Кауракова М.В. Трансграничный инвестиционный фонд как связь

Проблемы гражданского права
М.В. КАУРАКОВА,
аспирант
кафедры международного
частного права
Московского Государственного
Юридического Университета
им. О.Е. Кутафина
M.V. KAURAKOVA,
advanced student
of the Kutafin
Moscow State Law University
(private international law
subdepartment)
CROSS*BORDER INVESTMENT
FUND AS A NEXUS
OF INTERNATIONAL
CONTRACTS
ТРАНСГРАНИЧНЫЙ
ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ФОНД
КАК СВЯЗЬ
МЕЖДУНАРОДНЫХ
КОНТРАКТОВ
T
Р
азработка новых концепций позво*
ляет решить комплекс правовых
проблем, наиболее существенные из кото*
рых лежат в плоскости правоприменения.
Именно от того, насколько оно будет эф*
фективным, зависит их жизнеспособность.
Настоящей статьей к рассмотрению рос*
сийской доктриной международного част*
ного права предлагается концепция
«трансграничный инвестиционный фонд
как связь международных контрактов».
Она должна послужить дальнейшему раз*
витию права рынков капитала как подо*
трасли международного частного права.
he elaboration of new concepts helps
to solve a number of legal problems.
The most essential ones lie in the field of the
law enforcement. The efficiency of the latter
shows their vitality. This article presents a
new concept of the cross*border investment
fund as a nexus of international contracts to
the Russian doctrine of the private
international law to consider. It may facilitate
a further growth of the law of capital
markets as a sub*branch of the private
international law.
Keywords: cross*border investment
fund, private international law, interna*
tional contract.
Ключевые слова: трансграничный инве*
стиционный фонд, международное частное
право, международный контракт.
– 123 –
Новый юридический журнал № 22013
Как известно, частное право на протя*
жении продолжительного периода време*
ни основывалось на двухмерной системе
координат в вопросе определения государ*
ственной принадлежности субъектов и
объектов прав. Такой подход был обуслов*
лен всей системой отношений, в которых
базис составляло государство – особое по*
литико*правовое образование, наделенное
суверенной властью в пределах закреп*
ленной за ним территории.
Международное частное право как
неотъемлемая составляющая системы ча*
стного права, также последовательно раз*
вивалось исходя из начал традиционной
парадигмы «национальный – иностран*
ный». Это отразилось, в частности, на вос*
приятии практикой правового регулиро*
вания конструкции «отношения, ослож*
ненные иностранным элементом».
Ее суть заключается в абстрагирован*
ном отражении существа явления, требу*
ющего особого подхода в вопросе регули*
рования. Это определение применимого
права и юрисдикции к отношениям, связан*
ным с территорией двух и более государств
через субъект либо объект (формы выра*
жения иностранного элемента в традици*
онной структуре правоотношения).
Тем не менее, в условиях широко раз*
витой экономической и вместе с ней поли*
тической интеграции, последовательно
переходящей в форму глобализации, ба*
зис отношений меняется. Это отражается
на инструментарии выражения правовых
конструкций и понятий, к примеру, «меж*
дународный элемент» «транснациональ*
ные корпорации», «трансграничные отно*
шения».
В настоящей статье имеет место рас*
смотрение особенностей коллизионного
регулирования отношений по коллектив*
ному инвестированию на широкой между*
народной основе исходя из концепции
«трансграничный инвестиционный фонд
как связь международных контрактов». В
доктрине, законодательстве и правопри*
менительной практике договорные и орга*
низационные формы коллективного инве*
стирования именуются емким термином
«инвестиционные фонды». В зависимости
от особенностей юридической конструк*
ции, воспринятой конкретной правовой
системой, это либо субъекты (в российской
практике правового регулирования – ак*
ционерные инвестиционные фонды) либо
объекты прав (паевые инвестиционные
фонды).
В связи с тем, что любое добровольное
распределение благосостояния с целью
извлечения дохода или прибыли основано
на договоре, а корпорация по сути и есть
контракт 1 , в таком ключе и представляет*
ся необходимым рассматривать инвести*
ционный фонд.
В то же время, принимая во внимание,
что цель любого образования вне зависи*
мости от наличия признака правоспособ*
ности, не может быть достигнута с исполь*
зованием одного контракта, инвестицион*
ный фонд подлежит рассмотрению через
призму нескольких взаимосвязанных и
взаимообусловленных контрактов. В таком
случае трансграничный инвестиционный
фонд как договорная или организационная
форма коллективного инвестирования, ре*
ализация которой имеет место на широкой
международной основе, представляет со*
бой связь международных контрактов по
привлечению денежных средств и иного
имущества инвесторов, управлению, хра*
нению, учету, контролю распоряжения,
оценке имущества, в том числе получен*
ного в ходе такого управления.
Международный характер таких кон*
трактов определяется применимым пра*
вовым инструментом (в значении норма*
тивно*правового акта), характеризую*
щимся индивидуальным подходом, приро*
дой и лежащей в основе политикой. В сис*
теме источников международного частно*
го права это: 1) Межамериканская конвен*
ция о праве, применимом к международ*
ным контрактам 2 , 2) Конвенция о праве,
1
Как, предельно точно по этому поводу опре*
делено в ст. 1782 Гражданского кодекса Гондураса
«La sociedad o compaснa es un contrato…». Cуdigo
Civil [Text]: [Electronic resource]: – Access regime:
http://www.honduraslegal.com/legislacion/
civil.htm (последнее посещение – 4 декабря
2012 г.).
2
Вилкова Н.Г. Межамериканская конвенция о
праве, применимом к международным контрак*
там // Право и экономика. 1997. № 4. С. 62*66.
– 124 –
Проблемы гражданского права
применимом к определенным правам в от*
ношении ценных бумаг, находящихся во
владении посредников 3 , 3) Регламент (ЕС)
о праве, применимом к договорным обяза*
тельствам 4 , 4) УНИДРУА Принципы меж*
дународных коммерческих контрактов 5 и
прочие.
Обращение к закрепляемым ими нор*
мам строится на началах последователь*
ной реализации вертикального и горизон*
тального анализов. В первом случае имеет
место выяснение наличия основания для
такого обращения, тогда как во втором –
избрание применимых норм.
Примечательно в этой связи то, что та*
кие международные контракты:
1. Порождающие, изменяющие либо
прекращающие относительные имуще*
ственные права вне зависимости от нали*
чия субъективной либо объективной свя*
зи с иным правопорядком подчиняются
действию личного закона (лат. – lex
societatis) трансграничного инвестицион*
ного фонда. Это, как правило, договоры
присоединения (англ. – adhesion contract
или boilerplate contract). Их концепция по*
лучила широкое распространение в прак*
тике правового регулирования различных
государств за пределами Франции, чьими
цивилистическими корнями она обладает.
Она не предусматривает свободы опре*
деления юридических условий взаимодей*
ствия. Тем не менее, исходя из «концепции
3
Convention on the law applicable to certain
rights in respect of securities held with an
intermediary, The Hague, 5 July 2006. [Text]:
[Electronic resource]: * Access regime: http://
www.hcch.net/index_en.php?act=
conventions.pdf&cid=72 (последнее посещение –
4 декабря 2012 г.)
4
Регламент № 593/2008 Европейского пар*
ламента и Совета Европейского Союза «О пра*
ве, подлежащем применению к договорным обя*
зательствам («Рим I») (Принят в г. Страсбурге
17.06.2008) // Правовая база данных «Консуль*
тант*Плюс» [Электронный ресурс]. URL: http://
www.consultant.ru (последнее посещение – 4 де*
кабря 2012 г.).
5
UNIDROIT Principles of International
Commercial Contracts 2010 [Text]: [Electronic
resource]: * Access regime: http://www.unilex.info
(последнее посещение – 4 декабря 2012 г.)
лежащего в основе всякого договора прин*
ципа равенства» 6 , предоставляет право
изменения либо расторжения договора в
связи с явно обременительным характером
его существенных условий для присоеди*
нившейся стороны, при условии того, что
они не были предварительно раскрыты.
Избрание единого правопорядка (лич*
ного закона) при многонациональном соста*
ве участников в этом случае обусловлено
целями недопущения изменения характе*
ра финансовых инструментов, а также
обеспечения единообразия в условиях
эмиссии или оферты несмотря на специ*
альный их состав (потребители), как это
определено в преамбуле акта вторичного
права Европейского союза (Регламента
Рим I) 7 .
2. Порождающие, изменяющие либо
прекращающие абсолютные имуществен*
ные права на общем основании подчиняют*
ся действию обязательственного статута.
Его основу составляет право, свободно из*
бранное сторонами, либо при отсутствии
такового наиболее тесно связанное с пра*
воотношением.
В первом случае речь идет о реализа*
ции коллизионно*правового принципа ав*
тономии воли. Его значение заключается в
том, что в продолжение основного начала
гражданского законодательства «свободы
договоры» предусматривается субъектив*
ное право определения объективного пра*
ва, применимого к отношениям, имеющим
связь с двумя и более государствами. Если
к моменту рассмотрения спора, являюще*
муся детерминирующим для цели опреде*
ления характера правоотношений, иност*
6
Иоффе О.С. Избранные труды по гражданс*
кому праву: Из истории цивилистической мыс*
ли. Гражданское правоотношение. Критика тео*
рии «хозяйственного права». – М.: «Статут»,
2000.
7
Регламент № 593/2008 Европейского пар*
ламента и Совета Европейского Союза «О пра*
ве, подлежащем применению к договорным обя*
зательствам («Рим I») (Принят в г. Страсбурге
17.06.2008) // Правовая база данных «Консуль*
тант*Плюс» [Электронный ресурс]. URL: http://
www.consultant.ru (последнее посещение – 4 де*
кабря 2012 г.).
– 125 –
Новый юридический журнал № 22013
ранный элемент в их структуре отсутству*
ет, осуществляется прямое применение
норм материального права, без обращения
к механизму выбора права.
Если такой выбор не сделан либо при*
знан недействительным, имеет место обра*
щение к механизму снятия коллизии, зак*
репленному унифицированными либо не*
унифицированными коллизионными нор*
мами. Основной применяемый подход зак*
лючается в отыскании правопорядка, с ко*
торым правоотношение, осложненное ино*
странным элементом, наиболее тесно свя*
зано. Применительно к обязательственным
правоотношениям он определяется на ос*
нове конструкции решающего исполнения,
отсылающей к личному закону лица (опре*
деляемому по связующему критерию до*
мициля либо оседлости) деятельность ко*
торого является детерминирующей для
цели существования договора.
3. Порождающие и прекращающие пра*
ва собственности на недвижимое имуще*
ство, иные вещные права, подчиняются
действию закона места нахождения вещи
(лат. – lex rei sitae). Он призван обеспечить
равный режим и защиту вещей, характе*
ризующихся преимущественно прочной
связью с землей, вне зависимости от наци*
ональной либо государственной принад*
лежности собственников.
Этот принцип является производным от
характеризующего государство признака
суверенитета, распространяющегося на
определенную территорию. На этом же ос*
новании является недопустимым приме*
нение концепции forum shopping (автоном*
ный выбор юрисдикции), в качестве проти*
водействия которой при подчинении спо*
ра исключительной юрисдикции судов кон*
кретного правопорядка в иных имеет мес*
то обращение к * forum non conveniens (не*
подобающий суд).
Таким образом, на выбор права, приме*
нимого к международным контрактам, су*
щественное влияние оказывают характер*
ные особенности порождаемых ими право*
отношений. В свете международного част*
ного права рассмотрение феномена транс*
граничного инвестиционного фонда через
призму связи международных контрактов,
по нашему мнению, позволит разработать
и внедрить в практику правового регули*
рования эффективную систему коллизи*
онных привязок, подлежащих единообраз*
ному применению к отношениям, реализу*
емым на рынках капитала на широкой
международной основе. Ее основу будет
составлять концепция характерного ис*
полнения, закрепленная многочисленными
международными и национальными коди*
фикациями международного частного пра*
ва. Определение последнего в свете детер*
минирующей роли для существования и
эффективной реализации договорных
правоотношений на трансграничной осно*
ве, имеет важное материально*правовое
значение. Оно выражается в доработке
конструкции правового статуса соответ*
ствующего лица, и преимущественно, от*
ветственности, отвечающей уровню риска
взаимодействующих с ним лиц.
В этом случае концепция трансгранич*
ного инвестиционного фонда как связи
международных контрактов подлежит
анализу и оценке не только представите*
лями доктрины международного частного
права, но и экономической теории, чьими
усилиями правом инкорпорируются но*
вые, не характерные для него конструкции,
категории и понятия.
Библиографический список:
1. Вилкова Н.Г. Межамериканская конвенция
о праве, применимом к международным кон*
трактам // Право и экономика. 1997. № 4.
С. 62*66.
2. Иоффе О.С. Избранные труды по гражданс*
кому праву: Из истории цивилистической мыс*
ли. Гражданское правоотношение. Критика тео*
рии «хозяйственного права». – М.: «Статут», 2000.
– 126 –