Применение товара для выполнения работ: содержание первой

Применение товара для выполнения работ:
содержание первой части заявки
У заказчиков есть возможность при размещении заказа на работы и
услуги, для выполнения которых используется товар, требовать от
участников размещения заказа не просто согласия на выполнение работ, но и
предоставления в первой части заявки конкретных предложений по товару.
При этом заказчик должен предъявить соответствующие требования в
документации об аукционе аналогично требованиям, которые предъявляются
к поставке товаров.
А.С.Вилкин,
Проректор ФГОУ ДПО
“Институт повышения квалификации ФМБА России”
Федеральным законом №240-ФЗ от 27.07.2010 “О внесении изменений в
Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные
акты Российской Федерации” (далее – Закон 240-ФЗ) положения ч.4 ст.41.8
Федерального закона №94-ФЗ от 21.07.2005 года «О размещении заказов на
поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и
муниципальных нужд» (далее – Закон 94-ФЗ) были изложены в новой редакции. В
соответствии
с
новой
редакцией
участник
размещения
заказа
должен
предоставить в первой части заявки предложения по товару, при помощи
которого будет выполняться услуга.
Многие заказчики с большим удовольствием стали пользоваться этой
нормой в аукционах на строительные работы. При осуществлении строительства,
реконструкции,
используется
техническом
различное
перевооружении
оборудование
–
и
капитальном
технологическое,
ремонте
специального
назначения, а также такие работы осуществляются с применением различных
строительных материалов.
В последнее время появилась обширная и неоднородная практика
применения
данной
нормы.
Заказчики,
участники
размещения
заказа,
контролирующие органы понимают и применяют положения закона по-разному.
Некоторые заказчики выражали желание предъявить требования к используемым
при выполнении работ техническим средствам подрядчика: подъемным кранам,
асфальтоукладчикам, экскаваторам и т.п.
Участники размещения заказа не всегда обращают свое внимание на
положения документации об аукционе, содержащие требования по первой части
заявки. Контролирующие же органы понятие «товар» трактуют по-своему.
Подавляющее большинство решений Комиссий ФАС России по контролю в
сфере размещения заказов подтверждают возможность заказчиков устанавливать
требования к используемому товару при выполнении работ, в т.ч. материалам и
оборудованию. Примерами являются Решение Комиссии УФАС России по
г.Москве по делу №10-02/57-1985-10 от 03 декабря 2010 года, Решение №644-01
Комиссии УФАС России по Тюменской области по делу №644 от 29.11.2010 года,
Решение Комиссии центрального аппарата ФАС России по делу №К-1061/10 от
01.11.2010 года, Решение Комиссии УФАС России по Краснодарскому краю по
делу №ЭА-404/2010 от 04 октября 2010 года.
Но есть и иная точка зрения, которая содержится в Решениях УФАС России
по г.Санкт-Петербургу. Примерами являются Решение от 13.12.2010 года по делу
№94-637/10, а также Решение от 10.11.2010 года по делу №94-550/10.
(ПРИМЕР ВЫДЕЛИТЬ ВО ВРЕЗЕ).
В октябре 2010 г. федеральный заказчик разместил извещение о проведении
открытого аукциона в электронной форме и аукционную документацию на
выборочный капитальный ремонт зданий. Заказчик разместил проектную
документацию,
смету
и
подробное
технические
задание,
которое
предусматривало, в том числе, использование (поставку и монтаж) различного
оборудования (товара).
По данной процедуре поступила жалоба от участника размещения заказа,
которая Комиссией территориального УФАС России по контролю в сфере
размещения заказов (далее – Комиссия) была признана необоснованной. При
рассмотрении данной жалобы Комиссия провела внеплановую проверку и
выявила нарушение законодательства РФ.
В связи с тем, что заказчик указал в документации об аукционе требования
к товару (материалам и оборудованию), используемому в ходе выполнения работ
по
капитальному
ремонту,
Комиссия
пояснила,
что
действующее
законодательство РФ разделяет понятия “товар” и “материалы”. Под материалами
понимаются различные вещественные элементы производства, используемые в
качестве предметов труда в производственном процессе. Они целиком
потребляются в каждом цикле и полностью переносят свою стоимость на
стоимость выполненных работ. Товар же – отдельный объект учета, имеющий
собственную стоимость.
В соответствии с приказом Минфина России от 30.12.2008 № 148н “Об
утверждении Инструкции по бюджетному учету” все операции при ведении
бюджетного учета учитываются в соответствии с классификацией операций
сектора государственного управления (далее – КОСГУ) и отражаются в
бухгалтерском учете в соответствии с планом счетов бюджетного учета.
Приобретение имущества бюджетными организациями осуществляется в
соответствии с КОСГУ по счетам:
• 310 – увеличение стоимости основных средств;
• 320 – увеличение стоимости нематериальных активов;
• 330 – увеличение стоимости непроизведенных активов;
• 340 – увеличение стоимости материальных запасов.
В то же время, в отличие от приобретения имущества, приобретение работ
(услуг) осуществляется в соответствии с КОСГУ по счетам:
• 220 – оплата работ, услуг;
• 221 – услуги связи;
• 222 – транспортные услуги;
• 223 – коммунальные услуги;
• 224 – арендная плата за пользование имуществом;
• 225 – работы, услуги по содержанию имущества;
• 226 – прочие работы, услуги.
Отсутствие в документации информации о совместном применении для
целей финансирования работ по государственному контракту КОСГУ 310-340 и
КОСГУ 220-226 указывает на отсутствие товара в составе предмета торгов.
(КОНЕЦ ВРЕЗА, КОНЕЦ ПРИМЕРА)
Необходимо обратить внимание на положения ч. 4 ст. 41.5 Закона № 94-ФЗ,
регламентирующей содержание извещения о проведении открытого аукциона в
электронной форме, а также ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ, устанавливающей
требования к содержанию документации об открытом аукционе в электронной
форме.
В соответствии с п. 6 ч. 3 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ установлено, что заказчик
должен указать в документации об аукционе источник финансирования заказа.
В информационной карте аукционной документации заказчик указал в
качестве источника финансирования “средства федерального бюджета”. Однако
обязанности
указания
в
документации
об
аукционе
счета
(счетов)
финансирования в соответствии с КОСГУ Законом № 94-ФЗ не предусмотрено.
Поэтому,
как
заказчиками
в
показывает
конкурсной
практика,
или
такие
аукционной
сведения
государственными
документации
обычно
не
указываются.
Более того, если обратиться к арбитражной практике, то можно увидеть, что
еще до вступления в силу соответствующих положений Закона № 240-ФЗ
Арбитражный суд Волгоградской области в решении от 15.07.2010 по делу №
А12-12291/2010 толковал п. 2 ч. 4 ст. 41.8 Закона № 94-ФЗ следующим образом:
“Указание сведений о качестве и технических характеристиках товара в первой
части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме не требуется,
если участник размещения заказа предлагает товар для поставки или для
использования этого товара при выполнении работ (оказании услуг) в тех
случаях, когда в документации об аукционе содержится указание на товарные
знаки. В остальных случаях участник размещения заказа должен указать сведения
о товаре (материале, применяемом при выполнении работ) в соответствии с
требованиями документации об аукционе в электронной форме”.
С такой позицией согласился и Двенадцатый арбитражный апелляционный
суд в постановлении от 13.09.2010 по делу № А12-12291/2010, а позже, 11 января
2011 года, по этому же делу Федеральный арбитражный суд Поволжского округа
Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции решение суда
Волгоградской области и Двенадцатого арбитражного апелляционного суда
оставил без изменения.
В решении Арбитражного суда Ростовской области от 16 июля 2010 года по
делу №А53-7177/10 также не подвергается сомнению обоснованность действий
государственного заказчика при предъявлении требований к материалу и
оборудованию, используемом при выполнении капитального ремонта. 20 октября
2010 года Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд Постановлением
подтверждает решение Арбитражного суда Ростовской области.
Для принятия законного и обоснованного решения в данной ситуации
достаточно обращения к нормам Закона № 94-ФЗ, Гражданского кодекса РФ
(далее – ГК РФ), положениям извещения и документации об аукционе, а также их
прямого применения.
Так, в ч. 7 ст. 41.8 Закона № 94-ФЗ установлено, что требовать от участника
размещения
заказа
иные
документы
и
сведения,
за
исключением
предусмотренных ч. 4, 6 настоящей статьи документов и сведений, не
допускается.
Данное положение Закона № 94-ФЗ может быть исследовано путем его
противопоставления требованиям п. 2 ч. 4 ст. 41.8 указанного Закона, согласно
которому при размещения заказа на выполнение работ (оказание услуг)
достаточно представления в составе первой части заявки согласия участника
размещения заказа на выполнение работ (оказание услуг) на условиях,
предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме.
Как видно из сравнения приведенных положений, Закон № 94-ФЗ различает
случаи размещения заказчиками заказов на выполнение работ и на выполнение
работ, для выполнения которых используется товар. В первом случае заявка на
участие в аукционе подается в простом, “сокращенном” варианте (достаточно
согласия участника размещения заказа), в то время как во втором случае она
должна содержать развернутое предложение участника с указанием качественных
и других характеристик товаров, используемых при выполнении работ. Данные
требования Закона № 94-ФЗ направлены на достижение закрепленных в ст. 1
указанного Закона целей, в частности, на эффективное использование средств
бюджетов и внебюджетных источников финансирования.
Вместе с тем, в рассмотренном выше случае Комиссия вынесла свое
решение на основе ошибочного применения к документации об аукционе
усеченных требований Закона № 94-ФЗ к составу первой части заявки,
обосновывая свою позицию тем, что государственным заказчиком по данному
аукциону не предполагается приемка, учет и финансирование товаров.
Данный вывод Комиссии базируется на подмене понятий “поставка” и
“использование” товара, различие между которыми очевидно. При поставке
товара заказчик действительно должен был бы осуществлять его приемку,
отличную от приемки работ, а также принимать товар к бухгалтерскому учету и
отражать его на своем балансе. Использование же товара при выполнении работ
таких прав и обязанностей для заказчика не создает.
При этом необходимо обратить внимание на то, что Закон № 94-ФЗ не
смешивает указанные термины. Так, п. 1 ч. 4 ст. 41.8 Закона № 94-ФЗ определяет
состав первой части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме,
применяемый “при размещении заказа на поставку товара”. А п. 3 ч. 4 ст. 41.8
Закона № 94-ФЗ регулирует состав заявки “при размещении заказа на выполнение
работ, оказание услуг, для выполнения, оказания которых используется товар”.
Следовательно, законодателем заложены различные значения в данные понятия,
иначе нельзя было бы объяснить применение в одной статье Закона двух
различных обозначений для регулирования одних и тех же правоотношений.
Таким образом, основное значение имеет оценка предмета размещаемого в
ходе проведения аукциона заказа, а именно, используется ли товар при
выполнении закупаемых государственным заказчиком работ.
Согласно
извещению
и
аукционной
документации,
предметом
рассматриваемого аукциона (предметом контракта) является “выполнение работ
по
выборочному
капитальному
ремонту”.
Приложением
к
аукционной
документации является проект государственного контракта, заключаемого с
победителем аукциона. Согласно разделу “Предмет Контракта” данного проекта
“Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя выполнение работ по
выборочному
документацией,
капитальному
ремонту
определяющей
объем,
в
соответствии
функциональные
с
Технической
характеристики,
качество, содержание работ, сроки, условия проведения работ и другие,
предъявляемые к работам и их результату требования”.
Исходя из предмета контракта (выполнение работ по капитальному
ремонту), по отношению к нему должна применяться гл. 37 “Подряд” ГК РФ, в
частности, § 1, 3, 5 указанной главы.
При этом ст. 704 “Выполнение работы иждивением подрядчика” ГК РФ
регулирует в т. ч. порядок предоставления подрядчиком материалов для
выполнения работ, а также его ответственность за ненадлежащее качество
предоставленных им материалов, оборудования и за предоставление материалов,
оборудования, обремененных правами третьих лиц.
Отдельная статья (ст. 745 ГК РФ) посвящена урегулированию порядка
обеспечения строительных работ материалами и оборудованием (правила о
договоре строительного подряда применяются к рассматриваемому контракту на
выполнение капитального ремонта в силу п. 2 ст. 740 ГК РФ).
В п. 2 ст. 745 ГК РФ в отношении материалов и оборудования,
необходимых для обеспечения строительства, прямо применяется терминология,
совпадающая с той, что используется в п. 3 ч. 4 ст. 41.8 Закона № 94-ФЗ:
“сторона, в обязанность которой входит обеспечение строительства, несет
ответственность
за
обнаружившуюся
невозможность
использования
предоставленных ею материалов или оборудования без ухудшения качества
выполняемых работ, если не докажет, что невозможность использования
возникла по обстоятельствам, за которые отвечает другая сторона”. Аналогичная
терминология применяется и в п. 3 ст. 745 ГК РФ.
На основе указанных статей ГК РФ в проект рассматриваемого
государственного контракта также были включены положения, регулирующие
порядок предоставления и использования подрядчиком необходимых для
выполнения работ товаров.
Так, согласно проекту контракта под работами понимаются “работы
выполняемые иждивением Подрядчика – из его материалов, его силами и
средствами”. При этом в проекте контракта установлено, что “Подрядчик обязан
за свой счет обеспечить поставку необходимых материалов и изделий,
осуществлять их приемку, разгрузку, организовывать их складирование, а также
обеспечивать их сохранность”.
Кроме того, приложением № 1 к государственному контракту является
«Техническое задание Заказчика», которое включено в состав размещенной на
электронной площадке документации об аукционе. В нем содержатся положения,
устанавливающие
требования
государственного
заказчика
к
товарам,
используемым для выполнения работ.
Так, согласно требованиям заказчика к используемым товарам, которые
установлены данным техническом заданием, “все материалы и изделия,
используемые для комплектации и производства работ, должны быть новыми,
разрешены для применения в жилых, лечебных и детских учреждениях, иметь
сертификаты соответствия, сертификаты пожарной безопасности, санитарноэпидемиологические
заключения,
паспорта,
которые
Подрядчик
обязан
представить Заказчику в момент доставки на объект и до начала использования
или монтажа, и передать Заказчику в составе пакета исполнительной
документации по выполнению работ”.
Таким образом, представляется, что предметом размещаемого заказа в
рассматриваемом случае является выполнение работ, для выполнения которых
используется товар.
Следовательно, при установлении в аукционной документации требований
об указании в первой части заявки на участие в аукционе товарных знаков (при их
наличии) и конкретных показателей товара, соответствующих значениям,
установленным аукционной документацией, государственным заказчиком был
применен п. 3 ч. 4 ст. 41.8 Закона № 94-ФЗ, а положения ч. 7 названной
статьи не были нарушены.
Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области
решением от 21 января 2011 года по делу № А56-66888/2010 отказал в
удовлетворении
заявленных
требований
государственного
заказчика
по
обжалуемым решению и предписанию Территориального управления по г.СанктПетербургу ФАС России.
13 апреля 2011 года Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
удовлетворил апелляционную жалобу заказчика, отменил решение суда первой
инстанции, а также отменил решение и предписание территориального УФАС
России. На момент подготовки данной статьи решение суда не изготовлено.