Статус судебного эксперта нуждается в уточнении

Виницкий Лев Витальевич
доктор юридических наук, профессор
Смоленский филиал Московского университета МВД России.
СТАТУС СУДЕБНОГО ЭКСПЕРТА НУЖДАЕТСЯ В УТОЧНЕНИИ
1.Принятие нового Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации позволяет вернуться к рассмотрению дискуссионных вопросов судебной экспертизы и обсудить их, опираясь на положения нового процессуального законодательства.
Процессуальная сущность судебной экспертизы была предметом всестороннего исследования многих видных ученых в позапрошлом и прошлом веках. Не ослабевает внимание к различным проблемам судебной экспертизы и
в наши дни. И тем не менее, по некоторым вопросам судебной экспертизы
ученые до сих не могут придти к единому мнению, что, безусловно, отрицательно сказывается на результатах практической деятельности правоохранительных органов.
Свыше тридцати лет тому назад М.В.Галкин высказал мысль, согласно
которой экспертиза в процессе доказывания играет «…троякую роль, будучи
способом собирания, исследования и оценки доказательств».[ 1.с.48].
Известно, что собирание доказательств, стадия процесса доказывания,
содержанием которой являются:1) обнаружение доказательств – их отыскание, выявление, обращение внимания на те или иные фактические данные,
имеющие доказательственное значение. Предполагает предварительную
оценку выявленных фактических данных как доказательств; 2) фиксация доказательств – закрепление, запечатление доказательств в установленном порядке. Придаёт фактическим данным доказательственную силу, фиксируя их
содержание, их признаки как вещественных доказательств. В известной степени служит средством сохранения доказательств для последующего их исследования, оценки и использования в доказывании; 3) изъятие доказательств
для обеспечения возможности их использования для доказывания, приобщения к делу, служит также средством их сохранения для следствия и суда; 4)
сохранение доказательств, т.е. принятие мер по сохранности самих доказательств или их свойств, а также источников доказательств.[2.с.78.].
Исходя из изложенного, некоторые исследователи пришли к выводу о
том, что выражение «экспертиза является способом собирания доказательств» равнозначно наделению эксперта такими правами.
М.Б.Вандер, например, считал, что поскольку микрообъекты «…как показывает практика, часто обнаруживаются при производстве экспертиз, следует признать неправильными теоретические концепции, согласно которым
эксперты не имеют права сами обнаруживать какие-либо объекты».[3. с.78].
«Видимо, закон нуждается в изменении, предусматривающем возможность обнаружения экспертом новых доказательств», - считает А.Н.Копьева.
[ 4. с.193].
2
Следует подчеркнуть, что некоторые авторы считали, что право эксперта
на обнаружение новых объектов, не известных следователю, назначившему
экспертизу, вытекает из содержания ст. 191 УПК РСФСР, предусматривающей право на инициативу. В частности, И.К.Шахриманьян и Л.А.Каховская
такие выводы обосновывают примерами из практики борьбы с преступностью. Рассмотрим один из таких примеров.
Следователь представил на исследование палку со следами, похожими
на кровь, для установления наличия последней и определения её видовой и
групповой принадлежности. Заключение эксперта могло сыграть решающую
роль в разоблачении преступника, так как указанная палка обнаружена на
месте нанесения телесных повреждений. При положительном заключении
эксперта вопрос об орудии преступления был бы практически решен. Однако
установить групповую принадлежность крови из-за её малого количества не
представилось возможным.
При осмотре палки, присланной на исследование, кроме крови эксперту
удалось обнаружить три волоса. По поводу этих волос следователь не ставил
каких-либо вопросов в связи с тем, что не знал об их наличии. Однако указанные волосы были подвергнуты исследованию как дополнительные идентифицирующие объекты. По целому ряду признаков было установлено сходство волос потерпевшего с волосами, обнаруженными на палке. Так собирание экспертом объектов исследования определило возможность установления орудия преступления.[5. с.20.]
Рассматривая вопрос о статусе судебного эксперта, Р.С.Белкин писал,
что речь идет о праве эксперта в некоторых случаях на собирание доказательств. «Выполняя задание следователя, эксперт производит осмотр представленных предметов и при обнаружении микрообъектов фиксирует этот
факт в своем заключении. Обнаруженные микрообъекты, приобретающие
значение вещественных доказательств, подвергаются дальнейшему экспертному исследованию для решения других вопросов экспертного задания. Таким образом, эксперт фактически собирает (обнаруживает, фиксирует, изымает) доказательства, на что по букве закона у него нет права.
На подобные действия эксперта, выходящие явно за пределы его компетенции, следователь и суд смотрят сквозь пальцы, игнорируя явное нарушение закона. До последнего времени и в процессуальной теории этот вопрос
не обращал на себя внимания. Лишь в конце 80-х годов к решению этой проблемы обратился проф. Л.В.Виницкий.».[6.с.114-115] . И далее : «Предложенное Л.В.Виницким решение действительно соответствует действующему
законодательству и исключает его нарушение. Правда, насколько нам известно, рекомендации Л.В.Виницкого не получили реализации в следственной практике, которая по-прежнему идет по пути поручения экспертам решения задачи обнаружения микрообъектов».[6. с.115].
И тем не менее, Р.С.Белкин приходит к выводу о том, что «законом эксперту должно предоставляться право собирать доказательства в некоторых,
специально оговоренных случаях, например, при исследовании предметов –
возможных носителей микрообъектов – и при производстве некоторых видов
3
экспертиз, в частности, судебно-медицинского исследования трупа и живых
лиц». [6.с.116.].
К аналогичному выводу пришла и Е.Р. Россинская.[7.с.233], несмотря на
то, что ею в публикациях изложены следующие положения: «Эксперт имеет
дело с уже собранными доказательствами, в результате изучения которых
получает новые фактические данные, ранее неизвестные следователю или
суду». И далее, «Экспертизу следователь или судья назначает вне зависимости от того, обладает ли он специальными знаниями, поскольку фактические
данные, полученные путём экспертного исследования, не могут быть отражены ни в каком процессуальном документе, кроме заключения эксперта.
Следователь (суд) вправе собирать вещественные доказательства, но не быть
их источником. Обязанности следователя (суда) и эксперта несовместимы.».(8.с.8).
Примечательна в этом плане и позиция А.Р.Белкина. Он пишет: «Деятельность судебного эксперта в процессе доказывания закон ограничивает
лишь дачей экспертного заключения. По смыслу закона эксперт не является
субъектом доказывания, и в литературе никто его таковым не считает. Между тем, экспертная практика давно уже фактически ставит вопрос о признании эксперта – наряду с другими участниками процесса доказывания – его
субъектом. …
Но практика свидетельствует и о том, что иногда эксперт вынужден собирать доказательства, это имеет место, как правило, при работе с микрообъектами, когда экспертное задание включает вопрос о наличии или отсутствии
на представленных эксперту объектах микродоказательств. В этих случаях
эксперт вынужден сначала предпринять меры по их обнаружению, фиксации
и изъятию, а уж потом приступить к их исследованию, т.е. сделать то, что
должен был сделать следователь с участием, при необходимости, специалиста. Можно, разумеется, возвращать без исполнения подобные поручения
эксперту, но при существующих нагрузках следователей, отсутствии у них
требуемых технических средств поиска микрообъектов и т.п. эксперты, исходя из интересов дела, предпочитают выполнить подобное задание, не задумываясь над тем, что оно выходит за пределы их компетенции».[ 9.с.26-27.].
Не соглашаясь с приведённой аргументацией, представляется целесообразным подчеркнуть, что мысль о наличии необходимой связи между предметом – вещественным доказательством и протоколом осмотра очень четко в
своё время изложил А.А.Эйсман. Он писал:»Эта связь настолько существенна, что отсутствие или утрата её равносильны утрате самого вещественного
доказательства (при отсутствии протокола), либо значительному обесценению сведений, содержащихся в протоколе (при утрате вещественного доказательства). Иначе говоря, полноценными эти два доказательства являются
лишь тогда, когда они выступают вместе, образуя в некотором условном
смысле одно «комплексное» доказательство, состоящее из двух взаимно дополняющих частей».(10.с.135).
Уместно вспомнить и приказ Прокурора СССР от 7 сентября 1936 г. №
61-19. В нем предписывалось: «Категорически воспретить переложение на
4
эксперта несвойственных ему функций…как то: поручения эксперту самостоятельного изъятия, производство осмотров и выемок, самостоятельные
переговоры эксперта с обвиняемым и свидетелями и т.д.».
Поэтому позиция авторов, стремящихся отождествить эксперта с субъектами доказывания, нам представляется недостаточно аргументированной.
Она находится в противоречии с устоявшимися положениями теории судебных доказательств, ибо есть основание говорить о ненадлежащем субъекте,
правомочном проводить процессуальное действие и ненадлежащем следственном действии, используемом для получения доказательств. (11.с. 27). Общепризнанно, что в связи с необходимостью обеспечения объективного разрешения возникающих вопросов, совершено справедливо исключено совмещение функций следователя и эксперта в одном лице. В тех случаях, когда
объект экспертизы отыскивается и исследуется самим экспертом, невольно
должен возникнуть вопрос о допустимости такого доказательства.
Авторы курса «Теория доказательств в советском уголовном процессе»
определяли допустимость доказательства как его соответствие требованиям
процессуального закона относительно источника, условий, способов получения и процессуального закрепления фактических данных о существенных обстоятельствах дела.(12.с.233).
Исходя из позиции, согласно которой доказывание имеет две стороны –
познавательную и удостоверительную, совершенно справедливо считается,
что требования допустимости связаны с удостоверительным аспектом, обеспечивая достоверность аспекта познавательного. Следует подчеркнуть, что
ещё дореволюционные процессуалисты считали условие допустимости необходимой предпосылкой достоверности. (13.c. 394).
Если же на предложения авторов, стремящихся расширить компетенцию
судебного эксперта, посмотреть с позиций действующего Уголовнопроцессуального кодекса России, то они также не выдерживают критики. Согласно новому процессуальному закону все участники уголовного судопроизводства подразделены на четыре группы: суд, участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения, участники уголовного судопроизводства со стороны защиты и, наконец, иные участники уголовного судопроизводства. В последнюю группу процессуальный закон включил и эксперта. Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения и со стороны
защиты наделены определенными правами собирать доказательства (ст.86
УПК РФ). Следует сознавать, что наделение эксперта правом собирать доказательства, неминуемо отразиться на его статусе. Он должен быть в таком
случае переведен в группу участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения или со стороны защиты. В этом случае придётся расстаться с принципом его незаинтересованности в исходе конкретного уголовного
дела.(См.ст.61 ч.2 УПК РФ). Однако, судя по публикациям, такие предложения пока не высказываются и не аргументируются.
Есть ли выход из создавшегося положения? Выход есть. Именно для
объективизации расследования процессуальный закон ввел такую форму использования специальных знаний как привлечение специалиста. Можно
5
привлечь и эксперта для участия в следственном действии, направленном на
обнаружение микрообъектов на предполагаемом их носителе, зафиксировать
их в протоколе осмотра предмета или документа. Выявленные микрообъекты
вместе с объектом носителем и будут затем объектом экспертного исследования.
Здесь уместно привести высказывание дореволюционного криминалиста Б.Л.Бразоль, который ещё на заре зарождения криминалистики обращал
внимание на недооценку следователями возможностей различных видов осмотра. Он писал; «Исключительно важное значение осмотра, к сожалению,
не всегда и далеко не в полной мере оценивается нашими юристамипрактиками. Но даже и тогда, когда осмотры проводятся судебными следователями лично, цель следственного действия оказывается не всегда достигнутой в силу того, что в русской следственной практике замечается какая-то
болезнь д е т а л ь н о г о осмотра, неправильно отождествляемого с понятием э к с п е р т и з ы . Через это некоторые следователи, предпринимая тот
или иной осмотр, не столько заботятся о том, чтобы обнаружить в данной
вещи все еле уловимые следы и признаки преступления, сколько о том, чтобы ни под каким видом, хотя бы невзначай, не превратиться в экспертов».[14.
с.5.].
2.В п.2 ч.2 ст. 70 УПК РФ отмечается, что эксперт не может принимать
участие в производстве по уголовному делу, если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей.
Приведенную редакцию статьи следует признать недостаточно удачной. Если исходить из содержания п.47 ст. 5 УПК РФ, согласно которой сторона обвинения – это: прокурор, а также следователь, начальник следственного отдела, дознаватель, частный обвинитель, потерпевший, его законный представитель и представитель, гражданский истец и его представитель (в ред. Федерального закона от 29 мая 2002 г. № 58-ФЗ), то проблем не возникает.
Если же обратиться к содержанию главы шестой УПК, озаглавленной
«Участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения», то согласно ст.40 УПК – это и орган дознания, к которым, среди прочих, относятся органы внутренних дел Российской Федерации. Сотрудники же экспертных подразделений при МВД – УВД, согласно ведомственным нормативным
актам, находятся в служебном подчинении начальников МВД- УВД. Таким
образом, складывается ситуация, в соответствии с которой сотрудники экспертных подразделений при МВД – УВД не имеют права проводить экспертные исследования, когда расследование производят следователи (дознаватели) органов внутренних дел Российской Федерации. Однако на практике почему-то такой проблемы не возникает.
Более удачной в этом плане следует признать п.2 ч.1 ст.85 УПК Республики Беларусь. Здесь отмечается: «Эксперт не может принимать участие в
производстве по уголовному делу, если он находился или находится в служебной или иной зависимости от дознавателя, следователя, прокурора, судьи,
защитника, подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского ист-
6
ца, гражданского ответчика, представителей или производил по данному
уголовному делу ревизию».
Устранение изложенных недостатков будет способствовать, на наш
взгляд, укреплению законности при осуществлении правосудия.
ЛИТЕРАТУРА
1.Галкин М.В. Юридическая природа экспертизы //Труды ВНИИСЭ. Вопросы криминалистической экспертизы и правовой кибернетики.-М.1971.
Вып.3.
2.Белкин Р.С.Криминалистика. Краткая энциклопедия.-М.1993.
3.Вандер М.Б. Внедрение в следственную практику новой методики работы с микрочастицами.// Следственная практика.- М. 1979. Вып. 121.
4. Копьева А.Н. Процессуальный режим микроследов нуждается в разработке.// Сибирские юридические записки. Проблемы борьбы с преступностью. Иркутск-Омск. 1974. Вып.4.
5 Шахриманьян И.К., Каховская Л.А. О компетенции эксперта-биолога
на предварительном следствии.// Труды ВНИИОП СССР.- М.1968. № 12.
6.Белкин Р.С. Курс криминалистики. Том 3. – М .1997.
7.Россинская Е.Р. Комментарий к Федеральному закону «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».- М.
2002.
8.Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в уголовном, гражданском, арбитражном процессе. Практическое пособие. -М. 1996.
9.Белкин А.Р. Теория доказывания.- М. 1999.
10.Эйсман А.А. Заключение эксперта (структура и научное обоснование).- М.1967.
11.Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. –М. 1995.
12.Теория доказательств в советском уголовном процессе.- М. 1973.
13.Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. Петроград. 1916.
14.Бразоль Б.Л. Очерки по следственной части. История. Практика. Петроград.1916.
7
Краткая научно-биографическая справка об авторе.
ВИНИЦКИЙ Лев Витальевич – доктор юридических наук. Профессор
кафедры криминалистики Смоленского филиала Московского университета
МВД Российской Федерации. Научные интересы сосредоточены в области
криминалистической техники и тактики. Автор трёх монографий, пяти учебных пособий, соавтор четырех учебников криминалистики и одного курса
лекций по криминалистике, свыше пятидесяти научных статей.