёв, С.В. Указ. соч. С. 418. 46 (причины, условия или следствия), которая проистекает только в единственно возможном направлении. <…> Многозначная связь, наоборот, это такая связь явлений (причины, условия или следствия), которая может проистекать в различных направлениях»1. Такие связи существуют объективно, и именно они и служат основой для разделения доказательств на прямые и косвенные. Таким образом, «прямое доказательство – это такой известный факт, который в силу его однозначной связи с неизвестным фактом даёт возможность сделать лишь один вывод о неизвестном факте – о наличии его либо отсутствии; косвенное доказательство – это, наоборот, факт, дающий в силу многозначности его связей возможность для различных вероятных выводов. Поэтому заключение от него к искомому факту носит не характер единственной возможности, а лишь характер большей или меньшей вероятности»2. Следовательно, задача правоприменителей – свести многозначную связь к единственно возможной связи. Схожее представление встречается у Д. М. Чечота. По его мнению, вывод из такой классификации один: необходимо использовать цепь косвенных доказательств, в которой каждое косвенное доказательство «сокращало бы число связей» – только это позволит прийти к достоверным выводам3. К слову, такой же вывод делали и сторонники другой теории4. Точку зрения С.В. Курылёва поддерживал К.С. Юдельсон5, с ней согласился и М.К. Треушников6. Также у профессора Треушникова можно встретить утверждение, что «прямые доказательства являются более предпочтительными»7. Правда, это, по мысли учёного, не исключает возможности опровержения прямого доказательства, в том числе, совокупностью косвенных доказательств. 1 Там же. С. 425. Там же. С. 426. 3 Гражданский процесс / Отв. ред. Н.А. Чечина, Д.М. Чечот. – М.: Издательство «Юридическая литература», 1968. – С. 188 (автор главы – Д.М. Чечот). 4 См., например, Строгович, М.С. Указ. соч. С. 147. 5 Юдельсон, К.С. Судебные доказательства... С. 47. 6 Треушников, М.В. Судебные доказательства… С. 107. 7 Треушников, М.К. Гражданский процесс: теория и практика… С. 48. 47 2 Такой же подход к делению доказательств можно встретить и у В.В. Молчанова1. Правда, он подчёркивает, что постановка вопроса о том, какое доказательство лучше, вряд ли правомерна (к этому вопросу мы вернёмся позже). Позиция С.В. Курылёва воспроизведена и в ряде других современных работ2. «Теория фактов». Деление доказательств на прямые и косвенные в зависимости от того, какой факт они устанавливают, можно встретить в работах А.Я. Вышинского. При этом определение, которое даёт А.Я. Вышинский нельзя назвать вполне удачным. Прямые доказательства – это доказательства, «прямо, непосредственно устанавливающие искомый факт», а косвенные – «доказательства, удостоверяющие этот факт посредством других доказательств, лишь косвенно относящихся к искомому факту (главному факту)»3. Схожую точку зрения можно встретить и в работе «Косвенные доказательства в советском уголовном процессе». В ней коллектив авторов хоть и выделяют в качестве классификационного критерия «отношение к главному факту», всё равно использует синонимичный термин «непосредственно». К тому же они определяют косвенные доказательства через противопоставление прямым4. Такой подход в описании прямых и косвенных доказательств встретится и в более поздней советской литературе. Например, А.И Трусов считал, что «доказательства называются прямыми, когда они прямо указывают на главный факт, то есть когда они устанавливают <…> юридические факты»; «к косвенным относятся доказательства, которые 1 Молчанов, В.В. Указ. соч. С. 132. См., Звягинцева, Л.М. Плюхина М.А., Решетникова, И.В. Доказывание в судебной практике по гражданским делам: учебно-практическое пособие. – М.: Издательская группа «Норма – Инфра-М», 1999. – С. 30. Гражданский процесс: учебник, 7-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. В.В. Ярков. – М.: Волтерс Клувер, 2009. – С. 230. Бабарыкина О.В. Факторы, влияющие на исследование и оценку доказательств в гражданском судопроизводстве. – М.: Волтерс Клувер, 2010. – С. 13. Боннер, А.Т. Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе. – М.: Издательство «Проспект», 2013. – С. 19. 3 Вышинский, А.Я. Указ. соч. С. 170. 4 Винберг, А.И., Миньковский, Г.М., Рахунов, Р.Д. Косвенные доказательства в советском уголовном процессе. – М.: Госюриздат, 1956. – С. 7, 78. 48 2 прямо не указывают на главный факт, а устанавливают лишь побочные обстоятельства (его признаки), которые в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод» о юридических фактах1. Однако с таким подходом можно не согласиться по двум причинам. Первая – это определение термина через слово, которое содержится в определяемом термине. А.Т. Боннер удачно подметил, что в таком случае такие определения – не более чем тавтология2. Вторая причина – это использование термина «непосредственно» при определении прямых доказательств, которое скорее привычно для «теории связей». К сторонникам «теории фактов» можно отнести и М.М. Гродзинского3. М.А. Чельцов представил уже более ясное представление о прямом доказательстве. «Из прямого доказательства (при признании его правильным) сразу делается вывод о главном факте»4, – считал учёный. А вот определение косвенных доказательств не стало более ясным. По его мнению, такие доказательства косвенно приводят к решению вопроса о главном факте. При этом в целом М.А. Чельцов верно подмечал разницу в доказательствах, говоря, что косвенные доказательства устанавливают факты, которые «более или менее близко» связаны с главным фактом. Весьма ценное ещё одно уточнение: каждое косвенное доказательство может быть прямым по отношению к какому-либо факту, имеющему значение для дела5. У М.С. Строговича разделение доказательств на прямые и косвенные было научно строже и последовательнее. Прямые доказательства указывают на главный факт, а косвенные – на доказательственный факт, который в свою очередь указывает на главный факт6. При этом профессор Строгович делит и доказательства как источники (средства доказывания) на прямые и косвенные в зависимости от того, какой факт они подтверждают7. 1 Трусов, А.И. Указ. соч. С. 58 Боннер, А.Т. Традиционные и нетрадиционные средства доказывания … С. 18. 3 Гродзинский, М.М. Указ. соч. С. 79. 4 Чельцов, М.А. Указ. соч. С. 289. 5 Там же. С. 290. 6 Строгович, М.С. Указ. соч. С. 85. 7 Там же. С 99. 49 2 Однако можно не согласиться с таким разделением, поскольку в рассматриваемой классификации доказательства делятся по своему содержанию. На это обращает внимание и сам профессор Строгович1. Указание на невозможность разделить доказательства на прямые и косвенные по источнику в последующем встретиться и среди специалистов по гражданскому процессу. Так, Д.М. Чечот, сторонник иной теории, считал, что классификация доказательств на прямые и косвенные допустима «лишь по отношению к доказательственным фактам и совершенно не подходит для классификации средств доказывания»2. Иные теории в отечественной доктрине. В рамках этого подраздела следует обратиться к взгляду Ю.К. Осипова. Его точка зрения на косвенные доказательства стоит обособленно от всех рассмотренных ранее. Он пишет, что прямые и косвенные доказательства различаются в зависимости от вывода, который может быть сделан из него (условно такую теорию можно было бы назвать «теорией вывода»). Это, по мнению исследователя, главный отличительный признак. Из прямого доказательства можно «прямо сделать достоверный вывод о существовании доказываемого юридического или доказательственного факта», из косвенного – «лишь предположительный вывод о существовании доказываемого факта»3. Далее Ю.К. Осипов приводит несколько иную интерпретацию этих дефиниций. Так, «прямым называется такое доказательство, на основании которого можно непосредственно сделать достоверный вывод о существовании или несуществовании доказываемого факта. Косвенным называется такое доказательство, которое, не подтверждая само по себе существования или несуществования доказываемого факта, в совокупности и взаимосвязи с другими доказательствами образуют такую систему фактов, 1 Там же. С. 142. Гражданский процесс / Отв. ред. Н.А. Чечина, Д.М. Чечот. – М.: Издательство «Юридическая литература», 1968. – С. 187 (автор главы – Д.М. Чечот). 3 Осипов, Ю.К. Косвенные доказательства в советском гражданском процессе. Дисс… канд. юрид. наук. – Свердловск, 1954. – С. 45. 50 2 которая позволяет сделать об этом достоверный вывод»1. Однако Ю.К. Осипов упоминает и «теорию связей». Он пишет, что доказательственные факты имеют многозначную связь с доказываемым юридическим фактом (потому они, факты, – косвенные доказательства), а если связь однозначная, то доказательство прямое»2. Эта связь, по его мнению, является тем о с н о в а н и е м , которое объясняет различие в выводе. К сожалению, оба определения видятся спорными. И дело не только в тавтологии, которая встречается в первом определении прямых доказательств. Суть в том, что не только прямое, но и косвенное доказательство позволяет сделать достоверный вывод о доказательственном факте. Второе определение не раскрывает, что именно устанавливают косвенные доказательства. Оно раскрывает значение термина через то, что такие доказательства не подтверждают. Косвенные доказательства в зарубежной литературе. Учитывая, что в российской правовой науке нет единой теории для понимания косвенных доказательств, следует обратиться к анализу зарубежной литературы стран общего права. Английский юрист Уильям Бест (William Mawdesley Best) считал, что прямые (direct) и косвенные (indirect) доказательства различаются в зависимости от того, как в процессе доказывания устанавливается главный факт (из factum probans получается factum probandum) – сразу (немедленно) или с помощью умозаключения. Однако в юриспруденции эти термины используют в п е р е н о с н о м смысле: прямыми считается те доказательства, в которых главный факт непосредственно (прямо) установлен свидетельскими показаниями, вещью или документом. Косвенные (indirect3) доказательства (известные как обстоятельственные или circumstantial evidences) – это либо убедительные, либо предполагаемые доказательства. Убедительным доказательство будет в случае, если «связь между главным и доказательственным фактом – это 1 Там же. С. 50. Там же. С. 60. 3 Хотя У. Бест сомневается в синонимичности слов «indirect» и «circumstantial». К слову, в современной юриспруденции, кажется, этот вопрос не стоит так остро, а термины используются как синонимичные. 51 2 неизбежное следствие из законов природы», а предполагаемое – если связь основана «на большей или меньшей степени вероятности»1. У. Бест подчёркивает, что слово «предполагаемое» также используется в переносном смысле, «поскольку истинность прямых доказательств также основана на предположении – презумпции точности и достоверности свидетелей, вещей или документов»2. Может показаться, что здесь юрист делит доказательства на прямые и косвенные в зависимости от источника. И в первом случае имеются в виду непосредственные доказательства, которые также обозначают термином «прямые»3. Однако ссылка на конкретные средства доказывания, вероятно, не должна смущать. Позже У. Бест, давая определение обстоятельственных доказательств, скажет, что они – модификация косвенных доказательств (indirect evidence) «будь то свидетели, вещи, документы»4. Прямые и косвенные – это различные режимы доказывания (modes of proof)5, пишет У. Бест. Эта фраза мысленно отсылает к более поздней работе другого английского юриста – Уильяма Виллса (William Wills). Казалось бы, прямые и косвенные доказательства представляют собой различные виды доказательств, писал У. Виллс. На самом же деле, они, по сути, являются лишь различными «режимами» (modes), в которых работают данные виды доказательственных фактов с целью убеждения. Косвенные доказательства, продолжает У. Виллс, по своей природе аналогичны прямым. Различие заключается в том, что прямые доказательства – это доказательства, применяемые непосредственно к фактам, которые составляют главный факт (factum probandum). Косвенные доказательства – это прямые доказательства 1 Best, W.M. The principles of the law of evidence: with elementary rules for conducting the examination and crossexamination of witnesses. New York, 1882 – P. 28. 2 Ibid. P. 28. 3 Пучинский, В.К. Гражданский процесс зарубежных стран / Под ред. В.В. Безбаха, - М.: Зерцало, 2008. – С. 182. 4 Best, W.M. The principles of the law of evidence... P. 557. 5 Ibid. P. 558. 52 в то р о с т е п е н н о г о ф а к та (minor fact) или фактов, которые связаны с другими фактами и с помощью которых факты могут быть выведены1. Схоже понимались косвенные доказательства в то время и в США. В работе конца XIX века Джеймса Тайера (James Bradley Thayer) есть следующее определение косвенных доказательств: доказательства, которые устанавливают не главный факт, а лишь обстоятельства, из которых может быть выведен главный факт. Также предполагаемые доказательства известны как косвенные доказательства, пишет Дж. Тайер2. Прямые же доказательства устанавливают главный факт без процесса аргументации. У. Виллс приводит следующее определение, существовавшее в то время в США: косвенные доказательства – это доказательства фактов, из существования которых можно вывести наличие иных фактов3. Говоря о доктрине США, нельзя обойти работы Джона Уигмора (John Henry Wigmore), чьи взгляды до сих пор обсуждаются в литературе и цитируются в судебных решениях. Все доказательства Дж. Уигмор делил на три вида: свидетельские показания, косвенные доказательства и вещественные доказательства. Главный факт может быть установлен либо непосредственно лицом, его наблюдавшим, либо выведен из других фактов. В первом случае истинность такого доказательства основана на доверии к свидетелю, и «одобрена опытом» – имеется в виду проверка таких показаний (их непротиворечивость, репутация самого рассказчика, наличие у него возможности наблюдать за тем, о чём он свидетельствует). Во втором случае истинность помимо этих доказательств основана также на связи между побочным фактом и главным фактом. В обоих случаях факты устанавливаются п р я м ы м путём. Только в первом случае доказательство (proof) относится непосредственно к главному факту (и в таком случае говорят о прямом доказательстве), а во втором оно (proof) также непосредственно относится, но не к главному, а к побочному 1 Wills, W. An essay on the principles of circumstantial evidence: illustrated by numerous cases. – 5th ed., Boston: The Boston Book Company, 1905. – P. 19. 2 Thayer, J. B. Op. cit. P. 548. 3 Wills, W. Op. cit. P. 46a. 53 факту, который имеет связь с главным фактом. И такое доказательство называют косвенным. В качестве примера Дж. Уигмор приводит свидетельские показания, только в одном случае они касаются главного факта, а во втором – побочного факта. Эти доказательства связаны также тем, что оба основаны на предположении истинности показаний свидетеля. Но в ситуации, когда свидетель устанавливает доказательственный факт, есть ещё одно, более сложное предположение – существования этого факта и других фактов. Однако американский юрист отмечает, что в обеих ситуациях умозаключение происходит одинаково. Важно подчеркнуть, что при таком рассмотрении свидетельские показания и косвенные доказательства противопоставляются не как средства доказывания, а по содержащейся в них информации. Иными словами, информация от свидетелей относится к свидетельским показаниям, если она является прямым доказательством. Наконец, в классификации Дж. Уигмора были вещественные доказательства (именно так можно понять называемые им «autoptic preference») – доказательства, непосредственно воспринимаемые судом (раны на теле, осмотр дома). Их учёный относил к прямым доказательствам, поскольку они и есть искомый факт, их наличие – и есть само по себе доказательство. Приведённая Дж. Уигмором классификация, вероятно, основана на том, как именно устанавливается факт – непосредственно (свидетельские показания и вещественные доказательства) либо через существование иных обстоятельств, связанных с искомым фактом. Юрист весьма тонко подмечает, что косвенное доказательство являются прямым по отношению к доказательственному факту. Термин «косвенный» – относительный и зависит от того, что является главным фактом. О том, что прямые и косвенные доказательства могут приводить к одним и тем же выводам лишь на основе предположений, в одном из решений указал председатель Калифорнийского суда судья Гибсон (Chief 54 Justice Gibson)1. Например, свидетель может увидеть, как человек направляет пистолет на другого человека, раздаётся хлопок, жертва падает. Налицо прямое доказательство – свидетель наблюдает главный факт. Однако все показания свидетеля, по сути, строятся на предположениях. Свидетель не видел, была ли пуля в пистолете и вылетела ли она из оружия. Также ему неизвестно, что именно пуля стала причиной смерти жертвы. В данном деле к выводу о причастности стрелявшего можно прийти, потому что невозможно объяснить смерть иными причинами. Проанализированные работы, несмотря на разницу в терминологии и некоторые расхождения, всё же тяготеют к единому пониманию косвенных доказательств, как доказательств побочных обстоятельств, связанных с главным фактом, и в силу этой связи позволяющих установить существование главного факта на основе умозаключения (вывода). В более поздней литературе эта точка зрения только будет воспроизводиться (а различные нюансы со временем исчезнут). Так, В.К. Пучинский, исследуя гражданский процесс стран общего права, отмечал: «общепризнанно, что прямое доказательство есть информация о любом главном факте <..> При использовании же косвенных доказательств сначала выясняются побочные обстоятельства, а затем через них главные»2. Этот подход встречается и в современной литературе3. Тем не менее, было бы неправильно сказать, что в современной литературе о доказательственном праве стран общего права косвенные доказательства понимаются единообразно. Так, профессор Эдриан Кин (Adrian Keane) и юрист Пол Маккьюин (Paul McKeown) в совместной работе – «Современное доказательственное право» («The Modern Law of Evidence») – отмечают, что косвенные доказательства были определены как доказательства относящихся к делу фактов (relevant facts) – фактов, из которых можно установить существование или отсутствие главного факта. 1 Ibid. P. 46b. Пучинский, В.К. Гражданский процесс… С. 181. 3 Blazey-Ayoub, P.J., Conomos, J.W., Doris, J.I. Concise Evidence Law. – Sydney: The Federation Press, 1996. – P. 149.. 55 2 Такие доказательства противопоставляются прямым. Этот термин, отмечают авторы, обозначает свидетельские показания, относящиеся к главному факту, которые известны свидетелю лично или из первоисточника. Косвенные доказательства могут иметь форму устного, письменного или вещественного доказательства. Профессор Кин и Пол Маккьюин подчеркивают, что термин «косвенное» вовсе не умаляет доказательство. Его значение заключается в необходимости доказывании всех относимых фактов, которые указывают на один вывод. Представленная точка зрения по-прежнему воспроизводит подход Дж. Уигмора к определению прямых и косвенных доказательств. Однако в «Murphy on Evidence» встречается уже другой подход, который весьма тонко описывает роль умозаключения при разделении доказательств на прямые и косвенные. «Прямое доказательство – это доказательство, не требующее со стороны суда умственного процесса для того, чтобы сделать вывод, который добивается представившая доказательство сторона, кроме [умственного процесса] принятия самого доказательства. Косвенное доказательство – это доказательство, из которого можно сделать искомый вывод, но которое требует от суда не только принять доказательство, но и сделать вывод из него»1. Получается, что на классификацию влияет, есть умозаключение при переходе от доказательства к главному факту или нет. Важно подчеркнуть, что такой подход является одним из основных, встречающихся в западной литературе. Авторы «Murphy on Evidence» приходят к выводу, что при такой трактовке почти все доказательства являются косвенными. Прямыми же будут только доказательства, состоящие из фактов, непосредственно воспринимаемых свидетелем, или объекты и документы, представляемые суду для осмотра с целью оценки их физических качеств. Также авторы «Murphy on Evidence» обращают внимание на работы юриста Дэвида Шума, 1 Glover, R., Murphy, P. Op. cit. P. 18 56 который считает, что при такой трактовке и прямые доказательства, в конечном счёте, являются косвенными. Классификация, которую предлагает профессор Шум, несколько отличается от привычной пары прямое/косвенное. Учёный вначале пишет о доказательствах, которые он именует «относимые прямо» (directly relevant) и «относимые косвенно» (indirectly relevant). В основе классификации – ответ на вопрос, как событие, о котором «говорит» доказательство, соотносится с любым утверждением (конечным или предпоследним1). Проще говоря, речь идёт об относимости доказательств. Здесь стоит различать доказательства, которые имеют непосредственное (прямое) отношение (directly relevant) к утверждению2, и те, относимость которых к утверждению лишь косвенная (indirectly relevant). Последние доказательства являются вспомогательными, которые будут либо «доказательствами доказательства», либо доказательствами о силе или слабости в цепочке рассуждений3. Ранее в цитируемой книге поясняется, что имеется в виду под этими доказательствами. Пояснение строится на примере из уголовного дела, однако осмелимся изложить этот пример так, чтобы он стал универсальным для любого вида процесса. Представим, что есть очевидец произошедшего события. Его доказательство является непосредственным (показания связаны непосредственно с помощью цепочки рассуждений с предпоследним утверждением). Одновременно есть другой свидетель, который говорит, что он был с очевидцем в момент события за несколько километров от места события. Если показания свидетеля верны, то показания очевидца – ложны. Эта информация относима, поскольку она уменьшает вероятность, что событие произошло по вине конкретного человека, которого якобы видел очевидец. Однако с искомым фактом (кто виновен в событии) это 1 Конечное утверждение – это искомый факт, который является (редко) предположением, либо (как правило) соединением предположений. Эту цепь предположений можно разбить на простые утверждения (которые и называют предпоследними утверждениями), каждое из которых следует доказать, чтобы установить конечное утверждение. См., Anderson T., Schum D., Twining W. Analysis of Evidence, 2nd ed. – New York: Cambridge University Press, 2005. – P.60. 2 Непосредственное отношение потому, что доказательство напрямую связано с помощью цепочки рассуждений с искомым фактом. 3 Anderson T., Schum D., Twining W. Op. cit. P.72. 57 доказательство прямо не связано. Одновременно свидетельские показания уменьшают доверие к показаниям очевидца (и потому относимы и к нему). Следовательно, такие показания имеют косвенное отношение к искомому факту1. В статье, которую Д. Шум опубликует спустя четыре года после выхода в свет процитированной выше работы, автором внесена бо́льшая ясность в эту классификацию. Доказательства, которые имеют косвенное отношение к факту, он называет также «вспомогательными» или «метадоказательством». Также Д. Шум цитирует своего коллегу, отмечая, что «то, что мы называем «уликой», строго говоря, это доказательственный факт вместе с вспомогательными фактами, прикреплёнными к нему». Одновременно профессор Шум выделяет две формы доказательств, имеющих непосредственное отношение к факту (directly relevant), – прямые (direct) и обстоятельственные или косвенные (circumstantial), доказательства2. Прямое доказательство – это доказательство, которое при условии его достоверности «придёт к факту», который обнаруживается в этом доказательстве, за одно умозаключение. Иными словами, пишет Д. Шум, достоверное прямое доказательство убедительно в отношении факта, который обнаруживается в этом доказательстве. Косвенные доказательства, даже будучи достоверными, всегда неубедительны3. Профессор Шум считает, что с термином «прямые доказательства» возникают трудности, а отнесение к нему тех или иных доказательств может быть произвольным. обстоятельственное». Любое Это доказательство означает, что «либо будет ли прямое, такое либо «прямое доказательство» прямым, зависит от того, как мы построим наше утверждение4. Другая причина: каждый этап аргументации можно разложить 1 Ibid. P. 63. Далее будем именовать эти доказательства обстоятельственными, чтобы уменьшить возможность смешения. 3 Schum, D.A. A science of evidence… P. 209. 4 Anderson T., Schum D., Twining W. Op. cit. P.77. 58 2 на несколько составных частей, каждая из которых раскроет свой источник сомнений. В более поздней статье учёный назовёт эту причину отказа от выделения «прямых доказательств» основной. В статье учёный поясняет, что обычно к прямым доказательствам относят показания очевидцев. Человек утверждает, что видел некое событие. В соответствии с приведённым определением прямых доказательств при достоверности показаний можно установить, что это событие произошло. «Беда в том, что мы можем разложить связь между показаниями и тем, было или нет событие, на дополнительные звенья, которые приведут сомнения в достоверности, убедительности и возможности осуществить наблюдение»1. Итак, согласно Д. Шуму, доказательства можно делить на прямые и косвенные в зависимости от того, как они соотносятся с искомым фактом – непосредственно или косвенно. Интуитивно такое деление понятно. Однако в таком случае косвенными доказательствами следует признать опровергающие или подтверждающие доказательства. Из данного учения выводится более важная мысль: косвенное доказательство (в отличие от прямого) устанавливает не искомый факт, а факт, связанный с ним. Более ясная критика подхода, который делит прямые и косвенные доказательства в зависимости от наличия либо отсутствия умозаключения, представлена в статье профессора Ричарда Гринштейна (Richard K Greenstein). В ней он затрагивает и иные критерии для деления доказательств. Прямое доказательство, пишет профессор Гринштейн, цитируя другие работы, позволяет суду непосредственно взаимодействовать с главным в данном споре фактом, то есть оно устанавливает факт без какого-то утверждения. Косвенное даёт лишь подсказку о том, что произошло, косвенным путём2. Учёный считает, что основная проблема не в том, что такое представление о косвенных доказательствах неверно. 1 Ibid. P. 210. Greenstein, R. K. Determining Facts: The Myth of Direct Evidence // Houston Law Review. – Vol. 45. – 2009. – P. 1802. 59 2 Фундаментальная проблема – различие (которое, «возможно, привлекательно на уровне интуиции»), не имеет никакого логического смысла. Всё дело в том, что нет категории доказательств, которые позволяют нам взаимодействовать с фактами, потому что такой контакт невозможен1. И прямое, и косвенное доказательство основаны на умозаключении. Об этом не раз упоминалось и в настоящей работе. Любые доказательства, по мнению Ричарда Гринштейна, проходят через два вывода: (а) свидетель делает вывод о факте; (б) суд интерпретирует показания для того, чтобы их оценить и понять, связаны ли они с фактом. Эта точка зрения встречается и даже признаётся некоторыми юристами. Правда, они обращают внимание, что различие прямых и косвенных доказательств закреплено как в бытовом, так и юридическом языке. И такое различие влияет на во с п р и я ти е прямых и косвенных доказательств и на принятия решений на их основе. Различие в восприятии двух видов доказательств может иметь значительные последствия в судебном процессе, особенно в тех делах, где нет прямых доказательств спорных фактов2. Иными словами, это различие является устоявшимся и, что самое главное, реально существующим в сознании людей. Также профессор Гринштейн не соглашается с тем, что к о с ве н н ы е д о к а за те ль с т ва в с е г д а о с н о ва н ы н а о п ы те , а п р я м ы е н а х о д я тс я в ли ч н ы х д е й с т ви те льн ы х зн а н и я х 3. Справедливо не соглашается Ричард Гринштейн и с другой точкой зрения, которая компромиссно признаёт, что в обоих видах доказательств есть умозаключения, однако в прямых цепь выводов к факту короче, чем в косвенных. Это не так потому, что, во-первых, никакой «цепочки» в умозаключениях нет. Судья или присяжные интерпретируют доказательства, объясняющие их гипотезы на предмет выявления противоречий, а не выстраивают цепь рассуждений. Вовторых, никакой факт в конце цепи рассуждений не появляется. Факты, 1 Ibid. P. 1804. Zamir, E., Ritov, I., Teichman, D. Seeing Is Believing: The Anti-Inference Bias. // Indiana Law Journal. – 2014. – Vol. 89 (195) – P. 198. 3 Greenstein, R. K. Determining Facts … P. 1809. 60 2 которые устанавливает суд, не более чем «заявление о доверии убеждению, что выводы соответствуют действительности»1. Критикует Ричард Гринштейн и подход профессора Геллера (Kevin Jon Heller) к описанию сути косвенных доказательств. Кевин Геллер считает, что прямые доказательства – это изобразительные и повествовательные доказательства, а косвенные – абстрактные и риторические. Развенчивая каждую из теорий, Р. Гринштейн приходит к выводу, что от деления на прямые и косвенные доказательства следует отказаться, поскольку н е т о б ъе к ти вн ы х к р и т е р и е в д л я р а зд е л е н и я д о к а за т е ль с т в . Факты, которые устанавливают суды, это результат интерпретации. Любой из фактов – это вопрос вывода, который не зависит от того, какое доказательство исследуется. Предпочтение прямым доказательствам (вероятно, и сама возможность для разделения доказательств), по мнению профессора Гринштейна, основано на «древней, глубокой и, в конечном счете, бесполезной надежде доступа к реальности». Прямое доказательство – это «лингвистический трюк», оно словно ретроспективное окно, которое помогает точно посмотреть на событие прошлого. Однако такой возможности не даёт ни одно доказательство. Череду авторов-скептиков разделения доказательств на прямые и косвенные в данной работе замыкает профессор философии Дуглас Валтон (Douglas Walton). Он тонко подмечает, что термин «косвенное доказательство» («circumstantial evidence») противопоставляется прямому доказательству, вещественному доказательству либо свидетельским показаниям, а иногда употребляется и так, что не противопоставляется чётко ни одна из предполагаемых противоположностей2. Всего учёный выделяет пять подходов для разделения доказательств на прямые и косвенные (некоторые из этих подходов уже были рассмотрены в настоящей работе). Забегая вперед, стоит сказать, что ни один из этих критериев профессор Валтон не признает удачным. Правда, в качестве 1 2 Ibid. P. 1816. Walton, D. N. Legal argumentation and evidence. – The Pennsylvania State Universuty, 2010. – P.73. 61 аргументации он проводит лишь доводы логики, изложение которых потребовало бы многочисленных вводных пояснений. Поэтому подробно останавливаться на них не имеет смысла. I подход: «критерий Маккормика»1. Позиция профессора Маккормика довольно проста и уже знакома. Прямые доказательства являются такими, что если предположить, что основное утверждение допустимо, то вывод, доказанный с помощью такого утверждения, окончательно следует из утверждения. То есть, прямые доказательства – это доказательства, которые, если им доверяют (if believed), разрешают предмет спора. Косвенные доказательства (к которым относятся и свидетельские показания), даже при доверии к ним, нуждаются в дополнительной аргументации, чтобы прийти к искомому утверждению2. Возможно, Ч. Маккормик сформулировал популярный ныне подход к разделению доказательства через наличие или отсутствие дополнительного умозаключения (именно такое понимание его определения можно встретить в современных зарубежных публикациях). Дуглас Валтон такого вывода не делает. Он хоть и считает подход весьма точным, тем не менее, отмечает, что такая точка зрения вызывает ряд вопросов. Во-первых, свидетельские показания с точки зрения логики относятся к неубедительным (предполагаемым) аргументам. Казалось бы, Ч. Маккормик делает оговорку – «если прямым доказательствам доверяют», то есть сам считает такие доказательства неубедительными и потому нуждающимися в доверии к ним. Но доверие, отмечает профессор Валтон, порождает лишь презумпцию достоверности показаний, а сами показания нуждаются в проверке. Во-вторых, не ясно содержание целого ряда терминов. Что значит «if believed, resolves a matter in issue» («при наличии доверия разрешают предмет спора»)? Имеется в виду суд или жюри, которые доверяют, и определённые нормы права? Либо достаточно, чтобы доказательство решало спорный 1 Этот подход назван в честь профессора права Чарльза Маккормика (Charles T. McCormick). Его работа «McCormick on Evidence», пережила автора на несколько десятилетий (в настоящее время доступно уже седьмое её издание), и она является одной из самых авторитетных в области доказательств. 2 Walton, D. N. Op. cit. P. 75. 62 вопрос без других дополнительных фактов? Не ясно содержание и термина «окончательно», применительно к тому, как прямые доказательства решают спорный вопрос. II подход: «критерий традиционного иудейского права». Может показаться удивительным, но апеллирование к этому виду права не раз встречается в зарубежной литературе по доказательственному праву. К прямым доказательствам традиционное иудейское право относит те, которые фиксируют весь акт, подлежащий доказыванию, а косвенные – лишь его часть1. Косвенные доказательства (по крайней мере, в уголовном праве) не принимаются в качестве допустимых. Да и одного свидетельского показания будет недостаточно. Нетрудно заметить, что в основе доказывания традиционное иудейское право воспроизводит систему формальных доказательств. Контрдоводы напрашиваются сами собой. Профессор Валтон критикует этот подход с точки зрения формальной логики2. Также он обращает внимание на то, что не до конца понятно, что значит увидеть всё событие. Иными словами, насколько полным должным быть восприятие? III подход: «Бентам о косвенных доказательствах». Дж. Бентам исходил из того, что в каждом деле есть главный факт и доказательственный факт. Если главный факт тождественен доказательственному, то перед нами прямое доказательство. Если эти факты различны, а главный факт требует опосредованного вывода от другого факта, то перед нами косвенное доказательство. Д. Валтон считает, что подход Дж. Бентама порождает 1 В традиционном иудейском праве речь идёт именно об actus reus, то есть составе преступления. Профессор Валтон приходит к выводу, что критерий традиционного иудейского права просто не будет работать. Например, свидетель сообщил, что он видел, как на его глазах другой человек нанёс смертельное ножевое ранение жертве. Означает ли из этих показаний, что нападавший убил жертву? Вовсе нет, считает Д. Валтон. Чтобы окончательно доказать, используя только дедуктивные рассуждения, что преступник убил жертву, свидетель должен убедительно доказать, что именно удар ножом был причиной смерти потерпевшего. Как минимум, ему следует увидеть факт наступления смерти от ножевого ранения. Да и то возникает вопрос, стала ли причина смерти именно ножевая рана (может, в последующем он был застрелен). Причинность, считает Д. Валтон, основывается на выводе из данной в каждом деле совокупности необходимых и достаточных условий. «Причинной связи не нужна связь между двумя событиями. Причинная гипотеза получается с помощью вывода из того, что, как предполагается, будет известной совокупностью фактов» (Walton, D.N. Op. cit. P. 80, 94). Однако подлинное доказательство, которое имеет значение для дела, будет отнесено к косвенным доказательствам (а потому – недопустимым). 63 2 следующую трудность. Например, главный факт – «А продал Б вещь», доказательственный факт – «А продал Б вещь в рассрочку». Профессор Валтон приходит к выводу, что по учению Бентама данный доказательственный факт нельзя будет признать идентичным главному факту, поскольку в нём информации больше, чем в самом главном факте. Поэтому перед нами не прямое доказательство. Интересно, согласился бы Дж. Бентам с такой трактовкой своего учения? IV подход: «критерий Паттерсона». Профессор Паттерсон разработал «точный логический критерий» для разделения доказательств. Прямые – это утверждение, которое соответствует либо предполагаемому выводу, либо противоположному ему выводу (иными словами: либо был факт, либо его не было). Косвенные доказательства согласуются как с предполагаемым выводом, так и с противоположным ему выводом. Д. Валтон считает, что этот подход, основанный лишь на дедуктивной логике, сталкивается с рядом «технических проблем». Предложенный подход бессилен, если в нём отсутствует критерий «относимости» (в противном случае к косвенным доказательствам можно отнести любые утверждения). Однако с точки зрения логики «относимыми» может быть масса утверждений, которые, однако, не будут иметь значение для дела (то есть будут относимыми в принципе1). Поэтому необходим термин «актуальности», то есть такие, которые позволяют учитывать лишь те утверждения, которые имеют значение именно для данного дела2. К тому же он сталкивается с проблемой подхода профессора Маккормика – неубедительность показаний свидетелей. Например, свидетельские показания отвечают критерию «прямого доказательства». Однако они могут быть ложными. Конечно, можно предположить, что показания достоверны (и это придётся делать всегда в отношении свидетельских 1 показаний), но, резонно отмечает Д. Валтон, Автор приводит такой пример относимых утверждений: «а убил б» и «Ли Харви Освальд убил Джона Кеннеди» (в обоих случаях речь идёт об убийстве), «Боб ел бананы» и «Бананы желтого цвета» (оба утверждения о бананах). 2 Walton, D.N. Op. cit. P. 84-85. 64 доказательственному праву важно сомневаться в достоверности свидетельских показаний1. На наш взгляд, подход Паттерсона важен тем, что он определяет, как работать с прямыми и косвенными доказательствами (подробнее см. §.1 главы 2 настоящей работы). Хотя такой взгляд не объясняет, что же такое прямое доказательство и почему какие-то доказательства прямые, а другие – косвенные. V подход: учение Уигмора. Учение профессора Уигмора было довольно подробно рассмотрено в данной работе. Прямыми доказательствами он считал лишь свидетельские показания, непосредственно подтверждающие главный факт. Д. Валтон, в частности, пишет, что такое определение вводит нас в замкнутый круг, поскольку требует определить, что же такое «непосредственно подтверждающие главный факт». Однако этот недостаток он объясняет тем, что профессор Вигмор не видел большой практической необходимости в разделении доказательств на прямые и косвенные2. В итоге, профессор Валтон приходит к выводу, что в настоящее время есть серьёзные основания сомневаться, чтобы критерий такого разделения использовался в качестве основного в правилах о доказывании. Тем не менее, учёный находит полезные для практики критерии разделения доказательств на прямые и косвенные. Их два3. Первый критерий: отнести к косвенным доказательствам все доказательства, за исключением свидетельских показаний (очевидно, это реализация подхода Дж. Уигмора). Профессор Валтон видит практическую целесообразность в том, что именно свидетельские показания (в отличие от всех иных, косвенных) основаны на доверии к источнику (свидетелю). В случае с косвенными доказательствами фактор доверия к лицу, обнаружившему их, не имеет принципиального значения. Поэтому такое 1 Walton, D.N. Op. cit. P. 85. Ibid. P. 95. 3 Ibid. P. 97. 2 65 разделение отвечает на вопрос, как доказательства следует проверять. В случае с прямыми доказательствами необходимо опровергнуть презумпцию достоверности показания свидетеля. Второй критерий: термин «косвенные доказательства» полезен также в тех случаях, когда он используется в качестве противоположности прямым доказательствам. В некоторых делах, поясняет Д. Валтон, обе стороны не могут наблюдать факт или событие. Поэтому стороны вынуждены делать вывод из других фактов или событий, которые доступны наблюдению. В таком случае они основывают свою позицию на косвенных доказательствах. В качестве примера учёный приводит судебное решение по делу Curtiss Candy Co. v. Johnson (1932). В этом деле Джонсон купил коробку шоколадных батончиков в фирменной упаковке с товарным знаком кондитерской фабрики. Коробка была целой, конфеты тоже. Сняв упаковку прямо в магазине, он несколько раз надкусил батончик и тут же пожаловался на то, что в нём стёкла. Их обнаружили в той части батончика, которую истец выплюнул. После этого Джонсон пожаловался на боли в животе. В последующем врач извлекла частички стекла из тела Джонсона. С требованием о возмещении вреда он обратился в суд. Представитель ответчика отметил, что на предприятии нет стекла, сотрудники проходят тщательный осмотр, поэтому не могут принести его в производственный цех. К тому же свои вещи они оставляют в шкафах в раздевалке. Поэтому попадание стекла в ходе производства было исключено. В данном случае не было ни одного доказательства, которое бы подтверждало, как стекло попало в конфеты. Да и вряд ли оно могло быть представлено, учитывая, что в день производилось более миллиона батончиков. Присяжные встали на сторону истца, апелляция поддержала это решение. Какую теорию выбрать. Как же следует понимать косвенные доказательства в современной гражданско-процессуальной науке? Казалось бы, ответ очевиден – в настоящее время выбрана «теория связей». Однако 66 весьма принципиальным моментом является то, что две теории в понимании косвенных доказательств д р уг д р уг а н е о п р о ве р г а ют и д р уг д р уг у не п р о ти во р е ч а т . Как не трудно заметить, «теория связей» была воспринята (а точнее воспроизведена) учёными как данность и без опровержения другой теории. Разработка «теории связей» во многом объяснялась (в частности, самим С.В. Курылёвым) неудачными попытками описать прямые и косвенные доказательства. Можно было бы занять компромиссную позицию и признать допустимыми обе теории. К тому же, как можно было убедиться, единого понимания косвенных доказательств нет и в зарубежной литературе. Однако «теория связей» имеет ряд серьёзных недостатков. Даже если эта теория должна остаться в науке как ставшая привычной, то в любом случае, необходимо указывать на эти недостатки, а также на наличие иной теории. С обоснованной критикой «теории связей» выступал профессор Пучинский. Он отмечал: «в отечественной литературе утвердился и механически тиражируется тезис, согласно которому прямое судебное доказательство имеет однозначную связь с искомым юридическим фактом, косвенное – связь многозначную. Внешне тезис выглядит привлекательно, а главное, наукообразно. Однако в реальной действительности связь между какими-нибудь явлениями либо существует, либо её вовсе нет»1. С приведенной позицией можно полностью согласиться. К слову, в теории общего права не встречается подход, который бы разделял относимость на какие-либо категории (в решениях судей обычно говорится о близкой или отдалённой связи доказываемых фактов). Нельзя быть относимым чуть-чуть. Более того, не встречается там и подход, который хоть в чём-либо напоминал «теорию связей»2. 1 Пучинский. В. К. Понятие, значение и классификация судебных доказательств в российском процессуальном праве // Законодательство. – 2004. – № 12. – С. 32. 2 В странах Латинской Америки один из подходов для разделения доказательств на прямые и косвенные – «в зависимости от отношений между субъектом (судьёй) и предметом доказывания (искомым юридическим фактом). Если это отношение непосредственное, то есть если доказательство формирует у судьи убеждение о справедливости или ложности искомого факта, то такое доказательство прямое. Если же отношение <…> опосредованное, то перед нами косвенное доказательство», см. Ермакова, Е.П. Указ. соч. С. 28. 67 Стоит признать, что «теория связей» является неплохой иллюстрацией для того, чтобы показать различие между прямыми и косвенными доказательствами. В отличие от неё «теория фактов» сложнее для восприятия. Однако простота «теории связей» не должна говорить в её пользу. Дело в том, что она не объясняет, почему прямые д о к а за те ль с т ва ус т а н а вли ва ют о д н о зн а ч н ую с вя зь с г ла вн ы м ф а к то м , а к о с ве н н ы е – м н о г о з н а ч н ую . Тип связи, даже если признать, что он есть, зависит от того, какой именно факт устанавливает то или иное доказательство. Если этот факт побочный, но имеющий отношение к главному, то мы говорим о косвенном доказательстве, которое, если угодно, обладает многозначной связью с главным фактом. Однако «теория связей» не лишена ещё двух недостатков. Она не универсальна. Есть такие косвенные доказательства, которые имеют однозначную связь (примеры будут не раз приведены в работе, самый простейший - алиби). Если быть точнее, то из этих доказательств с неизбежностью следует только один вывод. Признать такие доказательства прямыми же не получится, так как они не устанавливают главный факт. Вовторых, сам термин «многозначная связь» является оценочным, и потому всегда может быть истолкован иначе. Есть причинная и иные связи фактов, именно они существуют объективно и именно они имеют значение для работы с доказательствами. Эти связи, в отличие от многозначных и однозначных связей, понятны и наглядны. К тому же термин «многозначная связь» таит в себе опасность для практики применения косвенных доказательств. Она может пониматься так, что косвенные доказательства хуже, чем прямые. Ещё одна проблема заключается в том, что косвенные доказательства (более того – их совокупность) зачастую достигают лишь вероятностного вывода. Даже совокупность косвенных доказательств иногда оставляет вариант для иной Однако основным критерием для разделения служит то, какой факт устанавливает доказательство. Е.П. Ермакова приходит к выводу, что в случае классификации «в зависимости от отношения», по сути, речь идёт о «подтверждении фактов предмета доказывания (непосредственное отношение) и доказательственных фактов (опосредованное отношение). 68 трактовки. В приведённом примере судебного дела о шоколадном батончике со стёклами, кажется, даже множество косвенных доказательств не смогло устранить иных трактовок обстоятельств дела. М.А. Фокина, ссылаясь на позицию М.К. Треушникова, отмечает, что разделение доказательств через тип устанавливаемого факта неверно. Так, доказательство отсутствия лица в месте причинения вреда устанавливает доказательственный факт, поэтому оно должно быть признано косвенным. Однако, отмечает профессор Фокина, из него можно сделать только один вывод, значит, оно является прямым1. Важно пояснить, что «теория фактов» при разделении доказательств на прямые и косвенные не говорит о количестве выводов, которые можно сделать из каждого доказательства. В самом начале этого параграфа, при анализе учения ритора Марка Квинтилиана, упоминались косвенные доказательства, которые позволяют прийти только к одному выводу, поскольку такие выводы очевидны и неизбежны. Алиби – классический пример. О нём же говорит и М.А. Фокина. Приведённый пример лишь подтверждает, что одна теория не исключает другую. Каждая из них позволяет относить к косвенным доказательствам различные виды доказательств. Можно было бы утверждать, что та или иная теория не верна, если бы характеристика «косвенное» была бы объективно существующей и неотъемлемой чертой определённых доказательств. Однако проведённое исследование позволяет прийти к выводу, что термин «косвенное доказательство» – относительное и конвенциональное. Что относить к нему зависит от усмотрения исследователя и заданных им условий. В завершении следует отметить, что любая теория к пониманию косвенных доказательств вряд ли будет лишена критики и недостатков2. «Теория фактов», предлагаемая в качестве основной теории, также не лишена 1 Фокина, М.А. Общая характеристика доказательств в гражданском и арбитражном процессах. В кн.: Курс доказательственного права… С. 217-218. 2 Профессор Валтон доказывает, что ни один подход не соответствует логике, и что существуют серьёзные неразрешённые вопросы в философии, которые не позволяют дать определение косвенных доказательств. В частности, речь идёт о философском понимании события. См., Walton, D.N. Op. cit. P. 99-102. 69 их. Основной из них – как отграничить главный факт от побочного? Что значит «побочный факт» (либо «иное обстоятельство, связанное с главным фактом»)? О какой связи идёт речь? Поэтому в сложившейся ситуации остаётся лишь выбрать наиболее приемлемый вариант. Таким образом, в отечественной и зарубежной доктрине не установлен единый подход к пониманию косвенных доказательств. Восприятие наукой «теории связей» не сопровождалось серьёзным опровержением «теории фактов». Более того, данные теории не противоречат друг другу – они представляют различные подходы к описанию и пониманию правового института. При этом более убедительной и последовательной видится «теория фактов», согласно которой прямым является доказательство, устанавливающее главный факт, а косвенным – то, которое устанавливает доказательственный факт. Будучи установленным, доказательственный факт позволяет прийти к утверждению о наличии либо отсутствии главного факта. Также следует учитывать, что в западной литературе авторитетными учёными приведена серьёзная и обоснованная критика наличия универсального критерия для разделения доказательств на прямые и косвенные. Однако признаётся, что названное деление является привычным и понятным. Это лишь подтверждает тезис о том, что понятие косвенных доказательств является конвенциональным. 70 Глава 2. Установление искомых фактов на основе косвенных доказательств § 1. Основные правила доказывания с помощью косвенных доказательств В настоящем параграфе следует остановиться на рассмотрении общих правил, регулирующих установление фактов с помощью косвенных доказательств. Речь будет идти об особенностях исследования косвенных доказательств. Необходимость совокупности косвенных доказательств. Учёные, давая определение прямого и косвенного доказательства, нередко поясняют его особыми правилами применения косвенных доказательств в практической деятельности. Например, И.Н. Лукьянова отмечает, что «косвенное доказательство не влечёт единственно возможного вывода о существовании факта. Для того чтобы сделать вывод о существовании доказываемого обстоятельства, необходимо сопоставить косвенное доказательство с другими доказательствами существования доказываемого факта. Отдельно взятое косвенное доказательство не обладает достаточной доказательственной силой, но в совокупности с другими доказательствами оно может подтвердить существование доказываемого факта»1. Вывод о том, что для установления факта необходима то ль к о с о во к уп н о с т ь к о с ве н н ы х д о к а з а т е л ьс тв стал хрестоматийным. Упоминание о совокупности доказательств косвенных доказательств можно встретить в советской литературе2. В современной литературе отмечается, что «одного косвенного доказательства недостаточно для установления искомого факта <…>. Следовательно, для достоверного вывода о наличии или отсутствии факта необходимо не одно, а несколько косвенных 1 2 Лукьянова, И.Н. Доказательства в арбитражном процессе. – Дисс. канд. юрид. наук. – М., 2003. – С. 45. В частности, о совокупности писал К.Ю. Юдельсон. См., Юдельсон, К.Ю. Избранные труды… С. 491. 71 доказательств в совокупности»1. Ранее такая же позиция была высказана М.К. Треушниковым2. Данная позиция отражена и в других работах3 Вывод доказательств подчеркивают, о необходимости именно совокупности косвенных встречается и в судебной практике, причём иногда суды что совокупность должна быть непротиворечивой (постановления Арбитражного суда Уральского округа от 06.08.2014 по делу № А76-24867/2013, ФАС Центрального округа от 30.10.2014 по делу № А084266/2013, определение Свердловского областного суда от 30.10.2012 № 3312871/2012). В ряде постановлений судов общей юрисдикции содержится любопытная позиция, которая, как указано в судебных актах, раскрывает «выработанные правила использования косвенных доказательств». Правила таковы (они воспроизведены в каждом из судебных постановлений дословно): «косвенные доказательства используются только в совокупности, достоверность каждого косвенного доказательства не вызывает сомнений, при этом косвенные доказательства подтверждают и дополняют друг друга, в совокупности эти доказательства выявляют однозначную связь с доказываемым фактом»4. Эти правила, как и выработанные теорией правила, принципиально не отличаются от выработанного в законе и теории подхода к исследованию и оценке люб ы х д о к а за те ль с т в . Как научная абстракция, правило, что одного косвенного доказательства недостаточно для установления факта, верно. Однако трудно представить реальный процесс, в котором суд смог бы установить искомый факт и вынести обоснованное решение только на основе одного 1 косвенного или одного прямого доказательства. Поэтому Молчанов, В.В. Указ. соч. С. 133. Треушников, М.К. Судебные доказательства… С. 113. 3 Бабарыкина, О.В. Указ. соч. С. 14. 4 См. определения Ленинградского областного суда от 25.04.13 по делу № 33а-1828/2013, от 03.04.14 по делу № 33-1680/2014, Ростовского областного суда от 04.12.2013 по делу № 33-15611/2013. 72 2 совокупность доказательств необходима вне зависимости от вида что суды доказательств1. В процессуальном законодательстве также указано, оценивают достоверность каждого доказательства, взаимную связь и достаточность совокупности доказательства (ч. 3 ст. 67 ГПК РФ, ч. 2 ст. 71 АПК РФ). Что значит это правило? В теории отмечается, что «оценка доказательств с точки зрения их достаточности и взаимной связи состоит в том, чтобы устранить противоречия между доказательствами, ликвидировать сомнения в истинности вывода <…> При недостаточности доказательств вывода суда относительно фактических обстоятельств дела становятся вероятными»2. Непротиворечивость доказательств воспринимается и практикой как одно из обязательных свойств совокупности доказательств (см., напр., апелляционные определения Нижегородского областного суда от 09.12.2014 по делу № 33-10728/2014, Омского областного суда от 05.06.2014 по делу № 33-5595/2014, постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2014 по делу № А50-20613/2010). Иными словами, доказательства, положенные в основу решения, не противоречат, а дополняют друг друга. Чем отличаются приведённые выше судебные правила, а также доктринальное правило о необходимости совокупности косвенных доказательств от законодательно закрепленных правил оценки всех доказательств, непонятно. Приведённые выше рассуждения не следует воспринимать как попытку преувеличить роль и значение косвенных доказательств. Конечно, само по себе правило исследования именно совокупности косвенных доказательств вполне разумно. Это подмечали и иностранные юристы. Например, У. Бест писал, что доказательственная сила косвенных доказательств зависит, в 1 Стоит отметить, что одно из возможных исключений – это рассмотрение дел в порядке приказного производства. Ведь в рамках этой процедуры кредитор обязан представить подтверждающие его бесспорное требование основания, которые, безусловно, являются доказательствами. И в таком случае одного прямого доказательства может вполне хватить. Однако в данном случае достаточность доказательств прямо установлена законодателем. 2 Треушников, М.К. Судебные доказательства… С. 155. 73 частности, от элементарных «количества, веса, обстоятельств, независимости которые и этими согласованности доказательствами устанавливаются»1. Основная идея озвученной критики заключается в том, что исследование доказательств в совокупности относится ко всем без исключения доказательствам. Поэтому какого-либо особенного правила исследования именно косвенных доказательств доктрина не создала. Отечественная доктрина озвученное положение признавала. Так, И.И. Мухин считал, что «в способах и приёмах оценки прямых и косвенных доказательств нет различия, те и другие оцениваются по общим правилам оценки доказательств, существующим в нашем процессе»2. По мнению учёного, различие лишь в объёме и характере такой оценки. Более того, правило о непременной совокупности именно косвенных доказательств может привести к неверному выводу, что косвенные доказательства хуже прямых3. Ошибка в выводе. В отечественной и западной литературе отмечалось (и об этом говорилось выше, в частности, при рассмотрении учения С.В. Курылёва и Д. Валтона), что основной акцент в исследовании косвенных доказательств делается не на их достоверности (в отличие от прямых свидетельских показаний), а на их логической согласованности. Поэтому данное правило можно условно назвать «ошибка в выводе». С точки зрения методики оспаривания доказательств это правило весьма полезно. Суть данного правила была весьма точно описана в одной из советских работ, посвящённых косвенным доказательствам. «Можно верить или не верить прямому доказательству, но нельзя строить на нем несколько противоречащих друг другу версий о характере исследуемого события. Поэтому при наличии в деле прямых доказательств центр тяжести доказывания переносится на решение вопроса об их достоверности»4. 1 Best, W. M. Op. cit. P. 564. Мухин, И.И. Важнейшие проблемы оценки судебных доказательств в уголовном и гражданском судопроизводстве. – Ленинград: издательство ЛГУ, 1974. – С. 15. 3 На ошибочность такого вывода уже обращалось внимание в науке. См.. Шаламов, М.П. Указ. соч. С. 41. 4 Винберг, А.И. Миньковский, Г.М. Рахунов, Р.Д. Указ. соч. С. 10. 74 2 Как и любое правило, правило об «ошибке в выводе» не следует абсолютизировать. Российское законодательство предъявляет требование достоверности к любым доказательствам (п. 3 ст. 67 ГПК РФ, п. 2 ст. 71 АПК РФ). На это обращает внимание и профессор Пучинский, который считал, что первым этапом оценки косвенных доказательств является оценка достоверности «сведений об искомом побочном обстоятельстве». На этом этапе оценка косвенных доказательств не отличается от оценки доказательств прямых, признаёт учёный1. После этого, отмечает В.К. Пучинский, суд исследует логическую связь между обстоятельствами и юридическими фактами. Скорее всего, приведённое правило «об ошибке в выводе» относится уже к конечной оценке доказательств, когда вопрос о достоверности не исследуется, и происходит оперирование сведениями о фактах и обстоятельствах. Но провести грань, когда достоверность исследуется, а когда нет, вряд ли возможно и необходимо. Также следует помнить, что данное правило каким-либо образом не предопределяет порядок опровержения достоверности прямых доказательств. Один из способов – это доказать, что источник таких доказательств порочен. Например, сторона может доказать, что свидетель в силу заболевания или возрастных изменений не мог воспринимать факт, о котором он свидетельствует. Либо копия документа, хоть и заверена надлежащим образом, однако имеет подчистки и исправления, а их оригинал утерян. Однако возможен и иной способ опровержения достоверности. Представим, что есть прямое доказательство – свидетельские показания либо письменные документы. Сторона, которая не согласна с содержанием таких доказательств, может не иметь сведений о том, что эти доказательства недостоверны либо сфальсифицированы. Но при этом не исключено, что это прямое доказательство не согласуется с иными, в том числе, косвенными доказательствами. Что из этого следует? Только то, что оспаривание прямого 1 Пучинский, В.К. Оценка доказательств в российском гражданском и арбитражном процессуальном праве // Хозяйство и право. – 2005. – № 6. – С. 39. 75 будет происходить с помощью ус т а н о в ле н и я логического п р о ти во р е ч и я между сведениями о факте, которые подтверждает это прямое доказательство, и иными сведениями. Ведь в этом как раз и заключается основная ценность идеи «равенства» прямых и косвенных доказательств – косвенные доказательств могут опровергнуть прямое доказательство. Характер взаимосвязи косвенных доказательств между собой. В литературе не раз поднимался вопрос, как связаны между собой косвенные доказательства. От ответа на этот вопрос зависит, как оцениваются косвенные доказательства. доказательствами следует Характер отличать от связи между характера косвенными связи косвенных доказательств и главного факта. Это отдельный вопрос, ответ на который определяет правило относимости косвенных доказательств. Обычно связь косвенных доказательств описывают образно, говоря, что косвенные доказательства – это ц е п ь доказательств. Этот подход, как правило, встречается в иностранной литературе. Однако верным будет утверждение, что в одних делах, действительно, имеется цепь взаимосвязанных между собой фактов, а в других – совокупность различных и независимых между собой обстоятельств, которые указывают на один главный факт. Первую взаимосвязь уместно описать через классическое сравнение с цепью, где каждый факт – звено этой цепи. Вторую в англоамериканской литературе и практике сравнивают с к а н а том , сплетённым из различных нитей-обстоятельств. Такое разделение связей косвенных доказательств встречается ещё в работах У. Виллса, который цитирует одно из решений американских судов. В этой цитате обращается внимание на то, что удаление одного из звеньев рушит всю цепь косвенных доказательств. При наличии связи второго типа такое последствие не наступает. При этом есть ещё один важный нюанс: цепь доказательств не может быть «сильнее» 76 каждого своего звена. Доказательства, объединённые по второму типу связи, напротив, становятся сильными и убедительными только в совокупности1. Этот подход сохраняется и в современной литературе. Так, профессор Кин и юрист Пол Маккьюин приводят следующее правило, сложившееся в практике австралийских судов (правда, по уголовным делам). Если факт, установленный косвенным доказательством, является незаменимым звеном в цепи рассуждений в отношении вины лица, то такой факт должен быть установлен на основе стандарта вне разумных сомнений до того, как будет сделан конечный вывод. Если же доказательство состоит из нитейобстоятельств, и ни одно такое обстоятельство не является необходимым для осуждения, то следует оценивать не каждое по отдельности доказательство, а рассматривать все косвенные доказательства вместе2. Такое разделение кажется весьма привлекательным, поскольку оно влечёт вполне конкретное последствие – как именно должно быть доказано (или оспорено) каждое доказательство, если оно (а) является звеном цепи доказательств; (б) является самостоятельным фактом. Однако этот подход кажется несколько умозрительным или даже искусственным. Более того, он – не более чем идеализация связи доказательств между собой. Действительно, порой довольно тяжело определить, какая именно связь объединяет между собой косвенные доказательства. В отечественной доктрине такое разделение на типы связей между косвенными доказательствами не принято. Так, М.П. Шаламов хоть и пишет о цепочке косвенных доказательств, однако он считает, что «если выпадает одна улика, то связь оставшихся улик через доказываемое положение остаётся»3. Вывод совершенно верный, поскольку косвенные доказательства связаны между собой постольку, поскольку они имеют отношение к главному или доказываемому факту. Для отечественной доктрины характерно выявление связи между косвенными доказательствами через 1 Wills, W. Op. cit. P. 272a. Keane, A. McKeown, P. Op. cit. P. 12. 3 Шаламов, М.П. Указ соч. С. 97. 2 77 категорию причинно-следственной связи (причинной связи или причинности). Именно о такой связи говорит М.П. Шаламов, уточняя, что аналогичная связь должна быть установлена между косвенными доказательствами и устанавливаемыми на их основе фактами. Причём иногда к установлению искомого обстоятельства может вести длинная цепь косвенных доказательств. Именно эта связь – основа иных связей (во времени, пространстве, прямой или посредственной). Само же доказательство может быть как причиной, так и следствием1. Однако выделение связи между доказательствами кажется неверным. М.С. Строгович также пишет о причинно-следственной связи, но только не между доказательствами, а доказательственным фактом и главным фактом2. При этом профессор Строгович весьма верно отмечает, что факты могут быть связаны между собой не только причинной связью. Доказательственный факт может быть условием, при котором могло быть совершено искомое событие3. Иными словами, речь идёт о связи условия с обусловленным. Пожалуй, наиболее полно вопрос связи косвенных доказательств исследовал А.А. Хмыров. Он, в частности, пишет, что «доказательственная сила улик обусловлена закономерностью их связей». При этом он выделяет закономерные и случайные связи, многозначные и однозначные связи, генетическую или причинную связь, связи прямого и обратного направления4, также отмечая, что связь доказательств не сводится к причинной связи. Учёный исследует структуру косвенных доказательств, описывает её основные характеристики (полнота, достоверность, надёжность, согласованность, однозначность)5. А.А. Хмыров подробно описывает каждый тип связи. По всей видимости, речь идёт именно о с вя зи ф а к то в с г ла вн ы м ф а к то м , хотя учёный различает связь между доказательствами и между фактами. Несмотря 1 Там же. С. 81-89. См. подробнее, Строгович, М.С. Указ. соч. С. 141-145. 3 Там же. С. 146. 4 Хмыров, А.А. Указ. соч. С. 24, 28-58. 5 Там же. С. 78 2 на это, предложенное описание связей не кажется необходимым для доказательственного права. Весьма трудно представить, чтобы суд указал в решении, что нарушена «корреляционная» или «поссидентная» связь. Установление соответствия и связей в сознании лиц, принимающих решение, не следует строгим законам логики или науки. К тому же методика установления связей, предложенная А.А. Хмыровым, к сожалению, не даёт чёткой последовательности действий, и сводится к тому, что необходимо избегать случайных связей доказательств и фактов. Сделанные выводы подтверждает точка зрения, которую занимал С.В. Курылёв. Он, как и М.С. Строгович, обращал внимание на связь условия с обусловленным, выделяя пространственную связь1. помимо неё «Условия причинную, создают временную возможность, и причина превращает возможность в действительности. Причина порождает следствие, при наличии одних условий – одно, при наличии других – другое»2. Учёный отмечает, что именно связь условия с обусловленным позволяет объяснить, в частности, «каузальность бездействия». Действительно, бездействие не может стать причиной чего-либо. Оно – лишь условие для совершения какого-либо действия либо наступления определённого события. Профессор Курылёв, рассматривая вопрос о связи, говорит о связи фактов (главного факта и доказательственных фактов), а не доказательств между собой. Также о связи доказательственного факта (факта, устанавливаемого с помощью косвенного доказательства) и искомого юридического факта пишет и профессор Пучинский. При этом он верно относит к этим связям не только причинную связь, но и иные категории («совместимости или несовместимости, временной последовательности, пространственной привязки событий»3). Эти рассуждения лишний раз подтверждают, связь есть между фактами. 1 Курылёв, С.В. Указ. соч. С. 244. Там же. С. 245. 3 Пучинский, В.К. Оценка доказательств… С. 39. 2 79 Относимость доказательств имеет косвенных значение, доказательств. в первую Понятие очередь, для относимости косвенных доказательств. Косвенные доказательства, устанавливают обстоятельства, которые связаны с главными фактами. Как правило, основную трудность составляет выявить связь этого обстоятельства, которое не всегда может быть связано с главным фактом одним выводом. На эту особенность обращал внимание, в частности, В.К. Пучинский. Так, он писал, что «оценка доказательств – определение судом правдивости изученных сведений о фактах, а при использовании косвенных доказательств – также выявление наличия или отсутствия взаимосвязей фактов доказательственных с главными»1. Выявление таких связей на практике наиболее трудно. Именно в такой особенности оценки доказательств скрыта одна из причин, «мешающих включению в этот предмет [доказывания – прим. Д.С.] улик, на состав которых влияют не нормы законодательных актов, а реально складывающаяся и практически всегда индивидуальная обстановка»2. Относимость – это понятие из мира логики, а не права. Относимость доказательств в гражданском процессе вряд ли является спорной или дискуссионной темой. Отчасти это связано с тем, что критерий относимости раскрыт в законе. Согласно ст. 59 ГПК РФ, «суд принимает только те доказательства, которые имеют значение для рассмотрения и разрешения дела»3. Пункт 1 ст. 67 АПК РФ, говорит о том, что «арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу»4. Казалось бы, определение правила «относимости», заложенное в АПК РФ, более удачно, ведь термин «значение», который использует ГПК РФ, субъективный. Термин «отношение», напротив, означает связь, которую можно выявить объективно. Однако определение «относимости» через «отношение» – не более чем тавтология. При этом 1 Пучинский, В.К. Оценка доказательств... С. 33. Там же. С. 31. 3 Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.10.2002 № 138-ФЗ // СПС «Консультант Плюс». 4 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ // СПС «Консультант Плюс». 80 2 термин «значение» тем более неудачен, что он требует ответа на вопрос, какое же доказательство имеет значение для дела. Плюс ко всему, законодательное регулирование относимости весьма скупо. Поэтому в прояснении этого критерия не обойтись без небольшого исследования доктринальных подходов. Учение об относимости в концентрированном виде можно постараться выразить следующим образом. Относимость как критерий оценки доказательств традиционно раскрывается через термин «связь» (хотя, конечно, и такой подход не лишён недостатков). Под относимостью понимают наличие «объективной связи» между сведениями о факте, содержащимися в доказательстве, и фактами, подлежащими установлению по делу1. Главную проблему, которую призван решить данный критерий, это ответ на вопрос, следует ли исследовать то или иное доказательство в процессе. Для её решения отечественные процессуалисты предлагают, вопервых, определить, входит ли факт, сведения о котором содержит доказательство, в предмет доказывания. Во-вторых, определить, может ли этот факт доказательство установить2. Озвученные рассуждения кажутся весьма простыми и наглядными. Однако некоторые трудности и вопросы начинают возникать, если попытаться определить, что представляет собой предмет доказывания, а также попытаться вывести конкретные правила определения относимости. Учёные по-разному определяют, какие именно факты входят в предмет доказывания. Предмет доказывания – это только юридические факты (главный факт) или ещё и те факты, которые призваны решить процессуальные вопросы (например, соблюдение досудебного порядка разрешения спора)? Входят ли в предмет доказывания доказательственные 1 Описание относимости как связи встречается в ряде работ отечественных процессуалистов. См., напр., Треушников, М.В. Судебные доказательства… С. 125., Сахнова, Т.В. Курс гражданского процесса… С. 367, Молчанов В.В. Основы теории… С. 157. 2 Именно эти два этапа выделяет М.К, Треушников. См., Треушников, М.К. Судебные доказательства… С. 132. По всей видимости, этой же точки зрения придерживается и В.В. Молчанов (Молчанов, В.В. Указ. соч. С. 157-160). 81 факты? При этом бесспорным является отнесение к предмету доказывания юридических фактов, которыми стороны обосновывают свои требования и возражения1. Главный факт – это не один определённый законом факт. Данный термин – результат условного обобщения. В качестве примера рассмотрим взыскание задолженности по договору поставки. В рассматриваемом примере главный факт звучит так: покупатель обязан оплатить задолженность поставщику за поставленный товар. Но чтобы прийти к этому утверждению, необходимо доказать несколько фактов. (1) Между сторонами заключён договор. (2) Поставщик осуществил поставку товара. (3) Покупатель не оплатил товар. Поэтому когда речь идёт о прямых доказательствах, то, конечно, не имеется в виду доказательство, которое устанавливает сразу три факта. В научных исследованиях высказывается мысль, что «в узком смысле относимыми считают доказательства, содержащие сведения о юридических фактах предмета доказывания, а также о различного рода доказательственных фактах»2. Так ли это? Доказательственный факт, по общему правилу, непосредственно в предмет доказывания не входит. Такие факты позволяют установить наличие или отсутствие главного факта3. Чтобы приобщить доказательства, устанавливающие доказательственный факт, вначале нужно выявить связь этого факта с главным. В таком случае всё же можно признать, что доказательственные факты входят в предмет доказывания, если они имеют связь с главным фактом (юридическими фактами). Неизбежно мы приходим к мысли, уже высказанной в процессуальной науке4, что предмет доказывания – это д и н а м и ч н о е по н я ти е . Самым 1 Треушников, М.К. Судебные доказательства… С. 23. Фокина, М.А. Механизм доказывания по гражданским делам: дисс. … докт. юрид. наук. – М., 2011. – С. 255. 2 Лельчицкий, К. И. Проблемы оценки доказательств в гражданском процессе. – Дисс. канд. юрид. наук. – М.: 2008. – С. 95. 3 Эту мысль можно вывести из рассуждений по данному вопросу профессора Юдельсона. См., Юдельсон, К.С. Избранные труды… С. 490. 4 Сахнова, Т.В. Курс… С. 379. 82 общим образом его можно было бы определить как факты, которые надлежит доказать истцу, чтобы его исковое заявление было удовлетворено, и факты, которые надлежит доказать ответчику, чтобы иск к нему не был удовлетворён. На динамичность предмета спора указывает и то, что истец может изменить предмет или основание иска либо уточнить предмет иска (ч. 1 ст. 39 ГПК РФ, ч. 1 ст. 49 АПК РФ). Аналогично и суд вправе изменить правовую квалификацию правоотношений, например, избрав иной способ защиты права1. Доказательства, которые могут установить доказательственный факт, являются к о с ве н н ы м и . Именно в этом заключается одна из сложностей определения относимости косвенных доказательств. Как правило, связь устанавливаемых на их основе фактов с главным фактом не всегда очевидна (поскольку она не всегда является причинной связью). Зачастую такая связь становится яснее после того, как исследованы иные доказательства по делу. Важно подчеркнуть, что правило об относимости доказательств никак не связано с его д ос та то ч н о с т ь ю . То есть при исследовании относимости не может одновременно решаться вопрос о достаточности такого доказательства. В юридической доктрине США есть хорошее правило относимости: «кирпич (т.е. доказательство) – это не стена (т.е. факт – прим. Д.С.)»2. Хотя кирпич является частью этой стены. Следует ли включать процессуальные факты в предмет доказывания? Думается, что ответ на этот вопрос следует дать отрицательный. Категория «предмет доказывания» не может быть аморфной, неопределённой, поскольку именно относительно неё определяется относимость фактов и устанавливающих их доказательств. В её содержание не могут входить все факты, которые устанавливает суд в процессе рассмотрения дела. При этом процессуальные вопросы могут быть самыми разнообразными – назначение экспертизы, решение вопроса о допустимости доказательства, применение 1 Так считает судебная практика: п. 9 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». 2 Есть другой вариант: «не следует думать, что каждый свидетель попадает в яблочко». 83 обеспечительных мер, прекращение дела без вынесения решения1. Факты, разрешающие процессуальные вопросы, хоть и имеют значение для правильного рассмотрения дела и надлежащей защиты нарушенных прав, на существо самого спора они не влияют2. В таком случае следует признать, что существуют п о д ле ж а щ и е д о к а зы в а н и ю ф а к ты , которые включают в себя предмет доказывания, но не сводимы только к нему одному. Например, факт соблюдения истцом досудебного порядка разрешения спора, факт извещения лица, участвующего в деле. При рассмотрении этих вопросов искомый факт становится, условно говоря, «главным фактом» (такие факты ещё называют «локальными предметами доказывания»3). Практический вывод из этого только один: правила и принципы доказывания обязательны не только для разрешения предмета спора, но и для решения любых процессуальных вопросов, возникающих в ходе рассмотрения дела, в рамках которых необходимо установление фактов и обстоятельств4. Недостаток определения относимости доказательств через связь с предметом доказывания очевиден: необходимо объяснять, что является предметом доказывания, о какой связи идёт речь. В странах общего права есть более простой подход к описанию относимости. Обобщённо его можно сформулировать так: относимое доказательство – это доказательство, которое делает факт, требующий доказывания, более или менее вероятным5. Если 1 Иначе считает профессор Сахнова. К предмету доказывания она относит так называемые «факты процессуального отвода», которые составляют основание процессуальных возражений ответчика, направленных на окончание процесса без вынесения решения по существу дела. См., Сахнова, Т.В. Указ. соч. С. 382. 2 Схожая точка зрения уже звучала в работах отечественных процессуалистов. См., Решетникова, И.В. Курс доказательственного права… С. 142. 3 Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В.В. Яркова. – М. «Волтерс Клувер», 2004. – С. 174., Гражданский процесс: учебник / Отв. ред. В.В. Ярков. – М. «Волтерс Клувер», 2009. – С. 224., Малюгин, С.В. Локальный предмет доказывания в уголовном судопроизводстве России // Российский юридический журнал. – 2014. - № 2. (СПС «Гарант»), Лельчицкий, К.И. Проблемы оценки доказательств … С. 48. 4 По-видимому, также считает и законодатель, относя к доказательствам сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие не только «обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон» (по сути, речь идёт о предмете доказывания), но и «иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела» (п. 1 ст. 55 ГПК РФ, п. 1 ст. 64 АПК РФ). 5 Это определение встречается в решении английского суда по делу Regina v. Randall (1973). Однако оно, по всей видимости, повторяет правило 401 Федеральных правил доказывания США, устанавливающее тест 84 доказательство в любой степени усиливает подтверждение или опровержение факта, нуждающегося в доказывании, значит, доказательство относимо. Представляется, что это, пожалуй, самое наглядное объяснение относимости. В отечественной литературе указано, что правило res gestae1 помогает суду определить, следует ли допустить доказательство в подтверждении фактов, которые «так или иначе связаны с фактом решения и сопровождают его»2. Иными словами, есть правило, которое упрощает решение вопроса об относимости. Однако это не так. Res gestae – это сложный (и по смыслу, и по содержанию) принцип. Но, пожалуй, не будет преувеличением сказать, что он во многом уже утратил свою актуальность. Изначально это правило было разработано, чтобы преодолеть запрет на исследование отдельных доказательств «по слухам» (hearsay rule). Однако в дальнейшем эту доктрину стали применять и для того, чтобы допустить доказательства прошлых, однородных действий (например, совершение аналогичного деликта в прошлом)3. Последние доказательства обычно именуют доказательствами характеристики (репутации) лица (character evidence) или доказательствами однородных фактов (similar facts). Таким образом, правило res gestae – это вовсе не правило определения относимости косвенных доказательств. Это, скорее, правовое средство обхода общих запретов для исследования отдельных видов доказательств либо возможность не выявлять относимость. Более того, данное правило касается скорее допустимости, но не относимости доказательств. Принцип res gestae подвергается критике со стороны западных юристов ещё со времени его зарождения в практике. Суть этой критики сводилась к тому, что применение res gestae позволяло исследовать доказательства, чья относимость и допустимость были под вопросом, без относимости: доказательство относимо, если оно каким-либо образом делает факт, имеющий значение для дела, более или менее вероятным, чем в отсутствие такого доказательства. 1 Дословно этот латинский термин следует перевести как «деяния». Применительно к доказательственному праву встречается перевод как «обстоятельства, которые связаны с фактом, составляющим сущность спорного вопроса». 2 См., подробнее, Треушников, М.К. Судебные доказательства… С. 27. 3 Подробнее об этом см., Blair, C. Let's say good-bye to res gestae. // Tulsa Law Review. – 1997. – Vol. 33. – P. 349-351, В.К. Пучинский. Гражданский процесс зарубежных стран… С. 192-195. 85 объяснения причин. К тому же Дж. Уигомор считал, что данный принцип лишь создаёт путаницу, поскольку оно может быть сведено к уже известным правилам доказывания1. В современной литературе принцип res gestae, конечно же, рассматривается. Однако в ряде работ он упоминается в основном в контексте рассмотрения запрета доказательств по слуху, а также ограниченного применения этого правила в уголовных делах2. Профессор Твайнинг (William Twining), один из признанных зарубежных специалистов в доказательственном праве, более категоричен в оценке этого правила. Он отмечает, что «растёт признание того, что некоторые “правила” доказывания настолько расплывчаты и неработоспособны, что они не заслуживают того, чтобы называться правилами. <…> доктрина “Res gestae” хорошо описана как “доказательственный призрак”»3. Иные правила. В литературе высказывались и иные замечания относительно косвенных доказательств, которые также можно условно отнести к правилам установления фактов на основе косвенных доказательств. В частности, М.С. Строгович отмечал, что «совокупность улик – доказательственных фактов не может быть их механической суммой, а должна представлять собой гармоническое их сочетание»4. На аналогичную особенность обращалось внимание и в зарубежной литературе. Так, У. Бест считал, что если обстоятельства, установленные на основе косвенных доказательств, возникают из одного источника, то они не являются независимыми друг от друга. В итоге такие доказательства не увеличат число обстоятельств, которые бы могли подтвердить главный факт. Причём это не должна быть сумма обстоятельств5. Поэтому в правиле о совокупности доказательств 1 следует говорить о системе доказательств, а не о Blair, C. Op. cit. P. 351-352. Keane, A. McKeown, P. Op. cit. P. 355-362, Glover, R., Murphy, P. Op. cit. P. 24-26, 280-285. 3 Twining, W. Rethinking Evidence: Exploratory Essays (Law in Context), 2nd ed. – Cambridge.: Cambridge University Press, 2006. – P. 215. 4 Строгович, М.С. Указ. соч. С. 150. 5 Best, W. M. Op. cit. P 565. 86 2 совокупности, которая представляет собой общность не связанных между собой элементов. Таким образом, можно прийти к выводу, что вряд ли можно вывести научно обоснованные особенные правила оценки и исследования косвенных доказательств. Известные науке исключения укладываются в общеизвестные правила, которые едины для любых видов доказательств. При этом целесообразным видится более прозрачная и понятная формулировка относимости доказательств. 87 § 2. Проблемы квалификации сведений о факте в качестве косвенных доказательств Полученные знания и представления о косвенных доказательствах позволят ответить на вопрос, является ли тот или иной правовой институт косвенным доказательством. Вначале предложено изучить примеры неверного использования термина «косвенные доказательства» в судебной практике. Далее проведено сравнение тех институтов, которые очень похожи на косвенные доказательства, но не всегда ими являются. Примеры ошибочного истолкования судами термина «косвенное доказательство». Нередко суды называют косвенными доказательства, которые таковыми не являются, какой бы теоретический подход к пониманию сути этого института не применялся. Например, суды, применяя термин «косвенное доказательство», противопоставляют его «достоверным доказательствам» (решение Измайловского районного суда города Москвы от 25.10.2010 по делу № 2- 2373/10) или отмечают, что косвенные доказательства – это те, которые не могут являться бесспорными доказательствами (решение Одинцовского городского суда Московской области от 31.05.2013 по делу № 2-893/2013). Либо противопоставляют косвенное доказательство достаточным доказательствам, которые бы позволили вынести на их основе решение (решение Советского районного суда города Новосибирска от 28.01.2013 по делу № 2-153/2013, апелляционное определение Тверского областного суда от 14.01.2014 по делу № 33-3722/2013), или как синоним «дополнительным доказательствам» (решение арбитражного суда Удмуртской республики от 27.07.2015 по делу № А71-2864/2015). Также есть целый ряд решений, когда к косвенным доказательствам «по характеру между доказательствами и фактом» относили свидетельские показания (см., например, определения Ленинградского областного суда от 18.12.2014 по делу № 33-6350/2014, Свердловского областного суда от 05.04.2013 по делу № 33-3984/2013, решение Октябрьского районного суда 88 города Саранска от 02.04.2013 по делу № 2-613/13). В этих же решениях косвенные доказательства названы производными доказательствами (совершенно непонятно, почему сделан такой вывод). Вероятное заключение эксперта как косвенное доказательство. Традиционным является выделение трёх видов заключений эксперта. Оно может быть категорическим (как положительным, так и отрицательным), вероятным либо заключение о невозможности ответить на поставленный вопрос. Вопрос о том, чем же является вероятное заключение эксперта, давний, его постановку можно обнаружить еще в середине прошлого века. Специалисты в уголовном процессе либо судебной экспертизе, кажется, едины во мнении, что вероятное заключение – это даже не доказательство. В частности, так считает Н.П. Яблоков1, его позиция дословно воспроизведена и в других работах2. Нельзя исключать, что столь категоричное отрицание за вероятным заключением эксперта свойства доказательства связано с тем, что обвинительный приговор, по мнению большинства учёных, не может строиться на вероятности3. Напротив, представители науки гражданского и арбитражного процесса более лояльно относятся к вероятным выводам экспертов. Так, М.К. Треушников считает, что полностью отрицать доказательственное значение такого заключения эксперта нельзя. Сведения о фактах, изложенные в заключении, могут быть использованы в качестве косвенного доказательства4. Допускает в качестве именно косвенного доказательства вероятное заключение эксперта А.Т. Боннер5 и В.В. Молчанов6. Также эта 1 Яблоков, Н.П. Криминалистика: учебник – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство «Норма», 2009. – С. 218. 2 См., напр., Экспертиза в судопроизводстве. Учебник для бакалавров / Под ред. Е.Р. Россинской. – М.: Издательство «Проспект», 2015. – С. 302. 3 Селина, Е.В. Экспертиза как средство доказывания в суде первой инстанции по уголовным делам: автореф. дисс. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 1997. – С. 12. 4 Треушников, М.К. Указ. соч. С. 215. 5 Боннер, А.Т. Проблемы установлены истины в гражданском процессе // СПС «Консультант Плюс». 6 Молчанов, В.В. Указ. соч. С. 133. 89 точка зрения стала встречаться в учебной литературе1 и в современных диссертационных исследованиях2. В судебной практике отнесение вероятных заключений экспертов к косвенным доказательствам – скорее редчайшее исключение, чем правило. В рамках данного исследования удалось найти лишь одно решение, где была воспроизведена эта позиция (см. решение Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2015 по делу № А40-9505/2014). При этом в судебной практике единый подход к оценке вероятного заключения не сложился. Встречается позиция, что вероятное заключение не может быть положено в основу решения (см., напр., апелляционное определение Мурманского областного суда от 06.05.2015 по делу № 33-1343/2015), поскольку оно не является достаточным или надлежащим (постановление ФАС Уральского округа от 22.05.2013 по делу № А50-7972/2012). Некоторые суды относят вероятные заключения к недостоверным доказательствам (решение Кузьминского районного суда города Москвы от 22.08.2013 по делу № 2-3015/2013, постановление ФАС Дальневосточного округа от 29.07.2014 по делу № А73-15500/2012). Другие отмечают, что сделать вывод на основе такого заключения невозможно, поскольку в самом заключении имеются различные мнения и оно не содержит однозначного вывода (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.07.2014 по делу № А70-5571/2013). Часть судов, напротив, прямо указывают, что использование вероятных заключений возможно в совокупности с другими доказательствами (постановления ФАС Московского округа от 25.02.2013 по делу № А40133550/2010, Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2014 по делу № А40-12631/2013, апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 28.04.2015 по делу № 33-2321/2015). Нередко суды используют такие заключения в качестве допустимых доказательств наравне 1 Гражданский процесс. Учебник для бакалавров / Отв. ред. Блажеев В.В., Уксусова Е.Е. – М.: Издательство «Проспект», 2015. – С. 295. 2 Ершова, Н.В. Проверка достоверности заявления о фальсификации доказательства … С. 154. 90 с иными доказательствами, специально не останавливаясь на их допустимости и достоверности (постановления ФАС Поволжского округа от 05.08.2014 по делу № А57-17883/2013, ФАС Дальневосточного округа от 06.06.2014 по делу № А51-11544/2011). Если исходить из того, что косвенное доказательство имеет с главным фактом многозначную связь и такое доказательство приводит к вероятному выводу о факте, то с теоретической точки зрения кажется, что вероятное заключение имеет все признаки косвенного доказательства. Однако такой взгляд вряд ли можно считать верным. Косвенное доказательство потому является «вероятным», что установленный им доказательственный факт (или обстоятельство) не является главным фактом. Этот факт связан с главным фактом, указывает на него. Иными словами, доказательство является косвенным не потому, что оно является вероятным и имеет многозначную связь, а потому, что это доказательство устанавливает доказательственный факт. Иное означает подмену причины и следствия. Целью экспертизы может быть установление наличия либо отсутствия не только главных, но и доказательственных фактов. Если считать вс е вероятные заключения косвенными доказательствами, то мы неизбежно приходим к выводу, что вероятное заключение по экспертизе, направленной на установление доказательственного факта, это косвенное доказательство косвенного доказательства. Важно помнить, что косвенное доказательство устанавливает доказательственный факт, как правило, не вероятно, а точно (или «прямо», как упоминается, например, в юридической литературе стран общего права). И именно такое обстоятельство позволяет прийти к выводу о существовании главного факта. Возможно, этот вывод будет вероятным. Но не потому, что сам доказательственный факт установлен не точно, а потому, что из существования этого факта можно сделать иной вывод. Однако вероятное заключение не устанавливает факт или обстоятельство, оно содержит лишь предположение о них. 91 Таким образом, косвенное доказательство (как и прямое) – это всегда сведения о факте. Они одинаковым образом устанавливают факт, различие лишь в том, какой факт установлен (главный или доказательственный). Вероятное заключение эксперта – это предположение о наличии факта1. Такой факт может быть как доказательственным, так и главным. Называть такое заключение косвенным доказательством, значит, придать значению термина «косвенное доказательство» обыденное понимание (косвенное, то есть указывающее на факт опосредованно). Поведение стороны как косвенное доказательство. В российской науке вопрос оценки поведения в качестве доказательства обычно не рассматривается. Однако она затрагивается при рассмотрении вопроса о правовом значении конклюдентных действий. К.С. Юдельсон называл такие действия «косвенным волеизъявлением». Однако он отличал их от косвенных доказательств: «от косвенных доказательств конклюдентные действия отличаются тем, что если косвенные доказательства состоят из различных фактов, то конклюдентные действия непременно являются юридическими фактами»2. Не совсем понятное различие. Правда, далее учёный писал, что «процессуальная функция конклюдентных доказательством волеизъявления, действий положенного в – служить основание иска (возражений). Будучи доказательством иска (возражений), конклюдентные действия сами по себе подлежат установлению всеми процессуальными средствами <…>»3. Очевидно, что при такой трактовке конклюдентные действия как раз являются косвенными доказательствами волеизъявления. Ю.К. Осипов считал, что конклюдентные действия могут быть как прямым, так и косвенным доказательством. Разница в том, позволяет ли одно 1 Схожие рассуждение можно встретить в советской литературе (в частности, Вопросы теории и практики судебной экспертизы. По материалам Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР / Бородин С.В., Палиашвили А.Я. – М.: Госюриздат, 1963. – С. 128, а также в современных исследованиях (Селина, Е.В. Указ. соч. С. 12-13). 2 Юдельсон, К.С. Избранное… С. 494. 3 Там же. С. 494. 92 косвенное доказательство сделать вывод о главном факте или нет1. По мнению И.Р. Медведева, «при оценке по своему усмотрению суд вправе придать значение объяснений положительно выраженным конклюдентным действиям и счесть их утверждением (признанием). Во всяком случае, “ссылки” на конклюдентное признание фактов в решениях встречаются и без фиксации признания по правилам ГПК РФ и АПК РФ»2. Иными словами, речь идёт о том, что суды учитывают совершение конклюдентных действий как процессуальное признание спорного факта в условиях отсутствия прямо выраженного признания факта. Однако важно пояснить одно различие, которое позволит избежать путаницы. В случае с признанием факта следует отличать ситуацию, когда лицо молчаливо признаёт факт в процессе (то есть не оспаривает те факты, на которые ссылается противная сторона), и ситуации, когда такое признание выводится из внепроцессуального поведения лица. На наш взгляд, это принципиально разные ситуации. В первом случае допустимость такого признания прямо санкционирована нормами процессуального законодательства. Как минимум, это правило есть в ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ. В случае с ГПК РФ это правило из ст. 68 прямо не вытекает. Более того, из неё скорее следует, что такое молчаливое признание вообще недопустимо. В любом случае, основной вопрос заключается в законодательной оценке последствий пассивного поведения стороны. Во втором случае мы имеем дело с внесудебным признанием фактов. В.К. Пучинский соглашался с судебной практикой, которая считала, что такое признание может выражаться «в установленных судом конклюдентных действиях стороны»3. Думается, что допустимость такого признания зависит от ответа на два вопроса. Во-первых, следует определить, действительно ли из поведения следует признание определённого факта. Во-вторых, почему были 1 совершены определённые действия, которые суд считает Осипов, Ю.К. Указ. соч. С. 66. Медведев, И.Р. Учение об объяснениях сторон в гражданском процессе: научное исследование. - СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум “Юридическая книга”», 2009 // СПС «Гарант» 3 Пучинский, В.К. Признание стороны в советском гражданском процессе. – М.: Госюриздат, 1955. – С. 71. 93 2 конклюдентными. Думается, что суд обязательно должен выяснить эту причину. Выяснение таких причин, а также их возможное оспаривание другой стороной может затянуть процесс. Поэтому всегда возникает вопрос, не станут ли такие доказательства излишними. Очевидно также, что не любое конклюдентное действие может быть признано доказательством. Имеется в виду те ситуации, когда закон предъявляет требование к форме волеизъявления. При этом конклюдентное действие доказывает определённый факт, который может быть как главным, так и иным обстоятельством, связанным с главным фактом. Поэтому и само конклюдентное действие может быть как косвенным доказательством, так и доказательством прямым. В данной ситуации можно лишь согласиться с Ю.К. Осиповым. Изучая в целом поведение лица как доказательство, необходимо различать три принципиально важные ситуации. Первая ситуация: изучение поведения лица входит в предмет доказывания по делу. В эту ситуацию следует включить и рассмотренный ранее вопрос о соотношении конклюдентных действий и косвенных доказательств. Очевидно, что в рамках рассматриваемой ситуации в силу норм материального права (именно они определяют предмет доказывания) надлежит установить конкретные действия. Например, если речь идёт об оспаривании сделки, совершённой лицом, не способным понимать значение своих действий или руководить ими (п. 1 ст. 177 ГК РФ). Либо если возникает вопрос об оценке действий совершённых представителем лица на их соответствие интересам представляемого лица (например, п. 1 ст. 174 ГК РФ). Или ситуации, когда совершение определённых действий прямо предписано законом или ожидается от участника оборота (например, оспаривание подозрительных сделок конкурсным управляющим). Особенность таких споров заключается в следующем. Чтобы сделать вывод о том, является ли поведение отклоняющимся, суду предстоит сравнить его с принятой абстрактной нормой поведения. В приведённых 94 примерах сравнение будет с нормой поведения психически здорового человека или стандартами добросовестного и разумного представителя. При этом совершение какого-либо одного действия за рамками этих стандартов или нормы вряд ли будет достаточно, чтобы признать поведение отклоняющимся. В подобных спорах суды, как правило, имеют дело с опосредованным познанием, которое доступно лишь на основе косвенных доказательств. Подтверждение сделанного вывода можно найти и в судебной практике (решение Рыбинского городского суда Ярославской области от 27.02.2014 по делу № 2-11/20141). Вторая ситуация: поведение не входит в предмет доказывания, но в силу субъективного убеждения суда связано с ним. Для описания ситуации уместно обратиться к примерам из судебной практики. Так, в одном из дел возник вопрос, кто является собственником автомобиля, причинившего вред другому транспортному средству в результате ДТП. Привлечённый к участию в деле ответчик отрицал наличие у него права собственности на автомобиль. Он ссылался на то, что во время ДТП автомобиль был уже продан, а документы не были переоформлены. Разрешая вопрос о праве собственности на автомобиль, суд, в частности, указал, что ответчик не оспорил постановление о привлечении к административной ответственности за нарушение Правил дорожного движения во время управления спорным автомобилем (апелляционное определение Кировского районного суда города Омска от 31.03.2015 № 11-52/2015). Данное бездействие суд оценивал как косвенное доказательство, которое подтверждало принадлежность спорного транспорта. Вероятно, суд исходил из того, что в случае принадлежности автомобиля не ответчику, а 1 Это дело касалось признания сделки купли-продажи недействительной на основании п. 1 ст. 177 ГК РФ. Суд учёл, что продавец состояла на лечении в психиатрическом стационаре. Также он отметил следующее: «косвенными доказательствами неадекватного поведения Масловой И.Р. перед заключением сделки могут служить ее нечеткие выражения предполагаемых последствий совершения купли-продажи единственного жилья, что вызвало определенные сомнения у покупателя Тимакова Е.А. и риэлтора ФИО, которые потребовали от Масловой И.Р. предоставления справок из психиатрической больницы, наркологического диспансера и были представлены представителем Тимакова Е.А. к материалам дела». 95 иному лицу, он бы смог доказать отсутствие состава правонарушения (поскольку автомобилем управлял уже не он) и непременно сделал бы это. Оценка в качестве косвенного доказательства факта неоспаривания встречается и в других решениях (решение Автозаводского районного суда города Тольятти от 30.10.2014 по делу № 33-415/2015). Примеры оценки поведения как доказательства можно встретить еще в эпоху Древней Руси. Например, суд при наличии равных по силе доказательств от обеих сторон учитывал, что истец обратился за защитой слишком поздно, а это подтверждало утрату им интереса в защите права. Но является ли подобный подход освещенной временем традицией или устаревшим пережитком? Проблема оценки поведения в качестве доказательства довольно сложна и вряд ли может быть решена в рамках этой работы. Однако можно отметить, что при её решении следует решить два принципиально важных вопросов: может ли поведение быть доказательством. Если да, то во всех ли случаях оно будет относимым. Пока эти вопросы не решены, судам, вероятно, следует учитывать поведение в качестве доказательства только в тех случаях, когда это прямо предусмотрено в законе. В иных случаях от такой оценки следует воздержаться, поскольку она может оказаться произвольной. К тому же против признания поведения (косвенным) доказательством есть два серьёзных аргумента. Оценка подобного поведения в качестве косвенного доказательства имеет аналогию с правилами средневекового инквизиционного процесса. «Уликой служило также поведение обвиняемого, именно его бегство и уклонение от суда, отказ дать показания, <…> изменение показаний, ранее данных; “колебание и страх”, обнаруженные обвиняемым при допросе»1. Очевидно, что оценка поведения в рамках второй ситуации основана на предрассудках и никакого отношения к судебному доказыванию она не имеет. 1 Гродзинский, М.М. Указ. соч. С. 25. 96 Второй аргумент заключается в следующем. Суд, учитывая поведение в качестве доказательства, не исследует причины определённого поведения (например, почему лицо не обжаловало решение о привлечении к ответственности или почему оно поздно обратилось в суд), поскольку эти факты не относятся к рассматриваемому делу. И изучая данные вопросы, суд бы вышел за рамки рассматриваемого спора, либо слишком серьёзного его осложнил. Наконец, третья ситуация: оценка процессуального поведения стороны в качестве доказательства. В рамках этой ситуации суду, как правило, приходится оценивать несовершение действий, предусмотренных процессуальными кодексами или судебными постановлениями. Например, отказ представить необходимые суду доказательства, незаявление возражения. Последствия такого бездействия обычно указаны в законе. Например, это может быть наложение штрафа на лицо, не исполнившее обязанность по представлению доказательства (ч. 3 ст. 57 ГПК РФ, ч. 9 ст. 66 АПК РФ). Сторона, не представившая доказательства, рискует, что суд вынесет решение на основании доказательств противной стороны, и спор будет проигран (ч. 1 ст. 68 ГПК РФ, ч. 3.1. ст. 70 АПК РФ). Дореволюционные учёные именовали молчаливое признание фактов «косвенным», но отношения к косвенным доказательствам оно не имеет. Ещё одно последствие процессуального бездействия касается проведения судебной экспертизы. Часть 3 ст. 79 ГПК РФ закрепила очень сильное средство противодействия недобросовестному уклонению от участия в экспертизе и непредставления необходимых для экспертизы материалов. В таком случае суд вправе «признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым»1. В АПК РФ такое положение прямо не закреплено, хотя его можно было бы вывести путём применения по аналогии ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ. 1 Гражданский процессуальный кодекс РФ // СПС «Консультант Плюс». 97 Тем не менее, Пленум ВАС РФ в постановлении от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» избрал более осторожную позицию. Так, суд может истребовать необходимый для проведения экспертизы объект и наложить штраф на лицо, которое объект не представляет (п. 10 постановления № 23). Также суд вправе отнести на лицо, уклонившееся от экспертизы, фактически понесённые экспертом расходы (абз. 2 п. 25 постановления № 23). Отметим, что подобные последствия являются вполне разумными и встречающимися не только в законодательстве России. Схожие последствия несовершения процессуальных действий предусмотрены, например, в нормах ГПК Австрии, Встречаются регламентирующих примеры и в Англии. разбирательство1. арбитражное Например, в случае отказа предполагаемого отца ребёнка предоставить пробу крови в споре об отцовстве, суд может установить факт отцовства на основе имеющихся косвенных доказательств. Этот случай прямо закреплён в законе (sec. 23(1) Family Law Reform Act 1969). Практика по гражданским делам, в частности, английских судов также позволяет суду оценивать отказ стороны представить доказательства или вызвать свидетеля. В таком случае все разумные выводы о факте, относительно которого одна сторона отказалась представить доказательства, могут быть сделаны судом на основе тех доказательств, которые представлены противоположной стороной2. Правда, такой вывод не допускается, если причина молчания или отказа представить свидетеля удовлетворяет суд. Таким образом, неблагоприятные для стороны выводы делаются только на основе необъяснимого отсутствия доказательств, 1 Хегер, С. Комментарий к новому австрийскому арбитражному законодательству. – М.: «Волтерс Клувер», 2006. – С. 49. 2 Keane, A. McKeown, P. The Modern Law of Evidence. – Oxford: Oxford University Press, 2012. – P. 15. Авторы, говоря о полномочии суда сделать такое выводы, пишут следующее: непредставление одной стороной доказательств может оправдать суд («may justify the court») в том, что он сделает выводы на основе доказательств противоположной стороны. Думается, что это весьма удачное выражение. Такой вывод – это неизбежность, которая борется с безосновательным отказом от представления доказательств. 98 которые важны для дела и могут быть представлены суду. Нельзя согласиться с позицией некоторых российских ученых1, которые такие процессуальные последствия, предусмотренные в практике Англии, отождествляются с доктриной «истопл» (estopple). Вопрос оценки такого поведения встал перед Апелляционным судом Англии и Уэльса в деле «Вишневский против Центрального органа здравоохранения Манчестера» (1998) (Wisniewski v. Central Manchester Health Authority). В итоге суд выработал условия, при которых такой вывод может быть сделан, а также указал на последствия непредставления доказательств. Лорд Брук (Brooke LJ), в частности, отмечает, что непредставление доказательств может как усилить доказательства оппонента, так и ослабить те доказательства, которые представила сторона, отказавшаяся представить доказательства иные. Немаловажно, что такой вывод возможен, если имеются хоть какие-то доказательства спорного факта (есть основание для предъявления иска). Если же причина непредставления доказательства удовлетворяет суд, то неблагоприятный вывод не делается. Когда некоторые достоверные объяснения не удовлетворяют суд полностью, то он может уменьшить или полностью нивелировать потенциально вредный эффект от своего вывода. Может ли российский суд, помимо применения предусмотренных в законе последствий, давать оценку такому бездействию? Вправе ли суд совершать такую оценку в ситуации, когда последствия несовершения процессуального действия в законе не определены? Исходя из буквального толкования закона, скорее всего, ответ будет отрицательным. Дело в том, что суд основывает решение только на основе исследованных в судебном заседании д о к а з а те л ьс тв (ч. 2 ст. 195 ГПК РФ, ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 170 АПК РФ). В таком случае возникает другой вопрос: стоит ли рассматривать рассматриваемое поведение в качестве доказательств? 1 В частности, такое отождествление допускает С.В. Афанасьев. См., Афанасьев, С.В. Использование конклюдентных процессуальных действий при рассмотрении судом гражданских дел // СПС «Консультант плюс». 99 В практике такие примеры встречаются. Например, дело о переводе прав и обязанностей покупателя доли в праве общей собственности. Суд, в частности, указал: «кроме того, в указанный день договор купли-продажи заключен не был, в связи с чем у Кучеровой Н.Л. имелась возможность реализовать свое право на выкуп доли. Косвенным доказательством отсутствия этого намерения является то обстоятельство, что несмотря на разъяснения суда о необходимости внесения денежных средств, предусмотренных договором, на депозит суда, данные денежные средства истцом не были внесены» (решение Люберецкого городского суда Московской области от 03.07.2013 по делу № 2-3631/13). Если постараться признать такое бездействие в качестве доказательства, то неизбежно столкновение с некоторыми трудностями, поскольку бездействие не вписывается в классическое представление о доказательстве. Безусловно, такое поведение подпадает под дореволюционное определение доказательств – как всего того, что позволяет убедить суд в своей правоте. Советская доктрина, а вслед за ней и современная наука процессуального права рассматривает доказательства как средства познания фактов прошлого. В приведённом примере нет факта, который бы познавался с помощью доказательств, ведь наличие или отсутствие намерения – это не вопрос факта. Также речь не идёт о прошлом – намерения нет именно в момент вынесения решения. Ещё одна интересная особенность такого «доказательства». Если оценивать процессуальное поведение как доказательство, то возникает вопрос, что является источником доказательства? Кажется, что его нет. А всё потому, что в отличие от иных доказательств, «доказываемый факт» (мы намеренно берём словосочетание в кавычки) в таком случае воспринимается судьёй непосредственно, а не опосредованно с помощью средств доказывания. Думается, что в таком случае процессуальное бездействие любого из участников не является доказательством. Поэтому не имеет смысла относить 100 его к прямым или косвенным доказательствам. Это, впрочем, не лишает суд возможности оценивать это поведение и учитывать его в качестве аргументов. Также было бы ошибочно считать, что оценка такого поведения в принципе неправильна. Задача суда – защитить нарушенное право. Если нарушения права нет и суд сталкивается с сутяжничеством, утаиванием информации, то и в защите права следует отказать. Суд всё равно, так или иначе, оценивает процессуальное поведение, учитывает его в качестве аргументов при вынесении судебного решения. Будет намного лучше, если суд, вынося решение, укажет, как именно он оценил то или иное процессуальное поведение стороны. Это сделает само судопроизводство более прозрачным и определённым, в результате чего стороны заранее будут знать, что ждёт от них суд. Характер (репутация) лица как косвенное доказательство. Говоря о характере лица как доказательстве, обычно имеют в виду вывод о том, что конкретное действие (которое и нуждается в доказывании) является результатом определённых устойчивых психических свойств человека, то есть его характера. В отечественной науке доказательственного права этот вопрос, как правило, не исследуется. В науке стран общего права такое доказательство может быть использовано в качестве как прямого, так и косвенного доказательства. Думается, что небольшое исследование по этому вопросу может быть полезно для развития процессуальной мысли. В истории континентальной Европы характер лица и его репутация (как и отдельные примеры поведения) использовались в инквизиционном процессе. Например, в Италии «дурная слава, обыкновение совершать преступления, колебания и страх при допросе» могли стать основанием для применения пытки1. Французский инквизиционный процесс выделял отдалённые улики. К ним он относил «связь обвиняемого с людьми дурного образа жизни; то обстоятельство, что обвиняемый является бродягой или 1 Гродзинский, М.М. Указ. соч. С. 25. 101 вообще “тёмной личностью”, постыдное или грубое прозвище обвиняемого, отталкивающая его физиономия и т.п.»1. Поэтому нет ничего удивительного, что по общему правилу и в гражданском, и в уголовном процессе использование характера лица как доказательства (обычно косвенного) запрещено в странах общего права2. В США такое общее правило устанавливает 404 правило Федеральных Правил о Доказательствах (Federal Rules of Evidence)3. В Англии вопрос применения доказательств характера лица регулируется прецедентами. Во избежание терминологической путаницы, предварительно следует отметить, что под общим термином character evidence объединены два различных вида доказательств: (а) склонность к хорошему поведению или (б) к деликтам вообще либо доказательства совершения схожих или аналогичных деликтов в прошлом. На деле это совершенно разные виды доказательств. Если говорить о процессе4, гражданском то общий запрет распространяется на доказательства расположения сторон к хорошему поведению («evidence of the disposition of the parties towards good conduct»). Условно такие доказательства можно назвать положительной характеристикой. Ещё в решении по делу Attorney-General v. Radloff (1854) суд указал, что в гражданском процессе нет презумпции, согласно которой лицо с хорошей репутацией не сможет нарушить договор или не сможет не исполнить обязательство. В деле Hatton v. Cooper (2001), которое касалось ДТП, судья столкнулся с необычной для таких дел нехваткой доказательств. Решая вопрос об ответственности одного из водителей, он сослался на свидетельство работодателя истца, который указал, что истец был отличным 1 Там же. С. 28. Пожалуй, одно из неоспоримых направлений для использования доказательств такого рода – это дискредитация свидетеля (witness impeachment). Этот вопрос в работе не рассматривается. 3 В случае с США необходимо учитывать, что такие доказательства могут быть разрешены законами отдельных штатов. 4 Здесь и далее примеры из практики и их описание взяты из Keane, A. McKeown, P. Op. cit. P. 440-443, Glover, R., Murphy, P. Op. cit. P. 125-136. 102 2 водителем – спокойным и уверенным, никогда не рисковал. Вышестоящий суд этот довод не поддержал, отметив, что доказательства истца как водителя совершенно бесполезны в подобных делах. Доказательства характера лица будут допустимы в делах о клевете (диффамации). Очевидно, что в таком случае исследование репутации лица является г ла вн ы м ф а к то м , и, само собой разумеется, суд будет исследовать доказательства, устанавливающие этот факт. В таком случае character evidence будут прямыми доказательствами. Несколько интереснее складывается практика использования доказательств расположения сторон к плохому поведению («evidence of the disposition of the parties towards bad conduct»): к деликту вообще или совершению определенного вида деликта. В случае использования доказательств склонности к деликтам суду представляются уже не столько характеристика, сколько доказательства совершения в прошлом аналогичных (или схожих) деликтов. Не случайно вторая группа доказательств имеет также обозначение «доказательства однородных фактов» (similar facts evidences). Часто эти термины «character evidence» и «similar facts evidence» используют как синонимичные. Также можно встретить еще одно обозначение – доказательство склонности (propensity evidence). На практике иностранные суды нередко допускают такие доказательства. Впрочем, с уверенностью можно говорить только за практику Англии и Уэльса. А вот в Австралии суды по этому вопросу, по всей видимости, колеблются1. Английские же суды признают, что такие доказательства могут вызвать п р е д уб е ж д е н и е . Впрочем, такой риск возникает не всегда. К тому же гражданские дела рассматривает не суд присяжных, а профессиональный судья. Именно проницательность позволит 1 В одной из работ приведён анализ применения доказательств однородных фактов судами Австралии на примере дел, связанных с запретом при осуществлении коммерческой деятельности вводить контрагента в заблуждение. В одних случаях эти доказательства допускаются при условии, что они относимы, в каких-то случаях судьи исследуют вопрос допустимости с точки зрения критериев допустимости этих доказательств в уголовном процессе. Но есть дела, в которых судьи вовсе отказывают в исследовании подобных доказательств, правда, совершенно по разным причинам. Подробнее см., Robertson, B., Wheatley, A. Similar fact in civil proceedings: proof or policy // The University of Queensland Law Journal. – 2007. – Vol. 26 (1). – P. 104-112. 103 судье определить, оправдывает ли «доказательственная убедительность» риск возникновения предубеждения в целях справедливого судебного разбирательства. Поэтому при использовании таких доказательств в гражданском процессе акцент делается на их доказательственной ценности, а не на необходимости защиты ответчика от доказательств, способных создать предубеждение. В частности, такие аргументы использовал Лорд Филипс (Lord Phillips) в знаковом деле, рассмотренном Палатой Лордов, O’Brien v. Chief Constable of South Wales Police (2005). Это дело касалось жалобы лица, осуждённого по ошибке. Он пытался взыскать ущерб за несправедливое осуждение, доказав, что уголовное дело в отношении него стало результатом злоупотребления полномочиями со стороны должностных лиц. Истец ссылался на порочную практику аналогичных незаконных осуждений с участием тех же должностных лиц. В этом деле Палата Лордов пришла к выводу, что допустимыми по общему правилу становятся те доказательства, которые прошли тест относимости. Одним из первых дел, в которых подобные доказательства были признаны допустимыми, было дело Hales v. Kerr (1908). Истец ссылался на то, что заразился дерматомикозом от грязной бритвы в парикмахерской. Он ссылался на то, что двое других клиентов этой же парикмахерской (за месяц до инцидента с истцом) также были заражены аналогичным заболеванием. При этом в качестве доказательств были представлены показания этих клиентов. Судья признал доказательства допустимыми, отметив, что они могут установить, что произошедшее было не несчастным и не единичным случаем. Другое дело Mood Music Publishing Co Ltd v. De Wolfe Publishing Ltd (1976) касалось нарушения авторских прав. Ответчики признали, что они создали схожее музыкальное произведение, однако отметили, что такое нарушение было случайным. Истец представил доказательство, что в других делах ответчики создали музыкальные произведения, имеющие близкое 104 сходство с музыкальными произведениями, которые также были объектами авторского права. Апелляционный суд признал, что это было надлежащее доказательство, чтобы отвергнуть довод о случайном совпадении. Лорд Деннинг в решении апелляционного суда отметил, что уголовные суды более осторожны в признании допустимости таких доказательств. Суды в рамках гражданского процесса хоть и придерживались такой же линии, однако не были столь «скупы в признании за такими доказательствами допустимости». В качестве те с та д о п ус ти м о с ти Лорд Деннинг указал, что в гражданских делах доказательства однородных фактов допустимы, если они логически относимы для установления главного факта. Помимо этого было необходимо соблюсти еще несколько условий: такие доказательства не слишком «тягостны» (oppressive) или несправедливы для другой стороны. К тому же другая сторона должна быть надлежащим образом уведомлена о таком доказательстве. Представляется, что эти два дела несколько различаются, поскольку в них нет единого подхода к оценке относимости и допустимости подобных доказательств. В деле о нарушении авторских прав ответчик в качестве защиты ссылается на случайность, то есть на несистематичность, на единичность произошедшего. Иными словами, защита строится на том, что ранее ответчик не совершал схожих действий. В таком случае утверждение ответчика необходимо проверить, и единственно возможный способ – доказать обратное, исследуя иные случаи нарушений. Тем самым удастся показать, что перед нами не случай, а система, устойчивая практика. В деле о заражении в парикмахерской истец, вероятно, тоже пытался доказать наличие порочной практики санитарной обработки инструментов. Однако приведённое доказательство лишь вызывает дополнительные вопросы. Два случая заражения за месяц до инцидента с истцом – это все известные случаи заражения? Если это так, то сколько всего было клиентов? Почему иные клиенты остались здоровы? Прибегал ли кто-нибудь к услугам парикмахерской в этот день и остался ли он здоровым? К тому же в такой 105 ситуации ответчик должен иметь возможность опровергнуть такие доказательства тем, что в его салоне исключена возможность заражения: ссылка на свидетельские практику обработки показания парикмахерских работников и иных принадлежностей, клиентов. Всё это демонстрирует, что допущение подобных доказательств в процесс лишь осложняет его, а сами по себе доказательства несут весьма малую доказательственную силу. С точки зрения темы диссертации, в с е д о к а за т е л ьс тв а х а р а к те р а ( р е п ут а ц и и ) ли ц а д о лж н ы быть п р и зн а ны к о с ве н н ы м и д о к а за те ль с т ва м и , за исключением тех случаев, когда поведение стороны входит в предмет доказывания. Поэтому в данной части можно было бы поставить точку. Однако более важен основной вопрос – являются ли подобные сведения доказательствами, и если являются, то относимы и допустимы ли они. Контраргументы довольно просты и очевидны. Во-первых, такие доказательства с к о р е е уб е д и те льн ы , чем д о с то в е р н ы 1. Они не направлены на установление событий, относящихся к рассматриваемому делу. Безусловно, такие доказательства облегчают вынесение решения, однако не за счет того, что спорное событие становится яснее. Во-вторых, такие доказательства порождают несправедливые предубеждения против стороны. В аргументе, что гражданское дело рассматривает не жюри, а профессиональный судья, который сможет отказаться от использования такого доказательства, если оно не обладает должным доказательственным весом, конечно, есть своя доля лукавства. Впрочем, вопрос о допустимости таких доказательств не может быть одинаково решён для уголовного и гражданского процессов2. Также, вероятно, не удастся выработать и какое-то единое правило для определения 1 Schwartz, M.D., Maltin, P.M. Strength of character: the admissibility of character evidence in civil trials is subject to exacting standards // Los Angeles Lawyer. – 2010. – Vol. 33 (№ 4). – P. 28. 2 Это, в частности, объясняется различными целями уголовного и гражданского процесса в странах common law. Если цель уголовного процесса – защитить обвиняемого, то гражданского – это равенство сторон. Именно поэтому судьи охотнее допускают character evidence в частноправовых спорах. См., Ho, H.L. A Philosophy of Evidence Law: Justice in the Search for Truth. – Oxford: Oxford University Press, 2008. – P. 332. 106 допустимости таких доказательств, поэтому решение вопроса о допустимости полностью относится к усмотрению судьи. Однако судья, который захочет решить этот вопрос, столкнётся с большой трудностью – найти правовые аргументы он вряд ли не сможет1. Можно предложить три выхода из обозначенной ситуации. Один вариант – допустить использование таких доказательств и постараться выработать ориентирующие критерии. Второй вариант – полностью запретить недопустимых и использование малоэффективных. подобных Третий доказательств вариант – как ограничить использование таких доказательств определёнными категориями дел. Возможно в выборе конкретного выхода поможет опыт Англии. В одном из исследований вопроса допустимости доказательств однородных фактов, авторы отмечают, что после дела O’Brien v. Chief Constable of South Wales Police вопрос о допустимости таких доказательств в гражданском процессе больше не возникает. Доказательства допустимы, специальных правил, которым бы они должны соответствовать, нет. Причём они подчёркивают, что в этом деле Палата Лордов отбросила политико-правовые критерии для оценки допустимости доказательств, акцентировав внимание исключительно на юридических правилах. Иными словами, именно Палата Лордов поставила точку в споре, сказав, что доказательства однородных фактов в гражданском процессе – это такие же доказательства, как и все остальные, поэтому они должны оцениваться так же, как и все прочие доказательства2. Понятие доказательств характера (репутации) лица российской доктрине и практике, скорее всего, незнакомо. В целом суды не склонны исследовать обстоятельства, которые напрямую не связаны с главным фактом. Однако встречаются примеры, когда сторона ссылается на 1 В этом можно было убедиться на примере рассмотренных выше споров в английских судах. К слову, в Шотландии судьи также обходят вопрос относимости доказательств «однородных фактов», используя аргумент о целесообразности. В частности, Лорд Осборн в одном из решений указывает, что решение вопроса об относимости может лишь запутать жюри. И даже будучи решённым, такое доказательство окажется косвенным по отношению к главному факту. Подробнее см., Report on Similar Fact Evidence and the Moorov Doctrine. – Edinburg: The Stationery Office, 2012. – P. 58-62. 2 Robertson, B., Wheatley, A. Op. cit. P. 115. 107 финансовое положение лица, чтобы доказать, что оно не могло совершить спорный платёж. Суд первой инстанции учёл, что у покупателя не было достаточных денежных средств, чтобы оплатить недвижимость стоимостью более 100 млн. рублей. Вышестоящий суд это решение отменил, сославшись на то, что мнимость сделки не была доказана. Также он указал, что отсутствие оплаты не влияет на действительности сделки (апелляционное определение Верховного суда Кабардино-Балкарской республики от 30.07.2015 по делу № 33-856/2015). Интересен пример с использованием в качестве косвенных доказательств практики государственных органов. Например, вправе ли госорган принимать противоречивые решения по делам со схожим фактическим составом? В одном деле, рассмотренном российскими судами, спор возник из-за классификации товара при таможенном декларировании. Компания, не согласившись с решением таможенного органа, в качестве одного из доказательств сослалась на классификацию аналогичных товаров таможенными органами именно по тому коду, на обоснованности которого настаивала компания. Суд учел это доказательство в качестве косвенного, что помогло компании выиграть спор (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2015 по делу № А5641706/2014). В данной ситуации, конечно, возникает ещё один, скорее теоретический, вопрос разграничения поведения как доказательства и доктрины «истопл» (estoppel) или «эстоппель». С недавних пор этот институт был частично заимствован в российский Гражданский кодекс (например, он закреплён в абз. 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ). Ранее «истопл» встречался в практике арбитражных судов и сводился к непротиворечивому процессуальному поведению, в частности, при признании компетенции суда или арбитров (постановления Президиума ВАС РФ от 24.06.2014 № 1332/14, от 23.04.2012 № 1649/13). Эту доктрину предлагается внедрить и в единый ГПК (п. 3.3. 108 Концепции единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации1). «Истопл» (как в российском праве, так и в праве стран общего права) – это, в частности, запрет ссылаться на какие-либо правовые основания или приводить какие-либо аргументы2. Такой запрет вытекает из правил поведения, конкретизирует их. В российском праве правило об «истопл» п о з во ля е т и с с ле д о ва т ь п о ве д е н и е в целях выявления воли на сохранение сделки. В таком случае воля входит в предмет доказывания. Как уже отмечалось, воля всегда доказывается косвенно, опосредованно (на основе оценки иных действий, из существа которых делается вывод о направленности воли). В таком случае исследование поведения неизбежно. Но вот какие именно акты поведения смогут доказать такую волю – вопрос, который должен решаться в каждом деле. Косвенные доказательства и презумпции. Косвенные доказательства иногда называют предполагаемыми доказательствами (presumptive evidence), а сами косвенные доказательства долгое время именовались за рубежом презумпциями. Более того, в отечественной науке правовые презумпции также делятся на прямые и косвенные: прямые презумпции закреплены в законе, а косвенные в законе не закреплены, но их можно вывести из нормы путём толкования3.Однако рассмотрение вопроса о соотношении косвенных доказательств и презумпций – это скорее дань традиции, чем насущный вопрос науки или практики. Сам вопрос был довольно последовательно решён Ю.К. Осиповым ещё в середине прошлого столетия. Профессор Осипов точно подметил, что косвенные доказательства – это конкретный факт (точнее было бы сказать – сведения о факте), а юридическое 1 предположение (презумпция) – «общее положение, Концепция единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. – М.: Издательство «Статут», 2015. – С. 31. 2 Вишневский, А.А. Проблема процессуальных средств защиты материально-правовых новелл проекта изменений в ГК РФ // Закон. – 2013. - № 2. – С. 174. 3 Такое деление предложил Ю.А. Сериков в своём диссертационном исследовании. См., Сериков Ю.А. Процессуальные функции правовых презумпций в гражданском судопроизводстве. – Дисс. канд. юрид. наук. – Екб., 2005. – С. 47-50. 109 констатирующее наиболее общую, типичную связь между определёнными фактами. Оно представляет собой готовый вывод из индуктивного умозаключения, закреплённый в законе»1. При этом Ю.К. Осипов пишет, что смешение презумпций и косвенных доказательств, зародившееся в эпоху господства теории формальных доказательств, сохранилось в процессуальном праве отдельных «буржуазных стран до настоящего времени»2. Общий подход к определению презумпции такой: под презумпцией понимается правило, согласно которому, если доказан один факт, то другой также признаётся доказанным в отсутствие доказательств обратного3. Впрочем, одновременно отмечается, что это термин применяется и для обозначения иных правовых явлений. Например, «неопровержимая презумпция», которая, по сути, является фикцией. Либо презумпция, которая не основана на каких-то конкретных доказательствах, а лишь изначально возлагает бремя доказывания на одну из сторон (например, презумпция добросовестности или вины делинквента). В современной литературе также сохранилось разделение презумпций на презумпции права (была рассмотрена выше) и презумпции факта. Причем последние и сейчас называют косвенными доказательствами, понимая под презумпцией факта вывод о существовании факта, который можно сделать на основе имеющихся доказательств в отсутствие доказательств обратного. Подчёркивается, что в отличие от презумпции права в данном случае вывод делается не в силу нормы права. Презумпция факта – это обычный логический вывод из доказательств. Впрочем, вряд ли наличие «презумпции фактов» что-то меняет с точки зрения соотношения косвенных доказательств и презумпций. Таким образом, анализ судебной практики показал, что суды, к сожалению, не всегда верно понимают, 1 Осипов, Ю.К. Указ. соч. С. 68. Там же. С. 67. 3 Glover, R., Murphy, P. Op. cit. P. 709. 2 110 что является косвенным доказательством. Такое неверное понимание может создавать на практике негативное отношение к институту в целом. В исследовании проведено различие косвенных доказательств и иных, схожих с ними, правовых явлений. Можно прийти к выводу, что вероятное заключение эксперта, которое традиционно считается косвенным доказательством, на самом деле, может быть как косвенным, так и прямым доказательством. При оценке поведения лица в качестве доказательств необходимо различать три возможные ситуации: (а) поведение входит в предмет доказывания; (б) поведение не входит в предмет доказывания, но в силу субъективного убеждения суда связано с ним; (в) оценка процессуального поведения лица. Косвенным доказательством можно считать только поведение в рамках второй ситуации. Однако это вызывает серьёзные сомнения в относимости таких доказательств. Наконец, процессуальное поведение не является доказательством. В диссертации в целях развития процессуальной мысли также рассмотрена проблема оценки характера (репутации) лица в качестве косвенного доказательства. Этот вопрос перекликается с исследованием вопроса оценки поведения лица в качестве доказательства. Приведён и исследован опыт стран общего права по использованию таких доказательств. За рубежом под этим термином скрываются различные правовые явления: положительная характеристика лица (то есть несовершение лицом противоправных действий) и, напротив, совершение ранее похожих деликтов или нарушений договоров. «Характеристика лица» признаётся недопустимым доказательством. Сведения о фактах прошлых нарушений может быть расценено в качестве доказательства. В работе приведены как аргументы в поддержку такой практики, так и высказаны сомнения. При этом зарубежный опыт показывает, что единое правило, регулирующее вопрос допустимости таких доказательств, выработать весьма затруднительно. Поэтому в каждом случае вопрос о допуске таких доказательств следует решать через вопрос об относимости доказательства. 111 § 3. Формы использования косвенных доказательств В настоящем параграфе будут проанализированы основные формы использования косвенных доказательств, трудности, которые возникают в зависимости от формы использования, а также выявлены основные случаи, когда косвенные доказательства могут быть особенно востребованы. Открытое и «молчаливое» использование косвенных доказательств. Косвенные доказательства могут использоваться судами как «открыто» (в этом случае суды употребляют термин «косвенное доказательство» в судебном акте), так и «молчаливо». В последнем случае термин «косвенные доказательства» не упоминается. Первая форма использования косвенных доказательств встречается не так часто. Так, в практике высших судов (Верховного Суда РФ и существовавшего до 2014 г. Высшего Арбитражного Суда РФ) удалось найти лишь одно постановление, разрешившее дело по существу, в котором бы применялся этот термин. «Это постановление Президиума ВАС РФ от 24.06.2014 № 1332/14. В нём суд признал, что квитанция курьерской компании об отправке корреспонденции международным арбитражным судом – это косвенное доказательство, которое, не будучи опровергнуто прямым доказательством, подтверждает факт направления именно извещения о времени и месте рассмотрения дела арбитражем. Такое доказательство, действительно, является косвенным: оно подтверждает факт отправки некой корреспонденции, однако достоверно не подтверждает, что было направлено извещение. Используя презумпцию добросовестности отправителя, Президиум ВАС РФ совершенно верно посчитал данное доказательство достаточным для подтверждения факта направления извещения. Косвенные доказательства упоминались в ряде отказных определений коллегии судей ВАС РФ. В одном из них судьи сослались на отсутствие косвенных доказательств, которые могли бы подтвердить необходимость истребования иных (вероятно, прямых) доказательств у процессуального 112 оппонента (определение от 28.04.2014 № ВАС-4847/14). В другом деле (определение ВАС РФ от 14.04.2014 № ВАС-4003/14) коллегия судей ВАС РФ посчитала правильной позицию суда апелляционной инстанции, подтвердившего с помощью косвенных доказательств фальсификацию дополнительного соглашения к договору поставки драгоценных металлов»1. В частности, суд апелляционной инстанции сослался на то, что любой договор купли-продажи драгоценных металлов (и все соглашения к нему) хранятся в ГОХРАН (абз. 2 ч. 1 ст. 20 Федерального закона от 26.03.98 № 41ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях», п. 11 Постановления Правительства РФ от 01.12.1998 № 1419). Факт постановки на учет подтверждает соответствующая отметка. Однако спорное соглашение не имело отметки этого госучреждения. Очевидно, что в этом деле отсутствие такой отметки не могло опровергнуть главный факт – подписание спорного дополнительного соглашения. Отсутствие такой отметки подтверждает, что соглашение не прошло учёт в ГОХРАН (установлен доказательственный факт). Однако обязательность такого учета закреплена в нормативных актах. Можно предположить, что добросовестный участник оборота будет стремиться исполнить предписания, ясность и недвусмысленность которых очевидна (презумпция добросовестности). Если бы соглашение было заключено, то была бы отметка. Если её нет, то через презумпцию добросовестности можно предположить, что соглашение не было заключено, оно было сфальсифицировано. Оценивая такие формы использования косвенных доказательств, следует отметить, что текст судебного акта, вероятно, не должен служить полем для теоретических изысканий по вопросу разделения доказательств на прямые и косвенные. Как минимум потому, что такое разделение не несёт большого практического толка. К тому же суды, как мы уже могли убедиться ранее, не всегда верно классифицируют доказательства, например, называя 1 Смольников, Д.И. Использование косвенных доказательств высшими судами России при разрешении гражданско-правовых споров // Материалы Международного молодежного научного форума «ЛОМОНОСОВ-2015» / Отв. ред. А.И. Андреев, А.В. Андриянов, Е.А. Антипов. [Электронный ресурс] — М.: МАКС Пресс, 2015. 113 косвенным недостаточное доказательство. Это влечёт искажённое восприятие косвенных доказательств. Термин «косвенное доказательство» следовало бы использовать только в тех ситуациях, когда он действительно необходим. Например, для формирования Верховным судом РФ правил использования косвенных доказательств, которые вызвали затруднения у нижестоящих судов. Но учитывая, что каких-то особых правил исследования и оценки именно косвенных доказательств нет, такие акты, скорее всего, могут быть полезны для дел со схожим фактическим составом. Косвенное доказательство не следует превращать в «магическое заклинание», которое позволяло бы не исследовать те факты, которые устанавливают эти доказательства. Основные формы использования косвенных доказательств. Ю.К. Осипов выделял следующие формы использования косвенных доказательств: (1) «косвенное доказательство как самостоятельное средство установления искомых фактов; (2) косвенные доказательства как средства подкрепления (или ослабления) прямых доказательств; (3) косвенные доказательства как обстоятельства, указывающие суду направление исследования дела»1. Первые две формы не вызывают возражений, и именно они и будут проиллюстрированы в настоящем исследовании. При изучении второй формы будет рассмотрено применение косвенных доказательств в совокупности с прямыми. Изучение таких доказательств как «средства ослабления прямых» кажется сомнительным и не совсем ясным. Если косвенные доказательства «ослабили» прямое, то, суд при вынесении решения принял во внимание именно эти косвенные доказательства. Это означает только одно – искомый факт был установлен на основе совокупности косвенных доказательств, то есть речь идёт о первой форме использования косвенных доказательств. Применение третьей формы 1 Осипов, Ю.К. Указ. соч. С. 173. 114 использования косвенных доказательств в современной науке вызывает сомнение. Современное гражданское судопроизводство строится на началах диспозитивности и состязательности, и именно стороны определяют, какие доказательства представить и несут последствия непредставления доказательств (ч. 2 ст. 12 ГПК РФ, ч. 3 ст. 9 АПК РФ). «Исследование дела» ближе следственной модели судопроизводства. Использование косвенных доказательств вместе с прямыми доказательствами. В судебной практике распространено использование косвенных доказательств вместе с прямыми. Причём косвенные, как правило, помогают построить вместе с прямыми систему непротиворечивых доказательств, то есть косвенные доказательства подтверждают прямые. Такие подтверждающие косвенные доказательства распространены, например, в спорах о поставке. Прямыми доказательствами в таких случаях являются договор, надлежащим образом оформленные товарные и товарнотранспортные накладные, акты приема-передачи товаров (постановления Арбитражных судов Волго-Вятского округа от 14.11.2014 по делу № А177396/2013, Западно-Сибирского округа от 21.10.2014 по делу № А7013797/2013, ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.04.2014 по делу № А195692/2013). Косвенными же доказательствами действительности поставки может являться переписка сторон (см., напр., постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2015 по делу № А6010870/2015), выписка со счетов в банке (постановление ФАС СевероЗападного округа от 31.03.2014 по делу № А05-4112/2012). Также практика относит к косвенным доказательствам акты сверки расчётов (постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.15 по делу № А53-18513/2014, Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.15 по делу А57-12511/2014, Десятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.14 по делу № А41-24542/2013). Однако этот вывод видится спорным. 115 В договорах подряда косвенными доказательствами могут быть, например, временные пропуски работников подрядчика на объект заказчика, наряд-допуски (постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2015 по делу № А43-17477/2014), акты о выполнении дополнительных работ, товарные накладные на покупку строительного материала (постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2015 по делу № А47-5205/2012). Установление подтверждающих фактов их на основе косвенных совокупности доказательств прямых не и вы зы ва е т з а тр уд н е н и й и в практике судов общей юрисдикции. В деле о расторжении договора розничной купли-продажи мобильного телефона возник вопрос, сообщил ли в действительности продавец мобильного телефона покупателю информацию о том, что телефон воспроизводит музыкальные файлы. Если это было так, то продавец предоставил недостоверную информацию, так как в действительности эта функция в телефоне отсутствовала. Помимо прямых доказательств (свидетельских показаний) суд учёл и косвенное доказательство – факт одновременной с телефоном покупки внешнего запоминающего устройства (карту памяти). Этот факт давал возможность предположить, что покупатель приобрёл карту для хранения музыкальных файлов. Однако телефон был оснащён фотокамерой, поэтому карта могла предназначаться и для фото (решение мирового судьи Вологодской области по судебному участку № 50 от 14.02.2013 № 2-37/2014). В другом деле косвенное доказательство в совокупности с иными доказательствами помогло оспорить мнимую сделку (решение Октябрьского районного суда города Саранска от 27.12.2010 по делу № 2-2258/10). Однако одних лишь косвенных доказательств для оспаривания такой сделки вряд ли будет достаточно (решение мирового судья судебного участка № 46 Вологодской области от 23.09.2013 по делу № 2-685/2013). Решения по 116 данным трём делам оставляют вопросы, но подробно на правовом анализе норм материального права останавливаться не имеет смысла1. Установление искомых фактов только на основе косвенных доказательств. Установление искомых фактов исключительно на основе косвенных доказательств бывает затруднительным как для арбитражных судов, так и для судов общей юрисдикции. Показательным здесь может быть известное дело о взыскании убытков с директора Кировского завода (дело № А56-1486/2010). Это дело достаточно долго и подробно обсуждалось в публикациях2, поэтому имеет смысл лишь напомнить его общие детали. Основная проблема в этом деле заключалась в том, что истец (акционеры компании) смогли представить лишь косвенные доказательства того факта, что директор вывел часть активов компании в подконтрольную ему компанию. При этом директор отказывался представлять доказательства, которые просил истребовать истец и которые бы могли пролить свет на произошедшие события. Нижестоящие суды удовлетворить иск отказались, сославшись на недоказанность противоправных действий директора. В такой ситуации директора «защищал» высокий «стандарт доказывания», который сложился в арбитражной практике по делам о взыскании убытков с топменеджмента компаний. Президиум ВАС РФ с позицией нижестоящих судов не согласился, отметив, что суды возложили риск несовершения процессуальных действий ответчиком на истца. Надзорная инстанция пришла к выводу, что истец (акционеры) представил «достаточно серьёзные доказательства и привёл убедительные аргументы» причинения убытков директором. В результате бремя доказывания перешло на директора. Он же доводы истца не опроверг (постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 № 12505/11). 1 Подробнее об этих и других делах см., Смольников, Д.И. Теория и практика применения косвенных доказательств в гражданском судопроизводстве (на примере практики судов общей юрисдикции) // Мировой судья. – 2015. – № 9. – С. 29-35. 2 Курдюмов, Г.С., Чекарева, А.В. Взыскание убытков с недобросовестного директора: перераспределение бремени доказывания и перевес доказательств // Московский юрист. – 2013. - № 3. – С.50-67, Будылин, С. Дело Кировского завода. Кто виноват и Что делать? // Zakon.ru [электронный ресурс]: URL: http://zakon.ru/blog/2013/05/24/delo_kirovskogo_zavoda__kto_vinovat_i_chto_delat (дата обращения 11.09.2015). 117 Дело было направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Однако до сих пор финальная точка в нём не поставлена: суд первой инстанции взыскал 1 тыс. рублей убытков, апелляция вовсе отказала в иске. Арбитражный суд округа вновь передал дело на новое рассмотрение (постановление арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.06.2015). При этом, по сути, основной вопрос в этом деле, несмотря на позицию Президиума ВАС РФ, остался неизменным – недостаточность косвенных доказательств. Из более актуальной практики арбитражных судов в качестве примеров можно рассмотреть два дела, дошедших до Верховного суда РФ. Первое (дело № А56-40054/2013) касается оспаривания сделки, совершённой неуполномоченным лицом, второе (А40-77625/2012) – оспаривания сделки банка-банкрота. Обстоятельства первого дела кратко звучат так. Компания (истец) являлась единственным акционером ЗАО, которому принадлежали объекты недвижимости. Компания обратилась в суд, требуя признать недействительными сделки аренды объектов недвижимости, а также решение об одобрении этой сделки. Истец отметил, что согласно уставу ЗАО любая сделка аренды требовала одобрения общим собранием акционеров. Учитывая, что у ЗАО был лишь один акционер (компания-истец), то сделку мог одобрить генеральный директор компании-акционера как представитель возглавляемой им компании. В данном случае сделку одобрил представитель директора компании-истца, действовавший на основании доверенности. Однако, по мнению истца, директор не мог выдать доверенность: ранее арбитражный суд признал недействительным решение о его избрании директором. Арбитражные суды трёх инстанций в удовлетворении требований отказали, правда, по разным мотивам. Основным мотивом стало то, что у компании-истца отсутствовало материальное право на иск. Одновременно суды отметили, что для признания сделки недействительной необходимо 118 доказать, что противоположная сторона знала или должна была знать, что её контрагент действовал в отсутствие необходимых полномочий. Этот факт, действительно, входил в предмет доказывания. По их мнению, истец таких доказательств не представил. При этом суды учли, что ранее арендаторы неоднократно заключали договоры аренды на тех же условиях с тем же представителем ЗАО. Поэтому они не могли предполагать, что в данном случае сделку заключает неуполномоченное лицо. Перед тем, как перейти к обсуждению доводов Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда России (суд второй кассационной инстанции), следует отметить, что ссылка на недоказанность наличия информации об отсутствии полномочий выглядит странно. Суды отметили, что у истца нет права на иск. Зачем в таком случае исследовать вопрос, мог бы он рассчитывать на удовлетворение требование, если бы у него было право на иск? Возникает другой вопрос: изменилось бы решение суда, если бы компания-истец доказала, что другая сторона знала о незаконности сделок? В профессиональном сообществе не раз высказывалось мнение, что суды, принимая решение, стараются оценить ситуацию в целом («решают по справедливости»). И лишь потом выстраивают аргументацию1. Такая позиция высказывается и в науке2. Вторая кассация отменила решения нижестоящих судов и направила дело на новое рассмотрение (определение от 08.05.2015 по делу № А5640054/2013). Судьи Верховного суда признали за истцом право на иск. В своём решении они затронули и вопрос оценки доказательств того факта, было ли известно арендаторам об отсутствии полномочий у представителя арендодателя. Коллегия судей отметила, что бо́льшая часть недвижимого имущества (2 тыс. кв. м. из 2,2 тыс. кв. м.) была передана одной компанииарендатору, чей генеральный директор «имел отношение к органам 1 Плешанова, О. «Некоторые судьи идут от справедливости, а потом ищут аргументы» // Антон Иванов ответил на вопросы студентов МГУ // Zakon.ru [Электронный ресурс], URL: http://zakon.ru/blog/2012/4/16/nekotorye_sudi_idut_ot_spravedlivosti_a_potom_ishhut_argumenty__anton_ivanov _otvetil_na_voprosy_stud (дата обращения: 11.09.2015). 2 Амосов, С.М. Судебное познание в арбитражном процессе: дисс. … докт. юрид. наук. – М., 2004. – С. 262. 119 управления» компании-истца. В подтверждение этого истец «представил копии протоколов заседаний совета директоров, справку о составе акционеров» (нижестоящие суды об этих доказательства в судебных актах умолчали). Поэтому данная компания-контрагент не могла не знать о наличии ограничений на заключение сделки, а также о факте порочности такой сделки. Представленные доказательства информированности ответчика, вероятно, являются косвенными, поскольку не совсем ясно, о каком общем собрании идёт речь. Скорее всего, они направлены на то, чтобы установить лишь один факт – директор компании-арендатора являлся акционером компании-истца. Поэтому он, как акционер, не мог не знать о состоянии дел в обществе, о судебных спорах и т.д. И именно с компанией, возглавляемой этим лицом, заключается договор аренды основных активов ЗАО. Нижестоящие суды эти доказательства немотивированно отвергли. При этом ответчики (компании-арендаторы) сослались то, что ранее они неоднократно заключали договоры аренды с одним и тем же представителем. И, как ни странно, нижестоящие суды этот факт учли. Казалось бы, перед нами косвенные доказательства однородных фактов прошлого (similar facts). Однако вопрос вызывает относимость таких доказательств. Дело в том, что прошлые сделки исполнены, их срок истёк. В данном деле была заключена новая сделка. Полномочия любого лица имеют свой срок. Если вчера и сегодня договор заключает одно и то же лицо, это вовсе не значит, что завтра сделку заключит именно он. Если бы речь шла о продолжающихся отношениях (например, приёмка товара в рамках рамочного договора одним и тем же лицом), то, вероятно, подобные доказательства имели бы отношение к спорному факту. Во втором деле истец (Агентство по страхованию вкладов - АСВ) столкнулся с тем, что у банка-банкрота не было необходимой бухгалтерской отчётности за определённый период времени. Данные бухгалтерского учёта были необходимы для того, чтобы оспорить сделку (возврат денежных 120 средств – более 148 млн. руб. – клиенту), которую банк совершил в преддверии банкротства. По мнению АСВ, совершая эту сделку, банк оказал предпочтение данному клиенту по сравнению с иными клиентами того же банка. Однако оспорить эту сделку истец мог при условии, что её величина превышала один процент стоимости активов банка, которая определяется на основании бухгалтерской отчётности за последний отчётный период (п. 2 ст. 61.4 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»). Учитывая, что таких данных не было, истец столкнулся с проблемой, как доказать, что сделка превышала установленный законом порог. Ответ на вопрос о том, как определить величину активов, пришлось давать Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда России. Вторая кассация пришла к выводу, что отсутствие бухгалтерской отчётности не может исключить возможность оспаривания сделки. В данном случае были известны данные по состоянию на 01.01.2011 (активы составили 4,45 млрд. руб.) и на 16.05.2012 (величина активов 1,48 млрд. руб.). Вторые данные были подготовлены временной администрацией банка уже после отзыва лицензии. Чтобы спорная сделка не превышала один процент от величины активов, величина активов по состоянию на 01.04.2012 должна была составлять 14,8 млрд. руб. Коллегия Верховного суда решила, что «путём исследования представленных корпорацией доказательств надлежало установить, имел ли место в преддверии банкротства банка временный рост его активов до 14,8 млрд. рублей (к 01.04.2012), имея ввиду, что по состоянию на 01.01.2011 размер активов не превышал 4,45 млрд. рублей, а по состоянию на 16.05.2012 – 1,48 млрд. рублей. При представлении корпорацией убедительных свидетельств невозможности такого значительного роста стоимости активов в промежутке времени между двумя отчетными датами в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на Козлову Г.Я. (клиент банка, ответчик – прим. Д.С.) следовало переложить бремя 121 опровержения утверждений конкурсного управляющего и представления доказательств обратного»1. Получается, что при отсутствии прямых доказательств величины активов, их размер может быть определён на основе косвенных доказательств: (а) величины активов за два крайних промежутка времени и (б) оценки возможности увеличения величины капитала. Нельзя не отметить, что Верховный суд России занял весьма осторожную позицию. Как правило, величина активов в предбанкротном состоянии уменьшается. С этим и связано банкротство – финансовая невозможность удовлетворить требования кредиторов. В январе 2011 году активы составляли 4,45 млрд. руб., а в мае 2012 года – 1,48 млрд. руб. Тяжело представить, что ещё в апреле 2012 года активы составляли 14,8 млрд. руб. (то есть почти в три раза превышали величину активов год назад), а уже спустя месяц – снизились в десять раз. Данное дело полезно тем, что Верховный суд России допускает установление спорного факта на основе косвенных доказательств. Правда, в одном случае он требует такой совокупности, которая бы не оставляла никаких сомнений (дело банка), а в другом – довольствуется вероятным выводом (дело об аренде). Ещё одна немаловажная деталь – косвенные доказательства допускаются потому, что отсутствуют прямые. Суды общей юрисдикции также демонстрируют весьма осторожный подход к установлению фактов на основе косвенных доказательств. В качестве примеров возьмём два дела о взыскании убытков. В первом деле департамент лесного хозяйства подал иск о взыскании ущерба, нанесенного лесному фонду РФ незаконной рубкой деревьев, которую якобы совершил ответчик. Департамент представил ряд косвенных доказательств: (1) ответчик заключил договор купли-продажи лесных насаждений, получив право на рубку на лесном участке. (2) Арендованный участок был смежным с участком, на котором была совершена незаконная рубка. (3) Законная и незаконная рубка были совершены примерно в один период времени. (4) У 1 Определение Верховного суда от 11.02.2015 № 305-ЭС14-1353 по делу № А40-77625/2012. 122 ответчика был трактор, на котором можно было вывезти срубленные деревья. (5) К тому же ответчик проживал в доме с печным отоплением, значит, ему требовались дрова. (6) Наконец, ответчик проживал рядом с местом незаконной рубки. Суд посчитал, что представленные истцом косвенные доказательства не являются неопровержимым доказательством того, что ответчик незаконно расширил площадь рубки более чем в пять раз. В деле были и показания свидетелей, которые видели следы трактора на месте незаконной рубки (к слову, тоже косвенное доказательство). Однако свидетели не смогли определить направление следов. Более того, органы дознания, проводившие предварительные следственные действия по факту незаконной рубки, не выявили следы после таяния снега, не сравнили со следами на участке, выделенном под законную рубку леса. Истец не представил и спилов с пней, взятых на участках, отведенных под рубку, и на участках, где была незаконная рубка, что тоже было бы косвенным доказательством вины ответчика (решение мирового судьи судебного участка № 48 Вологодской области от 14.01.2013 по делу № 2-5/2013). В другом деле владелец автомобиля пытался взыскать убытки с двух женщин, которые пытались привести в работу сигнализацию транспортного средства истца. Вначале они били по колесам, а потом, не достигнув желаемого результата, – по лобовому стеклу. Действие происходило ночью зимой. Когда сигнализация сработала, истец выбежал на улицу и после небольшого словесного конфликта с женщинами, обнаружил трещину на лобовом стекле. Ответчицы вину отрицали, ссылаясь на то, что стекло было занесено снегом, а били они ребром ладони в перчатке. Это же подтвердил и свидетель – водитель такси, который наблюдал за стараниями двух женщин неподалеку. Также он подтвердил и то, что, проезжая мимо автомобиля, заметил трещину на стекле. Он также предположил, что из-за мороза стекло могло стать хрупким. Другой свидетель пояснил, что до инцидента лобовое стекло было целым. 123 Мировой судья и судья районного суда, рассматривавший апелляционную жалобу на решение мирового суда, пришли к выводу, что истец не представил прямых доказательств причинения вреда. При этом судьи посчитали, что «совокупность косвенных доказательств, собранных по делу, не позволяет однозначно судить о наличии причинно-следственной связи между действиями ответчиков и возникшими у истца убытками» (апелляционной определение Березовского городского суда Свердловской области № 11-3/2015 11-75/2014 от 02.03.2015 по делу № 11-3/2015). Приведённые выше дела о взыскании убытков весьма показательны. Косвенные доказательства даже в своей совокупности могут приводить к различной степени убеждённости. В первом деле, казалось бы, сложилась необходимая совокупность. Однако для доказывания серьёзных требований (превышение площади законной вырубки в пять (!) раз) они оказались недостаточными. К тому же, что немаловажно, эти доказательства никак не подтверждали факты, связанные с самой рубкой (куда были направлены следы трактора, какая машина оставила следы, кто, наконец, осуществлял рубку). Доказательства лишь указывали на возможность совершения деликта. Вполне возможно, что критичное отношение к косвенным доказательствам связано с тем, что был заявлен деликтный иск1, который требует высокой степени убеждённости суда в виновности делинквента. В первом деле суд прямо указывает, что не было представлено иных косвенных доказательств (которые могли быть представлены). Во втором же деле прямые доказательства объективно не могли быть представлены (теоретически – только показания очевидца, находившегося в машине, который наблюдал, как от ударов появляется трещина), потому право истца, думается, осталось незащищенным. Также весьма яркой иллюстрацией неоднозначного отношения судей к косвенным доказательствам может послужить громкое дело о взыскании задолженности перед банком-банкротом. В 2006 году банк выдал кредит на 1 Гражданско-правовой деликт тесно связан с уголовным правонарушением. Не удивительно, что в рамках первого дела было проведено дознание. 124 покупку квартиры (по сообщениям СМИ, сумма кредита – около $ 700 тыс.). После получения денег и приобретения недвижимости, квартира согласно условиям кредитного договора была обременена залогом в пользу банка. В 2008 году в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП) была внесена запись о прекращении ипотеки. В августе 2012 года банк-банкрот в лице конкурсного кредитора (АСВ) обратился в суд общей юрисдикции о взыскании задолженности с должника. Районный суд в удовлетворении требования отказал (к сожалению, судебное решение найти не удалось). Апелляция (Московский городской суд) задолженность взыскала. Потом дело дважды доходило до Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда. В первый раз она вернула дело в суд апелляции, а затем оставила в силе решение районного суда. После этого дело попало в Президиум Верховного суда РФ (что, надо признаться, большая редкость для надзорной практики по гражданским делам). Президиум в постановлении от 01.07.2015 № 5-ПВ15 исключительно по формальным причинам вновь отправил дело на повторное (уже третье по счёту) рассмотрение в Мосгорсуд. Столь длительное и противоречивое рассмотрение дела, вероятно, связано с тем, что ответчик (должник) не смог представить прямых доказательств факта погашения задолженности перед банком, а к оценке косвенных доказательств суды подходили по-разному. По словам должника, документы, подтверждающие внесение денег, были утрачены (довольно рядовая ситуация, правда, не для кредита на столь значительную сумму). В качестве доказательств подтверждения оплаты кредита должник сослался на то, что в 2008 году была погашена запись об ипотеке в ЕГРП. Запись была погашена на основе совместного заявления должниказалогодателя и банка-залогодержателя (апелляционное определение Мосгорсуда от 08.05.2013 по делу № 11-16851). Более того, согласно сообщению управления Росреестра по Москве, запись о прекращении ипотеки была внесена в связи с исполнением обязательств по кредитному 125 договору (апелляционное определение Московского городского суда от 26.05.2014 по делу № 33-6401). Также должник представил письмо от банка, согласно которому, банк не имеет претензий к должнику. Факт прекращения ипотеки как достаточный для отказа в иске расценила коллегия по гражданским делам ВС РФ (определение от 02.12.2014 № 5-КГ14-121). Также коллегия судей в качестве аргумента использовала и ссылку на долгое промедление банка в защите своих права. «Кредитный договор заключен между сторонами в мае 2006 года. По утверждению представителя Банка, ответчик с момента получения денежных средств по договору в 2006 году каких-либо платежей по кредитному договору не производил. Между тем, с претензией об уплате задолженности по данному договору истец обратился к ответчику лишь в 2012 году. Таким образом, на протяжении длительного периода времени Банк не обращался к ответчику с требованием об уплате задолженности, в том числе и с момента погашения записи в реестре (в 2008 году) и до момента обращения в суд с иском (в 2013 году), что подтверждает доводы ответчика о надлежащем исполнении им обязательств по кредитному договору»1. Думается, что ответчик представил необходимую совокупность косвенных доказательств, подтверждающих погашение задолженности. Но, есть сомнение. Если долг был в действительности погашен, почему должник умалчивает о том, как именно он погашал долг2. Было ли реальное погашение ипотеки, или она стала предметом негласного торга (учитывая, что должник был весьма влиятельным федеральным чиновником)? Если долг был погашен, почему информация о нём осталась в отчётных данных банка? Получается, что есть прямое доказательство наличия долга, и совокупность косвенных, которые указывают, что долга уже нет. 1 Определение Верховного суда РФ от 02.12.2014 № 5-КГ14-121 Именно на это указывают те, кто критикует решение коллегии ВС РФ. См., Будылин, С. Защитить слабого и лукавого. Дело о погашенной ипотеке // Комментарий к Постановлению Президиума ВС РФ от 01.07.2015 № 5-ПВ15 // Zakon.ru [Электронный ресурс], URL: http://zakon.ru/blog/2015/7/28/zashhitit_slabogo_i_lukavogo__delo_o_pogashennoj_ipoteke__kommentarij_k_post anovleniyu_prezidiuma_vs (дата обращения – 12.09.2015). 126 2 Правда, и к отчётным данным должник высказывал замечания, которые остались без оценки судов. В частности, ответчик отметил, что лицензия у банка-банкрота была отозвана, в том числе, потому, что банк допустил нарушения в ведении официальной отчётности. Поэтому, к сожалению, в деле остаётся много неясностей. В любом случае, как минимум, истец не опроверг косвенных доказательств ответчика, совокупность которых вызывает серьёзные сомнения в обоснованности позиции истца. В завершении рассмотрения практики судов, следует обратить внимание на «к а з ус п р о ц е д ур а х » . Может к о с ве н н ы х показаться д о к а за т е л ьс т в в удивительным, но п уб ли ч н ы х не только теоретическое изучение, но и широкое применение косвенные доказательства получили в уголовном процессе1. Этот вид доказательств давно стал незаменим и в административных спорах, в первую очередь, при доказывании получения необоснованной налоговой выгоды, а также в делах о картелях. В качестве обоснования, думается, будет достаточно сослаться на ряд решений судов по спорам о необоснованной налоговой выгоде, где преимущественно все доказательства были косвенными2, и к соответствующим публикациям по делам о картеле3. С теоретической точки зрения в такой практике нет ничего удивительного – косвенные доказательства ничем не «хуже» прямых. Косвенные доказательства не могут отвергаться в рамках административного судопроизводства только потому, что они косвенные. Также нужно учитывать очень важную особенность дел о необоснованной налоговой выгоде и картелях – в этих делах в большинстве случаев не может быть прямых доказательств (за исключением, пожалуй, собственных признаний 1 В свое время дореволюционный ученый Ф.М. Дмитриев критично подошел к применению «улик» в гражданском судопроизводстве в определенные исторические периоды отечественного судопроизводства. См., Дмитриев, Ф.М. История судебных инстанций… С. 402. 2 Пожалуй, самое показательное решение – это определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 03.02.2015 по делу № А07-4879/2013 (в ВС РФ - № 309-КГ14-2191). Также наглядные примеры в практике нижестоящих судов: постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.03.15 по делу № А40-138879/14, Арбитражного суда Московского округа от 10.02.2015 по делу № А40-108465/2013. 3 Астанин, А. Доказывание картелей. Актуальная практика антимонопольных органов // Юрист компании. – 2014. – № 9. – С. 46-51. Полякова, Ю., Подгузова, К. Стандарт доказывания картелей в судебной практике. Когда антимонопольные органы не находят поддержки у судов // Юрист компании. – 2014. – № 9. – С. 52-57. 127 участников картеля или лиц, получавших необоснованную налоговую выгоду). Например, в делах о необоснованной налоговой выгоде сделки совершаются для вида – они не преследуют той экономической цели, которая заложена в них (получить благо). Вся суть таких сделок – минимизировать налоги (как правило, увеличить убытки или возместить НДС). Получается, что есть категории дел, в которых истец (заявитель) не может представить прямые доказательства (либо их представление затруднено1). Поэтому доказывание по таким делам возможно только (или преимущественно) на основе косвенных доказательств. Главный вопрос – какая с о во к уп н о с ть таких д о к а за те ль с т в должна б ы ть п р е д с та вл е н а . Судебная практика весьма разнообразна, поэтому можно говорить лишь об отдельных примерах тенденции в применении косвенных доказательств. Встречаются (правда, реже) и случаи, когда установление искомых фактов было полностью произведено на основе косвенных доказательств, и представленная совокупность доказательств расценивалось судом как достаточная. Так, истец обратился в суд с требованием о признании за ним права на приватизацию жилого помещения. Орган государственный власти (ответчик) отказывал в приватизации, ссылаясь на то, что у истца отсутствует ордер на заселение. В архив копия ордера не поступала. Поэтому прямое доказательство основания для приватизации отсутствовало. Итоговое решение было вынесено в пользу истца (решение Набережночелнинского городского суда Республики Татарстан от 18.12.2012 по делу № 2-13539/2012). Суд учёл совокупность ряда косвенных доказательств. Во-первых, истец не участвовал ранее в приватизации, а комната была изолированной (это подтверждало его право на приватизацию в данном случае). Во-вторых, истец проживал в жилом помещении с несовершеннолетнего возраста, был зарегистрирован в ней (вряд ли бы он 1 Так, в делах о картеле госорганам пришлось бы проводить оперативные действия, чтобы получить информацию о незаконном объединении. Пока таких полномочий у ФАС нет. 128 смог быть зарегистрирован, если бы не было ордера). В-третьих, в договоре на предоставление коммунальных услуг была ссылка на утраченный ордер. Аналогичная информация была в справках с места жительства. Наконец, истец исправно оплачивал коммунальные услуги (вероятно, из этого следовал вывод, что он относился к комнате как к своему имуществу), а иные лица не притязали на данное жилое помещение. Схожая совокупность была признана достаточной и в ряде других дел: о признании права пользования жилым помещением (решение Красногвардейского районного суда города Санкт-Петербург от 10.06.2013 по делу № 2-862/13), о признании права собственности на участок, изначально предоставленный садоводческому товариществу (решение Киришского городского суда Ленинградской области от 06.03.2014 по делу № 2-210/2014). Но у этих трёх дел есть немаловажная деталь: прямые доказательства в нём не могли быть представлены (были уничтожены или потеряны). Категории дел, доказывание по которым происходит преимущественно на основании косвенных доказательств. В практике существуют целые категории дел, рассмотрение которых без косвенных доказательств невозможно. Самый очевидный пример таких дел – это дела особого производства, в первую очередь, дела об установлении фактов, имеющих юридическое значение (глава 28 ГПК РФ, глава 27 АПК РФ). Особенность таких дел в том, что заинтересованные лица как раз не могут представить прямые доказательства факта, именно поэтому они и вынуждены прибегнуть к судебному установлению фактов. В качестве примера можно привести дело об установлении факта родственных отношений (дело рассматривалось в исковом порядке, так как истец также просила признать право собственности на земельный участок и денежную выплату в порядке наследования). Заинтересованное лицо обратилось к нотариусу с просьбой выдать свидетельство о наследстве. Нотариус отказал, сославшись на то, что «нет 129 документального подтверждения родственных отношений между ней и наследодателем, в архиве ЗАГС отсутствуют документы, подтверждающие акты гражданских состояний», которые бы позволил установить факт родственных отношений. Иные документы сгорели при пожаре в доме. Иными словами, прямые доказательства родственных отношений отсутствовали. В качестве доказательств была исследована выписка из похозяйственной книги населённого пункта о составе семьи и имуществе, а также опрошены свидетели, которые подтвердили факт родственных отношений (решение Кромского районного суда Орловской области от 17.12.2014 по делу № 1/2-583/2014). Несомненно, что названные доказательства являются косвенными, поскольку ни выписка, ни свидетели не могут установить факт наличия родственных отношений. Как уже отмечалось ранее, к о с в е н ны м п ут ё м ус т а на в ли ва ю тс я ф а к ты зн а н и я ч е г о - ли б о и н а м е р е н и я . Следует оговориться, что так происходит не всегда. В определённых случаях знание может презюмироваться в силу наличия определённого статуса, скажем, статуса акционера или директора. Например, директор знает о реальном финансовом состоянии его компании, акционер – о наличии корпоративного конфликта, требовании рассмотреть устава одобрять действие сделки. презумпции Интересно знания в закона. данном вопросе Вероятно, такая презумпция может быть опровергнута, когда лицо точно не знало, что нарушает закон. Например, в ситуации правовой неопределённости. Либо знание может предполагаться в силу очевидности какой-то ситуации. То есть когда в сложившейся обстановке и с учётом имеющихся сведений нельзя не знать о характере своих действий. Например, незаконность принятия публичным органом акта может быть настолько очевидной, что лицо, в пользу которого принимается такой акт, не может об этом не знать. А потому лишается права требовать убытков в случае последующей отмены такого 130 незаконного акта (см., постановление Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 № ВАС- 13443/11). В практике арбитражных судов встретился интересный пример (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.07.2015 по делу № А33-1617/2015). Управление ФАС включило компанию в реестр недобросовестных поставщиков (данный реестр блокирует участие компании в процедурах заключения государственных и муниципальных контрактов). Основанием послужило то, что компания вовремя не подписала контракт, не направила деньги в качестве обеспечения заявки на участие в торгах и также нарушила срок для направления второго протокола разногласий. Компания оспорила решение антимонопольного органа в суде. Арбитражные суды встали на сторону компании. Они учли, что госзаказчик рассмотрел по существу протокол разногласий. Значит, его нельзя признать размещённым с нарушением срока (к слову, ещё один пример правовой оценки действий лица). Кроме того, уклонение от заключения должно быть виновным. Однако компания была намерена заключить и исполнить контракт. В частности, она купила специальное оборудование для перевозки товара-предмета торгов и сам товар. Суды прямо указали, что эти косвенные доказательства подтверждают намерение компании заключить договор. Из приведённого примера ясно следует, что знание устанавливается косвенно, с помощью исследования и оценки действий. Этот же алгоритм заложен, например, при исследовании вопроса, знало ли лицо о наличии ареста имущества при его приобретении. В таких случаях необходимо узнать, предпринял ли приобретатель все разумные меры к установлению правомочий отчуждателя (п. 95 постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Исследование прошлого опыта в качестве косвенных доказательств знания является признанным в странах общего права. Такие доказательства 131 обозначают термином «uncharged misconduct evidence», который можно перевести как «доказательство не инкриминируемого ненадлежащего поведения». К ним относятся доказательства иных преступлений, правонарушений и иных действий. Изначально их применение зародилось в Англии в начале XIX века, причём в практике уголовных судов в делах о подделке документов, мошенничестве и продаже краденого имущества. Например, нахождение иных поддельных документов подтверждало, что лицо знало, как фальсифицировать документы. Впрочем, и в практике гражданских судов подобные доказательства нашли своё применение. Подобные доказательства тяжело отделить от доказательств характера (репутации) или однородных фактов. Однако «доказательства не инкриминируемого ненадлежащего поведения» скорее призваны не доказать склонности лица, а устранить апеллирование к случайности. Не вдаваясь в подробное разграничение и практику использования таких доказательств, отметим лишь, что любое знание, входящее в предмет доказывания, должно быть установлено тщательно и обстоятельно. Поэтому в таких случаях крайне важно показать н е с к о л ьк о п р и зн а к о в того, что иное лицо знало о противоправности или недобросовестности поведения стороны. В данном случае уместно обратить внимание на доктрину шансов («doctrine of chances»), которую использует зарубежная практика, оценивая прошлые действия. Её суть сводится к следующему: повторение аналогичного действия уменьшает с каждым разом возможность того, что исследуемый вопрос может быть результатом невиновного поведения. Данная доктрина – это не вопрос специальных знаний. Её суть заключается в невероятности невиновного поведения. Чем чаще случается схожее действие, тем поразительнее, что оно является случайным1. Правда, подобная доктрина является довольно наглядной, вытекающей из житейского опыта. Если в качестве доказательств используются действия прошлого, то такие доказательства суду следует исследовать , если произошедший ранее 1 Leonard, D.P. The Use of Uncharged Misconduct Evidence to Prove Knowledge // Nebraska Law Review. – 2002. – Vol. 81. –. P. 161. 132 однородный факт и главный факт в настоящем деле максимально схожи. Например, теоретически лицо пытается доказать, что контрагент ввёл его в заблуждение. В таком случае, вероятно, допустимо ссылаться на то, что ответчик предлагал заключить сделку на схожих условиях с рядом других компаний. То есть имеет место цепочка сделок, цель которых – ввести лиц в заблуждение и извлечь недобросовестно выгоду. Таким образом, следует учитывать, что чем слабее косвенное доказательство знания и менее похожи однородный факт и главный факт, тем выше риск, что такое доказательство ведёт к неверному выводу. Исследование совершения прошлых действий для доказывания знания применяется и в российской практике. Например, в одном из дел Президиум ВАС РФ отметил, что для оценки законности сделки судам надлежало учитывать на момент заключения спорных сделок характер сложившихся между сторонами правоотношений. Характер правоотношений был выведен из факта заключения ряда сделок на схожих условиях (постановление Президиума ВАС РФ от 05.11.2013 № 9738/13). Подобные доказательства используются и в спорах, отягощенных публичным элементом, например, в делах о получении необоснованной налоговой выгоды. Например, суды исследуют однородность ряда сделок с «фирмами-однодневками», которые могут подтвердить, что действия, действительно, были недобросовестными (постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.04.2015 по делу № А53-3798/2014, Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2015 по делу № А50-1714/2015). При этом судебные инстанции в разъяснениях практики занимают довольно взвешенную позицию оценки доказательств-признаков. Так, Пленум ВАС РФ прямо указывает, что, например, нарушение налогового законодательства в прошлом не является само по себе основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (п. 6 постановления от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком 133 налоговой выгоды»). Однако в совокупности с иными обстоятельствами они могут подтверждать необоснованность налоговой выгоды. Также преимущественно на основе косвенных доказательств разрешаются дела о возникновении права собственности на имущество в силу приобретательной давности. При этом специалисты отмечают, что в последнее время в практике по таким делам появляется тенденция получить прямые доказательства факта владения. Например, акты осмотра недвижимого имущества1. Также без косвенных доказательств не обойтись в делах об оспаривании мнимых сделок. Суть мнимой сделки – создать видимость действительных правоотношений. Поэтому доказательства (например, первичная документация) не будут содержать порока или изъянов (они будут составлены в надлежащей форме, будут подписаны обеими сторонами) и потому заявлять о фальсификации доказательств не имеет никакого смысла. В таком случае оспаривание возможно именно на основе косвенных доказательств. Возможность оспаривания мнимой сделки с помощью косвенных доказательств в свое время допустил Президиум ВАС РФ в деле № А70-5326/2011. Положительные примеры по таким делам можно найти и в практике нижестоящих судов (решение Арбитражного суда города Москвы от 04.03.2015 по делу № А40-54649/14 оставлено без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций). При оспаривании сделок в рамках дел о банкротстве, в целом, реализована модель доказывания с помощью косвенных доказательств. Например, арбитражный суд вправе признать недействительной сделку, совершенную в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов (п. 1 ст. 61.2 Федеральный закон от 26.10.02 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»). Прямые доказательства, которые могли бы подтверждать факт причинения вреда, весьма ограничены. Вероятно, это могли быть признания 1 Багаев, В.А. Владение недвижимостью для давности по российскому и английскому праву // Сборник статей к юбилею К.И. Скловского «О собственности» / Сост. М.А. Ерохова, – М., 2015. – С. 20. 134 лиц, совершивших от имени компании-должника сделки, деловая переписка между представителями компаний, совершивших недействительную сделку. Также пришлось бы каждый раз доказывать, что другая сторона знала о противоправном характере сделки (об ущемлении прав кредиторов) и причинении имущественного вреда такой сделкой. Это было бы слишком тяжким бременем для той стороны, чьи права (правда, пока предположительно) и так нарушены. Поэтому закон о банкротстве вводит презумпцию знания противоправного характера сделки (п. 1 ст. 61.2 закона № 127-ФЗ). Более того, этот закон устанавливает признаки, при наличии которых сделка признается недействительной. Например, если сделку совершила компания, отвечающая признакам неплатежеспособности, а стоимость переданного имущества превышает 20 процентов активов должника (абз. 1, 2 п. 2 ст. 61.2 закона № 127-ФЗ). Здесь законодатель использует опровержимую презумпцию (об этом говорит и п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.10 № 63), когда сделки могут быть признаны недействительными. Презумпция же упрощает доказывание, позволяет считать факт доказанным с помощью, как правило, косвенных доказательств и даже при наличии лишь вероятностного вывода. Косвенные доказательства незаменимы при опровержении правовых презумпций. Чем сильнее презумпция, тем бо́льшая совокупность доказательств должна быть представлена. Причём эта совокупность должна подтверждать различные обстоятельства (а не одно), которые указывают на неверность презюмируемого факта или свойства1. Таким образом, формы использования косвенных доказательств можно разделить в зависимости от того, названы в тексте судебного акта те или иные доказательства косвенными или нет. В первом случае можно говорить об «открытом» использовании косвенных доказательств, во втором – о «молчаливом» использовании доказательств. Первая форма встречается в 1 Смольников, Д.И. Участник ООО уходит из компании. Когда можно обойтись без экспертизы стоимости доли // Арбитражная практика. – 2014. – № 10. – С. 89. 135 практике значительно реже. Это видится правильным. Данный термин следовало бы использовать только в тех ситуациях, когда он действительно необходим. Например, для формирования Верховным судом РФ правил использования косвенных доказательств, которые вызвали затруднения. Также формы использования косвенных доказательств могут быть разделены в зависимости от роли косвенных доказательств в установлении фактов. В первом случае косвенные доказательства используются наряду с прямыми доказательствами, во втором – косвенные доказательства направлены на установление искомых фактов. Вторая форма, как правило, вызывает на практике затруднения. При этом установление фактов на основе косвенных доказательств не вызывает затруднений в тех случаях, когда практика применения категориям востребованы споров именно является косвенные косвенных устойчивой доказательства доказательств или при по данным неизбежной. Весьма рассмотрении споров, отягощённых публичным элементом, что позволяет говорить о наличии «казуса косвенных доказательств в публичных процедурах». 136 Глава 3. Оценка доказательств § 1. Объективные и субъективные модели оценки доказательств Изначально необходимо определить, что входит в оценку доказательств. За рамками данного исследования будет оставлен ответ на вопрос, что представляет собой оценка доказательства: мыслительную, процессуальную деятельность или их синергию1. В литературе по вопросу, что входит в оценку доказательств, нет единого мнения. Думается, что оценка доказательств там, где есть место усмотрению при принятии решения. Если в государстве действует система оценки по внутреннему усмотрению (свободная оценка доказательств), то усмотрение осуществляется судом. Если действует система формальных (или заранее оценённых доказательств), то суд усмотрения лишён – вопрос усмотрения в оценке доказательств полностью решён законодателем. В данном случае усмотрение произвёл законодатель. В системах с формальной оценкой доказательств законодатель заранее решает несколько вопросов: какие доказательства обязательно необходимы для принятия решения (то есть вводит предустановленные доказательства), какой силой обладают такие доказательства (доказательства заранее оценены) и сколько доказательств необходимо для принятия решения (достаточность основана на заранее оценённой силе доказательств). Достаточную совокупность доказательств называли полным доказательством. Системы со свободной оценкой доказательств основываются на отсутствии предустановленных и заранее оценённых доказательств. Достоверность и достаточность доказательств суд определяет на основе 1 Этот вопрос рассматривали, в частности, С.В. Курылёв, Б.Т. Матюшин и другие. В концентрированном виде взгляды этих и других авторов изложены в работах, в частности, С.М. Амосова, К.Б. Рыжова и М.А. Фокиной. См., Амосов, С.М. Судебное познание в арбитражном процессе: дисс. … докт. юрид. наук. – М., 2004. – С. 220-223, Рыжов, К.Б. Принцип свободной оценки доказательств и его реализация в гражданском процессе / Науч. ред. В.В. Ярков. – М.: «Инфотропик Медиа», 2012. – С. 5-9, Фокина, М.А. Механизм доказывания… С. 307-309. 137 своего внутреннего убеждения1. Именно эти вопросы и составляют, по нашему мнению, институт оценки доказательств. Свободная оценка предполагает мотивировать своё решение относительно предпочтение одних доказательств другим. Судопроизводству известен и такой порядок, когда доказательства оцениваются также свободно, но без мотивировки. Е.В. Васьковский называл такую оценку «полной свободой судейского убеждения»2, относя к ней оценку доказательств судом присяжных. В настоящее время и средства доказывания, и требования, предъявляемые к ним, заранее определены в законодательстве и регулируются правовым институтом допустимости доказательств. Поэтому сейчас уместно к оценке доказательств относить вопрос их достоверности и достаточности. Действительно, относимость доказательств урегулирована нормами закона и логикой, допустимость – только законодательными предписаниями. При решении вопроса об относимости и допустимости судебного усмотрения нет либо оно сведено к минимуму. В частности, так же считал В.К. Пучинский. Выявление относимости не является оценкой потому, писал учёный, что «критерий относимости доминирует на этапе представления доказательств, когда глубокой проверки достоверности сведений не происходит», а «допустимость доказательств – проблема не фактического, а юридического уровня»3. Конечно, можно говорить, что суд, проверяя относимость и допустимость доказательств, осуществляет их оценку. И такая точка зрения является общепринятой в научной литературе и исследованиях проблем доказывания4. Во многом она, вероятно, предопределена положениями процессуальных кодексов (ч. 3 ст. 67 ГПК РФ, ч. 2 ст. 71 АПК РФ). В этих 1 См., Фокина, М.А. Механизм доказывания… С. 313-314. Васьковский, Е.В. Курс… С. 423. 3 Пучинский, В.К. Оценка доказательств в российском гражданском и арбитражном процессуальном праве // Хозяйство и право. – 2005. – № 6. – С. 31. 4 В частности, Треушников, М.К. Судебные доказательства… С. 155, Рыжов, К.Б. Принцип свободной оценки доказательств … С. 17, Амосов, С.М. Указ. соч. С. 226 Фокина, М.А. Механизм доказывания… С. 316. 138 2 нормах указано, что «суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности»1. Однако в данной работе под оценкой будет пониматься установление достоверности и достаточности доказательств, поскольку именно здесь наиболее полно проявляется дискреция суда. Следует, не вдаваясь подробно в критику, отметить, что иначе к выявлению судебного усмотрения в процессе доказывания подходит О.А. Папкова. По её мнению, усмотрение проявляется, в том числе, при решении вопросов относимости и допустимости доказательств2. Также О.А. Папкова исходит из того, что судейское усмотрение является ч а с т ь ю (элементом) убеждения3. внутреннего убеждения суда могут деятельность, мыслительная, не «Элементами формирования внутреннего являться, в частности, правоприменительная содержащая логическая в себе деятельность, усмотрения, что психологическая, подтверждает более выраженный субъективный характер внутреннего убеждения по сравнению с судейским усмотрением. Процент судейского усмотрения выше в том случае, если суд оценивает доказательства, вероятно устанавливающие обстоятельства дела»4. Впрочем, внутреннее убеждение содержит все точно такие же признаки5, которые, как считает О.А. Папкова, присущи судебному усмотрению. Проблема достаточности доказательств – центральная проблема доказательственного права. Этот тезис вряд ли будет новым, однако не будет лишним напомнить о нём. Каждая из исторических эпох предлагала свои средства восполнения недостаточности, которые, вероятно, были призваны быть средствами легитимации принятого решения в глазах общества. В древние времена это были ордалии и присяга. Причём присяга сохраняла 1 Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.10.2002 № 138-ФЗ // «Гарант», Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ // «Гарант». 2 Папкова, О.А. Усмотрение суда. – М.: издательство «Статут», 2005. – С. 228, 237. 3 Там же. С. 252. 4 Там же. 5 См. Там же. С. 39-40. 139 своё значение в качестве средства восполнения недостаточности доказательств вплоть до Судебной реформы 1864 года. Она осталась и в УГС, правда, в весьма усечённом виде1. И с с ле д о ва н и е важно д о с т а то ч н о с ти п р и м е н и т е л ьн о к д о к а за т е л ьс тв и с с л е д о ва н и ю особенно к о с ве н н ы х д о к а за те ль с т в . Вопрос о достаточности возникает при оценке как прямых, так и косвенных доказательств. Однако в делах, где установление фактов происходит на основе только или преимущественно косвенных доказательств, этот вопрос стоит наиболее остро, поскольку косвенные доказательства по своей природе не всегда убедительны и зачастую позволяют сделать на их основе иной вывод. Также следует признать, что достоверность и достаточность связаны между собой. Для проверки достоверности юридическая наука предлагает множество способов и средств2. Думается, что все их можно условно разделить на два основных: проведение экспертизы (её результат позволяет выявить фальсификацию доказательств) либо выявление противоречия при анализе совокупности доказательств. Когда экспертизу провести не удаётся (либо заключение эксперта содержит лишь вероятный вывод), а также при использовании второго способа проверки, вывод о достоверности будет напрямую зависеть от достаточной совокупности доказательств, поскольку она – условие правильного вывода о достоверности. Только при наличии достаточных доказательств можно прийти к выводу о достоверности доказательств, поскольку именно система доказательств даёт яркое и отчётливое представление о прошедших событиях. Если же доказательств мало, то и вывод 1 об их достоверности будет вероятным, противоречивым и Подробнее см. Молчанов, В.В. Судебные доказательства: традиции и развитие. В кн. Великая реформа… С. 203-208. 2 Мухин, И.И. Важнейшие проблемы… С. 12. 140 сомнительным (а то и вовсе невозможным), поскольку картина события останется неясной1. Судебная реформа 1864 года декларировала отход от формальной оценки доказательств. Начиная с этого периода, доктрина и закон последовательны в вопросе оценки доказательств. Она осуществляется на основании внутреннего убеждения судьи. Однако в УГС была установлена сила письменных доказательств. Особой силой обладали официальные акты, в частности, нотариальные2. Вопрос о достаточности доказательств важен не только для суда, но и для сторон. Истец должен понимать, какие доказательства ему надлежит представить, чтобы его требование было удовлетворено, а ответчику важно знать, достаточны ли доказательства истца, не имеет ли он дело с необоснованными требованиями, какую тактику защиты избрать. Также критерий достаточности необходим для правильного оказания квалифицированной юридической помощи. Именно профессиональному представителю предстоит дать ответ, каковы перспективы дела его доверителя. В практике Правительствующего Сената (кассационная инстанция в пореформенной России) найти чёткие ответы на эти вопросы вряд ли удастся. В дореволюционный период стали весьма популярны комментарии к Уставу, которые представляли собой сборники постановлений кассационной инстанции. В одном из них можно встретить следующую выдержку из решения Сената: «Ответчик не обязан доказывать своих возражений лишь в тех случаях, когда истец не доказал надлежаще своего иска»3. Что понимать под надлежащим доказыванием – не ясно. Дореволюционный профессор Яблочков считал, что участие ответчика облегчает 1 доказывание иска, поскольку в таком случае отказ от Также считает и К.Б. Рыжов, см. Рыжов, К.Б. Указ. соч. С. 18. Великая реформа: К 150-летию Судебных Уставов: В 2 т. Т.1: Устав гражданского судопроизводства / Под ред. Е.А.Борисовой, 2014. – С. 194. 3 Устав гражданского судопроизводства (по официальному изданию 1892 года) с систематизированным собранием законодательных мотивов ко всем узаконениям и разъяснений Правительствующего Сената и Министерства Юстиции / составитель В. Гордон. – СПб, 1914. – С. 615. 141 2 опровержения требований суд может расценить в качестве их признания1. Однако практика Сената, вероятно, была осторожнее. В частности, можно встретить решения, в которых кассационная инстанция не допускала удовлетворять исковые требования, которые основаны лишь на признании ответчиком факта возникновения обязательств и не подкреплены какимилибо доказательствами2. Еще одна проблема, связанная с объёмом представляемых доказательств и состязательностью, – это переход бремени доказывания. Когда истец считается освободившимся от этого бремени? Весьма показателен здесь подход дореволюционных ученых, в частности, К.И. Малышева. Он допускал переход бремени доказывания (onus probandi) на основе предположения. Чтобы это могло означать? По всей видимости то, что истцу вовсе не требуется представить все возможные доказательства, чтобы бремя доказывания обратного перешло на ответчика: «он [истец] должен доказать эти [исковые] факты лишь настолько, чтобы они на первый взгляд казались достоверными и возбуждали предположение против ответчика»3. Предположение в таком случае могло зародиться, например, и на основе косвенных доказательств. Правда, чуть ранее К.И. Малышев пишет следующее. Истец должен доказать свое требования настолько, «чтобы возникло предположение против ответчика, так что, если бы затем ни с чьей стороны не было представлено новых доказательств, нужно было бы решить дело в пользу истца»4. Эта позиция говорит всё же несколько о другом. Одно дело сформировать предположение (т.е. некую вероятность), иное – доказать так, чтобы суд удовлетворил требование. 1 Яблочков, Т.М. Учебник… С. 87. Судебные уставы императора Александра II с комментариями и разъяснениями. Устав гражданского судопроизводства, / составитель Л.П. Рошковский, изд. 3-е, перераб. и доп. – Казань: типография Императорского университета, 1892. – С. 207. 3 Малышев, К.И. Курс… С. 276. 4 Там же. С. 275. 142 2 В этот же период активно формируется взгляд на познание истины как цели процесса. На это не раз указывали авторы УГС1. Также упоминание об истине не раз встречается, например, у Е.В. Васьковского2, А.Ф. Гольмстена3. Наконец, по-настоящему крылатыми стали слова К.И. Малышева о том, что «истина столько же необходима для суда, как и справедливость»4. Усиленное внимание к истине обычно объясняется тем, что судебная реформа 1864 года диспозитивности5. провозгласила Именно тогда принципы появилась состязательности точка зрения и учёных- процессуалистов о необходимости усиления роли суда с целью преодоления возможной формализации процесса и истины6. В рамках исследования достаточности доказательств критерий истины также важен. Как бы ни была абстрактна идея истины, какие бы споры вокруг вида достигаемой в судопроизводстве истины не велись (материальная, абсолютная, судебная и прочие), её включение в процесс может привести к вполне конкретным процессуально-правовым последствиям – появлению институтов, которые бы способствовали достижению истины. В случае оценки доказательств достижение истины может стать к р и те р и е м д о с та то ч н о с ти . Иными словами, внутреннее убеждение может быть сформировано только тогда, когда судья будет готов признать, что достигнутое им знание о фактах тождественно истине. Советская юриспруденция полностью восприняла идею достижения истины, установления объективных обстоятельств дела. Одновременно она восприняла и идею свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению. Однако на поверхности лежит противоречие: как субъективный критерий внутреннего убеждения может достигать объективного знания? 1 Великая реформа: К 150-летию Судебных Уставов: В 2 т. Т.1: Устав гражданского судопроизводства / Под ред. Е.А.Борисовой, 2014. – С. 220. 2 Васьковский, Е.В. Учебник… С. 354-355, 404 и другие. 3 Гольмстен, А.Ф. Учебник… С. 194. 4 Малышев, К.И. Курс… С. 272. 5 Шамшурин Л.Л. К вопросу о законном и справедливом судебном решении в состязательном процессе в сфере гражданской юрисдикции: теория и практика // Арбитражный и гражданский процесс. – 2010. – № 5. – С. 21. 6 Яблочков, Т.М. Учебник… С. 213. 143 Этот вопрос возникал в советской процессуальной доктрине. И она дала свой ответ (насколько этот ответ был удовлетворительным – другой вопрос). Наиболее полно данная проблема затронута и раскрыта М.С. Строговичем. Он отмечает, что основная проблема теории доказательств заключается в ответе на вопрос: «на чём основывается и чем руководствуется суд при оценке доказательств, с каким критерием (мерилом) подходит суд к доказательствам, определяя степень их достоверности?»1. При этом профессор Строгович решительно отвергает теорию внутреннего убеждения как критерий оценки доказательств. Резюмируя, он приходит к выводу, что «эта теория носит субъективистский, индивидуалистический и идеалистический характер»2. Поэтому внутреннее убеждение – это ни критерий оценки, а её р е з ул ьт а т . Критерии же оценки самих доказательств заложены в их качестве, «в их способности и пригодности <…> устанавливать существенные для дела факты»3. Соответствие свободной оценки доказательств истине, по мнению учёного, объяснялось тем, что только свободный поиск информации может привести к истине4. При этом неизбежно возникает другой вопрос, есть ли критерий для внутреннего убеждения. Иными словами, как отличить убеждение от заблуждения? Профессор Строгович пишет, что «критерием самого внутреннего судейского убеждения, т.е. критерием его истинности, является обоснованность убеждения судей объективными обстоятельствами дела». При этом судейское убеждение опирается на правосознание судей, а правосознание – это не только индивидуальные представления, но и прежде всего система господствующих, признаваемых в обществе, воззрений, взглядов, представлений <…>. В этом объективная основа судейского убеждения»5. 1 Строгович, М.С. Указ. соч. С. 191. Там же. С. 197. 3 Там же. С. 202. 4 Подробнее см. Строгович, М.С. Указ. соч. С. 210-213. 5 Там же, с. 123, 126. 144 2 Получается, что объективная истина, то есть соответствие выводов суда действительности, достигается посредством субъективного убеждения, основанного на исследовании обстоятельств дела. Очевидно, что у внутреннего убеждения должны быть и некие обеспечивающие его механизмы. К ним профессор Строгович относит самоконтроль судьи, руководство практическим интересом борьбы с преступностью и охраны социалистического правопорядка, наконец, судейскую совесть1. Озвученный подход М.С. Строговича вряд ли можно объяснить исключительно тем, что этот учёный был специалистом в уголовном процессе. Профессор Строгович исходил из идеи единства процесса в целом и доказательственного права в частности. К тому же в отыскании истины доктрина видела цель доказывания и в рамках гражданского судопроизводства2. Таким образом, мы приходим к выводу, что в советский период на фоне понимания достижения истины как цели доказывания внутреннее убеждение стало рассматриваться как к р и т е р ий достаточности доказательств. Думается, что об этом же пишет И.И. Мухин: «внутреннее убеждение – это завершающий этап, итог большой и сложной работы <…> по оценке доказательств и установлению истины по делу. <…> Внутреннее убеждение в своём законченном и завершающим виде образуется лишь тогда, когда все обстоятельства дела исследованы полно и всесторонне, когда все имеющиеся доказательства проверены тщательно и объективно»3. «Внутреннее убеждение как результат познавательной деятельности <…> должно включать в себя при итоговой оценке доказательств единственно возможный вывод <…>»4. 1 Там же. С. 129-132. См., Клейнман, А.Ф. Избранные труды. Т. 1. … С. 175, Ванеева, Л. А. Судебное познание в советском гражданском процессе: учебное пособие / Под ред. Н. А. Чечиной. – Владивосток, 1972. – С. 113-117. Об этом же пишет в своём исследовании А.Т. Боннер, см. Боннер, А.Т. Проблемы установления истины в гражданском процессе: монография. – СПб.: Университетский издательский консорциум «Юридическая книга», 2009. – С. 36. 3 Мухин, И.И. Указ. соч. С. 76. 4 Там же. С. 81. 145 2 Также в советской юриспруденции при этом появляются работы, в которых допускается установление в ходе судопроизводства не истинного, а знания, основанного на вероятности. С.В. Курылёв отмечает, что «в области гражданского судопроизводства действие вероятности значительно шире»1. В качестве примера он приводит случаи установления факта на основе презумпций либо в ситуации, когда нет достаточных доказательств наличия или отсутствия факта, который суд обязан установить. О вероятности пишет и А.Т. Боннер. Например, считает учёный, «суд вынужден довольствоваться вероятным установлением дела во всех случаях, когда отказывает в удовлетворении иска за недоказанностью»2. Внимательное изучение примеров, приводимых профессором Боннером, позволяет прийти к выводу, что он, как и профессор Курылёв, допускали вероятность, когда достоверный вывод не мог быть достигнут объективно. К примеру, утрачены доказательства. То есть общее правило – это достижение достоверности, исследование всех обстоятельств дела. Иное – исключение, которое должно быть объяснено существенными причинами. Однако в работах обоих учёных в то же время можно встретить допущение вероятности в целях процессуальной экономии3. Также интерес представляет позиция С.В. Курылёва по вопросу о том, какой должна быть вероятность. В тех случаях, когда вероятный вывод по делу допусти́м, то «для разрешения гражданских дел требуется, чтобы вероятность наличия (отсутствия) устанавливаемого факта была большей, чем вероятность противоположного»4. Чем-то такой уровень достаточности напоминает стандарт доказывания «баланс вероятностей», встречающейся в практике судов стран общего права при разрешении гражданских дел. В современный период не раз встречается позиция, согласно которой внутреннему убеждению придаётся значение критерия достаточности. Более 1 Курылёв, С.В. Указ. соч. С. 483. Боннер, А.Т. Вероятное установление фактов при разрешении гражданских дел. Цит. по: Боннер, А.Т. Избранные труды… С. 805. 3 Боннер, А.Т. Указ. соч. С. 807, Курылёв, С.В. Указ. соч. С. 484. 4 Курылёв, С.В. Указ. соч. С. 484. 146 2 чётко это положение озвучивает С.А. Зайцева. В частности, она указывает, что внутреннее убеждение имеет две составляющие: внутреннее убеждение как метод (свобода в средствах доказывания, отсутствие правил, связывающих конечный вывод) и как р е з ул ь та т о ц е н к и 1. Эта точка зрения встречается и в других работах2. Впрочем, она не является единственно возможной. Так, К.Б. Рыжов критикует эту позицию3, а С.М. Амосов относит внутреннее убеждение к принципам процесса4. Таким образом, можно говорить, что «внутреннее убеждение имеет две составляющие – негативную и позитивную. Негативная составляющая означает отсутствие в законодательстве заранее оцененных законодателем доказательств. Позитивная составляющая заключается в достаточности (полноте) доказательств – требовании представить такие доказательства, которые бы позволили прийти к единственно возможному (истинному) выводу»5. А.Р. Белкин указывает, что для формирования внутреннего убеждения не обязательно исследовать все доказательства. Достаточно «разумной достаточности» – необходимо установить предмет доказывания, исследуя так называемые обязательные доказательства6. Обязательные (или предустановленные) доказательства известны не только в рамках доктрины уголовного процесса. В частности, их упоминает В.К. Пучинский, понимая под ними те доказательства, которые прямо предписаны нормами права или являются таковыми в силу сложившейся практики. Такие доказательства, как правило, являются прямыми. Действительно, вряд ли правильно говорить о том, что судья может прийти к внутреннему убеждению, если не выполнен необходимый минимум – не исследованы обязательные доказательства. 1 Зайцева, С. А. Оценка доказательств в российском уголовном процессе: дисс… канд. юрид. наук. – Саратов, 1999. – С. 71. 2 Снегирёв, Е.А. Оценка доказательств по внутреннему убеждению: дисс. … канд. юрид. наук. – Воронеж, 2002. – С. 42. 3 Рыжов, Р.Б. Указ. соч. С. 66-72. 4 Амосов, С.М. Указ. соч. 233. 5 Смольников, Д.И. Косвенные доказательства в практике арбитражных судов: опыт критического осмысления // Арбитражный и гражданский процесс. – 2015. – № 11. – С. 6 Белкин, А.Р. Указ. соч. С. 269. 147 Такие доказательства выделяются довольно давно, особенно, на практике. Их упоминание можно встретить в различных комментариях по доказыванию, причём они встречаются и в пореформенной России. Однако выделение обязательных доказательств (само их название в чём-то напоминает доказательства формальные) может сыграть злую шутку – установление в процессе лишь таких доказательств может освободить судью от установления доказательств иных. Логика здесь примерно такая: раз минимум найден и установлен, можно принять решение. Неслучайно В.К. Пучинский также выделял доказательства, «качествами обязательности (предустановленности) заранее не наделенные, целесообразность их привлечения может целиком зависеть от результатов промежуточной оценки судом уже поступившей к нему информации»1. Эти доказательства, как правило, косвенные. Но их учёт также необходим, особенно, когда сторона процесса недобросовестно пытается взыскать по мнимой сделке или представляет сфальсифицированные доказательства. Дальнейшее исследование современных работ по оценке доказательств только утвердит исследователя в выводе, что доктрина даёт довольно туманный ответ на вопрос о достаточности доказательств. Так, в одной из работ об оценке доказательств можно найти утверждение, что закон не дает каких-либо формальных критериев достаточности доказательств, а пределами доказывания является «необходимая и достаточная совокупность доказательств», которые, будучи собраны по делу, обеспечивают правильное его разрешение2. Там же указано, что достаточность – это «совокупность доказательств, необходимых для установления обстоятельств по делу в соответствии с объективной действительностью и вынесением обоснованных решений»3. Другое определение: полнота или достаточность доказательств – критерий логического основания, требующий всестороннего обоснования 1 Пучинский, В.К. Оценка доказательств… С. 38. Лельчицкий, К. И. Проблемы оценки доказательств в гражданском процессе: дисс. … канд. юрид. наук. – М., 2008. – С. 133. 3 Там же, С. 144. 148 2 решения суда, рассмотрения всей совокупности доказательств, исключение вынесения решения по неполно или недостаточно выясненным обстоятельствам дела1. Такие определения лишь увеличивают количество вопросов. Например, что значит «вся совокупность доказательств» или «достаточная совокупность»? Как проверить соответствие доказательств объективной действительности? Может, судье она заранее известна? В учебной литературе также однозначного ответа нет. Более того, в одной из работ указано, что «невозможно дать какой бы то ни было однозначный ответ о достаточности доказательств, приемлемый на все случаи. Можно лишь сказать, что доказательств достаточно тогда, когда суд в состоянии разрешить дело»2. Такой подход к определению достаточности имеет мало отличий от того, что высказывался в советской литературе3. При этом современная наука вслед за советской признаёт достижение истины целью и/или принципом гражданского судопроизводства4. Поэтому, в целом, не поменялся научный взгляд и на достаточность доказательств. Поменялась форма (процедура) – содержание (идеи) осталось тем же. Как оценка по внутреннему убеждению уживается с состязательностью? Действительно, стороны самостоятельно представляют доказательства и лишь те, что посчитают нужными. Суд по своей инициативе доказательства не истребует. Но если сторона эти доказательства не представит, то она рискует проиграть процесс. Поэтому участники должны представлять суду все доказательства, опасаясь, что недостаток доказательств не позволит судье прийти к единственно возможному выводу. К тому же не исключено, что сторона, у которой просто нет достаточных доказательств (например, их утаивает оппонент, несмотря на судебные штрафы), должна смириться с проигрышем – ведь её доказательств 1 Коваленко, А.Г. Комплексное исследование института доказывания в гражданском и арбитражном процессе: дисс. … докт. юрид. наук. – СПб., 2003. – С. 261. 2 Гражданский процесс: учебник. / Под ред. В.В. Яркова. – М., 2009. – С. 239 (Автор главы – И.В. Решетникова). 3 См., напр., Советский гражданский процесс: учебник. / Отв. ред. М.С. Шакарян. – М., 1985. – С. 172. 4 Боннер, А.Т. Проблемы установления истины… С. 36, 67, Треушников, М.К. Судебные доказательства… С. 12-17, Сахнова, Т.В. Указ. соч. С. 119-127, Амосов, С.М. Судебной познание в арбитражном процессе: дисс. … докт. юрид. наук, М., 2004. – С. 27-28, 54-56. 149 недостаточно для установления истины. Очевидно, что в российской модели состязательности переплелись состязательное и инквизиционное начала (что, в принципе, всегда признавалось теоретиками). Таким образом, можно прийти к выводу, что в теории критерием достаточности доказательств в гражданском судопроизводстве является внутреннее убеждение судьи. Учитывая признаваемую теоретиками цель судопроизводства, отыскание истины, достижение внутреннего убеждения возможно лишь в том случае, когда суд может сделать единственно возможный вывод из представленных доказательств. Одновременно теоретики признают допустимость вероятных выводов, но только в том случае, если достижение достоверного знания объективно невозможно. Вероятно, такой порядок не позволяет в полной мере реализовать переход бремени доказывания в ходе рассмотрения дела (образно такой переход можно сравнить с игрой в пинг-понг). Бремя доказывания определяется изначально и остаётся статичным. В дальнейшем каждая из сторон старается максимально убедительно доказать свою позицию. В отдельных современных исследованиях можно найти утвердительный ответ на такое предположение. Более того, указывается, что переход бремени доказывания в процессе рассмотрения дела вряд ли возможно реализовать1. В такой ситуации судье остаётся констатировать переход бремени в судебном акте лишь post factum. Впрочем, отчего-то забывается, что российский судья вправе предложить сторонам представить доказательства. Таким будет краткое изложение проблемы достаточности доказательств в гражданском судопроизводстве с точки зрения науки. Условно можно назвать сложившуюся модель субъективной (поскольку критерий достаточности также находится в поле усмотрения судьи). Стандарты доказывания. Оценка доказательств в странах общего права так же, как и в странах континентальной Европы, не подчинена 1 См., Баулин, О.В. Бремя доказывания по гражданским делам. В кн.: Курс доказательственного права: гражданский процесс. Арбитражный процесс / под ред. М.А. Фокиной. – М.: «Статут», 2014. – С. 170-172. 150 нормативным правилам, то есть является свободной. Классик доказательственного права Дж. Тайер отмечал, что правила оценки доказательств заключаются в правилах человеческого мышления и человеческого опыта, и их не следует искать в юридической литературе. Аналогичной точки зрения придерживался и Дж. Уигмор, правда, отмечая, что наука может указать, какие опасности или преимущества имеют определённые «классы» доказательств1. Эта точка зрения, кажется, до сих пор не опровергнута. Впрочем, отсутствие правил оценки не означает, что отсутствуют правила оценки убедительности отдельных видов доказательств (например, признания), правила допустимости. Также есть механизмы, которые, так или иначе, ограничивают свободу оценки, например, изъятие дела из подсудности суда присяжных из-за недостаточности доказательств. Для присяжных действуют различные процессуальные справочники (инструкции), касающиеся, в том числе, оценки доказательств2. Впрочем, инструкции и правила оценки отдельных видов доказательств лишь направляют суд, а не предопределяют его волю. Термин стандарт доказывания (standard of proof) давно не является для российского юридического мира неизвестным и непонятным. Во многом, благодаря работам В.К. Пучинского и И.В. Решетниковой. Несмотря на то, что в странах общего права доказательства оцениваются на основе внутреннего убеждения, судебная практика и закон вместо требования установить истину по делу ввели объективные критерии достаточности доказательств. Они позволяют определить, предоставило ли лицо то необходимое количество доказательств, чтобы его требование могло быть удовлетворено. Иными словами, выполнено ли им бремя доказывания. Обычно говорят о двух стандартах доказывания. Один – вне разумных сомнений (beyond reasonable doubt) – применяется в уголовном процессе, 1 Anderson, T., Schum, D., Twining, W. Analysis of Evidence, 2nd ed. – New York: Cambridge University Press, 2005. – 226. 2 Ibid. P. 227. 151 другой – баланс вероятностей («balance of probabilities»)1 – в гражданском процессе. Из названий стандартов не трудно догадаться, что они представляют собой. Чтобы выиграть гражданский процесс, позиция стороны должна быть более вероятной, чем позиция её процессуального оппонента. Классической как для российских, так и для зарубежных работ стала цитата позиции лорда Деннинга, озвученной им в решении Miller v. Minister of Pensions (1947): «Если на основании доказательств трибунал может сказать: “Мы считаем это более вероятным, чем наоборот”, – то обязанность доказывания выполнена, но она не выполнена если вероятности оказываются равными»2. В этом же решении лорд Деннинг описал стандарт доказывания вне разумных сомнений, отметив, что вовсе не обязательно достичь определённости или достоверности (certainty), необходимо иметь высокую степень вероятности. Доказательство «вне разумных сомнений» не означает, что не остаётся «тени сомнений». И.В. Решетникова отмечает, что «стандарт доказывания не преследует цель установить истину. Скорее это лишь определенная мера того, смогли ли стороны успешно выполнить возложенное на них бремя доказывания. В итоге судья решает, кому из сторон верить. Если истец выполнил бремя доказывания и смог убедить судью в своей правоте, то он выиграл с вероятностью по крайней мере 51 против 49»3. Цифровое выражение данной фразы является условным и преследует, скорее, описательную цель. Поэтому, принимая решение, судья (или присяжные) не проводит математических расчётов вероятности4. Строгих критериев самих стандартов, подчёркивал профессор Пучинский, не разработано5. По всей видимости, ситуация не изменилась и сейчас6. В 1 В США этот стандарт называется перевес доказательств («preponderance of the evidence»). Пучинский, В.К. Гражданский процесс… С. 223. 3 Решетникова, И.В. Доказательственное право Англии и США. – Екатеринбург: издательство УрГЮА, 1997. – С. 112. 4 Palmer, A. Principles of evidence. – London: Cavendish Publishing Ltd, 1998. – P. 342. 5 Пучинский, В.К. Указ. соч. С. 224. 6 Определённый интерес могут представлять исследования того, как присяжные и судьи понимают стандарты доказывания, что за ними скрыто. См., Schwartz, D.L., Seaman, C.B. Standards of Proof in Civil 152 2 западной литературе отмечается, что английские и американские судьи, а также комментаторы указывают, что невозможно дать какой-либо точный смысл гражданского и уголовного стандарта доказывания1. Изначально может сложиться впечатление, что стандарты доказывания, оторванные от установления истины, являются крайне субъективными и направлены на установление не действительных обстоятельств (правды), а обстоятельств в изложении сторон (правды сторон). Вряд ли такое впечатление будет верным. «Баланс вероятностей» не сводится только к тому, что позиция одной стороны более вероятна, чем позиция другой. Сама вероятность доказываемого события должна быть возможной и основываться на здравом смысле. К этому, по сути, сводится решение по делу Rhesa Shipping Co. SA v. Edmonds (1985) 1 WLR 9482. Именно поэтому в ситуации, когда «вероятности» (позиции истца и ответчика) равны, то выигрывает ответчик. В таком случае констатируется, что истец не выполнил своего бремени доказывания. В зарубежной литературе признаётся, что сама фраза «вне разумных сомнений» таит в себе путаницу, особенно, если попытаться объяснить его через разницу между терминами «уверенность» (sure) и «определённость» (certain). В частности, с таким затруднением столкнулись присяжные в деле R v. Majid (2009)3. Поэтому сейчас такой стандарт описывают как доказательства, которые приводят к уверенности («proof which makes the jury sure») или, проще, уверенность в вине. Таким образом, считается, что обвинение смогло доказать свою правоту, если присяжные, рассмотрев все относимые доказательства, ув е р е н ы , что обвиняемый виновен4. К слову, новое терминологическое обозначение стандарта «вне разумных сомнений» вошло и в процессуальный справочник для жюри в королевских судах Англии (Crown Court Bench Book: Directing the Jury, March, 2010). Litigation: An Experiment From Patent Law // Harvard Journal of Law & Technology. – 2013. – Vol. 26, № 2. – P. 437-442. 1 Anderson, T., Schum, D., Twining, W. Op. cit. P. 243. 2 Glover, R., Murphy, P. Murphy on Evidence… P. 104. 3 Keane, A. McKeown, P. The modern law…P. 106. 4 Ibid. P. 107. 153 Казалось бы, интуитивно более прост и понятен стандарт «баланс вероятностей», поскольку речь идёт о простом перевесе в пользу одной из сторон. Ряд «руководящих принципов» в применении данного стандарта заложен в двух решениях Палаты Лордов: In Re H (minors) (Sexual Abuse: Standard of Proof) (1996) и SoS for the Home Department v. Rehman (2003)1. В частности, один из них касается г и б к о с ти в применении «баланса вероятностей». Гибкость стандарта основывается на том, что одни события более вероятны, чем другие. Так, считается, что лицо скорее совершило халатность, чем ввёло в заблуждение, случайно нанёсло повреждения, чем умышленно причинило вред. Для описания вероятности стали крылатыми слова лорда Хофмана, высказанные им в решении по второму делу: «Чтобы убедиться, что увиденное гуляющим по Риджентс-парку существо скорее было львицей, потребовалось бы более убедительное доказательство, чем убедиться по тому же стандарту доказывания, что это была овчарка»2. При этом в английской литературе подчёркивается, что не существует каких-либо промежуточных стандартов, вместо этого практика предлагает различное наполнение стандарта «баланс вероятностей». Чем более серьёзно утверждение либо последствия такого утверждения, тем более сильные доказательства должны быть представлены суду, чтобы доказать такое утверждение на основе баланса вероятностей. Гибкость заключается не в самой вероятности, а в силе или качестве представляемых доказательств3. Вероятность либо невероятность события сами по себе становятся вопросом, который следует принимать во внимании при взвешивании вероятности и принятии решения, было ли это событие в действительности4. Истоки проблемы, вероятно, заложены в деле Bater v. Bater (1951) P 35, 37. Спор касался расторжения брака, однако лорд Деннинг высказал более 1 Re H (несовершеннолетние) (сексуальное насилие: стандарт доказывания) (1996) AC 563 и Государственный секретарь департамента внутренних дел против Рехмана. 2 SoS for the Home Department v. Rehman (2003). 3 Keane, A. McKeown, P. The modern law… Ibid. P. 109. 4 In Re H (minors) (Sexual Abuse: Standard of Proof) (1996). 154 общие суждения относительно доказывания по иным гражданским спорам. В частности, он отметил, что в стандарте «баланс вероятностей» сама вероятность может иметь различные степени, которые зависят от предмета спора. Например, при рассмотрении дела о введении в заблуждение (fraud), считал лорд Денниг, будет естественным требовать более высокую степень уверенности, чем в деле о халатности. Тем не менее, такой более строгий стандарт должен последующем, как быть слабее, можно чем понять, уголовно-правовой. судьи отвергли Правда, в существование промежуточного (третьего) стандарта, решив, что правильнее говорить о силе и убедительности доказательств1. Наверное, подобный подход все-таки вносит определённую долю неопределённости и умозрительно подобные конструкции воспринимаются очень тяжело. К тому же кажется очевидным, что сила и вес доказательства напрямую влияют на уровень уверенности. Может, разглядеть тонкость мешает континентальный подход к оценке доказательств? Вряд ли. Так, авторы «Murphy on Evidence», описывая стандарт доказывания, говорят, что он – это измерение к а ч е с тв а и уб е д и т е л ьн о с ти доказательств2. Говоря, что сама вероятность остаётся той же, изменяются лишь требования к доказательствам, английские юристы, видимо, допускают определённую степень лукавства. При таком подходе различие между стандартами доказывания может оказаться иллюзорным. В рамках проводимого исследования, важно обратить внимание на то, что гибким является не только стандарт «баланс вероятностей», но и решение вопроса, какой стандарт доказывания применять. Поэтому в «формально гражданских делах» может либо не применяться даже этот стандарт доказывания3, либо может быть установлен более высокий стандарт 1 Glover, R., Murphy, P. Murphy on Evidence… P. 112-114. Ibid. P. 104. 3 Как можно понять из зарубежной литературы, этот стандарт не применяется, например, для упрощённого судопроизводства. Для такой процедуры применяется тест, имеется ли реальная перспектива у дела. Думается, что также не уместно говорить о критерии достаточности доказательств в рамках отечественных упрощённых процедур. 155 2 доказывания1. На практике последний в целях ясности принято называть уголовным стандартом. Долгое время бракоразводные процессы разрешались на основе уголовного стандарта. Однако современная практика пошла по пути применения стандарта «баланса вероятностей». Аналогичный стандарт применяется в ситуации, когда лицу в рамках гражданского процесса предъявляется уголовное обвинение. Например, совершение мошеннических действий, в частности, введения в заблуждение при заключении сделки (см. Hornal v. Neuberger Products Ltd). Впоследствии на это решение ссылались другие судьи, обосновывая гибкость гражданского стандарта доказывания. Также есть целый ряд конкретных ситуаций-исключений из общего правила о стандарте доказывания в гражданском процессе2. Стоит отметить, что подход к гибкости стандарта доказывания подвергся критике со стороны баронессы Хейл (baroness Hale of Richmond) в решении по делу Re B (children) (sexual abuse: standard of proof) (2008) UKHL 35. Это дело касалось причинения вреда ребёнку (категория дел – забота о детях). В частности, судья признаёт, что есть категории гражданских дел, которые являются таковыми лишь по форме. При их рассмотрении допустим уголовный стандарт доказывания. Например, такой стандарт был установлен для бракоразводных процессов по мотиву супружеской измены. Однако ни серьёзность обвинения, ни тяжесть последствий не должны приниматься во внимание при определении фактов. Нет никакой логической или неизбежной связи между серьёзностью и вероятностью, подчёркивает судья Хейл. Впрочем, вероятности, присущие определённым событиям, следует учитывать при принятии решения. Судья Хейл приводит ещё один важный аргумент – доказательства не могут рассматриваться в вакууме (без учёта иных обстоятельств). Она обращается к примеру с животным в парке. Если участок парка, на котором 1 Например, для принятия «футбольных запретительных постановлений», «запрета антиобщественного поведения». Скорее всего, российский исследователь посчитал бы такие случаи административными мерами, применяемыми в административном судопроизводстве. 2 Keane, A. McKeown, P. The modern law…P. 112-114. 156 видели животное, расположен вдалеке от зоопарка и на этом участке регулярно выгуливают собак, то, скорее всего, мы видели собаку. Но если этот участок был расположен рядом с зоопарком, где была открыта клетка со львом, то увиденное существо могло быть и львом. Также в литературе упоминается третий, промежуточный между двумя названными, стандарт доказывания. Речь идёт о стандарте представления «ясных и убедительных доказательств» (clear and convincing evidence). В литературе высказана позиция, что он не прижился в судебной практике Англии. Однако такой стандарт встречается в судебных решениях американских судов. При более внимательном рассмотрении будет нетрудно заметить, что гибкость гражданского стандарта доказывания в английских судах – это, по сути, третий стандарт доказывания в США. Изначально американские судьи использовали различные слова для обозначения требования представить более высокую степень доказанности. Так, судьи использовали следующие словесные обозначения: «ясные, достаточные и убедительные доказательства», «ясные, неоспоримые и убедительные доказательства», «явные и убедительные доказательства» и т.д.1. Однако прижилось выражение «ясные и убедительные доказательства». В действующей инструкции для присяжных по гражданским делам штата Калифорния отмечается, что ясные и убедительные доказательства требуются в делах, где «на карту поставлены наиболее важные индивидуальные права и интересы, такие как, прекращение родительских прав, принудительная госпитализация и депортация»2. Также указано, что лишь одна тяжесть налагаемой частноправовой санкции не влечёт применение такого более строгого стандарта доказывания. Этот поход встречается и в решении Верховного суда США3. В Англии, как можно 1 Bennett, B.M. Evidence: Clear and Convincing Proof: Appellate Review // California Law Review. – 1944. – Vol. 32. – P. 75. 2 Judicial Council of California. Civil Jury Instructions, - LexisNexis Matthew Bender Official Publisher, 2015. P. 38. 3 Schwartz, D.L., Seaman, C.B. Op. cit. P.430, 435. 157 понять, для применения более высокой степени вероятности сложились такие же ориентирующие критерии. Перечисленные в инструкции категории дел не являются случайным набором споров. Необходимость доказывания на основе стандарта «ясные и убедительные доказательства» в таких делах установил Верховный суд США1. Обязательность более высокого стандарта в американских судах объясняется конституционным требованием о надлежащей правовой защите2. Как можно понять, процессуального такой неравенства стандарт и защиту направлен личных на выравнивание интересов при их столкновении с публичным интересом3. При этом следует помнить, что стандарт «ясных и убедительных доказательств» (как и иные стандарты доказывания) может быть прямо указан в законе либо следовать из него. Например, именно такой стандарт доказывания, по мнению Верховного суда США, является надлежащим в делах о признании недействительными патентов. Большинство судей отметило, что применение стандарта «ясных и убедительных доказательств» следует из закона (см. Microsoft Corporation v. i4i Ltd. Partnership (2010))4. Впрочем, применение более строгого стандарта доказывания может иметь в своей основе и иные причины. Например, стандарт «ясных и убедительных доказательств» применяется при взыскании штрафных убытков (punitive damages). Дело в том, что такие убытки рассматриваются, в том числе, как «кара», то есть, направлены на достижение целей, которые присущи уголовному праву. В таких делах «на карту» хоть и поставлены только денежные суммы, однако их величина весьма существенна. 1 Meyers, A.B. Rejecting the Clear and Convincing Evidence Standard for Proof of Incompetence // Journal of Criminal Law and Criminology. – 1997. – Vol. 87. – P. 1034. 2 Glover, R., Murphy, P. Murphy on Evidence… P. 111. В странах ЕС (в том числе, Англии) схожее требование содержится в статье 6 Европейской конвенции по правам человека. 3 Именно такой вывод напрашивается после прочтения статьи Alaya B. Meyers «Rejecting the Clear and Convincing Evidence Standard for Proof of Incompetence». 4 Правда, судья ВС США Кларенс Томан в особом мнении усомнился, что названный стандарт доказывания следует из закона. Однако с решением суда он согласился, отметив, что стандарт «ясных и убедительных» доказательств в подобных спорах был введён ВС в решении 1934 года, и данное правило не пересматривалось ни самим судом, ни Конгрессом. 158 Сущность третьего стандарта доказывания заключается в необходимости нахождения высокой вероятности (high probability), а не её перевеса. При этом Верховный суд Калифорнии в одном из решений 2013 года отказался считать, что это стандарт требует такой ясности доказательств, что они «не оставляют серьёзных сомнений», и такой силы, чтобы «подчинить себе здравомыслящий ум»1. Такие дополнительные требования делают стандарт «опасно похожим» на уголовный стандарт доказывания. Как мы смогли убедиться, в России и странах общего права сложились, на первый взгляд, принципиально разные системы оценки доказательств. Может, н е д о ве р и е к к о с в е н н ым д о к а за те л ьс тв а м объясняется именно выбранным критерием достаточности доказательств? Не стоит ли российскому процессуальному праву заимствовать оценку доказательств по модели стран общего права? Или российская модель оценки доказательств имеет свои несомненные плюсы? Ответы на эти вопросы будут предложены в следующем параграфе. Таким образом, в России критерием достаточности доказательств выступает состояние внутреннего убеждения, которое с учётом доктринальной идеи установления истины возможно лишь при достижении достоверного знания об искомых событиях. Такую модель достаточности условно можно назвать «субъективной». При этом отдельными теоретиками процессуального права допускается установление знания на уровне не достоверности, а вероятности, если исследование всех доказательств объективно невозможно либо это будет нарушать принцип процессуальной экономии. Но в любом случае достоверность остаётся общим требованием к полученному в процессе знанию о фактах и обстоятельствах. Такая модель 1 Именно такое понимание Верховный суд Калифорнии заложил в решении по делу Sheehan v. Sullivan еще в 1899 году. Данная формулировка, объясняющая стандарт доказывания, не раз появлялась в других решениях штата. При этом ранее и в последующем использовались различные термины для описания этого стандарта доказывания. К 1981 году в практике Калифорнии закрепился термин «ясные и убедительные доказательства». См., Meadow, R. Clear and Convincing Evidence: How Much Is Enough? // California Insurance. –May, 1999. – P. 117. [Электронный ресурс], URL: https://www.gmsr.com/article/Clear%20and%20Convincing%20Evidence%20%20How%20Much%20is%20Enough.pdf (дата обращения – 02.10.2015) 159 делает доказывание с помощью косвенных доказательств затруднительной, поскольку косвенные доказательства не всегда позволяют достигнуть достоверного знания. В странах общего права, напротив, сложилась объективная модель оценки достаточности доказательств – на основе стандартов доказывания. Традиционно выделяется два стандарта: «баланс вероятностей» в гражданском процессе и «вне разумных сомнений» в уголовном процессе. Баланс вероятностей требует установления не просто более вероятного варианта событий. Такой вариант должно быть в принципе возможным. При этом стандарты различаются не только в зависимости от вида процесса, но и в зависимости от тяжести выдвинутого требования и последствий его удовлетворения. Для решения таких гражданских по форме споров, сопряжённых с серьёзными последствиями для ответчика, в американском праве установлен третий, промежуточный, стандарт доказывания, а в Англии говорят о повышении уровня уверенности. Наличие третьего стандарта доказывания в английском процессе отрицается. Озвученная гибкость гражданско-правового стандарта доказывания не является бесспорной и для английских юристов. Также она вызывает сомнения в действительной объективности стандартов доказывания. 160 § 2. Российская модель оценки доказательств: взгляд de lege lata и de lege ferenda В последнее время активизировалось обсуждение стандартов доказывания и перспективы их внедрения в российскую систему права. На необходимость введения стандартов доказывания указывается как в научнопублицистических статьях, так и в интервью с известными российскими юристами1. Упоминание доказывания» «возложения встречается в судебных слишком актах высокого Верховного стандарта суда РФ (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда от 09.10.2015 по делу № А41-36402/12). Причём проблема достаточности доказательств возникает при рассмотрении дел, установление фактов в которых осуществлялось на основе преимущественно косвенных доказательств. Возможно, российскому законодателю следует воспринять в гражданском судопроизводстве стандарт доказывания «баланс вероятностей», чтобы облегчить для сторон бремя доказывания? Определить сущность оценки достаточности доказательств по внутреннему убеждению будет непросто из-за его субъективного характера. Если постараться описать такой критерий, то вероятно, состояние внутреннего убеждения как критерий достаточности выглядит так. Судья признаёт доказательства достаточными на основе внутреннего убеждения, если вывод о существовании главного факта не вызывает сомнений, является явным и очевидным для каждого разумного человека, а лежащие в основе события и действия можно признать соответствующими действительности. Если говорить о том, насколько тяжёлым является для стороны бремя доказывания, то следует признать, что оно заключается в представлении всех максимально убедительных доказательств, которые бы не оставляли тени сомнения. 1 См., «Нужно сделать иск об убытках привлекательным за счет снижения требований стандарта доказывания» (интервью с Р.С. Бевзенко) // Вестник Арбитражного суда Московского округа. – 2014. - № 2. [Электронный ресурс], URL: http://vestnikfasmo.ru/journal/interview/2012-02/2012-02_62.html (дата обращения - 04.10.2015), «В нашем процессе не хватает эффективно работающей системы процессуальных санкций» (интервью с Г.П. Чернышовым) // Московский юрист. – 2013. – № 3. – С. 8-10. 161 Однако такой взгляд будет оторван как от практики, так и от теории. Ранее отмечалось, что иная совокупность доказательств может считаться достаточной, если ответчик бездействует и не представляет доказательства, если доказательства объективно отсутствуют, если исследование всех доказательств будет излишней и затянет процесс. То есть все-таки установление истины вынуждено считаться с состязательностью процесса. Также процессуалисты считают, что в гражданском судопроизводстве решения выносятся (и могут выноситься) на основе вероятности. Причём такое положение никак не противоречит максимально точному установлению всех обстоятельств. Советские и российские учёные не раз подчёркивали, что внутреннее убеждение основано на объективных критериях. Несомненно, отсутствие доказательств или процессуальная пассивность стороны относятся к критериям, которые влияют на внутреннее убеждение. Поэтому, на наш взгляд, состояние внутреннего убеждения хоть и довольно сложно для точного описания, однако является вполне гибким. Поскольку ранее мы затронули тему стандартов доказывания, то неизбежно возникает вопрос: каким стандартом доказывания является внутреннее убеждение? Как этот критерий достаточности можно было бы описать для английского или американского юриста? И, более главный вопрос, допустимо ли отождествлять внутреннее убеждение с каким-либо стандартом? Если судить сугубо формально, то ни российский уголовный, ни российский гражданский и арбитражный процесс (как и процессуальное право континентальной Европы) в принципе не знают стандартов доказывания. Поэтому можно было бы заявить, что никаких стандартов в отечественном процессе нет, а само сравнение недопустимо, поскольку это принципиально разные модели оценки. Однако помимо формального препятствия к отождествлению хотелось бы получить и иные, сущностные, отличия. Ведь вполне возможно, 162 что судопроизводство в странах континентального и общего права используют одни и те же процессуальные инструменты, просто используют для этого различное обозначение. Внутреннее убеждение (его можно было бы условно назвать «стандартом истины») и стандарт «вне разумных сомнений» не раз отождествляли зарубежные учёные. Возможно, не последнюю роль в таком выводе сыграло решение Верховного суда Германии 1970 года, ссылка на которое часто встречается в литературе. В частности, Марк Швейцер приводит цитату из этого решения, говоря о том, что внутреннее убеждение в сомнительных случаях означает, что «судья может и должен довольствоваться такой степенью уверенности полезной для жизненной практики, которая заглушает сомнения, исключая сомнение не полностью»1. Федеральный Верховный суд Швейцарии используют аналогичное определение. Согласно нему, «суд должен быть убеждён в истинности утверждения о фактах объективно. Абсолютная уверенность не требуется. Достаточно, если у суда есть несерьёзные сомнения либо любые оставшиеся сомнения кажутся несущественными»2. Вполне возможно, что использование схожих слов («уверенность», «сомнение») служат аллюзией на стандарт «вне разумных сомнений». Западный юристы также отмечают, что в странах континентального права в уголовном и гражданском процессе действует одинаковый стандарт доказывания3. Наиболее последовательно эту точку зрения отстаивает Кевин Клермонт. Одновременно он критикует сложившийся в странах континентального права порядок4. Судья в рамках и гражданского, и уголовного 1 судопроизводства может признать лицо виновным при Schweizer, M. The civil standard of proof – what is it, actually? Preprints of the Max Planck Institute for Research on Collective Goods. Bonn, 2013. P. 4. [Электронный ресурс] URL: http://www.coll.mpg.de/pdf_dat/2013_12online.pdf (дата обращения – 14.04.2015). 2 Ibid. P. 4. 3 Pejovic С. Civil and Common Law: two different paths to the same goal // Victoria University of Wellington Law Review. – 2001. – Vol. 32. – P. 835. Пожалуй, наиболее обоснованный и подробный анализ внутреннего убеждения и стандарта «вне разумных сомнений» в работе Clermont K.M., Sherwin E. A. Comparative View of Standards of Proof // The American journal of comparative law. – 2002. – Vol. 50. – P. 243-275. 4 Выводы, сделанные в работе 2002 года, профессор Клермонт подтверждает и в более поздних статьях. См., в частности, Clermont, C.M. Standards of Proof Revisited // Vermont Law Review. – 2009. – Vol. 33, № 3 – P. 471. 163 одинаковой степени убежденности. Вероятности в рамках внутреннего убеждения просто не найдётся места. Действительно, состояние внутреннего убеждения (высокая степень уверенности, уверенность в истинности, поскольку на поиск истины направлен гражданский процесс) по своей сути есть не что иное, как стандарт «вне разумных сомнений»: нет никаких разумных сомнений в том, что событие было. Вспомним упомянутое ранее решение Верховного суда Германии, посвящённое описанию внутреннего убеждения. Анализируя его, Кристофер Энгель делает вывод, что судья не может руководствоваться простой оценкой вероятности. Причём недостаточной будет и очень высокая вероятность1. Опираясь на немецкую доктрину, профессор Энгель отмечает, что «первоначальные сомнения допустимы, но судья должен их преодолеть. Тест “внутреннего убеждения” построен на нравственном облике, опыте и интуиции»2. В данном случае можно убедиться в схожести взглядов на внутреннее убеждение в России и за рубежом. Даже критерии внутреннего убеждения (нравственность, опыт, интуиция) весьма схожи. Судебная истина (которая в совокупности и формирует в глазах юристов стран общего права высокий стандарт доказывания) в зарубежной доктрине понимается иначе. В частности, И.Г. Медведев ещё в 2003 году отметил, что «сейчас в большинстве французские авторы отмечают, что судебная истина – это истина “второго сорта”»3. И далее, «идея истины – это лишь красивые, отвлекающие критичные взгляд, доктринальные одеяния правосудия. <…> Теперь для одних истинность – это разумная достоверность, а для других – легитимация решения»4. Однако изменение подхода к истине мало что меняет в оценке достаточности доказательств. И.Г. Медведев пишет, что суть легитимности 1 Engel, C. Preponderance of the Evidence versus Intime Conviction A Behavioural Perspective on a Conflict between American and Continental European Law // Vermont Law Review. – 2009. – Vol. 33. – P. 441. 2 Ibid. P. 441. 3 Медведев, И. Г. Письменные доказательства в гражданском процессе России и Франции. Дисс. … канд. юрид. наук, – Екатеринбург, 2003. – С. 89. 4 Там же. С. 94. 164 судебного акта лежит не в области истинности выводов1. Иными словами, именно состояние внутреннего убеждения повышает легитимность судебного акта в глазах общества. Среди современных исследователей схожую точку зрения высказывает С.В. Будылин. В частности, он отмечает, что «в континентально-европейских юрисдикциях, включая Россию, используются не объективные стандарты доказывания, а субъективный критерий “внутреннего убеждения” судьи. <…>Он не разъясняет, как суд должен разрешить вопрос факта в случае, когда каждая из сторон представила доказательства, не являющиеся абсолютно убедительными. В России отсутствие официально признанного объективного стандарта доказывания привело к тому, что в арбитражных судах стихийно сложился “подпольный стандарт”, предусматривающий неоптимально высокие требования к доказыванию, сопоставимые с аналогичными требованиями в уголовном процессе»2. Конечно, вывод о тождестве внутреннего убеждения и стандарта «вне разумных сомнений» не является единственно возможным и, пожалуй, правильным. Насколько мы помним, в США есть третий стандарт доказывания – стандарт «ясных и убедительных доказательств», занимающий промежуточное положение между балансом вероятностей и стандартом вне разумных сомнений. Сравнения с этим стандартом обычно не проводится, что видится серьёзным упущением. Однако если бы мы попытались описать состояние внутреннего убеждения, то интуитивно дали бы определение именно стандарта «ясных и убедительных доказательств». Схожая точка зрения иногда упоминается и в зарубежных источниках 3. О том, что внутреннее убеждение ближе к стандарту «ясных и убедительных 1 Там же. С. 99. Будылин, С.В. Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом // Вестник ВАС РФ. – 2014. – № 4. – С. 65. 3 Berman H.J. Soviet Criminal Law and Procedure: The RSFSR Codes. – Harvard University Press, 1972. – P. 61. 165 2 доказательств» вскользь упоминает и американский исследователь Ричард Райт (Richard W. Wright)1. Важно учитывать, что в науке стран континентального права учёные и практики не уделяли внимания стандартам доказывания. Проведение м е х а н и ч е с к о г о с р а вн е н и я весьма нежелательно, поскольку внутреннее убеждение субъективно и не сводимо к объективному критерию стандарта доказывания. Сравнение внутреннего убеждения со стандартами доказывания (точнее их отождествление) юристами стран общего права носит, скорее всего, описательный характер и не свидетельствует о тождественности данных институтов. Приведённая выше точка зрения не является принятой не только среди юристов стран романо-германского права2, но и юристов стран общего права. Так, американский профессор Ричард Райт отмечает, что предположение об одинаковом характере стандарта убеждения в гражданском и уголовном процессе стран континентального права является общим, но не универсальным. Внутреннее убеждение («степень веры в факты»), по его мнению, часто выражается через практическую достоверность или, по крайней мере, высокую вероятность. Однако практика (Франции, Германии, Италии) показывает, что стандарт доказывания варьируется в зависимости от усмотрения суда3.Сам же профессор Райт считает, что радикальное различие слишком завышено: в обеих юрисдикциях истцы должны представить достаточные доказательства, а простой статистической вероятности, какой бы высокой она не была, недостаточно. Также учёный совершенно справедливо отмечает, что даже если стандарт доказывания в уголовном и гражданском процессе одинаковый, то этот вовсе не означает, что он высокий («вне разумных сомнений»), а не 1 Wright, R. W. Proving Facts: Belief versus Probability, 2009. P. 84. [Электронный ресурс], URL: http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1037&context=richard_wright (дата обращения: 04.10.2015). 2 В частности, с критикой статьи Кевина Клермонта выступил Мишель Таруффо. Суть противоречий подробно описана в российской литературе, поэтому позволим не останавливаться на детальном разборе позиции профессора Таруффо. См., Будылин, С.В. Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом // Вестник ВАС РФ. – 2014. – № 3. – С. 54. 3 Wright, R. W. Op. cit. P. 86. 166 низкий («баланс вероятностей»). Профессор Райт ссылается на своего авторитетного итальянского коллегу (к тому же практика) профессора Федерико Стелла (Federico Stella), который обвиняет итальянские суды в том, что в уголовном процессе они восприняли более низкий стандарт доказывания, который характерен для гражданского процесса. При этом итальянский учёный предлагает ввести стандарты доказывания вместо «аморфного и манипулируемого» внутреннего убеждения1. Ричард Райт в своей критике идёт дальше. Он обращает внимание, что «баланс вероятностей» часто обозначают математически – чуть более 50 процентов. Математическое сравнение профессор Райт, ссылаясь на судебную практику, считает некорректным2. Однако принятое в теории объяснение, по мнению учёного, не находит подтверждения на практике. Данный стандарт также направлен на установление правдивых событий.. Излюбленное выражение «более вероятно, чем нет» («more likely than not») понимается на практике как «более вероятно, что это правда, чем нет» («more probably true than not true»)3. В итоге профессор Райт приходит к, казалось бы, парадоксальному выводу: внутреннее убеждение имеет много общего с «балансом вероятностей». Столь разные подходы к пониманию внутреннего убеждения говорят об одном: вн утр е н н е е уб е ж д е н и е н е м о ж е т б ы т ь с ве д е н о н и к о д н о м у с та н д а р т у д о к а зы ва н и я . С теоретической точки зрения оно тяготеет либо к стандарту «вне разумных сомнений», либо, как минимум, к стандарту «ясных и убедительных доказательств». Однако на практике встречается совершенное иное наполнение итого «стандарта» (причём как в уголовных, так и в гражданских делах). Также следует учитывать понимание внутреннего убеждения на практике. Например, в европейских странах разница между стандартами доказывания по гражданским делам в странах общего права и в странах 1 Ibid. P. 85. Приводимые цифровые данные будет интересно сравнить с данными, которые приводят Дэвид Шварц и Кристофер Симан в упомянутой выше статье. 3 Ibid. P. 88. 167 2 романо-германского права при отправлении правосудия может быть не всегда столь существенна. Есть мнение, что к внутреннему убеждению судья по гражданским делам приходит, основываясь на более низком «стандарте», чем провозглашено в доктрине1. Этот же довод встречается и у Кевина Клермонта, который кратко можно описать так: столь высокий стандарт по гражданским делам (достижение истины) – не более чем «слова» («lipservice»)2. В России такую особенность тоже можно наблюдать, например в делах о банкротстве при включении требования в реестр кредиторов. При рассмотрении таких требований судьи более требовательны к представляемым доказательствам оснований возникновения долга, чем при рассмотрении требований о взыскании долга в обычной хозяйственной деятельности3. Получается, что внутреннее убеждение достигается разной совокупностью доказательств в зависимости от серьёзности требований и неординарности самой ситуации. Поскольку в делах о банкротстве возникает риск включения реально отсутствующих долгов, который может нарушить права кредиторов, требование к обоснованности справедливо повышается. Вероятно, в данном споре прав тот, кто считает, что в законодательстве стран континентального права в принципе не закреплены какие-либо стандарты доказывания, и их невозможно вывести из положений закона. Описание внутреннего убеждения и наполнение его объективными критериями всегда было только в доктрине – закон относительно внутреннего убеждения, как правило, молчит. Также теория и практика 1 Schweizer, M. The civil standard of proof – what is it, actually? Preprints of the Max Planck Institute for Research on Collective Goods. Bonn, 2013. // [Электронный ресурс] URL: http://www.coll.mpg.de/pdf_dat/2013_12online.pdf (дата обращения – 14.04.2015). Автор отмечает, что степень уверенности, которая позволяет выносить решения в пользу истца, в числовом выражении составляет 70 %. А этот показатель ниже пресловутых 90 и более процентов, которые обычно указывает доктрина в качестве цифрового ориентира внутреннего убеждения. К аналогичным данным приходит и группа израильских учёных. Но, что самое интересное, в Израиле в гражданском процессе воспринят стандарт «баланс вероятностей». Основываясь на этом, Марк Швеёцер высказывает предположение, что спор между профессорами Таруффо и Клермонт – это «много шума из ничего». 2 Clermont K.M., Sherwin E. A. Ibid. P. 261 3 Бородкин В. Взыскание долга по поставке. Тонкости доказывания факта передачи товара // «Юрист компании». – № 3 – 2015 – С. 50. 168 континентального права отрицает допущение вероятности (хотя такая вероятность и может достигаться на деле). Каковы причины применяемого в странах континентального права «стандарта истины» или внутреннего убеждения? Ответ очевиден (как минимум для России) – внутреннее убеждение направлено на защиту от принятия ошибочных решений. Защита от ошибки, это, пожалуй, одна из центральных идей судопроизводства. Схожее мнение высказывает и профессор Клермонт. Он отмечает, что высокий стандарт направлен на легитимацию решений в глазах общества. Он указывает сторонам, что суд будет стремиться отыскать истину, такой стандарт делает судью осторожным в выводах. К схожей точке зрения приходит и российский исследователь И.Г. Медведев, указывая, что во Франции такой цели служит идея истины в процессе1. Кристофер Энгель более осторожен: он последовательно отстаивает позицию, что более высокий стандарт (внутреннее убеждение) делает судью более ответственным в поиске фактов. Такую точку зрения профессор Энгель объясняет довольно интересным подходом к интерпретации процесса оценки доказательств. Кратко его можно описать так: судья воспринимает не отдельные доказательства, не строит логические связи между ними, а воспринимает все доказательства одновременно как картину произошедшего. Чем убедительнее эта картина (с точки зрения знаний судьи или присяжного о мире), тем скорее суд примет решение в пользу лица2. Профессор Швейцер объясняет требование более высокого стандарта доказывания в странах континентального поведенческой психологии. доктринальные требования Это к наглядно оценке права с точки подтверждает достаточности зрения многие доказательств. Интуитивное требование более высокого стандарта объясняет три фактора: 1 2 Медведев, И. Г. Указ. соч. С. 92. Engel, C. Op. cit. P. 451-453. 169 боязнь убытков («loss aversion»), предубеждение ошибки («omission bias»1) и так называемое «предубеждение статус-кво» («status quo bias»). Суть первого сводится к тому, что негативное чувство от потери блага воспринимается гораздо сильнее, чем чувство от приобретения того же самого блага. В большинстве споров для истца судебное решение – это выигрыш, «доход», для ответчика, напротив, потеря. Принимая судебное решение, судья также оценивает риск неверного разрешения спора. Поэтому присудить что-то по ошибке (допустить потерю) для него сложнее. На этой взаимосвязи восприятия «потерь» и «дохода» построено принятие риска. Математически соотношение доход / потеря находится между показателями 2 и 2,5: мы готовы рисковать 1 рублём, если можем приобрести 2-2,5 рубля. Марк Швейцер на основе расчётов приходит к выводу, что «стандарт доказывания», который способен минимизировать ошибки от неверного решения, равен 70 %. При этом индивидуально эта цифра может различаться. Впрочем, такое принятие риска далеко от абсолютной достоверности. «Предубеждение против ошибки» сводится к тому, что лицо поразному воспринимает вред, который он наносит своим волевым действием и по неосторожности. В трудной ситуации человеку проще бездействовать (даже если это принесёт вред), чем совершить действие, которое может причинить вред. Судья же воспринимает своё решение как волевое действие, поэтому ему тяжелее решиться допустить ошибку. Марк Швейцер приводит результаты интересного эксперимента среди судей и сотрудников суда в Швейцарии. Им предложили разрешить спор между истцом, который просил вернуть сумма займа, и ответчиком, который отрицал заём. Доказательства истца были вескими, но не убедительными. После принятия решения каждому участнику сообщалось, что в виду новых неопровержимых доказательств, спор был разрешён неверно. Тогда же участникам предложили выразить на шкале от 0 до 100 свои сожаления о принятом решении. Число 1 Другой перевод – недооценка бездействия. 170 сожалевших об ошибочном удовлетворении иска было существенно выше (примерно на треть), чем число сожалевших об ошибочном отказе. Наконец, третий критерий («предубеждение статус-кво») означает то, что лицо всегда стремиться сохранить неизменность порядка вещей до наступления определённых условий. В большинстве случаев именно истец требует изменить существующий порядок: вернуть деньги, имущество, совершить какие-то действия или прекратить их совершать. Ответчика же всё устраивает. Впрочем, все эти причины, по мнению Марка Швейцера, не могут служить основанием для нормативного закрепления высокого стандарта доказывания1. Во многом негативное отношение к внутреннему убеждению объясняется тем, что стандарты доказывания на его фоне выглядят в глазах представителей стран общего права привлекательнее и полезнее для практики. Есть ли плюсы в стандартах доказывания? В зарубежной литературе отмечается, что в судебном процессе неизбежен риск ошибочного вывода об искомом факте. Поскольку процесс касается событий прошлого, то судья не может достигнуть неопровержимого точного знания о том, что произошло. Вместо этого он может достигнуть убеждения, что событие, вероятно, произошло. Считается, что стандарты доказывания «пытаются сбалансировать риск между ошибками первого рода (ложного срабатывания), то есть неверного привлечения к ответственности или осуждения невиновного, и ошибками второго рода (пропуск события), то есть отказа в удовлетворении обоснованного иска или ошибочного оправдания виновного»2. В большинстве гражданских споров баланс вероятностей действует потому, что последствия ошибки как в отношении истца, так и ответчика равны. Иными словами, процессуальные оппоненты несут одинаковые риски, 1 Учёный обосновывает этот вывод. В частности, рассмотрение удовлетворения иска как потери для ответчика неверно потому, что истец мог, действительно, потерять до суда. Следовательно, для него необоснованный отказ – это потеря. Подробнее см. Schweizer, M. Loss Aversion… P. 138-139. 2 Schwartz, D.L., Seaman, C.B. Standards of Proof in Civil Litigation… P. 435, Clermont, K.M. Op. cit. P. 486, Engel, C. Op. cit. P. 444-445. 171 если суд допустит ошибку как первого, так и второго рода. Напротив, уголовные дела требуют стандарта «вне разумных сомнений», которые лежит в основе уголовного права. В нём риск ошибки полностью ложится на государство. Таким образом, юристы стран общего права исходят из постулата, что лучше освободить виновного, чем осудить невиновного (т.е. допускается ошибка второго рода). Однако именно здесь и кроется существенное расхождение: англосаксонская система ошибки допускает, континентальная их исключает. Хотя обе системы с этими ошибками сталкиваются на практике. К ещё одному недостатку существующей в континентальной системе права модели оценки достаточности доказательств относят то, что на истце изначально лежит бремя представления большого количества доказательств, а процедур раскрытия доказательств либо их истребования нет. Отмечается, что право истребовать доказательства есть у судей во Франции, однако применяют они его крайне редко1. В России процессуальные кодексы предоставляют судье право истребовать доказательства. Причём отказ в предоставлении доказательств должен влечь (по крайней мере, в теории) довольно серьёзные последствия – признание факта доказанным на основе доказательств противника. Однако такие последствия непредставления доказательств – скорее теоретическая конструкция, да и эффективность механизма принудительного истребования доказательств весьма спорна2. Если суды по гражданским делам, действительно, применяют менее высокий стандарт доказывания, то проблема вроде бы снимается. Однако остаётся важный вопрос: как определить, не применен ли судом слишком высокий критерий достаточности доказательств необоснованно? Не нарушено ли право истца (либо ответчика – когда стандарт слишком низкий) 1 Wright, R. W. Proving Facts: Belief versus Probability, 2009. P. 80. [Электронный ресурс], URL: http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1037&context=richard_wright (дата обращения: 04.10.2015). 2 Так, в 2007 году А.В. Юдин осветил основные проблемы истребования доказательств, однако, до сих пор они четкого разрешения в законе и на практике, кажется, не получили (см., Юдин, А.В. Проблемы использования принудительных средств, направленных на получение доказательств в арбитражном и гражданском процессах // Вестник ВАС РФ. – 2007. – № 4. – С. 24-35). 172 на эффективную судебную защиту? Здесь, конечно, критики правы: стандарт доказывания направлен на то, чтобы заставить «судью в финальном шаге принятия решения связать его внутреннее психическое состояние с реальным внешним миром»1. Однако, думается, что российское процессуальное право может этот недостаток преодолеть. Правда, не все существующие механизмы можно считать эффективными. Судьям, вероятно, следует активнее применять процессуальные последствия непредставления доказательств процессуальным оппонентом без уважительных причин в виде признания фактов доказанными на основе представленных другой стороной доказательств. Только такое последствие (а не штраф) послужит действенным инструментом в борьбе с процессуальной недобросовестностью. Здесь заложен важный процессуальный инструмент: высокий стандарт доказывания не может защищать недобросовестного участника процесса. Поиск истины должен уступить, когда есть явное желание скрыть обстоятельства, злоупотребить правом и проявить изначального бремени неуважение к суду. Решить проблему слишком тяжелого доказывания можно не только введением стандартов доказывания. Например, перераспределением бремени доказывания, снижением «достаточности доказательств» по тем категориям споров, в которых доказывание «без сомнений» крайне тяжело. Кстати, именно такой механизм реализовал законодатель, запретив отказывать во взыскании убытков только потому, что их размер не может быть установлен с разумной степенью достоверности2 (п. 3 ст. 393 ГК РФ), поскольку именно доказывание точной суммы ущерба порой было слишком тяжело для стороны. И из-за такой «недоказанности» лицо, чьё право было нарушено, не могло получить судебный акт в свою пользу. 1 Clermont, K.M. Op. cit. P. 482. При этом общее правило таково: размер убытков должен быть установлен с высокой степенью достоверности (п. 5 ст. 393 ГК РФ). Мы уже отмечали, что внутреннее убеждение определяется как достоверность. Поэтому «разумная степень достоверности», это, по сути, названный законодателем стандарт доказывания, который остаётся высоким, поскольку апеллирует термином достоверность, а не вероятность. 173 2 Немаловажным средством в решении поставленной проблемы является подробная мотивировка судебных решений. В том числе, в части разрешения судом вопроса достаточности доказательств, поскольку этот критерий является обязательным. Поэтому вышестоящий суд должен иметь возможность оценить, правильно ли применён этот критерий. Отсутствие подробной мотивировки по данному вопросу заставляет суд проверочной инстанции самостоятельно приходить к выводу о доказанности главного факта. Выражение оценки достаточности вовне (в судебном акте) как раз помогает устранить субъективность. Процессуальные кодексы и сейчас предъявляют требование мотивировать принятое решение, однако на практике мотивировочная часть перестала быть подробной, стала формальностью (не всегда подробно описаны выводы, часто суды ограничиваются субъективным отражением воспринимаемых доказательств). Также следует признать, что свободная оценка доказательств на основе внутреннего убеждения в принципе вряд ли поддаётся объективному контролю1. Однако стандарты доказывания вряд ли могут существенно повлиять на уровень доверия. При этом введение стандартов доказывания в российское процессуальное право вызывает сомнения как в необходимости такого преобразования, так и его практической реализации. (1) Неприятие со стороны профессионального сообщества. Введение стандартов доказывания, вероятно, может быть неоднозначно воспринято профессиональным юридическим сообществом. А это, в свою очередь, может серьёзно препятствовать введению и, главное, реализации на практике стандартов доказывания. Поэтому перед юридической наукой, если она сочтёт нужным ввести стандарты доказывания, будет стоять большая задача описать пользу стандартов доказывания. И, самое главное, механизм их действия, чтобы стандарты доказывания не превратились в «словесную ширму», прикрывающую внутреннее убеждение. Уместно вспомнить, что именно негативной реакции удостоились отдельные предложения ввести 1 Думается, что к такому выводу приходит и И.Г. Медведев. См., Медведев, И.Г. Указ. соч. С. 69. 174 стандарты в Германии в 70-х годах прошлого века. Профессор Марк Швейцер (Marc Schweizer) приводит слова Герхарда Вальтера (Gerhard Walter), который весьма эмоционально описал своё отношение к введению более низкого стандарта доказывания в гражданский процесс: «Исключение требования внутреннего убеждения привело бы к разложению общественной морали, если бы для победы в суде было достаточно преобладания вероятностей. Если кто-то не хочет потерять единства и понимания между населением и его судебной системой, то он должен уважать давние и укоренившиеся традиции»1. Высказывались и иные обоснования, в частности, уже знакомый тезис о том, что признание всей юриспруденции зависит от высокого стандарта доказывания. Марк Швейцер отмечает, что в итоге немецкие юристы требовали высокого стандарта доказывания, несмотря на то суды разрабатывали немало исключений из этого правила. (2) Сомнения в объективности и эффективности стандартов доказывания. Взгляд на стандарты именно как на объективные критерии достаточности доказательств является классическим. Однако при изучении стандартов доказывания можно прийти к выводу, что они так же субъективны, как и внутреннее убеждение. Либо, как минимум, к выводу о том, что объективность стандартов доказывания вызывает серьёзные сомнения. «Субъективность» следует признать в отношении уголовного стандарта – «вне разумных сомнений» («уверенность в вине»). Стандарт «баланс вероятностей» лишь кажется объективным, поскольку в нём заложено слово «вероятность», которое должно вести к некой объективности. Однако судебную вероятность вряд ли удастся выразить математически2. В западной литературе периодически высказывается предложение выразить стандарты доказывания при помощи цифр. Впрочем, суды в отношении таких попыток занимают отрицательную позицию. Есть сомнения и в поиске математической вероятности при принятии судебных 1 Schweizer, M. P. Loss Aversion, Omission Bias and the Civil Standard of Proof. In: European Perspective on Behavioural Law and Economics. – Springer International Publishing, 2015. – P. 133. 2 Марк Швейцер называет баланс вероятностей стандартом «субъективной вероятности» - и это совершенно верно, поскольку решение принимается не на основе подсчёта вероятности, а на основе суждений. 175 решений. Точные науки имеют дело с повторяющимися явлениями, дают усреднённый результат. Рассматриваемые в судах дела – уникальны, поскольку касаются конкретного случая и конкретных участников спора. Также не следует забывать, что обозначенное западными теоретиками противоречие между балансом вероятности и внутренним убеждением остаётся лишь в теории. Сомнение в объективности стандарта доказывания вызывает гибкость «баланса вероятности» в Англии и наличие промежуточного стандарта доказывания в США. Думается, что об этом было сказано уже достаточно. Приведём лишь уместный, на наш взгляд, пример из практики спортивных арбитражей (несмотря на то, что это третейский суд), в частности, по дисциплинарным спорам, вызванным употреблением спортсменами допинга. Международный спортивный арбитражный суд (Court of Arbitration for Sport) разработал промежуточный стандарт доказывания (ниже «вне разумных сомнений», но выше «баланса вероятностей»), который был назван «достаточным соответствием» (comfortable satisfaction): чем строже нарушение, тем выше стандарт доказывания. В последующем этот стандарт был закреплён в Кодексе Всемирной Антидопинговой организации. В одном из решений, разъясняя стандарт доказывания, Международный спортивный арбитражный суд отметил: «даже в условиях традиционной модели гражданского судопроизводства нет абсолютного стандарта доказывания. Встроенный в баланс вероятностей стандарт представляет собой большу́ю степень гибкости в зависимости от серьёзности требований. Во всех случаях степень вероятности должна быть соразмерна и соизмерима с этими требованиями. Чем серьёзнее требование, тем выше степень вероятности требуется. <…> Нет неизбежно огромной пропасти между доказыванием в уголовных и гражданских делах»1. Последний вывод арбитраж объясняет тем, что в уголовных делах наказание может быть как связано с лишением свободы, так и не 1 McLaren, R. H. An Overview of Non-Analytical Positive & Circumstantial Evidence Cases in Sports // Marquette Sports Law Review. – 2006. – Vol. 16 (2). – P. 208. 176 предполагать такового. В гражданских делах (например, как и в делах о дисквалификации спортсменов) стоит вопрос о репутации и карьере, которые, могут даже превысить вопросы свободы. Именно поэтому серьёзность требований влияет на оценку вероятности лежащих в их основе событий. Но разве не того же требует и внутреннее убеждение? Чем серьёзнее требование, тем тяжелее убедить судью и тем убедительнее должны быть доказательства? Можно возразить, что судьи стран романогерманского права «работают» с достоверностью, а судьи стран общего права – с вероятностью. Но, кажется, что «достоверность» и «вероятность» – не более чем игра слов. Наконец, от наличия либо отсутствия стандарта доказывание мало зависит и уровень доверия судам1. Таким образом, проведённое в данном параграфе исследование позволяет прийти к выводу, что внутреннее убеждение с точки зрения de lege ferenda нуждается в некой объективизации и большей прозрачности. Однако данный критерий оценки достаточности доказательств, вопреки мнению отдельных зарубежных учёных, не сводим к уголовному стандарту доказывания «вне разумных сомнений». Вероятно, внутреннее убеждение в доктрине и на практике имеет различное содержание: доктрина требует от суда истины, а практика довольствуется вероятностью. Также следует отметить, что доктринальные подходы к определению внутреннего убеждения, как правило, объясняются легитимацией правосудия в обществе. Для объяснения такого подхода в работе озвучены и данные поведенческой психологии. На практике внутреннее убеждение зависит, в том числе, от серьёзности предъявленного требования. Это делает внутреннее убеждение похожим на гибкий стандарт баланса вероятностей. При этом введение стандартов доказывания в качестве решения проблемы объективизации внутреннего убеждения видится неоправданным, поскольку объективность самих стандартов представляется спорной. 1 Schweizer, M. Loss aversion… P. 139-140. 177 § 3. Проблемы достаточности и убедительности косвенных доказательств Сейчас в российской и зарубежной доктрине общепризнанно, что предпочтение не может отдаваться какому-либо виду доказательств. Однако отдельные эмпирические наблюдения говорят о том, что к косвенным доказательствам судьи относятся иначе, чем к прямым. Причина этого кроется вовсе не в том, что какое-то доказательство лучше другого. Проблема заключается в с уб ъе к ти в н о й уб е д и те л ьн о с ти косвенных доказательств. История косвенных доказательств показывает, что к ним относили различные признаки (зачастую те, которые объективно не могли быть доказательствами). Эти признаки в системе формальных доказательств не были достаточными для обвинения или назначения строгих доказательств. Даже в Англии суды присяжных, вероятно, требовали прямых доказательств для обвинительных вердиктов. Дореволюционные историки российского судопроизводства не раз отмечали чуждость косвенных доказательств гражданскому процессу. Использование же косвенных доказательств в уголовном процессе, в котором закреплена система формальных доказательств, рассматривалось как исключение. Некоторые теоретические подходы (как в России, так и на западе) можно понять так, что они представляют косвенные доказательства как некие «полудоказательства», которые могут установить факт только в своей совокупности. Такая неверная трактовка косвенных доказательств и сейчас встречается в судебной практике, когда судьи относят к косвенным неубедительные доказательства. В дальнейшем, конечно, косвенные доказательства будут реабилитированы. Однако большинство отечественных процессуалистов обычно делает оговорку, что использование косвенных доказательств всегда должно быть острожным и внимательным, поскольку именно косвенные доказательства могут привести к неверным выводам. 178 Также предпринимались попытки разработать специальные правила использования косвенных доказательств. Проанализированная ранее судебная практика российских судов также позволяет усомниться в убедительности косвенных доказательств. Отдельные подтверждения трудности установления фактов на основе косвенных доказательств можно найти и в публицистических материалах, например, в спорах об установлении аффилированных лиц1. Действительно, косвенные доказательства даже в совокупности по своей природе не всегда убедительны. Они не дают судье полной картины произошедшего события, зачастую оставляют место сомнению. А это может напрямую влиять на субъективное восприятие (внутреннее убеждение). Стоит оговориться, что косвенные доказательства (как, впрочем, все доказательства) имеют различную степень убедительности, причём она зависит от того, какой именно факт устанавливает это доказательство. В одном случае вывод о существовании главного факта из факта существования доказательственного факта будет очевидным, быстрым, в другом – нет. В большинстве же случаев встречается второй тип косвенных доказательств. И это не удивительно, поскольку, во-первых, событие стало предметом спора (значит, и для самих сторон не всегда ясно, что же было на самом деле), во-вторых, это событие произошло в прошлом. Достаточность косвенных доказательств также вызывает вопросы. Отметим, что российская модель оценки достаточности доказательств напрямую связана с их убедительностью, поскольку именно от убедительности доказательств зависит внутреннее убеждение судьи. При этом проведённый выше анализ критерия достаточности доказательств в российском гражданском судопроизводстве позволяет сделать два вывода применительно к убедительности косвенных доказательств. Во-первых, доктринальный подход к пониманию внутреннего убеждения требует представления убедительных доказательств, которые бы не оставляли 1 Тай, Ю.В., Арабова, Т.Ф. Неподъёмная вуаль // Закон. – 2013. – № 10. – С. 63-64. 179 сомнений у судьи в действительности события. Очевидно, что не все косвенные доказательства пройдут этот тест достаточности и смогут сформировать убеждённость у судьи. Во-вторых, как мы уже предположили, на практике критерий внутреннего убеждения может быть ниже доктринально установленного. В таком случае лицо, представляющее косвенные доказательства, может столкнуться с проблемой произвольного выбора уровня убеждённости. Абстрагируясь от достаточности, отметим, что сомнение, которое зачастую оставляют косвенные доказательства, препятствует формированию состояния внутренней убеждённости. И в данном случае даже не так важно, насколько строг критерий внутреннего убеждения. Может сложиться впечатление, что проблема установления фактов на основе косвенных доказательств, трудности в использовании последних объясняются в основном существующей моделью оценки достаточности доказательств. Думается, что такой вывод не будет верен. Забегая вперёд, отметим, что и в странах общего права, где существуют объективные стандарты доказывания, косвенных доказательств доказательства, судья проблемы также убедительности актуальны. подсознательно и Имея нуждается достаточности лишь в косвенные дополнительных доказательствах либо аргументах, которые могут позволить ему принять решение. Поэтому даже закрепление в отечественном праве стандартов доказывания не до конца решило бы рассматриваемые проблемы. Рассмотрение проблемы убедительности косвенных доказательств также не обойдётся без изучения зарубежного опыта, поскольку, пожалуй, первая постановка вопроса о силе косвенных доказательств актуальна для научной литературы именно стран общего права XIX – начала XX веков. Уже тогда английский юрист Уильям Виллс писал, что убедительность доказательств не зависит от того, какой вид доказательств её производит1. Действительно, убедительность – это свойство любого доказательства. 1 Wills, W. An essay on the principles of circumstantial evidence… P. 37. 180 Однако также он признавал, что лучшие писатели древности и современности сошлись во мнении, что косвенные доказательства уступают прямым в силе и убедительности. Такой вывод юрист считает неизбежным в виду природы доказательств. В последующем вопрос о приоритете косвенных или прямых доказательств уже меньше занимал умы англоязычных юристов. Косвенные доказательства прошли сквозь время и доказали свою жизнеспособность. Судьи в своих решениях не раз подчеркивали, что без косвенных доказательств многие лица оказались бы безнаказанными. Более того, нередко высказываются обоснованные сомнения в наличии критерия для разделения доказательств на прямые и косвенные. Однако подобное молчание вовсе не свидетельствует о том, что проблема исчезла из практического поля. Было бы неправильным считать, что использование косвенных доказательств в странах общего права безоблачно. Один из примеров недоверия к косвенным доказательствам приводит профессор Гринштейн, ссылаясь на инструкцию1 для присяжных в штате Пенсильвания. С одной стороны, в ней отмечается, что для установления вины может быть достаточно одного косвенного доказательства. Однако, продолжая разъяснение, инструкция указывает, что установление главного факта на основе лишь косвенных доказательств (в отсутствие прямых) может быть проблематично. К удивлению профессор Гринштейна такие предостерегающие инструкции сохраняются, несмотря на эмпирические данные о том, что в определенных случаях косвенные доказательства могут быть надежнее, чем прямые. Он подчёркивает: мнение о том, что косвенные доказательства не слабее прямых, закреплено в решениях Верховного суда США. Таким же образом решают вопрос о приоритете доказательств нижестоящие суды в не менее чем половине штатов2. Аналогичная позиция, по мнению профессора Гриншайна, встречается и в современных научных исследованиях. Однако в инструкции для жюри 1 2 Инструкция, правда, по уголовным делам. Greenstein, R. K. Determining Facts… P. 1803. 181 штата Огайо1 чётко указывается, что косвенные доказательства – это доказательства «второго сорта». Вес обстоятельств, установленных такими доказательствами, говорится в инструкции, жюри следует определить самостоятельно. В итоге зачастую присяжные переоценивают прямые доказательства2. Возможно, всё дело в том, что эти инструкции предназначались для разрешения уголовных дел? А в гражданских делах, где стандарт доказывания ниже, проблем с использованием косвенных доказательств не возникает? Возможно. Однако Майкл Фостер (Michael Foster) приводит интересный пример сопротивления косвенным доказательствам со стороны судов Флориды (США), включая Верховный суд этого штата3. Изначально Верховный суд штата Флорида, отменяя решения нижестоящих судов, не раз подчеркивал, что косвенные доказательства «также качественны», как и прямые, и что при применении косвенных доказательств используется один и тот же стандарт доказывания – преобладание доказательств. Одними из первых дел, в которых было уделено внимание косвенным доказательствам по гражданским делам, были дела King v. Weis-Patterson Lumber Co. (1936) и Fireman's Fund Indemnity Co. v. Perry (1939). Первое касалось повреждений, наступивших в результате пожара. По мнению истца, причиной пожара был огонь от сгоравшего на соседнем участке мусора. Второе дело касалось взыскания страховой выплаты из-за кражи застрахованных драгоценностей. Оба случая произошли в отсутствие прямых доказательств, и в обоих случаях суд занял позицию истца4. При этом весьма интересно, как Верховный суд штата определил бремя доказывания на основе косвенных доказательств с учётом того, что косвенные доказательства позволяют сделать несколько выводов. Из представленных в статье кейсов можно вывести следующее правило: вывод, 1 Автор не уточняет, по какой категории споров (уголовных или гражданских) эта инструкция. Ibid. P. 1804. 3 За основу взята статья Foster, M.A. Review and reconsideration of Florida's rule against basing an inference on an inference in civil cases // Stetson Law Review. – 1994. – Vol. XXIII. – P. 744-805. 4 Foster, M.A. Op. cit. P. 747. 182 2 сделанный на основе косвенных доказательств, должен перевешивать все иные разумные выводы, которые можно вывести из тех же доказательств, на основе стандарта «преобладание доказательств». Это правило признаёт возможность множественности выводов. Главное, чтобы принимаемые для оценки выводы были разумными, а вывод, лежащий в основе решения, перевешивал иные выводы. В отличие от уголовного стандарта доказывания во внимание принимаются выводы, которые можно вывести из представленных доказательств, а не вообще «любые разумные выводы об обратном»1. В последующем, однако, Верховный Суд штата Флориды поменял свой подход к оценке исключительно косвенных доказательств (когда нет прямых), введя запрет выносить решения на основе суждения, которое базируется на предположении (the rule against basing an inference on an inference)2. Его суть заключается в логическом выделении нескольких выводов – первого и последующего. Чтобы иметь возможность прийти ко второму выводу, первый вывод должен быть установлен с помощью доказательств, соответствующих «квазиуголовному» стандарту доказывания («почти вне разумных сомнений»), а не быть просто предположительным, то есть соответствовать стандарту преобладание доказательств. Впервые этот подход был сформулирован в деле Voelker v. Combined Insurance Co. of America (1954). Это дело касалось взыскания страхового возмещения. Тело водителя (Эдварда Волкера) было обнаружено в канаве рядом с дорогой. На нём не было замечено никаких внешних признаков травмы, даже очки остались на месте. Очевидцев аварии обнаружить не удалось, а тело водителя было забальзамировано и захоронено без проведения вскрытия. В итоге истинная причина смерти так и осталась неизвестной. Повреждённый автомобиль Эдварда Волкера находился на берегу канала, и, судя по характеру повреждений, он был сбит с проезжей части ударом в боковую часть. При этом страховой полис покрывал только 1 2 Ibid. P. 848. Также это правило называют «пирамидой выводов» или «цепочкой выводов». 183 случаи наступления смерти от повреждений, полученных в результате аварии. Присяжные вынесли вердикт в пользу истца, однако в последующем Верховный суд Флориды занял позицию страховой компании. В данном случае суд посчитал, что вывод о смерти водителя непосредственно из-за аварии был бы спекулятивным. В самом решении судьи приводят несколько альтернативных версий случившегося, которые не были напрямую связаны с аварией. В данном случае судьи решили применить правило «вывода из вывода». Если вывод о существовании конечного факта устанавливается на основе какого-то иного вывода, то этот вывод должен быть доказан на основе стандарта, близкого к стандарту «вне разумных сомнений». Первый вывод – о том, что Эдвард Волкер стал участником аварии – такому стандарту не соответствовал. Такой подход к дроблению выводов видится несколько странным применительно к этому делу, поскольку и без него спор мог быть решён не в пользу истца. Тем не менее, в последующем Верховный суд Флориды стал придерживаться именно этого подхода в оценке косвенных доказательств. Справедливости ради следует отметить, что не все суды штата восприняли это правило и использовали различные способы для его обхода. Например, признавали, что для вынесения решения достаточно одного вывода, а не «пирамиды выводов»1. Впрочем, подробно останавливаться на анализе дел, где этот подход был поддержан, а также на анализе самого подхода, вероятно, не стоит. Важнее выявить основную причину для появления такого сложного подхода. Казалось бы, ответ на него очевиден. Это недоверие к косвенным доказательствам, стремление найти наиболее убедительные косвенные доказательства. Возможно, причина в желании получить процессуальный 1 См., Foster, M.A. Op. cit. P. 763-768. 184 инструмент, который бы позволил в необходимых случаях отвергать косвенные доказательства1. Для оценки политико-правовых причин введения запрета «пирамиды выводов» следует принимать во внимание сопротивление суду присяжных со стороны профессиональных судей. Дело в том, что право делать вывод из доказательства относится к полномочиям суда присяжных. Иными словами, профессиональный суд не может сказать, что при доказанности определённых фактов присяжным следует сделать определённый вывод. Профессиональный судья вправе отменить вердикт присяжных, если вывод будет не рациональным, а спекулятивным (именно этот эпитет применяется в случае отмены вердикта). Учитывая, что чётких методик для разграничения рациональных и спекулятивных выводов нет, следует признать, что правом на отмену вердикта профессиональные судьи пользуются в ситуации, когда они субъективно не согласны с решением присяжных2. Поэтому появление рассматриваемого правила, в применении которого есть большая доля усмотрения, может скрываться именно желание осуществить профессиональный контроль над судьями-непрофессионалами. Но даже если это так, то и такая причина появления самого правила демонстрирует, что расхождение в оценке доказательств возникает при применении именно косвенных доказательств. Именно они воспринимаются судьёй и присяжными по-разному, именно они вызывают разночтения. При этом появление этого правила свидетельствует, что проблема убедительности косвенных доказательств является общей для уголовных и гражданских дел и никак не зависит от применяемого стандарта доказывания. Обоснованную критику такому правилу предложил судья Лехан (Lehan), правда, в уголовном деле. Данная критика во многом обогащает понимание косвенных доказательств и потому важна и для теории гражданского процесса. Судья цитирует профессора Уигмора (John H. 1 Не во всех делах, в которых ВС штата Флорида применил этот подход, можно было выделить именно первый и последующий вывод. Скорее, в них речь шла именно о неубедительности совокупности доказательств для подтверждения довольно серьёзных исковых требований. 2 Pollis, A.S. The Death of Inference // Boston College Law Review. – 2014. – Vol. 55 (2). – P. 448. 185 Wigmore), который прямо предлагал отказаться от правила построения вывода на предположении, считая, что не может быть механических правил относительно того, каким должен быть вывод. Профессор отмечал, что один вывод, взятый в отдельности, может быть слабым, но взятый с другим, он может стать значительным. Главное – это оценивать силу доказательств и выводов в совокупности. Судья Лехан отмечает, что различные интерпретации косвенных доказательств возможны всегда, когда нет очевидцев. Косвенные доказательства по своей природе не свободны от а л ьте р н а ти вн ы х и н т е р п р е та ц и й . Думается, что это центральный вывод. Отдельные суды иных штатов США были более эмоциональны в негативной оценке правила, выработанного Верховным судом Флориды. Это так называемое правило о пирамиде выводов (если оно в действительности является правилом) – юридическая напыщенность («legalese неуклюжее исключение доказательств, fustian»), которая имеющих покрывает небольшое доказательственное значение либо не имеющее его вовсе – примерно так охарактеризовал рассматриваемое правило судья Виздом (Wisdom) в деле The National Labor Relations Board v. Camco (1965). Вероятно, фамилия судьи оправдывает такую эмоциональность, как и озвученный им подход. Другие судьи подчёркивали, что применение этого правила в жизни сделает доказывание на основе косвенных доказательств невозможным, поскольку большинство выводом всегда можно разделить на промежуточные1. Тем не менее, признаёт Майкл Фостер, американские суды, столкнувшись с противоречием прямых и косвенных доказательств, нередко отдают предпочтение первым. Хотя в целом декларируется, что разницы между этими видами доказательств нет2. Почему возникает недоверие к косвенным доказательствам? В порядке общих рассуждений хотелось бы обратить внимание на слова У. Беста, который считал, что «для человеческого разума свойственно придавать 1 2 Foster, M. Op.cit.. P. 793. Ibid. P. 801 186 больший порядок вещам. Проблема убедительности косвенных доказательств заключается не в степени уверенности, производимой такими доказательствами, а именно в боязни ошибиться»1. Думается, что лучше и не скажешь. К схожей мысли пришёл и отечественный процессуалист М.П. Шаламов, отмечая, что «недооценка доказательственного значения улик <…> приводила в теории к тому, что улики отвергались как доказательства или они признавались доказательствами второго сорта. Мотивом в таких случаях всегда служило утверждение – там, где улика, там необходимо прибегать к умозаключению, а умозаключения всегда чреваты ошибками»2. Конечно, все эти опасения необоснованны. Вопросу наличия умозаключения в прямых доказательствах много внимания было уделено в прошлой главе. Здесь лишь повторимся, что умозаключение, вывод есть при использовании любого доказательства. Возможным препятствием в полноценном использовании косвенных доказательств является то, что такие доказательства всегда будут предположительными – установление главного факта делается через предположение. К тому же даже совокупность косвенных доказательств порой оставляет возможность для гипотетического существования иного варианта. Однако и прямые доказательства, по сути, являются доказательствами предположительными, так как «истинность прямых доказательств основана на предположении – презумпции точности и достоверности свидетелей, вещей или документов»3. Уильям Виллс писал, что при использовании прямых доказательств, в случае наличия доверия к свидетелю4 восприятие показаний и убеждение в их истинности кажется происходящим одновременно (хотя на самом деле это и не так, отмечает учёный). Иначе дело обстоит с косвенными доказательствами. Решение о существовании главного факта на основе таких 1 Best, W. M. The principles … P. 560. Шаламов, М.П. Указ. Соч. С. 29. 3 Best, W.M. Op. cit. P. 26. 4 Напомним, что долгое время прямыми считались лишь свидетельские показания. 187 2 доказательств является умозаключением. В такой ситуации нет «очевидной необходимой связи между фактами и выводом, факты могут быть правдой, а вывод – ошибочным»1. И только путём сравнения с результатами наблюдений в схожих или аналогичных обстоятельствах мы приобретаем уверенность в точности наших выводов. Это весьма важный момент. Получается, что судьи в такой ситуации невольно обращаются к своему житейскому опыту. Именно в нём они ищут подтверждение сделанным из обстоятельств выводам. Предварительно можно прийти к выводу, что причина недоверия к косвенным доказательствам кроется в том, что принятие решений на их основе сопряжено с необходимостью сделать вывод, который может быть ошибочным. Более того, порой такие доказательства могут быть основанием для выдвижения иных, прямо противоположных, версий. Иными словами, одни и те же обстоятельства толкуются различным образом. Однако нежелание делать вывод, который может быть ошибочным, вряд ли следует признать рациональной причиной для объяснения трудностей в использовании косвенных доказательств. Как отмечалось ранее, вывод (умозаключение) есть при исследовании любых доказательств. Если рассматривать классический пример прямых доказательств – свидетельство очевидца – то, как это было показано ранее, и в нём наличествует вывод. Только это вывод не судьи, а свидетеля, который также может ошибаться и относительно увиденного, и в тех умозаключениях, которые он делает из увиденного им. Впрочем, специальные исследования убедительности косвенных доказательств2 лишь подтверждают озвученные выше предположения. Группа израильских юристов провела четыре эксперимента, в котором двум группам студентов-юристов (в четвёртом эксперименте принимали участия магистры) предложили вынести решения на основании только прямых или на 1 Wills, W. Op. cit. P. 20. Подробнее см. Zamir, E., Ritov, I., Teichman, D., Seeing is believing: the anti-inference bias // Indiana law journal. – 2014. – Vol. 89. – P. 195-229. 188 2 основании только косвенных доказательств1. За основу первых трёх экспериментов были взяты кейсы уголовных дел2, четвертого – гражданское дело. Эти условия экспериментальных кейсов важно учитывать потому, что при разрешении дел использовались различные стандарты доказывания. Не имея возможности подробно остановиться на всех экспериментах, следует изучить именно четвертый. Согласно фабуле спора, молокозавод закупал сырьё у фермеров, причём фермеры обязались поставлять молоко без содержания в нём антибиотиков. Молоко на завод доставляла автоцистерна, которая забирала сырьё сразу у двух фермеров. Поскольку молоко от разных поставщиков находилось в едином резервуаре, также фермеры предоставляли пробы отправленного молока на случай возникновения спорных ситуаций. В один из дней завод обнаружил, что в доставленном молоке находились антибиотики. В итоге пришлось отказаться от производства йогурта, а также уничтожить молочное сырьё для него. Завод обратился в суд с требованием о возмещении убытков. Для первой группы студентов в качестве доказательства истца были представлены результаты экспертизы поставленного ответчиком молока и поставленного другим фермером молока. Результаты были против ответчика. Для второй группы студентов представили косвенные доказательства: та же экспертиза, но только образцы ответчика были потеряны. В молоке другого фермера антибиотиков не нашли. Логично предположить, что в таком случае они были в молоке ответчика. Вывод из косвенных доказательств видится очевидным и единственно возможным. Казалось бы, в обоих случаях «судьи» должны были бы принять примерно одинаковое количество решений об удовлетворении исковых требований. 1 Важно отметить, что именно авторы понимают под косвенными доказательствами. Они считают, что к косвенным доказательствам относятся те, которые требуют дополнительного вывода (в отличие от прямых). Суть этой теории разобрана в первой главе исследования. 2 Применительно к российскому праву точнее было бы назвать их административными правонарушениями: нарушение правил дорожного движения (нарушение скоростного режима и максимальной вместительности транспортного средства). 189 Результаты проведённого социологического исследования подтвердили стойкое нежелание респондентов выносить решения в пользу истцов (привлекать к ответственности) на основе только косвенных доказательств. Чуть более 80% респондентов первой группы (которая оперировала прямыми доказательствами) вынесли бы решение в пользу истца, и только 40% респондентов второй группы (которая использовала косвенные доказательства) смогли бы удовлетворить исковое заявление. Причём студенты выносили решение на основе стандарта доказывания «перевес вероятностей» (а не стандарта «вне разумных сомнений»), что ещё больше удивляет в нежелании удовлетворить требование истца, подтвержденного косвенными доказательствами. Также это позволяет предположить, что стандарт доказывания мало влияет на убедительность косвенных доказательств. Авторы исследования попытались объяснить такое неприятие косвенных доказательств всеми известными ими теориями. Однако они не посчитали убедительным ни одно из семи обнаруженных ими в литературе объяснений1. В итоге исследователи пришли к выводу, что существует «предвзятость против вывода» (anti-inference bias). Имеется в виду предвзятость против тех случаев, когда вывод о наличии факта можно сделать только с помощью логического вывода из косвенных доказательств. Иными словами, нам сложнее сделать вывод и принять на его основе решение – вывод должен быть в самом доказательстве. Это явление кратко можно описать крылатым выражением – «лучше один раз увидеть». По мнению авторов, люди, делающие вывод в условиях ограниченной информации, склонны принимать решения на основании уведенного или зафиксированного кем-то непосредственно, чем приходить к тому же выводу, руководствуясь логикой. Более того, авторы обращают внимание, что в проведённых ими экспериментах (в том числе, четвёртом) косвенные доказательства вообще не позволяли сделать альтернативные 1 См., Zamir, E., Ritov, I., Teichman, D. Op. cit. P. 201-204. 190 выводы – из них вывод мог быть только один (кроме «конспирологических предположений», что антибиотики подбросили конкуренты или работника завода). Авторы подтверждение исследования своей находят теории. Так, интересное в и большинстве нетривиальное литературных произведений с участием известных детективов (Шерлок Холмс, Эркюль Пуаро) преступник признаёт свою вину. Видимо, авторы этих произведений сознательно делают это, чтобы не оставлять читателя с сомнениями в виновности изобличенного злодея. Нетрудно догадаться, что косвенные доказательства даже в своей совокупности не всегда способны достигнуть «стандарта истинного вывода». Достаточно вспомнить слова судьи Лехана, что косвенные доказательства по своей природе не свободны от иных интерпретаций, а также результаты эксперимента израильских юристов, где косвенные доказательства даже не привели к вероятному выводу. В отсутствие установленных в законе запретов на использование косвенных доказательств (о чем было сказано выше), они могут не восприниматься судьями из-за своей неубедительности или вероятности. А это неизбежно влечет трудности в реализации права на судебную защиту. Таких примеров немало как в истории процесса, так и в современной судебной практике. Достаточно вспомнить дело «Кировского завода», где акционеры не могли взыскать убытки с директора, который перевел активы на подконтрольные фирмы, потому, что у них были только косвенные доказательства, а прямые скрывал директор. Возможно, израильские юристы правы в выводе о том, что именно психологические установки являются причиной недоверия к косвенным доказательствам. Однако может ли право влиять на психологию? В данном случае, как избавиться от предвзятого отношения к косвенным доказательствам? Ответ, наверное, может быть только одним – это использование опровержимых презумпций и установление достаточности доказательств по отдельным категориям дел. В качестве примера можно 191 привести практику уже упомянутого ранее Международного спортивного арбитражного суда1. Напомним, что при рассмотрении дел в этом арбитраже применяется стандарт «достаточного соответствия»: чем серьёзнее требование, тем бо́льшая убедительность в вероятности события требуется2. В практике этого суда по делам об употреблении допинга довольно часто отсутствовали прямые доказательства – положительные тесты на наличие запрещённых препаратов в крови спортсмена. Следует пояснить, что ответственность спортсменов при наличии положительного теста строится по модели объективной ответственности («strict liability»). Это означает, что закон предполагает наличие вины спортсмена в случае нахождения у него в крови запрещённых препаратов. Следовательно, доказать отсутствие вины должен именно спортсмен. В случае доказывания в отсутствие экспертизы такая презумпция не работает, поэтому доказывание вины ложится на компетентных лиц, предъявляющих требование к спортсмену. Первая трудность – доказывание отсутствия вины. Очевидно, что это осуществляется преимущественно на основе косвенных доказательств (как обычно говорят отрицательного – «косвенным факта путём»). (отсутствие При чего-либо) этом доказывание всегда носит предположительный характер. В таком случае уместно, чтобы доказывание отсутствия вины строилось на основе более низкого стандарта доказывания. Именно так поступает практика спортивных арбитражей. Учитывая, что в России стандартов доказывания нет, то допустимо закрепление уровня достаточности доказательств отсутствия вины с помощью абстрактных категорий. Например, «отсутствие вины считается установленным, если лицо доказало, что оно предприняло необходимые действия, которые бы ожидались от любого разумного человека в данной ситуации». Апеллирование к фигуре «разумного человека» позволило бы 1 Подробнее см., McLaren, R.H. Op. cit. P. 194-197. Этот стандарт видится весьма близким к внутреннему убеждению, если, конечно, такое сравнение допустить. 192 2 формулировать стандарты поведения и более определённо представлять, что именно должен был совершить человек. Как минимум, такие «правовые личности» помогают сделать более прозрачным процесс принятия решения – наложения абстрактного идеала, зафиксированного в норме, к конкретной ситуации. Ещё один возможный способ, выводимый из примера спортивного арбитража, – это изначальное ослабление бремени доказывания для истца за счёт изменения состава фактов, которые ему следует установить в суде. Либо, наоборот, его осложнение, если опровержение каких-то фактов затруднительно для ответчика. Также установлено в Кодексе (и Международного поддерживается Антидопингового практикой агентства арбитражей), что к положительному результату тестов приравнивается, в частности, отказ сдать материалы для экспертизы либо манипуляции с ними (например, искусственное загрязнение, сдача чужого материала). Иными словами, презюмируется, что доказательственный факт (совершение / несовершение определённых действий) устанавливает главный факт. В данном случае законодатель (либо высшая судебная инстанция) делает вывод о наличии связи между доказательственным фактом и главным фактом. То есть допускает установление главных фактов на основе косвенных. Важно помнить, что формулировка таких презумпций возможна лишь в распространённых и устойчивых к повторению ситуациях, а априорная связь между доказательственным фактом и главным фактом должна быть очевидной. Описанный инструмент презумпций применяется в судебной практике: именно так поступил Пленум ВАС РФ, устанавливая презумпции недобросовестного поведения топ-менеджеров компаний (п. 2, 3 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица»). 193 Наконец, возможно заимствование более низкого стандарта доказывания. Приведённые выше рассуждения заставляют усомниться, что проблема убедительности решается одним лишь стандартом доказывания. Однако судам необходим некий внешний сигнал, который бы позволил ослабить изначальное бремя доказывания для истца и снизить необоснованно высокие требования к совокупности доказательств. Особенно учитывая то, что в России нет профессионального представительства (следовательно, представление доказательств непрофессионалами затруднительно), отсутствует институт раскрытия доказательств (а если он и признаётся теоретиками, по крайней мере, в арбитражном процессе, то на практике институт почти нивелирован). При этом возможность суда самостоятельно истребовать доказательства, («безгласного») интереса, например отсутствуют, для а в защиты публичного большинстве случаев наталкиваются на серьёзные сомнения в их соответствии принципу состязательности и равенства сторон. В настоящее время в доктрине и на практике считается, что совокупность косвенных доказательств должна представлять определенную систему, дающую основание сделать единственно возможный вывод о доказываемом факте. Уже отмечалось, что единственно возможный вывод в ситуации доказывания с помощью косвенных доказательств – это скорее исключение. Как правило, из совокупности косвенных выводов возможно несколько выводов с различной степенью вероятности. Поэтому идеалистическое требование «одного вывода» следует заменить на более мягкий и соответствующий реальности «тест» – представление более вероятного вывода. Однако понять, как именно оцениваются косвенные доказательства, можно будет лишь при подробном изложении выводов в мотивировочной части судебного акта. Подробная мотивировка судебных актов видится обязательным условием при введении стандарта доказывания. В ином случае возникает риск, что стандарт доказывания приведёт к росту необоснованных судебных 194 актов. Однако подчеркнём ещё раз: тщательно составленная мотивировочная часть судебного решения, содержащая вывода по основным доказательствам (почему отклонено, почему не убедительно, что следует из этого доказательства) снизит необходимость введения стандарта доказывания. Также судам следует обращать внимание на то, как оценивается достоверность совокупности косвенных доказательств. Возможны две модели. (А) Происходит оценка убедительности вывода из таких доказательств по сравнению с выводами, которые также могут быть сделаны из этих же доказательств. (Б) Вывод сравнивается со вс е м и во зм о ж н ы м и обстоятельствами, которые могут сложиться в ситуации, подобной той, что стала предметом разбирательства. Думается, что в гражданском процессе должна быть реализована именно первая модель. Таким образом, изученная судебная практика и ряд зарубежных источников позволяют прийти к выводу о наличии общей проблемы убедительности убедительности косвенных связана с доказательств. проблемой При этом достаточности проблема доказательств, поскольку доказательства, являющиеся неубедительными, не позволяет сделать вывод на их основе. Особенности правового регулирования доказывания не могут быть названы в качестве причины этой проблемы. Возможным правовым средством разрешения субъективной неубедительности косвенных доказательств является, в частности, введение презумпций, определения уровня достаточности доказательств по отдельным спорам и перераспределение бремени доказывания. 195 Заключение Проведённое исследование позволило актуализировать и расширить знания о косвенных доказательствах в науке гражданского и арбитражного процесса. Использование зарубежного опыта (преимущественно стран общего права) было вызвано двумя существенными причинами – отсутствием современных отечественных исследований данного института и фрагментарностью учения о косвенных доказательствах в российской доктрине. Изучение истории развития доказательств показало, что российская доктрина использует актуальный и верный подход к определению доказательств. В ходе работы не было выявлено серьёзных различий к определению доказательств в России и в странах общего права. Это позволило провести сравнение российских и западных подходов к пониманию косвенных доказательств. Косвенные доказательства – это доказательства, устанавливающие доказательственный факт, который позволяет сделать вывод о наличии главного факта. Прямые доказательства, напротив, устанавливают главный факт (точнее – входящие в него юридические факты). Такой подход видится наиболее оптимальным в понимании косвенных доказательств. Иные подходы также возможны к определению, однако они оставляют как теоретические вопросы, так и могут привести к ошибкам на практике. При этом в зарубежной доктрине совершенно справедливо критикуется теоретическая возможность точно и бесспорно разделить доказательства на прямые и косвенные. Но такое разделение является интуитивно понятным и принятым на практике. Разработка особых правил использования косвенных доказательств (в доктрине, в судебной практике, последующее закрепление подобных правил в законе) вряд ли возможна, поскольку использование косвенных доказательств существенно не отличается от использования доказательств прямых. Единственные трудности, на которые следует обращать внимание 196 правоприменителю – это сложность установления связи доказательственного и главного фактов (то есть относимости косвенных доказательств), а также определение достаточности косвенных доказательств. Для верного определения относимости косвенных доказательств следует учитывать, что доказательственный факт и главный факт могут быть связаны не только причинной связью, но и, например, как условие с обусловленным. Для определения относимости верно было бы отказаться от настоящих формулировок ГПК РФ и АПК РФ, заменив их на более ясное правило: «относимым является доказательство, которое делает наличие либо отсутствие искомого факта или обстоятельства более вероятным. При решении вопроса об относимости вопрос достаточности доказательства не учитывается». Решая вопрос о достаточности косвенных доказательств, правоприменителю важно учитывать, что косвенные доказательства по своей природе являются менее убедительными и часто оставляющими альтернативные варианты истолкования. Поэтому суд может прийти к выводу о достаточности косвенных доказательств, если вывод, сделанный на основе этих доказательств, является более убедительным, чем иные выводы, которые могут быть сделаны из этих же доказательств. При этом сам вывод должен отвечать критерию разумности (то есть не быть невероятным в рассматриваемых обстоятельствах). Также следует учитывать ещё одно важное правило оценки косвенных доказательств: факты, полученные из одного источника, обладают равной юридической силой. История, практика и теория подтверждают наличие проблемы убедительности и, как следствие, проблемы достаточности косвенных доказательств. На существование данной проблемы не влияет отсутствие объективных критериев оценки достаточности доказательств – стандартов доказывания. С такой же проблемой столкнулись и страны, использующие стандарты доказывания. При этом российская модель оценки достаточности 197 всех доказательств вызывает споры лишь в теории. На практике основной проблемой, вероятно, является низкий уровень мотивировки судебных актов. Для решения проблемы достаточности косвенных доказательств возможно более широкое использование правовых презумпций, перераспределения элементов, входящих в бремя доказывание, закрепление уровня достаточности доказательств по отдельным категориям споров, а также большая прозрачность и ясность выводов судей. Исследование показало, что темой дальнейших исследований может стать изучение практики использования так называемых «доказательств характера» («доказательств схожих фактов») российскими судами. Также важна теоретическая проработка проблем допустимости таких косвенных доказательств. В данной работе представлен лишь общий взгляд на эти проблемы. Несомненно, важным являются дальнейшие исследования убедительности косвенных доказательств. В целом, можно прийти к выводу, что проведённое исследование позволило выполнить поставленные задачи и достичь намеченной цели. 198 Библиография Нормативные правовые акты 1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30 декабря 2008 года № 6-ФКЗ, от 30 декабря 2008 № 7-ФКЗ, от 05 февраля 2014 № 2-ФКЗ, от 21 июля 2014 № 11-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. – 04.08.2014. – № 31. – ст. 4398. 2. Федеральный закон от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учёте» // Собрание законодательства РФ. – 12.12.2011. – № 50 – ст. 7344. 3. Федеральный закон от 26 октября 2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // Собрание законодательства РФ. – 28.10.2002 – № 43. – ст. 4190. 4. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 года № 95-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 29.07.2002. – № 30. – ст. 3012. 5. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 года № 138-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 18.11.2002. – № 46. – ст. 4532. 6. Федеральный закон от 26 марта 1998 года № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» // Собрание законодательства РФ. – 30.03.1998. – № 13. – ст. 1463. 7. Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ (часть первая) // Собрание законодательства РФ. – 05.12.1994. – № 32. – ст. 3301. 8. Порядок совершения операций с минеральным сырьем, содержащим драгоценные металлы, до аффинажа, утв. Постановлением Правительства РФ от 01 декабря 1998 года № 1419 // Собрание законодательства РФ. – 07.12.1998. – № 49. – ст. 6058. 199 9. Гражданский процессуальный кодекс РСФСР (утверждён Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 года) (не действует) // Ведомости Верховного Совета РСФСР. – 1964. – № 24. – ст. 407. 10.Гражданский процессуальный кодекс РСФРС 1923 года, введенный в действие постановлением ВЦИК от 10.07.1923 года (не действует) // Собрание узаконений РСФСР. – 1923. – № 46 – 47. – ст. 478. Зарубежные нормативные правовые акты 1. Правила Гражданского Судопроизводства 1998 (The Civil Procedure Rules) // источник] [Электронный URL: https://www.justice.gov.uk/courts/procedure-rules/civil (дата обращения – 20.09.2015). 2. Федеральный Правила о Доказательствах (The Federal Rules Of Evidence) // источник], [Электронный URL: https://www.law.cornell.edu/rules/fre (дата обращения – 10.09.2015). 3. Закон о Реформе Семейного Права 1969 (Family Law Reform Act) // источник], [Электронный http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1969/46 URL: (дата обращения – 29.08.2015). Научная и учебная литература Источники на русском языке 1. Абрамов, С.Н. Гражданский процесс: учебник для юридических школ. – М.: Юридическое издательство, 1946. – 232 с. 2. Асмус, В.Ф. Учение логики о доказательстве и опровержении. – М.: Госполитиздат, 1954. – 88 с. 3. Бабарыкина О.В. Факторы, влияющие на исследование и оценку доказательств в гражданском судопроизводстве. – М.: Волтерс Клувер, 2010. – 144 с. 4. Баулин, О.В. Доказательства и доказывание в гражданском судопроизводстве: учебное пособие / О.В. Баулин, Д.Г. Фильченко, под 200 общ. ред. О.В, Баулина. – Воронеж: Издательство Воронежского государственного университета, 2006. – 264 с. 5. Белкин, А.Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. – М.: 2005. – 528 с. 6. Боннер, А.Т. Проблемы установлены истины в гражданском процессе: монография. – СПб.: «Университетский издательский консорциум "Юридическая книга», 2009. (СПС «Консультант Плюс»). 7. Боннер, А.Т. Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе. – М.: Издательство «Проспект», 2013. – 616 с. 8. Боннер, А.Т. Избранные труды по гражданскому процессу. – СПб.: Издательский дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2005. – 992 с. 9. Ванеева, Л. А. Судебное познание в советском гражданском процессе: учебное пособие / Под ред. Н. А. Чечиной. – Владивосток, 1972. – 133 с. 10.Васьковский, Е.В. Курс гражданского процесса. Т. 1. Субъекты и объекты процесса, процессуальные отношения и действия / Е. В. Васьковский. – М.: Тип. Бр. Башмаковых, 1913. – 691 с. 11.Васьковский, Е.В. Учебник гражданского процесса / Е.В. Васьковский. – М.: Тип. Бр. Башмаковых, 1914. – 571 с. 12.Великая реформа: К 150-летию Судебных Уставов: В 2 т. Т.1: Устав гражданского судопроизводства / Под ред. Е.А.Борисовой, 2014. – 544 с. 13.Винберг, А.И., Миньковский, Г.М., Рахунов, Р.Д. Косвенные доказательства в советском уголовном процессе. – М.: Госюриздат, 1956. – 219 с. 14.Владимиров, Л.Е. Учение об уголовных доказательствах: Части общая и особенная. – СПб., 1910. – 400 с. 15.Вопросы теории и практики судебной экспертизы. По материалам Верховного Суда СССР и Верховного Суда РСФСР / Бородин С.В., 201 Палиашвили А.Я.; Под ред.: Карев Д.С. – М.: Госюриздат, 1963. – 180 с. 16.Вышинский, А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. – М.: Юридическое издательство НКЮ СССР, 1941. – 219 с. 17.Гольмстен, А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. СПб., 1913. – 431 с. 18.Гражданский процесс. Учебник для бакалавров / Отв. ред. Блажеев В.В., Уксусова Е.Е. – М.: Издательство «Проспект», 2015. – 736 с. 19.Гражданский процесс.Хрестоматия / Под ред. проф.М.К. Треушникова. – М.: Городец, 2015. – 896 с. 20.Гражданский процесс. Учебник /Под ред. М.К.Треушникова. М.: статут, 2014.- 960 с. 21.Гражданский процесс: учебник, 7-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. В.В. Ярков. – М.: Волтерс Клувер, 2009. – 784 с. 22.Гражданский процесс / Отв. ред. Н.А. Чечина, Д.М. Чечот. – М.: Юридическая литература, 1968. – 455 с. 23.Гражданский процесс в мировом суде: Справочная книга для мировых судей и тяжущихся. Т. 1 / Сост. М. Гоняев. – Елисаветград, 1881. – 399 с. 24.Гродзинский, М.М. Улики в советском уголовном процессе. Ученые труды. Вып. 7. - М.: Юридическое издательство НКЮ СССР, 1945. 123 c. 25.Дегай, П.И. Учебная книга российского гражданского судопроизводства губерний и областей на общих правах состоящих, составленная для Императорского Училища правоведения Павлом Дегаем. – СПб.: Санкт-Петербург: привилегированная тип. Фишера, 1846. – 187 с. 26.Дмитриев, Ф.М. История судебных инстанций и гражданского апелляционного судопроизводства от Судебника до Учреждения о губерниях / Соч. Ф. Дмитриева. – М.: Унив. тип., 1859. – 580 с. 202 27.Жилин Г.А. Правосудие по гражданским делам: актуальные вопросы. – М., 2010. – 576 с. 28.Жиряев, А.С. Теория улик. – Дерпт: Типография Г. Лаакмана, 1855. – 216 с. 29.Звягинцева, Л.М. Плюхина М.А., Решетникова, И.В. Доказывание в судебной практике по гражданским делам: учебно-практическое пособие. – М.: Издательская группа «Норма – Инфра-М», 1999. – 288 с. 30.Кавелин, К.Д. Основные начала русского судоустройства и гражданского судопроизводства, в период времени от Уложения до Учреждения о губерниях: Рассуждение, пис. для получения степ. магистра гражд. законодательства канд. прав Константином Кавелиным. – М. тип. А. Семена, при Имп. Мед.-хирург. акад., 1844. – 190 с. 31.Клейнман, А.Ф. Избранные труды в 2 т. Т. I. / А.Ф, Клейнман. – Краснодар: Совет. Кубань, 2008. – 448 с. 32.Клейнман, А.Ф. Избранные труды в 2 т. Т. II. / А.Ф, Клейнман. – Краснодар: Совет. Кубань, 2008. – 816 с. 33.Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В.В. Яркова. – М. «Волтерс Клувер», 2004. – 784 с. 34.Кудрявцева, Е.В. Гражданское судопроизводство Англии. –М.: Издательский Дом «Городец», 2008. – 320 с. 35.Курс доказательственного права: гражданский процесс. Арбитражный процесс / под ред. М.А. Фокиной. – М.: «Статут», 2014 (СПС «Консультант Плюс»). 36.Курылев, С.В. Избранные труды. – Минск: издательство «Промышленно-торговое право», 2012. – 607 с. 37.Малышев, К.И. Курс гражданского судопроизводства / соч. Кронида Малышева, доц. С.-Петербургского ун-та. Том 1, изд. 2-е, испр. и доп. – СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1876. – 444 с. 203 38.Медведев, И.Р. Учение об объяснениях сторон в гражданском процессе: научное исследование. – СПб.: ООО «Университетский издательский консорциум “Юридическая книга”», 2009. (СПС «Гарант»). 39.Молчанов, В.В. Свидетели и свидетельские показания в гражданском судопроизводстве.- М.: Издательский Дом «Городец». 2009. – 432 с. 40.Молчанов, В.В. Основы теории доказательств в гражданском процессуальном праве: учебное пособие. – М.: ИКД «Зерцало-М», 2012. – 360 с. 41.Мухин, И.И. Важнейшие проблемы оценки судебных доказательств в уголовном и гражданском судопроизводстве: монография. – Ленинград: издательство Ленинградского университета, 1974. – 108 с. 42.Нефедьев, Е.А. Гражданский процесс: лекции чит. в Моск. ун-те орд. проф. Е.А. Нефедьевым. – М., 1900. – 463 с. 43.О судебных доказательствах трактат Иеремии Бентама / По изд. Дюмана, пер. с фр.И. Гороновичем. – Киев: тип. М. П. Фрица, 1876. – 421 с. 44.Папкова, О.А. Усмотрение суда. – М.: издательство «Статут», 2005. – 413 с. 45.Пахман, С.В. О судебных доказательствах по древнему русскому праву, преимущественно гражданскому, в историческом их развитии: Рассуждение Семена Пахмана. – М., Унив. тип., 1851. – 225 с. 46.Пашин, С.А. Становление правосудия. – М.: Издательство «Р.Валент», 2011. – 456 с. 47.Пашин, С.А. Состязательный уголовный процесс. – М.: Издательство «Р.Валент», 2006. – 200 с. 48.Пучинский, В.К. Гражданский процесс зарубежных стран / Под ред. В.В. Безбаха. – М.: «Зерцало», 2008. – 506 с. 49.Пучинский, В.К. Признание стороны в советском гражданском процессе. – М.: Госюриздат, 1955. – 100 с. 204 50.Решетникова, И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. – М.: Издательство «Норма», 2000. – 288 с. 51.Решетникова, И.В. Доказательственное право Англии и США. – Екатеринбург: издательство УрГЮА, 1997. – 240 с. 52.Рыжов, К.Б. Принцип свободной оценки доказательств и его реализация в гражданском процессе / Науч. ред. В.В. Ярков. – М.: «Инфотропик Медиа», 2012. – 240 с. 53.Сахнова, Т.В. Курс гражданского процесса: теоретические начала и основные институты. – М.: Wolters Kluwer Russia, 2008. – 676 с. 54.Сахнова, Т.В. Курс гражданского процесса: теоретические начала и основные институты. – М.: Статут, 2014. – 784 с. 55.Сборник статей к юбилею К.И. Скловского «О собственности» / Сост. М.А. Ерохова, – М., 2015. – 364 с. 56.Советский гражданский процесс: учебник. / Отв. ред. М.С. Шакарян. – М., 1985. – 528 с. 57.Спасович, В.Д. О теории судебно-уголовных доказательств в связи с судоустройством и судопроизводством. – М.: «ЛексЭст», 2001. – 112 с. 58.Стифен Дж., Очерк доказательственного права / Перевод с англ.яз. с вступительным словом П.И. Люблинского. – СПб.: Сенатская типография, 1910. – 275 с. 59.Строгович, М.С. Избранные труды: в 3 т. Т. 3. Теория судебных доказательств. – М.: Наука, 1991. – 300 с. 60.Судебные уставы 20 ноября 1864 года, с изложением рассуждений, на коих они основаны. Часть первая. – СПб.: Издание Государственной Канцелярии. – 1866. – 757 с. 61.Судебные уставы императора Александра II с комментариями и разъяснениями. Устав гражданского судопроизводства / составитель Л.П. Рошковский, изд. 3-е, перераб. и доп. – Казань: типография Императорского университета, 1892. – 930 с. 205 62.Треушников, М.К. Гражданский процесс: теория и практика. – М.: Издательский дом «Городец», 2008. – 352 с. 63.Треушников, М.К. Судебные доказательства, 4-е изд., перераб. и доп.. – М.: Городец, 2005. – 287 с. 64.Трусов, А.И. Основы теории судебных доказательств. – М.: Госюриздат, 1960. – 176 с. 65.Ульянова, Л.Т. Оценка доказательств судом первой инстанции. – М.: Госюриздат, 1959. – 167 с. 66.Устав гражданского судопроизводства (по официальному изданию 1892 года) с систематизированным собранием законодательных мотивов ко всем узаконениям и разъяснений Правительствующего Сената и Министерства Юстиции / составитель В. Гордон. – СПб, 1914. – 1435 с. 67.Фокина, М.А. Механизм доказывания по гражданским делам: теоретико-прикладные проблемы. – М.: издательство «Новый индекс», 2010. – 624 с. 68.Фойницкий, И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Том II: 3-е изд., перераб. и доп. – СПб: Сенатская типография, 1910. – 586 с. 69.Хегер, С. Комментарий к новому австрийскому арбитражному законодательству. – М.: «Волтерс Клувер», 2006. – 200 с. 70.Хмыров, А.А. Косвенные доказательства. – М.: Юрид. лит., 1979. – 184 с. 71.Хрестоматия по гражданскому процессу / Под ред. М.К. Треушникова. – М.: Городец, 1996. – 226 с. 72.Чельцов, М.А. Уголовный процесс. – М.: юридическое издательство Министерства юстиции СССР, 1948. – 624 с. 73.Шершеневич, Г.Ф. Наука гражданского права в России. – М.: «Статут», 2003. – 250 с. 74.Экспертиза в судопроизводстве. Учебник для бакалавров / Под ред. Е.Р. Россинской. – М.: Издательство «Проспект», 2015. – 336 с. 206 75.Энгельман, И.Е. Курс русского гражданского судопроизводства, изд. 3е, испр. и доп. – Юрьев, 1912 г. – 647 с. 76.Юдельсон, К.С. Судебные доказательства в гражданском процессе. – М.: Госюриздат, 1956. – 252 с. 77.Юдельсон, К.С. Избранное: Советский нотариат. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. – М.- Екатеринбург: Статут, 2005. – 616 с. 78.Яблоков, Н.П. Криминалистика: учебник – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство «Норма», 2009. – 400 с. 79.Яблочков, Т.М. Учебник русского гражданского судопроизводства, изд. 2-е, доп. – Ярославль, 1912. – 326 с. Статьи в периодических изданиях 80.Астанин, А. Доказывание картелей. Актуальная практика антимонопольных органов // Юрист компании. – 2014. – № 9. – С. 4651. 81.Афанасьев, С.В. Использование конклюдентных процессуальных действий при рассмотрении судом гражданских дел // СПС «Консультант плюс». 82.Будылин, С.В. Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом // Вестник ВАС РФ. – 2014. – № 3, 4. – С. 25-57, 34-66. 83.Боннер, А. Т., Фурсов, Д. А. История развития отечественной гражданской процессуальной мысли //Арбитражный и гражданский процесс. – 2012. – № 3. – С. 42-47. 84.Бородкин В. Взыскание долга по поставке. Тонкости доказывания факта передачи товара // «Юрист компании». – № 3 – 2015 – С. 46-53. 85.Бочарова, Н.С. Облегчение бремени доказывания в гражданском процессе России и Канады // Законы России. – 2007. – № 1. (СПС «Консультант Плюс»). 207 86.Вишневский, А.А. Проблема процессуальных средств защиты материально-правовых новелл проекта изменений в ГК РФ // Закон. – 2013. - № 2. – С. 173-179. 87.Дорохов, В.Я. Понятие доказательства в советском уголовном процессе // Советское государство и право. – 1964. – № 9. – С. 108 – 117. 88.Курдюмов, Г.С., недобросовестного Чекарева, директора: А.В. Взыскание перераспределение убытков с бремени доказывания и перевес доказательств // Московский юрист. – 2013. - № 3. – С.50-67. 89.Малешин, Д. Я. Самобытность развития российского гражданского процесса // Правоведение. – 2010. – № 4. – С. 213-228. 90.Малюгин, С.В. Локальный предмет доказывания в уголовном судопроизводстве России // Российский юридический журнал. – 2014. № 2. (СПС «Гарант»). 91.Полякова, Ю., Подгузова, К. Стандарт доказывания картелей в судебной практике. Когда антимонопольные органы не находят поддержки у судов // Юрист компании. – 2014. – № 9. – С. 52-57. 92.Пучинский, В.К. Оценка доказательств в российском гражданском и арбитражном процессуальном праве // Хозяйство и право. – 2005. – № 6. – С. 32-43. 93.Пучинский. В. К. Понятие, значение и классификация судебных доказательств в российском процессуальном праве // Законодательство. – 2004. – № 12. – С. 28-34. 94.Стригалев Р.Б., Переверзев С.А. К вопросу об освобождении от доказывания обстоятельств, не оспоренных стороной (часть 3.1 статьи 70 АПК РФ) // Вестник арбитражной практики. – 2014. – № 6 (СПС «Консультант Плюс»). 95.Тай, Ю.В., Арабова, Т.Ф. Неподъёмная вуаль // Закон. – 2013. – № 10. – С. 59-66. 208 96.Шамшурин Л.Л. К вопросу о законном и справедливом судебном решении в состязательном процессе в сфере гражданской юрисдикции: теория и практика // Арбитражный и гражданский процесс. – 2010. – № 5. – С. 23-26. 97.Юдин, А.В. Проблемы использования принудительных средств, направленных на получение доказательств в арбитражном и гражданском процессах // Вестник ВАС РФ. – 2007. – № 4. – С. 24-35. Диссертации и авторефераты 98.Амосов, С.М. Судебное познание в арбитражном процессе: дисс. … докт. юрид. наук. – М., 2004. – 321 с. 99.Зайцева, С. А. Оценка доказательств в российском уголовном процессе: дисс… канд. юрид. наук. – Саратов, 1999. – 177 с. 100. Ермакова, Е.П. Доказательства в гражданском процессе стран Латинской Америки: на примере Колумбии, Панамы, Эквадора. – Диссертация канд. юрид. наук. – М., 2000. – 162 с. 101. Ершова, Н.В. Проверка достоверности заявлений о фальсификации доказательства в гражданском судопроизводстве. – Диссертация канд. юрид. наук. – М, 2014. – 206 с. 102. Коваленко, А.Г. Комплексное исследование института доказывания в гражданском и арбитражном процессе: дисс. … докт. юрид. наук. – СПб., 2003. – 306 с. 103. Лельчицкий, К. И. Проблемы оценки доказательств в гражданском процессе. – Дисс. канд. юрид. наук. – М.: 2008. – 160 с. 104. Лукьянова, И.Н. Доказательства в арбитражном процессе. – Дисс. канд. юрид. наук. – М, 2003. – 210 с. 105. Медведев, И.Г. Письменные доказательства в гражданском процессе России и Франции. Дисс. … канд. юрид. наук, – Екатеринбург, 2003. – 348 с. 209 106. Осипов, Ю.К. Косвенные доказательства в советском гражданском процессе. Дисс… канд. юрид. наук. – Свердловск, 1954. – 261 с. 107. Селина, Е.В. Экспертиза как средство доказывания в суде первой инстанции по уголовным делам: автореф. дисс. … канд. юрид. наук. – Краснодар, 1997. – 22 с. 108. Серебренников, С. Ю. Развитие гражданского судопроизводства в Российской империи: автореф. дисс… канд. юрид. Наук. – М., 2010. – 25 с. 109. Сериков Ю.А. Процессуальные функции правовых презумпций в гражданском судопроизводстве. – Дисс. канд. юрид. наук. – Екб., 2005. – 227 с. 110. Снегирёв, Е.А. Оценка доказательств по внутреннему убеждению: дисс. … канд. юрид. наук. – Воронеж, 2002. – 198 с. 111. Фокина, М.А. Механизм доказывания по гражданским делам: дисс. … докт. юрид. наук. – М., 2011. – 612 с. Иные источники 1. Концепция единого Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации / Вступ. слово П.В. Крашенинникова. – М., Издательство «Статут». – 2015. – 224 с. 2. Будылин, С. Дело Кировского завода. Кто виноват и Что делать? // [электронный Zakon.ru ресурс]: URL: http://zakon.ru/blog/2013/05/24/delo_kirovskogo_zavoda__kto_vinovat_i_c hto_delat (дата обращения 11.09.2015). 3. Будылин, С. Защитить слабого и лукавого. Дело о погашенной ипотеке // Комментарий к Постановлению Президиума ВС РФ от 01.07.2015 № 5-ПВ15 // Zakon.ru [Электронный ресурс], URL: http://zakon.ru/blog/2015/7/28/zashhitit_slabogo_i_lukavogo__delo_o_poga shennoj_ipoteke__kommentarij_k_postanovleniyu_prezidiuma_vs обращения – 12.09.2015). 210 (дата 4. «В нашем процессе не хватает эффективно работающей системы процессуальных санкций» (интервью с Г.П. Чернышовым) // Московский юрист. – 2013. – № 3. – 5. «Нужно сделать иск об убытках привлекательным за счет снижения требований стандарта доказывания» (интервью с Р.С. Бевзенко) // Вестник Арбитражного суда Московского округа. – 2014. - № 2. [Электронный ресурс], URL: http://vestnikfasmo.ru/journal/interview/2012-02/2012-02_62.html (дата обращения - 04.10.2015). 6. Плешанова, О. «Некоторые судьи идут от справедливости, а потом ищут аргументы» // Антон Иванов ответил на вопросы студентов МГУ // Zakon.ru [Электронный ресурс], URL: http://zakon.ru/blog/2012/4/16/nekotorye_sudi_idut_ot_spravedlivosti_a_po tom_ishhut_argumenty__anton_ivanov_otvetil_na_voprosy_stud (дата обращения: 11.09.2015). Источники на иностранных языках Научная и учебная литература 1. Anderson, T., Schum, D., Twining, W. Analysis of Evidence, 2nd ed. – New York: Cambridge University Press, 2005. – 436 p. 2. Allen, C. Practical Guide to Evidence, 2nd ed., – London: Cavendish publishing ltd., 2001. – 480 p. 3. Berman H.J. Soviet Criminal Law and Procedure: The RSFSR Codes. – Harvard University Press, 1972. – 509 p. 4. Best, W. M. The principles of the law of evidence; with elementary rules for conducting the examination and cross-examination of witnesses. – Albany, N.Y.: Little & Co., 1875. – 748 p. 5. Black`s law dictionary. 4th ed. – St. Paul: West Publishing Co., 1968. – 1956 pp. 6. Blazey-Ayoub, P.J., Conomos, J.W., Doris, J.I. Concise Evidence Law. – Sydney: The Federation Press, 1996. – 288 p. 211 7. European Perspective on Behavioural Law and Economics. – Springer International Publishing, 2015. – 271 p. 8. Glover, R., Murphy, P. Murphy on Evidence, 13th ed., – Oxford: Oxford University Press, 2013 – 738 p. 9. Gray, C.B. The Philosophy of Law: An Encyclopedia, vol. 1, 2. – London: Rutledge. – 1000 p. 10.Ho, H.L. A Philosophy of Evidence Law: Justice in the Search for Truth. – Oxford: Oxford University Press, 2008. – 368 p. 11.Keane, A. McKeown, P. The Modern Law of Evidence. – Oxford: Oxford University Press, 2012. – 760 p. 12.Palmer, A. Principles of evidence. – London: Cavendish Publishing Ltd, 1998. – 385 p. 13.Schum, D.A. The Evidential Foundations of Probabilistic Reasoning. – Evanston: Northwestern University Press, 2001. – 545 p. 14.Shapiro, B. J. Beyond Reasonable Doubt and Probable Cause: Historical Perspectives on the Anglo-American Law of Evidence. Berkeley: University of California Press, 1991. – 380 p. 15.Thayer, J. B. A preliminary treatise on evidence at the common law. – Boston: Little, Brown, 1898. – 684 p. 16.Twining, W. Rethinking Evidence: Exploratory Essays (Law in Context), 2nd ed. – Cambridge.: Cambridge University Press, 2006. – 532 p. 17.Quintilian's Institutes of oratory; or, Education of an orator. In twelve books. – London: G. Bell and sons, 1903. – 528 p. 18.Walton, D. N. Legal Argumentation and Evidence. – The Pennsylvania State Universuty, 2010. – 392 p. 19.Wigmore, J. H. The principles of judicial proof as given by logic, psychology, and general experience, and illustrated in judicial trials. – Boston: Little, Brown, and company, 1913. – 1232 p. Статьи в периодических изданиях 212 20.Bennett, B.M. Evidence: Clear and Convincing Proof: Appellate Review // California Law Review. – 1944. – Vol. 32. – pp. 74-79. 21.Blair, C. Let's Say Good-Bye to Res Gestae // Tulsa Law Review. – 1997. – Vol. 33. – pp. 349-357. 22.Clermont, C.M. Standards of Proof Revisited // Vermont Law Review. – 2009. – Vol. 33 (3). – pp. 469-487. 23.Clermont K.M., Sherwin E. A. Comparative View of Standards of Proof // The American journal of comparative law. – 2002. – Vol. 50. – pp. 243-275. 24.Engel, C. Preponderance of the Evidence versus Intime Conviction A Behavioural Perspective on a Conflict between American and Continental European Law // Vermont Law Review. – 2009. – Vol. 33. – pp. 435-467. 25.Foster, M.A. Review and reconsideration of Florida's rule against basing an inference on an inference in civil cases // Stetson Law Review. – 1994. – Vol. XXIII. – pp. 744-805. 26.Greenstein, R. K. Determining Facts: The Myth of Direct Evidence // Houston Law Review. – Vol. 45. – 2009. – pp. 1801-1830. 27.Leonard, D.P. The Use of Uncharged Misconduct Evidence to Prove Knowledge // Nebraska Law Review. – 2002. – Vol. 81. – pp. 115-169. 28.McLaren, R. H. An Overview of Non-Analytical Positive & Circumstantial Evidence Cases in Sports // Marquette Sports Law Review. – 2006. – Vol. 16 (2). – pp. 193-212. 29.Meyers, A.B. Rejecting the Clear and Convincing Evidence Standard for Proof of Incompetence // Journal of Criminal Law and Criminology. – 1997. – Vol. 87. – pp. 1016-1039. 30.Pejovic С. Civil and Common Law: two different paths to the same goal // Victoria University of Wellington Law Review. – 2001. – Vol. 32. – pp. 817-841. 31.Pollis, A.S. The Death of Inference // Boston College Law Review. – 2014. – Vol. 55 (2). – pp. 435-490. 213 32.Robertson, B., Wheatley, A. Similar fact in civil proceedings: proof or policy // The University of Queensland Law Journal. – 2007. – Vol. 26 (1). – pp. 99-115. 33.Schroeder, W. A. Evidence of Habit and Routine Practice // Loyola University Chicago Law Journal. – 1998. – Vol. 29. – pp. 385-410. 34.Schum, D.A. A science of evidence: contributions from law and probability // Law, Probability and Risk. – 2009. – Vol. 8. – pp. 197-231. 35.Schwartz, D.L., Seaman, C.B. Standards of Proof in Civil Litigation: An Experiment From Patent Law // Harvard Journal of Law & Technology. – 2013. – Vol. 26, № 2. – pp. 429-480. 36.Schwartz, M. D., Maltin, P.M. Strength of character: the admissibility of character evidence in civil trials is subject to exacting standards // Los Angeles Lawyer. – 2010. – Vol. 33 (№ 4). – pp. 26-33. 37.Swift, E. One hundred years of evidence law reform: Thayer's triumph // California Law Review. – Vol. 88 (6). – pp. 2437-2476. 38.Zamir, E., Ritov, I., Teichman, D. Seeing Is Believing: The Anti-Inference Bias. // Indiana Law Journal. – 2014. – Vol. 89 (195). – pp. 195-229. Иные источники 1. Cooper, J. The burden and the standard of proof // [Электронный ресурс], URL: https://www.judiciary.gov.uk/wp- content/uploads/JCO/Documents/Tribunals/tribunals_spring_2008.pdf (дата обращения - 29.09.2015). 2. Judicial Council of California. Civil Jury Instructions, - LexisNexis Matthew Bender Official Publisher, 2015. 3. Meadow, R. Clear and Convincing Evidence: How Much Is Enough? // California Insurance. –May, 1999. – P. 117. [Электронный ресурс], URL: https://www.gmsr.com/article/Clear%20and%20Convincing%20Evidence% 20-%20How%20Much%20is%20Enough.pdf 02.10.2015). 214 (дата обращения – 4. Report on Similar Fact Evidence and the Moorov Doctrine. – Edinburg: The Stationery Office, 2012. 5. Schweizer, M. The civil standard of proof – what is it, actually? Preprints of the Max Planck Institute for Research on Collective Goods. Bonn, 2013. P. 4. [Электронный ресурс] URL: http://www.coll.mpg.de/pdf_dat/2013_12online.pdf (дата обращения – 14.04.2015). 6. Wright, R. W. Proving Facts: Belief versus Probability, 2009. P. 84. [Электронный ресурс], URL: http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1037&context=richard _wright (дата обращения: 04.10.2015). Судебная практика Судебные постановления высших судов 1. Постановление Пленума Верховного суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «Консультант Плюс». 2. Постановление Пленума ВАС РФ 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» // СПС «Консультант Плюс». 3. Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» // СПС «Консультант Плюс». 4. Постановление Президиума ВС РФ 01.07.2015 № 5-ПВ15 // СПС «Консультант Плюс». 5. Постановление Президиума ВАС РФ от 24.06.2014 № 1332/14 // www.kad.arbitr.ru1. 6. Постановление Президиума ВАС РФ от 05.11.2013 № www.kad.arbitr.ru. 1 Официальный сайт публикации судебных актов, вынесенных арбитражными судами. 215 9738/13 // 7. Постановление Президиума ВАС РФ от 18.10.2012 № 7204/12 // www.kad.arbitr.ru. 8. Постановление Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 № ВАС- 13443/11 // www.kad.arbitr.ru. 9. Постановление Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 № 12505/11 // www.kad.arbitr.ru. 10.Постановление Президиума ВАС РФ от 23.04.2012 № 1649/13 // www.kad.arbitr.ru. 11.Определение Верховного Судебной суда от коллегии 09.10.2015 по по экономическим делу № спорам А41-36402/12 // www.kad.arbitr.ru. 12.Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда от 08.05.2015 по делу № А56-40054/2013 // www.kad.arbitr.ru. 13.Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ от 03.02.2015 по делу № А07-4879/2013 // www.kad.arbitr.ru. 14.Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда от 11.02.2015 по делу № А40-77625/2012 // www.kad.arbitr.ru. 15.Определение Верховного суда от 02.12.2014 № 5-КГ14-121 // СПС «Консультант Плюс». 16.Определение ВАС РФ от 14.04.2014 № ВАС-4003/14 // РФ от 28.04.2014 № ВАС-4847/14 // www.kad.arbitr.ru. 17.Определение ВАС www.kad.arbitr.ru. Судебные постановления арбитражных судов 1. Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30.04.2015 по делу № А53-3798/2014 // www.kad.arbitr.ru. 216 2. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.02.2015 по делу № А40-108465/2013 // www.kad.arbitr.ru. 3. Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 06.08.2014 по делу № А76-24867/2013 // www.kad.arbitr.ru. 4. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14.11.2014 по делу № А17-7396/2013 // // www.kad.arbitr.ru. 5. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.10.2014 по делу № А70-13797/2013 // www.kad.arbitr.ru. 6. Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 30.10.2014 по делу № А08-4266/2013 // www.kad.arbitr.ru. 7. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 05.08.2014 по делу № А57-17883/2013 // www.kad.arbitr.ru. 8. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29.07.2014 по делу № А73-15500/2012 // www.kad.arbitr.ru. 9. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.07.2014 по делу № А70-5571/2013 // www.kad.arbitr.ru. 10. Постановление ФАС Дальневосточного округа от 06.06.2014 по делу № А51-11544/2011 // www.kad.arbitr.ru. 11.Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.04.2014 по делу № А19-5692/2013 // www.kad.arbitr.ru. 12.Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.03.2014 по делу № А05-4112/2012 // www.kad.arbitr.ru. 13.Постановление ФАС Уральского округа от 22.05.2013 по делу № А507972/2012 // www.kad.arbitr.ru. 14.Постановление ФАС Московского округа от 25.02.2013 по делу № А40-133550/2010 // www.kad.arbitr.ru. 15.Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2015 по делу № А60-10870/2015 // www.kad.arbitr.ru. 16.Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2015 по делу № А47-5205/2012 // www.kad.arbitr.ru. 217 17.Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2015 по делу № А43-17477/2014 // www.kad.arbitr.ru. 18.Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2015 по делу № А50-1714/2015 // www.kad.arbitr.ru. 19.Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.07.2015 по делу № А33-1617/2015 // www.kad.arbitr.ru. 20.Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2015 по делу № А40-138879/14 // www.kad.arbitr.ru. 21.Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2015 по делу № А56-41706/2014 // www.kad.arbitr.ru 22.Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2015 по делу № А53-18513/2014 // www.kad.arbitr.ru 23.Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2015 по делу А57-12511/2014 // www.kad.arbitr.ru 24.Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2014 по делу № А41-24542/2013 // www.kad.arbitr.ru 25.Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2014 по делу № А40-12631/2013 // www.kad.arbitr.ru 26.Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2014 по делу № А50-20613/2010 // www.kad.arbitr.ru 27.Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.05.2015 по делу № А40-9505/2014 // www.kad.arbitr.ru 28.Решение арбитражного суда Удмуртской республики от 27.07.2015 по делу № А71-2864/2015 // www.kad.arbitr.ru. Судебные постановления судов общей юрисдикции 1. Апелляционное определение Мурманского областного суда от 06.05.2015 по делу № 33-1343/2015 // www.sudrf.ru1 2. Апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 28.04.2015 по делу № 33-2321/2015 // www.sudrf.ru 1 Государственная автоматизированная система РФ «Правосудие» - официальный сайт публикации судебных актов, вынесенных судами общей юрисдикции. 218 3. Апелляционное определение Кировского районного суда города Омска от 31.03.2015 № 11-52/2015 (официально не опубликовано) // www.sudact.ru 4. Апелляционное определение Нижегородского областного суда от 09.12.2014 по делу № 33-10728/2014 (официально не опубликовано) // www.sudact.ru 5. Апелляционное определение Омского областного суда от 05.06.2014 по делу № 33-5595/2014 (официально не опубликовано) // www.sudact.ru 6. Апелляционное определение Тверского областного суда от 14.01.2014 по делу № 33-3722/2013 (официально не опубликовано) // www.sudact.ru 7. Определение Ленинградского областного суда от 18.12.2014 по делу № 33-6350/2014// www.sudrf.ru 8. Апелляционное определение Московского городского суда от 26.05.2014 по делу № 33-6401 // СПС «Консультант Плюс». 9. Определение Ленинградского областного суда от 03.04.14 по делу № 33-1680/2014 // www.sudrf.ru 10.Определение Ленинградского областного суда от 25.04.13 по делу № 33а-1828/2013 // www.sudrf.ru 11.Апелляционное определение Московского городского суда от 08.05.2013 по делу № 11-16851 // СПС «Консультант Плюс». 12.Определение Свердловского областного суда от 05.04.2013 по делу № 33-3984/2013 // www.sudrf.ru 13.Определение Ростовского областного суда от 04.12.2013 по делу № 3315611/2013 // www.sudrf.ru 14.Определение Свердловского областного суда от 30.10.2012 № 3312871/2012 // www.sudrf.ru 15.Апелляционной определение Березовского городского суда Свердловской области № 11-3/2015 11-75/2014 от 02.03.2015 по делу № 11-3/2015 // www.sudrf.ru. 219 16.Решение Центрального районного суда города Кемерово от 29.12.14 по делу № 2-8351/2014 // www.sudrf.ru. 17.Решение Кромского районного суда Орловской области от 17.12.2014 по делу № 1/2-583/2014 // www.sudrf.ru. 18.Решение Рыбинского городского суда Ярославской области от 27.02.2014 по делу № 2-11/2014 // www.sudrf.ru. 19.Решение Автозаводского районного суда города Тольятти от 30.10.2014 по делу № 33-415/2015 (официально не опубликовано) // www.sudact.ru. 20.Решение Киришского городского суда Ленинградской области от 06.03.2014 по делу № 2-210/2014 // www.sudrf.ru. 21.Решение судебного участка № 2 по Бакалинскому району Республики Башкортостан от 14.02.2014 по делу № 2-25/2014 (официально не опубликовано) // www.sudact.ru 22.Решение Кузьминского районного суда города Москвы от 22.08.2013 по делу № 2-3015/2013 // www.sudrf.ru. 23.Решение Люберецкого городского суда Московской области от 03.07.2013 по делу № 2-3631/13 // www.sudrf.ru. 24.Решение Красногвардейского районного суда города Санкт-Петербург от 10.06.2013 по делу № 2-862/13 // www.sudrf.ru. 25.Решение Одинцовского городского суда Московской области от 31.05.2013 по делу № 2-893/2013 // www.sudrf.ru. 26.Решение Октябрьского районного суда города Саранска от 02.04.2013 по делу № 2-613/13 (официально не опубликовано) // www.sudact.ru. 27.Решение мирового судья судебного участка № 46 Вологодской области от 23.09.2013 по делу № 2-685/2013 // www.sudrf.ru. 28.Решение мирового судьи Вологодской области по судебному участку № 50 от 14.02.2013 № 2-37/2014 // www.sudrf.ru 29.Решение Советского районного суда города Новосибирска от 28.01.2013 по делу № 2-153/2013 // www.sudrf.ru 220 30.Решение мирового судьи судебного участка № 48 Вологодской области от 14.01.2013 по делу № 2-5/2013 // www.sudrf.ru. 31.Решение Набережночелнинского городского суда Республики Татарстан от 18.12.2012 по делу № 2-13539/2012 // www.sudrf.ru. 32.Решение Измайловского районного суда города Москвы от 25.10.2010 по делу № 2- 2373/10 // www.sudrf.ru. 221
