12.4. - КОНКУРЕНТНОЕ

Пробелы в российском законодательстве
12.4. КОНКУРЕНТНОЕ ЦЕНООБРАЗОВАНИЕ НА ФИНАНСОВЫЕ
УСЛУГИ ДЛЯ СУБЪЕКТА ЕСТЕСТВЕННОЙ МОНОПОЛИИ ПО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ РФ
Андреев Игорь Алексеевич, соискатель
ООО Юридическая компания «Частная Практика»
Аннотация. Субъект естественной монополии может использовать преимущества своего положения в границах своей
модели рынка, в то время как на рынке совершенной конкуренции он действует наряду с иными фирмами. Рынок совершенной конкуренции является источников получения субъектом
естественной монополии, в том числе, и финансовых услуг.
Поведение субъекта естественной монополии на рынке совершенной конкуренции по приобретению финансовых услуг
обусловлено особенностями получения прибыли от реализации субъектом естественной монополии своей продукции.
Затраты субъекта естественной монополии на финансовые
услуги влияют на тарифообразование, а потому должны быть
обоснованы. Следовательно, конкурентные способы заключения договоров оказания финансовых услуг могут увеличить
эффективность расходования средств субъекта естественной монополии. Сравнение предложенных финансовыми организациями условий будущих договоров, прежде всего, по ценовым и иным критериям определит контрагентов субъекта
естественной монополии в соответствующих секторах рынка финансовых услуг. Распространение государством на процесс приобретения субъектом естественной монополии финансовых услуг правил о государственных закупках привело не
только к позитивным результатам, поскольку в отношении
субъекта естественной монополии были ограничены свобода
договора и свобода движения капитала.
Ключевые слова:естественная монополия, конкуренция, конкурс, рынок, товар, финансовая организация,финансовая услуга, цена
Субъект естественной монополии не ограничен в
своей хозяйственной деятельности границами одноименной модели рынка: наряду с иными участниками оборота такой субъект активно задействован в процессах, построенных, в том числе, по модели рынка совершенной конкуренции. Находясь
на рынке совершенной конкуренции, естественный
монополист будет использовать для получения
необходимых ему финансовых услуг денежные
средства, полученные от потребителей его товара,
характеризующегося свойством уникальности. Уникальность товара, от реализации которого субъект
естественной монополии получает денежные средства, существенно влияет на поведение такого
субъекта на рынке совершенной конкуренции.
Заранее планируя объемы денежных поступлений от реализации уникальной продукции, субъект
естественной монополии имеет мало стимулов к
снижению своих затрат на получение финансовых
услуг, получаемых в качестве участника на рынке
совершенной конкуренции. Ведь в условиях государственного регулирования цен на продукцию
субъекта естественной монополии, последний
300
2’ 2009
имеет возможность воздействовать на повышение
цены производимого уникального товара: «… естественная монополия теоретически может не заботиться о своих издержках ― у потребителя нет альтернативы»1. Затраты естественного монополиста
на финансовые услуги повлияют на размер тарифа, потому должны быть экономически обоснованы (с позиций учета мирового опыта отметим: антимонопольное право США не запрещает практику
чрезмерного ценообразования в отличие от конкурентного права ЕС2). Аргументированность цены
финансовых услуг для естественного монополиста
может быть достигнута благодаря конкуренции.
Конкурентные способы заключения соответствующих договоров, предполагающие возможность
участия заинтересованных финансовых организаций, характеризуются эффективностью и позволяют субъекту естественной монополии сравнивать
предложенные финансовыми организациями условия, руководствуясь, прежде всего, ценовым и
иными критериями. Еще в 1999 году Правительство РФ рекомендовало субъектам естественных
монополий использовать для приобретения товаров, работ, услуг для собственных нужд процедуры, нормативно установленные для государственных закупок3 (пример воздействия регулятора и
формируемой им правовой системы на рынок финансовых услуг4).
Спустя семь лет рекомендация приобрела нормативный характер: естественные монополисты
обязаны приобретать определенные финансовые
услуги5, используя процедуры, в том числе открытого конкурса, установленные положениями о государственных закупках6. Разъяснения занятой регу-
1
Эффективное управление корпоративными закупками. Опыт
РАО «ЕЭС России» / под общ. ред. Сухадольского Г.А. ―
Москва: Вершина, 2007. С. 50.
2
David S. Evans, A. Jorge Padilla. Excessive prices: using economics to define administrable rules // Journal of Competition Law
and Economics. V. 1. № 1. 2005. P. 121.
3
Постановление Правительства РФ от 13.10.1999 № 1158
«Об обеспечении соблюдения экономически обоснованных
принципов формирования цен на продукцию (услуги) субъектов естественных монополий» //«Собрание законодательства
РФ» (далее ― СЗ РФ), 18.10.1999, № 42, ст. 5060.
4
Michael L. Smith. Deterrence and Origin of Legal System // American Law and Economics Review. V 7. № 2. 2005. P. 350.
5
Федеральный закон «О защите конкуренции» №
135-ФЗ (далее ― ФЗ «О защите конкуренции»). Принят Государственной Думой 08 июля 2006 г.; СЗ РФ, 31.07.2006, № 31
(1 ч.), ст. 3434; 03.12.2007, № 49, ст. 6079; 05.05.2008, № 18,
ст. 1941; 07.07.2008, № 27, ст. 3126; 10.11.2008, № 45, ст.
5141.
6
Федеральный закон «О размещении заказов на
поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для
государственных и муниципальных нужд» № 94-ФЗ (далее ―
ФЗ «О размещении заказов …»). Принят Государственной
Думой 08 июля 2005 г.;
«Российская газета», № 163,
28.07.2005; № 297, 31.12.2005; № 165, 29.07.2006; № 87,
25.04.2007; № 164, 31.07.2007; № 254, 14.11.2007; № 158,
25.07.2008; № 246, 02.12.2008; № 267, 31.12.2008; № 267,
31.12.2008.
Андреев И.А.
лятором позиции были представлены ФАС РФ7
(особенность формирования точки зрения указанного органа ― использование большего набора
фактов в сравнении с имеющимися в свободном
доступе8). Распространение процедур государственных закупок на иных субъектов хозяйствования
не ново для мировой практики: в частности, указанная возможность заложена в Типовом законе
ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг9
(так процесс глобализации затронул отечественную практику в сегменте регулирования конкуренции10).
Своему определению «финансовые услуги» обязаны федеральному закону «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» № 117-ФЗ11 (далее ― ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг»): это деятельность, связанная с
привлечением и использованием денежных
средств юридических и физических лиц. Широкое
определение не было сужено установленной там
же оговоркой о том, что в качестве финансовых
услуг рассматриваются осуществление банковских
операций и сделок, предоставление страховых услуг и услуг на рынке ценных бумаг, заключение
договоров финансовой аренды (лизинга) и договоров по доверительному управлению денежными
средствами или ценными бумагами, а также иные
услуги финансового характера.
Таким образом, объем понятия оставался открытым, а признаки, формирующие содержание понятия, не позволяли четко обозначить его границы.
Отсюда и противоречивая практика судебного толкования финансовых услуг.
В современном законодательстве РФ о защите
конкуренции легальная дефиниция финансовых
услуг претерпела редакционные изменения, но при
этом продолжает отражать практически тот же
объем и содержание, а потому ― и прежние проблемы (хотя законодателем предприняты попытки
некоторые проблемы решить). Нерешенным остается вопрос о характеристике перечня финансовых
услуг: является ли он открытым или сформулиро-
субъект естественной монополии
ван закрыто. Среди сторонников первого подхода
― К.Ю. Тотьев12. В то время как позиции, что перечень является закрытым, придерживается, в частности Ю.Э. Бондарева13. В связи с тем, что перечень финансовых организаций сформулирован
исчерпывающим образом14, а ряд финансовых организаций не относятся к секторам рынка финансовых услуг, прямо указанным в нормативном определении финансовой услуги, предположим, что
нормативно определенное понятие финансовая
услуга в качестве содержания имеет признак «услуга, оказываемая финансовой организацией и
связанная с привлечением и (или) размещением
денежных средств юридических и физических
лиц». Отметим, что финансовые услуги соединены
с перемещением капитала.
Нормативная система регулирования финансовых услуг характеризуется отсутствием единого
правового акта, регулирующего финансовые услуги
в целом: в настоящее время правовое регулирование в России финансовых услуг нормативно рассредоточено в отдельных актах различной юридической силы, применительно к выделенным секторам (рынка) финансовых услуг. В то время как ключевой тенденцией в нормативном регулировании
финансовых услуг в зарубежных государствах (e.g.,
США и Великобритания) является принятие так
называемых универсальных актов, регулирующих
финансовые услуги в целом. А также создание
единых регулирующих уполномоченных органов
(e.g., FSA в Великобритании, BAFin в ФРГ).
Cохраняет свою актуальность ранее отмеченная
В.П. Грибановым тенденция дифференциации договорного права по отраслям хозяйственной деятельности15. Для теории и практики традиционно
последовательное
разделение
(обособление)
групп договоров, относящихся к соответствующим
секторам рынка финансовых услуг (прежде всего
сферы страхования и банковской деятельности); в
понятии финансовые услуги, которое в силу нормативного определения дополнительно включает и
сферу услуг рынка ценных бумаг, объединяющим
все указанные сферы признаком является перемещение капитала.
7
Письмо ФАС РФ от 21.02.2007 № ИА/2168 “О разъяснении
применения части 1 статьи 18 Федерального закона «О защите конкуренции»” (документ официально опубликован не
был).
8
Jonathan B. Baker. Empirical Methods in Antitrust Litigation:
Review and Critique // American Law and Economics Review V
1. № 1/2. 1999. P. 430.
9
ст. 2 Типового закона ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг (принят в г. Нью-Йорке 31.05.1994 - 17.06.1994 на
27-ой сессии ЮНСИТРАЛ) // Комиссия ООН по праву международной торговли. Ежегодник. 1994 год. Т. XXV.- Нью-Йорк:
Организация Объединенных Наций, 1996. С. 417 - 440.
10
Gus Van Harten, Martin Loughlin. Investment Treaty Arbitration
as a Species of Global Administrative Law // European Journal of
International Law. 2006. V. 17. № 1. Р. 121.
11
Утратил силу. Принят Государственной Думой 04
июня 1999 г.; «Российская газета», № 120, 29.06.1999; № 256,
31.12.2001; № 25, 08 .02.2006.
12
Тотьев К.Ю. Финансовая услуга как условие признания
доминирующего положения // Право и экономика. 2008. № 2.
С. 15-19.
13
Бондарева Ю.Э. Новации в антимонопольном регулировании на финансовом рынке // Законы России: опыт, анализ,
практика. 2007. № 6. С. 58-66.
14
Борзило Е.Ю. Новое в российском антимонопольном законодательстве // Вестник гражданского права. 2006.
№ 2. С. 65-94.
15
Грибанов В.П. Основные тенденции развития советского
обязательственного права // Советское государство и право.
1973. № 1. С. 35.
301
Пробелы в российском законодательстве
Подходы к определению финансовых услуг разнородны. Ряд исследователей (Т.Ю. Зарипова16,
А.В. Земницкий17,
Н.Н. Ивашиненко18,
19
20
В.С. Карпенко , Е.Б. Лаутс , А.Г. Шешин21) придерживается нормативного определения. Однако, и в
рамках такого «нормативного подхода» нет абсолютного единства как в отношении признаков понятия финансовые услуги, так и его объема.
Т.Ю. Зариповой высказано мнение, согласно которому «как понятие, относящееся к общей категории “возмездное оказание услуг”, финансовые услуги подпадают под регулирование норм ГК РФ,
когда речь идет о главе 39 ГК РФ»22. В то же время
в состав финансовых услуг (по легальному определению) входит банковская деятельность и сфера
услуг рынка ценных бумаг, опосредованные договором банковского счета, расчетными отношениями (главы 45, 46 ГК РФ соответственно), договором
доверительного управления имуществом (глава 53
ГК РФ) и т.д., не подпадающими под регулирование
главы 39 ГК РФ.
В.С. Карпенко в аспекте взаимосвязи финансовых услуг с перемещением капитала и в качестве
методологического приема отметил, что «финансовой услуге присущи все признаки товара, а сама
она, не имея вещной формы, отражает конкретные
формы организации движения финансовых ресурсов посредством финансово-кредитного механизма
между субъектами хозяйствования»23. Определение финансовых услуг через товар встретило возражения (в частности, Т.Ю. Зариповой24), но в их
основе ― совмещение метода исследования и
классификации объектов гражданских прав.
Одновременно, не подвергается сомнению справедливость критики, высказанной Т.Ю. Зариповой и
Е.Б. Лаутс в адрес федерального законодателя,
определившего финансовые услуги через товар25.
В.С. Карпенко предложено включить в финансовые
услуги и финансовый анализ (применительно к
16
Зарипова Т.Ю. Антимонопольное регулирование на рынке
финансовых услуг: публичный и гражданско-правовой аспекты: Дисс. …канд. юрид. наук. Казань, 2007. С. 61-62.
17
Земницкий А.В. Оценка последствий либерализации импорта услуг для российской экономики (на примере финансовых услуг): Дисс. …канд. экон. наук. Москва, 2003. С. 5-7, 5455.
18
Ивашиненко Н.Н. Трансформация поведения населения в
сфере потребления финансовых услуг (1987-2002):
Дисс. …докт. экон. наук. Нижний Новгород, 2003. С. 24-25.
19
Карпенко В.С. Развитие рынка финансовых услуг в современных условиях хозяйствования: Дисс. …канд. юрид. наук.
М., 2004. С. 123.
20
Лаутс Е.Б. Правовое обеспечение стабильности рынка банковских услуг: Дисс. …канд. юрид наук. М., 2006. с. 27-28.
21
Шешин А.Г. Правовое регулирование страхования
финансовых рисков на рынке ценных бумаг и финансовых
услуг: Дисс. …канд. юрид. наук. М., 2006. С. 59.
22
Зарипова Т.Ю. Указ. соч. С. 61.
23
Карпенко В.С. Указ. соч. С. 4.
24
Зарипова Т.Ю. Указ. соч. С. 60.
25
Зарипова Т.Ю. Указ. соч. С. 60-61. Лаутс Е.Б. Указ. соч. С.
28.
302
2’ 2009
расчету плановых и фактических показателей для
анализа их взаимных отклонений)26.
Е.Б. Лаутс справедливо указывает, что денежные
средства не являются единственными (как следует
из буквального толкования легального определения), с чем оперируют финансовые услуги. Кроме
денежных средств кредитные организации осуществляют различного рода операции, в том числе, с
ценными бумагами, драгоценными камнями и металлами27.
Доктринального подхода к определению финансовых услуг придерживается Н.Г. Семилютина,
предлагающая выделять следующие их признаки:
(1) оказываются профессиональными участниками
рынка финансовых услуг (лицами, обладающими
лицензией, выданной уполномоченным регулирующим органом); (2) направлены на обеспечение
возможности размещения свободных денежных
средств (иного имущества, подверженного денежной оценке) на условиях возвратности, срочности,
платности; (3) осуществляются на основании договора28. Применительно к первому обозначенному
признаку обратим внимание, что не все финансовые организации (хотя, их большинство) имеют
специальную правоспособность.
Оппонентом сторонников нормативного и доктринального подходов к определению понятия финансовых услуг, выступает Д.И. Степанов, считающий,
что в основе финансовых услуг лежит конкретная
экономическая сфера, а не какой-либо существенный юридический момент29. В то же время он относит финансовые услуги к группе обязательств,
имеющих целью достижение нематериального
эффекта30.
Среди теоретиков, не придерживающихся ни одной из упомянутых полярных точек зрения ―
В.С. Белых. С одной стороны, им обозначен экономический характер понятия финансовая услуга, с
другой стороны, В.С. Белых отмечает, что финансовая услуга лишь «может не совпадать с юридическим понятием услуги»31.
Н.Г. Семилютина, предлагает классификацию
финансовых услуг, основанную на экономическом
разделении финансовых услуг на две группы:
(1) «финансовые услуги, связанные с размещением денежного капитала»; (2) «услуги инфраструктуры рынка финансовых услуг»32. Однако, класси26
Карпенко В.С. Указ. соч. С. 81.
Лаутс Е.Б. Указ. соч. С. 28.
28
Семилютина Н.Г. Формирование правовой модели российского рынка финансовых услуг: Автореф. дисс. …докт. юрид.
наук. М., 2005. С. 3, 15.
29
Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав: Дисс.
…канд. юрид. наук. М., 2005. С. 181.
30
Степанов Д.И. Указ. соч. С. 180-181.
31
Предпринимательской право России: учеб. / В.С. Белых,
Г.Э. Берсункаев, С.И. Винниченко [и др.]; отв. ред.
В.С. Белых. – М.: Проспект, 2008. С. 341.
32
Семилютина Н.Г. Указ. соч. С. 15-16.
27
Андреев И.А.
фикация может быть продолжена. Первая группа
включает:
1) услуги, связанные с накоплением финансовых
средств;
2) услуги по переводу денежных средств в денежный капитал.
Услугами инфраструктуры рынка в зависимости
от установленных целей и функциональных особенностей его профессиональных участников являются:
1) услуги организаций, обеспечивающих взаимодействие эмитентов и инвесторов: услуги брокеров,
дилеров, управляющих компаний;
2) услуги организаций, обеспечивающих учет
ценных бумаг и переход прав собственности на
ценные бумаги: услуги регистраторов и депозитариев;
3) услуги организаций, обеспечивающих расчеты
по сделкам с ценными бумагами – услуги клиринговых компаний;
4) услуги организаций, создающих условия для
организованной торговли ценными бумагами и финансовыми инструментами: услуги фондовых бирж
и внебиржевых торговых площадок.
Обязанность субъекта естественной монополии
использовать конкурс для последующего получения финансовых услуг выполняет две ключевые
функции: ограничительную и стимулирующую. Ограничительная функция конкурса воздействует на
реализацию
(1) принципа свободы договора и
(2) принципа свободного перемещения товаров,
работ, услуг и финансовых средств.
Так как отсутствует возможность свободного определения способа заключения договора, что ведет к ограничению свободного выбора финансовых
организаций с целью заключения с ними соответствующих договоров; это, в свою очередь, ограничивает перемещение капитала от субъекта естественной монополии к финансовым организациям.
Стимулирующая функция конкурса складывается
в реализации принципов
(1) защиты конкуренции,
(2) равенства участников гражданских правоотношений и
(3) защиты слабой стороны в договоре.
Обоснование стимулирующей функции конкурса
видится в целевом и эффективном расходовании
денежных средств, получении экономически обоснованных затрат (рыночных цен на финансовые
услуги). Защита конкуренции путем конкурсного
отбора финансовых организаций субъектом естественной монополии направлена на повышение
эффективности как деятельности финансовых организаций, так и самих субъектов естественных
монополий. Преимущественное использование
финансовыми организациями заключения договоров оказания финансовых услуг путем присоеди-
субъект естественной монополии
нения не содействовало формированию оптимальных условий в таких договорах (установлению сбалансированного содержания33, отражающего интересы сторон). Финансовые организации могли
навязывать определяемые экономической конъюнктурой условия договора. Финансовым организациям придется рассматривать конкурсные условия проекта договора оказания финансовых услуг и
координировать практику собственной деятельности на предмет исполнения предложенных субъектом естественной монополии условий.
Библиографический список
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
Бондарева Ю.Э. Новации в антимонопольном регулировании на финансовом рынке // Законы России: опыт, анализ,
практика. 2007. № 6. С. 58-66.
Борзило Е.Ю. Новое в российском антимонопольном законодательстве // Вестник гражданского права. 2006. № 2. С.
65-94. ()
Грибанов В.П. Основные тенденции развития советского
обязательственного права // Советское государство и право. 1973. № 1. С. 35-42.
Зарипова Т.Ю. Антимонопольное регулирование на рынке
финансовых услуг: публичный и гражданско-правовой аспекты: Дисс. …канд. юрид. наук. Казань, 2007.
Земницкий А.В. Оценка последствий либерализации импорта услуг для российской экономики (на примере финансовых услуг): Дисс. …канд. экон. наук. Москва, 2003.
Ивашиненко Н.Н. Трансформация поведения населения в
сфере потребления финансовых услуг (1987-2002):
Дисс. …докт. экон. наук. Нижний Новгород, 2003.
Карпенко В.С. Развитие рынка финансовых услуг в современных условиях хозяйствования: Дисс. …канд. юрид. наук.
М., 2004.
Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие,
содержание и функции / Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2 т. Т. 2. М.: Статут, 2005. С. 269 –
288.
Лаутс Е.Б. Правовое обеспечение стабильности рынка банковских услуг: Дисс. …канд. юрид наук. М., 2006.
Предпринимательской право России: учеб. / В.С. Белых,
Г.Э. Берсункаев, С.И. Винниченко [и др.]; отв. ред.
В.С. Белых. – М.: Проспект, 2008.
Семилютина Н.Г. Формирование правовой модели российского рынка финансовых услуг: Автореф. дисс. …докт.
юрид. наук. М., 2005.
Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав: Дисс.
…канд. юрид. наук. М., 2005.
Тотьев К.Ю. Финансовая услуга как условие признания
доминирующего положения // Право и экономика. 2008. №
2. С. 15-19.
Шешин А.Г. Правовое регулирование страхования финансовых рисков на рынке ценных бумаг и финансовых услуг:
Дисс. …канд. юрид. наук. М., 2006.
Эффективное управление корпоративными закупками.
Опыт РАО «ЕЭС России» / под общ. ред. Сухадольского Г.А. ― Москва: Вершина, 2007.
16. David S. Evans, A. Jorge Padilla. Excessive prices: using
economics to define administrable rules // Journal of
Competition Law and Economics. V. 1. № 1. 2005. Pp. 97-122.
17. Gus Van Harten, Martin Loughlin. Investment Treaty Arbitration
as a Species of Global Administrative Law // European Journal
of International Law. 2006. V. 17. № 1. Рр. 121-150.
33
Красавчиков О.А. Гражданско-правовой договор: понятие,
содержание и функции / Категории науки гражданского права.
Избранные труды: В 2 т. Т. 2. М.: Статут, 2005. С. 277.
303
Пробелы в российском законодательстве
18. Jonathan B. Baker. Empirical Methods in Antitrust Litigation:
Review and Critique // American Law and Economics Review V
1. № 1/2. 1999. Pp. 386-435.
19. Michael L. Smith. Deterrence and Origin of Legal System //
American Law and Economics Review. V 7. № 2. 2005. Pp.
350-378.
304
2’ 2009