На правах рукописи ХОДЫКИН Роман Михайлович ПРИНЦИПЫ
advertisement
На правах рукописи ХОДЫКИН Роман Михайлович ПРИНЦИПЫ И ФАКТОРЫ ФОРМИРОВАНИЯ СОДЕРЖАНИЯ КОЛЛИЗИОННЫХ НОРМ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ Специальность: 12.00.03 -Гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук Москва-2005 Работа выполнена на кафедре международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений (Университет) МИД России. Научный руководитель: кандидат юридических наук, профессор Лебедев Сергей Николаевич Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор Богуславский Марк Моисеевич кандидат юридических наук Куликова Елена Владимировна Ведущая организация: Институт законодательства сравнительного правоведения и при Правительстве РФ. Защита состоится 26 мая 2005 года в 15:00 часов на заседании Диссертационного совета Д. 209.002.05 по юридическим наукам в Московском государственном институте международных отношений (Университете) МИД России (119454, г. Москва, проспект Вернадского 76, ауд. 1039). С диссертацией можно ознакомиться в научной библиотеке Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД России. Автореферат разослан 22 апреля 2005 года, Ученый секретарь Диссертационного совета доктор юридических наук Е.Я. Павлов 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ Актуальность исследования. Международное частное право в России переживает в настоящее время бурное развитие. Обращение к теоретическим проблемам обусловлено необходимостью использования достижений доктрины в оценке новых теорий, выводов, принципов науки. Еще в ХЕХ веке знаменитый немецкий ученый, основатель исторической школы прав Фридрих Карл фон Савиньи писал: «В массе общих идей, правил и технических условий, которые мы получили от наших предшественников, несомненно, включена большая примесь ошибок, которые воздействуют на наши взгляды с силой традиционных и старых рекомендаций и могут легко получить господство над нами. Дабы избежать этой опасности, желательно время от времени все то, что передано нам по наследству, исследовать заново, проследив путь от самого происхождения»1. В современной отечественной науке международного частного права (далее «МЧП») большой акцент сделан на рассмотрение и научное осмысление практических вопросов, и крайне мало внимания уделяется фундаментальным вопросам теории. Бесспорно, теория не может быть оторвана от практики и призвана служить разрешению практических ситуаций, встречающихся в реалиях сегодняшнего дня, но это не значит, что теоретические исследования должны оставаться без внимания научной общественности. Несмотря на то, что общим принципам МЧП посвящено относительно большое количество работ, преимущественно американских и немецких авторов, принципы формирования содержания коллизионных норм представителями правовой науки исследованы далеко недостаточно. А, между тем, изучение именно специальных принципов МЧП имеет не меньшее теоретическое и практическое значение. Настоящее диссертационное исследование посвящено принципам и факторам формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве. Под принципами автор понимает общие закономерности, идеальные 1 Savigny, F.K. Private International Law. A Treatise on the Conflict of Laws, and the Limits of their Operation in Respect of Place and Time / Translated, with notes, by W. Gutherie, Edinburgh - London, 1869, p. xi. и концептуальные основания создания (изменения, упразднения) и применения (толкования) коллизионных норм. Иначе Говоря, принципы формирования содержания коллизионных норм (также именуемые «коллизионные принципы») являются идеальным ориентиром, которым должны руководствоваться законодатели и правоприменители при обсуждении коллизионных правил в процессе правотворчества, а также в процессе их правоприменения. Полное и детальное изучение такого взаимодействия необходимо для наиболее адекватного осмысления предпосылок коллизионного регулирования и его совершенствования. Принципы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве представляют собой объективные и истинные основания коллизионных норм. Только такие принципы могут обосновать необходимость установления той или иной коллизионной нормы или применения существующей нормы определенным образом. До настоящего времени существует лишь несколько комплексных исследований этих проблем в иностранной литературе, хотя и в них поставленные вопросы зачастую решаются обрывочно и эмпирически. В отечественной правовой науке комплексные исследования в этой области отсутствуют. Надо отметить, что во многих случаях рабочие группы по выработке коллизионных конвенций или национальных законов интуитивно приходят к установлению коллизионной нормы, отвечающей коллизионным принципам. При этом зачастую законодатель ориентируется на иностранное законодательство, руководствуясь принципом стремления к унификации. Однако при таком эмпирическом подходе возможны ошибки. Теоретическое осмысление проблемы коллизионных принципов встречается крайне редко. В немногочисленных работах зарубежных авторов, исследующих коллизионные принципы2, как правило, не рассматривается диалектическая сущность последних, и происходит некоторое смешение общих и коллизионных принципов МЧП, а также институтов международного частного права. Между тем, количество коллизионных норм в последние годы неуклонно растет. За период новейшей истории России был принят ряд национальных актов, содержащих коллизионные нормы: Гражданский кодекс РФ (третья часть), 2 См., например: Dolinger, J. Evolution of Principles for Resolving Conflicts in the Field of Contracts and Torts // Collected Courses of the Hague Academy of International Law, 2000, Tom 283, The Hague/Boston/London и др. Семейный кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания и другие. Также растет число коллизионных конвенций с участием РФ. Но зачастую несоблюдение принципов формирования содержания коллизионных норм приводит к тому, что установленные предписания не соответствуют требованиям современного общества и регулируют отношения сторон далеко не лучшим образом. Так, например, в ст. 41 Минской конвенции 1993 года о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам установлена коллизионная норма, которая «привязывает» отношения сторон по сделке в пользу закона места ее совершения, в то время, как законодательство практически всех государств СНГ (являющихся участниками этой конвенции) отказалось от подобной коллизионной нормы в пользу других формул прикрепления, обоснованно критикуя ее за несвязанность с характером регулируемых отношений, частую случайность места заключения договора по отношению к самому договорному обязательству и излишнюю жесткость. Из сказанного становится очевидно, что при выработке этого международного договора разработчики не учитывали коллизионные принципы стремления к унификации и наиболее тесной связи и, как результат, установили устаревшую норму, которая идет вразрез со всеми современными достижениями международного частного права. На сегодняшний день, при отсутствии коллизионной нормы, прямо регулирующей отношения сторон, в силу ст. 1186 ГК РФ применяется только принцип наиболее тесной связи, хотя в данном случае разумно было бы установить применение и других коллизионных принципов. Это еще раз доказывает актуальность исследования коллизионных принципов в международном частном праве. Предмет диссертационного исследования. Предметом диссертационного исследования являются общие закономерности, идеальные и концептуальные основания, которые должны приниматься во внимание при создании (установлении) и применении коллизионных норм. Исследование предмета осуществляется посредством анализа коллизионных норм российского и иностранного права, а также коллизионных норм, содержащихся в международных коллизионных конвенциях, с точки зрения выявления таких закономерностей и оснований. Цель и задачи диссертационного исследования. Цель настоящего исследования - выявить и обосновать объективные принципы формирования содержания коллизионных норм, которые должны учитываться законодателем при создании (изменении, упразднении) коллизионных норм, а также судами, арбитрами и правоприменителями при их толковании. Для достижения этой цели диссертант ставит перед собой следующие задачи: 1) Провести анализ категорий «принцип» и «фактор» с точки зрения философии и других гуманитарных наук и перенести полученные выводы в плоскость международного частного права - сформулировать признаки принципов формирования содержания коллизионных норм; 2) Провести комплексный анализ доктрины, судебной практики и законодательства России и некоторых зарубежных стран по вопросам коллизионного регулирования и выявить принципиальные закономерности в создании и толковании коллизионных норм; 3) Выявить детальные и объективные характеристики коллизионных принципов, которые смогли бы дать ответ на вопрос, какая коллизионная норма должна быть установлена для регулирования той или иной ситуации; 4) Изучить принцип защиты основных прав и свобод человека и его влияние на коллизионное регулирование; 5) Исследовать принцип наиболее тесной связи в МЧП и выявить объективные характеристики, по которым может определяться связь того или иного правоотношения с определенной правовой системой; 6) Показать механизм оценки коллизионных принципов в процессе создания и применения коллизионных норм. Существование принципа стремления к унификации обосновывается автором в данной работе, но детально он не исследуется в силу ограниченности ее объема. Методологическая основа диссертации. Учитывая, что в отечественной литературе не разработаны в полной мере понятия принципа и фактора в международном частном праве, автор при написании диссертации использовал общенаучные методы - логический и исторический, диалектический, дедуктивный и индуктивный, системный анализ, статистический, лингвистический, социологический. Полученные результаты были перенесены в область международного частного права. Также автором использовались специальные правовые методы: сравнительно-правовой, историко-правовой, техническо-правовой и другие. Нормативная база исследования. Выводы диссертации основаны на Конституции Российской Федерации, нормативно-правовых актах, в частности, Гражданском кодексе РФ, Кодексе торгового мореплавания РФ, Семейном кодеке РФ. Кроме этого, исследовались международные конвенции по коллизионному регулированию, независимо от того, является ли их участницей Российская Федерация. Автором собран и систематизирован значительный массив нормативных актов и судебной практики зарубежных стран: в частности, США, Англии, Германии, Франции, Австрии, Швейцарии, стран СНГ, часть из которых, не переведенная на русский язык, доступна лишь узкому кругу специалистов. Большая часть исследовательской работы была проведена автором во время стажировки в 2003-2004 гг. в Институте послевузовских юридических исследований (the Institute of Advanced Legal Studies) в Лондоне. Теоретическая основа исследования. Специальных исследований, посвященных принципам формирования содержания коллизионных норм (коллизионных принципов), отечественная литература не содержит, в ней имеются лишь некоторые общие указания, которые были использованы автором в диссертации. Небольшое количество работ по этому предмету есть в зарубежной литературе - часто в трудах американских и немецких ученых. Теоретической основой диссертации явились труды отечественных ученых, таких как: М.И. Брун, Е.В. Васьковский, А.Н. Макаров, А.Н. Мандельштам, Б.Э. Нольде, А.А. Пиленко, И.С. Перетерский, М.А. Плоткин, В.М. Корецкий, Л.А. Лунц, М.М.Богуславский, А.Л. Маковский, О Л. Садиков, С.Н. Лебедев, В.П. Звеков, Н.Г. Вилкова, Г.К. Дмитриева, Н.Г. Доронина, Е.В. Кабатова, А.И. Муранов, Л.П. Ануфриева, И.Л. Кичигина, а также переведенных на русских язык иностранных авторов: М. Вольф, Дж. Чешир, П. Норт, Л.Раапе, М. Иссад, X. Кох, У. Магнус, П. Винклер фон Моренфельс. Исследуя литературу, не переведенную на русский язык, автор уделяет много внимания анализу взглядов следующих иностранных ученых: Ф.К. фон Савиньи (FK. von Savigny), Дж. Уэстлейк (J. Westlake), П. Лагард (P. Lagarde), Μ. Джулиано (Μ. Guliano), Я. Долингер (J. Dolinger), А. Дайси (A. Daisy), Дж. Моррис (J. Morris), С. Морсе (C.GJ. Morse), Я. Флегчер (I.F. Fletcher), Л.М. Мистелис (L.M. Mistelis), Л. Бриллмайер (L. Brillmayer), Б. Карри (В. Currie), А. Эренцвейг (A. Ehrenzweig), Х Х К э й (Н.Н.Кау), Е.Ф.Сколес (E.F. S coles), П. Хай (P. Hay), С.Симеондис (S.C. Symeondies), Ф.К.Юнгер (F.K. Juengcr), П.Батифоль (P.Batiffol), П. Норт (P. North), У. Риз (W. Reese), Д.Ф.Каверс (D.F. Cavers), А.Л.Даймонд (A.L. Diamond), К. Липстейн (К. Lipstein), Т. Хартли (Т. Hartley) и других. Использовались автором также работы по философии и социологии: И.Канта, И.А.Бутепко, В.Н.Демина, СЕ. Зака, В.С.Овчинникова и других авторов. Наконец, в работе нашли отражение и труды по общей теории права, принадлежащие перу следующих ученых: Г.Ф.Шершеневич, Р. Дворкин Р.Ф.Васильев, (R. Dworkin), А.М. Васильев, С.С.Алексеев, В.М. Корельский, Е.А. Лукашев, М.Н. Марченко, В.Д. Перевалов, Ю.А. Тихомиров, Л.С. Явич. Научная новизна исследования. Научная новизна исследования заключается в том, что впервые в отечественной науке МЧП предпринята попытка комплексного исследования специальных принципов международного частного права - принципов формирования содержания коллизионных норм. Также впервые рассматриваются коллизионные принципы с точки зрения их диалектической сущности, автор выявляет объективные принципы, отделяя их от институтов международного частного права. Кроме того, в диссертации впервые в отечественной науке детально рассмотрена современная концепция наиболее тесной связи. При этом автор обосновывает факторы, которые должны применяться при определении наиболее тесной связи судьей при рассмотрении спора с иностранным элементом или законодателем при установлении (изменении) коллизионных норм. На защиту выносятся следующие положения: 1) Существуют принципы формирования содержания коллизионных норм (иначе именуемые «коллизионные принципы»), которые, в силу своей высшей императивности, должны являться ориентиром для законодателя при создании коллизионной нормы, а для правоприменителей при ее толковании. Законодатель при создании коллизионной нормы должен учитывать эти принципы, в противном случае, создаваемая норма будет несправедливой либо не отражающей современные потребности жизни общества. Автором выявлено три коллизионных принципа: (а) принцип защиты основных прав и свобод человека, (б) принцип наиболее тесной связи и (в) принцип стремления к унификации. 2) Под принципами формирования содержания коллизионных норм должны пониматься определенные, относительно устойчивые начала создания, функционирования и развития коллизионных норм, каковые в силу высшей императивности должны направлять процесс улучшения коллизионного регулирования различных отношений с иностранным элементом с целью локализации таких отношений в рамках правовой системы, наилучшим образом обеспечивающей реализацию прав и законных интересов всех сторон правоотношения. Такие принципы способствуют созданию целостной связи между факторами, понятиями, законами и теориями международного частного права и могут проверяться практикой. В отличие от общих принципов права, коллизионные принципы имеют специфическое применение, поскольку выходят за рамки одной правовой системы, что проявляется в следующем: (а) коллизионные принципы носят универсальный характер, то есть их следует выявлять, используя глобальный подход. Поэтому коллизионные принципы должны обеспечивать целостную связь между факторами, понятиями, законами и теориями различных правопорядков, а не только правопорядка страны законодателя или правоприменителя, и их нужно устанавливать на основе проверяемости практикой в различных государствах; (б) коллизионные принципы направлены на локализацию отношений сторон к правопорядку страны, который наилучшим образом обеспечит реализацию прав и законных интересов всех сторон правоотношения. 3) Фактор, влияющий на формирование содержания коллизионных норм, - это любое явление общественной жизни, непосредственно воздействующее в той или иной форме на выявление потребности в коллизионном регулировании, на разработку, принятие, изменение или отмену коллизионной нормы. С учетом того, что факторы не обладают высшей императивностью, общезначимостью, процесс улучшения правового регулирования не обязательно строится на их основе, хотя факторы, безусловно, могут оказывать на него влияние. В международном частном праве факторами могут также являться любые элементы (территориальные, персональные и другие), которые принимаются во внимание при установлении наиболее тесной связи. 4) Анализ судебной практики по вопросам толкования коллизионных норм дает основание предположить, что те факторы, которые используются в судебной практике для определения наиболее тесной связи отношения с определенным правопорядком, в целом аналогичны тем, что используются законодателем при установлении новых коллизионных предписаний. 5) Коллизионный принцип защиты прав и основных свобод человека проявляется в международном частном праве в сферах, наиболее тесно связанных с личностью человека, - личный закон физических лиц, коллизионное регулирование семейных отношений и т.п. При установлении новых коллизионных норм или изменении существующих, равно как и при их толковании, необходимо исходить из предпосылки, что такая норма и практика ее применения не должны приводить к нарушению прав и основных свобод человека. Принцип защиты прав человека, однако, неприменим к коллизионному регулированию договорных отношений и отношений собственности (за небольшими исключениями, связанными с отношениями национализации), поскольку договорные отношения являются горизонтальными и основаны на принципах наделения сторон формальным юридическим равенством, в то время, как международное право прав человека касается отношений вертикальных - отношений между государством и индивидом, а вертикальные и горизонтальные отношения, по сути, не пересекаются. Также принцип защиты основных прав человека не применяется к концепции lex benignitatis (закон, наиболее благоприятный для стороны), поскольку защита слабой стороны в обязательстве - это самостоятельное основание защиты в законодательстве, не связанное с правами человека и не соответствующее признакам этих прав. 6) В соответствии с коллизионным принципом наиболее тесной связи, необходимо устанавливать коллизионные нормы, предусматривающие применение права, с которым больше (реальнее, теснее) связано правоотношение с иностранным элементом. При определении наиболее тесной связи по объективным критериям (без учета презумпций или путем опровержения презумпций) необходимо принимать во внимание, в частности, следующие факторы: место решающего исполнения; место совершения акта; место нахождения вещи; место проведения судебного или арбитражного разбирательства; флаг судна; место совершения внедоговорного действия; домицилий, национальность и местожительство физического лица; место инкорпорации, местонахождение административного центра и место осуществления основной деятельности юридического лица; политики (интересы) заинтересованных государств; право, способствующее действительности договора. Важность того или иного фактора устанавливается индивидуально в каждом конкретном деле с учетом характера отношений сторон и всех обстоятельств дела. 7) Необходимо четко отграничивать случаи определения применимого права в соответствии с «подразумеваемым намерением сторон» от случаев его определения на основании наиболее тесной связи отношений с определенным правопорядком, вопреки позиции некоторых авторов, рассматривающих их как тождественные. Ибо они имеют различный критерий определения применимого права - в первом варианте это соглашение сторон, во втором - объективно существующая связь между отношениями и правопорядком определенной страны. Фактически «подразумеваемое намерение» может дезавуировать саму концепцию наиболее тесной связи и привести к применению права, не тесно связанного с отношениями сторон. 8) Анализ нормативных материалов и судебной практики показывает, что при определении наиболее тесной связи не следует учитывать следующие факторы: страна, суд или арбитраж которой выбраны сторонами для рассмотрения спора; форма (проформа) документа; язык документа; валюта обязательства. Однако эти факторы могут учитываться при определении подразумеваемого намерения сторон подчинить отношения определенному правопорядку. 9) Под решающим предоставление, (характерным) определяющее исполнением существо должно обязательства, без пониматься которого обязательство не существовало бы, либо существовало в рамках других договорных форм. При этом, не следует квалифицировать решающее исполнение как предоставление той стороны, чье обязательство не состоит в уплате денежной суммы. Сама по себе уплата денег не может являться однозначным критерием, по которому будет определяться решающее исполнение, - например, по договорам займа, кредита, финансирования под уступку денежного требования и некоторым другим, уплата денежной суммы может и должна квалифицироваться как решающее исполните, поскольку она составляет предмет данного обязательства. 10) Одним из решающих факторов определения наиболее тесной связи являются интересы и политики заинтересованных государств или их административнотерриториальных единиц (например, штатов в США). Под интересами и политиками государств понимаются социальные цели материальных норм, которые должны достигаться путем применения либо своего, либо иностранного правопорядка. Социальные цели материальных норм, в свою очередь, выводятся из намерения законодателя. Таким образом, при установлении наиболее тесной связи надо исходить из того, что, при прочих равных условиях, должна применяться правовая система, социальные цели материальных норм которой имеют превалирующий интерес в разрешении спора определенным образом, в частности, для защиты отдельных категорий граждан этой страны, лиц, постоянно проживающих на ее территории. При этом необходимость учета интересов и политик конкретного государства снижается, если его социальные цели достигаются путем применения сверхимперативных норм этого государства. 11) Принцип стремления к унификации в международном частном праве проявляется в необходимости учета в законодательной и правоприменительной деятельности уже существующих коллизионных норм, содержащихся в международных соглашениях и иностранном законодательстве. Необходимо стремиться к единообразному коллизионному регулированию отношений во всем мире, которое может достигаться путем установления единообразных коллизионных норм или путем установления норм, не совпадающих текстуально, но приводящих к одинаковым результатам, т.е. единообразному регулированию. Научная и практическая значимость исследования. Предложенная автором концепция принципов формирования содержания коллизионных норм (коллизионных принципов) необходимым инструментом при создании, является изменении объективным или и обсуждении коллизионных норм в процессе правотворчества. Также коллизионные принципы могут учитываться судами (арбитрами) при толковании коллизионных норм в процессе их правоприменения. Выводы диссертации могут использоваться при преподавании курса «Международное частное право», а также способствовать дальнейшей разработке теоретических и методологических проблем этой отрасли правоведения. Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена и обсуждена на кафедре международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений (Университета) МИД РФ. Основные положения и выводы диссертации изложены в публикациях автора. Отдельные выводы диссертации излагались на научных конференциях (в том числе, на конференции «Правовая реформа в России: проблемы и перспективы», МГУ им Μ В. Ломоносова, декабрь 2002 г.), а также на расширенном заседании секции частного права Ученого совета Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ноябрь 2004 г.). Ряд теоретических и практических положений диссертации апробирован при чтении лекций по международному частному праву в МГИМО (Университете) МИД РФ. Структура диссертации. Структура диссертации подчинена предмету, целям и задачам исследования. Диссертационное исследование состоит из введения, трех глав, состоящих из девяти параграфов, дополнительно разбитых на разделы и списка использованной литературы. 2. ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ Во Введении раскрывается актуальность темы, предмет, цель и задачи исследования, его теоретическая база, методологическая основа и научная новизна. Формулируются основные положения, выносимые на защиту. В первой главе - «Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве» - автор выявляет признаки и назначение принципов и факторов формирования содержания коллизионных норм, обосновывает существование трех принципов: принципа защиты прав и основных свобод человека, принципа наиболее тесной связи и принципа стремления к унификации. Параграф 1 «Разработка Выявление понятия и понятийного признаков категории аппарата исследования. "принцип формирования содержания коллизионных норм"» посвящен выявлению признаков категорий «принцип» и «фактор» в различных отраслях науки. В разделе 1.1 автор обосновывает необходимость комплексного исследования названных категорий с помощью методов философии, общей теории права, а также иных наук. Изучение категории «принцип» в означенных науках позволяет выявить основные закономерности общефилософских, т.е. общенаучных и правовых принципов, с тем, чтобы перенести полученные выводы в плоскость международного частного права. Раздел 1.2 посвящен категории «принцип» в философии. Поскольку философия является наукой об общих закономерностях мира и изучает явления в наиболее обобщенном виде, ее данные могут использоваться практически во всех отраслях знаний. Описаны понятие и признаки принципа в философской литературе (в основном, в философской диалектике). В конечном итоге автор формулирует следующие признаки принципа: всеобщность, направленность, относительная устойчивость, непротиворечивость, проверяемость опытом (практикой). Автор разделяет точку зрения, что слова «принцип» и «основные начала» тождественны по содержанию, хотя имеют различное происхождение: слово «принцип» латинское, в то время, как словосочетание «основные начала» - исконно русское. Раздел 1.3 озаглавлен «Категория «принцип» в общей теории права». В этой части исследуются взгляды отечественных теоретиков права относительно правовых принципов и их назначения. Автор приходит к выводу, что правовые принципы могут быть использованы: (1) как руководящие идеи для законотворческой (правотворческой) деятельности, (2) в процессе применения права для восполнения пробелов в законодательстве, (3) являются законодательным ориентиром. Суммированы признаки принципа в работах по теории права: общезначимость и универсальность; высшая императивность; целенаправленность; проверяемость практикой. При сравнении признаков принципа в общей теории права и философии, автор выявляет, что в обеих отраслях знания признаки рассматриваемой категории совпадают, за исключением одного аспекта, - в теории права не выделяется признак относительной устойчивости, хотя учеными этот признак не отрицается, и, скорее всего, правовые принципы также должны отвечать указанному принципу. Отдельный раздел 1.4 раскрывает сущность категории «фактор». Автор кратко исследует понятие «фактор» в русском языке, социологии, общей теории права и международном частном праве. В значении, необходимом для настоящего исследования, фактор - это движущая сила, причина, влияющая на какой-либо процесс или явление. Фактор не требует относительной устойчивости, всеобщности, направленности на улучшение правового регулирования, что присуще категории «принцип». Из этого можно сделать вывод о разграничении принципов и факторов: фактором может быть любой элемент, оказывающий влияние на формирование содержания коллизионных норм, а принципом только тот, который содержит все признаки принципа. Исследуется понятие «фактор», используемое в «учении о выборе факторов», предложенном Уиллисом Л.М. международном частном Ризом3. праве могут Резюмируется, также что являться факторами любые в элементы (территориальные, персональные и другие), которые принимаются во внимание при установлении наиболее тесной связи. В разделе 1.5 сформулированы выводы к параграфу 1, дано определение понятий принципа формирования содержания коллизионных норм (коллизионного принципа) и фактора, влияющего на формирование содержания коллизионных норм, а также указаны их признаки (эти выводы сформулированы в пп. 2-3 положений, выносимых на защиту). Параграф 2 «Назначение принципов формирования содержания коллизионных норм». В этой части диссертационного исследования автором выявляются области, где коллизионные принципы имеют практическое применение: они должны, с одной стороны, учитываться законодателем при создании коллизионных норм, а с другой - правоприменителем при толковании и применении последних. 3 Reese W., Cheatham W, Choice of applicable law // Columbia Law Review. 1952, p. 959. Учитывая отличия правовых систем, автор указывает, что когда судья в стране, принадлежащей к англо-американской правовой семье, определяет применимое право и устанавливает прецедент, он действует весьма схоже с континентальным законодателем, а именно: взвешивает различные факторы, интересы сторон и устанавливает коллизионное правило о применении правопорядка определенной страны, которая, на его взгляд, наилучшим образом регулирует спорное правоотношение. В настоящее время статутное и «общее» право еще более сближаются, тем более, что современная тенденция установления «гибких» коллизионных предписаний (то есть коллизионных норм, подразумевающих широкое усмотрение судьи, который определяет применимое право на основе ценностно-импрессионистского подхода) позволяет снизить до минимума такой порок статутного права, как трудность его изменения и приспособления к целям современной жизни. Теперь же, установив во многих сферах конфликтного права «гибкие» коллизионные нормы, законодатель фактически возложил часть своих функций на судью, наделив его правом локализовать правоотношение с учетом всех обстоятельств дела. В отношении толкования, автор разделяет точку зрения о необходимости применения коллизионных норм в соответствии с намерением законодателя, а в случае невозможности определения истинного намерения законодателя либо вероятности возникновения абсурдных результатов, вследствие буквального следования выявленному намерению, судья должен применять коллизионные нормы в соответствии с коллизионными принципами. Толкование коллизионных норм в соответствии с принципами является формально-юридическим толкованием. Приводятся примеры из права Англии и США о порядке толкования норм, иллюстрируются пробелы в отечественном коллизионном регулировании, требующие «заполнения» с помощью коллизионных принципов. «Отражение принципов формирования содержания коллизионных норм в законодательстве и доктрине» изложено в параграфе 3. В этой части диссертации автором используется дедуктивный метод, то есть из всего массива монографических работ и нормативных актов выбираются указания, касающиеся коллизионных принципов. Диссертант доказывает высокую значимость принципов формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве, ибо их отрицание может привести к отсутствию необходимости совершенствования права, правовому хаосу и наделению государств правом устанавливать коллизионные нормы без учета интересов участников гражданского оборота. Подробно анализируются взгляды отечественных и зарубежных ученых, обращавшихся к принципам международного частного права. Выявлено, что в большинстве работ, в названии которых используются слова «принципы коллизионного права» или «принципы международного частного права», авторы не выявляют сущности и содержания принципов этой отрасли, а используют их как синоним словосочетания «основные положения». Таким образом, работы, в оглавлении которых имеется указание на принципы международного частного права, в большинстве своем, освещают основные институты международного частного права. Также исследована терминология Свода законов о международном частном праве США 1971 года. Проведено разграничение коллизионных принципов, касающихся исключительно процесса создания и толкования коллизиопных норм, и общих принципов международного частного права. Кратко исследуются принципы европейского права, которые, хотя и относятся к другой отрасли правоведения, имеют особую значимость в международном частном праве, что подтверждается многими зарубежными коллизионистами. При этом автор отбирает только те принципы, которые могут иметь влияние на процесс создания и толкования коллизионных норм. Наконец, учитывая, что принципы зачастую содержатся в преамбулах нормативных актов и международных договоров, автор исследует конвенции по вопросам конфликта законов, а также преамбулы некоторых законов и пояснительные записки к законопроектам. Параграф 4 называется «Выявление принципов формирования содержания коллизионных норм в научной литературе и законодательстве». В отличие от предыдущего параграфа, здесь автором использован индуктивный метод, т.е. все указания на принципы, проанализированные в §3 настоящей главы, систематизируются в три основных принципа формирования содержания коллизионных норм. Раздел 4.1 посвящен «защите прав человека, как принципу формирования содержания коллизионных норм». Защита прав человека имеет общеотраслевую значимость и проявляется в различных отраслях правоведения, однако автор выделяет её в самостоятельный коллизионный принцип, поскольку права человека специфически влияют на коллизионное регулирование и в других отраслях такое влияние не проявляется. Наглядно коллизионных влияние норм, этого касающихся принципа личного демонстрируется закона замужних в изменении женщин. В соответствии с господствующими до середины XX века воззрениями, «оседлость» брака, равно как и домицилий жены, презюмировались в месте, где домицилирован муж. Данное правило, очевидно, ставило мужчин и женщин в неравное положение. Признание равноправия супругов повлекло за собой волну изменений в национальных законодательствах, упраздняющих такие коллизионные нормы, как носящие дискриминационный характер. Также указываются иные отношения в МЧП, на которые может оказывать влияние защита прав человека (применение наиболее благоприятного закона, коллизионное регулирование норм о собственности). Автор доказывает соответствие этого коллизионного принципа признакам, обоснованным в §1 диссертации. Принимая во внимание, что данный принцип имеет специфику применения в коллизионном праве, автор приходит к выводу о необходимости его исследования в главе 2 диссертационного сочинения. В разделе 4.2 обосновывается «принцип наиболее тесной связи правоотношения с определенным правопорядком». Хотя в большинстве работ наиболее тесная связь не рассматривалась в качестве специального принципа формирования содержания коллизионных норм, ученые, законодатели и практики исходили из необходимости устанавливать и применять коллизионные нормы, наиболее тесно связанные с характером отношений сторон. Кратко анализируются взгляды ученых, которые детально исследовали необходимость поиска типа коллизионной нормы, теснейшим образом связанной с регулируемыми отношениями (Ф.К. фон Савиньи, Б.Э. Нольде, Я. Долингер, Л. Раапе, Б. Оди и др.). Подробно рассмотрены факторы, используемые в §6 Свода законов о международном частном праве США на предмет их отнесения к принципу наиболее тесной связи или иным коллизионным принципам. Автор приходит к выводу, что пп. «d», «f», «g» этого параграфа не относятся к наиболее тесной связи, но в то же время могут относиться к принципу стремления к унификации. Автор доказывает соответствие этого коллизионного принципа признакам, обоснованным в §1. Кроме того, указанный принцип является специальным принципом международного частного права, поскольку имеет очень ограниченное применение в других отраслях права. Сказашюе позволяет автору придти к выводу о необходимости детального рассмотрения названного принципа в главе 3 диссертации. Существование третьего принципа доказывается в разделе 4.3 «Стремление к сближению коллизионных норм как коллизионный принцип», где рассматривается коллизионная унификация, т.е. единообразное коллизионное регулирование, которое может достигаться как путем установления единообразных коллизионных норм, так путем установления коллизионных норм, которые не совпадая текстуально, приводят к одинаковым результатам, т.е. единообразному регулированию. Значение этого коллизионного принципа нельзя недооценивать. Во все времена основополагающей задачей международного частного права была защита сторон в обязательстве. Наибольшим «злом» в международном частном праве являются так называемые «хромающие отношения», т.е. отношения, формально действительные в одном государстве и недействительные по законам другого. Подобная ситуация не может удовлетворять ни доктрину, ни правоприменительную практику, и главной задачей сближения законодательств является регулирование коллизионных вопросов таким образом, чтобы отношения сторон были признаны действительными повсеместно. Однако автор предлагает рассматривать как принцип не сам процесс унификации, гармонизации или сближения законодательств в иной форме, а стремление к унификации, поскольку сближение законодательств есть результат действия коллизионного принципа. При этом составной частью принципа стремления к сближению коллизионных норм является «юридическая определенность», в состав которой входят такие факторы, как: предсказуемость, защита оправданных ожиданий сторон и единообразие результатов. В таком виде принцип стремления к унификации обеспечивает целостную связь между всеми элементами, входящими в его состав, что свидетельствует о наличии признака целостности. Автор доказывает соответствие этого коллизионного принципа иным признакам, обоснованным в §1 диссертации. Между тем, этот принцип чрезвычайно многогранен, о чем может свидетельствовать наличие огромного количества литературы, касающейся вопросов унификации. Стремление к унификации включает в себя такое большое количество факторов что изучение их взаимосвязи могло бы стать предметом самостоятельного диссертационного сочинения. Перечень принципов, предложенный диссертантом, не является исчерпывающим, а лишь указывает на те коллизионные принципы, которые, по мнению автора, отвечают всем существенным признакам этой категории. При этом могут существовать и другие начала, которые могут быть положены в основание создания и толкования коллизионных норм. В любом случае, оценка уже этих трех принципов при создании или толковании коллизионных норм должна приводить к улучшению качества коллизионного регулирования отношений сторон. Глава 2 именуется «Принцип защиты прав и основных свобод человека и его влияние на коллизионное регулирование». В настоящей главе выявляется сущность означенного принципа и признаки, по которым возможно его применение в МЧП. Также рассматриваются конкретные указания на этот принцип, встречающиеся в современной литературе, и анализируется их соответствие признакам принципа защиты прав человека. В параграфе 1 автором выявляются и анализируются «признаки прав человека, подлежащих защите». Такое исследование необходимо, чтобы отграничить отношения, не относящиеся к этому принципу. Обращается внимание на факт, что права человека проявляются в конфликтном праве в очень ограниченной сфере: практически все примеры влияния фундаментальных прав человека на коллизионное регулирование касались личного закона физических лиц. Может показаться совпадением, что права человека в международном частном праве находят применение, в основном, в сфере семейных отношений, однако, такое совпадение вовсе не случайно, ибо семейные отношения наиболее тесно связаны с личностью человека, с обычаями, традициями, религией, и т.д. Именно поэтому высказывались справедливые точки зрения на сложность унификации в этой сфере. Автор кратко анализирует характеристики прав человека, такие как: универсальность, индивидуальность, первостепенность и верховенство, осуществимость, исполнимость. Параграф 2 озаглавлен «Применение принципа защиты прав человека в коллизионном регулированию). В разделе 2.1 «Рабство и коллизионное регулирование» анализируется ретроспективно практика судов США и Англии по делам, в которых рассматривались вещные права на рабов. Автор показывает, как принцип защиты прав человека приводит к толкованию объема коллизионных норм таким образом, которое не допускает распространение действия коллизионных норм о вещах на людей. Результатом применения принципа прав человека, таким образом, стало неприменение коллизионных норм о вещах к людям. Раздел 2.2 посвящен семейному праву. В этой части исследования автор подробно показывает процесс влияния принципа защиты прав человека на коллизионное регулирование — рассматривается изменение коллизионных норм о домицилии замужних женщин в Великобритании, ФРГ, Греции, Японии, Испании, Италии. Проанализировав отечественное семейное право и международные соглашения с участием России на предмет наличия в них коллизионных норм, носящих дискриминационный характер, диссертант не находит их в названных актах. После этого автор анализирует законодательство некоторых государств, в которых все еще сохранились коллизионные нормы, нарушающие принципы равноправия. Так, коллизионные нормы, локализующие семейные отношения супругов в пользу личного закона мужа, сохранились в Египте, Иране, Таиланде, Чили, Финляндии, Швеции, Корее, и это может рассматриваться как дискриминация женщин и, следовательно, нарушение коллизионного принципа защиты прав человека. В последующем автор обращается к проблеме коллизионного регулирования отношений между родителями и детьми. В отношении усыновления и узаконения детей в некоторых странах сохранились коллизионные нормы, привязывающие отношения по усыновлению к закону одного из родителей. Может ли в этом случае другой супруг оспорить подобную коллизионную норму, как противоречащую Европейской конвенции о защите прав человека (заключена в Риме в 1950 году далее - «ЕКЗПЧ»)? Автор положительно отвечает на этот вопрос - при условии, что это не нарушает интересы ребенка. Следовательно, примените указанной коллизионной нормы должно в каждом конкретном случае сопровождаться выяснением всех обстоятельств дела для защиты интересов ребенка. В случае, если интересы ребенка требуют применения личного закона одного из супругов, применение ст. 5 Протокола 7 к ЕКЗПЧ исключается, несмотря на то, что это может носить дискриминационный характер. В противном случае подобные коллизионные нормы, например, ст. 19 (2) Вводного закона к ГГУ, не должны применяться, как противоречащие ЕКЗПЧ. В разделе 2.3 автор анализирует - являются ли правами человека и, следовательно, подлежат ли защите, как таковые, права партнеров по однополым бракам (союзам). В этом разделе анализируются две проблемы - проблема квалификации и необходимость установления специальных коллизионных норм или распространение уже существующих. Относительно проблемы квалификации автор анализирует понятие «брак» и возможности его распространения на однополые объединения лиц. Также анализируется применение оговорки о публичном порядке в делах о признании иностранных однополых браков. По вопросу о коллизионных нормах автор рассматривает применение коллизионных норм к заключению (регистрации) однополых браков (союзов) и их расторжению. «Договорные отношения и права человека» анализируются в разделе 2.4, где рассматривается современная тенденция распространения прав человека и на некоторые договорные отношения сторон, при отсутствии жестких характеристик этих прав. Автор полагает, что в данном случае нарушений прав человека не усматривается, поскольку отношения сторон по договору являются горизонтальными, а права человека регулируют отношения вертикальные отношения между государством и лицом, т.е. непересекающиеся. Сделан вывод о том, что права человека не распространяются на коллизионное регулирование в области договорных отношений и отношений собственности, хотя некоторое влияние просматривается в случаях с коллизионными вопросами национализации. Последний раздел в рассматриваемой главе, 2.5, посвящен такой коллизионной концепции, как «наиболее благоприятный закон для стороны». Концепция применения закона, наиболее благоприятного стороне (lex benignitatis) подразумевает применение такого закона судом ex officio, в отличие от применения альтернативных коллизионных норм, где возможность выбора применимого права предоставлена стороне по делу, а не суду. Применение lex benignitatis является одной из современных тенденций в коллизионном регулировании. Как правило, такие коллизионные нормы устанавливаются для регулирования деликтных обязательств, обязательств с участием недееспособных или ограниченно дееспособных лиц, обязательств с участием потребителя и направлены на защиту слабой стороны в обязательстве. Автором анализируется применение этой концепции в законодательствах ФРГ, Грузии, Великобритании, Венгрии, США и России. Указывается, что о наиболее благоприятном для стороны праве будут свидетельствовать следующие обстоятельства: больший размер возмещения; объективная ответственность (без вины); право, способствующее действительности отношений и др. Делается вывод, что целью введения такой коллизионной нормы является защита слабой стороны в обязательстве. Для отнесения lex benignitatis к правам человека диссертант отвечает на вопрос: являются ли права слабой стороны в обязательстве фундаментальными правами человека? Исследуется монографическая литература, практика Конституционного Суда РФ, комментарии законодательства - с целью соотнести защиту прав человека и защиту слабой стороны в обязательстве. В конечном итоге делается вывод, что защита интересов слабой стороны в обязательстве может рассматриваться как приоритет коллизионного регулирования, однако, такое регулирование является самостоятельным основанием защиты в законодательстве, не связанным с правами человека, и зависит напрямую от воли законодателя. Глава 3 «Принцип наиболее тесной связи». В этой главе автором анализируется понятие наиболее тесной связи, рассматривается история и развитие этой концепции в некоторых государствах, в том числе, Англии, Австрии, США, России. Выявляются факторы, по которым может быть определена наиболее тесная связь с той или иной страной. В заключение рассматривается взаимодействие различных факторов определения наиболее тесной связи, а также взаимодействие трех принципов формирования содержания коллизионных норм. Параграф 1 «Общие замечания. Становление и развитие концепции наиболее тесной связи». Указанный принцип является общепризнанным среди ученых коллизионистов и правоприменителей, а потому практически не оспаривается в современной литературе. Более того, на сегодняшний день при отсутствии коллизионной нормы, прямо регулирующей отношения сторон, в силу ст. 1186 ГК, РФ применяется только принцип наиболее тесной связи, хотя, в данном случае разумно было бы установить применение также принципов защиты прав человека и стремления к унификации. Единственными аргументами против принципа наиболее тесной связи являются аргументы о действии иных принципов, которые имеют приоритетное значение в регулировании отношений в какой-либо области. Так, например, одним из мотивов введения «жестких» коллизионных норм являлось желание законодателя привести к предсказуемости результата действия коллизионной нормы, что невозможно при применении «гибких» норм. Предсказуемость является элементом принципа стремления к унификации, кроме того, в американской юриспруденции она выводится из фундаментального права на судебную защиту. Таким образом, в порядке исключения, коллизионная норма может быть установлена не на основе принципа наиболее тесной связи, а на принципах стремления к унификации и защите фундаментальных прав человека. Существуют различные наименования этой концепции: наиболее тесная связь, наиболее прочная связь, теснейшая связь, оседлость правоотношения, но все они имеют одинаковое значение - при создании коллизионной нормы или при локализации правоотношения посредством «гибкой» коллизионной нормы необходимо исходить из предпосылки, что правоотношение с иностранным элементом должно регулироваться именно тем правом, с которым оно больше (реальнее, теснее) всего связано. Автор проводит историко-правовой анализ развития наиболее тесной связи, анализируя работы Ф.К. фон Савиньи, Д. Уэстлейка, современных иностранных ученых, а также практику английских и американских судов. Анализ практики английских судов приводит к выводу, что традиционно английский суд при отсутствии соглашения сторон о применимом праве обосновывал применение того или иного правопорядка через концепцию «подразумеваемого намерения сторон». Подлинная концепция наиболее тесной связи была воплощена лишь в 1950 году в решении Тайного совета по делу Bonython v Commonwealth of Australia [1951] A.C. 201, 219 (P.C.), в котором устанавливался объективный тест определения применимого права, при отсутствии прямо выраженного или подразумеваемого намерения сторон. Теперь процесс поиска применимого права в Англии состоит из трех этапов (стадий): (1) определение явно, выраженного намерения сторон о применимом праве; (2) при отсутствии явно выраженного выбора - изучение всех других элементов, которые могут свидетельствовать о намерении сторон; и только (3) привязка договора к системе права, с которой наличествует наиболее тесная и 4 реальная связь . Однако в литературе указывается, что на практике результат применения второй или третьей стадий в большинстве случаев одинаков5, поэтому зачастую суды переходят сразу от первой стадии к третьей для определения применимого права. Критикуя такое отождествление второй и третьей стадии, автор указывает, что при определении подразумеваемого намерения сторон необходимо исходить из предпосылки, что любое соглашение есть совпадение воль 4 Amin Rasheed Shipping Corp v Kuwait Insurance Co [1984] AC 50,61 per Lord Diplock; Whitworth Street Estates (Manchester) Ltd. v. James Miller & Partners Ltd [1970] AC 583,611 per Viscount Dalhorne; Coast Lines Ltd. v. Hudig & Veder Chartering N. V. [1972] 2 Q.B. 34,46 per Megaw LJ.\ и др. 5 Dicey and Morris. The Conflict of Laws (1Г* edn). Vol. 2., p. 1197. контрагентов по существенным условиям, поэтому, если стороны не достигли соглашения, надо применять третью, а не вторую стадию. «Элементы определенной определения правовой наиболее системой» тесной связи анализируются в отношения с параграфе 2 рассматриваемой главы. Следуя посылке, что законодатель, создавая коллизионную норму, принимает во внимание те же факторы, что и судья, локализующий отношение по формуле наиболее тесной связи, автор приходит к выводу о необходимости проанализировать факторы (контакты), которые учитываются судами при определении такой связи. Определение более тесной связи (more close connection), как это предусмотрено, например, ст. 4 (5) Римской конвенции 1980 года, ст. 1211 ГК РФ, ст. 11 (2), (с) Закона Англии и Уэльса 1995 г. О международном частном праве (различные положения) (Private International Law (Miscellaneous Provisions) Act 1995) наилучшим образом показывает связь отдельных факторов (элементов) правоотношения с определенным правопорядком. Проявляется это, скорее всего, потому что наиболее тесная связь, как таковая, давно «обросла» множеством презумпций, которые иногда препятствуют действительному определению наиболее близкого права, поэтому рассмотрение факторов ее определения позволит выявить объективные критерии связи отношений с определенным правопорядком. Для удобства изучения элементы разбиты на несколько групп. По аналогии с учением статутариев, автор рассматривает элементы, относящиеся к определенной территории (территориальные элементы) и к определенным качествам субъектов международного частного права (персональные элементы). При этом некоторые элементы не могут быть включены ни в одну из указанных групп, поэтому еще одной подгруппой будет «сугубо юридические элементы». Раздел 2.1 Территориальные элементы. Место установили решающего применение исполнения. к Многие договорньм современные обязательствам кодификации права стороны, осуществляющей решающее исполнение. Учитывая отсутствие определения решающего исполнения в отечественном законодательстве, автор приходит к выводу, что таковым является предоставление, определяющее существо обязательства, без которого обязательство не существовало бы, либо существовало в рамках других договорных форм. При этом автор не разделяет точку зрения, что решающим исполнением является обязательство стороны, состоящее не в уплате денежной суммы, поскольку уплата денег не может являться однозначным критерием для определения решающего исполнения, - например, по договорам займа, кредита, финансирования под уступку денежного требования и некоторым другим, уплата денежной суммы может и должна квалифицироваться как решающее исполнение, поскольку она составляет предмет данного обязательства. Автор приходит к выводу о необходимости учитывать место решающего исполнения при определении наиболее тесной связи, а не место стороны, его осуществляющей, поскольку личные элементы подлежат самостоятельному учету, и не нужно обсуждать их дважды, ни разу не исследовав место исполнения. Место совершения акта. Место совершения акта является весомым фактором при определении формальной действительности отношений. В то же время диссертант исследует влияние правопорядка этого места на материальную действительность отношений. В разделе обосновывается, что при локализации правоотношения по привязке наиболее тесной связи, либо при создании коллизионной нормы законодателем, необходимо учитывать место заключения договора наряду с другими факторами. Законодателю, при установлении коллизионных норм, следует учитывать обычное место заключения договоров подобного рода, особенно, если оно имеет решающее значение. Так, например, для договора, заключаемого на бирже, особую значимость имеет место его заключения, поскольку все иные факторы к моменту заключения неизвестны, - в такой ситуации место заключения договора становится решающим фактором для локализации правоотношения к закону, так или иначе связанного с местом нахождении биржи (ст. 9 Гаагской конвенции 1986 года о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (в силу не вступила), ст. 1211 (4 (3)) ПС РФ, ст. 1199 (2 (3)) ГК Киргизии и проч.). Страна местонахождения вещи. Автор указывает, что ст. 1213 ГК РФ прямо называет наиболее тесно связанной правовой системой право страны, где находится недвижимое имущество. Место нахождения вещи является фактором, который необходимо учитывать как при локализации отношения судом, так и при создании коллизионных норм. Оно может быть решающим фактором в отношении недвижимости, определенной по физическому критерию, т.е. имущества прочно связанного с землей, перемещение которого без соразмерного ущерба невозможно. Из вышеуказанного правила могут быть исключения, например, в отношении недвижимости, определенной по юридическому критерию, - если установление местонахождения недвижимости невозможно или нецелесообразно, то необходимо установить иной критерий определения применимого права, как то: личный закон собственника, место регистрации судна и др. Место проведения судебного (арбитражного) разбирательства. В отечественной науке МЧП традиционно сохранялось отрицательное мнение о значимости места проведения судебного (арбитражного) разбирательства для локализации правоотношения к правопорядку страны суда, поскольку соглашение о выборе применимого права и пророгационное (арбитражное) соглашение суть разные юридические факты, и толкование одного из них не влияет на толкование другого. Но нельзя отрицать наличие «другой стороны медали», коей является определенная связь между правоотношением и местом проведения судебного разбирательства. От органа, рассматривающего спор, в конечном итоге зависит и результат, т.к. каждый суд, применяя свои коллизионные нормы, может придти к различным выводам о применимом праве, что может привести к прямо противоположным выводам по существу спора. Автор приходит к выводу, что связующим фактором при определении наиболее тесной связи является право страны суда, компетентного рассматривать дело, а не соответствующее договорное условие о подведомственности спора. Это обосновывается следующим: 1) традиционный подход английских судов, при котором оговорка о месте проведения арбитража являлась решающим фактором для определения применимого права, базировался на концепции «подразумеваемой воли сторон» и, следовательно, не применяется при определении наиболее тесной связи по объективным критериям; 2) стороны могут последующим соглашением избрать новый компетентный форум, чтобы рассмотреть спор в другой стране, поэтому место рассмотрения спора, выбранное сторонами, является очень «подвижным» контактом; 3) означенный контакт, который формально может учитываться судами при локализации правоотношения, абсолютно неприменим для законодателя при создании или формировании содержания коллизионной нормы единственным исключением являются обязательные или превалирующие форумы для рассмотрения определенной категории споров - например, в законодательстве многих государств споры, касающиеся недвижимости, рассматриваются судами по месту ее нахождения. Однако, даже в этом случае, этот фактор может быть игнорирован, потому что тесная связь отношения с правопорядком какой-либо страны базируется на иных факторах, которые, так или иначе, уже учитываются судом (например, местонахождение недвижимости), а потому нет необходимости учитывать его повторно. Законодателю при установлении коллизионных норм надлежит учитывать право страны, суды которой обычно компетентны рассматривать подобные категории споров, - при условии, что этот фактор (контакт) не носит самостоятельного характера и не обсуждается отдельно при определении наиболее тесной связи. Закон флага судна. Обосновывается позиция, что флаг судна должен учитываться наряду с другими факторами, поскольку он показывает связь сделки с определенным правопорядком. Связь эта выражается в том, что, как правило, продавец использует суда страны, откуда производится отгрузка и, значит, совокупность этих факторов даст объективное представление о наиболее реальной связи сделки с какой-либо правовой системой, если иные факторы не свидетельствуют об обратном. Между тем, решающее значение флаг будет иметь только в отношениях торгового мореплавания или связанных с ними - при условии, что другие контакты отсутствуют или не могут быть определены (как в случае столкновения судов в открытом море). В случае использования для перевозки несколько судов под различными флагами очевидно, что отношения сторон не связаны или не существенно связаны с законами флага и данный фактор следует игнорировать при определении применимого права. Валюта обязательства. В большинстве случаев решающим контактом признавалась валюта долга, а не валюта платежа. Автор опровергает выводы о необходимости учета валюты при определении наиболее тесной связи. Использование данного критерия уходит корнями в английское право времен господства теории подразумеваемого намерения, кроме того, он страдает логическим пороком - по общему правилу, вопросы, относящиеся к валюте долга, определяются по применимому праву, а в подобных ситуациях приходится учитывать валюту долга до того, как она была определена по lex causae. Раздел 2.2 посвящен личным элементам. Домицилий, национальность и местожительства физического лица. В этой части работы рассматривается традиционная антиномия международного частного права: что теснее связано с личностью человека - закон его гражданства или домицилия. Подробно исследуются теории о личном законе физических лиц в международном частном праве, а именно: закон гражданства, закон домицилия и закон постоянного местожительства. Анализируется связь физического лица с каждым из этих законов. Хотя автор обосновывает тесную связь личности с законом его гражданства, он признает, что этот критерий не может быть применен в стране со множественностью правовых систем (Великобритания, США и другие). В конечном итоге автор приходит к выводу, что при определении наиболее тесной связи необходимо принимать во внимание все означенные элементы. При создании коллизионных норм необходимо учитывать обычный домицилий стороны - если для регулируемых отношений характерно, что вступающие в них лица имеют национальность или домицилий определенного государства, и такие отношения требуют специального регулирования со стороны государства (например, для защиты потребителей), то этот фактор должен обязательно учитываться. Как правило, личный закон имеет превалирующее значение в регулировании личных отношений - право- и дееспособность лиц, право на имя и другие. Для нахождения наиболее тесной связи в договорных отношениях, домицилий и национальность сторон могут иметь решающее значение при обсуждении способности лица обязываться по сделке. В основном же, обсуждение этих факторов необходимо для взвешивания наряду с другими элементами сделки, и сами по себе решающего значения для договорных отношений они не имеют. Однако из этого правила есть исключения - например, договоры с участием потребителя, где он, будучи слабой стороной в обязательстве, может рассчитывать на защиту своего личного закона, что прямо предусматривается в ст. 1212 ГК РФ, ст. 5 Римской конвенции. Элементы, Рассматриваются относящиеся варианты к личному закону lex (закон societatis юридического лица. инкорпорации, закон местонахождения административного центра, закон места осуществления деловых операций и закон места, откуда контролируется юридическое лицо) и их связь с отношениями сторон. Также автором исследуются теории, учитывать несколько дифференцированности. инкорпорации, места правопорядков, Делается нахождения - вывод теория о предлагающие суперпозиции необходимости административного и теория учета центра и места места осуществления деловых операций, в то же время резюмируется, что не должно учитываться место, откуда осуществляется контроль. Автором прорабатывается вопрос об отношениях, в коих необходимо учитывать элементы личного закона юридического лица для целей наиболее тесной связи - только ли в корпоративных или также и в договорных. Делается вывод о необходимости учета всех этих элементов также и в договорных отношениях. Кроме того, необходимо учитывать место инкорпорации и место нахождения административного центра иных лиц, вовлеченных в заключение договора, например, в случае заключения и исполнения конкретного договора через филиал юридического лица, находящийся на территории иного государства или его адмшшстративно-территориальной единицы (например - штата в США). Делается акцент на необходимость учитывать в некоторых конкретных ситуациях личные элементы иных лиц, вовлеченных в заключение и исполнение договора, посредников, брокеров, агентов, без участия которых договор не был бы заключен, либо был бы заключен на существенно иных условиях. Законодательное значение этих элементов в том, что, применительно к некоторым категориям договоров, имеющих высокое стратегическое значение, законодатель может устанавливать односторонние коллизионные нормы, либо коллизионные нормы в пользу одной из сторон. Примером такого влияния личного закона на локализацию всего договорного отношения является применение к договорам перевозки закона страны, где находится административный центр перевозчика (ст. 1211, 1212 (3) ГК РФ, ст. 4 (4) Римской конвенции). Раздел 2.3 Сугубо юридические элементы. Интересы (политики) заинтересованных государств. Политики (policies) и интересы государств, как отдельный фактор определения наиболее тесной связи, непосредственно обозначен, в основном, в американском праве - они прямо указываются в качестве фактора определения применимого права в §6 Свода законов о международном частном праве США 1971 года. Автор приходит к выводу, что под «релевантными политиками или интересами государств (штатов)» понимаются социальные цели местного законодательства, которые достигаются или не достигаются при применении иностранного закона. Этот вывод иллюстрируется в работе рядом примеров из американского и отечественного права. Между тем, социальные цели норм при разрешении коллизионного вопроса достигаются посредством применения оговорки о публичном порядке и сверхимперативной нормы, в связи с чем возникает вопрос о необходимости их повторного взвешивания при установлении наиболее тесной связи отношения с определенным правопорядком. Давая положительный ответ на поставленный вопрос, автор указывает, что оговорка о публичном порядке и сверхимперативные нормы носят экстраординарный характер, потому учитываются не всегда, в связи с чем, целесообразно рассматривать как один из факторов, страну, интересы (политики) которой могут быть затронуты будущим решением суда. При этом значимость этого фактора снижается, если нормы соответствующего правопорядка применяются в качестве сверхимперативных норм. Договорные формы (проформы). Хотя в отечественной литературе отвергалась необходимость учета этого элемента, в странах общего права договорные формы зачастую становились решающим элементом при определении применимого права. В разделе последовательно анализируются следующие элементы договорных форм: 1) использование формы документа, которая обычно применяется в той или иной стране; 2) использование в договоре правовых категорий, известных праву определенной страны; 3) использование в договоре государственного языка одной из сторон. В отношении формы документа анализируется современная практика английских судов, изменившая свое отношение к этому фактору и, в большинстве случаев, уже не признающая за ним решающего значения. Это обосновывается отсутствием связи: во-первых, форма английского документа (например, чартера) может использоваться и иностранными контрагентами, тогда связи с Англией не будет вообще, во-вторых, не толкование договора определяет применимое право, а наоборот, - в большинстве правопорядков и международных конвенций толкование договора относится к договорному статуту, а потому вопросам толкования предшествует коллизионный вопрос (см.: ст. 10 (1), (а) Римской конвенции, ст. 1215 ПС РФ, ст. 32 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению, ст. 80 Румынского закона применительно к регулированию отношений международного частного права и другие). Скорее всего, этот элемент имел значение при определении подразумеваемого намерения сторон, поэтому не может всецело применяться при определении наиболее тесной связи. Касательно языка договора автор подчеркивает, что он не может приниматься во внимание, поскольку не позволяет точно определить, с какой страной отношения имеют наиболее тесную связь, — лишь небольшое количество языков принадлежат одной стране. Так, английский рассматривается в качестве государственного языка в Великобритании, в которую входит несколько различных правовых систем, США, где частно-правовые вопросы отнесены к компетенции штатов, а потому законодательство разных штатов по этим вопросам различается, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и др. Во многих странах английский язык рассматривается как второй государственный. Поэтому привязка к самому факту составления документа, скажем, на английском языке, может указывать на связь с любым из правопорядков, в котором этот язык является государственным. Право, способствующее действительности договора. В рассматриваемом разделе анализируется практика зарубежных судов о необходимости, при прочих равных условиях, локализовать отношения в пользу права, способствующего действительности договора (in favor validitatis). Автором подробно анализируется английская доктрина «предполагаемого договора» (putative contract doctrine) и ее применение в коллизионном регулировании. Делается вывод, что этот фактор подлежит обязательному учету при определении наиболее тесной связи - при условии, что нормы о недействительности сделок иных правовых систем не являются по отношению к нему сверхимперативными. Однако, в случае, если контракт не имеет иных связей с правопорядком страны, признающим действительность отношений, этот фактор не будет иметь решающего значения, поскольку в этом случае сам принцип наиболее тесной связи игнорируется. Раздел 2.4 посвящен «соотношению различных факторов определения наиболее тесной связи». Проводится анализ значения территориальных, личных и сугубо юридических элементов в современной действительности. Учитывая глобализацию и информатизацию мира, автор указывает, что территориальные элементы все больше утрачивают свою значимость. В зависимости от конкретных обстоятельств дела, за различными факторами может признаваться разная значимость. В некоторых случаях, например, при необходимости защиты слабой стороны в обязательстве, личные элементы слабой стороны будут иметь преимущество, в других могут превалировать территориальные элементы. Далее с использованием всех элементов анализируется статья 1209 (2) ПК РФ о праве, регулирующем форму внешнеэкономической сделки с участием российских лиц, и делается вывод, что необходимость в установлении односторонней коллизионной нормы отсутствовала, в связи с чем, сделана рекомендация отменить эту норму, поскольку права российских контрагентов обеспечиваются применением частей 1 и 3 рассматриваемой статьи. Потом анализируются нормы-презумпции в ст. 1211 (3) ПС РФ в отношении договоров агентирования, поручения и комиссии. В настоящее время признается, что решающее Исполнение в этих договорах выполняет сторона, осуществляющая посреднические функции (агент, поверенный и комиссионер), но в ст. 24 проекта Закона о международном частном праве и международном гражданском процессе 1990 года (разработанном ВНИИСЗ) предусматривалось прямо противоположное решение, - что решающее исполнение в договоре поручения осуществляет доверитель. Проанализировав основные обязанности сторон по выполнению договоров поручения, комиссии и агентирования, автор приходит к выводу, что привязки ч. 3 ст. 1211 ПС РФ, касающиеся названных договоров, объективно определяют сторону, осуществляющую решающее исполнение. Параграф 3 «Результаты применения коллизионных принципов» завершает диссертацию и подводит итог проделанной работе. В этом параграфе автор на конкретных примерах иллюстрирует взаимодействие принципов защиты прав человека, наиболее тесной связи и стремления к унификации. Примерами стали конкретные пробелы российского права - коллизионное регулирование трудовых отношений и нематериальных благ и их зашиты. С учетом коллизионных принципов автор приходит к следующим выводам о праве, применимом к трудовым отношениям: рекомендуемой привязкой в трудовых отношениях будет применение права страны, где осуществляется работа (lex loci laboris), при условии, что это является правом одной из сторон. В случаях, если из обстоятельств дела и условий договора, рассматриваемых в совокупности, следует, что отношения более тесно связаны с другой страной, может быть применено право этой страны. Трудовые отношения работников на водном и воздушном транспорте подчиняются праву страны, под флагом которой транспортное средство используется (lex banderae). Применение иностранного права не должно лишать работника защиты, предоставляемой ему императивными нормами его национального закона. В отношении нематериальных благ и их защиты автор предлагает установить следующую коллизионную норму: 1. Существование и содержание личных неимущественных прав определяется в соответствии с личным законом лица, которое является носителем таких прав. 2. К последствиям нарушения личных неимущественных прав применяется, по выбору потерпевшего, право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о защите прав или личный закон потерпевшего. Если из всех обстоятельств дела следует, что отношения более тесно связаны с другой страной, то в интересах потерпевшего может быть применено право этой страны. Основные положения диссертации опубликованы в следующих работах: 1) New Russian Legislation on Private International Law II Yearbook of Private International Law («Новое российское законодательство о международном частном праве», на английском языке, опубликовано в Швейцарии). Volume 4 (2002) / в соавторстве с С.Н. Лебедевым, А.И. Мурановым и Е.В. Кабатовой. 1,9/0,7 пл.; 2) Новое регулирование договорных обязательств в аспекте международного частного права // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 2003, №10. - 0,7 п.л. 3) Принцип защиты основных прав и свобод человека и его влияние на содержание коллизионных норм // Актуальные проблемы международного частного и гражданского права. Сборник статей. - М.: Статут, 2005. -1 пл. 4) Критерий наиболее тесной связи в международном частном праве // Московский журнал международного права, 2002,№4- 0,7 п.л. 5) Регулирование договорных обязательств в аспекте международного частного права в свете принятия третьей части ГК РФ // Научные труды Российской академии юридических наук. Вып. 3. Т. 1. - М., 2003. - 0,7 пл. Подписано в печать 20.04.2005 г. Формат 60x84 1/16, Усл. Печ. Лист1,5 Тираж 100 экз. Заказ № 855 Отпечатано «АллА Принт» Тел.: (095) 921-86-07 Факс: (095) 921-70-09 www.allaprint.ra
