Текст диссертации. На сайте с 24.02.2015
advertisement
Министерство образования и науки Российской Федерации Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)» На правах рукописи Захарова Мария Владимировна ФРАНЦУЗСКАЯ ПРАВОВАЯ СИСТЕМА: ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ 12.00.01 – Теория и история права и государства; история учений о праве и государстве Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук Научный консультант: заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор Т. Н. Радько Москва – 2015 ОГЛАВЛЕНИЕ Введение ............................................................................................................ 4 Глава I. Французская правовая система и юридическая карта современного мира ........................................................ 23 § 1. Объекты и уровни структурирования мирового юридического пространства .................................................................. 23 § 2. Правовая система как объект компаративного анализа: теоретико-методологические подходы к познанию ............................................. 42 § 3. Стиль правового мышления – основание выделения правовых систем мира ....................................................... 55 Глава II. Ценностное измерение французской правовой системы ......................................................................... 72 § 1. Мировоззренческие платформы французской правовой системы: ретроспективный анализ ....................................................... 72 § 2. Юридический позитивизм – идеологический фундамент французского правопорядка ................................................................................... 96 Глава III. Нормативные основания французской правовой системы ....................................................................... 105 § 1. Развитие нормативного элемента французской правовой системы ........................................................................... 105 § 2. Структура французского права ............................................................. 128 Глава IV. Организационный (институциональный) элемент французской правовой системы ....................................................... 155 § 1. Три измерения функциональности правовой системы: созидание права, применение права, толкование права .................................... 155 2 § 2. Парламент во Франции: пролонгации Пятой республики ................. 168 § 3. Организация органов правосудия во Франции: исторические опыты и современное состояние ................................................. 185 § 4. Юридическая профессия во Франции .................................................. 206 Глава V. Распространение французского права ................................... 221 § 1. Заимствование в праве: понятие и виды .............................................. 221 § 2. Дисперсия французской правовой системы в пространстве и по кругу лиц (на примере африканского колониального права Франции) .................................................. 234 Глава VI. Влияние глобализации на эволюцию французской правовой системы .............................................. 251 § 1. Теоретический анализ глобализации как явления общемировой практики ................................................................... 251 § 2. Глобализация и государственный суверенитет ................................... 275 § 3. Глобализация и юридический суверенитет ......................................... 291 Заключение ................................................................................................... 303 Библиография .............................................................................................. 309 Приложение .................................................................................................. 336 3 ВВЕДЕНИЕ Актуальность темы исследования. Французская правовая система относится к матричным правопорядкам современного юридического мира. Модели развития, избранные французскими юристами для генерации национального права, стали концептуальной и нормативной основой для эволюции правовых систем по всему миру. Известный французский компаративист Р. Леже совершенно справедливо относит ее к числу так называемых Великих правовых систем современности («Grands systèmes de droit contemporains»). Если мы возьмем в качестве примера только лишь цивилистическое наследие Франции, то без труда сможем убедиться, насколько широка палитра влияния Французского гражданского кодекса на развитие мировой юриспруденции 1. При этом столь весомое онтологическое наследие французской правовой системы не всегда получало и получает должную комплексную доктринальную оценку в рамках юридической теории как в России, так и за ее пределами. Кроме того, следует констатировать, что к настоящему времени отечественная общая теория права чрезмерно ориентирована на анализ российского политико-правового опыта, что не соответствует общепринятому положению о том, что предметом теории государства и права выступают общие закономерности возникновения, развития и функционирования государства и права. В таком контексте преодоление географических границ в нашей оценке правового феномена способно качественно изменить сложившуюся ситуацию. Необходимо заметить, что в процессе укоренения интеграционных связей в обществе российская и французская правовые системы сталкиваются с идентичными проблемами глобализационного свойства. Уже сегодня претерпели существенные изменения все без исключения элементы названных систем. Ка1 Как подчеркивает профессор Р. Кабрияк, будучи введеным в действие во многих странах после прихода армий Наполеона, Гражданский кодекс до сих пор применяется в Бельгии и Люксембурге. Он действовал в романских кантонах Швейцарии до 1907 года, в Великом герцогстве Баден и некоторых рейнских государствах – до 1900 года, в княжестве Лукка и Пьомбино – до 1866 года, в Нидерландах – до принятия Гражданского кодекса 1838 года (Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 75). 4 ков будет их облик в дальнейшем? Сумеют ли они сохранить свою идентичность? Станет ли «всеобщее право» своим для будущих поколений граждан России и Франции? Не прервется ли связь времен в поступательном развитии французской и российской правовых систем? Поиск ответов на эти и другие вопросы юридической глобалистики станет тем плодотворнее, чем шире будет использоваться методология межнационального научного поля. Представленное научное исследование актуально также с прагматической точки зрения. Интернационализация правовых систем с необходимостью требует от юридического сообщества формирования профессиональных кадров, чьи знания не ограничиваются рамками лишь национальной правовой системы. В современных условиях российские юристы все чаще сталкиваются с процессом реализации предписаний зарубежного права, эффективность которого невозможна без понимания конструктивных основ иностранных правовых систем. Безусловную актуальность диссертационная работа имеет в контексте развертывания на социальных площадках России Болонского процесса. Интеграция российских юридических школ в общеевропейское образовательное поле немыслима без сущностной оценки иностранных правовых систем, в лоне которых функционируют соответствующие зарубежные юридические центры. Кроме того, данная диссертационная работа имеет положительное значение и для развития научного и культурного сотрудничества между Россией и Францией. Теоретико-методологические основания исследования. Диссертационное исследование базируется на трех концептуальных подходах к сущности правовых систем в целом и к познанию французской правовой системы в частности: – Интегративная юриспруденция. Данная теоретическая концепция, появившаяся в середине XX века, может быть мировоззренческим началом в познании французской правовой системы, поскольку «если сами правовые явле- 5 ния синтетичны, то и отражающие их понятия, отражающие их нормы не могут быть иными» 2. Синтетичность в гносеологической оценке французской правовой системы проявляется прежде всего в признании в отношении нее исходных начал интегративного правопонимания. Именно оно направлено на формирование целостного представления о праве; оно дает возможность увидеть в праве сложный феномен, который может по-разному проявляться в различных социокультурных контекстах и одновременно позволит оценить типичные реакции человека на юридически значимые ситуации в повседневной жизни 3. Однако не только интегративный подход к праву выступает составной частью представленной теоретической концепции. Здесь стóит говорить о признании идей интеграции нормативных, ценностных и институциональных сегментов французской правовой системы с другими правовыми системами, сообществами правовых систем, а также с надгосударственными и межгосударственными системами регулирования общественных отношений. – Аксиологический подход к правовому феномену. Позволяет раскрыть социокультурный срез французской правовой системы в целом и ее отдельных компонентов. – Цивилизационный подход в юридической компаративистике. Согласно ему центральной категорией гуманитарной оценки анализируемых общественных процессов и явлений выступает цивилизация. Данный подход дает возможность проследить генетические основания формирования и развития французской правовой системы, сделать ви́дение ее эволюции более многомерным, определить идентичность французского права на различных этапах его становления. В основу диссертации положены работы российских и зарубежных правоведов, посвященные теоретическим и практическим основаниям функционирования правовых систем современности. К их числу следует отнести 2 3 История политических и правовых учений / отв. ред. В. В. Лазарев. М., 2008. С. 653. Немытина М.В. Право России как интегративное пространство. М., 2008. С. 38. 6 научные труды С.С. Алексеева, Ж.-Л. Бержеля, А.М. Васильева, Р. Давида, В.Н. Карташова, Д.А. Керимова, Х. Кетца, Л. Константинеску, Р. Леже, И.М. Лэтье, М.Н. Марченко, А.В. Малько, М.Н. Матузова, Г.И. Муромцева, В.В. Оксамытного, К. Осакве, В. Палмэра, Ф.М. Решетникова, А.К. Романова, Р. Серусси, А.Ю. Сaломатина, В.В. Сорокина, В.Н. Синюкова, Ю.А. Тихомирова, О.Д. Третьяковой, Р. Уолкера, К. Цвайгерта, Л.С. Явича. Методологической основой диссертационного исследования выступают такие методы, как: диалектический, системно-структурного анализа, функциональный, социологический, формально-догматический, историко-правовой, синергетический, правового моделирования, сравнительно-исторический и др. Особое место отводится диалектическому и синергетическому методам познания. В представленном исследовании функциональное преломление использования диалектического метода проявляется в первую очередь том, что его положения и требования позволяют: – во-первых, проследить развитие французской правовой системы, рассмотреть ее не как застывшее, заранее заданное явление, а как постоянно эволюционирующий феномен; – во-вторых, воспроизвести объекты сравнительного правоведения (цивилизации, сообщества правовых систем, сами правовые системы и их элементы) в их противоречивом единстве. Познание раздваивает объект на противоречивые стороны: внутреннее и внешнее, качество и количество, единичное и общее, причину и следствие, содержание и форму и т.д. Таким образом, принцип противоречия позволяет нам двигаться от явления объекта к его сущности – категории, раскрывающей внутренние, необходимые стороны и связи исследуемого объекта; – в-третьих, рассмотреть элементы правовой системы в непосредственной взаимосвязи друг с другом и с внешней средой. Что касается синергетического научного поиска, то его объектом всегда становились саморазвивающиеся системы. Национальные правовые системы в целом и французскую правовую систему в частности также следует относить к 7 системам открытого типа, где самоорганизация играет важную роль в общем динамическом процессе их развития. Заранее отработанной программы в ответ на воздействия внешней среды они не имеют и не могут иметь. Уже в ходе своего развития правовая система приспосабливается к заранее неизвестным внешним влияниям. Использование синергетического метода позволяет моделировать карту эволюционных возможностей французской правовой системы и ее элементов. В свете идей синергетики важно проследить внутреннюю логику развития правовой системы, ее стержень. В таком случае ее реформирование станет не процессом навязывания внешнего и искусственного для нее правового образа, а, напротив, проявит себя как закономерный юридический процесс. Объект диссертационного исследования – французская правовая система как социальное наследие классической юриспруденции. Предметом диссертационного исследования выступают теоретические основы возникновения, функционирования и развития французской правовой системы и составляющих ее элементов. Цель диссертационного исследования – формирование комплексного теоретического знания о французской правовой системе на основе проведения ее сущностного, идентификационного и темпорального анализа. Постановка указанной цели обусловила необходимость решения следующих исследовательских задач: – определение места и роли французской правовой системы на юридической карте мира; – доктринальная характеристика строения французской правовой системы; – качественная оценка и фиксация точек эволюционного роста различных элементов французской правовой системы; – выявление моделей взаимодействия правовых систем современного мира; 8 – определение вектора трансформаций французской правовой системы в условиях глобализации; – установление перспектив развития французской правовой системы в XXI веке. Теоретическая разработанность темы. В российской дореволюционной юридической доктрине одним из заметных исследований, рассматривающих предметное поле французской правовой системы, стала работа профессора Демидовского юридического лицея в Ярославле Порфирия Леонтьевича Карасевича «Гражданское обычное право Франции в историческом его развитии» (М., 1875). К настоящему времени работы российских исследователей, в той или иной мере затрагивающие онтологию французской правовой системы, можно разделить на два крупных блока: нормативный и институциональный. Нормативный срез французской правовой системы представлен в исследованиях, имеющих внутриотраслевой и межотраслевой характер обобщенности материала. Заметным вкладом в развитие науки конституционного права являются исследования по одноименному отраслевому блоку Франции профессора В.В. Маклакова. Цивилистические исследования последних лет представлены работами К. Ючинсона. Определенным шагом в франко-российских коммуникативных связях стал выход в свет уникальной работы под общей редакцией Г.А. Есакова, Н. Мазека, Ф. Мелэна-Сукраманьена (идентичные версии на русском и французском языках) «Основные начала российского и французского права». Этот проект, подготовленный в рамках Года Франции в России (2010 г.), дает читателям возможность ознакомиться с основными отраслевыми юридическими блоками двух стран. Ряд работ посвящен институциональному (организационному) элементу французской правовой системы. В частности, в 1990 году состоялась защита диссертации В.Д. Карповича «Организационно-правовые вопросы администра9 тивной юстиции Франции». Получили широкую известность в науке конституционного права зарубежных стран работы, посвященные органам правосудия и правотворческим органам Французской Республики 4. Значительное число исследований посвящалось и посвящается такому органу государственной власти во Франции, как Конституционный совет. Стóит назвать работы таких авторов, как А.В. Антонов, К. Бешен-Головко, Л. Габиб, И. Гена, Ж. де Гилленшмидт, М.Е. Гимгина, Д.В. Даниленко, К.В. Карпенко, М.-К. Майнингер, В.В. Маклаков, Б. Матье, А.Н. Пилипенко. Приблизило российское юридическое сообщество к пониманию французской правовой системы и осуществление переводных проектов в отношении доктринальной составляющей французской юриспруденции. В 1969 году вышло первое издание книги Р. Давида «Основные правовые системы современности» в переводе В.А. Туманова. В дальнейшем были переведены такие работы по юридической тематике, как: «Общая теория права» Ж.-Л. Бержеля (М., 2000); «Конституционное право и конституционные институты» Ж.-П. Жакке (М., 2002); «Кодификации» Р. Кабрияка (М., 2007). Не обошли вниманием французскую правовую систему и общекомпаративные исследования. Так, профессор А.В. Автономов в контексте исследования проблем ювенальной юстиции представил анализ состояния дел в этом вопросе во Франции, где названная юрисдикционная спецификация имеет давние традиции. Но, несмотря на интерес представителей отечественной юридической науки к отдельным составляющим социальной онтологии французской правовой системы, комплексного исследования теоретических основ ее функционирования проведено не было. Представленная диссертационная работа призвана восполнить пробел в отечественной юридической науке в области формирования всестороннего зна- 4 См. подробнее: Боботов С.В. Правосудие во Франции. М., 1994 ; Крутоголов М.А. Парламент Франции. М., 1988. 10 ния о французской правовой системе, включая время «выхода из неолита» 5 мирового юридического сообщества – время глобализации. Научная новизна диссертации заключается в том, что она стала первым комплексным монографическим исследованием, посвященным теоретическим основам возникновения, функционирования и развития французской правовой системы. Отличается качественной новизной и система оценки французской правовой системы, приведенная автором на страницах диссертационного исследования. Впервые в отечественной и зарубежной юридической науке дана доктринальная оценка всем трем составным ее элементам: нормативному, ценностному и институциональному (организационному). Таким образом, для нового в отечественной теории государства и права объекта диссертационного исследования избрана и аутентичная система его оценки. Кроме того, научная новизна работы состоит в том, что: – предложены новые подходы для дифференциации правовых систем мира; – проведен исторический анализ становления и развития французской правовой системы и ее элементов; – дана сущностная, темпоральная и идентификационная оценка французской правовой системы; – в целях идентификационного анализа французской правовой системы выдвинута авторская научная конструкция юридической карты мира, а также сконструирована компаративная мыслимая модель, которая включает следующие теоретические конструкции: пирамида объектов сравнительного правоведения; классификация стилей правового мышления как дифференциальных инструмен- 5 Научная работа с подобным образным названием громко заявила о себе еще в середине ХХ века. Она принадлежит Андрэ Тюнку и посвящена проблемам универсализации права (см.: Tunc A. Sortir du néolithique (Recherche et enseignement dans les Facultés de droit). Recueil Dalloz, 1957). 11 тариев сравнительного правоведения; классификация смешанных правовых систем; – определена структурная композиция французской правовой системы; – установлена специфика отраслевого подхода к праву, характерного для французской юриспруденции; – выделены ценностные основания функционирования французской правовой системы; – проведена периодизация судебной системы Франции; – дана авторская оценка категории «заимствование в праве» и установлена степень влияния французской правовой системы на эволюцию юридической карты современного мира; – предложены модели взаимодействия национальных правовых систем с инородными правовыми нормами, ценностями и институтами; – исходя из широкого понимания термина «глобализация», дана классификация возможных вариантов правовой глобализации, а также рассмотрены перспективы сохранения идентичности французской правовой системы в условиях развертывания глобализации. При проведении диссертационного исследования введены новые категории, в частности «правовая дисперсия», «право Макдональдса» и ряд других. Особое внимание в ходе исследования автор уделил малоизученным свойствам правовой системы, таким как юридический суверенитет. В итоге автором диссертационного исследования разработаны теоретические положения, совокупность которых можно квалифицировать как решение научной проблемы, имеющей важное социальное и политическое значение. В рамках обозначенных целей и поставленных задач сформулированы основные положения, выносимые на защиту: 1. В целях идентификационной оценки французской правовой системы предлагается сконструировать пирамиду объектов сравнительного правоведения, состоящую из следующих конструкций: цивилизация и сообщества право12 вых систем (мегауровень сравнения); идеологический (культурно-ценностный), функциональный, организационный и нормативно-правовой элементы правовой системы (микроуровень сравнения); и, наконец, правовая система как таковая (мезоуровень сравнения). 2. По мнению диссертанта, одним из идеологических критериев для выделения правовых сообществ современного мира может стать стиль правового мышления (СПМ), то есть образ (манера) интеллектуальной деятельности в правовой сфере. Определяющее значение в отграничении одного стиля правового мышления от другого имеют особенности процессов правопонимания и правообразования. Анализ этих особенностей применительно к правовым системам различных государств позволяет говорить о четырех основных стилях правового мышления: 1) континентально-европейском (назван по основной сфере территориального распространения). Он ориентирован прежде всего на внешний по отношению к социальной среде (как правило, законодательный) способ правообразования; 2) англосаксонском (назван по центру генезиса и развития). Базируется на константах социологического позитивизма, процесс правообразования носит в первую очередь судебный, а не законодательный характер; 3) традиционном. Распространен в странах с так называемым традиционным типом правосознания, базируется на внутрисоциальном способе правообразования; 4) религиозно-доктринальном. Получил наибольшее распространение в теократических и клерикальных государствах. Основан на тезисе о том, что право носит божественный характер, его создание – это процесс религиозного откровения, который репродуцируют на материальную плоскость либо авторы священных книг, либо доктринеры этих текстов. 3. Строение правовой системы можно представить в виде круговой схемы: в центре находится ядро правовой системы (позитивное право), вокруг – орбита 13 правовой системы (юридическая практика, правосознание и правовая культура национального сообщества). Именно качественные особенности строения представленных объектов сравнительного правоведения (правовых систем) позволяют выделить две их однородности: моноядерные и полиядерные правовые системы. Большинство правовых систем современности можно отнести к моноядерным. Следуя алгоритмам развития одного-единственного стиля правового мышления, эти правовые системы имеют, как следствие, и моноядерное строение. Правовые системы с полиядерной структурной организацией, напротив, берут за основу два и более стиля правового мышления. Наиболее яркий пример этой группы правовых систем – «кочующие» правовые системы (провинция Квебек в Канаде, штат Луизиана в США). 4. Окончательное укоренение континентально-европейского стиля правового мышления на французской социальной почве произошло в конце XVIII века, когда правовой сепаратизм кутюмов ушел в небытие, уступив место доктрине единства правовой системы Франции. Такому во многом судьбоносному повороту в своей истории Франция обязана, безусловно, политическим событиям 1789 года. С того времени исключительно закон вправе был ограничивать свободу индивида, он же гарантировал равенство граждан в реализации их личных и имущественных прав. 5. По своей структурной композиции французская правовая система отчасти созвучна российской правовой системе. Генетические корни ее горизонтального структурирования восходят еще к римской традиции деления права на частное и публичное, вертикальное структурирование носит явный проотраслевой характер построения. При этом следует отметить, что в целом проработанность проблем структурирования права в рамках французской юриспруденции не имеет столь масштабного теоретическо-методологического основания, как в России. Предметом дискуссии здесь не становится ни сущностная оценка отрасли права как 14 наиболее крупной ячейки системы права, ни отдельные критерии для выделения отраслей. Так, французская доктрина права не пришла к однозначному выводу относительно оснований выделения отраслей права частноправовой и публичноправовой направленности. Что, в свою очередь, привело к подвижности научной платформы в отношении идентификации тех или иных отраслей права (например, одни исследователи относят уголовное право к отраслям частного права, другие – к комплексным отраслям права). Что касается вертикального структурирования права, то здесь французская юридическая доктрина, в отличие от российской, говорит только об отраслевом делении, не продолжая дальнейший вертикальный поиск вплоть до подотраслей, институтов, субинститутов и норм. 6. Французский отраслевой подход к праву имеет ряд характерных особенностей в сравнении с российским подходом. Во-первых, французские юристы признают международное публичное право самостоятельной отраслью права, а не системным комплексом. Во-вторых, во Франции не возникают ставшие уже риторическими для российской юриспруденции вопросы об онтологической данности коммерческого (торгового) права. Начиная с эпохи наполеоновских кодификаций коммерческое право безапелляционно признается самостоятельной и первоначальной отраслью права. В-третьих, особое место в системе французского права занимают отрасли права международной направленности. С момента принятия Конституции Четвертой республики в 1946 году французская юридическая практика прочно встала на путь монизма в вопросах взаимоотношения права национального и международного. А включение Франции в общеевропейские интеграционные процессы повлекло за собой изменения в ее Конституции. 25 июня 1992 года Конституционным законом была введена статья 88-1, в которой на общегосударственном уровне подчеркивалась готовность Франции участвовать в Европейских сообществах и Европейском Союзе. 15 7. По мнению диссертанта, в ходе эволюции французская правовая система испытала влияние следующих крупных философско-правовых доктрин: – рационалистическое естественное право – исторически одно из первых этических учений, сыгравших первостепенную роль в понимании государственно-властными структурами Франции сущности процессов правопонимания и правообразования; – юридический мистицизм, воплотившийся в двух формах: естественноправовой (натуралистической) форме, отраженной в трудах французских просветителей (в частности, Ж.-Ж. Руссо), и в форме юридического фетишизма; – социологическое учение о праве, которое получило воплощение прежде всего во французской теории толкования юридических предписаний; – юридический неофетишизм наднационального характера действия (начало эпохи объективации – середина ХХ века). 8. В диссертационном исследовании обосновывается вывод о том, что фундаментом французской правовой системы современного типа следует признать такое полифоническое течение гуманитарной мысли, как юридический позитивизм. В ближайшее время изменение базисного ценностного курса французской правовой системы не представляется возможным. Однако это не означает, что новые направления гуманитарной мысли не найдут на ее социальных площадках своего практического воплощения в будущем. 9. Общий вектор развития правовых систем континентально-европейской ориентации предопределил в качестве доминантного прежде всего законодательный способ созидательной деятельности в правотворческой сфере в современной Франции. Однако указанная ведущая линия развития французской правовой системы не исключает факультативных звеньев правотворческой деятельности, к конечным результатам которой следует отнести судейское право, общие принципы права и правовые обычаи. 10. Установлено, что современная французская судебная система является продуктом длительной эволюции, начальной точкой которой следует считать принятие в августе 1790 года знаменитого Закона об организации судебной 16 власти. Вторая крупная трансформация органов правосудия в этой стране была связана с институализацией начиная с 1958 года политико-правовой системы Пятой республики. Таким образом, к наиболее крупным эпохам в развитии судебной системы следует отнести: – первую: с 1790 по 1958 год. – вторую: с 1958 года по настоящее время. 11. В качестве двух так называемых чистых моделей взаимодействия правовых систем современного мира следует назвать транспарентный и национально замкнутый аналоги их эволюции. На сегодняшний момент Франция избрала транспарентный путь развития собственной правовой системы. 12. Французская правовая система выступила матричным началом для различных вариантов заимствований в праве. Наибольшее влияние французского права испытали на себе территории колониального господства Франции. Дисперсия французского права проявила себя в указанных регионах в двух основных направлениях социального действия: – нормативном (влияние французского права на построение колониальных территорий); – ценностном (усложнение общей палитры социально-этических оснований в юридическом бытии африканского и мальгашского регионов). 13. В условиях развертывания глобализации французская правовая система подвергается значительным трансформациям. Речь идет, в частности: – о повышении уровня ее конвергенции и интернациональности; – о преобразованиях внутри нормативной (режимы дополнения и замещения правовых норм), интерпретационной (расширение аргументационной базы при вынесении судебных решений) и правоприменительной составляющих правовой системы; – о появлении на ее социальных площадках таких юридических институтов, как «право Макдональдса» (стандартизированные правовые конструкции, выработанные в недрах крупных транснациональных корпораций) и lex elec17 tronica (нормативная система, регламентирующая торговые операции, совершаемые в электронной (информационной) среде). На современном этапе меняются и политические основания функционирования французской правовой системы. Классические доктринальные остовы теории государственного суверенитета, заложенные еще Жаном Боденом, если и не теряют своей актуальности, то по меньшей мере серьезно трансформируются. Вестфальская модель мира, имевшая столь продолжительные пролонгационные пути в общемировом пространстве, все менее соответствует социальным реалиям глобализма. И хотя к сегодняшнему дню государственные суверенитеты участников мирового юридического сообщества, в том числе Франции, еще способны отвечать на глобализационные вызовы, вопрос о дальнейшем существовании в европейских масштабах конструкции «национальное государство-крепость» остается открытым. 14. Несмотря на перечисленные трансформации, к настоящему времени французская правовая система не совершила качественного скачка и отчасти сохранила верность прошлому суверенному пути развития. В частности, Франция не пошла по скандинавскому юридическому пути, в рамках которого в равной мере признаются как законодательный, так и прецедентный способы правообразования. В XXI веке французская правовая система встанет перед решающим выбором между двумя детерминантами: либо она сохранит самостоятельный статус, либо, поддаваясь конвергационным соблазнам, будет менять свою внутреннюю организацию. Практическая значимость диссертационного исследования обусловлена необходимостью восполнения пробелов в современной отечественной теории права, касающихся комплексного знания о различных современных правовых системах. Выявленные автором закономерности становления и функционирования французской правовой системы на разных этапах также являются определенным вкладом в развитие российского сравнительного правоведения. 18 Разработанные положения позволят обогатить понятийный и методологический арсенал юридической науки, дополнить ее научной информацией об одной из матричных правовых систем современного мира. Теоретические положения данного диссертационного исследования могут быть использованы в дальнейшем отечественными и зарубежными учеными при подготовке монографических, учебно-методических работ по общей теории права, специальных курсов по сравнительному и зарубежному праву, а также отчасти по отраслевым юридическим дисциплинам. Выводы и теоретические положения диссертации могут быть использованы и в целях углубления интеграционных связей между Россией и Европейским Союзом. Кроме того, в российском праве, ориентированном на взаимодействие с другими правовыми системами, есть области, в которых французские данные могут стать предметом полезных сравнительных исследований. В частности, французский опыт функционирования административных судов мог бы быть полезен при реформировании отечественной судебной системы. Апробация результатов диссертационного исследования. Материалы диссертации прошли апробацию в ходе выступлений автора на заседании кафедры теории государства и права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) c привлечением специалистов кафедр конституционного права и права Европейского Союза, а также на научных конференциях и круглых столах, посвященных наиболее актуальным проблемам юридической науки. В частности, теоретические положения диссертационной работы стали основой для докладов автора на следующих научных мероприятиях: – III Международный научный семинар «Сравнительное правоведение: современное состояние и перспективы развития», 17–20 апреля 2008 года, доклад на тему «Стиль правового мышления как дифференциальный инструмент сравнительного правоведения»; 19 – IV Международный научный семинар «Сравнительное правоведение: современное состояние и перспективы развития», Киев, 8–11 апреля 2009 года, доклад на тему «Сравнительное правоведение в Бельгии: исторический опыт и современное состояние»; – Международная научно-практическая конференция «Fabrique de la Norme», Реймс, Франция, 4 декабря 2009 года, доклад на тему «Libéralisme juridique en France et en Russie»; – V Международный научный семинар «Сравнительное правоведение: современное состояние и перспективы развития», Ивано-Франковск, Украина, 20–27 апреля 2010 года, доклад на тему «Французская правовая система: ценностное измерение»; – Международная школа-практикум молодых ученых-юристов «Наследие юридической науки и современность», 26–28 мая 2010 года, Москва, доклад на тему «Юридическое наследие французской социологической школы права»; – Международная научно-практическая конференция «La science du droit dans la globalisation», Университет имени Поля Сезанна, Экс-ан-Прованс, Франция, 8–9 октября 2010 года, доклад на тему «La globalisation du droit et le carte juridique»; – Международный научно-практический круглый стол «Вопросы преподавания сравнительного правоведения на постсоветском пространстве», Киев, 12–15 декабря 2010 года, доклад на тему «Преподавание компаративно-правовых дисциплин в Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина»; – VI Международный научный семинар «Сравнительное правоведение: современное состояние и перспективы развития», Львов, Украина, 28–29 апреля 2011 года, доклад на тему «Французская правовая система: структурный анализ»; – Международный круглый стол, организованный Московской высшей школой социальных и экономических наук, посвященный проблемам сравнительного правоведения, Москва 22 октября 2011 года, доклад на тему «Французская и российская правовые системы: дифференциация в базовых принци20 пах структурной организации, дисперсия юридических институтов и общие ответы на глобализационные вызовы внешней среды»; – IV Международная научная конференция «Компаративные чтения», Львов, Украина, 20–22 апреля 2012 года, доклад на тему «Юридический суверенитет французской правовой системы»; – III Московская юридическая неделя, Москва, 26 ноября – 2 декабря 2013 года, доклад на тему «Французская правовая система на юридической карте современного мира»; – Международная научно-практическая конференция «Юридическая наука и образование в XXI веке» (к 210-летию Казанского университета), 25–26 сентября 2014 года, доклад на тему «Интернационализация юридического образования: проблемы и перспективы»; – IV Международный конгресс сравнительного правоведения «Пространство и время в международном и национальном праве», 3–4 декабря 2014 года, доклад на тему «Заимствования в праве: брать или не брать – вот в чем вопрос». Работа над диссертационным исследованием была проведена в ходе участия автора в выполнении Федеральной целевой программы «Научно-педагогические кадры инновационной России» на 2009–2013 годы, Федеральной целевой программы развития образования на 2011–2015 годы (проект «Разработка и апробация моделей центров сертификации профессиональных квалификаций и экспертно-методического центра в области юриспруденции»); в ходе выполнения государственного задания Министерства образования и науки РФ (проект «Взаимодействие правовых систем современного мира в условиях глобализации»). Апробация результатов исследования осуществилась также в ходе чтения авторского учебного курса «Сравнительное правоведение» для российских и зарубежных студентов магистратуры Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 21 Послужил цели апробации результатов диссертационного исследования ряд гостевых лекций, прочитанных автором в 2010 году в Институте сравнительного права имени Э. Ламбэра (Лион, Франция), в 2011 году в Институте сравнительного права (Лозанна, Швейцария), в 2012 году в Институте философии права г. Сержи-Пантуаз (Франция), в 2013 году в Университете г. Бордо (Франция), в 2014 году в Университете г. Пуатье (Франция). Основные положения диссертационного исследования отражены в научных публикациях автора на русском, французском и английском языках. В частности, в 4 монографиях, 3 учебниках (в соавторстве), в научных статьях, вышедших в изданиях, рекомендованных ВАК РФ для опубликования результатов научных исследований при подготовке докторских диссертаций, а также в научных статьях, опубликованных в иностранных рецензируемых журналах. Структура работы. Данная диссертационная работа представляет собой комплексное исследование проблем генезиса, функционирования и развития французской правовой системы. Диссертация состоит из введения, шести глав, заключения, библиографии и приложения. 22 ГЛАВА I. ФРАНЦУЗСКАЯ ПРАВОВАЯ СИСТЕМА И ЮРИДИЧЕСКАЯ КАРТА СОВРЕМЕННОГО МИРА § 1. Объекты и уровни структурирования мирового юридического пространства Любая деятельность как специфически человеческая форма активного отношения человека к миру представляет собой взаимодействие субъекта и объекта. Субъект – это носитель материальной и духовной деятельности, источник активности, направленной на объект. Объект – то, что противостоит субъекту, на что направлена его деятельность. В отличие от объективной реальности, объектом является лишь та ее часть, которая включена в деятельность субъекта 6. Во многом проблема объектов сравнительного правоведения тесно связана с уровнями дифференциальной оценки, предпринимаемой тем или иным исследователем. В первом издании своей работы «Основные правовые системы современности» Рене Давид говорит о двух уровнях компаративной дифференциации. К микроуровню компаративной оценки он относит сравнение, проводимое в рамках одной правовой семьи, к макроуровню – исследование сравнительноправового характера, осуществляемое в пределах действительности существования различных правовых семей 7. В дополнение к конструкции микро- и макросравнения, предложенной Р. Давидом, немецкий юрист Ф. Шрёдер 8 предложил свой вариант мезосравнения. Объектами сравнительного анализа в данном случае стали конкретные отрасли права. На наш взгляд, объективизируемый профессором Ф. Шрёдером уровень сравнения применим скорее не ко всему сравнительному правоведению, а только к отдельной его составляющей – зарубежному праву. 6 Философия. Основные проблемы философии / под ред. В.И. Кириллова. М., 2002. С. 61. См. подробнее: David R. Les grands systèmes de droit conteporains. 1re éd. Paris, 1964. 8 Schroeder F.C. Das Strafrecht der DDR und der Sowjetunion, in : ZStaatsW 91 (1979), 7 1066. 23 Содержательно насыщенную палитру уровней дифференциальной оценки, предпринимаемой в ходе компаративных исследований, мы находим у В.И. Лафитского. Здесь речь идет о шести уровнях сравнительного правоведения: правовое пространство мира, основные правовые сообщества, семьи и группы правовых систем, формирующиеся правовые системы и сообщества, национальные правовые системы, международное право в развитии правового пространства мира и национальных правовых систем 9. По нашему мнению, если последовательно продвигаться в гносеологическом поиске объектов сравнительного правоведения от наиболее частной категории к наиболее общему понятию, то можно сконструировать следующую пирамиду объектов сравнительного правоведения (рис. 1). Соответственно, объектами мегауровня сравнения для данной конструкции выступают такие категории, как цивилизация и сообщества правовых систем различной качественной направленности, микросравнения – идеологический (культурно-ценностный), функциональный, организационный и нормативноправовой элементы правовой системы, а мезоуровня – правовая система как таковая. 9 Лафитский В. Сравнительное правоведение в образах права. М., 2010. Т. 1. С. 96–122. 24 Цивилизация Сообщества правовых систем Правовая система Элементы правовой системы (идеологический (культурноценностный), функциональный, организационный, нормативноправовой) Рис. 1. Пирамида объектов сравнительного правоведения Рассмотрим эти категории более подробно, начиная с наиболее абстрактной категории – цивилизации. В череде работ по юридической компаративистике в свете исследования данного объекта сравнительного правоведения обращает на себя внимание работа профессора Л.-Ж. Константинеско. Выходя за рамки сугубо догматического подхода к праву, он, в частности, определяет теоретические основания разграничения категорий «цивилизация» и «правовая система». Каждая правовая система является, пишет он, «юридической экспрессией цивилизации» 10. Само понятие «цивилизация», подчеркивает профессор Л.-Ж. Константинеско, ис- 10 Constantinesco L.-J. Traité de droit comparé. T. 3. La science des droits comparés. P., 1983. P. 462. 25 пользовалось еще задолго до разработки категории «правовая система» 11, оно было введено в научный оборот, как свидетельствуют последние исследования в данной области, Оноре Мирабо 12 в середине XVIII столетия и к настоящему времени получило весьма широкое распространение в научной литературе 13. Особую значимость выделение данного объекта сравнительного правоведения приобретает при исследовании национальных правовых систем, имеющих глубокие временные традиции и получающие свое подтверждение на каждой из ступеней исторического развития. Речь может идти о характеристике правовой системы Китая, а также правовых систем африканского континента, чьих генетических юридических объективаций не смогли перечеркнуть ни колониальные экспансии, ни тотальные глобализация и модернизация права. Что же представляет собой данный феномен человеческого бытия? Этимологически термин «цивилизация» восходит к латинскому слову civilis, относящемуся к качествам «гражданина» как «городского жителя». Но значение слова постепенно расширялось, и уже Данте писал о humana civilitas как о всеобъемлющей человеческой общности в единстве 14. Во множественном же числе, как констатирует один из основателей школы «Анналов» 15 Л. Февр, слово «цивилизация» 16 в первый раз было употреблено в 11 Constantinesco L.-J. Traité de droit comparé. T. 3. La science des droits comparés. P., 1983. Р. 460. 12 См. подробнее: Mirabeau Honoré G. L'ami des hommes ou Traité de la population. 2 Vol. Avignon, 1756–1760. 13 Обращают на себя внимание работы британского историка А. Тойнби (A Study of History, 12 vols., 1934–1961 ; Тойнби А. Постижение истории. М., 1990 ; Он же. Исследование истории. М., 1992 ; Он же. Цивилизация перед судом истории : сборник. М., 2002), российского ученого Н.Я. Данилевского (Данилевский Н.Я. Россия и Европа. М., 2002), американского социолога русского происхождения П. Сорокина (Sorokin P. Sociological Theories of Today. N. Y., L., 1966), немецкого исследователя О. Шпенглера (Шпенглер О. Закат Европы. М. Пг., 1923). 14 Сравнительное изучение цивилизаций. М., 1998. С. 11. 15 «Анналы» – основанный в 1929 году французскими историками М. Блоком и Л. Февром исторический журнал. Выходил под разными названиями: «Анналы экономической и социальной истории» (1929–1938), «Анналы социальной истории» (1939–1941), наконец, «Анналы. Экономика, общества, цивилизации» (с 1945). Изменения в названии свидетельствуют о поиске наиболее точного отражения программы журнала, отличающегося от других периодических изданий повышенным интересом к новым методам исторических исследований, к проблемам, возникающим на стыке истории и других гуманитарных дисциплин. 16 Февр Л. Цивилизация: эволюция слова и группы идей. М., 1991. С. 246. 26 1819 году, что свидетельствовало о признании многообразия в цивилизационном устроении мира. В последующие годы в свет выходит ряд работ, описывающих цивилизации как пути развития различных стран 17. На сегодняшний день существует более ста определений категории «цивилизация». Л. Лоуи не без оснований отмечал, что цивилизация есть «беспорядочная мешанина из черепков и лоскутьев» 18. Если обратиться к энциклопедическим словарям, то можнонайти, в частности, следующие описательные характеристики данного феномена: – Словарь английского языка Вебстера: Цивилизация – это: 1. уст. Акт придания уголовному процессу цивилизованного характера. 2. а) Идеальное состояние человеческой культуры, характеризующееся полным отсутствием варварства и нерационального поведения, оптимальным использованием физических, культурных, духовных и человеческих ресурсов, а также полноценное устроение индивида в обществе. (Подлинная цивилизация – это тот идеал, к которому надо стремиться.); б) Особое состояние или стадия человеческого продвижения к цивилизации, т.е. либо культура, присущая определенному месту и времени (средневековая культура), либо ступень культурного развития, отмеченная изобретением письменности и хранением письменных записей, а также ступень, отмеченная урбанизацией, совершенствованием технологий (в сельском хозяйстве и промышленности), ростом населения и усложнением социальной организации (современная цивилизация). 3. Процесс становления цивилизованности: прогресс в науке, государственном управлении, а также в человеческих устремлениях и духовности. 4. Цивилизующая деятельность, особенно насильственное внедрение особого типа культуры среди населения, которому он чужд (Огромные силы нации 17 В 1828 году Ф. Гизо публикует «Историю цивилизаций в Европе», а через два года – «Историю цивилизации во Франции». В 1857–1861 годах Г. Бокль публикует «Историю цивилизаций в Англии». 18 Цит. по: Ламберг-Карловски К., Саблов Дж. Древние цивилизации. Ближний Восток и Мезоамерика. М., 1992. С. 32. 27 растрачивались на кровавую внедрение цивилизации среди народов, отказывавшихся ее принимать). 5. Совокупность достижений человеческой культуры и стремлений, выходящих за пределы собственно животного уровня (Цивилизация – продвижение от каменного века). 6. Принятие нормативного типа поведения или мышления (Изысканность мыслей, манер и вкуса). 7. Территории, на которых установился относительно высокий уровень культурного и технологического развития. 8. Городской комфорт 19. – Международная энциклопедия социальных наук: Цивилизация – это категория, используемая антропологами в противопоставление понятию примитивной или народной культуры. Как классификационная категория цивилизация включает культурные типы, которым присуща органическая гетерогенность и соответствующая ей сложная социальная структура. Цивилизованные общества имеют характерную социальную стратификацию и структуру, культуре цивилизационного типа присуща соответствующая диверсификация. Органическая гетерогенность означает наличие функциональной дифференциации субкультур, как высокой, так и низкой, иерархически упорядоченной и обыденной, городской и деревенской, составляющих целостную культурную систему единой цивилизации. С эволюционной точки зрения достижение цивилизации означает определенную ступень в развитии общества и культуры. По своей сущности цивилизация противостоит дикости и варварству – тем уровням формирования общества, которые предшествовали цивилизации в ходе развития человечества 20. 19 Webster's Third New International Dictionary of the English Language. Unabriged. Springfield, Mass., 1966. P. 413. 20 Armillas P. Civilization: The International Encyclopedia of Social Sciences. L., 1968, V. 16. P. 218–221. 28 Что касается доктринальных опытов решения проблем сущностной оценки категории цивилизация, то их можно условно разделить на несколько крупных направлений. Наиболее общее определение цивилизации дает английский историк А. Тойнби. Он представляет данный социальный феномен в виде «целостностей, части которых согласованы друг с другом и взаимосвязаны», при этом подчеркивая, что «все аспекты социальной жизни цивилизации, находящейся в стадии роста, скоординированы в единое социальное целое, где экономические, политические и культурные элементы согласованы в силу внутренней гармонии» 21. В более узко локализированных подходах к проблеме авторы стремились отождествить цивилизации либо с уже разработанными в гуманитарной науке категориями и феноменами, либо с определенным уровнем развития общества. Достаточно распространенным в гуманитарном наследии стало так называемое культорологическое направление в определении цивилизации. Так, для П. Сорокина цивилизации представляют собой не что иное, как «огромные музееподобные хранилища материальной культуры, выставленные на обозрение без какой-либо системы». О. Шпенглер употреблял термин «цивилизация» для определения стадии в развитии культуры, когда преобладают техникомеханические элементы, которые приводят культуру к гибели. Самим же термином «культура» О. Шпенглер называл некие организмы, для которых мировая история выступает в качестве коллективной биографии. Он подчеркивал далее, что «эти организмы рождаются, растут и, выполнив свое назначение, умирают… Каждая культура проходит в своем развитии через стадии, аналогичные стадиям развития живых организмов: детство, юность, зрелость и старость. Каждая культура имеет душу. Рождение культуры есть пробуждение великой души из протодуховности детского состояния человечества. Когда душа в полной мере реализовала всю совокупность своих потенций в форме народов, 21 Toynbee A. Study of History. Vol. 12. London, 1939–1961. R. 380, Vol. 1, R. 34. 29 языков, учений, искусства, государств, наук, она умирает и возвращается в первоначальное состояние» 22. При урбанистическом взгляде на проблему цивилизация отождевлялась с городскими обществами. Следуя этой традиции, П. Бэгби определяет цивилизацию как «культуру, связанную с городами» 23. Современный американский ученый Д. Уилкинсон также полагает, что «цивилизация – это городское общество» 24 с численностью населения не менее 10 000 человек, имеющих постоянную привязку к местности. Не следует забывать, что в различных доктринальных системах координат категория «цивилизация» приобретала разное смысловое значение. Так, для Н.Я. Данилевского осевой категорией теоретического анализа стала категория культурно-исторического типа, тогда как термином «цивилизация» он называл вершину в развитии самого культурно-исторического типа. В представленном диссертационном исследовании категория цивилизации употребляется в значении, приданном ей С. Хантингтоном. По его мнению, цивилизация – это самый широкой уровень культурной идентичности людей, связанный с наличием таких черт объективного порядка, как язык, история, религия, обычаи, институты, а также субъективная самоидентификация людей…25 В контексте развития юридической компаративистики одно из заметных мест принадлежит изучению такого элемента цивилизации, как правовой менталитет 26. Правовая ментальность народа определяет специфику правового по22 Цит. по: Sorokin P. Sociological Theories of Today. N.Y., L., 1966. P. 177–204. Bagby Ph. Culture and History: Prolegomena to the Comparative Study of Civilization. Berkeley, Los Angeles, 1963. P. 162–163. 24 Wilkinson D. Spatio-Temporal Boundairies of African Civilizations Reconsidered // Comparative Civilizations Review. 1993. № 29. P. 52–53. 25 Хантингтон С. Столкновение цивилизаций // Политические исследование. 1994. № 1. С. 34. 26 Правовой менталитет – совокупность (система) правовых архетипов и представлений, устойчивых, привычных образов, форм и стиля правового мышления, которые в разных социальных этносах, типах цивилизаций и т.п. имеют собственное содержание, различным образом сочетаются, но всегда лежат в основе компонентов национальной государственности (юридических и политических институтов, национальных и конфессиональных отношений и др.), определяют специфику правового поведения индивида, тех или иных социальных или профессиональных групп, государственных органов и должностных лиц (Мордов23 30 ведения индивида, тех или иных социальных или профессиональных групп, государственных органов и должностных лиц. Во многом предопределяет развертывание и национальной правовой системы как таковой, и отдельных ее элементов. Например, институт «судебной защиты своих прав и законных интересов» для правовых сообществ западного типа – естественная и неоспоримая данность, завоевание человечества, призванное сделать жизнь каждого члена общества защищенной и гарантированной, тогда как для дальневосточного правового менталитета обращение в судебные органы власти за защитой свой интересов – поведенческая манера, не коррелирующая с традиционным миропониманием восточного человека, означающая, что он не смог проявить должную настойчивость и усердие в юрисдикционном поле досудебных примирительных процедур. Общее учение о цивилизациях, на наш взгляд, может стать необходимой методологической базой для изучения национальных правовых феноменов различной групповой принадлежности в развитии, в эволюционной перспективе. Как известно, наиболее классическим взглядом на развитие цивилизаций, а значит, и юридических бытийственностей, формируемых в их основе, стала так называемая органическая научная теория. В частности, А. Тойнби, продолжая во многом традиции ретроспективного анализа политико-правового пространства, заложенные еще Г. Спенсером, выделял следующие стадии развития цивилизаций: генезис, рост, надлом и распад, усматривая тем самым сходные закономерности эволюционного роста в биологическом и социальном феномене. Однако не стоит забывать, что данная научная платформа является отнюдь не единственным методологическим модулем, предложенным гуманитарной наукой по данной проблеме. С самых первых шагов своей институализации, пик которой приходится на начало ХХ века, она подвергалась достаточно весомой критике. Так, П. Сорокин подчеркивал, что одновариантный «органический» цикл развития цивилизаций, отраженный в работах О. Шпенглера, цев А.Ю. Правовой менталитет как критерий типизации российского права // Порівняльноправові дослідження. 2009. № 1–2. С. 174). 31 А. Тойнби, Н. Данилевского, – это «чрезмерно общая модель жизненного пути цивилизаций, применимая в лучшем случае к некоторым организованным социальным группам, выступающим как центральное звено каждой из таких “цивилизаций”… Большинство этих групп смертны и рано или поздно гибнут как отдельные единицы в социокультурном универсуме групп и народонаселения. Некоторые культурные системы, включая ту, что составляет базис “цивилизации”, также могут распадаться и погибать как целостные системные единицы. Однако одновариантная модель (рождение, созревание, гибель) никоим образом не может быть применена к какой-либо из этих цивилизаций. Поскольку совокупная культура каждой из этих “цивилизаций” никогда не была единой связанной системой, она и не может подвергнуться дезинтеграции. Точно так же она не может погибнуть целиком, так как никогда не представляла собой реального целого. Даже самый беглый анализ смысла рождения, роста, зрелости, надлома и гибели показывает бессмысленность и ошибочность этих терминов в применении к совокупному конгломерату культурных систем и скоплений, содержащихся в каждой “цивилизации”. Ни одна из этих теорий не в состоянии точно указать, ни когда зародилась та или иная “цивилизация” и каковы признаки ее зарождения, ни когда она погибнет и каковы критерии ее гибели…» 27. Если выделение цивилизаций в качестве объектов сравнительно-правового научного поиска является скорее частным случаем в развитии компаративного знания, то классификация правовых систем в отдельные сообщества – это процесс, перманентно присущий юридической компаративистике начиная еще с середины XIX века. Проведем ретроспективный анализ научных конструкций компаративистов по данному вопросу. В конце XIX века вышла в свет работа французского юриста Эрнеста Глассона, посвященная, казалось бы, достаточно узкой проблематике компаратив- 27 Цит. по: Сравнительное изучение цивилизаций. М., 1998. С. 52–53. 32 ного научного поиска 28. Она лежала в плоскости частного права и относилась к правовому режиму процессов бракосочетания и разводов в Европе. Однако выводы, сделанные автором по ходу изложения материала, выходили далеко за пределы микроуровня компаративистики. В частности, автор, руководствуясь прежде всего генетическими базисами построения сообществ правовых систем, попытался разделить их на три большие группы. Первую группу составили страны, в которых с наибольшей силой проявляется влияние римского права: Италия, Румыния, Португалия, Греция, Испания; вторую – страны, где римское влияние невелико и право основано преимущественно на обычаях и варварском праве: Англия, Скандинавские страны, Россия; третью – правовые системы, которые вобрали в себя в равной мере черты римского и германского права: Франция, Швейцария, Германия. Руководствуясь тем же самым историко-юридическим критерием в поиске качественной направленности родства сообществ правовых систем, аргентинский юрист Э. Мартинес-Пас выделяет четыре группы сообществ 29: – варварское правовое сообщество, правовой платформой которого выступают нормы обычаев, так называемых Варварских правд (национальное право Англии, Швеции и Норвегии); – варварско-романское сообщество (национальное право Франции, Германии и Австрии); – варварско-романо-каноническое сообщество (национальное право Португалии и Испании); – романо-канонико-демократическое сообщество правовых систем (национальное право США, Швейцарии и России). Продолжали генетико-исторический вектор в решении проблем выделения критериев для классификации сообществ правовых систем и компаративисты ХХ века. После Второй мировой войны в Париже вышла в свет коллективная 28 См. подробнее: Glasson E. Le mariage civul et le divorce dans l'antiquité et dans les principales législation modernees de l'Europe, Paris, 1880. 29 Martinez-Paz E. Introducción al estudio del derecho comparado. Córdoba, 1934. 33 работа Арманжона, Нольде и Вольфа 30, в которой генеалогическо- исторический подход систематизации правовых семей был избран в качестве базисного. Его использование позволило авторам выделить семь правовых семей: французскую, германскую, скандинавскую, английскую, исламскую, индийскую и советскую. Речь шла о выделении правовых семей моделей, которые получают распространение не только в стране-метрополии, но и в государствах-доминионах, рецептирующих те или иные юридические базисы. Так, к французской правовой семье авторы монографии относят не только собственно правовой порядок Французской Республики, но и национальные правовые системы отдельных латиноамериканских стран, Египта, Румынии, Канады; к английской – национальные системы права Великобритании, доминионов этой империи и США. На исторической платформе базирует свое ви́дение юридической карты мира и итальянский юрист А. Гризоли 31. Он выделил пять типов правовых систем: систем кодифицированного права (латинский и германский тип систем); англоамериканской системы; систем религиозного права (каноническое право, мусульманское и индусское право) и советской правовой системы. Не отрицая значения генетико-исторических базисов при конструировании классификаций сообществ правовых систем, следует заметить, что абсолютизация подобных критериев дифференциации может привести к ошибкам в идентификации национального правопорядка того или иного государства. Проиллюстрируем этот тезис на примере польской правовой системы. В 1808 году на территории современной Польши вступил в законную силу Французский гражданский кодекс. После Первой мировой войны и объявления независимости этой страны в 1937 году был принят Обязательственный кодекс, испытавший на себе серьезное влияние Обязательственного кодекса Швейцарии. Используя представленные данные и руководствуясь компаративной схемой Арманжона, Нольде и Вольфа, можно смело отнести польскую правовую систему либо к 30 31 Arminjon-Nolde-Wolff. Traité de droit comparé, 3-1 volumes, Paris, 1949–1952. Grisoli A. Corso di diritto private comparator. Milan, 1962. 34 французскому, либо к германскому сообществу правовых систем. Однако к середине – концу ХХ века ни к одному из названных лагерей Польская Республика не могла быть отнесена. В означенный период она, как и многие восточноевропейские страны, встала на социалистические рельсы. Заслуживает внимания и презентация сообществ правовых систем, автором которой стал Г. Созэр-Халь 32. Она построена по этнографическому принципу и включает в себя четыре группы сообществ, соответствующих четырем антропологическим расам: – индоевропейское сообщество, включающее несколько подтипов: иранский (армянское право); кельтский (право кельтов, ирландцев); греколатинский (римское, греческое право); германский (право скандинавских народов); англосаксонский (право Великобритании, США); латвийско-славянский; – семитское сообщество, представленное ассирийским, египетским, арабомусульманским правом; – монгольское сообщество: китайское и японское национальное право; – сообщество варварских народов (право негритянских, индонезийских, малазийских и других племен). Особый интерес с точки зрения дифференциации сообществ правовых систем вызывает и научная конструкция профессора В.В. Оксамытного, которая объясняется прежде всего расширительным подходом автора к категории «правовая система». В работе «Правовые системы мира: проблемы идентификации» В.В. Оксамытный отмечает, что правовая система есть исторически обусловленная и объективно сложившаяся совокупность правовых явлений, институтов и процессов, закрепляющих нормативно стабильные отношения в государственно-организованном обществе (сообществе) (выделено нами. – М З.). Заметное место в юридической компаративистике занимают модели презентации юридической карты мира, построенные на основе комплексных критериев. 32 Sauser-Hall G. La fоnction et de la méthode du droit comparé. Genève, 1913. 35 Так, в основе классификации правовых семей профессора Р. Давида 33 лежат два критерия: идеологический и юридический. Заметно расширяют дифференциацию сообществ правовых систем авторы коллективной монографии «Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права» К. Цвайгерт и Х. Кётц 34. Так, К. Цвайгерт выдвигает в качестве принципиальной новации категорию правового стиля. Именно он предопределяет дифференциацию мирового юридического пространства в рамках отдельных сообществ правовых систем (в терминологии немецких исследователей они получают название «правовые круги»). Среди факторов, определяющих сущностную оценку «правового стиля», выделяют: происхождение и эволюцию правовых систем; своеобразие юридического мышления; специфические правовые институты; природу источников права и способ их толкования. Использование данного критерия позволило немецким исследователям разделить юридическую карту мира на следующие правовые круги: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, дальневосточный, право ислама и индусское право. Обращает на себя внимание и классификация, предложенная профессором Раймоном Леже 35. Он дополняет конструкцию комплексного инструментария компаративно-правовой дифференциации, предложенной Р. Давидом, еще одним конструктивным элементом – историческим или социологическим критерием. Принципиальное своеобразие данной конструкции заключается в том, что Р. Леже предлагает разделять правовые системы на две группы: в одну он включает семьи, объединяющие системы с общими чертами в техническом, идеологическом и социологическом аспекте; другая представлена различными группами правовых систем, объединенных в устойчивое сообщество на основе той или 33 См. подробнее: David R. Les grands systèmes de droit conteporains. Paris, 1-re éd. 1964 ; Давид Р., Жофре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. 34 См. подробнее: Zweigert K., Kötz H. Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts, tom 1, Tübingen, 1971 ; Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. М., 1983. 35 См. подробнее: Legeais R. Les grands systèmes de droit conteporains, Une approche comparative. Paris, 2004 ; Леже P. Великие правовые системы современности. М., 2009. 36 иной идеологической платформы. Уточняя содержательную составляющую классификации, автор пишет, что в первом случае речь идет о «группе правовых систем, принадлежащих к правовым государствам с длительной правовой традицией, во втором – о правовых системах, принадлежащих к государствам, не обладающим правовыми традициями, или государствам, подчинившим право религии или идеологии, что не позволяет относить их к правовым государствам» 36. К первой группе правовых систем Р. Леже относит, в частности, романо-германскую систему и систему общего права, ко второй – мусульманское, индусское право. Настаивает на комплексном критерии градации сообществ правовых систем и профессор Л.А. Луц. Оценивая современное состояние бытийственности правовых систем мира, автор называет следующие типы означенных объектов компаративного научного поиска: 1) романо-германский (континентальное право), 2) англо-американский (общее право), 3) смешанный (дуалистический: скандинавский подтип; религиозно-общинный: мусульманский, индусский подтипы; традиционно-философский: японский, китайский, обычно-общинный подтипы), 4) межгосударственный. При этом составными элементами комплексного критерия сравнительного правоведения для Л.А. Луца выступают особенности институциональной, функциональной, нормативной частей конкретного типа правовых систем 37. Имеют свое подтверждение в сравнительном правоведении и компаративные модели, авторы которых избрали в качестве базисного модуля идеологический критерий классификаций сообществ правовых систем. Так, бразильский правовед С. Перейра, основываясь на данном критерии, выделял четыре правовые семьи – Common Law, романо-христианскую, советскую и философско- 36 Р. Леже Великие правовые системы современности. М., 2009. С. 105. См. подробнее: Луцъ Л.А. Типологiзацiя сучасних правових систем свiту: Вдкрита лекцiя. Киiв, Сiмферополь, 2007. С. 12. 37 37 религиозную (представленную соответственно мусульманской, индийской и китайской национальными системами права) 38. Близок в своих научных позициях к С. Перейре и испанский компаративист Х.К. Тобенас 39. Он тоже говорит о четырех сообществах правовых систем – о системе западной правовой культуры, мусульманской системе, социалистической системе, восточной системе. Но, в отличие от С. Перейры, Х.К. Тобенас проводит более детальную дифференциацию в рамках первого из представленных сообществ правовых систем. Он выделяет четыре подгруппы правовых систем. Во-первых, это исторические прообразы современных западных правопорядков, применимые в некоторой степени и по настоящее время (римское и каноническое право). Во-вторых, это национальные правовые системы, которые не испытывали на себе стойкого влияния со стороны римского права (английское и американское право). В-третьих, это романо-христианское сообщество правовых систем (латинский тип названного сообщества представлен, согласно Х.К. Тобенасу, французской и итальянской национальными системами права; германский – австрийской, немецкой и швейцарской национальными системами права, и наконец, последний, сформировавшийся под влиянием как византийских, так и романских традиций права, – национальным правом Греции). В-четвертых, сообщество правовых систем, имеющих и англо-саксонские, и романо-германские правовые корни (право Шотландии, Квебека и т.д.). Более детальная классификация, основанная на идеолого-религиозном базисе, была дана профессором Кристофером Осакве. На первом уровне дихотомической макроклассификации 40 К. Осакве разделяет правовые системы на два крупных блока – религиозный и нерелигиозный. К религиозным правовым системам он относит мусульманское (исламское) право, еврейское (иудейское) право, ка38 1954. Pereira S. Unidade da cultura juridica occidental, in : Revista da Faculdade de Direito, 39 Tobenas J.C. Los sistemas juridicos contenporaneos del mundo occidental, Madrid, 1957. Макросравнение, по мнению К. Осакве, предполагает базисное сравнение, которое сводится к анализу общей структуры (т.е. истории, классификации, инфраструктуры, методологии и правовой культуры) различных правовых систем (Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах. М., 2002). 40 38 ноническое право католической церкви и индусское право. На втором уровне макроклассификации нерелигиозные правовые системы по критерию правопонимания и роли права в обществе подразделяются автором на западные, незападные и квазизападные. Соответственно западный блок правовых систем представлен романо-германским, англо-американским, скандинавским правом, незападный блок – юго-восточным азиатским и африканским правом, квазизападный – социалистическим правом (Китай, Лаос, Кампучия, КНДР, Куба, Ангола, Эфиопия, Мозамбик). Особое внимание профессор К. Осакве уделяет романо-германскому конгломерату правовых систем (рис. 2). Романское (основано на римском праве при его преобладающем влиянии): Франция, Италия, Испания, Португалия, Бельгия и т.д. Германское (основано на римском праве и при преобладающем влиянии германского обычного права): Германия, Швейцария, Австрия. РОМАНО-ГЕРМАНСКОЕ ПРАВО Страны СНГ, Балтии и бывшей Восточной Европы находятся на переходной стадии развития от социалистического права к одной из ветвей романо-германского права (романскому или германскому блоку правовых систем соответственно). Рис. 2. Романо-германский конгломерат правовых систем 39 Качественным своеобразием отличается конструкция профессора Г.А. Есакова. В данном случае речь идет о компаративном анализе не общетеоретического, а отраслевого порядка, основанном на критерии «идея» 41, доминирующей в уголовном праве отдельно взятой страны (группы стран). В частности, для уголовно-правовой семьи общего права таким базисом становится «идея человека», которая предопределяет понимание всего уголовного права как «прежде всего щита против произвола государственной власти – будь то монарх, или парламент, или исполнительная власть» 42; для континентального уголовного права – «идея закона», которая отражается «в абстрактности формулировок закона, охватывающего максимум возможных ситуаций; в толковании уголовного закона не столько в интересах обвиняемого, сколько в интересах законности; в обязанности уголовного преследования всех, совершивших преступление; в допустимости пересмотра оправдательных приговоров и т.д.» 43, для мусульманской уголовно-правовой семьи – «идея защиты конкретной религии», которая находит свое выражение «в наказуемости религиозных грехов, устрашающем характере предписаний наказания, объявлении самыми тяжкими преступлениями деяний против религии» 44. По нашему мнению, одним из идеологических критериев построения классификации означенных выше объектов может стать стиль правового мышления, то есть образ (манера) интеллектуальной деятельности в правовой сфере. В энциклопедических словарях категория мышления определяется путем установления двух ее значений: широкого и узкого. В первом случае под мышлением подразумевают «все процессы, явления или факты сознания», во вто41 Аргументируя свою научную позицию, Г.А. Есаков пишет, что «идея эта представляется многогранной, она отражает предназначение данной системы уголовного права; определяет построение последней; связана с мерой используемой репрессии, хотя и не сводится к ней; носит во многом неосознаваемый, неосязаемый характер, но существует вместе с тем реально, определяя социальную природу данной системы уголовного права, выражаясь с той или иной степенью четкости в письменном выражении последней» (Есаков Г.А. Англоамериканское уголовное право: эволюция и современное состояние Общей части. М., 2007. С. 724). 42 Есаков Г.А. Указ. соч. С. 724. 43 Есаков Г.А. Указ. соч. С. 724. 44 Есаков Г.А. Указ. соч. С. 725. 40 ром – «сознательно и произвольно выполняемая “апперцептивная” деятельность ума, руководимая тем или иным представлением о цели, которой нужно достигнуть, и состоящая в разложении представлений и понятий на элементы, в их сопоставлении, сравнении, связывании или отождествлении в некоторые высшие систематические единства (понятия, суждения, умозаключения и их цепи и системы)» 45. Определяющее значение в отграничении одного стиля правового мышления от другого имеют особенности процессов правопонимания и правообразования, существующие в национальном сообществе. Анализ этих особенностей применительно к правовым системам различных государств позволяет говорить о существовании четырех основных стилей правового мышления: 1) континентально-европейского (назван так по основной сфере территориального распространения). Он ориентирован прежде всего на внешний по отношению к социальной среде (как правило, законодательный) способ правообразования; 2) англосаксонского (назван по центру генезиса и развития). Базируется на константах социологического позитивизма, процесс правообразования носит в первую очередь судебный, а не законодательный характер; 3) традиционного. Распространен в странах с так называемым традиционным типом правосознания, базируется на внутрисоциальном способе правообразования; 4) религиозно-доктринального. Получил наибольшее распространение в теократических и клерикальных государствах. Основан на тезисе о том, что право носит божественный характер, его создание – это процесс религиозного откровения, который репродуцируют на материальную плоскость либо авторы священных книг, либо доктринеры этих текстов. Что касается мезоуровеня компаративного анализа, то он, как мы отмечали ранее, представлен правовой системой как таковой. Что же представляет собой 45 Энциклопедический словарь Русского библиографического института Гранат. М., 1940. С. 471. 41 данный феномен и какие подходы к его познанию выдвигались в юридической науке? Попытаемся найти ответы на поставленные вопросы в следующем параграфе диссертационного исследования, проведя историографическое исследование по данному вопросу. § 2. Правовая система как объект компаративного анализа: теоретико-методологические подходы к познанию Как отмечает профессор Ж.-Л. Бержель 46, термин «правовая система» мы можем найти уже в трудах конца XVIII века. В частности, в работе И. Бентама «Of laws in general» 47. В знаменитом исследовании Ж.-Ж. Руссо «Об общественном договоре» употребляется термин «система законодательства». В XIX веке к данному понятию достаточно часто обращался один из основателей французской школы «Свободного права» Франсуа Жени 48. Современные западноевропейские исследования данного феномена представлены, например, работой вице-президента старейшего юридического факультета Франции (Сорбонны) – Ж. Тимсита 49. Реализуя во многом пронормативисткий подход к юридическому феномену, он дает характеристику правовой системы через единство двух ее измерений (плоскостей): вертикальной и горизонтальной. Соответственно вертикальный срез правовой системы у него представлен системой генерации правовых норм – правопорядком как таковым; горизонтальный – системой отношений между нормами. Одним из заметных теоретических исследований рассматриваемой категории, сложившихся в рамках англо-американской правовой доктрины, следует считать классическую работу по философии права середины XX века Г. Харта 46 Bergel J.-L. Méthodologie juridique. P., 2001. P. 24. Bentham J. Of laws in general. London. 1970. 48 Geny F. Science et technique en droit prive positif // Nouvelle constribution a la critique méthode juridique. T. IV. № 302. 49 Timsit G. Thèmes et système de droit. P., 1986. P. 26. 47 42 «Понятие права». Для Г. Харта правовая система предстает как некий «Янус» 50 первичных и вторичных правил 51. Отвергая теорию о том, что «в любой правовой системе где-нибудь за формами права должна таиться суверенная законодательная власть, являющаяся юридически неограниченной», он выдвигает два минимальных условия для существования правовой системы: первое адресовано частным лицам и заключается в повиновении правилам, «исходя из любого мотива»; второму условию «должны удовлетворять официальные лица…: они должны рассматривать эти правила как общие стандарты иx поведения в качестве официальных лиц и критически оценивать отклонения от них – свои собственные и со стороны других – как прегрешение» 52. В российской политико-правовой доктрине долгое время интерес к познанию правовых систем не возникал. По сути, все грани юридического феномена, выходящие за рамки юридической догматики, становились предметом научного анализа посредством так называемого широкого подхода к праву. Обращение отечественных исследователей к означенной выше проблематике было во многом связано с появлением в 60–70 годах прошлого столетия ряда переводных работ по юридической компаративистике, написанных в русле системного подхода к праву 53. Были в этом процессе впитывания зарубежных доктринальных опытов (в том числе в оценке правовых систем!) и свои явные излишества. Как подчеркивает профессор В.Н. Синюков, «прежняя научная парадигма классовой отчужденности от национальной правовой культуры обрела, таким образом, лишь новую, либеральную оболочку» 54. 50 Харт Г. Понятие права. СПб., 2007. С. 121. «Первичные правила» возникают для обеспечения общения и ограничения произвола, для обеспечения или запрещения неких действий; «вторичные правила» – это «правила признания» (они определяют, когда должно быть создано правило), «правила изменения» (посредством их в правовую систему вводятся новые правила и отменяются старые), «правила юрисдикции», которые устанавливают, нарушено ли какое-либо первичное правило или нет. 52 Харт Г. Указ. соч. С. 121. 53 Прежде всего речь идет о переводе работы Р. Давида «Основные правовые системы современности». 54 Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. М., 2010. С. 38. 51 43 К настоящему времени весомый пул работ, посвященных исследованию правовых систем, представлен трудами В.Н. Синюкова, В.Н. Карташова, С.С. Алексеева, М.Н. Матузова, Ю.А. Тихомирова, А.М. Васильева, В.Н. Кудрявцева и ряда других. И если говорить о палитре подходов к познанию правовой системы, сложившейся в отечественной юридической науке, с точки зрения объема этого понятия, то можно выделить две основные методологические платформы в ее оценке – нормативную и социологическую. Если в первом случае объем категории «правовая система» исчерпывается лишь нормативной основой, то во втором ее содержание укрупняется за счет новых элементов. Наибольшее распространение нормативный подход к означенному выше феномену получил в советский период развития российской юриспруденции. Так, Л.С. Явич характеризовал правовую систему в качестве структурированной совокупности норм, включающей относительно самостоятельные образования (институты, отрасли, группы отраслей) 55. На сходных позициях стоит и профессор Д.А. Керимов. В работе «Философские проблемы права» он терминологически определяет означенный феномен в качестве объективно обусловленного внутреннего объединения в единое целое правовых норм и их подразделений на отрасли 56. Зачастую и современный российский законодатель (сознательно или нет) берет за основу именно этот методологический инструментарий при построении законодательных конструкций. Например, в части четвертой статьи 15 Конституции Российской Федерации закреплено, что «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы…». Таким образом, авторы Конституции РФ, по сути, поставили знак равенства между категориями «правовая система» и «система права». На наш взгляд, при помощи такого узкого подхода нельзя охарактеризовать столь сложное явление, как «правовая система». Мы полностью разделяем позицию академика С.С. Алек55 Явич Л.С. Диалектика формы и содержания в праве // Философские проблемы государства и права. Л., 1970. С. 43. 56 Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 278. 44 сеева, который еще в 1980 году писал, что «указание на правовую систему означает, что в данном случае право берется в единстве с его проявлениями, с “сопровождающими” его компонентами правовой действительности» 57. Более оправданным в данной связи представляется социологический подход. Так, профессор Н.И. Матузов указывал на то, что правовая система есть «право как совокупность (система) создаваемых и охраняемых государством норм, законодательство как форма выражения этих норм (нормативные акты); система правовых учреждений, судебная и юридическая практика, механизм правового регулирования, процесс правореализации (включая акты применения и толкования права), законность и правопорядок, права, свободы и обязанности граждан (право в субъективном смысле), весь комплекс складывающихся в обществе правовых отношений, правовая идеология 58. Профессор В.Н. Карташов определял правовую систему как «единый комплекс органически взаимосвязанных и взаимодействующих между собой правовых явлений (права, правосознания, юридической практики и т.п.), с помощью которого осуществляется целенаправленное воздействие на поведение людей, их коллективов и организаций и юридическое обеспечение (обслуживание) разнообразных сфер общественной жизни» 59, а профессор В.Н. Синюков – в качестве «конкретно-исторической совокупности права (законодательства), юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельной страны (государства)» 60. Как видим, лишь беглый взгляд на научные конструкции представителей социологического подхода к пониманию категории правовой системы с неизбежностью наталкивает нас на мысль о том, что по проблеме ее расширительного толкования единого русла отечественная юриспруденция пока еще не сформировала. И если нормативный, функциональный и культурнопсихологический (идейный, интеллектуальный) аспекты понимания правовой системы по большей части не вызывают серьезной полемики в юридической литера57 Алексеев С.С. Право и правовая система // Правоведение. 1980. № 1. С. 32. Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 19. 59 Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. Ярославль, 2006. Т. 1. С. 49. 60 Синюков В.Н. Российская правовая система. Саратов, 1994. С. 163. 58 45 туре, то аксиологический, безусловно, становится темой для многочисленных дискуссий. Мы имеем в виду здесь прежде всего непрекращающийся спор между правоведами о роли и значении негативных правовых явлений (правового нигилизма, пробельности права и его противоречивости) в построении правовой системы как таковой. По нашему мнению, данные явления вряд ли можно отнести к содержанию правовой системы. Ибо, как совершенно справедливо указал С.С. Алексеев, «системный мир – это сфера официальных легитимированных и осознанных правовых форм, опосредующих извне изначально заданный людям порядок, задающий разумные рамки “возможного” и должного…» 61. Для оценочной характеристики правовой системы, по нашему мнению, логичнее будет использовать категорию «правовая жизнь». Появившаяся сравнительно недавно на отечественном юридическом небосклоне (одним из первых ее конструкцию в современной российской правовой доктрине начал разрабатывать профессор А.В. Малько 62), данная категория имеет достаточно давние генетические основы. Ее терминологическое использование можно найти в работах как российских, так и зарубежных правоведов прошлого: Б.А. Кистяковского, И.А. Ильина, Н.М. Коркунова, Е. Эрлиха. Определяя теоретические основы «правовой жизни», профессор Н.И. Матузов указывал на то, что она представляет собой «реальность, с которой неизбежно и непрерывно сталкиваются люди и их коллективы, причем независимо от своего желания» 63. В данном случае уместно сравнить «правовую жизнь» с политикой в значении, которое ей придавал французский писатель и политический деятель ХIХ века Шарль де Трион де Монталамбер. Получило широкую известность его высказывание: «Вы можете не заниматься политикой, все равно политика займется вами». Так и правовая жизнь: она опоясывает человека с рождения до смерти независимо от его субъективной воли. При этом являя себя вовне не только с позиции 61 Алексеев С.С. Восхождение к праву. М., 2001. С. 259. См. подробнее: Малько А.В. Категория «правовая жизнь»: проблемы становления // Государство и право. 2001. № 5. 63 Правовая жизнь в современной России. Теоретико-методологический аспект / под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов, 2005. С. 10. 62 46 должного и возможного, как правовая система, но и во всей полноте негативных проявлений. С точки зрения идеологической оценки категории «правовая система» представляется значимым для осмысления и практического использования культурно-ценностный подход 64, предложенный профессором В.Н. Синюковым. И такой подход к оценке правовых систем вполне применим не только к познанию отечественного социального бытия «России существенностей, живой крови, непочатой веры» 65, где, как писал Василий Розанов, «каждый факт держится не искусственным сцеплением с другим, но силой собственного бытия, в него вложенного» 66, но и в отношении зарубежных политико-правовых систем. Зададимся вопросом: что представляют собой сегодня так называемые развитые правопорядки (к числу которых относят и французскую правовую систему)? Только ли это стройные ряды юридических норм, как оловянные солдатики, стоящие на страже национальной государственности и готовые к эксплуатации в менее развитых правовых системах через открытые шлюзы рецептивных каналов? Безусловно, нет. Представленные блоки – это лишь вершина айсберга, бо́льшая часть которого скрыта от человеческих глаз полотнами времени. Приоткрыть завесу неизвестности в данном случае исследователям поможет пред64 Три методологических источника определяют облик культурно-исторического подхода, согласно концепции профессора В.Н. Синюкова: – исходным, первичным методологическим источником культурно-исторического подхода выступают «общефилософские концепции, не предполагающие обобщений “воспроизводимых”, “предсказуемых” и жестко детерминированных явлений правопорядка – норм, правоотношений, актов реализации и других объектов позитивистского, марксистского, социологического изучения права; – вторым методологическим источником культурно-исторического направления теории права является разработанный в отечественной и зарубежной литературе подход, отличающийся в широком смысле отказом от натурализма и детерминизма науки эпохи Просвещения…Речь идет об исследованиях, где человек и общество освобождаются от жестких концепций и формул естествознания и рассматриваются как явление культуры – искусства, религии, мифологии, т. е. внередукционистских, узкоэкономических, политических, биологизагорских и психологизаторских теорий; – третьим методологическим источником настоящего подхода служат работы отечественных и зарубежных историков и философов, обосновавших идею цивилизаций как обществ со специфическими этнокультурными и ментальными чертами (Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. М., 2010 C. 45, С. 47, 49). 65 Розанов В.В. Религия, философия, культура. М., 1992. С. 33. 66 Розанов В.В. Указ. соч. С. 33. 47 ставленный выше подход, используемый в сочетании с цивилизационной методологической платформой, сложившейся в юридической компаративистике. Продолжая, отметим, что с целью наиболее точного описания категории «правовая система» следует отграничить и еще ряд смежных понятий, в частности категорию «правовая надстройка». Термин «правовая надстройка» в отечественной юриспруденции использовался главным образом в период социалистического развития нашей страны, когда марксистская идеология играла роль официальной доктрины. В исследованиях этих лет С.С. Алексеев отмечал, что «понятия “правовая система” и “правовая надстройка” в целом совпадают, за исключением того, что в содержание последней из названных категорий включается также негосподствующая правовая идеология и все формы правосознания» 67. На сегодня следует отметить, что степень актуальности подобного использования снижается, хотя исключение данного термина из научного оборота также представляется ошибочным, прежде всего с историко-правовых позиций. Не следует смешивать правовую систему с сообществами правовых систем в рамках одной компаративной конструкции. Ярким примером такого смешения является позиция Ролана Серусси. Так, Р. Серусси в своей работе «Введение в сравнительное правоведение» выделяет восемь основных правовых семей, существующих на сегодняшний момент на юридической карте: романогерманское право, Common Law, российское право, африканское право, японское право, китайское право, индийское право и скандинавское право 68. По нашему мнению, строение 69 правовой системы возможно представить в виде круговой схемы: ядро правовой системы (позитивное право) – орбита 67 Алексеев С.С. Право и правовая система // Правоведение. 1980. № 1. С. 33. Séroussi R. Introduction du droit comparé. P., 2000. Р. 2–3. 69 Используя категориальный аппарат профессора В.Н. Карташова, можно говорить о так называемом логическом (логико-философском) структурировании правовой системы общества (ПСО), которое позволяет раскрыть взаимосвязи отдельных частей, компонентов (элементов) и правовой системы в целом как органически единого и логически завершенного образования. Помимо указанной выше логической структуры правовой системы, профессор В.Н. Карташов выделяет также: 68 48 правовой системы (юридическая практика, правосознание и правовая культура национального сообщества) (рис. 3). Орбита правовой системы Ядро правовой системы Рис. 3. Схема строения правовой системы Именно качественные особенности строения представленных объектов сравнительного правоведения (правовых систем) позволяют выделить две их качественные однородности: моноядерные и полиядерные правовые системы. Большинство правовых систем современности можно отнести к моноядерным. Следуя алгоритмам развития одного единственного стиля правового мышления, эти правовые системы имеют, как следствие, и одноядерное строение. Право– Генетическую структуру ПСО, которая раскрывает связи отдельных элементов и ПСО в целом с экономическими и политическими, социальными и духовными, организационными и нравственными, юридическими и иными предпосылками жизнедеятельности общества. Именно она позволяет раскрыть причины и условия возникновения и развития ПСО, механизм детерминации отдельных ее элементов (например, юридической психологии, юридической практики) и ПСО в целом. – Функциональную структуру ПСО, которая прежде всего показывает, насколько качественно и эффективно функционирует каждый из элементов ПСО (право, правосознание, судебная система и т.д.). – Временну́ю структуру ПСО, с помощью которой предоставляется возможность исследовать определенные этапы, стадии, циклы развития ПСО в целом и отдельных ее компонентов. – Пространственную структуру ПСО, в рамках которой происходит выделение различных типов, видов и подвидов ПСО, действующих в различных правовых пространствах мира (см.: Карташов В.Н. Теория правовой системы общества. Ярославль, 2006. Т. 1. С. 61–63). 49 вые системы с полиядерной структурной организацией, напротив, берут за основу два и более стиля правового мышления. Наиболее ярким примером последней группы правовых систем следует считать так называемые «кочующие» правовые системы (провинция Квебек в Канаде, штат Луизиана в США). Также следует отметить тот факт, что явления глобализации с необходимостью предопределяют существование некоторых казусов, чья объективация была бы невозможна на заре появления сравнительного правоведения как науки и учебной дисциплины. Так, отдельные национальные правовые системы могут одновременно находиться в рамках категориальных границ разнородных сообществ правовых систем. А именно большинство правовых систем арабского мира по характеристике уголовного права следует относить к мусульманскому (исламскому) сообществу правовых систем, а по детерминанте частного права – к континентально-европейской правовой традиции. К основным композиционным составляющим правовых систем следует относить нормативно-правовой, организационно-правовой, функциональный, идеологический (культурно-ценностный) элементы. Как уже отмечалось выше, нормативно-правовую основу национальных юридических систем составляет позитивное право различных государств. В российской теории права принято говорить о двух крупных блоках внутри данного элемента правовых системы: о системе права 70 и о системе законо- дательства 71. И хотя объемы этих понятий во многом совпадают 72, они отнюдь не тождественны друг другу. Так, отдельные текстовые части нормативного правового акта не могут быть признаны нормами права в точном смысле этого слова, а только нормативными положениями (в частности, преамбулы). А с дру- 70 В основе «системы права» лежат правовые нормы; она характеризует строение правовой информации и обеспечивает действие права как информационно-регулятивной системы. 71 Исходным элементом «системы законодательства» выступает нормативный правовой акт, т.е. акт, содержащий нормы права и принятый в особом порядке государственными органами или уполномоченными государством лицами (Теория государства и права / под общ. ред. О.В. Мартышина. М., 2007. С. 289). 72 Подобное положение вещей наблюдается, когда нормы права закрепляются в статьях нормативного правового акта, а не в других источниках права. 50 гой стороны, не все нормы права юридической системы могут быть актуализированы в нормативных правовых актах. Однако подобное методологическое разделение, принятое в российской теории права, не может быть тотальным образом воспринято всеми без исключения национальными правовыми системами. Оно актуально прежде всего для романо-германского юридического мира, где основным источником права выступает нормативный правовой акт. Структурирование позитивного права во многом предопределяется качественным своеобразием самих национальных правовых систем. Так, вслед за римской традицией в странах с континентально-европейским стилем правового мышления принято деление права на частное и публичное. В исламском мире подобное структурирование имеет во многом религиозные корни. Речь идет о двух крупных правовых массивах: о «праве личного статуса» и о «праве властных норм» 73. Социальной материей для сравнительно-правового анализа в рамках организационно-правового аспекта объективации правовых систем становятся прежде всего различные институты публичного порядка, посредством которых право вызывается к жизни, вводится в общественную практику и получает обеспечительную силу государства. К таким объективациям следует относить правотворческие, правоохранительные, правоисполнительные, судебные институты. Их качественное своеобразие во многом предопределяется осевым вектором развития того сообщества правовых систем, к которому принадлежит тот или иной национальный правопорядок. Так, для стран англо-американского юридического мира представляется достаточно очевидным тот факт, что высшие судебные инстанции способны творить право. Тогда как в романо-германском юридическом сообществе вопрос о правотворческой функции суда по сей день остается дискуссионным и преимущественно разрешаемым не в пользу актуализации судебных прецедентов как таковых. Сущностную составляющую указанных выше институтов напрямую детерминируют и особенности построения меха73 См. подробнее: Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М., 2008. С. 286. 51 низма государства в рассматриваемом национально-территориальном поле. В частности, в абсолютных монархиях глава государства символизирует и правотворческие, и правоисполнительные, и судебные публичные институты. Выделение функционального компонента ориентировано в первую очередь на оценку права как реально действующего феномена, его проекции на реальную плоскость жизни. Мониторинг качественных составляющих тех функций, которые выполняет позитивное право отдельно взятого государства, позволяет оценить и сущностные аспекты всей правовой системы в целом. Так, в правовых системах советского лагеря явно прослеживалась тенденция к усилению репрессивной функции права. Еще римские юристы говорили: «Лучше закон отсутствующий, чем бездействующий». Зачастую в процессе своего развития правовые системы сталкиваются с проблемой отсутствия функционального аспекта воплощения правовых норм. Причины у этого явления могут быть разнообразные: отсутствие финансирования той или иной благой идеи законодателя, отсутствие социальной опоры проводимых в стране реформ, слепая рецепция на национальную почву зарубежных образцов правового регулирования без их переработки. В любом случае подобную деиерархизацию правовой системы следует оценить как негативное явление, которое с необходимостью может вызвать ее надлом. Когда мы говорим о праве как о реально действующем феномене, мы придаем этому словосочетанию безусловное объективное, а не субъективное значение. Конструкции психологической школы права (в частности, профессора Л.И. Петражицкого 74, согласно которому, помимо положительного позитивного права, существуют еще детский, разбойничий, фантомный его аналоги) вряд ли могут получить свое закрепление в сравнительном правоведении 75. 74 См. подробнее: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. 75 По мнению Л.И. Петражицкого, к правовому феномену следует относить «многочисленные императивно-атрибутивные переживания, нормы, обязанности и т.д., которые касаются разных случаев и областей жизни и поведения, находящиеся вне сферы ве́дения и вмешательства со стороны государственный органов, судов и иных учреждений и начальства» 52 Не следует также забывать, что национальный правопорядок каждого государства имеет в своей основе ту или иную культурно-идеологическую и цивилизационную основу. При этом сто́ит сказать, что не только идеологическая экзистенция определяет с необходимостью ход развития национальных правовых систем, правовая система, в свою очередь, детерминирует направленность вектора трансформационного роста самой идеологической экзистенции. Ярким эмпирическим подтверждением подобного рода закономерности стала социальная жизнь России в ХХ веке. Марксистско-ленинская политико-правовая концепция, предопределившая вектор развития страны после октября 1917 года, в ходе своей реализации сама стала объектом глубоких реконструкций. При выделении данного объекта сравнительного правоведения не следует также забывать об определенной конкуренции с другими научными системами знаний и научными дисциплинами, прежде всего с философией права. Решение данной проблемы, касающейся предметов точного ве́дения разнородных научных систем в рамках юриспруденции, представляется следующим. Если для философии права имеет принципиальное значение мировоззренческая конструкция в преломлении к юридической школе или направлению с тем или иным субъектным составом (в данном случае мы можем говорить, в частности, о социологическом, психологическом, антропологическом направлениях в юриспруденции, а также о юснатурализме или юридической догматике как об отдельных школах права), то для сравнительного правоведения принципиальное значение имеет культурно-ценностная составляющая права применительно к национальному правопорядку разной территориальной локализации. Когда мы говорим об идеологическом элементе, мы, в частности, можем сравнивать принципы построения той или иной правовой системы 76. (Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 87). 76 Плодотворная дискуссия на тему «Принцип независимости судебной власти» с участием представителей юридического корпуса России и Франции развернулась в июне 2009 года в Московской государственной юридической академии. См. материалы круглого стола: Lex Russica (Труды МГЮА). 2009. № 4. С. 959–1013. 53 В российской юридической науке проблеме идеологического критерия построения национального правопорядка и соотношения его с нормативноправовым основанием большое внимание уделял И.А. Ильин 77. Определяя теоретические основы взаимодействия правового сознания и позитивного права, он писал: «Право нуждается в правовом сознании для того, чтобы стать творческой силой, а правосознание нуждается в праве для того, чтобы приобрести предметную основу и объективную верность» 78. Итак, как видим, подходов к познанию правовой системы в научной литературе высказывалось значительное количество. Мы можем соглашаться с одними и отвергать другие, выдвигать собственные и дополнять уже существующие. Однако в любом случае следует полностью согласиться с выводами, к которым пришли европейские исследователи правовых систем: свою роль в исследовании правовых систем должна сыграть общая теория права 79 . По- тенциал ее в этом вопросе является столь же весомым, сколько во многом и нерастраченным. 77 Iljin I.A. Über das Wesen des Rechtsbewußtseins. Münich, 1956. Ильин И.А. Общее учение о праве и государстве. М., 2006. С. 217. 79 Так, профессор В.Н. Синюков в своей классической работе по общей теории российской правовой системы, изданной в кризисный и во многом переломный период российского общества и отечественной гуманитарной науки, отмечал, что «теория отечественной государственности и теория правовой системы – новые направления общей теории права, открывающие дополнительные грани в предметном поле науки, созданном через исследования иных культур: их исторических и современных форм» (Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. М., 2010 С. 30). Созвучна с данной точкой зрения и позиция классика французской теории права Ж.-Л. Бержеля о том, что «общая теория права должна высветить постоянные элементы, неизменно встречающиеся во всех правовых системах, и те элементы, в которых проявляются принципиальное отличие этих систем» (Bergel J.-L. Theorie general du droit. P. 2012. P.4). 78 54 § 3. Стиль правового мышления – основание выделения правовых систем мира На предыдущих страницах диссертационного исследования нами был выдвинут тезис о том, что стиль правового мышления, то есть определенный образ (манера) интеллектуальной деятельности, в правовой сфере может быть использован юридической доктриной как одно из оснований дифференциации мирового юридического пространства на отдельные качественно заданные сообщества. Речь идет о размещении на юридической карте современного мира четырех основных стилей правового мышления (СПМ): 1) континентально-европейского; 2) англосаксонского; 3) традиционного; 4) религиозно-доктринального. 1. Континентально-европейский стиль правового мышления Первоначальной зоной распространения континентально-европейского стиля правового мышления стала, что вполне очевидно, континентальная Европа. Именно в ее территориальных пределах идея замены внутрисоциального способа правообразования на его внешнесоциальный, законодательный аналог получила первоначальное распространение. Преодолевая политический партикуляризм, государства средневековой Европы стремились и к централизации механизмов и способов правового регулирования. При этом изначально юридическая централизация велась на материальной основе предшествующих юридических образов. В частности, на базисах юридической системы Древнего Рима. Юридические школы глоссаторов и консилиаторов выступили своего рода проводниками вертикальной правовой преемственности. Окончательно юридическая централизация стала атрибутом государств континентальной Европы только к началу XIX века, когда законодательный способ правообразования достиг своей наивысшей точки. Речь идет не только о 55 повсеместной включенности европейских государств в кодификационную мистерию, но и об учреждении ими конституций 80. В тех же временных пределах состоялось и основное деление континентально-европейского юридического мира на мир романский и мир германский 81. К романской группе относят, в частности, правовые системы Франции, Италии, Испании, Бельгии, Люксембурга. К германской группе – правовые системы ФРГ, Австрии, Швейцарии и ряда других государств. В своей целостности правовые системы романо-германского конгломерата обладают общими специфическими чертами: 1) приоритет закона как главного инструмента в создании национальной правовой системы; 2) горизонтальное структурирование национальных правовых систем вслед за римской традицией на право частное и право публичное; 3) кодификационный характер правового феномена; 4) вертикальное структурирование правовых систем по отраслевому принципу. Однако каждый из названных блоков правовых систем романо-германской идентификационной ориентации имеет и свои специфические черты. 80 По времени принятия французская Конституция 1791 года стала одной из первых в Европе. В дальнейшем, начиная с первой четверти XIX века, как отмечает профессор В.В. Маклаков, конституционное развитие шло весьма бурными темпами. Из числа первых следует назвать Основной закон Нидерландов 1815 года, конституции Баварии 1819 года, Великого герцогства Баден 1818 года, Вюртемберга 1819 года, две португальские хартии 22 сентября 1822 года и 29 апреля 1826 года, конституции Саксонии 1831 года, Бельгии 1831 года. Под влиянием революции в Испании 1830 года были приняты три акта – 1834, 1837 и 1845 годов. После освобождения от турецкого ига Греция получила первую конституцию в 1844 году. Революционное движение в Европе в середине XIX века дало сразу несколько основных законов: в Швейцарии – 12 сентября 1848 года, в Италии – 1848 года, примерно в то же время – в Люксембурге, Германии, Австрии, Венгрии. Освободительное движение на Балканах привело к принятию конституций Румынии (1866), Сербии (1869), Болгарии (1879). В Швейцарии была одобрена конституция 1874 года (Маклаков В.В. Буржуазные конституции: основные тенденции развития : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1989. С. 57–58). 81 Впервые различие между терминами «германский» и «романский» было сделано в «Германии» Тацита (Лобан Э.В. Демократический идеал Хосе Марти и романо-латинская конституционная модель // Известия вузов. Сер. Правоведение. 2001. № 2. С. 208). 56 В последующем континентально-европейский стиль правового мышления стал предметом вертикальной и горизонтальной преемственностей в регионах, далеких от европейского континента. Так, удачная колониальная политика европейских держав в Латинской Америке (прежде всего Португалии и Испании) стала основой для перенесения европейских юридических ценностей, норм и институтов на новые социальные площадки. В данном случае были восприняты следующие базовые принципы формирования правовых систем: 1. Основным источником права является нормативный правовой акт (закон и подзаконные акты). 2. Имеются две подсистемы права: частная и публичная. Знаменательно, что институт собственности как основной институт публичного права, согласно конституциям латиноамериканских стран, имеет социальную функцию; при необходимости частная собственность может быть ограничена и даже экспроприирована в «целях социального благосостояния». 3. Право дифференцировано также на подсистемы – материальное (конституционное, гражданское, семейное, административное, уголовное и др.) и процессуальное (гражданско-процессуальное, уголовно-процессуальное, административно-процессуальное, трудовое процессуальное). Отрасли включают институты права. Следует отметить, что административное право начало складываться как самостоятельная отрасль права с середины XIX века. Эта отрасль права имела противоречия: с одной стороны, административное право рассматривалось как гарантия осуществления прав человека, с другой – как «право администрации». Сегодня, в условиях демократизации обществ, главными задачами становятся: защита прав человека от произвола администрации; стабилизация управления; обеспечение эффективного общественного развития, в сфере территориального управления – стимулирование самоуправления в рамках социально-культурных территориальных объединений. 57 4. Норма права служит основой системы права и воспринимается как образец поведения общего абстрактного характера, сформировавшийся в обществе и сформулированный (санкционированный) государством. 5. Проводится кодификация отраслей права. Кодификация права началась в XIX веке. Гражданские кодексы стран Латинской Америки испытали влияние Гражданского кодекса Франции в разной степени. Французский оригинал положен в основу кодексов Гаити (1825), Боливии (1830, 1975), Доминиканской Республики (1845–1884), в меньшей степени – Мексики (1870–1884, 1928–1932). Гражданский кодекс Чили 1855 года заимствовал ряд положений Гражданского кодекса Франции. В целом он базировался на институтах и категориях испанского права. Его создатель – Андрее Белло использовал также традиционные институты римского права и идеи немецкого ученого Савиньи. В структурном отношении чилийский Гражданский кодекс более совершенен, чем французский, поэтому он служил образцом для гражданских кодексов Эквадора (1860), Колумбии (1873), а также Венесуэлы (1862) и Уругвая (1868). Результатом оригинального южноамериканского законотворчества, как и Гражданского кодекса Чили, является Гражданский кодекс Аргентины 1867 года (вступил в силу в 1871 году). Его основу составляет ряд источников: Гражданский кодекс Франции, Гражданский кодекс Чили, испанские законы, научные труды французских и других авторов, в частности бразильца Тексейера де Фрейтаса о кодификации и систематизации права – consolidation. Образцами Гражданского кодекса Бразилии 1916 года послужили гражданские кодексы Франции, Португалии, Италии и особенно Германии 82. Сегодняшние правовые системы стран Латинской Америки носят полиядерный характер. С одной стороны, они выступают конгломератом заимствованных моделей построения юридического бытия (в отношении частного права – по романскому вектору, в отношении публичного, и прежде всего конституционного, права – по американскому вектору), а с другой – наследниками традиционного политико-правового бытия. 82 Скакун О.Ф. Общее сравнительное правоведение. М., 2008. С. 291–293. 58 2. Англосаксонский стиль правового мышления Обращаясь к ретроспективе англосаксонского стиля правового мышления, следует отметить, что первоначально он был локализован в гораздо более узком ключе, чем континентально-европейский его аналог, представая правовой данностью только лишь одной страны – Англии. Так же как и его континентальные соседи, данное островное государство стремилось преодолеть свое партикулярное прошлое, создав более или менее централизованную политико-правовую модель настоящего 83 . Инструментальным началом для подобного рода рефор- маторского движения стал тезис об индуктивном способе правообразования под формальными флагами судебных решений. Когда же Англия созрела для указанного революционного шага в развитии своей юридической антологии? По общему мнению специалистов, эпохальным годом в развитии английской правовой системы стал 1066-й 84. Именно «с этого периода времени начинается и развитие общего права, действующего во всей Англии» 85. В дальнейшем развитии английской правовой системы выделяются два крупных этапа. На первым этапе активно велась работа по поиску казуальных данностей для формирования общего для всей страны юридического будущего. В первую очередь источником права в гносеологическом или историческом значении этого слова для судейского (прецедентного) права Англии стали местные обычаи, а также отчасти нормы римского и канонического права. 83 Как отмечает профессор А.К. Романов, даже «после завоевания викингов некоторое время половина территории на северо-востоке Англии продолжала придерживаться обычаев датского права… Юго-западная часть Англии оставалась под влиянием англосаксонских правовых обычаев» (Романов А.К. Право и правовая система Великобритании. М., 2010. С. 71). 84 1066 год – битва при Гастингсе, когда норманны под предводительством Вильгельма Завоевателя нанесли сокрушительное поражение войску англосаксов и создали тем самым предпосылки для последующего утверждения господства норманнов на Британских островах. Вильгельм Завоеватель рассматривал себя как легитимного наследника англосаксонского престола, а в своих противниках видел бунтовщиков и преступников (Романов А.К. Право и правовая система Великобритании. М., 2010. С. 70). 85 Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М., 2008. С. 347. 59 Описывая процесс имплементации в судебные основания правовой системы новых для нее качественных нормативных основ, профессор Х.Н. Бехруз пишет следующее: Судьи королевских судов селились в одном из районов Лондона, откуда выезжали для судебных разбирательств. Разъездные суды осуществляли правосудие, знакомясь с местными обычаями, корректировали их дошедшими с континента нормами римского и канонического права, а также, возможно, и нормандскими законами. Возвращаясь в Лондон, совместно обсуждали рассмотрение дела, суммировали обычаи, чтобы вывести общее правило для единообразного рассмотрения дел в будущем. В ходе дискуссии вырабатывали общую позицию по аналогичным делам. Через них главным образом и шел процесс образования общего права. С течением времени общее право перестает совпадать с обычным правом и нормы, установленные королевскими судами, безоговорочно доминируют. При этом судьи руководствовались прежде всего интересами центральной королевской власти. Начиная с XII века королевские суды заседали в Вестминстере. С течением времени происходил процесс расширения компетенции судов, совершенствовалась судебная процедура. На исходе Средневековья королевские суды, по существу, стали единственными органами правосудия. Муниципальные и торговые суды рассматривали малозначительные дела, церковные суды рассматривали лишь дисциплинарные проступки священнослужителей и дела, связанные со святостью брака 86. На втором этапе английская правовая система сделала попытку преодолеть формализм архаического общего права путем создания юснатуралистического по своему звучанию института Lаw of Equity – права справедливости. Как подчеркивает профессор А.К. Романов, к числу недостатков общего права, которые призван был устранить в том числе и новый компонент правовой системы Lаw of Equity, следует считать: 86 Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М., 2008. С. 347–348. 60 чрезвычайную строгость, формализм и негибкость норм; признание единственной санкции в гражданском праве – денежной компенсации, а в уголовном праве единственного наказания – смертной казни; отсутствие средств обеспечения явки свидетелей в суд; медлительность и дороговизну судебной процедуры; множество нареканий в адрес системы приказов суду, которая препятствовала демократизации суда и не учитывала потребности правового развития страны 87. В XIII–XV веках в связи с большими изменениями в феодальном обществе Англии, в частности с развитием товарно-денежных отношений, ростом городов, упадком натурального хозяйства, переходом от натурального феодального хозяйства к товарно-денежным отношениям, возникла необходимость выйти за жесткие рамки закрытой системы уже сложившихся прецедентов. Эту роль взял на себя королевский канцлер, решавший в порядке определенной процедуры споры, с которыми их участники обращались к королю. Завершается этот период в XIV веке первым кризисом системы общего права, который привел к появлению сугубо английского феномена – права справедливости. Таким образом, наряду с общим правом, сложилось право справедливости. В Англии до 1873 года существовал дуализм судопроизводства: помимо судов, применяющих нормы общего права, существовал суд лорд-канцлера, применяющего нормы права справедливости, которые формировались в результате рассмотрения различных дел судом лорд-канцлера. Принципы, применяемые лордканцлером, были заимствованы из канонического и римского права, что помогало преодолеть многие устаревшие нормы общего права и выносить справедливые решения. С середины XIX века начинается новый этап в развитии английского общего права, который продолжается по настоящее время. Он связан с правовыми реформами XIX века. Неупорядоченность системы судов, неясность 87 Романов А.К. Право и правовая система Великобритании. М., 2010. С. 75–76. 61 апелляционного порядка и в конечном счете подсудности привели к необходимости судебной реформы. Начало ей было положено организацией судов графств. В 1852 году рядом законодательных актов были сближены процессуальные порядки в судах лорд-канцлера и судах общего права 88. Новейший период развития английского права был ознаменован в том числе и конституционной реформой 2005 года. В 2003 году правительство объявило об упразднении аппарата лордканцлера, одновременно учредив Министерство по конституционным делам Великобритании во главе с лорд-канцлером Фальконе. Если раньше пост лордканцлера мог занимать только юрист, то в соответствии со ст. 2 Закона о конституционной реформе 2005 года достаточно, чтобы компетенцию и опыт работы претендента положительно оценил премьер-министр 89. В дальнейшем, преодолевая границы времени и пространства, представленный стиль правового мышления получил распространение в регионах Африки, Австралии, Северной Америки. При этом правовые системы – реципиенты англосаксонского стиля правового мышления хотя и сохранили общий курс в развитии правового феномена, синхронизируемый с правовой системой Великобритании, качественно насытили собственные нормативные основания аутентичными ценностями и образами. Так, если мы обратимся к правовой системе США, то увидим, что от своего европейского донора она отличается качественными особенностями: 1. В систему источников права в формально-юридическом значении этого слова включены общефедеративная Конституция, конституции штатов, а также значительное число кодифицированных правовых актов. 2. Национальный правопорядок построен по федеративному принципу и имеет ярко выраженный двухуровневый характер. 3. Роль и значение статутного права значительно выше, чем в Великобритании. 88 89 Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М., 2008. С. 348–349. Романов А.К. Право и правовая система Великобритании. М., 2010. С. 242. 62 4. Влияние римского частного права на формирование правовой системы имеет скорее фрагментарный, нежели универсальный характер (только штаты, бывшие ранее французскими и испанскими колониями, приняли кодексы романского типа – Луизиана, Калифорния). 3. Традиционный стиль правового мышления Первоначальной благодатной социальной почвой для распространения традиционного стиля правового мышления стали социальные общности, не достигшие стадии государственности, либо раннеклассовые государства как таковые. Нормативной генерацией данного стиля правового мышления стала собирательная категория 90 droit spontané. Во французской юридической доктрине 90 Она включает следующие понятия: l'habitude, «обычай», «традиция», «практика». И хотя во многом представленные социальные регламентации имеют общую природу и сферы распространения, в отдельных аспектах они обладают качественными спецификами. Например, если мы обратимся к социальной действительности категории «l'habitude», то увидим следующие варианты разграничения соотношения категорий «обычай – привычка». Во французском языке l'habitude означает одновременно и привычку, и обыкновение. Таким образом, то, что в русском языке и доктрине права мы привыкли называть разными терминами: привычка (носит индивидуальный характер воплощения) и обыкновение (единообразное устойчивое правило, сложившиеся на практике, но не имеющие, в отличие от обычая, юридической силы), носит коллективный характер действия, во французской теории права сливаются в одну дефиницию – l'habitude. Следствием из таких метаморфоз лингвистического порядка выступает ряд положений современной французской доктрины права: 1. Существование ссылок на термин «l'habitude» в законодательной и правоприменительной практике Франции. Так, данный термин был употреблен в решении Кассационного суда Франции № 18.12.259 от 14 марта 1990 года «О разделе имущества супругов в ходе бракоразводного процесса». 2. Применение этого термина не только к физическим, но и к юридическим лицам. В частности, П. Демье приводит следующий пример применения этого термина к юридическим лицам – «привычное правило поведения (обыкновение) для конкретной страховой компании возвращать страховую премию по месту жительства застрахованного лица». В целом же следует отметить, что привычке как категории, смежной с феноменом обычая, присущи следующие характеристики: 1) привычка всегда выражает способ действия, то есть манеру определенного поведения, характерную для индивида; 2) привычке не свойственен признак обязательности, который характерен для любой социальной нормы, в том числе и для обычая; 3) она не носит характер нормативности, в частности обращена не к определенному множеству лиц, а только к конкретно взятому индивиду, который ей следует; 4) она представляет собой повторяющееся деяние, выражаемое как в действии, так и в бездействии; 5) фразеологическая, логическая, смысловая структура ее такова, что она не предусматривает какую-либо санкцию за ее несоблюдение. 63 под данным термином принято понимать не что иное, как совокупность социальных норм, возникающих внутри самого общества стихийным образом на основе многократного повторения того или иного правила поведения, направленного на удовлетворение потребности отдельных человеческих групп в социальном регулировании определенных групп отношений 91. Визитной карточкой имплементации представленного стиля правового мышления выступил общий головной тезис о внутрисоциальных способах: а) образования правовых предписаний 92, б) внешней презентации правовых предписаний 93, в) обеспечения действия общественных норм 94, г) формирования убежденности самого человека в необходимости и верности соответствующего правила поведения 95. Примечательно, что традиционный стиль правового мышления стал для человечества столько же универсальным, сколько и исторически данным взглядом на проблемы понимания права и его образования. Какими бы дорогами ни следовали, в частности, европейские правовые системы к моменту собственной институализации: будь то «чистые образы» континентальной или островной Европы или микстовые конструкции правового устройства скандинавских государств, все они без исключения проходили через пределы традиционной стилистики правового мышления. 91 Deumier Р. Le droit spontané. P., 2002. Р. 441. Словосочетание «правовое предписание» в контексте традиционного стиля правового мышления должно рассматриваться сквозь призму определенной доли условности, источником которой выступает так называемый антропологический подход к праву. В соответствии с представленным подходом бытийственность правового феномена возможна и в догосударственных обществах. См. подробнее: Rouland N. Anthropologie juridique. Paris, 1988. 93 В данном случае можно говорить о различного рода локализованных по социальному критерию сборниках обычного права, как то: «Хуанские хроники» Западного Судана; эфиопский сборник «Фетха негаст»; мальгасийский сборник старинных речений под названием «Кабары»; Кодекс 305 статей правительства мальгасийской королевы Ранавалюны II. Но прежде всего внутрисоциальная презентация соответствующих норм проходила в рамках устных традиций: преданий, фольклорного наследия, пословиц, поговорок, сказаний, легенд и т.д. 94 Наиболее значимым «институтом-стражем» традиционных ценностей становится институт коллективной социальной ответственности. 95 Массовый спиритуалистический компонент действия социальной нормы становится основой для индивидуальной убежденности человека в действенности соответствующих правил социального общежития. 92 64 К настоящему времени мы можем со всей очевидностью утверждать, что правовые системы Африки и Мадагаскара последовательно разделяют базисы традиционного стиля правового мышления. В целом же в истории институализации традиционного стиля правового мышления на юридических картах мира просматриваются две эпохи: – эпоха бесконкурентного существования, когда архаические общества по причине автономности и закрытости собственного бытия смогли на длительный период времени пролонгировать аутентичные партикулярные архетипы социального общежития; – эпоха нелегкой конкурентной борьбы с позитивистскими в своей основе юридическими системами. В реалиях же сегодняшнего дня, в эру глобализации, традиционный стиль правового мышления получил в локальных предметах социального регулирования новое рождение и новые точки для имплементации. Так, интенсификация сетевой взаимосвязи между объектами, предметами и процессами объективного мира на уровне межсоциального, а не только на уровне межгосударственного дала мировой юриспруденции такие феномены, как lex mercatoria и ИНКОТЕРМС. 4. Религиозно-доктринальный стиль правового мышления Как мы уже писали ранее, религиозно-доктринальный стиль правового мышления имеет перманентные точки актуализации в клерикальных и теократических государствах. Общей детерминантой его распространения в той или иной социальной общности становится тезис о том, что право выступает продуктом божественной воли, его создание – это процесс религиозного откровения, который репродуцируют на материальную плоскость либо авторы священных книг, либо доктринеры этих текстов. Взаимодействие религиозной и рациональных основ в правовых системах, построенных согласно представленному идейному базису, прослеживается на уровне характерного для них соотношения объективного и субъективного права. Объективное право в религиозной доктрине права относится к религиозной сфе65 ре и связывается с основополагающими религиозными источниками (в иудаизме – Тора и Талмуд, в исламе – Коран и Сунна), в которых отражается божья воля. Субъективное право представлено в форме рациональной интерпретации и конкретизации данной воли теологами-правоведами, формулирующими конкретные правила поведения людей, исповедующих соответствующую религию. То есть, если исходные начала религиозных правовых доктрин носят исключительно религиозный характер, то в позитивном религиозном праве как в системе действующих юридических норм преобладающим является рациональный фактор 96. Обращая научный поиск на юридические онтологии прошлых и действующих юридических карт мира, можно говорить о презентации представленной стилистики правового мышления в рамках систем: – индусского права; – иудейского права; – исламского права. В рамках каждой системы юридических координат религиозно- доктринальный стиль правового мышления приобретает те или иные качественные оттенки. Каковы же они? Приведем компаративный анализ презентаций религиозно-доктринального стиля правового мышления в каждой из названных выше систем (табл. 1) 96 Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М., 2008. С. 224–225. 66 Таблица 1 Название Религиозные религиозной источники права системы (stricto sensu) Доктринальные источники права I. Иудейское – Ветхий Завет – указы и постановления 98 право 97 – Талмуд – решения еврейских судов 99 II. Индусское Веды – дхармашастры 100 – нибандхазы 101 право III. Исламское – Коран – иджма право 102 – Сунны – кияс – фетвы – ферманы 97 Происхождение иудейского права связано с формированием иудаизма как религии, предшественника христианства и ислама. Оно полностью базируется на иудаизме. Иудаизм возник в начале II тыс. до н. э. среди древнесемитских племен Месопотамии и стал национальной религией евреев. Согласно библейским преданиям, появление иудаизма связано с именем Авраама — вождя племенного объединения, отделившегося от других семитских племен на основе веры в Единого Бога. Переселение племени Авраама из города Ура Халдейского за реку Евфрат (примерно в 1900 году до н. э.) является точкой отсчета истории еврейского народа и еврейского общества (Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М., 2008. С. 227). 98 Имеются в виду акты, принятые мудрецами и регулирующие различные сферы жизни членов еврейской общины. 99 Примером сборника судебных решений являются «Вопросы и ответы». Он содержит судебные решения различных проблем, которые принимали выдающиеся еврейские правоведы, жившие в разных странах во все времена. В этом сборнике исследователи насчитывают почти 300 000 таких решений. 100 Дхармашастры – сборники предписаний религиозно-нравственного и правового характера. По мнению некоторых исследователей, формирование индусского права начинается именно с появления дхармашастр. Они состояли из совокупности правил, регулировавших поведение не только людей — представителей разных каст, но и властей, и даже богов. Они также содержали нормы поведения членов различных каст по отношению к богам, царю, жрецам, родственникам, соседям, животным, предкам. 101 Нибандхазы – комментарии к дхармашастрам. 102 В развитии исламского права принято выделять следующие этапы: – первый этап – зарождение и начальный период развития исламского права (VII век); – второй этап – доктринальная разработка исламского права в период становления Арабского халифата (VII–XII века); – третий этап – развитие исламского права в эпоху Османского халифата (конец XIII века – первая половина XX века); – четвертый этап – развитие исламского права в современный период (вторая половина XX века – наши дни) (Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М., 2008. С. 270). 67 Как видим, временны́е точки актуализации религиозных источников права stricto sensu представлены в мозаичном ключе. Однако какова бы ни была их темпоральная точка отсчета, при сложившейся стилистике правового мышления они реализуют в себе статический, с одной стороны, и цементирующий – с другой, элемент всей юридико-религиозной системы. Что касается доктринальных источников права, то они, напротив, служат цели динамической направленности системы, давая через субъективно данное аутентичные ответы на вызовы изменяющейся социальной среды. В отношении Франции следует заметить, что ее юридическое настоящее и прошлое традиционно идентифицируют с точки зрения детерминант континентально-европейского стиля правового мышления, то есть образа (манеры) интеллектуальной деятельности в юридической сфере, где доминирует внешний по отношению к социальной среде (как правило, законодательный) способ правообразования 103. Временем начала генерации французской правовой системы представленной выше групповой направленности, пришедшей на смену детерминантам традиционного (обычно-правового) способа правообразования, с определенной долей условности можно назвать XVII век. В пользу этого говорят исторические свидетельства, подтверждающие появление именно нормативно-правовых регуляторов общественных отношений, прежде всего ордонансов. В этом же столетии в Сорбонне впервые в истории страны открывается кафедра французского права (1679 год). Ордонансы Людовика XIV, по сути, стали прообразами и отчасти источниками права в гносеологическом (историческом) значении этого слова для уни103 Подобное утверждение нельзя признать в качестве аксиоматичного в отношении отечественного правопорядка. Научное сообщество не пришло к единому мнению относительно групповой идентификации российской правовой системы. Точки зрения авторов по этой проблеме имеют во многом полюсной характер: от явно славянофильских и евразийских правовых течений до крайне континентально-европейских правовых ментальностей. См. подробнее: Синюков В.Н., Григорьев Ф.А. Правовая система. Вопросы правореализации. Саратов, 1995 ; Алексеев Н.Н. Общее учение о праве. Симферополь, 1919. 68 версальных кодификаций XIX века. Так, в ордонансе 1667 года по вопросам реформирования судебной системы мы находим явные модельные положения для Гражданско-процессуального кодекса 1806 года; в так называемом Криминальном ордонансе 1670 года – для Уголовно-процессуального кодекса 1808 года; в Торговом ордонансе 1673 года – для Торгового кодекса 1807 года. Окончательное укоренение на французской социальной почве континентально-европейского стиля правового мышления произошло в конце XVIII века, когда правовой сепаратизм кутюмов ушел в небытие, уступив место доктрине единства правовой системы Франции. Такому во многом судьбоносному повороту в своей истории Франция обязана, безусловно, политическим событиям 1789 года. Отныне лишь закон вправе был ограничивать свободу индивида, он же гарантировал равенство граждан в реализации их личных и имущественных прав. Как отмечают французские авторы, вслед за созданием первых кодификационных актов французская юриспруденция впала в настоящую «мистическую зависимость от закона» 104. Встав на континентально-европейские рельсы, французская правовая система в дальнейшем развивалась созвучно с другими правовыми системами романской групповой направленности, то есть ей были свойственны такие качественные характеристики, как: 1. Отсутствие тотальной рецепции римского права вследствие: а) развитости местных обычаев (кутюмов), которые широко использовались; б) влиятельного положения судей (в частности, судей Парижского суда), поддерживавших королевскую власть и заинтересованных в развитии местного права. 2. Кодексы как основные источники права – устаревшие (наполеоновской эпохи), наравне с ними действуют новые законодательные акты, которые группируются (консолидируются) без «переосмысления» совокупности норм отраслей права, чем подрывается принцип верховенства кодексов в иерархии нормативных правовых актов. 104 См. подробнее: Halperin J.-L. Histoire du droit privé français depuis 1804. P., 1996. 69 3. Нормотворческая функция исполнительной высшей власти – шире по сравнению с Германией: правительство издает ордонансы, декреты, решения, постановления и другие акты, значение которых в системе источников права велико. 4. Принципы права признаются в качестве самостоятельного источника права, особенно в тех отраслях права, где имеются пробелы (административное право). 5. Судебная практика рассматривается в качестве субсидиарного источника права – «источника в рамках закона» (авторитетными для судьи считаются предыдущие судебные решения). 6. Публично-правовые приемы в регулировании отношений между частными лицами используются больше, чем в германской группе. 7. Решения Конституционного Совета ограничены сферой предварительного контроля над конституционностью законопроектов и не оказывают существенного влияния на действующие законы и подзаконные акты, как это свойственно Германии. 8. Международные договоры или соглашения, ратифицированные или одобренные надлежащим образом, признаются в качестве источника права. 9. Использование институционной системы построения гражданских кодексов: Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона) состоит из разделов (институтов) – лица, вещи, способы приобретения вещей (обязательства). В нем имеется краткий «Вводный титул об опубликовании, действии и применении законов вообще», содержащий нормы более широкого значения, чем гражданско-правовые (типа конституционных). Практически общая часть отсутствует 105. 105 Скакун О.Ф. Общее сравнительное правоведение. М., 2008. С. 87–88. 70 Сегодня, глядя на историческое прошлое французской правовой системы, следует признать тот факт, что ей не были свойственны те скачкообразные революционные преобразования национального правопорядка, которые потрясали отечественную правовую систему. Однако данное утверждение вовсе не означает, что основные элементы правовой системы – ценностный, нормативный, институциональный – не проходили сквозь горнила изменчивости, в той или иной мере трансформируя первоначальные заданные точки эволюционного курса. В представленных ниже главах диссертационного исследования нами будет проведен доктринальный анализ упомянутых выше сегментов французской правовой системы, указаны векторы дисперсии французского права как такового, а также представлена гносеологическая оценка феномена глобализации в эмпирических данностях французского правопорядка. 71 ГЛАВА II. ЦЕННОСТНОЕ ИЗМЕРЕНИЕ ФРАНЦУЗСКОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ § 1. Мировоззренческие платформы французской правовой системы: ретроспективный анализ Национальный правопорядок каждого государства имеет в своей основе ту или иную мировоззренческую основу. Во многом именно она определяет ход эволюционного развития национальных правовых систем. Анализ указанных платформ функционирования правовых систем современности имеет безусловную ценность как с точки зрения аналитико-ретроспективных задач, стоящих перед юридической наукой, так и в отношении прогностических функций юриспруденции. Мониторинг гуманитарных течений, школ и иных вариантов доктринальных опытов XVII–XXI веков позволяет говорить о нескольких направлениях в социальной науке, детерминирующих пролонгации ценностного измерения французской правовой системы настоящего и прошлого. Какова же природа указанных социальных доктрин и в чем проявляется функциональная направленность их преломления? Попытаемся последовательно ответить на эти вопросы. Исторически первой крупной социальной доктриной, оказавшей детерминирующее воздействие на формирование континентально-европейского стиля правового мышления во Франции, стала социальная платформа эпохи Просвещения, и прежде всего доктрина рационалистического естественного права 106 , рас- сматривающая содержание права с позиции существования естественного права как выражения разумной природы человека. Ярким выразителем идей этого этического направления стал Ш.-Л. Монтескье. Своеобразие этой модели юс106 Данная этическая школа получила широкий доктринальный резонанс в отечественной и зарубежной литературе. См., в частности: Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 227 и далее. 72 натурализма в интерпретации Монтескье было связано во многом с двойственностью взгляда просветителя на само существо социально-правового пространства. По образному выражению немецкого философа Ф. Мейнеке, Ш.-Л. Монтескье удалось посмотреть на общество не только сверху, «глазами государственного деятеля» 107, но и снизу, «исходя из потребностей управляемых индивидов» 108. В данном случае его взгляды нельзя синхронизировать с этической платформой Ж.-Ж. Руссо, который в своей первой книге «Об общественном договоре» писал: «Меня могут спросить: разве я государь или законодатель, что пишу о политике. Будь я государь или законодатель, я не стал бы терять время на разговоры о том, что нужно сделать, – я либо делал бы это, либо молчал» 109. Ш.-Л. Монтескье в большей степени, чем его единомышленники по «цеху» Просвещения, был способен связать «идею о праве» с правом как таковым. Конечно, как и Д. Дидро 110, он рассуждал о социально-правовых феноменах с точки зрения «должного», утверждая, в частности, что «закон есть человеческий разум, поскольку он управляет всеми народами земли, а политические и гражданские законы каждого народа должны быть не более чем частными приложениями этого разума» 111. Однако указанное обстоятельство отнюдь не мешало ему критиковать отдельные объективации «человеческого разума» в лице нерадивых законодателей. Так, в работе «De l'esprit des lois» («О духе законов») мы находим красноречивый пример двух несправедливых законов, изданных в разные исторические эпохи, но имеющих одинаковое содержательное наполнение (Монтескье называет их не иначе, как «разбоем»). Речь идет о неудачном опыте заимствования французской правовой системой римского закона, касающегося запрета на хранение в доме денежных средств 107 В течение 10 лет Ш.-Л. Монтескье занимал пост президента парламента г. Бордо. Мейнеке Ф. Возникновение историзма. М., 2004. С. 102. 109 Руссо Ж.-Ж. Об общественном договоре, или Принципы политического права // Руссо Ж-.Ж. Трактаты. М., 1969. С. 152. 110 См., в частности, о конструкции «всеобщей морали» (morale universelle) как о феномене, свободном от религиозных и переходящих мнений, не имеющем временны́х рамок и ограничений, в работе Д. Дидро «Contribution à l'Histoire des deux Indes» (Diderot D. Œuvres. P., 1995. T. III. Politique). 111 Монтескье Ш.-Л. О духе законов. М., 1999. С. 16. 108 73 сверх лимитированной суммы (в эпоху Цезаря – 60 сестерций) 112. При этом следует заметить, что именно «рациональная» составляющая того «естественного права», которое декларирует Ш.-Л. Монтескье в «De l'esprit des lois», позволила ему перевести указанные выше описания несправедливых законов различных исторических эпох из разряда пустого сотрясания воздуха в разряд конструктивной критики, способной не только обличать, но и созидать. Мы имеем в виду, конечно же, те инструментарии законодательного созидания, которые вошли сегодня во все учебники по юридической технике 113 и которыми смогли воспользоваться строители французской правовой системы постреволюционной эпохи. Помимо доктрины «рационалистического естественного права», эпоха Просвещения дала континентально-европейскому стилю правового мышления и другие немаловажные генетические основы. Именно в этот исторический отрезок времени с достаточной очевидностью начал проявлять себя юридический мистицизм 114, то есть социальная доктрина, воспринимающая правовой феномен (в субъективном и объективном значении этого слова) как некую догму, не имеющую под собой рациональных обоснований. Когда Ж.-Ж. Руссо в «Общественном договоре» пишет «l'homme est né libre», то есть «человек рожден свободным», мы имеем дело с декларацией как раз такого догматического порядка. В данном случае на общем фундаменте юснатурализма французская правовая система получила догму чисто юридического порядка. Именно эта догма, декларирующая неотчуждаемость ряда субъективных прав личности (права на жизнь, на достоинство личности, на свободу и т.д.), стала для вершителей Великой французской революции надежной идеологической платформой и руководством к действию. Благодаря ее реализации, Франция смогла стать пионе112 Монтескье Ш.-Л. О духе законов. СПб., 1900. С. 577–578. Так, профессор Т.В. Кашанина указывает на то, что вслед за Ф. Бэконом Ш.Л. Монтескье подхватил эстафету учения о юридической технике, изложив в «De l'esprit des lois» некоторые принципы изложения законов: простота слога, определенность, сжатость нормативного материала (Кашанина Т.В. Юридическая техника. М., 2007. С. 25). 114 О доктринальной оценке этого этического направления см. подробнее: Rougier L. La mystique démocratique, ses origines, ses illusions. P., 1929 ; Lacroix P. Mysticisme juridique et mysticisme social. P., 1924. 113 74 ром в европейском территориальном пространстве в деле юридического провозглашения и закрепления основ правового статуса «человека свободного». Мы имеем в виду, конечно же, принятие национальным Учредительным собранием в августе 1789 года Декларации прав человека и гражданина (Déclaration des droits de l'homme et du citoyen). «Юридический мистицизм» естественно-правовой школы права можно оценивать с различных позиций. В юридической литературе мы можем встретить порой диаметрально противоположные точки зрения по этому вопросу: от крайне правых и позитивных до крайне левых и негативных. Однако эти взгляды будут лишь теоретическими оценками указанного идеологического феномена. Нас же в большей степени интересует его практическое преломление. Тот факт, что современная французская Конституция 1958 года, Конституция Пятой республики, сохранила пролонгацию действия Декларация прав человека и гражданина 1789 года, включив ее в свое содержание, говорит о многом. И прежде всего о том, что внешний по отношению к социуму способ созидания права, свойственный континентально-европейскому стилю правового мышления Франции, впитал в себя догмы юснатурализма и придал им силу закона в формально-юридическом значении этого слова. Как уже отмечалось выше, революционные события 1789 года оказали первостепенное влияние на развитие не только французской политической, но и правовой системы. Революционные набаты, по сути, сыграли похоронный марш традиционному феодальному праву Франции. При этом, если первое десятилетие после Великой французской революции прошло явно под эгидой естественно-правового этического учения (в самых различных его проявлениях!), то начало XIX века ознаменовало собой появление совершенно нового для французской правовой системы идеологического базиса – юридического фетишизма. Отчасти это этическое направление можно назвать одним из многочисленных вариантов внешней объективации юридического мистицизма 115 115 . Но в Развитие указанной идеи можно, в частности, найти в работе: Bonnecase J. Philosophie de l'impérialisme et science du droit. Bordeaux, 1932. 75 отличие от аналогичного направления в естественно-правовой школе права, речь о котором шла выше, юридический фетишизм начала XIX века во Франции имел совершенно иные генетические корни. Ослепленные политическими событиями конца XVIII века, французские законотворцы искренне уверовали в то, что смогут создать непогрешимые юридические предписания, а создав некий комплекс правовых норм, возвели их в разряд догмы и фетиша. Если применить образную конструкцию, то можно (с определенной долей условности) сравнить юридический фетишизм с идеей государственного суверенитета. В обоих случаях мы имеем дело с обусловленностью феноменов (в первом случае правового, во втором – политического характера) с точки зрения внутренних основ их существования, а не внешних. В противоположность, например, конструкции народного суверенитета, где источником детерминированной объективации выступает народная воля, или юридического мистицизма в его естественно-правовом или религиозном преломлениях, где Демиургом догматичных предписаний выступают Природа и Бог. Фетишем в первую очередь выступили знаменитые «Les cinq codes» (Пять кодексов): Code Civile, 1804, Code de procedure Civile, 1806, Code de Commerce, 1807, Code d'instruction Criminelle, 1808, Code Penal, 1810 (Гражданский кодекс, Гражданско-процессуальный кодекс, Торговый кодекс, Уголовно-процессуальный кодекс, Уголовный кодекс). Как подчеркивает Э. Аннерс, «Les cinq codes» являлись «наиболее полной кодификационной работой, появившейся в западноевропейских странах после “Corpus Juris Civilis”, институализирующей “сумму всего социального прогресса демократической революции”» 116. Указанные кодификационные акты действительно являлись блистательными образцами юридической мысли своей эпохи, о чем свидетельствует устойчивость их существования во времени 117 и идеологическое распространение в пространстве 118. 116 Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 245–246. Так, Французский гражданский кодекс (Кодекс Наполеона) 1804 года продолжает пролонгацию своего действия по настоящий период. 118 Французский взгляд на существо гражданского права получил свою объективацию далеко за пределами этой европейской страны – в Египте, Сирии, Ливане, Квебеке, Румынии и ряде других стран. 117 76 Прямым следствием институализации на французской идеологической правовой карте такого этического течения, как юридический фетишизм, стало появление экзегетической школы толкования 119 («L'École de l'exégèse» 120). Адепты этого юридического направления (А. Дюрантон, Ш. Тулье, Ф. Лоран и Ш. Демоломб), используя еще античный подход к существу процесса толкования, попытались создать сугубо формально-юридическую модель интерпретационного процесса. Как отмечают французские исследователи, учение о толковании «L'École de l'exégèse» можно свести к двум несложным тезисам: «все право вмещается в писаный закон» и «юрист должен просто извлечь его оттуда, следуя за волей законодателя» 121. Какими же методами пользовались экзегеты для того, чтобы в полной мере уяснить смысл законодательной воли? На первом месте в череде интерпретационных инструментариев стояли, безусловно, логические средства. В рамках логического анализа использовались различные суждения: a pari, a fortori, a contrario. Так, толкование ст. 6 Французского гражданского кодекса (ФГК), согласно которой «заключаемые частные соглашения не могут нарушать законы, которые затрагивают государственное устройство и правила приличия» с использованием принципа a contrario (от противного), позволяло экзегетам ФГК прийти к следующим немаловажным выводам: «заключаемые соглашения могут включать положения, нарушающие те законы, которые не касаются ни государственного строя, ни правил приличия». Техника экзегетического толкования также включала в себя грамматический анализ самого текста закона и исторический мониторинг процесса его создания. Порой для того, чтобы понять мысль законодателя, необходимо было обращаться к опубликованным работам, 119 Термин «экзегеза» происходит от греческого слова «ἐξηγητικά» (буквально означает «выведение»), со временем получившего специальное значение – «разъяснение», «толкование». Наибольшее распространение получило экзегетическое толкование священных текстов – Библии и Корана. Хотя такое словоупотребление засвидетельствовано уже для греческого языка классической эпохи. Во всех случаях задача экзегета заключается в том, чтобы как можно более точно и полно выявить смысл, вложенный в текст его автором. 120 Подробно об этой школе толкования см.: Bonnecase J. L'École de l'exégèse. P., 1924 ; Gaudement E. L'interprétation du Code civil en France depuis 1804. P., 1935 ; Colin A., Capitant H. Traité de droit civil. P. 1953 ; Rémy P. L'École de l'exégèse // Rev. Droit № 1-1985. 121 Ghestin J., Goubeaux G. Traité de Droit Civil. Introduction générale. P., 1990. P. 142. 77 предварявшим принятие закона (к материалам парламентских дебатов и комиссий и т.д.), а иногда и к источникам права в гносеологическом смысле этого слова (историческим прецедентам и кутюмам). В череде направлений интерпретационного поиска «L'École de l'exégèse» следует назвать и анализ не только «буквы» закона, но и его «духа». Имеется в виду не только дух конкретного закона, но и дух целых отраслей права. Поэтому в систему экзегетической методики толкования включалась работа по сопоставлению текстов различных законов с целью отыскания объединяющей их законодательной идеи. Оценивая представленную выше идеологическую платформу юридического фетишизма, следует отметить, что ее детерминанты получили дальнейшее развитие во французской правовой системе (вплоть до настоящего времени), эволюционируя в юридический догматизм менее строгого порядка. Однако принципиальная недооценка потенциала диалектического развития правового феномена, его определение как заданного явления вне влияния временны́ х факторов, способного решить все проблемы регламентации общественных отношений настоящего и будущего, изначально поставили под угрозу беспощадной (и надо отметить, вполне оправданной) критики весь комплекс теоретических конструкций юридического фетишизма. Именно этот априорный изъян сугубо догматического порядка стал основной причиной появления на идеологической сцене французской правовой системы нового подхода к существу правового феномена. Этим подходом стало социологическое учение о праве 122 , которое, по словам президента Академии гуманитарных и политических наук Французской Республики Франсуа Тэре, «получило во Франции постоянную прописку» 123. Каковы же основные теоретические основы этого учения и в чем проявляется специфика их институализации во французском юридическом пространстве? 122 В данной диссертационной работе социологическое учение о праве идентифицируется прежде всего с позитивистских позиций. 123 La Sociologia del diritto. Milan, 1966. Р. 316. 78 Активное развитие социологической школы приходится на XIX век. Впрочем, исторические корни социологического учения о существе общественных процессов можно найти еще в трудах античных мыслителей. Как совершенно справедливо отмечает Ж. Карбонье, проявлением безусловной социологической интуиции следует считать работы Гераклита, который «с успехом применил к правовым явлениям свое учение о противоположностях, конфликтах, диалектике справедливого и несправедливого» 124. Как уже отмечалось, социологическое учение о праве получило развитие на волне критики классической догматической юриспруденции. В ХIХ – начале ХХ века развитие этого учения связывалось прежде всего с течением свободного права 125. Во Франции его апологетами стали Ф. Жени, Р. Салейль 126, Э. Ламбер 127, в Бельгии – В. Эйкен 128. Эпохальным событием в этой связи следует считать выход в свет работы Ф. Жени, посвященной проблемам юридической интерпретации, – «Méthode d interprétation et source en droit privé positif» 129, в которой не только было представлено социологическое виденье существа правового пространства, что делалось и ранее, но, что особенно важно, предлагался принципиально новый метод толкования юридических предписаний – метод свободного научного поиска (Méthode de la libre recherhce scintifique). Во многом камнем преткновения между выразителями идей «L'École de l'exégèse» и апологетами «Méthode de la libre recherhce scintifique» стало неоднозначное толкование представителями этих течений ст. 4 ФГК, которая устанавливает, что «судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по об- 124 Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 77. Подробную доктринальную оценку этого течения можно найти в работе: Луковская Д.И. Социологическое направление во французской теории права. Л., 1972. 126 Cм. подробно: Saleilles R. Conférence sur les rapports du droit et de la sociologie // Revue internationale de l'enseignement. 1904, XLVIII. 127 Lamber E. La fonction du droit civil comparé. P., 1903. 128 Cм. подробно: Eycken V. Méthode positive de l'interprétation juridique. P., 1907. 129 Gény F. Méthode d interprétation et source en droit privé positif. P., 1899. 125 79 винению в отказе в правосудии» 130. Юридические догматики («комментаторы» кодифицированных актов, как называли их во Франции) настаивали на том, что «Кодекс потому запрещает судье прикрываться молчанием закона, что, по мысли его создателей, кодификация французского права должна была выявить совокупность общих принципов, вполне достаточных для потребностей практики», в силу чего «неполнота отдельно взятого закона кажется лишь кажущейся, и судья не вправе на нее ссылаться». Идеологи свободного права, напротив, настаивали на том, что «в случае неполноты или отсутствия закона судья не может отказать в правосудии, но найти решение он должен путем анализа фактов, лежащих вне права, т.е. на основе “свободного права”» 131. Доктринальный анализ работ представителей французской школы свободного права свидетельствует о том, что идейная платформа этой школы была чрезвычайно мозаична. Мозаичность проявлялась и в неоднородности взглядов самих ученых внутри теоретического пространства этого юридического направления, и во многом в переплетении их научных платформ с идеологическими базисами других этических направлений. Так, чрезвычайный субъективизм интуитивного вектора действия Ф. Жени («les lumières fugitives de la conscience individuelle») подвергался резкой критике со стороны его коллег 132 (в своих «исканиях правды» он действительно доходил порой до абсурдных выводов, предлагая законодателю «расширить или, наоборот, сузить поле, предоставленное обычаю или свободному усмотрению судьи» 133, тем самым сознательно допуская существование пробелов с ведома законодателя!). С другой стороны, в отдельных компонентах правовой доктрины существует перво130 В настоящее время указанная статья ФГК сохраняет свое действие. Ее систематическое толкование с использованием анализа ст. 15 ордонанса № 1181 от 13 ноября 1985 года и ст. L514-10 Трудового кодекса позволяет говорить о том, что ст. 4 Французского гражданского кодекса распространяет свое действие и на суды по рассмотрению трудовых споров (Tribunal du travail) и на Сonseil de prud'homme (в дословном переводе – «Совет сведущих людей», аналог российских комиссий по трудовым спорам). 131 Луковская Д.И. Социологическое направление во французской теории права. Л., 1972. С. 51. 132 См., в частности: Lamber E. La fonction du droit civil comparé. P., 1903. Р. 36. 133 Жени Ф. Законодательная техника в современных гражданско-правовых кодификациях // Журнал министерства юстиции. 1906. № 8–9. С. 153. 80 степенная связь между течением свободного права и идеологами юридического романтизма 134 в лице исторической школы права. Подобные точки пересечения юридических конструкций мы можем найти, в частности, в идеологической платформе Р. Салейля. Для него, как и для Г. Гуго и К. Савиньи, генетические основы права виделись прежде всего в коллективной психологии людей. Знание ее законов, подчеркивает Р. Салейль, дает возможность понять факторы, которые направляют эволюцию права, юридический прогресс 135. В ХХ веке центры юридической социологии переместились из французских пределов главным образом в страны англо-американского мира. Именно в них это юридическое направление получило свое практическое выражение. Весомый вклад в развитие идей юридической социологии внесли американские юристы О.У. Холмс, Р. Паунд, Б.Н. Кардозо. А что же Франция? Она так и осталась страной, лишь декларирующей социологическо-правовые детерминанты, никоим образом не пытавшейся перенести идеологические базисы этой школы на практическую ниву собственной национальной правовой системы? Положительный ответ на этот вопрос не столь очевиден, как кажется на первый взгляд. И виной тому – прежде всего проблема толкования с использованием метода свободного научного поиска. Сегодня французский правоприменитель использует его так же, как и классические логико-грамматические приемы «L'École de l'exégèse», а значит, мы смело можем констатировать, что школа свободного права 136 нашла себе пристанище в функциональной нише французской правовой системы. Другое дело, что многие идеи этой школы так и остались объективацией научных работ, а не реальной практикой жизни. Но это во многом дело времени, а может, и людей, которые в это время творят. 134 По вопросу теоретического анализа школы юридического романтизма см., в частности: Bonnecase J. Philosophie de l'impérialisme et science du droit. Bordeaux, 1932. 135 Saleilles R. Conférence sur les rapports du droit et de la sociologie // Revue internationale de l enseignement. 1904, XLVIII. Р. 421. 136 Мы имеем в виду доктринальный базис умеренного крыла данной школы в виде теоретических конструкций по вопросам интерпретации Р. Салейля и Э. Ламбера, а не крайне радикальную платформу Ф. Жени. 81 Говоря о культурно-ценностных основаниях французской правовой системы, нельзя избежать оценки и юридического либерализма, который сегодня стал предметом небезосновательной гордости граждан Французской Республики в сепаративном ключе и всей современной французской нации в целом. Но вначале остановимся на проблеме доктринальной оценки данного социального течения. Эволюция либерализма – это история учений о свободе, категории многоаспектной и многозначной. Ш.-Л. Монтескье в этой связи весьма красноречиво писал: «Нет другого слова, которое получило бы больше различных значений и повлияло бы на умы столь разнообразно, как слово “свобода”. Одни посчитали ее за возможность свергнуть государя, которому они дали тираническую власть; другие – за право избирать того, кому они должны повиноваться; третьи сочли ее правом носить оружие и проявлять жестокость; иные – привилегией иметь в правлениях человека своей нации или подчиняться лишь собственным законам. Некий народ принимал свободу за обычай носить длинную бороду…» 137. Принято считать, что либерализм – результат развития западноевропейской культуры. Как отмечает профессор В.Н. Жуков, «классический либерализм формируется в Новое время» 138. Его творческие основания, как подчеркивает К.С. Гаджиев, «восходят к Ренессансу, Реформации, ньютоновской научной революции. У ее истоков стояли Дж. Локк, Ш.-Л. Монтескье, И. Кант, А. Смит, В. Гумбольдт, Т. Джефферсон, Дж. Медисон, Б. Констан, А. де Токвиль… В формировании либерального мировоззрения участвовали представители европейского и американского Просвещения, французские физиократы, приверженцы английской манчестерской школы, представители немецкой классической философии, европейской классической политэкономии… Участники Английской буржуазной революции середины ХVII в., Славной революции 1688 года, Войны за независимость США руководствовались 137 138 Монтескье Ш.-Л. О духе законов. 1999. С. 136. Жуков В.Н. Либерализм в России // Вопросы философии. 1998. № 5. С. 152. 82 многими из тех идеалов и принципов, которые вскоре стали составной частью либерального мировоззрения» 139. Представленные утверждения вряд ли стоит подвергать сомнению. Однако возникает вполне закономерной вопрос: о либерализме какой качественной направленности ведут речь в данном случае видные отечественные исследователи? Терминологически верно говорить о либерализме политическом, для которого право становится лишь внешней формой выражения 140. Что касается либерализма как системы универсального порядка, то его истоки можно найти в мировоззрении Античности. В переведенной Фукидидом знаменитой речи Перикл говорит: «В нашем государстве мы живем свободно и в повседневной жизни избегаем взаимных подозрений: мы не питаем неприязни к соседу, если он в своем поведении следует личным склонностям, и не высказываем ему хотя и безвредной, но тягостно воспринимаемой досады…» 141. О юридическом либерализме 142 мы можем говорить, когда сама категория свободы 143 мыслится в релятивном ключе 144, а ее ограничение связано с установлением как внешних, так и внутренних нормативных универсумов поведения личности 145. К первым следует относить соответственно право139 Гаджиев К.С. Либерализм: история и современность // Новая и Новейшая история. 1995. № 4. С. 16. 140 Согласно исследованиям французских ученых, употребление слова «либеральный» в политическом смысле впервые зафиксировано в 1750 году (Французский либерализм в прошлом и настоящем. М. 2001. С. 9–18). 141 Фукидид. История. М., 1993. С. 80. 142 В данной работе мы исходим из широкого интегративного понимания правового феномена. Подробнее см.: Лазарев В.В. Общая теория права. М., 2006 ; Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. 143 Представляется нецелесообразным сужение объема понятия «свобода» до терминологического остова категории «индивидуализм». На подобных научных позициях стоит профессор В.Н. Жуков. Он, в частности, писал, что «методологически более плодотворно и теоретически более точно использовать в качестве исходной точки понимания либерализма не понятие свободы, а категорию индивидуализма (выделение личностью себя из социальной среды как уникальной ценности со своими интересами и потребностями, противостоящими общественным интересам)» (Жуков В.Н. Либерализм в России // Вопросы философии. 1998. № 5. С. 152). 144 Философской науке известны, безусловно, и иные качественные характеристики свободы; представители феноменологии утверждают, что свобода человека абсолютна. См., в частности: Слинин А.Я. Феноменология интерсубъектности. СПб., 2004. С. 75. 145 Представляется целесообразной точка зрения, которую обосновывает А.А. КараМурза. Он подчеркивает, что в процессе разработки теории либерализма следует различать 83 вые, религиозные и иные типы социальных предписаний, ко вторым, в частности, – различные варианты внутреннего долженствования человека 146 . В контексте сравнительного правоведения следует провести аксиологический анализ двух основных форм юридического либерализма – коллективной и индивидуальной. Коллективная форма воплощения берет свое начало еще в мироощущении догосударственных обществ. Здесь идеи индивидуальной свободы нет и не может быть априори. Моя свобода – это лишь материал, кирпичик в коллективной свободе локализованного по кровнородственному принципу сообщества. В нормативной и функциональной подсистеме общественных связей указанная форма юридического либерализма в традиционных обществах проявляет себя прежде всего через институты коллективной ответственности и коллективной собственности. При этом элементы коллективной ответственности, составляющие основное содержание данного социального института, представлены следующими положениями социальной доктрины: «Каждый член племени (клана) является ответственным за действия своих соплеменников; ценой индивидуальной безопасности в социуме выступает взаимное наблюдение членов этноса» 147. Что касается режима коллективной собственности на вещи в традиционных обществах, то при его актуализации «непосредственно реализовывалось два принципа: реципроктность (то есть все, что производилось, сдавалось в “общий котел”) и редистрибуция (все сделанное перераспределялось между всеми, каждый получал определенную долю)» 148. Особенность коллективного понятия «личность» и «индивид»: «если естественная свобода индивида обладает разрушительным потенциалом, приводящим к варварству и хаосу, то личность, приобретая социализированную свободу, становится основой либерального правопорядка» (Кара-Мурза А.А. Либерализм в России. М., 1996. С. 55–59). 146 Одним из первых, кто в русской дореволюционной литературе обратился к указанной проблематике, был И.А. Ильин. Именно он выделил качественные основы нормального (здорового) «правосознания» и определил основные аксиомы его объективации. Cм. подробнее: Ильин И.А. Общее учение о праве и государстве. М., 2006. 147 Ellias Т.О. La nature du droit coutumier africain. P., 1961. Р. 83. 148 Лазарев В.В. Общая теория государства и права. М., 1996. С. 52. 84 режима собственности на имущество выражалась и в невозможности отчуждения вещей, принадлежащих всему этносу (семье) в целом. Проявления юридического либерализма коллективного типа локализации можно найти и в конструкции социальных связей традиционных обществ. Сама система их иерархизации исключает применение принципа индивидуализации воли личности. Ты есть тот, кем были твои предки согласно кровнородственной ретроспективе, и никто иной – вот краткая теза подобной конструкции. Индивидуализация воли субъекта социальных отношений, конечно же, отсутствует и при реализации конструктивных базисов такого специфического института семейного права традиционных обществ, как насильственный брак 149. Еще одной правовой территорией преломления идей коллективного либерализма следует считать, и не без оснований, юридические системы социалистического лагеря 150. Также характерным примером институализации идей юридического либерализма коллективного типа были и остаются правовые системы исламского группового модуля. Здесь следует сказать, что согласно классической мировоззренческой платформе ислама, изложенной и в Коране, и в Сунне, «права и свободы человека базируются на двух принципах – равноправии 149 На современном этапе развития традиционных правовых систем, как правило, данный тип брака запрещен на законодательном уровне. В частности, ст. 356 Уголовного кодекса Камеруна устанавливает прямой запрет на совершение данного вида брака под угрозой наказания в виде лишения свободы сроком от 5 до 10 лет и штрафом от 25 тыс. до 1 млн франков; аналогичная норма содержится в ст. 147 Семейного кодекса Конго. См. подробнее: Nkou Р. Mvondo Liberté et égalité en droit camerounais de la famille // Revue internationale de droit comparé. 2003. troisieme trimestre Р. 302 ; Nganga J. Mariage coutumier, marriage civil, quell pour le Congo d oujourd hui. Lyon, 1999. Р. 63. 150 Речь идет, безусловно, о коллективном социализме, а не социализме индивидуалистическом. Последний следует поместить в систему только идеального, мыслимого мироощущения. Объективацию подобной мыслимой модели мы можем найти, в частности, у Н.А. Бердяева. Признавая русский социализм индивидуалистическим в своей основе, Бердяев синтезирует его с нигилизмом, в основе которого лежит «православное мироотрицание, ощущение мира лежащим во зле, признание греховности всякого богатства и роскоши жизни, всякого творческого избытка в искусстве, в мысли во имя эмансипации земного человека, эмансипации трудового народа от непомерных страданий, созидания условий счастливой жизни, уничтожения суеверий и предрассудков, условных норм и возвышенных идей, порабощающих человека и мешающих его счастью» (Бердяев Н.А. Истоки и смысл русского коммунизма. М., 1990. С. 38). 85 и свободе» 151. Однако возникает вполне закономерный вопрос: о свободе и равенстве какого качественного порядка идет речь? Обращение к нормативной и идеологической составляющим правовых систем указанного сообщества позволяет нам сделать вывод о том, что свобода и равенство берутся в данном случае в религиозном аксиологическом звучании 152. Ключевым, центростремительным понятием мировоззренческой системы ислама выступает категория мусульманской общины – уммы 153, члены которой должны соблюдать религиозные модусы поведения независимо от места своего проживания. Либеральный коллективизм находит функциональные основы для реализации в различных сегментах социального регулирования. Например, в системе исламского права, которая получила название «право личного статуса» 154, мы 151 Скакун О.Ф. Общее сравнительное правоведение. Киев, 2008. С. 341. Как подчеркивает Б. Луис, для мусульман религия традиционно составляет основу основ их идентичности и лояльности. См. подробнее: Луис Б. Ислам и Запад / пер. с англ. С. Кулланда. М., 2003. 153 Исламские общины имеются более чем в 120 странах. Наиболее крупными являются исламские общины Индонезии, Индии, Пакистана, Бангладеш. По приблизительным подсчетам в мире проживает около 1,3 млрд человек, исповедующих ислам (то есть около 1/6 населения земного шара). Однако степень включенности в исламизацию национального правопорядка у религиозных общин, проживающих в различных государствах мусульманского мира, неодинакова. Как отмечает профессор Х. Бехруз, в зависимости от степени влияния классического исламского права на формирование социальных систем государства исламского мира можно разделить на четыре основные группы: «Первая группа объединяет правовые системы тех исламских государств, где происходит полное соответствие всех действующих норм, всех отраслей права основополагающим принципам классического исламского права (Саудовская Аравия, Иран, Пакистан). Правовые системы исламских государств, входящих во вторую группу, характеризуются более умеренным подходом к применению норм классического исламского права (Йеменская Арабская Республика, Ливия, Судан, Объединенные Арабские Эмираты, Бахрейн, Кувейт, Бруней). Для третьей группы исламских государств характерно ограниченное применение норм классического исламского права на уровне общих принципов, определяющих характер функционирования этих правовых систем, куда входят правовые системы Египта, Сирии, Марокко, Иордании, Алжира, Сомали, Афганистана. Четвертая группа правовых систем исламских государств отражает наименьшее влияние и воздействие норм и принципов классического исламского права на их функционирование (Турция, Тунис и Марокко)» (Бехруз Х. Исламские традиции права. Одесса, 2006. С. 263–267). 154 Аналогично разделению основных отраслей права на частное и публичное в структуре исламского права выделяют два правовых массива – право личного статуса (это вопросы брака, развода, материального обеспечения семьи, отношения между родителями и детьми, завещания и опеки, попечительства, ограничения правоспособности) и право властных норм, вокруг которых объединяются такие группы правовых норм, как государственное пра152 86 можем найти многочисленные образчики ограничения индивидуальной свободы личности, детерминируемые религиозными основаниями: мусульманин, по общему правилу, не может вступать в брак с немусульманином; выйдя замуж, женщина переходит во власть мужчины и должна избегать встреч с другими мужчинами, не показываться в общественных местах; формулы полигамного брака обращены прежде всего к мужской половине человечества, а не к женской 155. Присутствует указанный дух коллективизма и при конструировании и реализации деликтного права. Достаточно иллюстративны предписания Корана, относящиеся к отправлению кровной мести: «А если кто-нибудь убит несправедливо, / Мы дали ближнему его / Власть – (возместить убийце) ...» (Коран, сура 17 «Ночной перенос», айат 33); «О вы, кто верует! / Предписано вам право / За смерть (убитых близких) отплатить: За жизнь свободного – свободный, / И раб – за жизнь раба, / И за жену – жена» (Коран, сура 2 «Корова», айат 178); «Мы предписали: / Душа – за душу, глаз – за глаз, нос – за нос, / Ухо – за ухо, зуб – за зуб, / За (нанесенье) ран – отмщение (по равной мере)...» (Коран, сура 5 «Трапеза», айат 45)» 156. Таким образом, мы видим, что несколько сообществ правовых систем пошли по данному коллективному пути объективации «свободы» как феномена человеческого бытия. Во-первых, это так называемые традиционные правовые системы. К их числу можно отнести (в чистом виде) африканские правовые системы государств доколониального периода. Во-вторых, религиозные правовые системы (например, исламские правовые системы). В-третьих, правовые системы социалистического типа в ХХ веке. во, исламское деликтное право, исламское военное право, исламское трудовое право и др. См. подробнее: Бехруз Х. Сравнительное правоведение. Москва – Одесса, 2008. С. 286–287. 155 В Коране (в суре 4 «Женщины», айат 3) указывается: «Возьмите в жены тех, которые любимы вами (будь то одна, иль две, иль три или четыре). Но если есть в вас страх, что справедливости вы к ним не соблюдете, возьмите в жены лишь одну или ту, которою владеют ваши правы руки …» (Коран / пер. Иман Валерии Пороховой. М., 2003. С. 106). 156 Коран / пер. Иман Валерии Пороховой. М., 2003. С. 314, 56, 144. 87 Традиционное же, индивидуалистическое, звучание термину «юридический либерализм» было придано уже в Новое время: сначала на бумаге (работы Д. Локка, Т. Гоббса, Ш.-Л. Монтескье, Ж.-Ж. Руссо, И. Бентама и т.д.), а потом на деле человек пытался отвоевывать индивидуальные пространства для своей личности у социума. Обращение человечества к данной форме юридического либерализма во многом было связано с расширением понятия «свобода» как такового. Если коллективный либерализм имеет сугубо социальные основания и онтологизируется исключительно в рамках конструкций «индивид – индивид», «индивид – общество», то при индивидуалистическом своем звучании он приобретает надпозитивный и метафизический смысл 157. В означенном контексте свобода выступает как «атрибут человека, обусловливающий его способность выступать в качестве первопричины, аутодетерминанты своих социальных действий и в первую очередь своих нравственных поступков» 158. Функциональную основу данной ипостаси либерализма достаточно верно подчеркнул В.В. Леонтович. В работе «История либерализма в России» он пишет, что «основной метод действия либерализма – это не столько творческая деятельность, сколько устранение всего того, что грозит существованию индивидуальной свободы или мешает ее развитию» 159. Имел юридический либерализм индивидуалистического типа и явные крайние точки своей объективации. В гуманитарной мысли они нашли свое отражение, в частности, в работах таких исследователей, как Фридрих Август Хайек и Людвиг фон Мизес. Конструкцию представленных западных ученых условно можно назвать юридическим либерализмом минимальных сдерживающих универсумов, где сама категория свободы приближается к своему абсолютному значению. Как пишет Ф.А. Хайек в своем эпохальном произведении «Дорога к рабству», «организуя ту или иную область жизнедеятельности, мы 157 Н.А. Бердяев указывал на то, что либерализм нельзя обосновать позитивистически, его можно обосновать лишь метафизически (Бердяев Н.А. Философия свободы. М., 2004. С. 599). 158 Бачинин В.А. Энциклопедия философии и социологии права. СПб., 2006. С. 776. 159 Леонтович В.В. История либерализма в России 1762–1914 гг. М., 1995. С. 1. 88 должны максимально опираться на спонтанные силы общества и как можно меньше прибегать к принуждению» 160. Какие же эмпирические практики дали творческие основы для постулизации подобных выводов? Прежде всего – опыт существования тоталитарных режимов в ХХ веке, свидетелями распространения которых в Европе были и Ф.А. Хайек, и Л. фон Мизес. Увидев, как идея царства всеобщего счастья трансформировалась в фашистской Италии и нацисткой Германии в концентрационный лагерь для идеи и практики индивидуальной человеческой свободы, Ф.А. Хайек открыто заявил, что «демократический социализм – это великая утопия последних поколений…» 161, а расцвет тоталитарных режимов есть не реакция на социалистические тенденции предшествующего периода, а неизбежное продолжение этих тенденций 162 . Именно второй из названных нами типов юридического либерализма стал для двух основных блоков ориентированных в позитивном ключе правовых сообществ: континентально-европейского и англосаксонского –детерминированным ценностным основанием. При этом следует отметить, что если в континентальной Европе идеальный (книжный) юридический либерализм явно опережал свой функциональный аналог, то в англо-американских юридических пространствах такой разрыв между теорией и практикой носил менее заметный характер. Так, уже в Великой хартии вольностей, датируемой 1215 годом, мы можем встретить отдельные статьи, объективизирующие юридический либерализм индивидуального типа 163. Однако наиболее показателен в данной связи опыт не английской правовой системы, а правовой системы США, которая с самых первых шагов своей институализации избрала в качестве ценностной основы именно юридический либерализм индивидуального типа локализации. Например, в Декларации прав Вирджинии 1776 года (документе, которой смело мож160 Цит. по: Мухаев Р.Т. Хрестоматия по теории государства и права, политологии, истории политических и правовых учений. М., 2000. С. 812. 161 Мухаев Р.Т. Указ. соч. С. 805. 162 Мухаев Р.Т. Указ. соч. С. 805. 163 Речь идет, в частности, о статьях, направленных на обуздание произвола королевских чиновников, требование не назначать на должность судей, шерифов и констеблей лиц, не знающих законов либо не желающих их выполнять. 89 но назвать модельном актом для Конституции США 1787 года, Билля о правах США 1791 года) мы читаем следующее: «Все люди по природе являются в равной степени свободными и независимыми и обладают определенными прирожденными правами, коих они – при вступлении в общественное состояние – не могут лишить себя и своих потомков каким-либо соглашением, а именно: правом на жизнь и свободу со средствами приобретения и владения собственностью, правом на стремление к счастью и безопасности и их приобретение» 164. Новые качественные платформы для практических воплощений юридический либерализм индивидуального типа нашел во Франции в связи с развертыванием идей и практик «единой Европы». Категорией практической активности выступил термин «либерализация» 165 – своего рода функциональный аналог более широкого по внешним характеристикам и внутреннему содержанию социального течения юридического либерализма как такового. Как отмечает профессор А.О. Четвериков, «либерализация в юридическом смысле призвана обеспечить устранение не любых возможных препятствий, вытекающих, например, из социальных обычаев или природных факторов, а именно тех, которые ранее были установлены самим же государством и теперь, по его мнению, требуют смягчения или полной ликвидации… По своей степени (интенсивности) данный процесс, может носить всеобъемлющий характер, предусматривать устранение всех созданных государством препятствий (полная либерализация) или же преследовать более осторожные цели, связанные с устранением или смягчением только отдельных ограничений (частичная либерализация)» 166. 164 Цит. по: Общая теория прав человека / под ред. Е.А. Лукашевой. М., 1996. С. 8. Данный термин имеет, безусловно, и внутринациональные пролонгации. Так, в законодательстве послевоенной Франции мы можем найти подзаконный акт, направленный на либерализацию в сфере купли-продажи и потребления продовольственной муки и регулируемых продуктов. См. подробнее: Arrêté du 11 septembre 1945. Однако наибольшее распространение он приобрел в связи с развитием пассионарности наднациональных институтов «единой Европы». 166 Четвериков А.О. Либерализация и ограничения трансграничных отношений в современном интеграционном праве (сравнительно-правовое исследование). М., 2010. С. 9. 165 90 В праве Европейского Союза рассматриваемый термин применяется изначально на всех уровнях системы его источников, начиная с учредительных договоров. Уже в первоначальной редакции Римского договора (Договор об учреждении ЕЭС 1957 года) мы можем его встретить, например, в таких сочетаниях, как «либерализация перемещений работников» (устранение препятствий свободе передвижения работников), «либерализация передвижения капиталов» (обеспечение свободы передвижения капиталов)17, «либерализация услуг» (освобождение от ограничений трансграничного оказания услуг различного характера в контексте свободы передвижения услуг) или «степень либерализации» (в отношении отмены количественных ограничений и равнозначных мер, препятствующих свободе передвижения товаров) 167. Сферы социальных практик «либерализации» многообразны. В частности, в ст. 46 Договора о функционировании ЕС мы можем встретить следующие юридические предписания, относящиеся к регламентации свободного перемещения наемных работников: институты ЕС уполномочены принимать разнообразные меры, в том числе упраздняя вытекающие из внутреннего законодательства либо из соглашений, ранее заключенных между государствамичленами, виды административных процедур и административной практики... сохранение которых служило бы препятствием либерализации перемещений работников. Наибольшая же активность данного социального течения в практике «единой Европы» была отмечена с самых первых шагов ее пролонгации в экономической сфере. Исходя из этой посылки, либерализацию трансграничных отношений внутри ЕС было предложено сконцентрировать первоначально на экономике – создать единое экономическое пространство в форме общего рынка, которому предшествовало создание общего рынка угля и стали (в рамках ЕОУС) и таможенного союза. Общий рынок ЕЭС со временем (к началу 1990-х годов) был 167 Четвериков А.О. Либерализация и ограничения трансграничных отношений в современном интеграционном праве (сравнительно-правовое исследование). М., 2010. С. 10. 91 трансформирован в единый внутренний рынок ЕС, дополненный на рубеже XX–XXI веков единой денежной единицей – евро – в рамках экономического и валютного союза 168. Что же касается современного периода развития континентальноевропейского стиля правового мышления во Франции 169 , то он, на наш субъек- тивный взгляд, проходит под эгидой «неотечений» этического порядка. Мы имеем в виду прежде всего неореалистические правовые конструкции и идеологические базисы юридического неофетишизма. Своеобразие неореализма Франции заключается в том, что, с одной стороны, это течение, впитав в себя конструктивные основы нормативизма Ганса Кельзена, упрочило позиции системообразующей линии континентально-европейского стиля правового мышления, а с другой – явило юридическому миру достаточно своеобразную теорию толкования «Théorie réaliste de l'interprétation» (TRI) 170. Отправной точкой этой теории следует считать тезис о том, что тексты закона носят неопределенный характер («principe de l'indetermination textuelle»), а нормы права – нет («principe de determination normative») 171. Таким образом, в эпоху современного неореализма французская правовая система столкнулась с опасностью, о которой предупреждал Ф. Жени еще в конце позапрошлого века, когда критиковал 168 Четвериков А.О. Либерализация и ограничения трансграничных отношений в современном интеграционном праве (сравнительно-правовое исследование). М., 2010. С. 19. 169 Его начало с некоторой долей условности можно определить серединой ХХ века. 170 Разработка этого течения во Франции связана в первую очередь с работами профессора Сорбонны (Paris X-Nanterre) Мишеля Тропэра: Troper M. La separation des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle française. P., 1980 ; Troper M. Pour une théorie juridique de l'État. P., 1994 ; Troper M. La théorie du droit, l'État. P., 2001. 171 Данная научная платформа подвергалась совершенно справедливой критике со стороны представителей французской правовой доктрины. Так, профессор Сорбонны 1 (Paris 1) Отто Пфэрсман указывал, что использование детерминант TRI при оценке правовой действительности приведет исследователя к ложному в своей основе тезису о том, что «Конституция не может устанавливать нормативные предписания» (Pfersmann O. Contre le néorealisme. Pour un débat sur l'interpretation // Revue française de droit constitutionnelle. 2002. № 50. Р. 295). 92 представителей «L'École de l'exégèse» за открытие дороги к субъективизму судей под маской поиска и утверждения мистической воли законодателя 172 . Что касается оценки юридического неофетишизма, институализировавшегося во Франции с середины ХХ века, то он, по нашему мнению, приобрел начиная с указанного периода прежде всего международно-правовой генезис. Если ранее в эпоху создания «Les cinq codes» национальное право становилось той панацеей, с которой французские юристы связывали решение всех проблем юридической зоны действия, то с середины ХХ века таким фетишем стало международное гуманитарное право. Окончание Второй мировой войны и начавшийся за ним динамический процесс генерации наднациональных правовых инструментариев, связанный прежде всего с созданием Организации Объединенных Наций, стали прямой причиной догматической институализации на французской правовой арене подобного фетиша. В статье 55 Конституции Франции прямо закреплено, что «международные договоры или соглашения, должным образом ратифицированные или одобренные, имеют силу, превышающую силу законов, с момента опубликования, при условии применения каждого соглашения или договора другой стороной» 173. Продолжением избранного в 1958 году пути следует считать присоединение Франции в 1992 году к юрисдикции Европейского Союза 174 и в 1999 году 175 – к юрисдикции Международного уголовного трибунала. В данном отношении отрицательное голосование французов по вопросу принятия Европейской конституции 176 следует считать попыткой преодоления гражданским обществом того юридического неофетишизма наднационального характера действия, который последовательно насаждает государственная власть начиная с середины ХХ века. Однако указанные события, на 172 Gény F. Méthode d interprétation et source en droit privé positif. P., 2-ème èd, 1819. P. 66–67. 173 Les Constitutions de la France depuis. P., 1789. Р. 440. 174 Договор о Европейском Союзе был подписан 2 февраля 1992 года в г. Маастрихт (Нидерланды) и вступил в законную силу 1 ноября 1993 года. 175 В результате принятия Конституционного закона № 99-1568 от 8 июля 1999 года в Конституции Франции появилась ст. 53-2, в которой закрепляется, что «Республика может признавать юрисдикцию Международного уголовного суда при соблюдении условий, предусмотренных Договором, подписанным 18 июля 1998 года». 176 Данное голосование состоялось 29 мая 2005 года. 93 наш взгляд, послужили основанием лишь к взятию определенной передышки в отношении пролонгации институализации на французской правовой арене общеевропейских юридических догм, но отнюдь не к затуханию активности по данном вопросу. ХХI век, несмотря на некоторое сопротивление гражданского общества Франции, станет для нее веком объективации юридического неофетишизма международного характера генезиса и действия. Весомую роль здесь сыграют как универсальные, так и региональные международные организации. Итак, нами был дан репрезентативный анализ ценностных основ французской правовой системы современного типа. Подводя общие итоги по проблеме, отметим следующее. С первых шагов французской правовой системы по институализации континентально-европейского стиля правового мышления прошло достаточное количество времени. За этот эволюционный период французская правовая система испытала на себе влияние следующих крупных идеологических детерминант: – доктрина «рационалистического естественного права» – исторически одно из первых этических учений, оказавших первостепенное влияние на понимание государственно-властными структурами Франции сущности процессов правопонимания и правообразования; – «юридический мистицизм», имеющий соответственно две грани воплощения: естественно-правовую (натуралистическую), выраженную в трудах французских просветителей (в частности, Ж.-Ж. Руссо), и форму юридического фетишизма; – социологическое учение о праве (получило практическое воплощение прежде всего во французской теории толкования юридических предписаний); – юридический неофетишизм наднационального характера действия (начало эпохи объективации – середина ХХ века). Безусловно, и иные идеологические базисы получали форму теоретической объективации во французском правовом пространстве. Среди них можно, в 94 частности, назвать юридический скептицизм 177 и теорию социальной солидарности 178. Однако эти теоретические объективации не имели практического воплощения. Франция, как и любая страна формально-догматического правопорядка, вряд ли когда-нибудь в полной мере сможет связать себя узами юридического скептицизма, обличая саму себя в сотворении несправедливых законов, или вернуться в прошлое (время кутюмов) и провозгласить не государственную волю, а «коллективный дух» в качестве творящей силы правового феномена. Совершенно особое место в ценностной системе французского юридического бытия занимают максимы юридического либерализма 179 и юридического позитивизма 180. Как и ее соседи по континентально-европейскому юридическому пространству, Франция пролонгировала на своих социальных площадках юридический либерализм индивидуального типа, появление которого ознаменовало собой принципиально новый виток в развитии человечества. Это было время, когда человек взглянул на «свободу» с доопытных позиций, тем самым создав теоретические предпосылки для актуализации автономии собственной воли у социума. Безусловными «заслугами» данного типа юридического либерализма следует считать практическое развертывание конструкций юснатурализма, который во многом ценой массовой гибели людей на различного рода революцион177 Получил широкое доктринальное распространение в трудах Вольтера. См., в частности: Voltaire Dictionnaire philosophique ou la raison par l'alphabet. P., 1964. 178 Согласно этой теории право есть «совокупность обязательных норм, которые определяют общественные отношения таким образом, каким коллективная воля группы их представляет в данный момент» (Lèvy-Bruhl H. Sociologie du droit. P., 1964. P. 22). 179 Как уже отмечалось в представленном научном исследовании, юридический либерализм, воспринимаемый как система постулиризаций и сдержек человеческой свободы, детерминируемый как внешними, так и внутренними нормативными универсумами поведения личности, перманентно сопутствовал развитию правовых систем настоящего и прошлого. Менялись только конкретные формы его воплощения. В данном случае следует говорить о юридическом либерализме коллективного и индивидуального типов. Коллективный юридический либерализм базируется соответственно на идее «принудительной солидарности», солидарности, имеющей различные детерминанты (этническая или религиозная самобытность социальной общности, ее историческая миссия и пр.), но приводящей, по справедливому замечанию В.С. Соловьева, всегда к одним и тем же следствиям: «группа рассматривает своего члена как служителя и солдата, – как пушечное мясо (жертвенное только средство) в священной войне, которую она ведет с социальными и историческими конкурентами». 180 Подробная оценка указанному выше социальному течению будет дана в следующем параграфе диссертационного исследования. 95 ных баррикадах, а также войнах за независимость народов и континентов смог все-таки пройти долгий путь от бледной идеи на пожелтевших страницах до точек формального закрепления и даже практической реализации. Однако не следует забывать и о тех опасностях, которые таит в себе абсолютизация воли «единичного» в социуме. Основная угроза, которую несет в себе юридический либерализм крайнего типа локализации, заключается в том, что индивидуальная свобода одной социальной единицы не просто декларируется, а противопоставляется свободе других социальных единиц. § 2. Юридический позитивизм – идеологический фундамент французского правопорядка В представленном выше параграфе диссертационного исследования нами был дан краткий репрезентативный анализ мировоззренческих платформ онтологизации французской правовой системы. Как уже отмечалось, особое место в их системе занимает такое полифоническое течение мировой юридической мысли, как юридический позитивизм 181. Каково его содержательное наполнение? В чем проявляются его сущностные аспекты актуализации? Каковы, наконец, детерминированные воздействия указанного социального течения на развертывание французского правопорядка прошлого, настоящего и будущего? Попытаемся последовательно ответить на поставленные выше доктринальные вопросы. Как совершенно справедливо отмечает профессор Ю.А. Баскин, «юридический позитивизм в целом определил лицо европейской правовой науки во второй половине XIX в.» 182. Данное положение юридической доктрины вряд ли 181 О значении юридического позитивизма для отечественной юриспруденции см., в частности: Радько Т.Н., Медведева Н.Т. Позитивизм как наследие и перспектива развития права России // Государство и право. 2005. № 3. С. 5–12. 182 История политических и правовых учений / отв. ред. В.В. Лазарев. М., 2008. С. 608. 96 стоит вводить в зону дискуссии. Не столь очевидными представляются качественное звучание и наполнение рассматриваемого течения. Многообразие подходов к его сущностным и содержательным репрезентативным образам условно можно представить двумя масштабными направлениями. В одном случае идет сужение его объема, прежде всего за счет отождествления с тем или иным внешним воплощением 183. В другом, напротив, – расширение по модусу включения в его содержание многообразных вариаций установленности (позитивности) правового феномена как такового. Так, профессор Г.В. Мальцев условно разделяет юридический позитивизм на три большие группы учений, теорий и доктрин: государственно-институциональный (этатический), социологический и антропологический (психологический и биологический) 184. На том же принципе основывается и немецкий правовед В. Отт, когда говорит о трех вариациях правового позитивизма: этатическом, социологическом и психологическом. Безусловно, в контексте раскрытия проблемы «юридический позитивизм – идеологический фундамент французского правопорядка» следует говорить об этатическом аспекте понимания юридического позитивизма, вектор которого предполагает восприятие права как продукта государственной воли в самом широком смысле этого слова. При этом, по выражению профессора А.Ю. Баскина: – данный подход также предполагает, что «именно позитивное право, выраженное в законных и других нормативных актах, должна изучать юридическая наука. Именно это, а не какое-либо иное право обязаны применять судьи и должностные лица государства»; 183 Так, в работе В.Д. Зорькина мы можем найти следующие весьма характерные строки: «Юридический позитивизм или аналитическая философия (выделено нами. – М.З.) – это один из конкретно-исторических вариантов формально-догматической теории права, исследующий право и его источники в отрыве от их реального содержания, социальной обусловленности, социального контекста, социальной структуры и социального функционирования» (Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 14–16). 184 Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 149–150. 97 – его актуализация насыщает правовой феномен такими признаками, как «формальная определенность и обеспеченность принудительной силой государства»; – применение норм права к конкретному случаю, продолжает автор, это логический силлогизм, в котором роль большей посылки играет юридическая норма, меньшей – данные конкретного случая, а заключения – правовое решение дела. Установление большей посылки происходит в результате толкования закона. Главным основанием решения должен быть буквальный смысл закона, поэтому самым лучшим вариантом было бы создание идеального законодательства, которое предусмотрело бы все встречающиеся в жизни правовые ситуации. Но поскольку это не всегда возможно, в случае неполноты, противоречия или отсутствия закона надлежит прибегать к его общему смыслу. Для того чтобы открыть этот «общий смысл», следует обратиться к «воле законодателя» или «воле закона» 185. Французская правовая система современного типа с первых десятилетий своего существования подключилась к содержательному насыщению полифонии юридического позитивизма, актуализируя догматическую в своей основе интерпретационную школу «L'École de l'exégèse». Однако не только рассмотренную нами выше юридическую школу следует относить к содержательным образам юридического позитивизма этатического типа. Питающими источниками для данного социального направления, как во французской, так в мировой юридической науке, стали и чистое учение о праве Г. Кельзена, и аналитическая юриспруденция. Что же представляют собой данные грани юридического позитивизма и каково их влияние на развертывание французской юридической онтологии? А. Чистое учение о праве Г. Кельзена 186 стало для юридического позитивизма как наиболее яркой, так и наиболее радикальной внешней объективаци185 История политических и правовых учений / отв. ред. В.В. Лазарев. М., 2008. С. 613. Ганс Кельзен (1881–1973) – австрийский ученый-юрист, профессор Венского, Женевского, а затем и Калифорнийского университетов; один из авторов Конституции Австрии. См. следующее работы Г. Кельзена: Kelsen H. Das Problem der Souveränität und die Theorie des 186 98 ей. Захватившее сначала умы континентальной Европы 187 , затем вслед за вет- рами политического гонения на ее автора оно пересекло океаны географические и океаны доктринальные, войдя в юридическое наследие англофонного мира. Структурированное в безукоризненном архитектурном стиле, чистое учение о праве представляет собой ряд весьма характерных догматических образов: 1. Юриспруденция должна быть очищена от исследовательских приемов других социальных наук 188. 2. Право есть принудительный правопорядок. 3. Нормы права образуют пирамидальную иерархическую структуру: основная норма, нормы конституции, нормы законодательства, индивидуальные нормы (то есть предписания, которые выносятся в результате разрешения конкретных дел). 4. Всякое государство есть по своей сути государство правовое. Как видим, представленные выше мыслимые конструкции при первом знакомстве с ними выглядят достаточно стройными и логически выверенными. Но смогли ли они найти точки для объективации в реально действующем право- Völkerrechts. Tübingen 1920 ; Kelsen H.Vom Wesen und Wert der Demokratie. Tübingen, 1920 ; Kelsen H. Sozialismus und Staat. Leipzig, 1920 ; Kelsen H. Der Soziologische und der juristische Staatsbegriff. Tübingen, 1928 ; Kelsen H. Allgemeine Staatslehre. Berlin, 1925 ; Kelsen H. Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus. Charlottenburg, 1928 ; Kelsen H. Reine Rechtslehre. Leipzig et Vienne, 1934 ; Kelsen H. General Theory of Law And State. Cambridge, 1945. Оценка политико-правовых взглядов Г. Кельзена дана в работе: Herrera C.M. Thèorie juridique chez Hans Kelsen. Paris, 1997. 187 Важно отметить, что представители французской юридической доктрины проявляли всегда серьезный интерес к работам Г. Кельзена. Уже в 1926 году Леон Дюги сделал первый перевод второго издания книги Г. Кельзена «Traité du droit constitutionnel»; в следующие годы репрезентатором великого австрийца на французской почве стал Чарльз Эсмэн (1903– 1980). Именно он не только взял на себя труд перевода всех его основополагающих работ на французский язык, но и активно начал использовать метод Кельзена в построении системы административного права Франции. 188 В данном случае Г. Кельзен следует неокантианскому направлению в гуманитарной науке, разделяя две области теоретических знаний: науки о сущем (Sein) и о должном (Sollen). К первой группе наук он соответственно относит естественные науки, историю, социологию и другие дисциплины, изучающие явления природы и общественной жизни с точки зрения причинно-следственных связей; ко второй – этику и юриспруденцию. 99 порядке, в правопорядке, выступающем на мировой юридической карте под флагом Франции? С одной стороны – да. Генерируемый в лоне континентально-европейской традиции представленный доктринальный концепт имел и имеет под собой по сию пору очевидные функциональные эмпирики в части общего модуса иерархизации правовых норм, то есть пирамида французских юридических норм строится по принципу – от наиболее частного предписания у ее основания до наиболее абстрактной (конституционной) нормы на ее вершине 189. С другой стороны, попытки Г. Кельзена атомизировать правовой феномен не получили и не могли получить априори пролонгации в действующем правопорядке. Как любая открытая система, правовая система не может и не находится в изолированном состоянии от иных проявлений социального. С внешнесоциальным правовая система перманентно находится в состоянии обмена импульсными зарядами целеполагания, образами и ценностями. Внутрисоциальное позволяет ей избежать угроз закостенелого догматизма 190 . В. Аналитическая юриспруденция – направление, базирующееся на аналитической философии, которая возникла в XX веке и интенсивно развивалась благодаря исследованиям ученых Кембриджского и Оксфордского университетов. Это философское движение основано на анализе языка, при помощи которого мы описываем и познаем мир. Аналитическая (лингвистическая) философия утверждает, что многие проблемы были бы разрешены, если проанализировать, какие функции придаются словам в том или ином рассуждении. Задачи философии состоят в аналитическом исследовании, уяснении, постижении языка и, следовательно, мышления. Философы аналитического движения выступили против метафизических рассуждений, которые под видом получения нового знания ставят новые проблемы. В метафизических построениях нередко бывает так, что в самой формулировке фраз заложены логические ошибки; нестрогое 189 Более подробный анализ указанной выше пирамидальной конструкции будет дан в главе III диссертационного исследования. 190 Речь, в частности, идет об использовании в рамках французской правовой системы так называемых социологических методик толкования. 100 оперирование понятиями и аргументацией приводит к абсурду. Метафизика, впрочем, не отвергается окончательно, признается ее значение для генерирования новых научных идей и новых методологических подходов. В рамках аналитической философии сложились различные научные течения: философия языка, религии, этики, историографии и др. Не осталась вне поля зрения и политикоправовая проблематика. И в Кембридже, и в Оксфорде были популярны исследования в области анализа этико-юридического языка, в тесной связи с ними развивался и анализ политического языка. При этом выяснялось значение терминов политических теорий, критиковались тоталитарные концепции и их псевдорационалистическое обоснование. Лингвистическому анализу подлежали все ключевые понятия – государство, суверенитет, законы, свобода, демократия, право, обязанность и др. Понимание того, как функционирует язык, призвано дать новое понимание классических проблем политической и юридической науки. Из этого исходит и аналитическая юриспруденция, которая связывается в первую очередь с именем Герберта Харта (1907–1992), преподававшего в Оксфорде сначала философию, а затем юриспруденцию. Лингвистическая философия права развивается в его работе «Понятие права» (1961) 191. Функциональные преломления указанного выше направления мы можем найти в законодательной, правоприменительной и интерпретационных техниках, которыми оперируют французские юристы-практики при осуществлении ими собственной профессиональной деятельности. Таким образом, мы видим, что сразу несколько репрезентативных образов юридического позитивизма оказали существенное влияние на формирование и развитие французской правовой системы. Но и сама французская правовая система стала для юридического позитивизма в лице доктринальных флагманов своего рода alma mater – матерью кормящей. В данной связи обращает на себя внимание наследие Адемара Эсмена (1848–1913), работы которого по государственному праву заметно повлияли на развитие позитивистских теорий. 191 См.: Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007. 101 В числе французских позитивистов XX века следует назвать и профессора Раймона Каре де Мальберга. Остро дискутируя с представителями классического нормативизма, он освобождает категорию «закон» от сугубо функциональных и иерархических оков, помещая ее на пьедестал еще революционных времен. В своем классическом произведении «La loi, expression de la volonté générale» 192 профессор Р. Каре де Мальберг последовательно доказывает на эмпирических основах Конституции 1875 года тезис о том, что закон – это прежде всего выражение общей народной воли. Также не соглашается он с Гансом Кельзеном и в том, что закон представляет собой лишь исполнение Конституции: «он сам по себе выступает феноменом суверенным как выражение этой общей народной воли» 193. Также, говоря о юридическом позитивизме как культурно-ценностном основании французского правопорядка, не сто́ит забывать и об определенных угрозах, которые таятся при его имплементации в национально-правовое бытие в бездумном порядке. Так, профессор Ж.-Л. Бержель писал: «Не умея сделать так, чтобы бывшее справедливым стало силой, люди сделали так, что бывшее силой стало справедливым» 194. Однако люди осознавали опасность, которую таило в себе беспредельное господство государства и силы. Наихудшие злоупотребления и самые уродливые случаи превышения власти имеют шансы на легитимацию. При условии развития ситуации в такой перспективе сохраняется угроза того, что произвол, пренебрежительное отношение к человеку, всевозможные жестокости и несправедливости, самые кровавые формы тоталитаризма получат правовое закрепление. Нельзя поддаваться этому искушению ради построения строгой интеллектуальной конструкции, ради утверждения культа подчинения или ради мифа о действенности такого метода правления. Существуют социальные противовесы и моральные силы, которые имеют решающее влияние на процессы в сфере права. Даже если до192 См. подробнее: Carré De Malberg R. La loi, expression de la volonté générale. P., 1931. Carré De Malberg R. Confratation de la théorie de la formation du droit par degés avec les idées et institutions consacrés par le droit positif francais relativment à sa formation. P., 2007. P. 58. 194 Ж.-Л. Бержель цитирует знаменитую фразу Паскаля. 193 102 пустить, что право нуждается в принуждении средствами государственной политики по отношению к тем, кто его не признает, нельзя без содрогания думать, что право станет отождествляться с силой: сколько преступлений можно было бы тогда легитимировать!195 С поднятой выше проблемой во многом связан и вопрос о социальных взаимосвязях между юридическим позитивизмом и юснатурализмом. Как в российской, так и в зарубежной юридической доктрине мы можем встретить весьма распространенную точку зрения, согласно которой указанные концепции правопонимания следует противопоставлять, а порой и противопоставлять в антагонистическом ключе 196. По нашему мнению, подобная постановка вопроса не представляется верной и не представляется верной в корне. Опыт существования европейских правовых систем Post-Renaissance, учреждение которых пришлось на временны́е точки, следующие за эпохой Просвещения, продемонстрировал нам диффузию гуманитарных идей из сферы должного в сферу сущего. Те ценностные образы, которые были для французских просветителей XVIII века лишь идеальным образом, на штыках и копьях Великой французской революции ворвались в мир легистский и формально-догматический. Итак, нами была дана оценка вопросам базисного основания французского правопорядка. К каким же выводам мы пришли? 1. С первых шагов существования и по настоящее время французская правовая система испытывала на себе детерминированное воздействие юридическо195 Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 51. Так, профессор Г.Ф. Шершеневич, говоря о понятийной оценке права, подчеркивает: «Видное место среди социальных норм занимают нормы права. Найти определение понятия о праве, столь важное для юристов, теоретиков и практиков – составляет издавна заветную мечту общественной мысли. Не подлежит сомнению, что достижение этой цели стоит в зависимости от правильной постановки задачи. Эта задача заключается в том, чтобы определить понятие о положительном праве. Вниманию исследователя подлежит только то право, которое действует, но не то право, которое должно действовать. Этим ограничением избегается при определении понятия опасность смешения права с правовым идеалом, со справедливостью» (выделено нами. – М.З.). (Цит. по: Теория государства и права : хрестоматия / авт.-сост.: В.В. Лазарев, С.В. Липень. М., 2001. Т. 2. C. 125). 196 103 го позитивизма 197 различных внешний воплощений и звучаний. Во многом именно его методологический базис определил общий вектор развития как нормативной, так и функциональных составляющих французского правопорядка. 2. Воздействие юридического позитивизма на французскую правовую систему не носило одностороннего характера. Сама французская юридическая доктрина, сформированная в рамках ценностного элемента французской правовой системы (в лице таких видных деятелей юридической науки, как А. Эсмен и Р. Каре де Мальберг), стала питающим источником для юридического позитивизма как такового. 3. С каждым новым возрастным режимом французская правовая система все дальше отходила от идеалов Г. Кельзена, насыщая и так уже полифонический дух юридического позитивизма новыми социальными звучаниями. 4. Не избежала французская правовая система и определенных негативных последствий внедрения на социальную почву указанного ценностного базиса, что связано прежде всего с недооценкой внутрисоциальных основ функционирования права. 5. В будущем, по нашему мнению, изменение базисного ценностного курса французской правовой системы не представляется очевидным. Но это не означает, что новые направления гуманитарной мысли не найдут на ее социальных площадках своего практического воплощения. 197 При этом сам ценностный базис юридического позитивизма следует оценить как полифоничное направление социальной мысли. Не представляется целесообразным в данном отношении ассоциировать его только с внесоциальными образами юридической догматики. Лозунг, брошенный И. Бентамом: «Все, что выдано за закон лицом или лицами, за которыми признана власть делать законы, есть закон… “Метаморфозы” Овидия, если бы они были даны таким образом, были бы законом» (цит. по: Теория государства и права: хрестоматия. Т. 2. С. 109), как и чистое ученье о праве Г. Кельзена, может найти определенное место в нишах юридической теории, но не юридической практики. 104 ГЛАВА III. НОРМАТИВНЫЕ ОСНОВАНИЯ ФРАНЦУЗСКОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ § 1. Развитие нормативного элемента французской правовой системы Как отмечалось, французская правовая система современного типа начала в полной мере проявлять себя с момента свершения Великой французской революции, чьи громогласные трубы не только заставили рухнуть Бастилию, но и сыграли отходную песнь старой Франции, Франции партикулярной 198 . Какие же нормативные и отчасти ценностные системы предшествовали современному облику французской правовой системы и какова ее ретроспективная данность? Отвечая на первый вопрос, следует полностью согласиться с известным французским компаративистом Р. Леже, который в работе «Великие правовые системы современности», вышедшей в том числе и на русском языке, говорит о четырех крупных исторических основах, способствовавших формированию французского права: – римское право; – германское право; – каноническое право; – творчество юристов. К наиболее весомым доктринальным опытам в прединституциональный период развития французской правовой системы Р. Давид, в частности, относит работу Ch. du Moulin «Oratio», F. Bourjon «Le droit commun de la France et la coutume de Paris réduits en principles» (1720), комментарии R.-J. Potier (1699–1772), сделанные им к кутюмам Орлеана 199. 198 Правовую систему Франции в предшествующей континентально-европейскому вектору актуализации можно охарактеризовать как двуядерную. Латинский Юг обладал писаным правом, правом римским, в то время как Север, подверженный германскому влиянию, являлся страной обычного права. 199 David R. Le droit francais // Les systèmes de droit contemporains. T. 11. 1960. P. 10. 105 Перспективы же найти относительно устойчивый ответ на второй из заданных выше вопросов не представляются столь очевидными, что объясняется рядом причин. Во-первых, релятивным взглядом исторической науки на конструкции периодизация социального бытия как такового. Во-вторых, отсутствием комплексного подхода французских юристов к ретроспективе их национального правопорядка 200. По нашему мнению, в означенных условиях важно не столько, словно ножом, нарезать французское юридическое прошлое и настоящее на некие исторические отрезки, сколько на доктринальном уровне и в «изометрии» проанализировать наиболее важные точки ее эволюционного роста. В конце XIII – XIX веке таким краеугольными камнями в общем конструктивном базисе французской правовой системы следует считать: 1) «революционное законодательство» 201; 2) наполеоновскую кодификацию; 3) судебную реформу; 4) зоны колебания ее конституционно-правового курса. Остановимся на характеристике представленных выше точек эволюционного роста более подробно. 1. Революционное законодательство К наиболее заметным законодательным актам эпохи Великой французской революции следует отнести: Декларацию прав человека и гражданина 1789 года. 200 В данном случае имеет место прежде всего отраслевой подход к проблеме. Достаточно иллюстративно выглядит позиция французских конституционалистов. Так, в работе, посвященной проблемам становления и развития публичных институтов власти, конституционное прошлое Франции разделено на три крупных этапа: первый конституционный цикл (1789–1848 гг.); второй конституционный цикл (1848–1958 гг.); этап пролонгации политикоправового режима Пятой республики. См. подробнее: Caporal S. Histoire des institutions publiques de 1789 à nos jours. P., 2005. 201 Р. Леже называет данный период развития французского права «промежуточное право», то есть право, с одной стороны, знаменующее собой рождение новой эры в развитии национального правопорядка Франции, а с другой – безжалостно уничтожающее прежние правовые устои (Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2009. С. 34). 106 Первый избирательный закон Франции. Конституцию 1791 года. Жирондистское республиканское законодательство. Якобинское законодательство. Функциональная роль представленных законодательных актов в общем эволюционном пути французской правовой системы выражается прежде всего в том, что: – во-первых, они стали своего рода социальными мостиками между Францией партикулярной и Францией централизированной; – во-вторых, они заложили наиболее общие базисы развития всей правовой системы. В частности, Декларация прав человека и гражданина 1789 года, принятая Учредительным собранием 26 августа 1789 года, стала мировоззренческим флагманом французской правовой системы, на долгие годы определив ее облик. Назовем наиболее заметные положения Декларации: 1. Люди свободны и равны в правах: государство служит обеспечению свободы, собственности, безопасности. Народ имеет право на «сопротивление угнетению»; государство гарантирует свободу мнений и слова; «собственность есть право неприкосновенное и священное». 2. Верховная власть в государстве принадлежит народу. 3. Свобода состоит в возможности делать все, что не причиняет вреда другому. Сфера законодательства ограничена: закон может воспрещать только такие действия, которые вредны обществу. «Все, что не воспрещено законом, то дозволено». 4. Закон должен выражать волю всех членов общества, и потому каждый может участвовать в его образовании – лично или через представителей (депутатов). Все граждане равны перед законом; всем в одинаковой степени открыт доступ к замещению государственных должностей: единственный критерий – способности и добродетель. 107 5. Статьи 7 и 8 Декларации устанавливали два важных принципа, относящихся к уголовному праву: никто не может быть привлечен к ответственности иначе, как в случаях, прямо предусмотренных законом; этот принцип выражается формулой: «нет преступления, не указанного в законе» (nullum crimen sine lege); никто не может быть наказан иначе, чем это прямо и непосредственно предусмотрено законом: «нет наказания, не указанного в законе» (nullum poena sine lege). Оба эти принципа выражали отрицание феодального суда с его свободой усмотрения как в том, что есть преступление, так и в том, какое избрать наказание. 6. Статья 9 Декларации, вызвавшая к жизни целую теорию, формулировала презумпцию невиновности. «Так как каждый (привлеченный к ответственности) предполагается невиновным, пока не установлено обратное... всякая излишняя строгость... должна сурово караться законом». В основу презумпции был положен принцип процессуального права, известный с древнейших времен («Гортинская правда»), практиковавшийся в некоторых феодальных судах и, наконец, ставший законом: сомнение толкуется в пользу обвиняемого. Установление виновности было признано функцией суда; она констатировалась обвинительным приговором, вступившим в законную силу. Из презумпции невиновности вытекало, что бремя доказывания вины лежит на обвинителе (старое феодальное право требовало оправдывающих доказательств от самого обвиняемого) 202. 2. Наполеоновская кодификация Предваряя экскурс в проблему кодификационных опытов французских юристов XIX века, следует отметить, что понимание категории «кодекс», сложившееся в рамках французской доктрины, расходится с отечественным ви́дением проблемы. Как подчеркивает профессор Л.В. Головко в своей вступительной статье к переводному изданию книги известного французского юриста Реми Кабрияка «Кодификации»: «Французская доктрина исходит из функционального понимания кодекса, а не из понимания формального, присущего 202 Черниловский З.М. Всеобщая история государства и права. М., 1996. С. 286–287. 108 российской юридической науке. Для французского правоведа кодификация представляет собой любую форму приведения в единое целое рассеянных по разным источникам правовых норм, независимо от того, отменяем ли мы эти нормы формально, создавая на их месте новый крупный закон-кодекс (наполеоновская концепция), или оставляем кодифицируемые нормы в силе, лишь по-новому их структурируя, то есть придавая им новую правовую форму без изменения содержания (римская или новейшая французская концепция). Здесь важна не столько форма, сколько цель (борьба с правовой неопределенностью, порожденной раздробленностью источников права), к которой можно идти, используя разные средства» 203. Сам Реми Кабрияк, опираясь на труды историков права, дает следующее определение кодекса: «это совокупность разрозненных правовых норм, приведенных в форму единого целого» 204. Исторически первым кодификационным детищем имперской эпохи стал Code Civil – Французский гражданский кодекс, чьи нормативные образы стали примером для подражания и восхищения не только юридического мира, но и мира литературного 205. Его промульгация состоялась 30 вантоза 206 XII года Республики – 24 марта 1804 года. С чего же все началось? 21 августа 1790 года Учредительное собрание постановило подготовить единый гражданский кодекс, который бы состоял из простых и ясных законоположений, основывающихся на Конституции и имеющих юридическую силу на территории всего государства. В 1793 году Конвент принял постановление о подготовке гражданского кодекса. Первый проект, включавший 695 статей, был представлен 9 августа 1793 года Конвенту Жан-Жаком Режи де Камбасересом. 203 Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 18. Кабрияк Р. Указ. соч. С. 108. 205 В анналы мировой гуманитарной мысли вошло следующее знаменитое высказывание Стендаля: «Когда я писал “Пармскую обитель”, то, чтобы взять нужную тональность, прочитывал время от времени несколько страниц Гражданского кодекса». 206 Вантоз (ventôse, от лат. ventosus — ветреный) – шестой месяц года по французскому республиканскому календарю. 204 109 Но проект, по мнению Конвента, был слишком сложным, недостаточно радикальным и основывался на старом монархическом праве. Особой комиссии, состоявшей в своей массе не из юристов, а из философов, было поручено пересмотреть проект. При этом предполагалось исходить из того, что гражданский кодекс должен состоять из небольшого количества общих положений, формулирующих принципы построения нового общества и обеспечивающих естественные права человека. Таким образом, законодатель должен был ограничиться установлением самых обобщенных норм, а ученые-правоведы и практикующие юристы – дать им дальнейшее развитие в плоскости конкретных правоотношений. В 1794 году Камбасерес представил второй проект – из 297 статей, сформулированных в самых общих чертах. Но Конвент вскоре прекратил свое существование, и власть перешла к Директории. В изменившихся обстоятельствах Камбасерес предложил Совету пятисот свой третий, существенно переработанный проект, включавший уже 1104 статьи. Дух проекта значительно изменился по сравнению с проектом 1794 года. Многие либеральные положения второго проекта были пересмотрены с консервативно-реакционных позиций. Например, во втором проекте незаконные дети уравнивались в правах с законными, супруги самостоятельно распоряжались своим имуществом, тогда как в третьем проекте незаконные дети существенно ограничивались в правах, а мужу предоставлялось право управлять имуществом жены. Впрочем, Совет пятисот так и не рассмотрел третий проект Камбасереса. В 1799 году Жакемино разработал еще один проект гражданского кодекса. Однако и он остался на бумаге. 13 августа 1800 года для составления проекта гражданского кодекса была образована кодификационная комиссия Государственного совета. В нее вошли четыре опытных юриста: Франсуа-Дени Тронше – председатель Кассационного суда, Жан-Этьен-Мари Порталис – комиссар при Призовом суде, ФеликсЖюльен-Жан Биго де Преамене – генеральный прокурор при Кассационном суде, Жак Малевиль – член Кассационного суда. Наиболее значительную роль в работе комиссии играли Порталис и Тронше. Порталис был ученым с хорошим философским образованием и глубоким знанием римского права. Тронше яв110 лялся одним из лучших специалистов в области обычного права. Преамене и Малевиль (исполняющий обязанности секретаря-редактора комиссии), как старые судейские чиновники, олицетворяли собой консервативный блок, обеспечивая разумный баланс между принципами старого порядка и новыми началами. После получения отзывов проект был рассмотрен в Государственном совете и направлен в Трибунат и Законодательный корпус, которые встретили его весьма сдержанно. Раздавалась критика порой диаметрально противоположного толка. С одной стороны, в концепции кодекса виделась попытка ликвидации революционных завоеваний буржуазии, с другой – высказывались упреки в излишнем пристрастии разработчиков к римскому праву и, наконец, с третьей – утверждалось, что нельзя одним махом изменить законы народа, которые существуют уже много веков и органично отражают региональное разнообразие регулируемых общественных отношений. Наполеон отозвал проект и одновременно произвел коренную реформу Трибуната, сократив численность его членов до 50 и подобрав их из своих сторонников. После этого проект кодекса снова был поставлен на обсуждение, и рассмотрение его прошло без задержек. Законодательный корпус принимал статьи кодекса без прений. В течение года было принято 36 законов, образующих кодекс. Действовавшие до этого обычаи, ордонансы и законы утратили юридическую силу 207. К Гражданскому кодексу добавились четыре других кодекса. Во-первых, это так называемые «кодексы из железа», функциональные цели создания которых лежали в плоскости защиты общественного порядка: Уголовный кодекс 1810 года и Уголовно-процессуальный кодекс 1808 года 208. Цивилистический же блок дополнили соответственно Гражданско-процессуальный кодекс 1806 года и Торговый кодекс 1807 года. 207 Чигринов С.П. Кодекс Наполеона – памятник всемирной истории права // Кодекс Наполеона в теоретических и исторических юридических исследованиях. Минск, 2007. С. 13–15. 208 В отдельных переводах и научных работах можно встретить и другое наименование данного акта, более близкое и по «духу», и по «букве» к французской правовой доктрине, – Кодекс уголовного следствия. См. подробнее: Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М., 2002. 111 Такова пятичленная плеяда знаменитых кодексов наполеоновской эпохи. В чем же их базисное значение для последующего развития французской правовой системы? И почему принятие этих актов следует относить к наиважнейшей звену ее эволюционного роста? Аргументы не заставляют себя ждать. Первый. Представленные кодексы на долгие годы определили облик отраслевого права страны, то есть речь идет о почти двухсотлетней истории пролонгации – пролонгации, близкой к возрасту всей французской правовой системы. Второй. Принятие представленных актов не только заложило основы правового регулирования наиважнейших социальных сфер, но и дало генетические корни для двух режимов функциональности правовой системы: «созидания права» и «интерпретации права». В первом случае речь идет об абсолютизации внешнесоциального, законодательного способа упорядочивания общественных отношений. Во втором – о формировании специфической школы толкования в рамках французской доктрины права – школы экзегетов 209. Третий. Введение в действие наполеоновских кодексов открыло путь к кодификационному развитию по всей Европе. Можно сказать, что французская кодификация начала XIX века стала своего рода прецедентом дела и духа для последующих юридических опытов 210. Непосредственное влияние только одного Французского гражданского кодекса мы можем увидеть в законодательстве многих стран Европы и остального мира. Введенный в действие во многих странах после прихода армии Наполеона, Гражданский кодекс до сих пор еще применяется в Бельгии и Люксембурге. Он действовал в романских кантонах Швейцарии до 1907 года, в Великом герцогстве Баден и некоторых рейнских государствах – до 1900 года, в княжестве Лукка и Пьомбино – до 1866 года, в Нидерландах – до 1838 года. Он прямо или косвенно влиял на разработку других европейских кодексов. След Французского гражданского кодекса можно обнаружить в гражданских кодексах Луизианы (1808) и Квебека (1866), в граж209 210 Подробный анализ данной школы был дан в главе II диссертационного исследования. Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 75. 112 данских кодексах острова Маврикия и Сейшельских островов, а также в многочисленных гражданских кодексах, появившихся на территории Магриба и Ближнего Востока, прежде всего в странах, находившихся под французским протекторатом или мандатом, например в Обязательственных кодексах Туниса (1906), Марокко (1913), Ливана (1932). Кроме того, он стал образцом для гражданских кодексов, принятых в Боливии (1830), Коста-Рике (1841), Перу (1852), Чили (1855), Эквадоре (1861), Аргентине (1869), Колумбии (1873), Сальвадоре (1880) 211. Порой даже увлечение правоведов и государственников кодификацией приобретало крайние, отчасти утопические формы. Известна, в частности, рукопись И. Бентама «Здесь начинается Панномион 212 французской нации. Он введен в действие Нами, Людовиком, Королем Нации, Шестнадцатым по имени, с согласия Генеральных штатов, собравшихся в Версале, 1 января года 1800 христианской эры...»213. Бентам составляет многочисленные проекты кодексов, которые безуспешно предлагает различным государствам, а также пишет три трактата, позволяющие нам судить о его концепции кодификации 214 . 3. Судебная реформа Изменения нормативной составляющей французской правовой системы повлекли за собой необходимость трансформаций и в основании ее институциональных элементов. Судебная система, формируемая в лоне абсолютизма, безусловно, не отвечала требованиям нового времени и новой Франции. Основа существующей и поныне судебной системы Франции была заложена Законом об организации судебной власти от 24 августа 1790 года. Следуя 211 Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 75. Как пишет профессор Л.В. Головко, речь идет о неологизме, который составлен из греческих слов pán («всё») и nómos («закон») и означает нечто вроде «Свода всех законов» или «Всезаконника» (Кабрияк Р. Указ. соч. С. 69). 213 Цит. по: Ost F. Le temps du droit. P., 1999. P. 230. 214 Он завершает свои труды на этом поприще публикацией в 1830 году некоего конституционного кодекса. Будучи убежден в превосходстве закона, Бентам ратует за принятие всеобщего и цельного кодекса — так называемого «Панномиона», который надлежит составить на доступном для всех языке, причем его полнота должна быть столь абсолютной, чтобы не оставить ни малейшего места для толкования (Кабрияк Р. Указ. соч. С. 69). 212 113 заветам Ш.-Л. Монтескье, разработчики закона презюмировали независимость судебной власти от государственной администрации. Впоследствии этот же принцип был закреплен в знаменитой ст. 5 Французского гражданского кодекса: «Судьям запрещено принимать решения по рассматриваемым ими делам путем установления общих положений нормативного характера» 215. Не менее важной точкой эволюционного роста судебной системы Франции в XIX веке стало принятие закона от 27 вантоза XVIII года Республики. В результате его введения в действие было создано 2 000 мировых судей, образованы трибуналы малой инстанции (420 на страну), сформированы апелляционные суды по одному на каждые 3-4 департамента. Возглавлял судебную систему Кассационный суд 216 . Пролонгация наследственного способа получения судебных должностей также представлялась невозможной в условиях институализации нового общественного порядка. 28 апреля 1810 года Франция ввела институт пожизненного замещения должности судьи 217. При Наполеоне возникла и современная организация адвокатуры в форме коллегий адвокатов при трибуналах всех инстанций. 4. Конституционно-правовой курс. Зоны колебания Выше нами была представлена краткая хроника революционного законодательства, которое не только стало неким дамокловым мечом для прошлого политико-правового бытия, но и заложило ценностные и отчасти нормативные основания 218 в будущие воплощения французской правовой системы. Однако 215 Французский гражданский кодекс : уч.-практ. комментарий. М., 2008. С. 17. Эта система просуществовала вплоть до судебной реформы 1958 года (Гражданский процесс зарубежных стран / под ред. А.Г. Давтян. М., 2008. С. 117). 217 В последующем вектор реформирования судебной системы Франции привел к появлению сначала института конкурсного замещения должностей судейского корпуса (Декрет от 29 мая 1876 года), а потом и окончательной профессионализации судейства (в 1906 году конкурс был заменен профессиональным экзаменом, а в 1958 году в результате принятия комплекса нормативных актов был создан специальный Национальный центр по подготовке магистров). 218 Декларация прав человека и гражданина 1789 года действует на территориальных площадках системы и по сию пору. 216 114 сказать, что указанные нормативно-правовые опыты полностью отвечают максиме «Пришел, увидел, победил» (причем победил в окончательном и безоговорочном ключе), – нельзя. XIX век испытывал максимы Великой французской революции на прочность со всей беспощадностью. Могли ли, например, творцы республиканского Декрета от 25 сентября 1792 года представить, что через каких-то 10 лет заставит заговорить о себе империя? Колебания в русле синергетической конструкции «хаос – порядок; порядок – хаос» – именно они стали визитной карточкой конституционно-правового развития страны в XIX веке. К наиболее важным зонам такого колебания, по нашему мнению, следует отнести: I. Провозглашение Франции конституционной монархией согласно Конституции от 3 сентября 1791 года. II. Пролонгация жирондистского режима (1792–1793 годы). III. Пролонгация якобинского режима (1793–1794 годы). IV. Развертывание термидорианской республики согласно Конституции 1795 года. V. Пролонгация консульского режима согласно Конституции VIII года по революционному календарю (13 декабря 1799 года). VI. Провозглашение Франции империей согласно органическому сенатусконсульту от 18 мая 1804 года. VII. Реставрация монархии во Франции и принятие Хартии 1814 года 219. VIII. Учреждение Второй республики во Франции и принятие Конституции 1848 года. IX. Реставрация империи и принятие Конституции 1852 года. X. Учреждение Третьей республики во Франции и принятие конституционных законов 1875 года. 219 Как подчеркивает Ж.-П. Жакке, речь идет об октроированной конституции – произведении королевской власти. Конституция не учредила парламентского режима, но она и не запретила институтов в этом направлении (Жакке Ж.-П. Конституционное право и политические институты. М., 2002. С. 224). 115 Что касается оценки XX века как временнóй площадки для воплощений французской правовой системы, то он не был столь щедр на изменчивость политико-правовых курсов в стране, как XIX век: до Второй мировой войны сохранял свою актуальность режим Третьей республики, в 1946 году на короткий период времени заявила о себе Четвертая республика, а с 1958 года и по настоящий период времени Франция сохраняет верность Пятой республике. Каждый из названных этапов конституционно-правового развития оставил собственный след на юридических полотнах страны. Но не только или, лучше сказать, не столько внутренние детерминанты развития определили вектор трансформации французской правовой системы. Прежде всего, внешние вызовы заставили изменить ее консервативный облик, сформированный в XIX веке. Мы имеем в виду такие феномены, как конвергенция и транспаретность правовых систем современного мира 220. Наиболее же общими аспектами эволюции французской системы в означенный период времени следует считать: 1. Усложнение отраслевой палитры и изменение образа гражданского права. 2. Замена классических наполеоновских кодексов (кроме Французского гражданского кодекса) на кодексы новой формы и содержания. 3. Появление специфических оснований правовых норм (общие принципы права и судебная практика), лежащих в плоскости скорее субъективно данного, чем внешне объективизированного. 4. Включенность Франции в общеевропейскую интеграцию. Остановимся на названных трансформационных очагах подробнее. 1. Усложнение отраслевой палитры Любая общественная подсистема, и правовая система здесь вряд ли является исключением, представляет собой социальный феномен, открытый для обмена с другими подсистемами. То есть правовая система не существует и не 220 Подробный анализ данных феноменов применительно к французской правовой системе будет дан в главе VI диссертационного исследования. 116 может существовать в отрыве от иных воплощений социального. Условием ее эффективности в данном случае становятся адекватные и своевременные ответы на вызовы и требования внешней среды. В начале XIX века основным требованием внешней среды для французской правовой системы стало создание единого онтологического бытия с ведущей, если не сказать абсолютной, ролью закона в комплексных средствах, направленных на упорядочивание общественных отношений. XX век (с его усложнениями в области социальных связей и отношений) потребовал и более дифференциального подхода юридической машины к регулятивным модулям. Классических отраслей права, которые были институализированы еще в прошлом столетии и счет которым можно вести на пальцах двух рук, явно становилось недостаточно для адекватного ответа французской правовой системы на вызовы внешней среды. Она встала на путь последовательного увеличения числа отраслей права 221. В начале XX века в полной мере заявил о себе социальных блок: был принят Трудовой кодекс 222, получило широкое распространение право социального обеспечения 223. В последующие годы число новых отраслей права увеличивалось в арифметической прогрессии. Французский юристы, в отличие от отечественного правового сообщества, не испытывали страха перед новыми, неизвестными доселе отраслями, такими, например, как градостроительное право или право социального страхования. Они исходили и исходят из сугубо функционального целеполагания в данном случае: необходим государству в целом и ее отдельному гражданину некоторый крупный блок норм, локализирующийся по средствам создания того или иного, как правило, кодифицированного акта, – значит, эти нормы получат свое «гражданство» во Франции. Никаких сомнений по этому поводу не возникает и не может возникнуть вследствие отсутствия во французском 221 Подробный анализ отраслей французского права будет дан в § 2 главы III диссертационного исследования. 222 Он был издан с 1912 по 1927 год отдельными книгами. 223 Как отмечает профессор Р. Леже, «составные части права социального обеспечения возникали постепенно: право производственных аварий, право семейных пособий, право социального страхования, право социальной поддержки, право защиты против увольнения…» (Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2009. С. 38). 117 юридическом мире своего рода ортодоксальной мировоззренческой платформы относительно критериев выделения новых отраслей права, которая стала предметом репродукции в рамках отечественной юридической теории 224. Что касается изменения облика гражданского права в общей системе французского права, то данный процесс определяли, по нашему мнению, две детерминанты. Во-первых, это общая тенденция к расчленению крупных отраслевых блоков на более дифференцированно направленные юридические сегменты. Так, в отдельные юридические сегменты были выделены градостроительное право и семейное право. Во-вторых, в 1958 году во Франции была проведена крупная судебная реформа, которая тоже «подточила» несущие образы гражданского права как главенствующей отрасли права. В основу этой реформы легли несколько нормативных актов, но в первую очередь следует говорить о трех: «О статусе магистратуры», «О Высшем совете магистратуры» и «О судебной организации». 2. Замена наполеоновских кодификаций на новые формы юридической систематизации Как отмечалось выше, единственным кодексом-долгожителем из наполеоновской плеяды, который до сих пор сохраняет актуальность, является Французский гражданский кодекс. Возможно, и XXI век (а то и ХХII век!) подтвердит слова великого корсиканца: «Ce que rien n’effacera, ce qui vivra éternellement, c’est mon Code Civil» – «То, что не сотрется, то, что будет жить вечно, это мой Гражданский кодекс». Четыре других кодекса: Торговый, Уголовный, Уголовно-процессуальный и Гражданско-процессуальный – были заменены на новые правовые акты. В чем заключаются представленные выше новаторские изменения? Во-первых, речь идет об изменении концептуальных базисов кодификационной деятельности. На смену наполеоновской конструкции кодификации, вос224 Подробный анализ теоретических максим относительно структурирования французского юридического пространства будет дан в § 2 главы III диссертационного исследования. 118 принимающей ее как процесс, связанный с переработкой разбросанного по разным источникам права юридического массива и созданием на его месте единого крупного акта, пришел модус так называемой административной кодификации, то есть «кодификации, не сопряженной с внесением изменений в сами нормативные акты, которые связаны исключительно с их формой, и не представляющей вмешательство Парламента» 225. Важная особенность представленного кодификационного концепта заключается также в том, что сам кодекс состоит, как правило, из двух частей – законодательной и регламентационной. И новый Гражданско-процессуальный кодекс 1976 года, и новый Уголовный кодекс 1994 года, и новый Торговый кодекс 2000 года, и Уголовнопроцессуальный кодекс имеют представленную выше структурную организацию 226. Во-вторых, посредством принятия новых кодексов был существенно изменен и содержательный облик французского права. В частности, введение в действие Уголовного кодекса формализовало конструкцию юридических лиц как субъектов уголовной ответственности. 3. Появление новых оснований права В конце XIX века, как было сказано выше, Франсуа Жени, нещадно критикуя догматизм школы экзегетов, провозгласил социальные и субъективные начала права столь же значимыми для юридической онтологии как таковой, как и внешнесоциальные ее базисы. Время подтвердило выводы Ф. Жени: французская правовая система встала на путь усложнения собственных формальных оснований. В ряд с законом как базисным источником права встало « судейское право» 227 и «общие принципы права». 225 Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 88. Такая конструкция кодификации имеет и свои очевидные недостатки, отмеченные в рамках французской юридической доктрины. Так, Р. Кабрияк, в частности, говорит о том, что при административной кодификации «наряду с новыми кодексом продолжают действовать старые законодательные нормы, которые, естественно, не могут быть отменены декретом Правительства, что приводит к необходимости последующего вмешательства законодателя». 227 Речь идет об обращении в целом французской правовой системы к данному основа226 119 Среди источников «судейского права» обращают на себя внимание решения высших юрисдикционных органов страны, в частности Кассационного суда Французской Республики и Государственного совета страны. Так, в своих решениях от 30 октября 1998 года (Государственный совет; дело «Sarran, Lavacher et autre» ) и от 2 июня 2000 года (Кассационный суд; дело «Mlle Pauline Fraisse» ) они заняли единодушную позицию относительно проблемы иерархии юридических норм, поставив на вершину иерархической пирамиды Конституцию страны. К настоящему моменту следует говорить и о прямом влиянии судейского права на законодательную практику во Франции. Как указывает профессор Ж.Л. Бержель, «закон от 17 июля 1970 г. легализовал судебную практику, связанную с защитой частной жизни; закон от 3 января 1972 г. ввел в право наследования большое количество правил преторианского происхождения; то же самое наблюдалось в праве, регулирующем деятельность обществ» 228. Также не стоит забывать, что Франция присоединилась к юрисдикции Европейского суда по правам человека, а значит, его решения, решения которые несут в себе не только интерпретационный, но и правоустанавливающий потенциал, являются составной частью французского юридического поля. Что касается «общих принципов права», то анализ их генетической сущности пока не привел французскую доктрину права к окончательным выводам. По словам Р. Леже, «самые знаменитые авторы упражнялись в этом вопросе» 229. Одни правоведы определяли эти принципы через некие правовые обычаи, сложившиеся в той или иной области социального регулирования, другие относили нию права. Что касается частных проявлений «судейского права» в его социальных ретроспективах, то их непосредственные презентации мы можем найти в практике функционирования Государственного совета. Как пишут авторы классического для французской юриспруденции учебника по административному праву, «наиболее значительные положения административного права были сформулированы судьями» (Vedel G., Delvolve P. Droit administrative. P., 1980. P. 105). 228 Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 138. 229 Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2009. С. 38. 120 их к законам естественного права 230. Ясно одно – постепенно, начиная с административного права 231 и включая гражданское, уголовное и конституционное право 232, данные основания находят формально-юридические площадки для собственной реализации. Проводя анализ репрезентативной палитры общих принципов права, имеющих те или иные пролонгации в рамках французской правовой системы, можно условно разделить их на два крупных блока: первый представлен отчасти рассмотренными нами выше общими началами права, имеющими внутринациональный источник генерации, второй – указанными феноменами международной локализации 233. При этом первый из названных блоков по оценкам самих французских правоведов имеет качественно неоднородный элементный состав. Одни, наиболее важные, соответствуют фундаментальным правилам, проистекающим из Декларации 1789 года и Преамбулы 1946 года, и имеют конституционную значимость; другие предназначены только для того, чтобы сгладить несовершен230 Широко было представлено в данном вопросе и позитивистское направление в юриспруденции. Так, профессор Ж.-Л. Бержель отмечал, что «общие принципы права представляют собой положения (правила) объективного права (а не естественного или идеального права), которые могут выражаться, а могут и не выражаться в текстах, но (обязательно) применяются в судебной практике и обладают достаточно общим характером» (Бержель Ж.Л. Общая теория права. М., 2000. С. 168). 231 26 октября 1940 года Государственный совет Франции в решении по делу «Арамю» детерминировал ориентацию административного судопроизводства на «общие принципы права». 232 Особое значение принципы права играют в системе источников современного французского права в связи с развертыванием с 1958 года юрисдикции Конституционного совета Французской Республики. Первоначально значимость этого органа государственной власти была не столь велика, но с 1971 года сам Конституционный совет в решении упрочил собственную значимость, провозгласив, что «отныне он будет самостоятельно осуществлять контроль над соблюдением ряда принципов, которые он определяет самостоятельно, включив в их число положений Декларации прав человека и гражданина» (Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2009. С. 39). 233 В статье 38 Устава Международного суда закреплено, что в качестве источника права могут выступать «общие принципы права, признанные цивилизованными народами». Аналогичным образом смотрят на проблему использования указанных оснований права и общеевропейские юрисдикционные органы власти. Так, Cour de justice des Communautés europénnes провозгласил, что «уважение фундаментальных прав является составной частью общих принципов права, соблюдение которых гарантирует Суд Европы» (С De Justice des Com. Europ. 15 oct. 1969, Commission des Com. Europ. C/Gouv. Rep. Italienne Gaz. Pal. 1970, I 69; 17 decembre 1970, Interantionale Handelsgesellschaft mb/H..., Afif. 11/70, Rec. P. 1125). 121 ства аппарата законов и регламентов, и имеют лишь значение законов или подзаконных актов 234. Конституционный совет, в свою очередь, согласился впоследствии с тем, что «фундаментальные принципы, признанные законами и Республикой и торжественно подтвержденные в преамбуле Конституции», обладают силой конституционных положений и закон, противоречащий таким принципам, может быть объявлен неконституционным 235 . В целом же, если проводить ретроспективный анализ процесса внедрения указанных оснований права в онтологию французской правовой системы, начиная с судьбоносного решения Государственного совета 1940 года, необходимо констатировать тот факт, что «Государственный совет, если и является тем органом, который изобрел общие принципы права, в строгом смысле этого слова, сегодня больше не обладает монополией на их разработку и использование» 236. Законодательные положения различных иерархических сегментов изобилуют отсылками к общим принципам права. В преамбуле к Конституции 1946 года вновь подтверждаются права и свободы, закрепленные в Декларации прав человека и гражданина 1789 года, и «фундаментальные принципы, признанные законами Республики»; новый Гражданско-процессуальный кодекс Франции содержит указания на «руководящие принципы процесса»; в рамках цивилистического блока отраслей французского права широкое распространение получают пролонгации таких принципов, как «справедливость» 237 и «добрые нравы» 238. 234 Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 172. С Const. 16 juillet 1971, D. 1972 II 685 ; Rivero J. Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la Ripublique: une nouvelle categorie constitionnelle? D. 19721265 et s. ; Vedel G., Delvolve P. Droit administrative. P., 1980. Pp. 378 et s., spec. P. 383. 236 Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 164. 237 Базисным принципом, определяющим ценностные основы французской конструкции неосновательного обогащения, следует считать, в частности, латинскую формулу «Jure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et injuria fieri locupletiorem». 238 Статья 1133 Французского гражданского кодекса гласит: «Причина является недозволительной, если она запрещена законом, противоречит добрым нравам или публичному порядку» (выделено нами. – М.З.) (Французский гражданский кодекс : уч.-практ. комментарий. М., 2008. С. 445). 235 122 Как писал Р. Давид, «общие принципы права» призваны решить две функциональные задачи. С одной стороны, это линия восполнения пробелов в праве. С другой стороны, в исключительных случаях они способны служить цели исправления и корректировки действовавшего права как такового 239. Формулировки различных правовых актов позволяют правоприменителю, продолжает Р. Давид, выходить за сугубо догматические рамки закона и разрешать дела на основе «общих принципов права» 240. Изобилует подобными формулировками, в частности, Гражданский кодекс страны 241. Кроме того, следует согласиться с профессором Ж.-Л. Бержелем в том, что стратегическая линия действия принципов права заключается также и в том, что они являются «одним из наиболее эффективных катализаторов процесса эволюции правовой системы» 242. Ф. Жени великолепно описал этот непрерывный процесс регенерации: мы усваиваем какой-то текст или совокупность текстов; мы извлекаем из них какой-то принцип; получив его, мы выводим новые конкретные случаи его применения (решения, приговоры и т.п.); мы закрепляем эти решения в новых юридических правилах, из которых и состоит правовая система 243. Не следует забывать и о генерирующей роли правовой доктрины в юридической системе современной Франции. И хотя «данная форма права не признается в рамках французской теории права официальным источником права» 244, не замечать ее опосредованного воздействия на правопорядок в стране нельзя. В чем же проявляется ее креативный потенциал? В первую очередь следует говорить об информативном заряде правовой доктрины. Действительно, при по- 239 David R. Le droit francais // Les systèms de droit contemporains. P., 1960. T. 11. P. 174. David R. Op. cit. P. 174. 241 В статье 1134 Гражданского кодекса Франции мы встречаемся со следующей формулировкой: «Законно заключенные соглашения имеют силу закона для тех, кто их заключил. Они могут быть отменены только по взаимному согласию сторон или по основаниям, установленным в законе. Они должны выполнятся добровольно (выделено нами. – М.З.) (Французский гражданский кодекс : уч.-практ. комментарий. М., 2008. С. 446). 242 Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 181. 243 Geny F. Methodes d'interpretation et sources en droit prive positif. 2 ed., 1919, T. I. 244 Courbe P., Bergé J.-S. Introduction générale au droit. P., 2011. P. 79. 240 123 стоянном ускорении маховиков законодательной и судебной машин 245 уяснение смысла и содержания правовых и индивидуальных норм не представляется возможным без соответствующих комментариев специалистов. Однако не только сугубо познавательные функции возложены на данную правовую форму. Важно также отметить, что она несет в себе и потенциал «правовой рефлексии». Именно она направляет курс правовых реформ в стране и становится ориентиром в деятельности как законодателя, так и правоприменителя. Что касается влияния правовой доктрины на правоприменительный сегмент функциональности французской правовой системы, то оно вполне созвучно аналогичному положению вещей в российской юридической системе 246. Внешние презентации (вместилища) правовой доктрины можно условно классифицировать на три крупных блока: – работы общеправовой универсальной направленности (юридические энциклопедии, например); – произведения специальной социальной направленности (монографии, диссертации 247 и т.д.); – периодические издания (комментарии законодательства, научные журналы, аналитические записки и т.д.). Также важно заметить, что, как мы уже отмечали ранее, французская правовая доктрина оказала существенное влияние не только развитие материнской правовой системы как таковой, но и на эволюцию «дочерних» правопорядков. 245 По оценкам специалистов, если из-под пера законотворцев Франции выходит порядка 1 500 законов, ордонансов и декретов каждый календарный год, Кассационный суд Французской Республики выносит более 30 000 решений за означенный интервал времени! 246 Как отмечает профессор Т.Н. Кашанина, использование правовой доктрины в правоприменительной деятельности происходит по следующему сценарию: «судья в неясных и не регулируемых законом случаях самостоятельно обращается к научным источникам и ищет в них ответ. Чаще всего он обращается к комментариям нормативных актов. Реже используются учебники и учебные пособия. Еще реже в его руки попадают монографии и научные статьи в связи с рассмотрением правового казуса, отличающегося особой сложностью» (Кашанина Т.Н. Структура права. М., 2012. С. 144). 247 Согласно сложившийся традиции, диссертации, получившие высокую оценку на публичной защите, публикуются в ведущих издательствах Франции. Так, один из крупнейших и старейших издательских домов Франции – Dalloz – выпускает в печать диссертации по правовой тематике. 124 4. Французская правовая система и европейская интеграция Единая Европа как сфера должного становилась предметом дискуссии, рассуждений и многотомных научных трактов с достаточно давних времен 248 . Однако реальные шаги по объединению больших и малых, полиядерных и моноядерных по своей правовой ориентации стран в единое европейское пространство можно было наблюдать только с середины XX столетия. Франция, надо отметить, сразу включилась в общеевропейские интегративные модули, став, наряду с Бельгией, Италией, Люксембургом, Нидерландами и ФРГ, их пионером. 18 апреля 1951 года эти страны подписали в Париже Договор об учреждении Европейского объединения угля и стали, который вступил в силу после ратификации его сторонами 25 июля 1952 года 249. Договор же о Европейском Союзе был подписан 7 февраля 1992 года в нидерландском городе Маастрихт 250. Каждый из этих договоров детерминировал все с большей силой те или иные очаги интеграции. В вопросах же распространении на социальном поле страны так называемой общеевропейской конституции Франция заняла консервативную позицию. 248 Как отмечают авторы учебника по праву Европейского Союза под общей редакцией профессора С.Ю. Кашкина: «С периода Средних веков до окончания Первой мировой войны европейскую идею разрабатывали и пытались пропагандировать передовые ученые и политики… Это и план Дюбуа 1306 года, и деятельность Иржи Подебрада во второй половине XV века, и «Большой проект» герцога Сюлли 1639 года… В начале XIX века (1814 год) свой проект выдвинул и французский социалист-утопист Анри Сен-Симон (он предусматривал создание поста Евромонарха, образование европейского правительства, армии)… в конце XIX века. План будущего политического союза предложил один из представителей науки международного права цивилизованных народов К. Блунтшли; в опубликованной в 1878 году статье “Организация европейского союза государств” он предлагал учредить данный союз под управлением Федерального совета и Сената, избираемого непосредственно голосованием» (Введение в право Европейского союза / под ред. С.Ю. Кашкина. М., 2010. С. 24–25). 249 Важными вехами в европейской интеграции, произошедшей после Второй мировой войны, следует считать также подписание Римского договора 1957 года «Об учреждении Европейского экономического пространства» и Брюссельского договора 1965 года «Об учреждении единой Комиссии и единого Совета Европейских сообществ». 250 Данный договор вступил в законную силу 1 ноября 1993 года. Сегодня наравне с Маастрихтским договором действует Лиссабонский договор, изменяющий Договор о Европейском союзе и Договор об учреждении Европейского сообщества (на фр. языке сокращенно: traité modicatif). 125 На референдуме по данному вопросу, организованном 29 мая 2005 года, граждане страны высказались вполне однозначно «против». Говоря об общеевропейской интеграции, не следует забывать и о практике реализации положений Европейской Конвенции о защите прав человека во французском юридическом поле. Первоначально судебная практика Франции занимала весьма прохладную позицию в отношении приспособления собственной правовой системы к реалиям такого надстроечного механизма защиты прав человека, как указанный выше статут. Так, Кассационный суд Франции поначалу не связывал какие-либо последствия с переменой пола и отказывался вносить изменения в реестр гражданских состояний после проведения хирургического вмешательства. 25 марта 1992 года по жалобе лица, изменившего пол, Европейский Суд осудил Францию за нарушение ст. 8 Конвенции и постановил, что на основании решений французского права «заявитель постоянно находится в ситуации, несовместимой с должным уважением к его частной жизни». Таким образом, в первый раз Францию упрекнули в нарушении, которое проистекает из применения национальных норм права. А 11 декабря следующего года Кассационный суд изменил свою судебную практику: два пленарных постановления привели французскую практику в соответствие с требованиями Конвенции, интерпретируемой Страсбургским судом 251 . Помимо представленных выше «положительных» детерминант развития французского права, следует сказать и о негативных тенденциях в его эволюции. В последние десятилетия наметилась явная тенденция потери авторитета закона как ключевого звена всей правовой системы. По мнению профессора Б. Матьё 252, речь идет, в частности, о нескольких эмпирических проявлениях указанной выше тенденции. 251 252 Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2009. С. 40. См. подробнее: Mathieu B. La loi. P., 1996. P. 73–117. 126 Во-первых, о явлении «банализации законов», что связано с появлением огромного массива десистематизированных 253, «одноразовых» 254, малоэффективных законов, количество которых настолько велико 255, что их содержательные проявления не представляются зримыми ни для социального сообщества вообще, ни для профессионального сообщества юристов в частности. Во-вторых, не способствует поднятию авторитета закона и снижение качества внешних форм их выражения 256. В-третьих, отмеченные выше характеристики современных законов не создают условия для пролонгации на французских юридических площадках принципа юридической безопасности. Подводя же общие выводы по проблеме, необходимо отметить следующее. Первое. Возраст французской правовой системы современного типа, как и многих ее континентально-европейских соседей, относительно небольшой – ей всего два века с небольшим. Второе. За эти два столетия она знала как явные точки собственного эволюционного роста (наполеоновская кодификация) и отчасти даже «упоения» вершинами юридической мысли (интерпретационная школа экзегетов), так и столкновения с непознанными вызовами внешней среды (явления конвергенции, транспарентности и глобализации правовых систем современного мира). Третье. Встав в конце XVIII – начале XIX века на путь трансформации собственного национального правопорядка, связанный с выбором именно континен253 Так, в 19 мая 1995 года Ф. Миттеран, выступая перед парламентариями, подверг резкой критике их правотворческую деятельность, заявив, что в стране сложилась ситуация, когда «один закон убивает другой закон». 254 В данном случае, по меткому замечанию Ж. Моранжа, детерминанты политической целесообразности многократно превысили доводы элементарной разумности введения того или иного закона в жизнь. 255 По оценкам Б. Матьё, арифметическая прогрессия увеличения количества законодательных актов в стране за последние 30 лет составила порядка 35 %! (Mathieu B. La loi. P., 1996. P. 80). 256 И если в XIX веке, как мы отмечали ранее, корифеи литературного цеха советовали юным литераторам обращаться к законодательным формулам Французского гражданского кодекса, то к настоящему времени, как отмечают специалисты, литературный стиль законодательных актов утерян. 127 тально-европейского стиля правового мышления в качестве его флагмана, в XX веке и далее французская правовая система пошла по пути усложнения своих конструктивных основ. Усложнения эти коснулись различных аспектов правового феномена как такового. Это и увеличение числа нормативных оснований права (внедрение, в частности, судейского права), и появление доселе неизвестных французской юридической мысли институтов (институт уголовной ответственности юридических лиц), и дифференциация (порой безудержного порядка) отраслей права на все более дробные юридические блоки. Четвертое. В XXI веке французская правовая система встанет перед выбором, решающим выбором между детерминантами двоякого рода. Либо она по-прежнему сохранит моноядерный юридический курс, ориентированный на незамутненные никакими конвергенциями континентально-европейские правовые образы, либо, поддаваясь прежде всего соблазнам функционального рода, сделает полиядерность внутреннего строения своим будущим ориентационным бытием. § 2. Структура французского права В ставшей уже классической работе по проблемам методологии права Д.А. Керимов писал, что «системное правовое поле образует единство в результате структурной упорядоченности его частей, определяющей их функциональные зависимости и взаимодействие. Без этого не может быть действия системы и, следовательно, нет самой системы… Структурная упорядоченность придает системному правовому целому относительную устойчивость…» 257. Действительно, структурная организация правопорядка 258 любой национальной идентификации (и французская юридическая онтология здесь не исключе257 Керимов Д.А. Методология права: предмет функции, проблемы философии права. М., 2008. С. 234–235. 258 В данном исследовании сама категория «структура» воспринимается в традиционном для философии звучании: «структура есть категория, определяющая качественные ха128 ние) выступает необходимым базисом при его построении и дальнейшей временнóй пролонгации. Общим началом, предопределяющим структурную организацию французского позитивного права, следует считать известный еще со времен римского права тезис о разграничении права на частное и публичное 259. Однако, определившись в общем методологическом начале структурирования собственно правового феномена, французская доктрина находится в состоянии дискуссии относительно критериев такого разграничения. Сложившиеся в рамках французской юридической науки подходы к дилемме «право частное – право публичное» условно можно разделить на две крупные группы: монистические и комплексные. В первом случае речь идет о выдвижении одного системного модуля при разграничении французского юридического бытия. Отдельные авторы склонны структурировать французское право на частное и публичное в зависимости от цели правового регулирования 260. Другие, напротив, намерены отграничивать рактеристики системы… она представляет собой систему связей, которая обеспечивает упорядоченность элементов, их относительную устойчивость» (Философия / под общ. ред. В.И. Кириллова. М., 2002. Ч. 2. Основные проблемы философии. С. 112). 259 Безусловно, компаративно-правовой мысли известны и другие варианты структурирования системы права. Так, традиционное индийское право основано на разграничении дхармы (комплекса юридических норм, регулирующих личную жизнь) и артхи (норм, регулирующих экономические отношения). В англосаксонском юридическом мире принято деление на Common Law и Law Equity. 260 В данной связи Пьер Сандевуар отмечал: – Частное право есть право, которое организует и регулирует жизнь и деятельность частных лиц – физических (индивидов) и юридических (групп, организаций), но рассматриваемых как отдельные, автономные сущности. Таким образом, оно выражает прогресс индивидуализма и либерализма в данном государстве, в обществе данного типа. Чем более развито частное право, тем в большей степени данное общество исповедует либеральную политическую философию. С помощью частного права государство заключает в определенные юридические рамки всю деятельность частных лиц, протекающую в обществе. Оно организует общество, подчиняет определенным нормам «закон силы» («право сильного»), пытается каким-то образом уравновесить возможности сильного и слабого. Но в рамках этих норм, если каждый соблюдает эти законы, обычаи и любые другие правила поведения, каждый также оказывается свободным: он свободен действовать по своему усмотрению ради достижения своих собственных целей. Когда действует частное право, каждый должен соблюдать правила игры под угрозой наказания, но выигрывает сильнейший. – Публичное право не может быть построено на вышеописанной индивидуалистической основе… Его цель – не возвышение индивида, а возвеличивание всего общества… Государство обязано обеспечить единство общества и всех входящих в него членов, определить 129 французское частное право от французского публичного права, ориентируясь на субъектный состав участников соответствующих правоотношений. При данной системной методе частное право с необходимостью воздействует на отношения между частными лицами, публичное регламентирует отношения между публичными общностями (государство в целом, его территориальные единицы, органы и т.д.261). Появление же комплексных критериев при решении проблемы «право частное – право публичное» было связано и связывается до сих пор с попытками французских правоведов преодолеть узость представленных выше одновекторных методологических схем. По мнению, например, Ж.-Л. Обера и Э. Саво, при разграничении французской юридической онтологии на право частное и право публичное следует руководствоваться: во-первых, качественной оценкой субъектного состава правоотношений; во-вторых, аксиологией соответствующего интереса, защита которого презюмируется при установлении того или иного правила поведения; в-третьих, мониторингом тех средств, которые установил законодатель при защите того или иного охраняемого законом интереса 262 . Такой весьма плюралистический взгляд французской юридической науки на базисное (горизонтальное) структурирование права во многом предопределил некоторую дискуссионность и при отраслевой (вертикальной) дифференциации французского права. Речь идет о том, что, признавая за отдельными своего рода базисными отраслями права ту или иную качественную ориентацию (консвои главные задачи и функции, и оно должно также организовать соответствующую общественно полезную деятельность, которая обеспечит эффективное управление обществом и его стабильность. Таким образом, все общество в целом, то есть все данное человеческое сообщество, сложившееся в рамках данного государства, имеет свои собственные интересы, отличные от интересов частных лиц, а иногда и вступающие в противоречие с интересами последних. См. подробнее: Sandevoir P. La division du droit: droit public, droit prive. P., 1994. 261 См. подробнее: Piedelièvre A. Introduction á l'étude du droit. P., 1981. 262 Использование всех трех разграничительных модулей при структурировании французского юридического бытия позволило Ж.-Л. Оберу и Э. Саво прийти к выводу о том, что частное право представляет собой совокупность юридических норм, направленных на регулирование отношений между частными лицами и непосредственно ориентированных на защиту их социальных интересов; публичное же право, напротив, оформляет деятельность государства и других публичных общностей, используя при этом, как правило, публичные средства защиты охраняемых законом интересов (Aubert J.-L., Savaux E. Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire. P., 2010. P. 32. 130 ституционное право есть отрасль публичного права, гражданское право – отрасль частного права), французская доктрина окончательно не определяется с выбором отраслевых «оков» для других нормативных комплексов (такой спорной территорией можно назвать французское уголовное право). В чем же проявляется логика французских доктринеров в данном случае? Рассмотрим отраслевое деление французского права более подробно. Следует начать с того, что само понимание отрасли права во французской юридической доктрине имеет отличительные особенности по отношению к отечественному пониманию данной категории. Отрасль права, согласно теоретическим базисам французской юридической науки, представляет собой не что иное, как «совокупность взаимосвязанных юридических норм, регулирующих определенный автономный сектор человеческой деятельности» 263. То есть многократно репродуцированного российской теорией права материально- юридического комплексного критерия для выделения отрасли права во французской доктрине выдвинуто не было. По сути, формально и догматически не обозначая «автономную человеческую деятельность» в качестве предмета правового регулирования 264, французские правоведы ограничились сугубо материальным критерием при выделении той или иной отрасли права. Не проводили они и столь полнокровного и протяженного во времени анализа проблем строения системы права, коими выступили знаменитые дискуссии отечественной юридической школы. В целом видовое разнообразие отраслей французского права, следуя за максимами одноименной юридической науки, можно представить так: 1. В зависимости от горизонтального критерия при структурировании системы права актуализируются: 1.1. Отрасли, относящиеся к публичному праву (конституционное право, административное право, международное публичное право). 263 Aubert J.-L., Savaux E. Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire. P., 2010. P. 35. 264 Французской правовой доктрине не известны категории ни предмета правового регулирования, ни метода правового регулирования. 131 1.2. Отрасли, носящие частноправовой характер (гражданское право, торговое право, международное частное право). 1.3. Комплексные (смешанные) отрасли права (по мнению отдельных ученых – уголовное право 265, а также гражданско-процессуальное право, уголовно-процессуальное право, административно-процессуальное право; право Европейского Союза; морское право; воздушное право). 2. В зависимости от степени автономности той или иной отрасли права актуализируются: 2.1. Первоначальные отрасли права (административное, гражданское, уголовное право и т.д.). 2.2. Производные отрасли права (финансовое право, являющиеся закономерным следствием развития административного права; аграрное право, право интеллектуальной собственности, появление которых связано с развитием гражданского и торгового права соответственно). 3. В зависимости от качественной направленности соответствующих юридических комплексов, составляющих формально-догматическую основу для тех или иных отраслей права, указанные комплексы юридических норм можно разделить на конституционное право, гражданское право, уголовное право, административное право и т.д. Как видим, французская доктрина и в вопросе международного блока юридических норм занимает отличную от российской юридической теории позицию, вводя соответствующие вненациональные юридические комплексы (международное публичное право, международное частное право, право Европейского Союза) в общую отраслевую систему 266. 265 См. подробнее: Sandevoir P. La division du droit: droit public, droit prive. P., 1994. С точки зрения отечественной юридической науки международное публичное право следует рассматривать не как отдельную отрасль права, а как некий системный комплекс (международное публичное право – это система обязательных норм и принципов, которые выражены в признанных субъектами этого права источниках, являются общеобязательным критерием правомерного дозволенного и юридически недозволенного и через которые (нормы) осуществляется управление международным сотрудничеством в соответствующих областях или принуждение к соблюдению норм этого права), который, в свою очередь, включает такие самостоятельные отрасли права. Д.Б. Левин, в частности, выделял такие отрасли со266 132 Дальнейшее же вертикальное структурирование национального права, которое находит свое подтверждение в рамках российской теории права, то есть его деление на подотрасли, институты, субинституты и отдельные нормы 267, тоже не является предметом научных изысканий в рамках французской юридической доктрины. Что же касается качественной оценки самих французских отраслей права, то она может быть представлена следующим образом. Гражданское право Гражданское право (droit civil) является одной из старейших отраслей французского права 268. Его нормативным, мировоззренческим и даже метафизическим началом стал знаменитый Code Civil – Гражданский кодекс Наполеона 1804 года. Следует отметить, что сама Великая французская революция предопределила необходимость создания единого для всей Франции кодифицированного акта, построенного на новых формально-догматических принципах, способствующих развитию новых экономических и социальных отношений. К настоящему времени данный юридический акт занимает особое место в правовой системе французского государства. За последние два века во Франции сменилось более 10 конституций, а Кодекс 1804 года остается незыблемым столпом французской государственности. Он действует, с некоторыми изменениями, с периода империи до дня сегодняшнего – эпохи Пятой республики! временного международного права, как: 1) правовое положение государств как субъектов международного права; 2) взаимоотношения государств по вопросам населения; 3) взаимоотношения государств по поводу государственной территории и пространств, не находящихся под суверенитетом государств; 4) международное морское право; 5) международное воздушное право; 6) международное космическое право; 7) право международных договоров; 8) дипломатическое и консульское право; 9) право международных организаций; 10) право международного сотрудничества; 11) право мирного разрешения споров; 12) право международной безопасности; 13) право вооруженного конфликта; 14) право международной ответственности (Международное публичное право / под ред. К.А. Бекяшева. М., 2009. С. 19 ; Левин Д.Б. Основные проблемы современного международного права. М., 1958. С. 74). 267 См. подробнее: Теория государства и права / под ред. В.И. Бабаева. М., 1999. С. 389. 268 См. подробнее: Levy J.-F., Castaldo A. Histoire du droit civil. P., 2002. 133 Высочайший уровень юридической техники 269 также во многом детерминирует его особое место в числе кодификационных опытов французской правовой системы. По сути, данный документ открыл ворота в новый для Франции юридический мир – мир закона общеобязательного, закона внеканонического, закона систематизированного. Окончательная актуализация Кодекса состоялась в 1804 году, и по своей структуре он полностью отвечал максимам институциональной системы, то есть отразил систему построения институций римского права: «лица», «вещи», «обязательства». К настоящему времени Французский гражданский кодекс, а также комплекс правовых актов, принятых в его исполнение 270 , образуют нормативную основу droit civil Франции. Их функциональная задача, как подчеркивает Пьер Сандевуар, – упорядочивать четыре основных блока общественных отношений: – Первый вид – отношения, связанные с биологической природой человека и вытекающие из самого факта физического существования человека. Речь идет о формальной упорядоченности отношений, связанных с социальной идентификацией индивида. Затем, так называемое личное право устанавливает нормы, 269 По мнению Ф. Жени, ясность метода, классицизм духа свидетельствуют о прогрессе юридической мысли при создании Гражданского кодекса Наполеона, когда-то совершено замутненной процессуальными точками зрения и профильтрованной только энциклопедистами и академическими салонами XVIII века. Причем сам процесс в юридической технике, по его мнению, во многом был достигнут благодаря обращению его создателей к методологическим заделам Ш.-Л. Монтескье, поучительные советы законодателю которого можно свести к следующим афоризмам: «стиль законов должен быть краток»; «он должен быть прост: прямое выражение всегда лучше понимается, нежели изысканное»; «важно, чтобы слова закона пробуждали у всех людей одни и те же идеи»; «если в законе были точным образом определены известные понятия, то не следует никогда возвращаться к непосредственным выражениям»; «в законах следует заключать от реального к реальному, а не от реального к фигуральному или от фигурального к реальному» (Жени Ф. Законодательная техника Кодекса Наполеона // Кодекс Наполеона в теоретических и исторических юридических исследованиях. Минск, 2007. С. 139–140). 270 Число этих актов выходит за пределы ста. К ним относят как законодательные, так и регламентационные акты. Интересно, что не только сам Французский гражданский кодекс берет свои генетические основания в начале XIX столетия, но и отдельные юридические акты, действующие в его дополнение, имеют столь же давнюю социальную жизнь. В частности, Закон, определяющий правовые основы организации нотариальной деятельности, был принят 25 вантоза XI года Республики. 134 регулирующие союз между мужчиной и женщиной: нормы более или менее продолжительного союза (брак и развод), но также, в случае необходимости, простого совместного проживания или сожительства (конкубината); нормы, определяющие понятие и юридический режим случайных половых связей, которые сами по себе могут не приводить ни к каким последствиям, но могут вызвать рождение ребенка или быть квалифицированы как супружеская неверность. Личное право, наконец, фиксирует нормы, определяющие родство: статус детей, рожденных в браке и вне брака, детей, признанных или непризнаваемых. Здесь устанавливаются нормы, позволяющие защитить детей от всевозможных случайностей: в случае изнасилования матери, случайной половой связи мужчины, не приведшей к рождению ребенка, когда мужчине приписывают ребенка, рожденного от другого отца 271. – Второй вид – это основные экономические отношения. В эту категорию входят три типа отношений: владение собственностью, объединение собственности и передача собственности. Здесь мы находим определение наследственного имущества (достояния, патримония): совокупность имущества и долгов в денежном выражении, принадлежащих данному лицу. Определяется понятие обладания, владения собственностью: фундаментальная прерогатива, неотъемлемое право, делающее данное лицо правоспособным пользоваться и распоряжаться имуществом, собственностью, в соответствии с формулировкой Гражданского кодекса, абсолютно и безраздельно, при условии, что собственность не будет использована в противозаконных целях. Здесь же регламентируются различные способы приобретения собственности и ее использования применительно к самому себе и к другим лицам: объем и границы собственности, узуф271 В России, в отличие от французской юридической традиции, начиная с 1918 года семейные отношения являются предметом регулирования самостоятельной отрасли права. При этом, по словам профессора М.В. Антокольской, принятие первого семейного кодекса в 1918 году было скорее вынужденным, нежели продуманным и целенаправленным решением, поскольку в период военного коммунизма «гражданское право считалось отмершим, и никто не собирался его возрождать. Семейные же отношения необходимо было урегулировать поновому, поэтому при отсутствии гражданского законодательства и был принят отдельный семейный кодекс». В настоящее время в России действует Семейный кодекс РФ, принятый 8 декабря 1995 года. К отношениям, составляющим предмет этого кодекса, гражданское законодательство применяется субсидиарно или по аналогии (ст. 4, 5 ГК РФ). 135 рукт (право пользования чужим имуществом), пользование, проживание, различные обязанности (требования, обязательства, сервитут), совместное владение в случае двух и более собственников и т.п. – Третий вид социальных отношений, регулируемых гражданским правом, – категория отношений обмена. Термин «обмен» должен пониматься в широком смысле – в своем социологическом значении, а не только в строго экономическом. Речь идет о всей совокупности социальных отношений, в которые вступают несколько лиц для совместного осуществления некоего дела: проекта, операции, работы, организации сотрудничества, предоставления гарантии и т.п. Для этого они должны прийти к соглашению, которое фиксируется с помощью особого юридического акта, имеющего в частном праве фундаментальное значение и называемого контрактом (договором) или соглашением. Согласно ст. 1101 ФГК, договор 272 – это «соглашение, по которому одно или несколько лиц обязуется в отношении одного либо нескольких лиц дать, делать что-либо либо воздержаться от совершения определенного действия» 273. – Наконец, четвертый тип социальных отношений, регулируемых гражданским правом, это так называемые обязательственные отношения 272 274 . В отличие от англо-американской традиции, во французском, как и в германском, праве пролонгируется: – концепция сингулярных договоров, то есть наряду с общей теорией договоров существуют особенности для отдельных видов поименных договоров (в англо-американском праве действует так называемая генеральная теория договора); – принцип дуализма договорного права, согласно которому договор делится на коммерческий и гражданский, соответственно, принципы, применяемые к коммерческим договорам, обособляются от применяемых к гражданским. См. подробнее: Осакве К. Сравнительное правоведение. Схематический комментарий. М., 2008. С. 406. 273 Французский гражданский кодекс : уч.-практ. комментарий. М., 2008. С. 433. 274 Согласно Французскому гражданскому кодексу, который открыл путь к «романской традиции в цивилистике», основаниями возникновения обязательств признаются: договоры, деликты, квазидоговор, действие в пользу третьего лица без поручения, неосновательное обогащение, квазиделикт (действие, создающие опасность причинения вреда в будущем); односторонние обязательства: публичное обещание награды, публичный конкурс; закон. В германском праве самостоятельным основанием обязательства признается еще и culpa in contrahendo, то есть преддоговорное обязательство. 136 Торговое право Данную отрасль права можно определить следующим образом. Торговое право – это отрасль частного права, представляющая собой совокупность юридических норм, упорядочивающих юридические операции, совершенные коммерсантами 275, между ними, а также с участием их клиентов 276. Нормативную основу эта отрасль получила в связи с принятием в 1807 году Французского торгового кодекса (ФТК) 277. По своему содержанию, как отмечают специалисты, он не был так прогрессивен, как Гражданский кодекс, поскольку многие нормы были заимствованы из средневекового законодательства Франции и не отвечали потребностям времени 278. Это во многом предопределило вектор реформации коммерческого права во французском правовом поле. Начиная с 1838 года можно проследить череду законодательных реформ в данной области правового регулирования 279, окончательным итогом которых стало введение в действие в 2000 году полностью обновленного Торгового кодекса. Новый ФТК состоит из девяти книг: книга 1 «Общие положения о торговле»; книга 2 «Торговые общества и объединения»; книга 3 «О некоторых формах продаж и исключительных оговорках»; книга 4 «О свободе цен и конкуренции»; книга 5 «Об ордерных ценных бумагах и гарантиях»; книга 6 «О спорах предприятий»; книга 7 «Об организации торговли»; книга 8 «О некоторых професси275 Определение понятия «коммерсант» дано в ст. 121-1 действовавшего Торгового кодекса Франции. Коммерсант – это лицо, которое совершает коммерческие операции и для которого предпринимательство является сферой профессиональной деятельности. 276 См. подробнее: Mestre J., Pancrazi M.-E. Droit commercial. 27ème éd. 2006. 277 В Российской Федерации, как известно, отдельного коммерческого, торгового кодифицированного акта принято не было. И как гласит ст. 2 ГК РФ, гражданское законодательство распространяет свое действие в том числе на предпринимательские отношения, то есть на отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. 278 Учебник по публичному и частному праву в двух томах / под общ. ред. А.А. Костина. М., 2008. Т. II. Частное право. С. 191. 279 См., в частности: Закон от 24 июля 1867 года ; Закон от 7 марта 1925 года ; Закон от 11 июля 1985 года. 137 ональных должностных лицах»; книга 9 «О регулировании торговых отношений на заморских территориях Франции» 280. Трудовое право В отличие от коммерческого и, разумеется, гражданского права, трудовое право можно считать относительно молодой отраслью французского права 281 . Оно регламентирует, во-первых, организацию работы государственных органов в сфере трудовых отношений (прежде всего, Трудовой инспекции). Во-вторых, в рамках трудового права дается определение трудового договора (соглашения), устанавливается юридический режим (статус) этого основного документа, а также ведется регламентация вопросов, непосредственно связанных с заработной платой и разрешением трудовых споров. В-третьих, трудовое право регулирует коллективные трудовые отношения, вводит нормы, соблюдение которых необходимо для создания и функционирования различных объединений, связанных с организацией труда и трудовых отношений (в частности, профессиональных объединений работников и работодателей), а также нормы, касающиеся участия этих объединений в регламентации всей трудовой деятельности, или нормы, касающиеся трудовых отношений на предприятии 282 . К настоящему моменту во Франции действует Трудовой кодекс 283 с по- следними изменениями на 4 февраля 2011 года. Структурно он представлен, с одной стороны, законодательными нормами, а с другой – регламентационными. Уголовное право Как отмечалось выше, вопрос об идентификации уголовного права с точки зрения горизонтального структурирования остается для французской юридиче280 Учебник по публичному и частному праву в двух томах / под общ. ред. А.А. Костина. М., 2008. Т. II. Частное право. С. 191. 281 Принятие первых самостоятельных трудовых кодексов относится к началу XX века, а не к XIX веку. 282 Sandevoir P. La division du droit: droit public, droit prive. P., 1994. 283 Французский трудовой кодекс следует относить к кодексам так называемой новой формации. Во французской правовой доктрине они получили название «административной кодификации». 138 ской науки дискуссионным. Одни исследователи относят названную отрасль к частному праву, другие – к блоку комплексных (смешанных) отраслей 284. Основанием же для такой дискуссии послужила специфика механизма правового регулирования, характерного для данной отрасли права. С одной стороны, уголовное право направлено на защиту индивидуального (частного) интереса (основной довод французской доктрины в пользу отнесения его только к частному праву), а с другой – защита этого интереса достигается в первую очередь публичными средствами. Таким образом, если для исследователя актуален комплексный критерий для горизонтального структурирования французского права, он относит уголовное право к смешанному блоку отраслей, если монистический – то, соответственно, к частному праву. Качественная же оценка уголовного права с точки зрения французской юридической теории во многом совпадает с отечественным ви́дением данной проблемы. Криминальное право (второе широко распространенное название данной отрасли права) содержит юридические нормы, определяющие уголовные правонарушения и наказания, налагаемые за них. При этом наказание в качестве индивидуальной предупредительной меры в отношении данного правонарушителя, злоумышленника или преступника имеет целью исключить рецидив с его стороны. Одновременно наказание является социальной предупредительной мерой, назначение которой – предотвратить совершение подобного преступления всеми членами общества. Уголовное право, по самой своей сути, есть право наказания, предупреждения и устрашения 285. Ядром нормативной институализации данной отрасли права в юридическом пространстве стал Уголовный кодекс 1994 года, пришедший на смену так называемому классическому кодексу Наполеона 1810 года. Однако не только он может быть признан полноценным источником права в рассматриваемой отрасли права. Согласно ст. 55 Конституции Франции, международные договоры и соглашения, должным образом ратифицированные или одобренные, имеют 284 Aubert J.-L., Savaux E. Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire. P., 2010. P. 40. 285 Sandevoir P. La division du droit: droit public, droit prive. P., 1994. 139 силу, превышающую силу законов, с момента опубликования, при условии применения каждого соглашения или договора другой стороной 286 . Также к числу базовых, исходных начал уголовного права следует отнести и отдельные нормы Конституции, и в частности отдельные положения Декларации прав человека и гражданина: «никто не может быть обвинен, арестован или заключен под стражу иначе, как в случаях, определенных законом, и в форме, им предписанной» (ст. 7); «всякий человек считается невиновным до тех пор, пока он не будет объявлен виновным» (ст. 9); «закон должен быть одинаковым для всех, защищает он или карает» (ст. 6) и т.д. Так же как и Трудовой кодекс Франции, УК Французской Республики имеет качественно неоднородную нормативно-правовую базу. С одной стороны, он представлен нормами права законодательного порядка, с другой – регламентационного. Причем регламентационная часть включает и положения, принятые Государственным советом в рамках исполнения им делегированных полномочий парламента, и содержит положения, созданные в рамках собственной компетенции и определяющие признаки конкретных видов нарушений и санкций за них. Основной массив законодательных положений нового УК был принят 22 июля 1992 года, когда Президент Франции Франсуа Миттеран утвердил четыре закона, каждый из которых соответствовал четырем составным частям кодекса – «книгам». Книга I посвящена общим положениям УК и, по существу, представляет собой его Общую часть. Книга II открывает Особенную часть и устанавливает ответственность за преступления и проступки против человека; книга III включает положения уголовной ответственности за преступления и проступки против собственности; книга IV устанавливает ответственность за преступления и проступки против нации, государства, общественного спокой286 Международные соглашения, действующие в области уголовного права, представлены договорами об экстрадиции, о правовой помощи и рядом конвенций по борьбе с определенными видами преступных деяний. Также следует отметить, что реализация примата международного права над внутригосударственным привела к включению в УК Франции новых норм, в частности об ответственности за преступления против человечества (Есаков Г.А., Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран. М., 2009. С. 96). 140 ствия. В декабре 1992 года УК был дополнен книгой V «Прочие преступления и проступки», включенной по инициативе Сената и первоначально содержавшей лишь две статьи об ответственности за жестокое обращение с животными. Однако в июле 1994 года положения данной книги были дополнены рядом новых статей. В настоящее время она включает два раздела: «О преступных деяниях в сфере здравоохранения» и «Другие положения». Книга VI законодательной части под названием «Нарушения» не содержит норм, поскольку определение признаков, видов нарушений и санкций за их совершение отнесено Конституцией Франции к компетенции исполнительной власти, издающей специальные нормативные акты – регламенты. В 1993 и 1994 годах, до введения УК в действие, его положения были дополнены рядом новых норм: об отсрочке назначения наказания с судебным задержанием, о периоде надежности для лиц, совершивших тяжкие убийства, и рядом других. Книга VII «Положения, применяемые в заморских территориях и в территориальной общности Мэйот» введена в УК ордонансом 1996 года. Регламентационная часть была принята в 1993 году посредством издания Государственным советом декрета. Впоследствии и она подвергалась изменениям. Положения, изданные во исполнение законодательного поручения, уточняют, разъясняют и дополняют законодательную часть УК. Поэтому система и структура этой части в точности соответствуют системе и структуре законодательной части УК. Положения, относящиеся к конкретным видам нарушений и санкциям за их совершение, включены в книгу VI «Нарушения». Эта книга представляет собой установления, принятые в рамках автономной компетенции исполнительной власти. Таким образом, в настоящее время УК включает семь книг: первые пять и седьмая включают и законодательные, и регламентационные положения, шестая – полностью регламентационная 287. 287 Есаков Г.А., Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран. М., 2009. С. 97–98. 141 Уголовно-процессуальное право, гражданско-процессуальное право, административно-процессуальное право Особняком в системе отраслей французского права стоят так называемые юрисдикционные отрасли. К их числу следует относить соответственно уголовно-процессуальное право 288, гражданско-процессуальное право 289 и административно-процессуальное право 290. Их функциональная задача заключается в предоставлении трем юстициям французского правопорядка нормативноправовых основ для институализации и дальнейшей пролонгации 291. Для цивилистического цикла отраслей, безусловно, особое значение приобретает гражданско-процессуальное право. Во французской процессуальной теории данная отрасль определяется как совокупность норм позитивного права, представляющих организацию и юрисдикцию гражданских судов, регулирующих обращение за судебной защитой, рассмотрение и разрешение гражданских дел. Это право позитивное, судебное, санкционированное и обеспеченное силой принуждения в человеческом обществе, организованном в определенный исторический период в политическое образование 292. На французскую теорию гражданского процесса существенное влияние оказали законодательство периода Наполеона Бонапарта, немецкая теория О. Бюлова о гражданском процессе как о юридическом отношении, социологическая теория права 293. Первоначально основу теории французского гражданского процессуального права составляло учение о том, что процесс – частное дело, поединок, судебный договор. 288 См., в частности: Bouloc B. Procédure penal. P., 2010. См., в частности: Couchez G. Procédure civile. P., 2005. 290 В отечественной юриспруденции вопрос о выделении отдельной юстиции «административных судов» не находит пока своего окончательного решения. На данный момент такие суды не сформированы. Однако неоднократно предпринимались попытки на уровне законодательной инициативы ввести данные суды в общую юрисдикционную схему, в частности путем принятия специального Административно-юрисдикционного кодекса. 291 Детальная оценка системы французской юстиции будет дана в следующей главе диссертационного исследования. 292 Морандьер Ж. де ля. Гражданское право и юридические институты. М., 1956. С. 6, 32. 293 Аверин Д.Д. Классовая природа и основные институты гражданского процесса Франции. М., 1968. С. 12. 289 142 Однако уже в 1956 году Жюлио де ля Морандьер пишет о том, что судебное дело есть явление публичного права, ибо оно ставит стороны перед судом, представляющим суверенное государство. Суд должен обладать более широкой инициативой в отыскании истины, ведении дела, доказательственной деятельности 294. Необходимо отметить, что во Франции можно наблюдать двойственный взгляд юридической доктрины на саму природу гражданского процесса. Первая концепция основана на том, что в гражданском судопроизводстве юридическое отношение возникает между истцом и ответчиком. Это частноправовое отношение, которое присутствует исключительно между сторонами, а не между сторонами и судом. Суд по своей инициативе дела не начинает. Необходимы определенные условия действительности этого отношения, при отсутствии которых судебное решение не будет обладать исполнительной силой и исключительностью: надлежащее исковое заявление; компетентный суд; стороны, обладающие правоспособностью и дееспособностью. Поэтому большинство процессуалистов Франции рассматривают процесс в целом как придаток материально-правовых отношений и считают процессуальное отношение видоизмененным материально-правовым отношением. Вторая концепция состоит в том, что гражданский процесс – единое публично-правовое отношение, включающее комплекс отношений, регулируемых нормами процессуально права, самостоятельных по субъекту, содержанию, объекту, но связанных друг с другом и зависимых друг от друга, обусловленных материально-правовыми отношениями 295. Гражданско-процессуальное право следует относить к числу кодифицированных отраслей французского права. В результате реформы конца XX века органам правосудия надлежит использовать два равнозначных закона, которые были названы «Старый ГПК» (Code de Procédure Civile – ancien 296) и «Новый 294 Морандьер Ж. де ля. Гражданское право и юридические институты. М., 1956. С. 221. Гражданский процесс зарубежных стран / под ред. А.Г. Давтян. М., 2008. С. 85. 296 Данный акт следует относить еще к наполеоновской эпохе кодификации. Он действовал во Франции начиная с 1806 года практически без изменений. 295 143 ГПК» (Nouveau Code de Procédure Civile 297). Также на территории Французской Республики действует Кодекс судоустройства от 16 марта 1978 года, который содержит отдельные нормы, носящие гражданско-процессуальный характер, и определяет структуру и компетенцию всех действующих во Франции судов. Конституционное право Также как и гражданское право, конституционное право 298 следует отно- сить к одной из старейших отраслей французского права. Как уже неоднократно отмечалось выше, во многом именно революционные набаты 1789 года и последовавшее за ним принятие Декларации прав человека и гражданина 1789 года и общефранцузской Конституции 1791 года заложило первые фундаментальные основы французской правовой системы современного типа. На сегодняшний день Франции принадлежит европейский рекорд по числу разработанных и действовавших в ней конституций со времени Великой французской революции (применяющаяся в настоящее время Конституция Франции 1958 года – 17-я в истории с 1789 года, включая действовавшие акты и разработанные, но не вступившие в силу; она оформила 22-й по счету политический режим) 299. До конца XVIII века (не только во Франции, но и повсеместно) конституционное право было весьма ограниченным и преимущественно обычным правом. Но в связи с распространением различных философских концепций политического либерализма, в связи с успехами теорий народного суверенитета (суверенных, верховных прав народа) и общественного договора, в связи с появлением великих держав, основанных на принципах современной демократии, конституционное право получило быстрое и значительное развитие и стало почти везде писаным правом 300. 297 Новый ГПК Франции был принят 5 декабря 1975 года и вступил в силу 1 января 1976 года. 298 См. подробнее: Chantebout D. Droit constitutionnel. P., 2009 ; Pactet P., MélenSoucramanien F. Droit constitutionnel. P., 2007. 299 Debbasch Ch., Bourdon J., Pontier J.M, Ricci J.C. La V-e République. P., 1985. P. 5. 300 Sandevoir P. La division du droit: droit public, droit prive. P., 1994. 144 Рождение ныне действующей Конституции 1958 года связано с политическим кризисом в стране в результате путча в Алжире в мае 1958 года и возращением к власти генерала Шарля де Голля. В основу документа легли конституционные воззрения Ш. де Голля, высказанные им главным образом в речи в Байе (Bayeux) 16 июня 1946 года. Одна из идей заключалась в необходимости наличия сильного главы государства. Во французской конституционноправовой литературе указывается также на то, что несомненное влияние на разработку Конституции оказал М. Дебре, который стал первым премьерминистром Пятой республики 301. Нормативная основа конституционного права как отрасли представлена так называемым конституционным блоком, в который входит, соответственно, сама Конституция 1958 года, Декларация прав человека и гражданина 1789 года, а также «основные принципы, признанные законами Республики», к которым отсылают Преамбула Конституции 1946 года и Хартия окружающей среды, введенная в конституционный текст Конституционным законом от 2 марта 2005 года 302. Административное право К числу отраслей «публично-правовой направленности», наряду с конституционным правом, следует относить и административное право 303. Как подчеркивает профессор П. Сандевуар, административное право Франции включает в себя несколько крупных разделов. Особое внимание нужно обратить на два из них: «Право административного устройства» и «Право административной деятельности». Функциональная задача первого раздела заключается в описании различных уровней организации администрации, ее органов и служб, действующих на всей территории Франции. Речь идет о категориальной оценке таких понятий, как «централизация» и «децентрализация», «государственная организация», «государственное учреждение», «государ301 Конституции зарубежных государств / сост. В.В. Маклаков. М., 2009. С. 60–61. Foillard Ph. Droit constitutionnel et institution politiques. P., 2005. P. 345. 303 См. подробнее: Dupuis G., Guédon M.-J., Chrétien P. Droit administratif. P., 2009. 302 145 ственная больница» и т.д., а также о формально-юридической оценке полномочий государства и его территориальных единиц в области администрирования. Второй названный раздел административного права является самым обширным в системе административного права. В нем получает свое формальное закрепление функциональная составляющая государственного аппарата. В частности, определяются правовые основы деятельности государственной службы и ее материальных придатков. Особое место в указанном разделе занимают нормы, касающиеся формально-юридической оценки методов административной деятельности. Производные отрасли права Достаточно специфическим феноменом, особенно для отечественной юридической доктрины, выступают производные отрасли французского права. Как отмечалось, производный характер имеют отрасли как публичного, так и частного права 304. Классическими примерами производных отраслей от административного права выступают: финансовое право, налоговое право; от цивилистического цикла отраслей права (гражданское право и торговое право) – аграрное право 305, страховое право 306, транспортное право, право интеллектуальной собственности 307. Отрасли права международно-правовой направленности (международное право, право Европейского Союза) Начиная с 1946 года, когда была принята Конституция Четвертой республики, французская юридическая практика прочно встала на пути монизма 304 308 в Aubert J.-L., Savaux E. Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire. P., 2010. P. 43–45. 305 См. подробнее: Audier J. Droit rural. P., 2009. 306 См. подробнее: Lambert-Faivre Y., Leveneur L. Droit des assurance. P., 2005. 307 См. подробнее: Lucas A. Propriété littéraire et artistique. P., 2006. 308 В противовес монистическому направлению в международном праве, представители дуализма исходили из тезиса о разграничении международного и национального права и об их неподчинении друг другу. Так, согласно Х. Трипелю, международное и внутригосудар146 вопросах взаимоотношения права национального и международного 309 , про- должая во многом традиции, заложенные еще в начале –середине XX века Гансом Кельзеном 310. Пролонгацию данного монистического направления мы можем найти и в ныне действующей Конституции Пятой республики. Согласно ст. 55 Конституции 1958 года, «международные договоры или соглашения, должным образом ратифицированные или одобренные, имеют силу, превышающую силу законов, с момента опубликования, при условии применения каждого соглашения или договора другой стороной» 311. Непосредственно же функциональный аспект включенности национального права Франции в международно-правовую систему координат раскрывается также в ст. 11, 53, 54 Конституции. Речь идет об установлении конституционно-правовых основ ратификационной деятельности 312. Что касается так называемой нормативной базы международного права Франции, то она, как и для отечественной юриспруденции, имеет актуализацию согласно ст. 38 Устава Международного суда ООН. Данная статья, в частности, гласит: ственное право «суть не только различные отрасли права, но и различные правопорядки. Это два круга, которые не более чем соприкасаются между собой, но никогда не пересекаются» (Цит. по: Международное публичное право / под ред. К.А. Бекяшева. М., 2009. С. 156). 309 Соответствующее положение закреплено в преамбуле к Конституции Франции 1946 года. 310 Kelsen Н. Les rapports de système entre le droit interne et droit international public // Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye. 1926. T. 14. Vol. IV. 311 Конституции зарубежных государств / сост. В.В. Маклаков. М., 2009. С. 97. 312 В статье 53 Конституции Франции подчеркивается: «Мирные договоры, торговые договоры, договоры или соглашения, относящиеся к международной организации, договоры, налагающие обязательства на государственные финансы, договоры, изменяющие положения законодательного характера, относящиеся к положению личности, договоры об уступке, обмене или о присоединении территории могут быть ратифицированы или одобрены только на основании закона…»; в ст. 54: «Если Конституционный совет, запрошенный Президентом Республики, Премьер-министром, председателем одной или другой палаты, или шестьюдесятью депутатами, или шестьюдесятью сенаторами, заявит, что какое-либо международное соглашение содержит какое-либо положение, противоречащее Конституции, то разрешение на его ратификацию или одобрение международного соглашения, о котором идет речь, может состояться только после пересмотра Конституции» (Конституции зарубежных государств / сост. В.В. Маклаков. М., 2009. С. 96–97). 147 1. Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет: а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами; b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы; с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями; d) с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм. 2. Это постановление не ограничивает право Суда разрешать дело ex aequo et bono, если стороны с этим согласны. Решение же проблемы иерархичности норм национального и международного права в французской правовой доктрине можно представить следующим образом (рис. 4): 148 Конституционный блок Международные договоры и соглашения, включая международные и общеевропейские акты Законы Регламенты Рис. 4. Иерархия норм национального и международного права в французской доктрине 313 Как мы отмечали выше, совершенно новый импульс получило развитие международного права Франции в связи с ее включенностью в общеевропейские интегративные процедуры, важным итогом которых стало создание Европейского Союза. Конституционные основы пролонгации европейского права во французском юридическом пространстве были заданы ст. 88-1 Конституции, введенной в действие Конституционным законом № 92-554 от 25 июня 1992 года. Данная статья, в частности, гласит, что «Республика участвует в Европейских сообществах и в 313 Pactet P., Mélen-Soucramanien F. Droit constitutionnel. P., 2007 P. 535. 149 Европейском союзе, образованных государствами, вошедшими в них свободно для совместного осуществления определенной компетенции на основании международных договоров, которые эти государства выработали. Республика может участвовать в Европейском союзе при соблюдении условий, предусмотренных подписанным 13 декабря 2007 г. Лиссабонским договором, изменяющим Договор о Европейском союзе и Договором, учреждающим Европейское сообщество» 314. Источники же права Европейского Союза принято делить на две группы: это источники права «первичного» и «вторичного» характера действия. К первой группе соответственно относят общеевропейские договоры, носящие учредительный характер: Маастрихтский договор о Европейском Союзе, вступивший в силу 1 ноября 1993 года, в редакции Лиссабонского договора 2007 года; Римский договор о функционировании Европейского Союза, вступивший в силу 1 января 1958 года, в редакции Лиссабонского договора 2007 года, и Хартия Европейского Союза об основных правах, принятая 7 декабря 2000 года и адаптированная 12 декабря 2007 года. Вторую группу источников составляют иные акты, издаваемые институтами Союза, а также акты, принимаемые на основе учредительных договоров. Особую значимость в данной связи приобретают, в частности, такие нормативные правовые акты, как: – регламенты (ст. 288 Договора о функционировании Европейского Союза называет три свойства этого вида документов, отличающие их от других актов вторичного права и ставящие их на самое высокое место в иерархии источников вторичного права Союза: общий, обязательный и прямой характер действия 315); 314 Конституции зарубежных государств / сост. В.В. Маклаков. М., 2009. С. 112. Источником официального опубликования данных актов является Journal officiel de l'Union européenne (JOUE). 315 150 – директивы, то есть нормативные акты, обязательные для государствчленов в отношении результата, которого требуется достичь, не имеющие прямого применения в государствах-членах 316; – решения (фр.: décision), то есть акты индивидуального применения, обязательные для тех субъектов, которым они адресованы, имеющие прямой характер действия 317. Как указывает профессор П. Сандевуар, право Европейского Союза структурно представлено двумя крупными блоками: это институциональное и материальное право. А. Институциональное право ЕС Здесь излагаются положения, связанные в основном с политическим, административным и правовым устройством ЕС: нормы, определяющие статус, функции и полномочия различных органов и институтов Сообщества, прежде всего – политических органов ЕС (Европейский парламент, Европейский совет и т.д.), и, наконец, контрольных и юридических органов (Европейский суд первой инстанции, Судебная палата и Контрольная палата). Кроме того, в институциональный блок входят нормы, касающиеся источников европейского права и иерархии юридических актов, действующих в рамках Сообщества: договоры и соглашения, регламенты, директивы и решения. Помимо этого, здесь мы находим нормы, регулирующие отношения между европейским правом и национальным правом стран – членов ЕС. 316 Для имплементации директивы в национальный правопорядок, как правило, требуется специальный акт внутринационального характера действия. Конкретно же вопрос о месте директив именно во французском национальном правопорядке, по мнению правоведов, не имеет однозначного ответа. С одной стороны, в решении от 22 декабря 1978 года Государственный совет Французской Республики признал директивы актами, не имеющими прямого характера действия, с другой стороны, в более позднем решении – от 30 октября 2009 года – он указал на то, что трансформация директив во внутригосударственное право есть конституционное обязательство согласно ст. 88-1 Конституции. 317 Кашкин С.Ю., Калиниченко П.А., Четвериков А.О. Введение в право Европейского Союза. М., 2010. С. 93–103. 151 Б. Материальное право ЕС В него входят базовые нормы, регулирующие деятельность всех физических и юридических лиц на территории стран – членов ЕС в тех сферах деятельности, на которые распространяется действие европейских договоров. Это свод нормативных положений, образующих экономическое право, с помощью которого на всей территории ЕС учреждается общий рынок, внутри которого вводится свободное передвижение лиц, товаров, услуг и капиталов. Общее назначение этого права – ввести нормы, регулирующие и обеспечивающие экономические свободы для участников экономической деятельности ЕС: конкретная организация свободного передвижения лиц, товаров, услуг и капиталов, запрет дискриминации между странами – членами ЕС, запрет проявлений нездоровой конкуренции и т.п. Кроме того, это право вводит принципы и нормы, способствующие развитию общеевропейской экономической политики и реализации связанных с ней конкретных общеевропейских программ экономического сотрудничества. Специальное назначение этого права также разработка и введение в действие специфических общеевропейских норм, влияющих на соответствующие отрасли внутригосударственного права; таким образом, органы ЕС, каждый в пределах своей компетенции, разрабатывают такие специализированные нормативные своды, как европейское коммерческое право, европейское налоговое право, а также сельскохозяйственное, банковское, транспортное право и т.п. Материальное право ЕС отражает повседневный, конкретный, действенный, но подчас трудоемкий и медленный процесс созидания будущей объединенной Европы 318. Таковы качественные образы отраслей французского права, представленные в тезисном виде. 318 Sandevoir P. La division du droit: droit public, droit prive. P., 1994. 152 Подводя же общие выводы по проблеме, подчеркнем следующее. Первое. Проработанность проблем структурирования права в рамках французской юриспруденции не имеет столь масштабного теоретическо- методологического основания, как в России. Предметом дискуссии здесь не становится ни проблема сущностной оценки отрасли права как наиболее крупной ячейки системы права, ни проблемы отдельных критериев для их выделения. С другой стороны, многие вопросы означенной проблемной направленности носят дискуссионный характер. Так, французская доктрина права не пришла к однозначному выводу относительно дифференциальных модулей для выделения отраслей права частноправовой и публично-правовой направленности. Это, в свою очередь, привело к подвижности научной платформы в отношении идентификации тех или иных отраслей права (в частности, одни исследователи относят уголовное право к отраслям частного права, другие к комплексным отраслям права). Второе. Два основных вектора детерминируют структурную композицию французского права. Вертикальный вектор задает направленность отраслевому делению, горизонтальный – классическому для континентально-европейского правового сообщества делению права на частное и публичное. Третье. В рамках французской юридической теории мы можем найти достаточно специфические качественные модусы структурирования. В зависимости от степени автономности той или иной отрасли права актуализируются, в частности, соответственно первоначальные и производные отрасли права. Четвертое. Что касается вертикального структурирования права, то здесь французская юридическая доктрина работает «крупными мазками», то есть говорит только об отраслевом делении, не продолжая вертикальный поиск вплоть до подотраслей, институтов, субинститутов и норм, как делает это отечественная юридическая теория. Пятое. Качественная оценка отраслей французского права также имеет определенную специфику в сравнении с отечественным аналогом: 153 – во-первых, французские юристы признают международное публичное право самостоятельной отраслью права, а не системным комплексом; – во-вторых, во Франции не возникают ставшие уже риторическими для российской юриспруденции вопросы об онтологической данности коммерческого (торгового) права. Начиная с эпохи наполеоновских кодификаций коммерческое право безапелляционно признается самостоятельной и первоначальной отраслью права; – в-третьих, особое место в системе французского права занимают отрасли права международной направленности. С момента принятия Конституции Четвертой республики в 1946 году французская юридическая практика прочно стоит на позиции монизма в вопросах взаимоотношения права национального и международного. А включенность Франции в общеевропейское интеграционное пространство потребовало внесения изменений в Конституцию страны. 25 июня 1992 года Конституционным законом была введена статья 88-1, в которой на общегосударственном уровне подчеркивалась готовность Франции участвовать в Европейских сообществах и в Европейском Союзе. 154 ГЛАВА IV. ОРГАНИЗАЦИОННЫЙ (ИНСТИТУЦИОНАЛЬНЫЙ) ЭЛЕМЕНТ ФРАНЦУЗСКОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ § 1. Три измерения функциональности правовой системы: созидание права, применение права, толкование права Правовые системы современного и прошлого социальных миров, безусловно, следует оценить как феномены, имеющие динамические социальные пролонгации. Данный аспект презентации правовой системы легко проследить, взяв в качестве рубежных точек оценки три основные составляющие ее функциональности: – созидание права; – применение права; – толкование права. Какую же качественную, содержательную составляющую представленных измерений функционирования избрала для себя французская правовая система современного типа? Созидание права Как небезосновательно подчеркивают представители французской юридической доктрины, «начиная со времен Великой французской революции французское право в своей основе является законодательным правом» 319. Действительно – и эту идею мы последовательно развивали в главе I диссертационного исследования – внешнесоциальный, законодательный вариант упорядочивания общественных отношений стал для французской правовой системы современного типа доминантным. 319 Aubert J.-L., Savaux E. Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire. P., 2010. P. 59. 155 Современная французская Конституция внесла определенные уточняющие коррективы в само синтетическое по своему значению словосочетание «законодательное право» 320, проведя водораздел между законом (loi) в точном смысле этого слова 321, с одной стороны, и регламентами – с другой 322. При этом именно первый из названных источников права обладает высшей юридической силой в системе законодательства права, выступая для всей правовой системы Франции ultima ratio. В случае же, если какой-либо регламент не соответствует loi stricto sensu, административный суд вправе его аннулировать. Как отмечает профессор Б. Матьё, видовое разнообразие функционирующих на территории Франции законов можно представить, используя два критерия дифференциального научного поиска: формальный (особенности процедуры принятия законодательного акта) и материальный (содержательный аспект презентации законодательного акта). В первом случае Б. Матьё говорит, в частности, о таких loi stricto sensu, которые имеют особенности в процедуре созидания: – законы о порядке проведения референдума по тем или иным государственно значимым вопросам (так, в 1961 и 1962 годах во Франции проводился референдум по «алжирскому вопросу»; в 1972 и 1992 годах – по вопросам общеевропейской валюты, евро; в 1988 году – по правовому статуса Новой Каледонии); – финансовые законы 323. Во втором случае речь идет о Конституции как таковой, а также о конституционных и органических законах 324. 320 Во Франции так же, как и в России, отсутствует общегосударственный «закон о законах», в котором бы давалось легальное определение данного феномена юридической действительности. 321 Так называемый «loi stricto sensu». 322 Основным критерием разграничения выступили институциональные точки формирования правовых актов. Созидание законов есть прерогатива законодательной ветви власти, создание регламентов – исполнительной ветви. 323 Более детальный анализ представленных законов о порядке проведения референдума и финансовых законов будет дан в следующем параграфе диссертационного исследования. 324 См. подробнее: Mathieu B. La loi. P., 1996. P. 50–75. 156 Как и loi stricto sensu, французские регламенты, безусловно, имеют достаточно широкую палитру. Наивысшую ранговую позицию в их системе занимают декреты, которые, в свою очередь, можно дифференцировать по следующим критериям оценки: 1. В зависимости от акторов правотворческой деятельности: 1.1. Декреты, исходящие от Президента Французской Республики. 1.2. Декреты, исходящие от Премьер-министра. 2. В зависимости от формальных процедур принятия: 2.1. Так называемые «простые декреты» (не требующие обязательных согласительных процедур в Государственном совете Франции). 2.2. Декреты, проходящие обязательные согласительные процедуры в Государственном совете. 3. По предметам правового регулирования: 3.1. Декреты, имеющие автономную сферу социального регулирования. 3.2. Декреты, принимаемые во исполнение законов. Помимо декретов, палитра регламентационных актов современной Франции представлена также циркулярами и постановлениями. Конечно же, не только закон является конечной точкой правообразовательной деятельности, институализируемой во французской правовой системе. Как уже отмечалось выше (в главе III диссертационного исследования), с середины ХХ века формальными основаниями французского правопорядка стали также общие принципы права и (с определенными ограничениями) «судейское право». Не следует сбрасывать со счетов правовые обычаи как конечные точки выражения созидательной творческой энергии в правообразовательной сфере. Напомним, что в учебной и научной литературе сложилось достаточно много определений понятия «правовой обычай». Например, А.В. Поляков определяет правовой обычай как «правовой текст, сложившийся на основе постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений и интерпретируемый как общезначимая и общеобязательная норма, имеющая 157 представительно-обязывающий характер» 325. А авторы монографии «Обычное право: вопросы теории и современная практика» А.Д. Лопуха и И.М. Зельцер обращают наше внимание на то, что правовой обычай представляет собой «санкционируемое государством правило поведения, которое сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему оно закрепляется как устойчивая форма» 326. В целом же, если проводить ретроспективу различных доктринальных взглядов на представленный выше источник права с позиций доминантных линий его гносеологической оценки, то имеет смысл говорить о следующих подходах к его сущности: 1. Спиритуалистический подход к проблеме стал наиболее известен в связи с работами представителей исторической школы права (Г. Пухты, К. Савиньи), образовавшейся в Германии в XIX веке. Согласно этой теории первостепенное значение в определении обычая должно отдаваться народному правоубеждению в необходимости и верности такого правила поведения, тогда как фактическое соблюдение нормы к существу правового обычая отношения не имеет, а относится только к средствам познания его существования. 2. Материальный подход к проблеме, выводящий не спиритуалистический компонент действия правового обычая, а так называемый diuturnus usus, то есть материальную сторону его воплощения (однообразное соблюдение определенного правила как таковое), на детерминантное место в определении его сущности. 3. Институциональный подход в трактовке правового обычая. Так, профессор Г.В. Мальцев полагает, что обычай не является ни правилом поведения, которое может быть наполнено различным по своему смысловому содержанию, ни психологической установкой исполнять и соблюдать правила, ставшие обыденными, привычными и необходимыми; правовой обычай представляет собой 325 Поляков А.В. Общая теория права. СПб., 2001. С. 510. Лопуха А.Д., Зельцер И.М. Обычное право: вопросы теории и современная практика. Новосибирск, 2002. С. 54. 326 158 «сопутствующий развитию человечества от древнего состояния до современности социальный институт, выполняющий регулятивные функции в человеческих сообществах и группах в целях упорядочивания отношений между людьми» 327. 4. Антропологический подход к правовому обычаю предполагает выдвижение на передний план научного анализа непосредственной взаимосвязи самого правового обычая с тем типом правовой культуры и правового сознания, который свойственен социуму, внутри которого зарождается, функционирует и развивается этот обычай. Данный подход поддерживает, в частности, известный антрополог Б. Малиновский. Он подчеркивает, что правовой обычай представляет собой те манеры и правила, которые регулируют цикл повседневной жизни и сезонный порядок событий и которые: 1) являются самыми сложными и важными в жизни племени; 2) обладают признаком санкционированности, то есть оснащены некоторым механизмом принуждения или действительности не просто в форме наказания, но и через строго позитивное побуждение к уступчивости, и призваны контролировать путь каждого человека к богатству, престижу и любви 328. Таким образом, можно заключить, что на основе вышеуказанных признаков Малиновский различает обычай вообще и правовой обычай в частности. Он выделяет человека как звено в социальной жизни человеческой группы, чьи интересы, чаянья и права должен защищать правовой обычай. По нашему же мнению, правовому обычаю можно дать следующее определение. Правовой обычай – сложившееся на практике и неоднократно и единообразно применяемое правило поведения, воспринимаемое в качестве обязательного для регулирования определенных групп отношений посредством санкции его со стороны государства. Таким образом, признаками такого правового феномена являются: неоднократность, единообразие и однородность применения; локальный 329 и обязательный характер действия. 327 Мальцев Г. В Очерк теории обычного права // Обычное право в России: вопросы теории, истории и практики. Ростов н/Д, 1999. С. 7. 328 Малиновский Б. Магия, наука и религия. М., 1998. С. 26–27. 329 Прилагательное «локальный» употреблено в широком значении этого слова: «локальный – не выходящий за определенные рамки» (Словарь современного русского литературного языка. М., 1957. Т. 6. С. 335). 159 В отношении же французской правовой системы следует говорить о возможности пролонгаций правовых обычаев трех групповых направленностей: – Обычаи, которые действуют «в дополнение к закону» (secundum legem). – Обычаи, которые действуют «кроме закона» (consuetude prater legem). – Обычаи, которые действуют «против закона» (consuetude adversus legem). По вполне объективным и очевидным причинам, а именно из-за резкой внешнесоциальной направленности концептов правообразования и правопонимания, господствующих во французской юриспруденции, большинство применяемых во Франции правовых обычаев следует отнести к первой и второй групповым направленностям. Однако в отдельных случаях французская юридическая практика шла по пути признания дереготорной силы правового обычая по отношению к закону. Так, «20 ноября 1919 года французские власти, руководствуясь положениями существовавшего на территории их страны правового обычая, отменили действие соответствующей статьи ФГК, устанавливающей, что все новорожденные должны быть зарегистрированы в органах регистрации актов гражданского состояния не позднее трехдневного срока после рождения» 330. Применение права 331 Как и любое социальное явление, правовой феномен, для того чтобы стать элементом общественного порядка, должен иметь те или иные функциональные очаги имплементации в общественную систему. Институт применения права становится здесь индикатором оценки подобного рода имплементации. Рассмотрим его подробно на примере доминантного для французской правовой системы источника права – закона. 330 Deumier P. Le droit spontané. P., 2002. Р. 433. В представленном исследовании термин «применение права» (application) используется в традиционном для французской юридической науки широком значении, синонимичном категориям «проведение в жизнь», «практическая реализация» (Французско-русский юридический словарь. М., 1995. С. 37). 331 160 Согласно Конституции, первой точкой на пути превращения закона из акта созидательной воли законодателя в реально действующий феномен становится вступление его в законную силу. В данном случае следует говорить о двух взаимосвязанных процессуальных действиях: во-первых, о промульгации закона, а во-вторых, о его публикации. Согласно ст. 10 Конституции, «Президент Республики промульгирует законы в течение 15 дней, следующих за передачей Правительству окончательно принятого закона; он может до истечения этого срока потребовать от Парламента нового обсуждения закона или некоторых его статей. В этом новом обсуждении не может быть отказано» 332. Публикация же французских законов после принятия ордонанса от 20 февраля 2004 года 333 должна быть произведена в двух вариантах: в материальном – в «Журналь Оффисьель» (Journal official) и электронном – на сайте Legifrance. Когда указанные процессуальные формальности пройдены, можно говорить о том, что вновь принятый закон занял свое предметное место в общей системе французского законодательства и может становиться объектом правоприменительной деятельности. Его действие можно проследить согласно двум заданным векторам – темпоральному и пространственному. Действие закона во времени Общий принцип действия французского закона во времени относится к разряду прописных истин: закон применяется с момента своего ввода в действие и до момента отмены. Вводом закона в действие является тот момент, с которого закон обретает силу обязательного положения для всех, кого он касается. С отменой закона, то есть уничтожением его для будущего законодательного или регламентарного органа, это положение лишается обязательной силы. Спланированная замена устаревшего текста на новый при соблюдении принципа иерархической эквивалентности не составляет трудности. Наоборот, «мол332 333 Маклаков В.В. Конституции зарубежных государств. М., 2009. С. 80. Данный ордонанс вступил в законную силу 1 июня 2004 года. 161 чаливая» отмена, которая является результатом несовместимости прежнего закона с новым, всегда носит более неопределенный характер и происходит только тогда, когда оказывается невозможным согласование противоречивых текстов. Вопрос о том, может ли закон быть отменен в силу своей устарелости или даже путем замены его положений выводами, происходящими из совершенно иного обычая, еще более спорен. Как представляется, господствующее учение не допускает такой возможности, хотя, вслед за Фомой Аквинским, ее поддержали многие авторы. Если допустить, что закон является отражением социальной потребности, тогда есть основания полагать, что он останавливает свое действие после того, как прекращают действовать породившие его причины. Однако «непрерывность есть залог действенности закона», и принцип существования закона должен гласить, что он не может прекращать действие без вынесения конкретного определения. Мы могли отметить, что и устарелый характер, и иной обычай предполагают несоблюдение закона и что согласие с таким положением вещей, когда последний может быть отменен в силу продолжительного и ставшего нормой неподчинения ему со стороны лиц, которые должны выполнять его положения, служило бы фактором, воодушевляющим на неподчинение. В то же время мы справедливо ввели разделение служебных текстов, от выполнения которых можно уклоняться на законном основании, когда обоснованный отказ от выполнения их положений может означать их отмену, и императивных текстов, неприменение которых одновременно говорит о неподчинении субъектов права закону и об «умышленной и продолжительной инерции» органов власти, обязанных его выполнять. Что касается последних, упразднение закона в силу его устарелости теоретически немыслимо, но на практике невозможность его применения или его бездействие ведет примерно к такому же результату 334. Также важно заметить, что действие закона во времени во французском праве подчинено древнеримской максиме «lex posterior derogat priori», то есть последующий закон отменяет предыдущий. При этом по общему правилу 334 Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 213–216. 162 французский закон обратной силы не имеет. Формальное подтверждение сложившейся практики мы можем найти, в частности, в ст. 2 ФГК: «Действие закона распространяется только на будущее; закон обратной силы не имеет» 335 . Но в отдельных случаях мы можем говорить об исключениях из этого общего правила, источники которых имеют различную природу. Например, соответствующая возможность применения закона предусмотрена в ст. 1–6 Закона, касающегося выплат компенсаций жертвам дорожно-транспортных происшествий, от 5 июля 1985 года. В большинстве же случаев детерминированное влияние на реализацию возможности приобретения законом обратной силы оказывает сложившаяся судебная практика. В частности, в решениях от 19 и 20 января 1981 года Конституционный совет декларировал соответствующую возможность в отношении уголовного закона. Действие закона в пространстве Согласно общей детерминанте, французский закон распространяет свое действие на всю территорию страны. Однако ряд политико-правовых единиц Франции имеют определенную степень локализации в выборе применимого на их территории правового массива. К таким политико-правовым единицам относятся заморские территории Франции, а также департаменты Alsace-Moselle (Верхний Рейн, Нижний Рейн и Мозель). Речь, безусловно, не идет о формировании на социальных пространствах Франции кочующих правовых систем сродни Квебеку в Канаде и штату Луизиана в Соединенных Штатах Америки, однако в отдельных предметных областях механизма правового регулирования указанные территориальные единицы обладают определенной долей автономии. Так, частноправовой блок юридических норм в департаментах AlsaceMoselle имеет явные немецкие черты, что связано с историческим прошлым данных регионов. Еще более высокий уровень локализации в механизме правового регулирования мы можем наблюдать и в заморских департаментах Фран- 335 Французский гражданский кодекс : уч.-практ. комментарий. М., 2008. С. 12. 163 ции, а приобретение отдельным из таких территорий статуса автономии 336 только усиливает отмеченный партикуляризм. Решение проблемы применения иностранного права на территории страны зависит от содержательного потенциала юридических норм. Если для публично-правового их блока, а также для уголовного права Франции 337 очевиден и безусловен принцип территориального действия юридических норм, то в частном праве (droit privé) Франции, благодаря пролонгации действия коллизионных норм, возможны случаи обращения и к зарубежным правовым предписаниям. При этом, в зависимости от объема коллизионной нормы, варьируются и сами коллизионные привязки. Так, регламентация общественных отношений, осложненных иностранным элементом и связанных с вопросами брака, развода, гражданского состояния и филиации, осуществляется во Франции согласно коллизионной привязке личного статуса участников соответствующих правоотношений 338. Что касается прекращения действия законов, то оно может быть детерминировано различными причинами. В одних случаях оно предопределено качественной направленностью соответствующего закона 339, в других – прямым указанием в самом правовом акте на сроки его действия. Получило распространение во французской юридической практике и такое явление, как «молчаливое прекращение закона». Речь идет о невозможности одновременного действия двух законодательных актов и о выборе правоприме- 336 Согласно органическому закону от 27 февраля 2004 года французская Полинезия получила статус автономии. 337 Как мы уже отмечали в главе III диссертационного исследования, для французской юриспруденции вопрос об отраслевой принадлежности уголовного права остается в плоскости дискуссии. 338 Так, выбор применимого права при филиации, когда родители и ребенок имеют гражданство разных стран, определяется согласно ст. 311-14 ФГК: «Происхождение детей регламентируется личным законом матери, действующим на день рождения ребенка; если мать неизвестна – личным законом ребенка» (Французский гражданский кодекс : уч.-практ. комментарий. М., 2008. С. 149). 339 Например, когда речь идет о бюджете или о так называемом чрезвычайном законодательстве. 164 нителем адекватной правовой нормы на основе разрешения той или иной коллизии 340. Толкование права Как отмечает профессор А.Ф. Черданцев, «термин “толкование” многозначен и сам требует разъяснения» 341. Так, в самом широком смысле под толкованием понимается познавательный процесс, направленный на объяснение явлений природы, общественных явлений, в том числе правовых норм 342. Имеет данный термин и свои предтечи в античных юридических традициях. А именно в римском праве широко использовался термин «responsio», то есть разъяснение и советы римских юристов по вопросам, которые вызывали у обращающихся к ним граждан сомнения 343. Французская юридическая доктрина склонна рассматривать процессы толкования в достаточно узком ключе – как «изложенное в письменной форме научное мнение, имеющее решающее влияние при принятии решения по какому-то вопросу» 344, подчеркивая при этом, что плюралистичность звучаний категории «толкование» изначально несет в себе потенциал релятивности тех или иных смысловых оттенков: «толкование не образует организованной системы мыслей, которую можно было бы представить в виде логично взаимосвязанных тенденций и суждений… Оно зависит от специфики взглядов конкретного автора, литературного жанра, стиля, от специфики рассматриваемой правовой системы…» 345. 340 См. решения Кассационного суда Франции от 18 апреля 1991 года и от 24 июня 1980 года. 341 Черданцев А.В. Толкование права и договора. М., 2003. С. 56. 342 Голевинский В.О. Происхождение и деление обязательств. Варшава, 1872. С. 3. 343 Степанюк Н.В. Толкование гражданско-правового договора : дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 22. 344 Bellet P. Rapport de synthèse // Travaux Assoc. H. Capitant. T. XXXI. 1980. P. 11. 345 Malaurie Ph. Les réactions de la doctrine à la création du droit par les juges // Travaux Assoc. H. Capitant. T. XXXI. 1980. P. 83. 165 Плюралистичны и объекты интерпретационной деятельности в сфере юриспруденции. Французская юридическая теория исходит из необходимости интерпретации и юридических правил поведения как таковых, и индивидуальных правовых актов 346. Что касается первого объекта интерпретационной деятельности, то необходимо отметить тот факт, что его интерпретация осуществляется сквозь призму двух юридических школ. Максимы юридического фетишизма, как мы уже отмечали ранее, представлены экзегетической школой толкования, социологическое направление в юриспруденции – школой «Méthode de la libre recherhce scintifique» (метод свободного научного поиска). Однако в контексте толкования права не следует забывать и об интерпретации индивидуальных правовых актов, место которой находится в рамках как публичного, так и частного права. В этой связи профессор Ж.-Л. Бержель отмечает следующее. Согласно принципу свободы воли, закрепленному Гражданским кодексом в 1804 году, смысл юридического акта может быть всего лишь плодом согласованной воли его авторов, и судья, для того чтобы определить содержание юридического акта, должен ограничиться определением породивших его намерений… Постулат о консенсусе как основе договоров заставляет понять истинные мысли сторон во время составления актов. Мысли сторон нельзя понять, погружаясь в их актуальный контекст, потому что это вызовет изменение содержания, которое стороны хотели в них вложить. Нельзя исходить из ситуации тяжбы для того, чтобы определить, какова была воля авторов акта в момент его составления. Тем не менее такая концепция, в целом ориентированная на гражданское право и соответствующая классическим примерам, в настоящее время подвергается нюансировке и адаптируется к требованиям различных отраслей права… В государственном праве, наоборот, считается, что судья должен толковать неясные условия актов «исходя из даты возникновения тяжбы», а адми346 Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 420. 166 нистративное судебное право опирается на действительное положение дел. Такой метод интерпретации регламентарных актов, слепо следующий за эволюцией общего интереса, имеет то преимущество, что отделяет их от изначальной воли их автора, иногда уже утратившей актуальность, и, таким образом, сохраняет их адекватность общему интересу, который оправдывает акты публичной власти 347. Как видно из представленных выше положений французской юридической доктрины, две головные линии определили облик интерпретационной деятельности. Первая представлена чередой так называемых субъективных методов толкования права, вторая, напротив, актуализируется за счет объективных инструментариев интерпретационной деятельности. Итак, нами был проведен анализ трех режимов функциональности французской правовой системы современного типа. В результате мы пришли к следующим выводам: 1. Общий вектор развития правовых систем континентально-европейской ориентации с необходимостью предопределил в качестве доминантного законодательный способ созидательной деятельности в правотворческой сфере. Однако указанная общая головная линия развития французской правовой системы в данном вопросе не исключает наличия факультативных (дополнительных) звеньев правотворческой деятельности, к конечным результатам которой следует отнести судейское право, общие принципы права и правовые обычаи. 2. В вопросах применения иностранного публичного права французская юриспруденция традиционно занимает протекционалистскую позицию; и, напротив, общие конструктивные особенности международного частного права допускают применение права иностранного государства. 3. Несмотря на то что французская правовая система в силу своей общей континентально-европейской направленности в большей степени ориентирована на догматичные в своей основе социальные концепты, как то экзегетическая 347 Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 434–438. 167 школа толкования, в ее социальных онтологиях можно найти подтверждение существования и социологических интерпретационных техник. Также не следует забывать, что представленные выше измерения функционирования французской правовой системы могут приобрести зримые, материальные очертания благодаря ее институциональным основам. В следующих параграфах главы IV диссертационного исследования мы дадим доктринальную оценку современному состоянию дел относительно парламентского устройства в стране, а также определим на теоретическом уровне социальные образы органов правосудия и юридической профессии как таковой. § 2. Парламент во Франции: пролонгации Пятой республики Согласно научной доктрине, в правовую систему включаются, наряду с правом, и правовые учреждения, к числу которых следует отнести законодательные органы власти и в первую очередь парламент. Франция – это страна с давними парламентскими традициями. И какими бы политико-правовыми тропами ни шла эта страна со времен Великой французской революции, представительная демократия всегда оставалась и остается для нее атрибутом социальной реальности. Сегодняшняя модель парламентского устройства, предложенная гражданам Франции в связи с принятием Конституции 1958 года, явно демонстрирует желание государственной власти минимизировать роль и значение самого парламента в общем механизме французского государства. В нашумевшей в свое время книге «Парламент, для чего?» один из видных французских парламентариев А. Шандернагор, анализируя практику первых восьми лет режима, убедительно показал дискредитацию роли парламента и превращение его в покорного «регистратора» решений исполнительной власти 348. 348 Chandernagor A. Un parlement, pour quoi faire? P., 1967. 168 Сами французские граждане, по словам М.А. Крутоголова, также высказались в отношении роли парламента Пятой республики со всей определенностью: «На вопрос: “Считаете ли вы, что в настоящее время основные ориентации французской политики устанавливаются скорее парламентом, скорее президентом Республики или скорее правительством?” – получены следующие ответы: скорее парламентом – 11 % опрошенных, скорее президентом Республики – 31 %, скорее правительством – 42 %, не имеют мнения – 16 %» 349. В чем же проявляется политика минимизации роли парламента в стране по сравнению, в частности, с режимом Четвертой республики? В первую очередь налицо принципиально разные подходы двух послевоенных конституций, принятых с разницей чуть более 10 лет (в 1946 и 1958 годах соответственно), к общим модусам политического устройства: если Четвертая республика санкционировала в стране «режим Собрания», то Пятая республика функционирует в образах полупрезидентского политического режима. Во-вторых, в связи с принятием Конституции 1958 года французский парламент потерял свою монополию на издание законов 350 . Как подчеркивает профессор В.В. Маклаков, исполнительной власти была предоставлена возможность принимать законы через голову парламента – путем одобрения на референдуме, и, кроме того, сам парламент отныне может законодательствовать только по очерченному в ст. 34 Конституции кругу вопросов 351. Не способствует пролонгации принципа суверенитета парламента в законодательной сфере и введение процедуры конституционного контроля «в форме и объеме, никогда не существовавших во Франции» 352. 349 SOFRES. Opinion publique, 1984. P., 1984. P. 107. Примечательно, что статьи Конституции, посвященные законодательным процедурам, помещены ее разработчиками не в главу, относящуюся к правовому статусу парламента как такового (как это имеет место, в частности, в Конституции РФ), а в главу V «Об отношениях между парламентом и правительством». 351 Маклаков В.В. Конституции зарубежных государств. М., 2006. С. 47. 352 Маклаков В.В. Указ. соч. С. 47. 350 169 Еще одной характерной особенностью парламентского устройства современной Франции следует считать попытку государственной власти ввести во Франции «рационализированный парламентаризм». Это стремление проявилось, например, в отказе от одной из старейших парламентских традиций – традиции, утверждавшей суверенность парламента в вопросах его внутренней организации и функционирования, праве палаты своими внутренними и не подлежащими никакому утверждению актами-регламентами регулировать соответствующие отношения 353. По своей структуре парламент Пятой республики также существенно отличается от аналогичного органа государственной власти в Четвертой республике. Речь идет о восстановлении на политическом небосклоне Сената 354 как второй палаты французского парламента 355. Решающую роль в лоббировании представленной модели парламентского устройства в середине прошлого столетия сыграл, конечно же, генерал Ш. де Голль. Последовательный сторонник двухпалатной организации, он отмечал: «Все ведет нас к тому, чтобы учредить вторую палату, которая будет в основном избираться нашими генеральными и муниципальными советами. Эта палата дополнит первую, вынуждая ее в случае необходимости или пересмотреть свои проекты, или рассмотреть другие» 356. Таким образом, в своей структурной организации современный французский парламент демонстрирует явный образчик бикамерализма, то есть двухпалатности. Статья 24 Конституции Франции 1958 года гласит: «Парламент состоит из Национального собрания и Сената. 353 Крутоголов М.А. Парламент Франции. М., 1988. С. 94. Сенат Пятой республики – седьмая по счету верхняя (или вторая) палата в истории французского парламентаризма – задуман как дополнительный инструмент в руках правительства для сдерживания избранной всеобщим голосованием первой палаты – Национального собрания (Крутоголов М.А. Указ. соч. С. 67–70). 355 Как подчеркивает М.А. Крутоголов, «отвергнутая проектом 19 апреля 1946 г. и восстановленная в качестве органа со значительно ограниченными полномочиями Конституцией 1946 г., вторая палата получила в Пятой республике все права гражданства» (Крутоголов М.А. Указ. соч. С. 68). 356 De Gaulle Ch. Memoires de guerre. Le salut. P., 1959. P. 500–501. 354 170 Депутаты Национального собрания избираются прямым голосованием. Сенат избирается путем косвенного голосования. Он обеспечивает представительство территориальных коллективов Республики. Французы, проживающие за пределами Франции, представлены в Сенате» 357. Интересно, что даже с чисто формальной точки зрения Конституция 1958 года и органические законы употребляют главным образом термин «парламент», то есть ставят обе палаты в один ряд, тогда как Конституция 1946 года содержала множество положений, относящихся специально к Национальному собранию, и совершенно определенно ставила вторую палату, Совет Республики, на более низкую ступень, чем Национальное собрание. Сейчас положение иное. Сенат стал влиятельным органом, который в ряде вопросов равен Собранию или даже сильнее его. Однако авторы Конституции 1958 года организовали весьма своеобразную двухпалатность. Равенство палат по Конституции 1958 года не является ни абсолютным, ни систематическим. Новый Сенат – это не копия ни всемогущего Сената 1875 года, ни слабого Совета Республики 1946 года. Но он заимствует у обоих своих предшественников различные черты. И от правительства зависит, какую роль сыграет современная вторая палата: роль Сената Третьей республики или Совета Четвертой республики. Одна из примечательных черт Конституции 1958 года состоит в том, что она установила в ряде основных вопросов условное равенство палат, но таким образом, что от правительства зависит, будет ли это равенство осуществляться на деле или нет. Во всяком случае Сенат может выступать как орган, равный Собранию, или как орган нижестоящий (а иногда и вышестоящий). Отношения палат и их права поставлены в зависимость от интересов проводимой правительством политики. Во всех вопросах своей внутренней организации Сенат занимает положение, идентичное положению Национального собрания. Все основные нормы Регламента Собрания имеются и в Регламенте Сената. 357 Маклаков В.В. Конституции зарубежных государств. М., 2006. С. 60. 171 Наряду с Собранием, Сенат санкционирует объявление войны (ст. 35 Конституции), дает согласие на ратификацию международных договоров (ст. 53 Конституции), на продление осадного положения свыше 12-дневного срока (ст. 36 Конституции). Вместе с Национальным собранием Сенат принимает резолюцию о предании суду Президента Республики (ст. 68 Конституции). Он в равной мере пользуется различной официальной информацией: получает послания Президента (в Четвертой республике послания направлялись Национальному собранию), может запрашивать информацию путем устных или письменных вопросов, создает наравне с Собранием различные следственные и контрольные комиссии. Наконец, Сенат совместно с Собранием может быть инициатором вынесения вопроса на референдум (ст. 11 Конституции) и участником пересмотра Конституции. Статья 89 требует идентичного голосования палат по вопросу о пересмотре Конституции, а это, по мнению французских комментаторов, усиливает позиции Сената и дает известную гарантию того, что касающийся его вопрос не будет разрешен без его участия. В области законодательства равенство палат полное, если правительство не сочтет нужным его нарушить: ст. 45 Конституции разрешает правительству в случае длительного несогласия палат по конкретному тексту потребовать, чтобы Национальное собрание приняло окончательное решение. Сенаторы обладают равным с депутатами правом законодательной инициативы, правом вносить поправки, если они не влекут за собой дополнительных ассигнований… Рамки законодательствования, установленные в ст. 34, относятся в равной мере к обеим палатам 358. Депутаты парламента обладают депутатским индемнитетом (наличием материальных возможностей для осуществления своих функций), заключающимся в том, что ни один член парламента не может подвергнуться преследованию, розыску, аресту, тюремному заключению, а также суду за высказанные мнения или за голосование в процессе осуществления им своих полномочий, аресту за 358 Крутоголов М.А. Парламент Франции. М., 1988. С. 75–77. 172 преступления или проступки; к нему также не могут применяться любые другие меры, связанные с лишением или ограничением свободы, без разрешения бюро палаты, в состав которой он входит. Такое разрешение не требуется в случае задержания депутата на месте совершения преступления или деликта либо его окончательного осуждения. Это подтверждает то, что члены парламента имеют ограниченный депутатский иммунитет и к ним может применяться уголовное преследование. Задержание, а также меры, связанные с лишением или ограничением свободы, применяемые к депутату парламента, приостанавливаются на период сессии, если того потребует палата, в состав которой он входит. Депутат обладает свободным (представительным) мандатом – любой императивный мандат является недействительным. Вместе с тем это не означает, что отсутствует партийная дисциплина; просто право голосования членов парламента осуществляется лично. В виде исключения органический закон может разрешить делегирование голоса. Каждая палата парламента образует свое бюро, куда входят председатель, который, как правило, является депутатом самой многочисленной партии или фракции, его заместители, секретари и кветоры. Председатель Национального собрания избирается на продолжительность легислатуры, Председатель Сената – после каждого частичного обновления этой палаты. Функции председателей палат обширны: они руководят работой палат, имеют право назначать трех членов в Конституционный совет, с ними обязан консультироваться Президент в случае введения чрезвычайного положения. Председатель Сената исполняет полномочия Президента в случае вакантности этого поста, а Председатель Национального собрания председательствует в конгрессе (если тот будет создан) в работе по выработке и утверждению поправок к основному закону страны 359. 359 Конституционное право зарубежных стран / под ред. О.В. Лучина, Г.А. Василевича, А.С. Прудникова. М., 2009. С. 431–432. 173 Что касается законодательной процедуры 360, в которой непосредственное участие принимает парламент страны, то ее можно представить в следующих положения юридической доктрины. Как мы указывали ранее, принятие Конституции Франции 1958 года внесло существенные изменения в механизм реализации парламентом своих законотворческих полномочий. Одним из таких преобразований следует считать закрепление в ст. 34 Конституции ограничений в области законодательного урегулирования общественных отношений. Согласно указанной статье, «закон устанавливает правила, касающиеся: гражданских прав и основных гарантий, предоставленных гражданам для пользования публичными свободами; обязанностей, возлагаемых в связи с национальной обороной лично на граждан и на их имущество; гражданства, состояния и правоспособности лиц, семейных отношений, наследования и дарения; определения преступлений и деликтов, а также налагаемых за них наказаний, уголовного судопроизводства и амнистии; создания новых судебных установлений и статуса судей; установления тарифов, налогов и условий взимания всякого рода налогов, порядка выпуска денег» 361. Также «закон в равной мере устанавливает правила, касающиеся порядка выборов в палаты парламента и в органы самоуправления; установления категорий публично-правовых учреждений; основных гарантий, предоставляемых гражданским государственным служащим и военнослужащим; национализации предприятий и передачи предприятий из государственного сектора в частный» 362. Общественные отношения, оставшиеся за рамками законодательного урегулирования, подвергаются правовому упорядочению регламентационного характера (акты органов исполнительной власти). Подобная юридическая конструкция законодательной процедуры получила неоднозначную оценку во французской доктрине права. Одни исследователи, в частности, профессор 360 См. подробнее по вопросу разграничений категорий «законодательный процесс» и «законодательная процедура»: Маклаков В.В. Конституционное право зарубежных стран. Общая часть. М., 2006. С. 485–486. 361 Маклаков В.В. Конституции зарубежных государств. М., 2006. С. 60. 362 Маклаков В.В. Конституции зарубежных государств. М., 2006. С. 61. 174 Поль Дюран, называют сложившуюся ситуацию не иначе, как «упадком авторитета закона» 363. Другие, например, авторы комментария к Конституции Франции 1958 года Т. Берражер и Э. Жерарди, наоборот, считают ограничение законодательного вмешательства в регулирование общественных отношений «положительной инновацией Конституции 1958 года» 364. Следует заметить, что французская конституционно-правовая мысль пошла по довольно интересному пути, открывающему подзаконному нормативному регулированию общественных отношений широкие перспективы для применения. Комментируя ст. 34 и 37 Конституции Франции, не нужно забывать и о решении Конституционного совета Франции от 30 июня 1982 года, которое установило, что «закон, включающий положения, относящиеся к регламентационной сфере, не является неконституционным по этому основанию» 365. Следовательно, по справедливому замечанию Ж.-П. Жакке, «если парламентское большинство принимает какой-либо акт в соответствии с законодательной процедурой, то он становится законом независимо от той области, которую он регулирует» 366 . Таким образом, мы видим, что кажущийся при первом прочтении революционным принцип осуществления законодательного регулирования во Франции при ближайшем рассмотрении (с учетом указанного выше решения Конституционного совета) значительно видоизменяется. Кроме того, представляются интересными и положения ст. 37-1 Конституции, введенной в действие Конституционным законом от 28 марта 2003 года № 2003-276. Названная статья устанавливает, что «закон и регламент могут содержать в себе в качестве предмета регулирования положения экспериментального характера, действующие в течение ограниченного периода времени» 367. 363 Maus Dr. Le Parlement sous La V République. P., 1985 P. 72. Code constitutionnel. P., 2001. P. 377. 365 Жакке Ж.-П. Конституционное право и конституционные институты. М., 2002. С. 364 232. 366 367 Жакке Ж.-П. Указ. соч. С. 232. Маклаков В.В. Конституции зарубежных государств. М., 2006. С. 62. 175 Для большинства законодательных актов на конституционном уровне устанавливается обычная законодательная процедура. Исключение составляют финансовые, конституционные и органические законы. Проанализируем основные стадии французской законодательной процедуры. В соответствии со ст. 39 Конституции правом законодательной инициативы обладают премьер-министр и члены парламента. Высшие судебные органы страны не имеют права вносить свои законопроекты по вопросам их ве́дения в парламент, как, например, в России. При этом нужно учитывать, что во Франции применяются различные термины в отношении актов, вносимых на рассмотрение правительством и членами парламента. Используются термины «законопроект» и «законодательное предложение» соответственно. Каждый законопроект (законодательное предложение) перед тем, как поступить на обсуждение в парламент, должен быть рассмотрен в Совете министров и передан в Государственный совет для вынесения заключения по нему. Как свидетельствует статистика, только 10 % законов имеют парламентское происхождение 368. В среднем правительство предлагает на рассмотрение парламенту «от 90 до 100 законопроектов в год» 369. В статьях 40–41 Конституции устанавливаются два условия, ограничивающие право парламентариев на внесение законодательных предложений. Первое из них касается запрета на внесение законодательных предложений, следствием принятия которых является либо сокращение государственных средств, либо создание или увеличение государственных расходов, второе – невозможности принятия предложения, не входящего в законодательное регулирование общественных отношений или противоречащего делегированным полномочиям, которые предоставлены правительству в соответствии со ст. 38 Конституции. Законопроект (законодательное предложение), внесенный в парламент, как правило, направляется в одну из шести постоянно действующих парламентских 368 С. 334. 369 Жакке Ж.-П. Конституционное право и конституционные институты. М., 2002. Les grands textes de la pratique institutionnelle de la V Republique. Document n 39-100. 176 комиссий. В отдельных случаях создаются специальные комиссии. Основная задача той или иной комиссии – подготовка текста законодательного акта к публичному рассмотрению в палатах парламента. При этом, как устанавливает ст. 42 Конституции, комиссия не может изменять текст законопроекта (законодательного предложения). С включением законопроекта (законодательного предложения) в повестку дня законодательная процедура приобретает публичную форму выражения. Как и в Российской Федерации, во Франции вслед за общей дискуссией по проекту законодательного акта следует постатейное голосование. При этом «парламент, если того пожелает, может провести голосование без дебатов по актам, в отношении которых он считает, что они не заслуживают публичного обсуждения» 370. Например, в 1981 и 1982 годах Сенат отказался рассматривать проект закона о национализации в публичном порядке 371. Следует также заметить, что в силу ст. 69 Конституции Франции Экономический и социальный совет может назначить одного из своих членов для изложения в палатах парламента своего заключения по законопроектам или законодательным предложениям, которые были представлены ему на рассмотрение. Поправки в законопроект (законодательное предложение) не должны выходить за рамки законодательной компетенции, предусмотренной в ст. 34 Конституции, и противоречить делегированным полномочиям, закрепленным в ст. 38. Помимо этого, после начала дебатов правительство может возражать против рассмотрения любой поправки, которая предварительно не рассматривалась в комиссии. Во Франции, в отличие от России, нет конституционной нормы, касающейся обязательного первоначального рассмотрения законопроекта (законодательного предложения) в нижней палате парламента. Этот общий тезис не распространяется на финансовые законы (они вносятся первоначально на рассмотрение в Национальное собрание) и на законы, имеющие в качестве основной 370 С. 335. 371 Жакке Ж.-П. Конституционное право и конституционные институты. М., 2002. Maus Dr. Le Parlement sous La V Rèpublique. P., 1985 P. 85. 177 цели принятия организацию территориальных коллективов (обсуждение этих законов первоначально осуществляет Сенат). После принятия законопроекта (законодательного предложения) одной из палат парламента он обсуждается в другой в том же виде, в каком был ей передан (ст. 42 Конституции). Итогом обсуждения законопроекта (законодательного предложения) в обеих палатах парламента становится принятие его идентичного текста, как в Национальном собрании, так и в Сенате. Однако на практике тождества мнений парламентариев обеих палат не всегда удается достичь. Для французского конституционного права вполне нормальна ситуация, «когда закон передается из одной палаты в другую до тех пор, пока они не придут к согласию» 372. Подобный конституционно-правовой казус получил во Франции название «законодательного челнока». Прервать движение законопроекта (законодательного предложения) из одной палаты в другую может правительство. Как гласит ст. 45 Конституции, «если в результате разногласий между палатами законопроект или законодательное предложение не было принято после двух чтений в каждой палате или если правительство потребует срочного обсуждения, то после одного чтения в каждой из палат премьер-министр имеет право созвать заседание смешанной паритетной комиссии, уполномоченной предложить акт, касающийся предложений, по которым остаются разногласия» 373. Смешанная паритетная комиссия состоит из семи сенаторов и семи депутатов Национального собрания 374. Результатом ее работы становится либо передача законопроекта или законодательного предложения для одобрения в Национальное собрание и Сенат (при достижении соглашения между палатами парламента), либо, если консенсус в мнениях парламентариев по поводу текста законодательного акта не был достигнут, – возобновление действия «законодательного челнока». В последнем случае только Национальное собрание (по предложению правительства) имеет реальные возможности, в соответствии со ст. 45 Консти372 С. 337. 373 374 Жакке Ж.-П. Конституционное право и конституционные институты. М., 2002. Маклаков В.В. Конституции зарубежных государств. М., 2006. С. 63. Maus Dr. Le Parlement sous La V Rèpublique. P., 1985 P. 85, 89. 178 туции, остановить кажущийся бесконечным «законодательный челнок». В данном случае Национальное собрание рассматривает на своем заседании (и принимает в окончательной редакции) либо акт, принятый им самим (в случае необходимости – с одной или несколькими поправками, принятыми Сенатом), либо акт, выработанный смешанной комиссией. После принятия в парламенте Франции акт передается для промульгации Президенту. Как мы указывали ранее, согласно ст. 10 Конституции, «Президент Республики промульгирует законы в течение 15 дней, следующих за передачей правительству окончательно принятого закона» 375. Как было отмечено, определенными особенностями обладает процедура принятия конституционных, финансовых и органических законов. Порядок принятия финансовых законов определен в ст. 47 и 47-1 Конституции. Его специфика проявляется прежде всего в ограничении на конституционном уровне сроков законотворческой деятельности 376. Основной финансовый закон страны – бюджет – должен быть принят в 70-дневный срок. При этом Национальному собранию дается на принятие решение по проекту бюджета в первом чтении 40 дней, Сенату – 15 дней. Данные сроки могут приостанавливаться, если парламент не заседает. Если за это время бюджет не будет принят, введение его в действие становится возможным путем издания ордонанса. Отдельным типом финансовых законов следует считать также законы о финансировании социального обеспечения, введенные Конституционным законом от 23 февраля 1996 года в ст. 47-1 Конституции. Они устанавливают условия распределения средств на социальное обеспечение. Срок принятия этих законов составляет 50 дней (Национальное собрание вправе рассматривать законы о финансировании социального обеспечения в течение 20 дней, Сенат – 15). Если в указанные сроки закон не будет принят, то введение его в действие становится возможным путем опять же издания ордонанса (сроки могут быть приоста375 Маклаков В.В. Конституции зарубежных государств. М., 2006. С. 56. Указанное положение является новеллой Конституции Франции 1958 года, Конституция 1946 года подобных сроков, ограничивающих во времени законодательную процедуру, не устанавливала. 376 179 новлены, если парламент не заседает). Следовательно, как мы видим, установление на конституционном уровне жестких сроков принятия финансовых законов позволяет принимать их с помощью подзаконного способа регулирования общественных отношений. В отличие от Российской Федерации, где в силу ч. 1 ст. 108 Конституции конституционные законы представляют собой нормативные правовые акты, принятые по вопросам, предусмотренным в самой Конституции, во Франции аналогичный тип законов имеет несколько иную содержательную направленность. В статье 89 Конституции Франции закреплено, что посредством конституционных законов вносятся изменения в саму Конституцию. Законодательная инициатива их принятия принадлежит, в отличие от обычных законов, Президенту, которую он реализует по предложению премьер-министра и членов парламента. Принятию конституционного закона так же, как и обычного, должно предшествовать рассмотрение его в обеих палатах парламента в идентичной редакции. Его специфика выражается в том, что пересмотр Конституции Франции должен сопровождаться обязательным одобрением соответствующей конституционной поправки на референдуме либо на созванном по инициативе президента конгрессе парламента (бюро Национального собрания). В последнем случае решение принимается квалифицированным числом голосов – три пятых от общего числа депутатов конгресса. Конституция ограничивает принятие конституционных законов тремя условиями. Принятие их невозможно, если оно влечет посягательство на целостность государства, если его следствием станет изменение республиканской формы правления (ст. 89 Конституции); также конституционные законы не принимаются в период, когда Президент Республики не может исполнять свои обязанности по причине необратимого характера препятствий к их исполнению (ст. 7 Конституции). Практика принятия соответствующих конституционных законов на референдуме имеет достаточно длительную историю. Одно из ее проявлений – Конституционный закон от 6 ноября 1962 года, который с легкой руки генерала 180 Ш. де Голля привел к изменению конституционно-правового статуса Президента Франции. В качестве примера принятия конституционного закона в рамках парламентской процедуры можно назвать Конституционный закон от 3 декабря 1963 года, уточняющий день открытия парламентской сессии (ст. 28 Конституции). Во французском конституционном праве органическими законами принято называть «законы об организации и деятельности публичных властей» 377. В частности, органические законы определяют правовой статус Конституционного совета, Высшего суда правосудия, Экономического и социального совета, Высшего совета магистратуры и ряда других органов государственной власти в стране. Специфика их принятия проявляется в следующем (ст. 46 Конституции): 1. Требуется 15 дней со дня внесения законопроекта (законодательного предложения) в палату парламента и до его рассмотрения. 2. Органические законы, касающиеся Сената, должны быть приняты в одинаковой редакции обеими палатами парламента. 3. Если согласие между Национальным собранием и Сенатом о принятии соответствующего органического закона не достигнуто, то он может быть принят в Национальном собрании в последнем чтении только абсолютным большинством голосов депутатов. 4. Органические законы могут быть промульгированы только после объявления Конституционным советом решения об их соответствии Конституции Франции. Таким образом, законодательная процедура во Франции на сегодняшний день – это стройная и детально разработанная система. Ее специфика проявляется в ограничении на конституционно-правовом уровне сфер законодательного регулирования общественных отношений, в предоставлении права законодательной инициативы достаточно узкому кругу субъектов (премьер-министр и 377 Жакке Ж.-П. Конституционное право и конституционные институты. М., 2002. С. 339. 181 члены парламента), в установлении правил «законодательного челнока». Как и любая система построения законодательной процедуры в государстве, французская не может считаться вполне совершенной. По нашему мнению, вмешательство исполнительной власти во все стадии законодательной процедуры несет в себе потенциал злоупотреблений с ее стороны. Безусловно, это не означает, что премьер-министра следует лишать права законодательной инициативы. Однако с ограничением права правительства предлагать палатам парламента проголосовать только за тот текст закона, поправки к которому предложены и приняты Советом министров, возможность совершения указанных выше злоупотреблений будет сведена к минимуму. Таковыми предстают перед нами основные репрезентативные образы парламентарного устройства Франции времен Пятой республики до проведения одной из самых крупных реформ в ее предметной пролонгации, вошедшей в социальную реальность в связи с принятием Конституционного закона от 23 июля 1998 года «О реконструкции (modernisation) институтов Пятой республики». Как отмечает профессор В.В. Маклаков, данные «нововведения коснулись практически всех без исключения закрепленных в Конституции институтов: был уточнен статус политических партий; создан новый институт Защитника прав (аналог омбудсмена); Экономический и социальный совет переименован в Экономический, социальный и экологический совет и был уточнен его статус; изменен статус Высшего совета магистратуры и Президент Республики перестал быть его главой; расширены институты непосредственной демократии и изменен порядок назначения национального референдума; установлен контроль со стороны Конституционного совета за введенным чрезвычайным положением на основе статьи 16 Конституции; включена новая статья 61-1, позволяющая Конституционному совету разрешать дела при нарушении прав и 182 свобод, правда только по запросу Кассационного суда и Государственного совета» 378. В значительной мере нововведения коснулись и парламента. Прежде всего, в силу ст. 11 Конституционного закона от 23 июля 2008 года из ст. 34 Конституции был исключен абзац первый – «законы принимаются Парламентом». Также на основании представленного закона: – конституционно установлен численный состав Национального собрания (не более 577 депутатов) и Сената (не более 348); – увеличено число постоянных комиссий в палатах (по восемь вместо шести); – закреплена возможность образования комиссий по расследованию; – значительно расширены полномочия парламента в области осуществления законодательной деятельности: в ст. 34 Конституции включена новая область законодательного регулирования – «свобода, плюрализм и независимость средств массовой информации»; проекты законов должны обсуждаться на основе текста, подготовленного постоянной комиссией, а не на основе текста правительства (прежняя процедура оставлена только в отношении поправок к Конституции, финансовых законов и законов о финансировании социального обеспечения); – включена норма о необходимости согласия постоянных комиссий палат на назначение Президентом Республики ряда должностных лиц, перечень которых устанавливается органическим законом 379. Итак, выше нами была дана оценка современного головного правотворческого органа в легистской традиции французской правовой системы – парламента Пятой республики. Мы увидели, в частности, что: 378 379 Маклаков В.В. Конституции зарубежных государств. М., 2009. С. 72–73. Маклаков В.В. Указ. соч. С. 73. 183 1. По преимуществу законодательный способ правообразования, свойственный правовым системам континентально-европейской ориентации, предопределяет лидирующее положение парламента в формировании облика правовой системы в стране. В полной мере это утверждение относится и к Франции. 2. Однако, как мы отмечали, по сравнению со своим предшественником на французской политико-правовой арене – парламентом Четвертой республики, данный орган государственной власти значительно сдал свои позиции. Указанная тенденция проявила себя, в частности: – в потере парламентом монополии на издание законов; – в существенном сокращении предметной области для законодательного регулирования общественных отношений; – во введении процедуры конституционного контроля в законодательной сфере; – в утрате парламентом своего права автономно регулировать вопросы внутренней организации. 3. В будущем, как представляется, этот орган представительной демократии сможет отвоевать утраченные им позиции. В качестве основных моделей развития парламента Франция, по нашему мнению, изберет один из двух сценариев: – модернизация института парламентаризма в рамках режима ныне действующей Пятой республики 380; – практические реализация Convention pour la VI République (C6R), связанного с институализацией во Франции режима парламентской республики 381. 380 Серьезные шаги в этом направлении были сделаны пришедшими к власти социалистами в связи с разработкой концепции реформы демократического режима в стране «Pour un renouveaux démocratique». К основным направлениям реформирования демократических институтов комиссия под председательством Л. Жоспэна отнесла следующие юридические блоки: выборы Президента Республики, депутатов Национального собрания и сенаторов, а также вопросы правового статуса главы государства и министров; разрешение конфликта интересов в ходе осуществления различных парламентских процедур. 381 С подобной инициативой еще в 2005 году выступили A. Монтенбург и Б. Франсуа. 184 § 3. Организация органов правосудия во Франции: исторические опыты и современное состояние Судебная система во Франции, какой мы ее знаем сейчас, – результат длительной эволюции, начальной точкой которой следует считать принятие в августе 1790 года знаменитого Закона об организации судебной власти 382 . Вторая крупная трансформационная мистерия органов правосудия в этой стране была связана с институализацией начиная с 1958 года политикоправового бытия Пятой республики. Правовую основу судебной реформы составили (помимо самой Конституции 1958 года) два крупных законодательных акта: «О статусе магистратуры», «О высшем совете магистратуры», а также ордонанс «О судебной организации» от 22 декабря 1958 года. Таким образом, если очертить наиболее крупные контуры юридической ретроспективы, то можно увидеть в истории судебной системы Франции 383 две протяженных эпохи: – с 1790 года по 1958 год, – с 1958 года по настоящее время 384. Каково же качественное насыщение представленных временных отрезков? Проведем их доктринальную оценку, дифференцируя каждую эпоху в более подробном ключе. 382 Данный акт действует и по настоящий период времени. Во французской юридической литературе его принято называть «Декрет о новой организации судебной власти» (принят 16 августа 1790 года, 24 августа он приобрел силу закона). 383 Речь идет, безусловно, о развертывании судебной институтов в рамках французской правовой системы современного типа. 384 Что касается дореволюционных временны́х отрезков, то они были явно окрашены в монархические и зачастую абсолютистские политико-правовые тона. Например, до Революции 1789 года должности судей передавались по наследству, с 1488 года – продавались. Однако нельзя сказать, что указанные социальные практики никоим образом не коррелируются с современным состоянием судебной системы во Франции. В частности, определенные генетические базисы современного оплота французского правосудия – административной юстиции – мы можем найти уже в Средневековье. Речь идет об институализации в XIII–XIV веках Conseil du Roi – органа государственной власти, который отчасти можно назвать прообразом современного Государственного совета. 185 Итак, как мы отмечали выше, решающим шагом в формировании современной французской судебной организации стало принятие Закона об организации судебной власти – Loi sur l'organisation judiciaire des 16–24 août 1790 (далее – Loi 16–24 août 1790). Данный закон заложил основания судебной системы Франции, получившие в будущем дальнейшую временную пролонгацию: Во-первых, Loi 16–24 août 1790 создал принципиально новую судебную организацию, закрепившую независимость судей от государственной администрации. В статье 13 данного документа недвусмысленно подчеркивалось, что судебные функции государственной власти должны быть разграничены с функциями административными. Во-вторых, следуя максимам Декларации прав человека и гражданина 1789 года, создатели Loi 16–24 août 1790 декларировали следующие основные начала французской судебной системы: – отмена всех привилегий и равенство граждан перед судом; – содержание судей за счет государства; – актуализация публичного жюри в области уголовного судопроизводства; – принцип индивидуализации при наложении наказания; – и, как уже отмечалось выше, разграничение административных и судебных функций государственной власти. В-третьих, были созданы принципиально новые судебные юрисдикции, дифференцируемые как по качественному составу, так и по территориальному принципу. Речь идет, в частности: – о мировых судьях; – о трибунале первой инстанции, в состав которого входили пять судей (по общему правилу) или шесть судей (в городах, численность населения которых составляла более 50 000 жителей); – о семейных судах; 186 – о торговых судах 385, которые, в свою очередь, стали закономерными наследниками juges marchands; В-четвертых, Loi 16–24 août 1790 анонсировал принятие общегосударственных кодифицированных актов 386. Имел указанный закон и ряд существенных недостатков, ставших предметом вполне обоснованной критики со стороны и современников, и потомков. Так, следуя во многом революционным идеям, Loi 16–24 août 1790 предусматривал выборный, плебисцитарный механизм замещения судебных должностей в государстве. При этом мандат судьи имел крайне малые временны́ е сроки, что, по справедливому замечанию Наполеона, вело к разложению судебной системы как таковой 387. Явная пробельность имелась в указанном законе и в отношении уголовного судопроизводства. Единственными судебными юрисдикциями, призванными осуществлять правосудие в данной сфере, по мысли разработчиков закона, должны были стать полицейские суды 388. Окончательное единство судебной организации Франции первых лет жизни правовой системы было задано в связи с институализацией Кассационного трибунала 389. Дальнейшее развитие судебной системы Франции во многом предопределялось общим вектором политико-правовых реформ в стране. 385 Окончательная их институализация в правовом поле Франции состоялась благодаря принятию Торгового кодекса 1806 года. 386 Как известно, знаменитые Пять кодексов были приняты в начале XIX века. 387 Устраняя данный недостаток судебной системы, сам Наполеон провел реформу, в результате которой принцип выборности судейского корпуса был отброшен, замещение должностей судебных должностей осуществлялось по вертикальному модусу, путем назначения. 388 Данный недостаток был столь явным, что уже на следующий год правительство приняло Декрет от 19–22 июля (Décret des 19–22 juillet), благодаря которому уголовное судопроизводство в стране приобрело более комплексные очертания. Речь идет о формировании трехуровневой системы уголовного судопроизводства, нижнее звено которое составили мировые судьи, среднее – полицейские суды кантонов, высшее – уголовные трибуналы департаментов. 389 Решение о его создании было формализировано в законах от 27 ноября и 1 декабря 1790 года соответственно; система его организации задана в законе от 19 апреля 1790 года, а правовая пролонгация состоялась в самой Конституции 1791 года (ст. 19 документа). 187 Вплоть до реформ 1958 года мы можем говорить о нескольких крупных этапах становления органов правосудия в стране: – первый охватывается периодом действия во Франции Империи и Консулата; – второй очерчен временными границами от эпохи Реставрации монархи до времени учреждения Второй Империи. – третий – от провозглашения Третьей республики до принятия Конституции 1958 года. Какие же качественные изменения в судебной организации Франции мы можем наблюдать при институализации каждого из названных этапов? На первом этапе трансформация коснулись практически всех предметных сфер судоустройства. Во-первых, и этот факт следует подчеркнуть особо, Конституция VIII года Республики институализировала создание Государственного совета, тем самым окончательно замкнув круг сепаратного существования административных и судебных функциональностей государственного механизма. Данный орган власти, как уже отмечалось выше, стал закономерным политическим наследником Conseil du Roi и сuria regis (королевской курии, существовавшей при Капетингах, одно из отделений которой имело полномочия королевского совета в узком значении этого слова). Государственный совет встал на вершину административной юрисдикции в стране и согласно регламенту от 5 нивоза 390 VIII года Республики (26 декабря 1799 года) имел следующие функциональные отделения: законодательное, финансовое, военное, внутриполитическое и морское. Во-вторых, определенные шаги были сделаны в отношении реформирования уголовного судопроизводства. Благодаря принятию Уголовного кодекса 1810 года, в правовом пространстве страны была установлена существующая и 390 Нивоз (nivôse, от лат. nivosus – снежный) – по французскому республиканскому календарю месяц снега. 188 по настоящий период система противоправных деяний, включающая соответственно: crimes (преступления), délits (деликты), contraventions (проступки) 391. В-третьих, в указанные периоды времени значительно пополнилось число специализированных судебных юрисдикций. Как отмечалось выше, благодаря принятию Торгового кодекса 1807 года нашли свое место в судебной организации страны торговые суды. Также следует говорить о создании специфической (сугубо французской) юрисдикции в области разрешения трудовых споров: Conseil de prud'homme. Первый подобный орган был создан в 1806 году в Лионе. В-четвертых, благодаря принятию сенатус-консулата от 28 флореаля 392 XII года Республики, Кассационный трибунал (Tribunal) получил свое современное название – Cour de cassation – Кассационный суд. Важно заметить, что в представленные временные актуализации были сделаны определенные шаги в отношении повышения качества работы самого юридического корпуса: консулат открыл двери многочисленных профессиональных юридических школ, а принятие закона от 12 марта 1804 года потребовало от защитников по делу сдачи обязательного квалификационного экзамена. Реставрация же монархии в стране детерминировала ряд серьезных изменений в общем механизме функционирования государства, связанных с утверждением теперь уже королевской власти. Именно король как глава государства обладал отныне правом назначения судейского корпуса 393 (ст. 58 Хартии 1814 года). Помимо указанного выше трансформационного начала в судебной организации Франции на втором этапе ее эволюции имели место и другие немаловажные изменения. 391 Систематизация в данном случае велась по принципу тяжести совершенного противоправного деяния. 392 Флореаль (floreal, от лат. floreus – изобилующий цветами) – восьмой месяц французского республиканского календаря. 393 Как и прежде, судьи были несменяемыми. 189 Так, жюри, согласно Закону от 5 марта 1832 года, помимо своей общей функции в осуществлении правосудия, участвовало и в обсуждении наказания к подсудимому 394. Изменения коснулись и правового статуса Государственного совета. Прежде всего следует говорить о значительном расширении полномочий данного органа государственной власти. Согласно ст. 71 Конституции 1848 года он получил право на осуществление правосудия от имени французского народа. Еще ранее, ордонансами от 2 февраля и 12 марта 1831 года, была изменена и общая процедура отправления правосудия – были актроированы принципы гласности и публичности. Безусловная новелла представленного этапа в развитии судебной системы Франции – появление нового органа государственной власти, Tribunal des conflits, во главе с министром юстиции, в состав которого входили представители и Государственного совета, и Кассационного суда. Возвращаясь к административной юрисдикции, отметим также, что уже в начале – середине XIX века появились общие признаки подготовки бюрократического корпуса в указанной сфере. С 1848 года была институализирована так называемая École d'administration (административная школа) – прообраз знаменитой École nationale d'administration, появление которой в образовательной системе мы можем увидеть лишь спустя столетие – в 1945 году. Появление же на внутриполитической сцене имперского режима (уже второго за половину столетия во Франции!) вызвало примерно те же детерминанты в функциональностях государственного аппарата, что и институализация монархии. Стремясь упрочить собственное политическое господство, его выразители последовательно проводили реформирование государственной системы в стране. В плане судебной организации эти детерминанты выражались, в частности, в обязанности магистратов присягать на верность императору 395. Несо394 Имело место явное отступление от заложенного еще в революционные времена юрисдикционного принципа: жюри определяет факт наличия виновности, а судьи назначают наказание. 395 Декрет от 8 марта 1852 года. 190 гласие с подобной процедурой, в свою очередь, переводило их в разряд «неверных» и актуализировало невозможность дальнейшей профессиональной деятельности. Следует добавить, что в период пролонгации режима Второй империи прекратил существование еще совсем молодой орган судебной юстиции – Tribunal des conflits (декреты от 25 января и 18 февраля 1852 года). Режим Третьей республики, безусловно, тоже внес свою лепту в реформирование судебной юстиции в стране. В данном случае следует говорить, в первую очередь, о принятии 24 мая 1872 года Закона об организации Государственного совета, окончательно институализирующего административную юстицию во Франции; о возращении на юрисдикционную арену Tribunal des conflits 396, о создании Высшего совета магистратуры 397 , а также о создании в рам- ках Кассационного суда специальной палаты по разрешению социальных (в частности, трудовых) споров 398. Затронули изменения и специальные юстиции: значительно расширился судебный потенциал Conseil de prud'homme за счет, во-первых, дифференциации его юрисдикционных полномочий в рамках палаты по разрешению коммерческих и так называемых индустриальных споров 399 и, во-вторых, по созданию специальной аграрной палаты 400 . На его исходе (в период пролонгации Правительства Виши) со всей очевидностью проявили себя дезорганизационные тенденции как в несущих базисах всего государственного механизма, так и юрисдикционного его сегмента 401 . В данной связи максимы Четвертой республики стали поистине глотком чистого, свободного воздуха для каждого гражданина страны и государства в целом. Реформирование судебной системы в указанный период было подчинено двум основным детерминантам: социально-политической и юридической в уз396 См. подробнее Закон от 24 мая 1872 года. См. подробнее Закон от 31 августа 1883 года. 398 См. подробнее Закон от 17 июня 1938 года. 399 См. подробнее Закон от 25 марта 1907 года. 400 См. подробнее Закон от 25 декабря 1932 года. 401 Оккупация нарушила краеугольный камень судебной системы – ее единство. 397 191 ком смысле этого слова. В первом случае мы говорим о создании специфических юридических механизмов, направленных на нивелирование последствий Оккупации или ставших прямым ее следствием 402. Во втором – о дальнейшем институциональном формировании современного облика французской правовой системы как таковой. На завершающем пореформенную эпоху этапе пролонгации французской судебной системы правительству удалось провести в жизнь ряд важных новелл. Во-первых, с принятием Конституции 1946 года заставил заговорить о себе Высший совет магистратуры, ставший впоследствии (уже в рамках функционирования Пятой республики) одним из оплотов государственности в стране. Во-вторых, с появлением в связи с принятием Закона от 24 мая 1951 года специального Суда присяжных по делам несовершеннолетних наметилась тенденция, с одной стороны, к социализации судебной системы, а с другой – к дифференциации ее по различным судебным юрисдикциям. В-третьих, административная юстиция в частности и высший бюрократический корпус в целом, благодаря принятию ордонанса от 9 октября 1945 года, получили в лице École nationale d'administration столь необходимый для функционирования образовательный базис. Таким образом, Четвертая республика стала последней социальной площадкой для пролонгаций дореформенной судебной системы Франции. Институализация новой историко-политической вехи потребовала крупномасштабных правовых преобразований всего государственного аппарата. Новая судебная реформа готовилась в условиях острого кризиса старых юрисдикционных форм, связанного в том числе с политическим давлением на судейский корпус и с плохим финансированием судебной системы. Как указывалось выше, юридическим глашатаем судебной реформы Франции 1958 года стала сама Конституция Пятой республики. В статье 66 данного 402 Характерными примерами указанных выше детерминант стало появление в рамках функционирования режима Четвертой республики двух специальных юстиций: Высокой палаты правосудия (ордонанс от 18 ноября 1944 года), в рамках юрисдикции которого был вынесен смертный приговор генералу Петену, и трибуналов департаментов, в функции которых входило назначение пенсий инвалидам и жертвам Второй мировой войны (декрет от 24 апреля 1951 года). 192 документа, в частности, были формализованы четыре базовых принципа организации судебной власти в стране: – Президент Республики – гарант независимости судебной власти; – ему ассистирует в отправлении данных функций Высший совет магистратуры; – правовой статус магистратов может быть определен единственно только посредством принятия органического закона; – магистраты несменяемы. Детализация преобразований судебной организации была актроирована в связи с принятием 22 декабря 1958 года Ордонанса о судебной организации, комиссию по подготовке которого возглавил социалист Андре Филип. Одним из основных итогов представленной выше реформы стало поистине судьбоносное решение государственной власти об отделение уголовной юстиции от юстиции гражданской. Дореформенная судебная система была построена как система судов по гражданским делам. Суды по уголовным делам формально считались отделениями судов, рассматривающими гражданские дела, а уголовная юстиция была ветвью гражданской. В целом же судебная реформа развивалась по следующим основным направлениям: А. Был существенно изменен ее институциональный облик. В. Кардинальные трансформациям подверглись уголовная и административные юстиции. С. Качественно насыщен образовательный ресурс при подготовке судейского корпуса. D. Получили путевку в жизнь новые специальные юрисдикции. Остановимся на каждом из трансформационных модулей судебной организации. 193 Итак, организационные элементы судебной системы Франции после 1958 года были существенно видоизменены. Какие же точки отсчета этому способствовали? Во-первых, появление на юридической арене Tribunal d'instance 403, который стал наследником мировых судей и Tribunal de grande instance (TGI), Конституционного совета 404, а также Cour d'assises 405. 403 См. подробнее: ст. 2 Ордонанса о судебной организации от 22 декабря 1958 года. Образование Конституционного совета стало одной из важнейших новаций Конституции Пятой республики. И хотя и ранее в истории Франции существовали органы, призванные осуществлять контроль за конституционностью законодательства (в частности, во времена Консулата и Первой империи были учреждены в качестве контрольных органов сенаты, на которые возлагалась обязанность аннулирования актов законодательной власти по мотивам неконституционности по требованию Трибуната и правительства), подлинный орган конституционного контроля в стране начал свой путь только в 1958 году. В состав Совета входят две категории членов. Первая группа – девять членов по назначению (трех членов назначает Президент Республики, трех членов – Председатель Национального собрания и трех членов – Председатель Сената). После конституционной реформы в июле 2008 года назначение членов Совета названными лицами требует получения заключения соответствующих постоянных комиссий каждой палаты парламента (измененные ст. 13 и 56 Конституции 1958 года). Полномочия членов Совета длятся девять лет. Каждые три года Конституционный совет обновляется на одну треть. Вторая группа – члены по праву, бывшие президенты Республики (причем неважно, когда они занимали этот высший государственный пост). Уходившие в отставку президенты страны к своему членству в Конституционном совете относились по-разному. Достаточно регулярно участвовали в работе только два президента Четвертой республики – В.Ж. Ориоль (с марта 1959 года по май 1962 года) и Р. Коти (с марта 1959 года до своей смерти в 1962 году). Генерал Ш. де Голль и Ф. Миттеран не принимали участия в заседаниях после того, как покинули президентский пост. Полномочия Совета весьма обширны и разнообразны и не ограничиваются контролем конституционности актов. Рассмотрение многочисленных вопросов, отнесенных к компетенции Совета, может быть то факультативным, то обязательным. Наиболее важным полномочием является, конечно, осуществление конституционного контроля, ради которого и образован Конституционный совет. Такой контроль может быть обязательным или факультативным. Согласно абз. 1 ст. 61 Конституции 1958 года, органические законы до их промульгации и регламенты палат парламента до их применения должны быть представлены Конституционному совету, который выносит решение об их соответствии Конституции. Кроме названных основных полномочий, на Конституционный совет возложены многие другие, не связанные с проверкой соответствия актов Основному Закону. Совет является прежде всего консультативным органом по вопросам, которые точно указаны Конституцией, законодательными и регламентарными нормами. В практике Совета был случай, когда в сентябре 1961 года поступил запрос Председателя Национального собрания о возможности внесения, обсуждения и голосования резолюции порицания правительству со стороны депутатов во время применения ст. 16 Конституции, то есть во время действия чрезвычайного положения в стране. Совет указал, что он может быть запрошен только в случаях, когда на это указывает Конституция, тол есть он проявил строго формальный подход и отказался расширять свои полномочия. 404 194 Во-вторых, увеличение числа апелляционных судов во Франции. Новые апелляционные суды были созданы в Реймсе, Менце и Версале. В-третьих, трансформация уже институированных ранее судебных юрисдикций. В частности, уголовного судопроизводства 406. Как уже отмечалось, реформа 1958 года заложила принципиально новый подход уголовной юстиции, отделив ее от юстиции гражданской. Помимо этого следует говорить также о создании новой должностной формы по отправлению правосудия в данной сфере – судейский корпус пополнили судьи по исполнению наказания (juge d'aplicatione des peine, JAP), и о появлении в Кассационном суде специальной палаты по рассмотрению уголовных дел 407. Дальнейший вектор реформирования уголовного судопроизводства в стране в целом был связан с углублением специализаций в данной сфере отправления правосудия. Так, в 1963 году вслед за событиями в Алжире был создан Cour de sûreté de l'Etat (Суд по делам о государственной безопасности), в компетенцию которого входило рассмотрение дел о терроризме и измене. Другие варианты дифференциаций уголовного процесса были связаны либо со спе- Конституция 1958 года предоставила Совету полномочия в сфере назначения высших органов государственной власти и при проведении национальных референдумов. Прежде всего, он проводит наблюдение общего характера за голосованиями на референдуме и на президентских выборах, контролирует общий подсчет голосов и объявляет результаты этих голосований. Кроме того, при проведении референдумов и президентских выборов Конституционный совет назначает своих делегатов из числа магистратов общей или административной юстиции, которые следят за проведением операций на этих голосованиях на местах. Этому органу на основании ст. 7 Конституции предоставлено право составлять список кандидатов на пост Президента Республики, проверять законность их выдвижения и публиковать их список в официальном печатном органе государства. Кроме того, кандидаты представляют в Совет декларации о своем имущественном положении (Маклаков В.В. Конституционный контроль в зарубежных странах. М., 2010. С. 179–194). 405 На русский язык данный судебный орган государственной власти переводится и как Суд присяжных, и как Суд ассизов (les assisees означает на французском языке «сессии», то есть идет указание на не постоянный, а сессионный характер судебного разбирательства) (Маслова Н.Н. Французский язык для юристов. М., 2005. С. 273). 406 Крупномасштабные реформы первых лет существования Пятой республики не затронули административного судопроизводства. Его преобразование состоится только на исходе XX века – в 1987 году. 407 Данное решение государственные власти приняли несколько позже, в 1962 году. 195 цификой рассматриваемых дел 408, либо с особенностями правового статуса подсудимых 409. Также следует говорить и о трансформациях в общем модуле по подготовке и защите интересов бюрократического корпуса: – Благодаря принятию ордонанса от 22 декабря 1958 года получил постоянную прописку во Франции Национальный центр юридического образования 410. – Сама Конституция 1958 года институционализировала создание крайне важного бюрократического органа государственной власти – Высшего совета магистратуры под председательством Президента Республики 411. Безусловно, указанная выше реформа 1958 года не стала для Франции финальной точкой на пути эволюционного движения. В последующие годы наиболее заметными изменениями внешнего облика судебной системы стали следующие новеллы: 1. Миллениум обозначил себя в плане отправления уголовного правосудия двумя новыми судебными организационными формами: в бюрократический корпус вошли судьи по условному освобождению, появились специальные следственные палаты 412. 2. Органическим законом от 26 февраля 2003 года в общую систему судебной организации были введены «местные суды» – juges de proximité, которые, по мнению специалистов, отчасти стали наследниками миро408 В соответствии с Законом от 9 марта 2004 года был создан специализированный Cour d'assises по рассмотрению наиболее тяжких уголовных дел. 409 Так, Кодекс военного судопроизводства 1965 года предусматривал создание специализированных военных трибуналов (Tribunaux permanents des forces armées, TPFA). Однако в скором времени они под влиянием острой критики со стороны левых прекратили свое существование и были заменены на специализированные Cour d'assises. 410 В 1970 году (Закон от 10 июля 1970 года) он был переименован в Национальную школу по подготовке магистров (École nationale de la magistrature, ENM). Сам термин «magistrate» (в собирательном значении слова «magistrature») имеет во французском языке широкое значение. Это должностное лицо, наделенное судебными, административными или политическими полномочиями (Маслова Н.Н. Французский язык для юристов. М., 2005. С. 271). 411 Только в 2008 году в связи с проведением крупной конституционной реформы, затронувшей практически все конституционные институты, Президент Республики перестал быть главой данного органа государственной власти. 412 См. Закон от 15 июня 2000 года. 196 вых судей и имели схожую с ним компетенционную базу. Так, в сфере уголовной к подсудности указанного судебного органа закон отнес менее тяжкие деликты по нарушению правил дорожного движения (штраф за которые составил не более 750 евро). 3. Благодаря законодательной инициативе Жака Тубона 413 , система Cour d'assises во Франции обрела второй институциональный уровень организации – Cour d'assises d'appel. 4. Определенные изменения коснулись и специальных судебных юрисдикций: – так, следуя общеевропейской интеграционной политике, в своем регламенте № 40/94 от 20 декабря 1993 года Государственный совет детерминировал создание Le tribunal des marques communautaires; – традиционные формы специальных юрисдикций, в частности Conseils de prud'hommes, получили законченные формы униформизации 414; – торговые суды в силу Декрета от 3 августа 1961 года возвратились к прежним (еще наполеоновским) организационным формам 415. 5. Как уже отмечалось, к 1987 году была проведена долгожданная реформа административного судопроизводства, основным разработчиком которой выступило само судейского сообщество. Наиболее важными ее итогами стало, во-первых, появление в системе административной юстиции cours administratives d'appel 416, во-вторых, изменение компетенций ее высшего судебного органа – Государственного совета 417. 413 Он внес соответствующий законопроект в 1995 году; после длительных дискуссий через несколько лет закон был принят. Он вступил в силу 1 января 2001 года. 414 См. Закон Булена от 18 января 1979 года (R. Boulin – министр труда в правительстве Валери Жискар д'Эстена). 415 Начиная с принятия Торгового кодекса 1807 года во Франции пролонгировался принцип выборности судей торговых судов на ассамблеи коммерсантов. Исключение составляли только два периода в развитии французской судебной организации – с 1848 по 1852 год и с 1933 по 1961 год. 416 По сути, произошла синхронизация организационных элементов судов общей и административной юрисдикций. 417 С одной стороны, число дел, которые рассматривает Государственный совет персонально, сократилось, с другой стороны, он приобрел функции общего координатора деятель197 Итак, к настоящему времени судебная организация Франции приобрела зримые очертания по средствам функционирования судов общей юрисдикции, административной юрисдикции и рассмотренного нами выше Конституционного совета 418. Система судов административной юстиции Основная функциональная задача административных судов во Франции – осуществление судебного контроля за деятельностью аппарата государственного управления. Как отмечалось выше, начиная с 1987 года французская система административных судов имеет трехзвенную структуру. В самом основании иерархической системы находятся административные суды как таковые, которые согласно еще Закону от 28 плювиоза 419 VII года Республики (17 февраля 1800 года) были созданы в каждом департаменте страны. В настоящее время их число составляет 42: это 31 административный суд в самой метрополии и 11 в заморских территориях Франции 420. В компетенцию данных органов государственной власти входят, в частности, следующие вопросы: – рассмотрение жалоб на решения административных органов; – споры, относящиеся к прямым налогам, кантональным или муниципальным выборам и т.д. Судьи административного суда независимы. Однако они не являются несменяемыми, как судейский корпус судов общей юрисдикции. ности всех судов административной юстиции, а также стал кассационным органом по делам, рассматриваемым cours administratives d'appel. 418 Tribunal des conflits не имеет собственной юрисдикционной ниши, занимая промежуточное положение между системой судов общей и административной юстиции. Его функциональная задача – разрешение споров о компетенции между соответственно судами общей и административной юстиций. 419 Плювиоз (pluviôse, от лат. pluviosus – дождливый) – пятый месяц по республиканскому календарю. 420 Aubert J.-L., Savaux E. Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire. P., 2010. P. 129. 198 Вторым звеном системы административных судов выступают сours administratives d'appel. С 1 января 1989 года они были институционализированы в Бордо, Лионе, Марселе, Нанси, Нанте, Париже и Дуэ 421. Как и сами административные суды, сours administratives d'appel являются коллегиальными органами государственной власти. Решение выносится тремя членами суда (conseillers) соответствующих палат сours administratives d'appel. Это могут быть либо два conseillers и председатель судебного заседания или два conseillers и заместитель председателя судебного заседания. На вершине иерархической системы административной юстиции Франции стоит, как неоднократно отмечалось выше, Государственный совет 422. Функции Государственного совета могут быть структурно представлены тремя качественными спецификами социальной деятельности. Во-первых, Государственный совет является судом первой инстанции по наиболее важным административным делам. В частности, судебные тяжбы по выборам в Европейский парламент, а также дела, связанные с аннулированием декретов или регламентов министерств. Во-вторых, Государственный совет выступает как апелляционная 423 и кас- сационная инстанция по соответствующим делам, отнесенным к его компетенции. В-третьих, помимо сугубо судебных полномочий, Государственный совет выполняет и иные, не менее важные функции в общем механизме государства Французской Республики. В частности, он выполняет консультативные функции при разработке законопроектов 424, исходящих от правительства, а также при интерпретации текстов административных актов. 421 См. подробнее ст. R. 221-7 Кодекса административного судопроизводства. О функционировании и деятельности Государственного совета см.: Stirn B. Le conseil d'État, son rôle, sa jurisprudence. P., 1991 ; Costa J.-P. Le conseil d'État dans la société contemporaine. P., 1993 ; сайт Государственного совета Французской Республики: URL: http://www.conseil-etat.fr/. 423 В частности, по делам, связанным с кантональными и муниципальными выборами. 424 Так, в 1991 году правительство внесло законопроект по достаточно острому для Франции внутриполитическому вопросу: о правовом статусе острова Корсика. В его тексте 422 199 В композицию Государственного совета входят шесть структурных звеньев: пять из них занимаются решением общих внутриполитических вопросов, шестая специализируется на сугубо судебных полномочиях. Имеются в системе административных судов юрисдикции, носящие и специальный юридический профиль. К их числу следует отнести: Cour des comptes 425, а также суд по финансовой и бюджетной дисциплине 426 . Сour des comptes осуществляет свою деятельность по двум направлениям: судебному и внесудебному. В последнем случае речь идет о выполнении данным органом государственной власти прежде всего контрольных функций. Согласно ст. 47-2 Конституции Франции, «Счетная палата ассистирует парламенту и правительству в осуществлении контроля за исполнением финансовых законов и применением законов о финансировании социального обеспечения». Важная особенность судебной деятельности Сour des comptes заключается в том, что его решения не могут быть предметом апелляции, а только кассации, которая подается соответственно в Государственной совет страны. Выступая как судебный орган первой инстанции по делам, отнесенным к его компетенции, он также сам может выступать апелляционной инстанцией в отношении решений региональных счетных палат (chamdre régionales des comptes) 427. Суды общей юрисдикции («la jurisdiction judiciaire») Высшей судебной инстанцией Франции выступает Кассационный суд 428, состав которого достаточно многочислен – это более 200 магистров (первый президент Кассационного суда, шесть председателей палат, порядка использовалось понятие «народ Корсики». Государственный совет провел оценку данного понятия на предмет целесообразности его использования в общегосударственном акте страны. 425 La Cour des comptes – судебный орган, название которого по традиции переводится на русский язык как «Счетная палата». 426 Данный орган государственной власти функционирует на нерегулярной основе и формируется самим Сour des comptes. В его функции, в частности, входит возможность наложения штрафов. 427 Ст. 84 Закона № 82-213 от 1982 года. 428 О функциональной роли Кассационного суда Франции см.: Chauvin V. L image doctrinal de la Cour cassation. P., 1994. 200 190 советников, а также генеральный прокурор Республики и около 40 высших должностных лиц адвокатского корпуса). В составе данного органа государственной власти шесть палат. При этом, во многом следуя еще дореформенной юрисдикционной традиции, явные количественные преимущества имеют палаты по гражданским делам – их в составе Кассационного суда пять 429. Репрессивный же аспект правосудия представлен только одной палатой по уголовным делам. Помимо судебных полномочий в общем механизме государства, на Кассационный суд возложена важная задача по обеспечению унифицированной интерпретации юридических норм. Второй уровень судов общей юрисдикции во Франции после реформы 2001 года представлен соответственно апелляционными судами как таковыми и Cour d'assises. При этом следует заметить, что в современной Франции судебнотерриториальное деление не совпадает с административным: апелляционных судов примерно в три раза меньше, чем департаментов 430, то есть юрисдикция одного апелляционного суда распространяется на несколько департаментов 431 . Рассмотрение дел в апелляционных судах ведется на коллегиальной основе. По общему правилу суд рассматривает дела в составе одного председательствующего судебного заседания и двух советников 432 . Его организационный базис составляют три палаты: по уголовным, гражданским и социальным вопросам. Сроки обращения с апелляционной жалобой варьируются в зависимости от качественной направленности рассматриваемого дела. Так, по общему правилу подача апелляции по гражданским делам возможна в течение месяца со дня 429 Две из названных палат цивилистического направления имеют специализированный характер – это социальная и торговые палаты. 430 Тридцать апелляционных судов в самой Франции и пять в заморских ее территориях. 431 Гражданский процесс зарубежных стран / под общ. ред. А.Г. Давтян. М., 2008. С. 119. 432 За исключением дел, которые были перенаправлены в апелляционный суд из Кассационного суда. В данном случае дело рассматривается в составе пяти магистратов. 201 вынесения судебного решения, по уголовным делам по общему правилу – в течение 10 дней со дня вынесения соответствующего решения 433 . Что касается апелляционного производства, открываемого в рамках Cour d'assises, то следует отметить, что оно качественно отличается от аналогичного производства в рамках обычного апелляционного суда Республики. Речь идет о сужении предметной основы дела, что детерминируется в первую очередь качественной спецификой самих дел, рассматриваемых в рамках процедуры Cour d'assises 434, а также о процедурной форме подачи самой апелляционной жалобы. Согласно Закону от 15 июня 2000 года она подается в другой по отношению к первой судебной инстанции Cour d'assises 435. Первый институциональный уровень в судах общей юрисдикции представлен: – судами по гражданским делам; – судами по уголовным делам; – специальными судебными юрисдикциями. Tribunal d'instance выступают низшим звеном системы судебных органов власти по гражданским делам. Они образуются в округах или кантонах. Рассматривает дела 436 в них судья единолично в рамках процедуры petit procès civil (малого гражданского процесса). Важно отметить, что если качественные (компетенционные) аспекты деятельности данного органа судебной власти существенно не претерпели изменений начиная с реформы 1958 года, то количественные его составляющие на 433 Указанные сроки подачи апелляционной жалобы по уголовным делам могут и увеличиваться. В частности, если жалоба подается прокурором, срок составляют 20 дней с момента вынесения решения (ст. 498 Уголовно-процессуального кодекса Франции). 434 Рассматривает дела только о преступлениях. 435 Данная процедура подачи апелляции получила во французской юридической доктрине наименование «appel circulaire». 436 В рамках имущественных исков, в частности, Tribunal d’instance рассматривает дела на сумму, не превышающую 10 000 евро; некоторые дела, относящиеся к установлению правового статуса личности (дела об опеке над недееспособными лицами). Также с введением процедуры PACS (Pacte civil de solidarité – гражданское соглашение о солидарности, которое заключается между двумя физическими лицами для организации их совместной жизни) функции Tribunal d’instance были дополнены регистрационной формой деятельности указанных соглашений (это делает канцелярия Tribunal d’instance). 202 территориях Франции стали предметом реформаторской деятельности. Так, в 2009 году 27 из 476 Tribunal d'instance были ликвидированы, тогда как согласно Декрету от 15 февраля 2008 года 7 новых Tribunal d'instance должны найти себе место в общей судебной организации Франции 437. В отличие от процедурных форм Tribunal d'instance судебное заседание в раках Tribunal de grande instance (TGI) ведется на коллегиальных началах в составе трех профессиональных судей. В компетенцию данного органа государственной власти входит рассмотрение всех дел, которые не отнесены прямо к компетенции судов специальных юрисдикций 438. В частности, TGI уполномочены на рассмотрение исков, сумма которых превышает 10 000 евро. При этом следует отметить, что участие адвоката в судебных заседаниях TGI обязательно, а все решения должны быть вынесены в открытом процессуальном режиме 439. Tribunal de grande instance организованы в каждом департаменте страны, а также в отдельных округах крупных городов – в Париже, Лионе и Марселе. Что касается системы уголовных судов во Франции, то она, как уже говорилось выше, организована по материально-процессуальному критерию, то есть каждой существующей процессуальной юрисдикционной форме соответствует та или иная материальная норма права, определяющая противоправность и наказуемость общественно опасных деяний. Таким образом, выстраивается трехуровневая система репрессивных судебных органов власти. На ее низшем уровне находятся полицейские суды. Разбирательство дела в рамках данного органа государственной власти проходит в составе одного судьи и секретаря судебного заседания. Им подсудны только contraventions, то 437 Aubert J.-L., Savaux E. Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire. P., 2010. P. 150. 438 Как показывают статистические данные, в среднем в год TGI рассматривает 600 000 дел (Aubert J.-L., Op.cit. P. 148). 439 Хотя и само судебное заседание в исключительных случаях может быть проведено при закрытых дверях. Например, когда идет рассмотрение дела о разводе. 203 есть наименее тяжкие юридические проступки 440. Максимальное денежное наказание, которое может быть вынесено полицейскими судами, составляет 1 500 евро 441. Также возможны и иные формы наказаний (общественные работы или лишение водительских прав). Далее располагаются исправительные суды. В их компетенцию входит рассмотрение дел по совершаемым délits – деликтам 442. Подсудность дела тому или иному исправительному суду определяется по территориальному принципу – по месту совершенного деликта. Наказание, которое может быть наложено в рамках процедуры исправительных трибуналов, связано с лишением личных 443 и (или) имущественных прав. И наконец, наиболее тяжкие правонарушения, «crimes», то есть преступления 444, рассматривают Cour d'assises Французской Республики. Заседание Cour d'assises ведется в составе трех профессиональных судей и жюри 445. Говоря же о специальных судебных юрисдикциях, следует особо остановиться на доктринальной оценке торговых судов, ювенальных судов, а также Conseils de prud'hommes. Торговые суды являются органами судебной власти исключительной компетенции по так называемым коммерческим делам 446. В целом следует говорить о двух качественных направленностях функциональных аспектов деятельности торговых судов: 440 По статистике, наиболее часто рассматриваемые contraventions в рамках судебной процедуры полицейских судов – нарушения правил дорожного движения. 441 В случае рецидива – 3 000 евро. 442 К деликтам, в частности, относят: совершение краж, мошенничества, растрат, убийства по неосторожности, умышленное причинение вреда здоровью и т.д. 443 Максимальный срок лишения свободы в данном случае составляет по общему правилу 10 лет, в случае рецидива – 20 лет. 444 К данным вариантам противоправных деяний относятся, в частности, убийства, изнасилования, похищения, терроризм, совершение краж с применением насилия, преступления против человечества. 445 Если это Cour d'assises первой инстанции, то в состав жюри входит 9 человек, если Cour d'assises d'appel – 12 человек. В любом случае членами жюри должны быть лица, достигшие возраста 23 лет, владеющие французским языком, не имеющие судимости и не занимающиеся несовместимой с их мандатом деятельностью (полицейские, депутаты и т.д.). 446 В случае их отсутствия отдельные торговые споры могут рассматривать TGI. 204 – во-первых, это споры между коммерсантами относительно их профессиональной деятельности. – во-вторых, это споры относительно формальных и сущностных аспектов коммерческих документов. Важная особенность организации торговых судов Франции заключается в том, что отправление правосудия в данном случае ведется не профессиональными судьями, а самими коммерсантами на выборной основе 447. По статистике, средняя загруженность торговых судов Франции составляет 200 000 дел в год 448. Conseils de prud'hommes представляют собой специализированную юрисдикционную форму разрешения трудовых споров 449 , в состав которых входят на паритетных началах представители как работников, так и работодателей 450 . Примирительные процедуры являются обязательным условием ведения судопроизводства в рамках процедуры Conseils de prud'hommes. Помимо двух названных выше специализированных юрисдикционных форм имеет свои продолжительные генетические основы в юридическом прошлом Франции и ювенальная юстиция. К настоящему времени данная юрисдикционная форма представляет собой разветвленную систему учреждений судебной и внесудебной организации. Судебными органами власти ювенальной юстиции выступают специализированные суды по делам несовершеннолетних 451 и Cour d'assises для несовершеннолетних. Критериями разграничения компетенции между представленными судебными органами выступают, во-первых, характер совершенного право447 Соответствующий член торгового суда выбирается на два или четыре года из членов профессионального сообщества коммерсантов и должен отвечать следующим требованиям: во-первых, достигнуть возраста 30 лет, во-вторых, иметь формализируемый статус коммерсанта не менее пяти лет. 448 Aubert J.-L., Savaux E. Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire. P., 2010. P. 151. 449 Коммерческая составляющая трудового спора в данном случае не должна превышать 4 000 евро. 450 По четыре представителя со стороны работников и работодателей в каждой из пяти секций Conseils de prud'hommes. 451 В состав суда входят один профессиональный судья и два асессора. 205 нарушения, а во-вторых, возраст правонарушителя. Таким образом, суду по делам несовершеннолетних подсудны все проступки и деликты, совершенные лицами, не достигшими возраста 18 лет, а также преступления, субъектами которых выступают лица, не достигшие возраста 16 лет; Cour d'assises для несовершеннолетних компетентен рассматривать только преступления возрастной группы от 16 до 18 лет включительно. Итак, как видим из представленного выше доктринального анализа, эволюционный путь органов правосудия во Франции имел достаточно пестрое содержание. В каких-то точках своей актуализации система органов правосудия сохраняет верность первоначальным базисным принципам организации, в других внедряет в собственный остов непознанные еще трансформационные начала. В будущем представляется, он наполнится новыми качественными оттенками ввиду как внутринациональных закономерностей развития юрисдикционных органов 452, так и общемировых тенденций, обусловленных прежде всего детерминантами правовой глобализации. § 4. Юридическая профессия во Франции Юридическая профессия, как и многие спецификации человеческой деятельности, имеет давние генетические основания. Мы со всем основанием можем говорить о формировании профессионального юридического корпуса юристов еще в эпоху Античности. Например, первыми протоюристами римского общества с определенной долей условности можно считать жрецов. В целях разъяснения применения jus legitimum (leges и plebiscita) жрецы, как единственные знатоки права, активно создавали новые правовые нормы. 452 Речь, в частности, идет о чрезвычайно высоком уровне специализаций внутри судебной машины. 206 Они давали правовые советы, помогали при заключении сделок и учили правильному ведению споров. Собственно государственные органы – магистраты, применявшие право, – зачастую были профанами в этом деле, чем нередко пользовались жрецы-интерпретаторы. Монополия патрицианской жреческой коллегии была сокрушена, когда Гней Флавий обнародовал книгу судейских формул, бывших до этого тайной жрецов. Так в Риме началась секуляризация права. Шаг к этому сделал Тиберий Корунканий, первым начавший открыто преподавать право, с чего и началось развитие правовой науки 453 . Однако в точном смысле этого слова профессия юриста как отраслевая спецификация человеческой деятельности была актуализирована в республиканский период существования этого государства. Деятельность юристов в означенный отрезок времени выражалась: – в руководстве ведения судебных дел (agree); – в даче советов (respondere); – в редактировании формальных актов (cavere). В республиканскую эпоху не существовало юрисконсультов, и заинтересованные лица обычно обращались к тому, к кому имели доверие. Август и его преемники в целях привлечения на свою сторону авторитетного сословия юристов предоставили некоторым наиболее выдающимся юристам ius publice respondendi – право давать официальные консультации по поручению императора ex auctoritate principis (D. 1. 2. 2. 48–50; Гай. 1. 7) в ответ на запросы, обращавшиеся к императору. Ответы (responsa) привилегированных юристов имели такую же силу, как и собственные императорские толкования, и были обязательны для судей 454. Особого расцвета римская юриспруденция достигла в период принципата (I–III века н. э.), ставший ее классическим периодом. В период от I до середины III века работали многие выдающиеся юристы, совмещавшие глубину теоретических знаний, практические дарования, педаго453 454 Поленак-Акимовская М., Пухан И. Римское право. М., 2000. С. 23. Римское право / под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 2008. С. 43. 207 гически-воспитательное влияние и оставившие литературное наследие. Целую эпоху в этом отношении составил юрист начала принципата М.А. Лабеон, приверженец республиканских идей, новатор в области права (plurima innovare instituit). Лабеон оказал продолжительное влияние на дальнейшее развитие юриспруденции, он считается основателем юридической школы прокулианцев (названной по имени его ближайшего ученика Прокула). Его политический противник Капитон, имевший меньшее значение, был основателем другой юридической школы – сабиньянской, названной по имени его знаменитого ученика Мазурия Сабина (незнатного происхождения, достигшего только к 50 годам всаднического звания), Сабин был величайшим юристом I века н. э., комментировавшим цивильное право. Из школы прокулианцев вышли отец и сын Публии Ювенции Цельсы. Из сабинианцев в II веке надо отметить Сальвия Юлиана, получившего при Адриане поручение кодифицировать преторское право и успешно выполнившего это поручение. Ученик Сабина Африкан много сохранил от своего учителя, следуя ему иногда дословно, но сложен для понимания. Трудно сказать, к какой школе относился Помпоний, которому история римского права обязана сведениями о развитии юриспруденции и отдельных ее представителей (D. 1. 2. 2. 47–53) 455. Письменными воплощениями практической деятельности юристов классического периода стали: – элементарные руководства – институции (institutions); – сборники консультаций и казусов (response, epistolae, quaestiones, disputations); – определения (definitions); – правила (regulae). К настоящему времени каждая из Великих правовых систем современности сформировала аутентичный взгляд на юридическую профессию как таковую. 455 Римское право / под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 2008. С. 43–44. 208 Визуально структура юридической профессии в каждой из Великих правовых систем современности может быть представлена следующим образом (приложение к диссертационному исследованию) 456. Как видно из первой схемы, в целом непосредственными акторами юридической деятельности в современной Франции 457 становятся четыре основные группы юристов: 1. Магистраты. 2. Адвокаты. 3. Нотариусы. 4. Ученые-юристы. Остановимся на характеристике каждой из названных качественно однородных групп юристов, более подробно. 1. Магистраты Как уже отмечалось ранее, основным внутрикорпоративным делением юридического корпуса магистратов стало их разграничение на: – magistrat du siège (в дословном переводе – «сидячий судья»), то есть судья в российском понимании этого слова 458; – magistat debout (в дословном переводе – «стоящий судья»), то есть прокурор в российском понимании этого слова. Обе группы магистратов образуют единую ветвь юридической профессии и могут переходить из одной группы в другую. В число магистратов входят и сугубо бюрократические структурные единицы, охватываемые понятием la Chancellerie, то есть канцелярия. К числу их 456 См. подробнее: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части. М., 2002. 457 Условно современный период актуализации юридической профессии во Франции можно определить серединой XX века, когда вслед за провозглашением Пятой республики были приняты основополагающие правовые акты в соответствующей области социального регулирования. В частности, органический закон от 22 декабря 1958 года «О Высшем совете магистратуры». 458 Судьи административных судов образуют отдельный судебный корпус и не входят в понятие магистратуры. 209 должностных полномочий можно отнести: подготовку законопроектов и статей бюджета, касающихся судебной организации; публикацию Bulletins officiels de jurisprudence; администрирование работы Высшего совета магистратуры; организацию работы по сдаче вступительных экзаменов в магистратуру. Система подготовки и назначения magistrat du siège включает в себя: 1. Первый этап – окончить юридический факультет и получить степень maitrise en droit; второй этап – по конкурсу поступить в École nationale de la magistrature (Высшая национальная школа магистратуры), которая находится в г. Бордо, и пройти обучение в ней 459 (31 месяц). 2. Процедура назначения magistrat du siège зависит от уровня судебной инстанции, где будет работать будущий судья: – Если речь идет о кандидатуре в magistrat du siège судов первой инстанции, то ее выдвижение осуществляет министр юстиции, а непосредственно назначение – Президент Республики с последующим одобрением Высшего совета магистратуры. – Если речь идет о кандидатуре в magistrat du siège кассационного суда или первого президента апелляционного суда, то ее выдвижение осуществляет сам Высшей совет магистратуры, а назначение – Президент Республики 460. Что касается функциональной направленности деятельности судейского корпуса во Франции, то, по словам К. Aтиас, ее можно свести к двум качественным модусам: – активность в рамках модуса juris-dictio; – активность в рамках модуса imperium 461. 459 Обучение в École national de la magistrature включает в себя как лекционные занятия, так и практическую стажировку. По ее окончании сам кандидат на должность выбирает вариант своей профессиональной спецификации: либо он становится magistrat du siège, либо magistat debout. 460 См. подробнее: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части. М., 2002. С. 139. 461 Речь идет о вынесении окончательного решения по тому или иному делу. См. подробнее: Atias Ch. Devenir juriste Le sens du droit. P., 2011. P. 23–24. 210 2. Адвокаты Знаменитый французский юрист д’Агессо (Henri François d'Aguesseau) в своей работе «Рассуждение о независимости адвоката» отмечал, что профессия адвокатов является столь же древней, как магистратура, столь же благородной, как добродетель, столь же необходимой как правосудие 462. К французской юридической действительности представленный тезис можно отнести со всем основанием. Первыми свидетельствами институализации французской адвокатуры через нормы права можно считать знаменитые кутюмы Бовези – памятник права, представляющий собой запись обычного права северо-восточной части Франции, сделанную в 1282 году (период правления Людовика IX) 463. В параграфе 175 этого акта говорится: «Если кто-либо хочет стать адвокатом… – он должен присягнуть, что, исполняя свои обязанности адвоката, он будет вести себя хорошо и честно, что он, насколько ему будет известно, будет вести только добрые и законные дела, что если он начнет дело, которое вначале покажется ему правильным, а потом узнает, что оно нечестно, он сразу, как только узнает об этом, бросит его» 464. Уже к XIV веку французская адвокатура институционально сумела оформиться в организацию, способную: а) обеспечивать независимость от внешнего вмешательства, в том числе и властных органов, б) отстаивать интересы и права своих членов и в) вырабатывать и сохранять особую этическую среду. Начиная как минимум с XIV века все знатоки права, претендующие на участие в судебной защите, обязаны были вступить в адвокатское сословие, то есть членство всегда было не добровольное, а обязательное 465. Вопрос о приеме адвокатов решали выборные органы адвокатов. Правда, до XVIII века дисциплинарная 462 Цит. по: Камю А.Г. О профессии адвоката // Профессия адвоката. М., 2006. С. 51. Поляков А.В. Адвокатура – общественная солидарность // Профессия адвоката. М., 2006. С. 13. 464 Кутюмы Бовези // Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. М., 2003. Т. 1. Древний мир и Средние века. С. 576. 465 Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. СПб., 1893. Т. 1. Очерк всеобщей истории адвокатуры. С. 86. 463 211 власть по отношению к адвокатам находилась в руках Парижского парламента (Большого королевского суда). Особенно поражает сложившаяся уже к XVII веку высочайшая организационная сплоченность сообщества французских адвокатов и их готовность непреклонно отстаивать свои интересы. История французской адвокатуры знает несколько примеров гражданского неповиновения в знак протеста против ущемления прав адвокатского сословия 466. В 1602 году парижские адвокаты объявили забастовку в ответ на распоряжение Парижского парламента возобновить действие ранее отмененного указа Генриха IV от 1579 года, предписавшего адвокатам указывать размер гонорара на состязательных бумагах 467. При этом они предупредили о своей готовности вообще отказаться от адвокатского статуса. В результате об указе и о распоряжении было забыто. Впоследствии законодательство многих стран стало относить сведения о размере гонорара к адвокатской тайне. Поскольку разглашение адвокатской тайны наносит ущерб прежде всего доверителям, хранение ее со временем стало общепризнанным принципом адвокатской профессии. Что ж, утверждение принципов нередко требует не только корпоративной сплоченности, но и гражданского мужества. В 1720 году сословие французских адвокатов вновь прибегло к забастовке в связи с замечанием председателя Парижского парламента, объявленным адвокату за отказ снять головной убор во время судебных прений 468 . На первый взгляд, вопрос не заслуживал столь сильной реакции. Но дело в том, что под сомнение была поставлена давняя привилегия французских адвокатов, подчеркивавшая их особый общественный статус и в то время символизировавшая честь и достоинство. Французские адвокаты понимали, что в вопросах чести и достоинства даже малые уступки могут оказаться гибельны. Парижский парла- 466 Андрианов Н.В. Адвокатура – общественная солидарность // Профессия адвоката. М., 2006. С. 16. 467 Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. СПб., 1893. Т. 1. Очерк всеобщей истории адвокатуры. С. 108. 468 Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 109–110. 212 мент вынужден был подтвердить право адвокатов «читать законы, не снимая шляпы» 469. В том же 1720 году парижские адвокаты отстояли честь, достоинство и независимость главного судебного органа страны. Дело в том, что в наказание за отказ утвердить одно из распоряжений регента парламент был переведен из Парижа в Понтуаз 470. Однако адвокатская корпорация, несмотря на угрозы генерал-прокурора, приняла решение отказаться от переезда. Адвокаты единодушно заявили, что их профессия является свободной и не предполагает какого-либо административного вмешательства со стороны власти. Благодаря непреклонной позиции адвокатов парламент вскоре был возвращен в Париж, а французская адвокатура представила яркое свидетельство тому, что только сплоченная организация в состоянии обеспечивать свою (и не только свою) независимость. Опыт французской адвокатуры свидетельствует и о том, что от прочности организационного строения непосредственно зависит способность вырабатывать и сохранять фундаментальные этические принципы оказания юридической помощи. Вот лишь один пример, касающийся отношений адвоката с доверителем. В XVI веке французская адвокатура отказалась от существовавшего еще со времен Древнего Рима права адвоката в судебном порядке требовать с доверителя вознаграждение за оказанную юридическую помощь 471 . Ав XVIII веке попытка судебного взыскания гонорара влекла исключение из корпорации. Тем самым был установлен этический принцип, одновременно позволяющий выявить одно из юридических отграничений юридической помощи от юридических услуг 472. Еще одним примером связанности адвокатской деятельности рамками этических требований является сборник традиций французской адвокатуры 469 Андрианов Н.В. Адвокатура – общественная солидарность // Профессия адвоката. М., 2006. С. 16. 470 Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. СПб., 1893. Т. 1. Очерк всеобщей истории адвокатуры. С. 110. 471 Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 112. 472 Андрианов Н.В. Указ. соч. С. 17. 213 «Правила адвокатской профессии во Франции», составленной мэтром Ф. Молло и увидевший свет в 1842 году. Данный документ, хотя и не получил официальных санкций со стороны государственной власти, стал для французских адвокатов поистине настольной книгой и средоточием ценностных составляющих их профессионального сообщества. При этом «сила всеобщего признания их была столь велика, что почтение к ним равнялось уважению к закону, а нарушение признавалось Советом за тяжкий профессиональный проступок» 473. Позволим себе процитировать ряд этических максим, составляющих содержательный остов представленного сборника: – «…Если труд необходим для получения звания адвоката, то он вменяется в обязанность при изучении вверенных адвокату дел, независимо от их значения. Звание адвоката, говорит Ларош-Флавен, излечивает людей от лени: быть адвокатом – значит рано вставать…» (выделено нами. – М.З.). – «…Если в слоге весь человек, то в честности весь адвокат… (выделено нами. – М.З.). Было бы безумием или бесчестием поступать, как тот адвокат, который предлагал средство для того, чтобы обойти закон, или как тот мнимый философ древности, который публично заявлял о своей готовности научить, как выиграть неправое дело…» Современная адвокатура во Франции (barreau) организуется на уровне суда первой инстанции (Tribunal de grande instance), и ее руководитель (batonnier) избирается сроком на два года; нет общей национальной адвокатуры; каждая местная адвокатура независима, но сотрудничество между ними координирует национальный совет адвокатур (Conseil national des barreaux). Одним из краеугольных принципов функционирования адвокатуры является принцип «territorialite de la postulation» (территориальное ограничение права адвоката заниматься адвокатской деятельностью): адвокат имеет право заниматься адвокатской деятельностью лишь в территориальном пределе округа того суда первой инстанции, к которому он «прикреплен», то есть где имеет свой офис. Соответ473 Профессия адвоката. М., 2006. С. 263. 214 ственно, если клиент, проживающий в Страсбурге, выбирает адвоката из Страсбурга для ведения его дела в парижском суде, он должен пригласить к делу еще одного адвоката из Парижа (avocat postulant) для оказания помощи страсбургскому адвокату. Профессиональная подготовка адвокатов во Франции на современном этапе включает в себя следующие этапы: Первый: Необходимо закончить четырехгодичное обучение на юридическом факультете университета и получить диплом магистра права (maitrise en droit). Второй: Нужно пройти обучение в профессиональной школе по подготовке адвокатов (Centre de formation professionnelle des avocats). Срок обучения – один год. В программе обучения предусмотрены практические аспекты права. По окончании этой школы обучающиеся сдают общий экзамен для поступления в адвокатуру. Успешно сдавшие экзамен получают диплом адвоката (certificat d'aptitude à la profession d'avocat, САРА). Третий: Получивший диплом адвоката проходит двухгодичную стажировку в качестве адвоката-стажера (avocat stagiaire). Адвокат-стажер вносится в перечень адвокатов-стажеров (liste des stagiares) и может работать в адвокатской конторе, продолжая обучение. Четвертый: По окончании стажировки выпускник получает диплом (certificat de fin de stage) и вносится в перечень адвокатов (Grande tableau des avocats). Новые члены принимаются в адвокатуру решением совета адвокатуры. Для качественной оценки профессиональной деятельности адвокатов во Франции необходимо заметить также, что на исходе XX века в этой стране была проведена важная реформа, существенно изменившая облик адвокатской деятельности. Согласно Закону от 9 декабря 1971 года, начиная с 1 января 1992 года были объединены профессии общего адвоката (avocat), юридического советника (avoue pres le tribunal de grande instance) и адвоката, работающего в коммерческих судах (agree pres les tribunaux de commerce); таким образом, данный закон 215 создал одну объединенную профессию адвоката – так называемого нового адвоката. Также важной новеллой в системе юридических профессий Франции следует считать предоставление права иностранцам и лицам без гражданства заниматься адвокатской деятельностью на территории страны (соответствующий закон вступил в законную силу с 1 января 1994 года) 474. В настоящее время потребность в представленной спецификации юридической деятельности явно возрастает. Статистические данные свидетельствуют о том, что в год во Франции создаются примерно 3 000 новых адвокатских кабинетов 475! 3. Нотариусы Как подчеркивает К. Атиас, основная функциональная направленность деятельности нотариусов во Франции заключается в констатации (заверении) тех или иных юридических документов 476. Однако кроме заверения документов в профессиональные функции нотариусов во Франции входит монопольное право на подготовку документов, связанных с передачей недвижимости, браком и наследованием. Они также составляют другие юридические документы и дают консультации по вопросам коммерческого права. Для того чтобы стать нотариусом, необходимо получить диплом об окончании юридического факультета (maitrise en droit), учиться один год в специальной школе по подготовке нотариусов (Centre de formation professionnelle des notaires) 477, успешно сдать экзамен, получить диплом об окончании этой школы (diplome d'aptitude aux fonctions de notaire), пройти двухгодичную стажировку (в течение этого срока продолжить обучение в специальной школе по подготовке нотариусов), получить диплом об окончании стажировки (certificat de 474 См. подробнее: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части. М., 2002. С. 131. 475 Atias Ch. Devenir juriste Le sens du droit. P., 2011. P. 29. 476 Atias Ch. Op. cit. P. 27. 477 Этот годичный курс включает двухмесячную стажировку (stage d'initiation). 216 fin de stage), приступить к работе в качестве помощника нотариуса (notaire assistant) в нотариальной конторе до появления вакансии нотариуса. Каждый нотариус во Франции назначается непосредственно министром юстиции страны 478. Социальный корпус нотариусов во Франции достаточно многочислен. По оценкам специалистов, на 1 января 2011 года 9 066 нотариусов осуществляли свои профессиональные функции в 4 560 офисах страны 479. 4. Ученые-юристы Одним из основных условий подготовки профессорско-преподавательского состава университетов и сотрудников научно-исследовательских институтов, центров и лабораторий в современной Франции становится защита докторской диссертации – Thèse Doctorale. Нормативной основой для этого процесса выступают следующие акты: – Arrêté du 06 janvier 2005 relatif à la Cotutelle Internationale de Thèse. – Arrêté du 23 novembre 1988 : Habilité à Diriger des Recherches. – Décret du 23 avril 2009 doctorant contractuel enseignement supérieur et recherche. – Arrêté du 23 avril 2009 fixant montant rémunération du doctorant contractuel – Circulaire du 24 juin 2009 relatif au doctorant contractuel enseignement supérieur et recherche. Организация работы докторанта в соответствующей École doctorale возможна в рамках двух процедур: – в рамках процедуры Le contrat doctoral: докторант, чья тема диссертационного исследования одобрена на Ученом совете вуза, заключает с ним договор на написание научной работы. Данный договор относится к сфере публичного права и, кроме описания процедуры подготовки и защиты диссертации, включает нормативные положения, относящиеся к социальным правам 478 См. подробнее: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части. М., 2002. С. 135. 479 Atias Ch. Devenir juriste Le sens du droit. P., 2011. P. 28. 217 докторанта, – предоставление ему отпуска по болезни и иным причинам нетрудоспособности и т.д. – в рамках процедуры Convention de cotutelle internationale de thèse – два вуза (один из них является зарубежным) заключают двустороннее соглашение о подготовке определенного диссертационного исследования с научным руководством в двух странах. Данное соглашение, в частности, определяет сроки и место прохождения обучения в каждом из вузов – участников соглашения. По общему правилу срок обучения в École doctorale составляет три года, но может быть продлен. На время обучения докторанту предоставляется стипендия. По сравнению с отечественным опытом работы аспирантур, французский аналог имеет ряд отличительных особенностей. Во-первых, французская юриспруденция не знает такой жесткой дифференциации по специальностям, которая существует в России. По сути, деление только одно. Уже на уровне магистратуры происходит деление на так называемых «приватистов» (специалистов в области частного права) и «публичников». Далее эта дифференциация сохраняется. Как следствие – в самой диссертации так остро «территория» не делится; могут быть защиты по комплексным темам (например, защита прав несовершеннолетних по уголовному, трудовому и международному праву). Во-вторых, защита происходит с оценками: «хорошо», «очень хорошо», «блестяще». Данная традиция берет начало еще со времен обучения в магистратуре, где оценка «B» (bien) означает – хорошо; TB (très bien) – очень хорошо и т.д. В-третьих, научные публикации в ведущих юридических изданиях Франции не являются обязательным условием подготовки диссертации к публичной защите. В-четвертых, диплом о получении степени доктора юридических наук выдает сам вуз, а не Министерство образования или его структурные подразделения. 218 Что касается в целом постдипломных ученых степеней, которые присваиваются французским ученым-юристам, то речь идет о: diplôme d'études approfondies (DEA); diplome d'études superieurs (DES); doctorat troisieme cycle; doctorat de l'université (без диссертации); doctorat d'etat; aggregation – после многих лет творческой работы, будучи доктором юридических наук. Как видим из представленных выше положений правовой доктрины, французский юридический корпус – это сложившийся функциональный базис правовой системы, имеющий достаточно давние точки пролонгации. Ее интеллектуальной платформой стала комплексная модель юридического образования. С одной стороны, она базируется на классических академических максимах еще дореволюционной юридической школы (доктринальная составляющая юридического образования в стране); с другой – с наполеоновских реформ система подготовки юристов приобрела тенденции к профессионализации и рационализации. То есть сегодняшний юрист во Франции – это и знаток в широкой сфере социальных наук, и специалист в той или иной узкой профессиональной области. В свете реформирования российского юридического образования французский опыт решения проблем подготовки профессиональных кадров может быть взять за ориентир в таких вопросах, как: 1. Повсеместное использование и на уровне бакалавриата, и магистратуры кейс-метода. 2. Установление преемственных связей между различными уровнями подготовки юридических кадров (на стадии защиты магистерской диссертации, например, предоставление рекомендации в докторантуру университета). 3. Введение системы оценок диссертационного исследования в ходе публичной защиты. 219 В будущем, как представляется, наиболее заметной тенденцией в развитии юридическая профессия во Франции станет неуклонный вектор к ее дальнейшей интернационализации. Первые шаги в этом направлении были сделаны в связи с принятием директивы 98/5/CE от 18 февраля 1998 года, предоставляющей возможность работы иностранным адвокатам на территории стран – участников Европейского Союза. 220 ГЛАВА V. РАСПРОСТРАНЕНИЕ ФРАНЦУЗСКОГО ПРАВА § 1. Заимствование в праве: понятие и виды Какими бы дорогами ни шла та или иная правовая система, рано или поздно она сама и составляющие ее структурные компоненты в той или иной мере становятся предметом диффузии по отношению к инородным ей национальным правопорядкам и групповым сообществам правовых систем. Не избежала диффузионных векторов развития и французская правовая система. В наибольшей мере диффузия (от лат. diffusio – распространение, растекание 480) проявляла и проявляет себя в таком институте, как заимствования в праве, то есть воспроизведение в одной системе юридических координат базовых начал, нормативных, ценностных и институциональных сегментов инородной ей системы, имеют различные качественные генезисы и, как следствие, вариативные конструкции развертывания. Условно многообразные опыты заимствований в праве можно разделить на несколько видов: 1. По источнику онтологизации: – заимствования внутри одного правового сообщества (например, рецепция пандектной цивилистической модели внутри германской группы правовых систем); – межсемейственные заимствования (например, рецепция Германского гражданского уложения Японией в середине ХХ века). 2. По методам внедрения иностранного права в национальное правовое бытие: – насильственные заимствования (например, колониальный способ модернизации, предпринятый государствами-метрополиями на территориальных площадках Латинской Америки, Африки, Мадагаскара, Австралии); 480 Современный толковый словарь русского языка. СПб., 2001. С. 164. 221 – добровольные заимствования (рецепция римского права в средневековой Европе). 3. В зависимости от темпорального критерия оценки: – синхронные заимствования (восприятие отечественной правовой системой института брачного договора (контракта)); – диахронные заимствования (рецепция Французского гражданского кодекса в отдельных странах мира). 4. В зависимости от отраслевой специфики заимствований: – заимствования в области материального права; – заимствования в области процессуального права. Каждый из представленных вариантов заимствований становился предметом научного мониторинга со стороны правовой доктрины. Так, в отечественной гуманитарной науке наиболее тесно занимался проблемами такого варианта заимствований в праве, как «модернизация» 481, российский теоретик права А.В. Белинков. В своем диссертационном исследовании он пишет, что «модернизация – это изменение общества, принадлежащего к традиционной цивилизации, на основе примера западной цивилизации, но на основе собственной культуры и традиции и с учетом необходимости сохранения основ общества» 482. Характерными же признаками данного явления он считает: во-первых, тот факт, что модернизация характеризуется как сложный, многоаспектный, многоплановый, комплексный и длительный процесс, затрагивающий все стороны жизни общества и протекающий по крайней мере в те481 Одни из первых определений модернизации были даны только к середине XX века. Так, Ш.Н. Эйзенштад таким образом определил данное явление: «исторически модернизация – это процесс изменения в направлении тех типов социальной, экономической и политической систем, которые развивались в Западной Европе и Северной Америке с семнадцатого по девятнадцатый век и затем распространились на другие европейские страны, а в девятнадцатом и двадцатом веках – на южноамериканский, азиатский и африканские континенты» (Eisentadt S.N. Modernization: Protest and Change. N.Y., 1966. P. 1). Еще один теоретик модернизации, С. Блэк, рассматривал модернизацию как «приспособление рациональных институтов к новым функциям, которые отражают беспрецедентное возрастание человеческого знания, позволяющее установить контроль над человеческой средой» (Black C. The Dynamics of Modernization. N.Y., 1966. P. 7–8). 482 Белинков А.В. Модернизация права в России: теоретический анализ : дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 35–36. 222 чение нескольких десятков лет; во-вторых, то обстоятельство, что модернизация – это процесс глубинных изменений в обществе, затрагивающий или должный затрагивать такие мощные пласты, как культура, обычаи, традиции, представления людей об обществе и о государстве, о своей роли в обществе; втретьих, то, что модернизация изменяет основные институты общества, в том числе его политические институты, придает им новое содержание и форму, приводит к появлению новых социальных и политических институтов, таких как институты демократии, избирательная система, гражданское общество; вчетвертых, то обстоятельство, что модернизация устраняет из общественного сознания ценности, присущие традиционному обществу, и формирует новые, либеральные ценности, основанные на культуре «модернити»; в-пятых, тот факт, что идеалом во всех аспектах жизни для модернизирующихся обществ должны стать Западная Европа и США, а стандартами жизни, в том числе и политической, должны стать стандарты западного мира; и наконец, в-шестых, то, что государство играет в процессе модернизации ведущую роль, опираясь на прозападную элиту, привлеченную к западному образу жизни (помимо иных стимулов), и на эффект демонстрации (то есть создание спроса со стороны господствующих классов на импортные предметы престижного потребления) 483 . Особо А.В. Белинков останавливается на дополнительных признаках модернизации, раскрывающих данное явление, с «реалистической» точки зрения: 1) наличие критического подхода к западным образцам, осторожный выбор примеров для подражания и внедрения, трезвое и взвешенное соотнесение чужого и своего опыта; 2) проведение преобразований в обществе и государстве с учетом собственной культуры и системы ценностей, приспособление заимствованных институтов и технологий (в том числе политических и правовых) к реалиям модернизируемого общества; 3) прагматическое и инструментальное отношение к институтам и стандартам западных правовых систем (они должны использоваться в той мере, которая позволит стать указанным правовым систе483 Белинков А.В. Модернизация права в России: теоретический анализ : дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 33–34. 223 мам органичной частью существующей правовой системы, не нарушая преемственности и обеспечивая положительный результат, то есть когда они эффективны) 484. Кроме изложения материала о понятийной сущности явления модернизации, А.В. Белинков также дает и развернутый анализ способов претворения идей модернизации в жизнь: 1. Органический, когда «модернизация не навязана извне, а имеет собственные внутренние предпосылки» (путь Западной Европы). 2. Способ насаждения новых идей и образа действия, обусловленный «миграцией носителей культуры “модернити”, прежде всего англичан и испанцев, в Северную и Южную Америки, Австралию». 3. «Путь влияния западной цивилизации на незападные общества за счет непосредственного вторжения европейцев либо угрозы такового вторжения» (путь России). 4. «Колониальный, то есть такой, который проходит посредством колонизации традиционных обществ европейцами» 485. Оценивая приведенную выше конструкцию, можно сказать, что данное А.В. Белинковым определение модернизации представляет собой, с одной стороны, идеальное ви́дение этого явления социальной жизни, то есть такую его конструкцию, которая должна быть в потенции и с соблюдением принципов паритетных отношений между цивилизациями, а не поглощением одной наиболее развитой (в данном случае западноевропейской) цивилизацией другой цивилизации (основанной на традиционном мироощущении и культурных традициях – африканской), а с другой стороны – объективизирует сугубо западноевропейское преломление проблемы (в истории мировой юридической науки можно найти подтверждение существования и славянского типа модернизации, проводимого в жизнь по отношению к колонизируемым Россией районам Сибири). К сожалению, в процессе модернизации не всегда удается сохранить те 484 Белинков А.В. Модернизация права в России: теоретический анализ : дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 35. 485 Белинков А.В. Указ. соч. С. 45–47. 224 «собственные культуру, традиции» и «основы общества», значимость которых подчеркивает А.В. Белинков в своем определении. Как было уже отмечено выше, А.Б. Белинков не только дает развернутую концепцию модернизации вообще как явления социальной жизни общества, но и, что особо важно, определяет сущность правовой модернизации как отдельного вида модернизации. Так, он отмечает, что «модернизация права (правовая модернизация) – это такое качественное изменение существующей правовой системы, которое использует опыт правовых систем западного типа, одновременно сохраняя преемственность в развитии собственной правовой системы, и, не разрушая ее органического единства, позволяет праву наиболее эффективно выполнять свое назначение в обществе» 486. Представленное определение, по нашему мнению, правильно подчеркивает сущность происходящих при модернизации изменений в правовой системе вообще и в ее отдельных компонентах (в позитивном праве, правовой культуре, юридическом сознании и т.д.), а именно качественное преобразование ее основ и устоев, ибо простого количественного изменения ее параметров (увеличения числа кодифицированных актов или числа выносимых высшими органами судебной власти прецедентов и т.д.) недостаточно для того, чтобы считать решенными задачи, стоящие перед модернизацией как крупномасштабным явлением общественной жизни. Не менее значим для теоретического анализа и практических форм реализации и такой видовой образ заимствований в праве, как рецепция. Слово receptio в латинском языке означает «принятие». Немецкий правовед Ф. Виеакер полагает, что термин «рецепция» более правильно употреблять для обозначения восприятия каким-либо правовым порядком действующих норм современной ему юридической системы 487. Однако такой подход к рецепции права, по нашему мнению, не может в полной мере отражать все грани такого многоаспектного явления, как рецеп486 Белинков А.В. Модернизация права в России: теоретический анализ : дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 37. 487 См. подробнее: Протасов В.Н. Теория государства и права. Проблемы теории государства и права. М., 2001. С. 263. 225 ция. В зависимости от темпорального критерия, следует говорить о синхронной и диахронной рецепции права. Наиболее известной и масштабной эмпирикой стала рецепция римского права западноевропейскими средневековыми государствами. Также, когда речь заходит о различных формах заимствований в праве, нередко предметом научного анализа становится категория «преемственность в праве». Н. Неновски в своей классической работе по данной проблематике следующим образом определяет ее: это «связь между различными этапами (ступенями) развития права как социального явления, суть которой состоит в сохранении определенных элементов или сторон права при соответствующих его изменениях» 488. Тем самым профессор Н. Неновски прежде всего выводит на светлые, заметные стороны научной доктрины так называемую «вертикальную» преемственность в праве, то есть преемственность в праве во времени. В отдельных случаях также следует говорить и о преемственности в праве по горизонтали, то есть о восприятии прошлого правового опыта других (территориально) государств 489. Неоднородны и предметно-объектные векторы заимствований в праве. Если очерчивать их круг наиболее крупными мазками, то следует, как уже было отмечено ранее, говорить о воспроизведении в одной системе юридических координат: – во-первых, базовых начал, принципов и аксиом инородной ей системы; – во-вторых, нормативных, ценностных и институциональных сегментов указанной системы. Каждый из названных выше блоков воспринимаемых ценностей можно также структурировать более дифференцированным образом. В частности, когда мы говорим о воспроизведении нормативного сегмента системы, речь идет не только о копировании на инородной для системы почве непосредственно норм права как таковых, но и о восприятии категориального 488 Неновски Н. Преемственность в праве. М., 1977. С. 20. Протасов В.Н. Теория государства и права. Проблемы теории государства и права. М., 2001. С. 262. 489 226 аппарата юридической системы, а также техник создания, интерпретации, реализации и систематизации самих норм. Объектом воспроизведения становятся и прямые и обратные связи внутри нормативного элемента системы. Одним из вариантов заимствований в праве выступает дисперсия, то есть рассеяние тех или иных нормативных, ценностных и институциональных образов в пространственных, социальных и временных пределах. Представленный термин, получивший широкое распространение в рамках естественно-научного знания и не нашедший пока достаточной имплементации в рамках правовой доктрины, по нашему мнению, достаточно адекватен характеру воспроизведения французского права в инородных ему цивилизациях, правовых сообществах и национальных правовых системах как таковых, поскольку является, с одной стороны, наиболее общим и собирательным для категории «заимствование в праве», а с другой – показывает процесс многовекторности распространения французского права в рамках трех крупных модусов: – локальность социальная; – локальность временная; – локальность территориальная. Далее (в следующем параграфе диссертационного исследования) нами будет дан анализ одной крупномасштабной дисперсии французского права: дисперсии французского права в эпоху колониализма. Если же обращаться к практикам заимствований в праве в рамках детерминированной связи «французская правовая система – российская правовая система», то необходимо обратиться к социальным онтологиям гражданского права. Как совершенно справедливо отмечает профессор А.Л. Маковский, «существует обоснованное мнение, что в основе гражданских кодексов России (до действующего их было принято три – в 1922, 1964 и в 1991 490 гг.) лежат позд490 «Кодексом 1991 года» профессор Маковский называет Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, принятые в СССР 31 мая 1991 года. Этот небольшой 227 ние европейские кодексы конца XIX – начала XX века: германские BGB, HGB, швейцарский Code Civil» 491. Нельзя также забывать и о нормативном и, что особенно важно, ценностном влиянии голландского гражданского законодательства на систему ныне действующего Гражданского кодекса РФ. Именно благодаря активной работе голландских правоведов на ниве разработки данного кодифицированного акта, российский юридический мир увидел сугубо нидерландский вариант структурирования гражданского права. Речь идет, безусловно, о включении в Гражданский кодекс РФ разделов, посвященных международному частному праву и праву интеллектуальной собственности. Таким образом, на первый взгляд кажется, что влияние Французского гражданского кодекса на российскую правовую систему минимально. Мы, в частности, не восприняли один из столпов французской цивилистики: институциональную систему построения кодекса. Однако вопрос о франко-российских преемственных связях в сфере частного права несколько сложнее, чем кажется на первый взгляд. Во-первых, следует сказать о наличии прямой рецепции ФГК в историческом прошлом российского правопорядка. Так, на протяжении 1815–1914 годов в Царстве Польском фактически действовал Французский гражданский кодекс: вначале непосредственно (был введен Наполеоном в 1808 году), затем, с 1825 года, путем перенесения его норм в Гражданское уложение Царства Польского, испытавшего на себе серьезнейшее влияние ФГК. В губернии Бессарабской в этот же исторический период действовал Румынский гражданский кодекс, являвший собой по сути перевод Французского гражданского кодекса. (170 статей), приспособленный для рыночной экономики закон, который должен был вступить в действие с 1 января 1992 года, содержал наиболее принципиальные положения гражданского законодательства, предполагавшие их развитие в гражданских кодексах входящих в СССР республик. Так никогда и не став действующим законом СССР, Основы тем не менее успешно действовали в России с 3 августа 1992 года до тех пор, пока постепенно не были заменены нормами первой, затем второй и, наконец, третьей части нового Гражданского кодекса РФ. 491 Маковский А.Л. О кодификации гражданского права. М., 2010. С. 399. 228 Во-вторых, не столько названная выше историческая форма заимствований оказывала и оказывает до сих пор влияние на развитие российского гражданского права. Речь идет о Проекте Гражданского уложения Российской Империи, который испытал на себе сильное влияние ФГК. Он был внесен в 1913 году в Государственную думу, законом не стал – помешали начавшаяся война, а затем революция. Но когда новая экономическая политика (нэп) В.И. Ленина, допустившая на время существование рыночной экономики, потребовала соответствующего законодательства, то для составления первого советского гражданского кодекса – ГК РСФСР 1922 года – был очень широко, но без лишней огласки использован текст дореволюционного проекта Гражданского уложения. Впоследствии, когда создавался уже Гражданский кодекс 1964 года, то «примерно 3/5 норм, содержавшихся в первом ГК 1922 года, были использованы (полностью или в переработанном виде) в новом ГК» 492. В-третьих, нельзя не упомянуть проект «несостоявшейся рецепции норм» Французского гражданского кодекса – кодификационный проект М.М. Сперанского. Система проекта Гражданского уложения была приведена в соответствие с системой Code Civil: оно должно было состоять из трех книг – о лицах (I), об имуществе (II) и о договорах (III). Со структурой первой книги Code Civil почти полностью совпадала и внутренняя структура первой книги проекта Уложения. Из Code Civil было заимствовано (хотя далеко не всегда дословно) и большинство текстов конкретных норм, за исключением норм тех глав проекта, которые соответствовали титулам II («Об актах гражданского состояния»), V («О браке») и VI («О разводе») французского кодекса. Опала самого М.М. Сперанского (1812 году он был вынужден уйти в отставку) во многом помешала осуществлению рецепции гражданского права в России по французскому образцу. Однако, как весьма красноречиво отметил М.М. Винавер в статье, посвященной 100-летию Code Civil: «И кто знает: если бы не патриотический взрыв, повергнувший в опалу Сперанского, быть может, “сия книжка, слепленная шестью или семью экс-адвокатами и экс492 Развитие кодификации советского законодательства. М., 1968. С. 139. 229 якобинцами”, была бы таки открыто возложена – несмотря на эмфатическое возмущение Карамзина – на “святый алтарь отечества”» 493. Таким образом, как минимум две формы заимствований – латентная и ретроспективно данная 494 – имели место во франко-российской юридической истории. Что касается в целом влияния французского права на правовые системы и правовые порядки современного и ушедших от нас социальных миров, то здесь мы должны подчеркнуть следующее. Нельзя не замечать весомого вклада французской юриспруденции в развитие мировой цивилистики. Как мы уже отмечали ранее, Французский гражданский кодекс выступил модельным началом для развития систем гражданского права в странах континентально-европейской правовой направленности. Однако не только представленный дисперсивный вектор составил русло заимствований французского права. Интересно отметить, что страны англосаксонской правовой ориентации также стали реципиентами французского права. В частности, к концу XIX века в Соединенных Штатах Америки судьи активно начали использовать французское торговое право. Подобная практика, по словам Р. Паунда, стала возможна прежде всего по причине пробельного характера собственно американского торгового права в данном вопросе, тогда как французский аналог на тот момент являлся достаточно разработанной системой координат 495. Что касается публичных начал в основании французского правопорядка, то и они, безусловно, стали предметом многочисленных копирований со стороны юридических школ по всему миру. Как Французский гражданский кодекс являлся своего рода прецедентом дела и духа для многих национальных право493 Цит. по: Маковский А.Л. О кодификации гражданского права. М., 2010. С. 409. Помимо названного выше распространения ФГК на территорию Царства Польского в имперский этап развития отечественного правопорядка, также следует упомянуть о прямой рецепции французского права в результате реформы 1864 года. Речь идет о включении в Устав гражданского судопроизводства некоторых норм из книги третьей Code Civil: главы VI «О доказательстве обязательств и платежа» титула III. 495 Pound R. The influence of the Civil law in America // Louisiana law Review. 1. 1938. 494 230 порядков, так и Декларация прав человека и гражданина 1789 года стала своего рода универсумом в развитии государств, вставших на либеральный путь развития. В настоящее время Франция республиканская, безусловно, хотела бы сохранить некогда завоеванный статус флагмана демократического общества, который способен не только жить прошлыми завоеваниями, но и зажигать новые звезды. Удастся ли это наследникам Наполеона – покажет время. В любом случае сами французы смотрят в будущее с оптимизмом, граничащим даже с некоторой самоуверенностью. Так, Ф.-X. Приоло и Д. Сирицки полагают, что «Франция должна взять на себя функции ledership как репрезентатора общеевропейских ценностей и социальных моделей развития» 496. Не менее значимо влияние французской юриспруденции и на формирование надгосударственных механизмов регулирования общественных отношений. Нельзя не отметить ведущую роль французской юриспруденции в создании как базовых конвенций международного публичного права, так и правоприменительных надгосударственных органов для их реализации. В отдельных же институциональных составляющих правовой системы Францию можно смело назвать пионером мировой юриспруденции. Мы имеем в виду, в частности, повсеместные заимствования французской конструкции административной юстиции. Также важно заметить, что во многом энергетический потенциал французской правовой системы стал базовым началом для развития многочисленных национальных правопорядков благодаря плодотворной деятельности французских доктринеров. Так, профессор Рене Давид принимал активное участие в разработке в 1950 году Гражданского кодекса Эфиопии, профессор Жан Эскарра –в создании в 1920 году Гражданского кодекса Китая 497; латиноамериканские юристы активно обращались к французской юридической доктрине при создании собственных юридических формул, конструкций и систем координат. 496 P. 165. Priollaud F.-X., Siritzky D. Que reste-t-il de l'influence francaise en Europe? P., 2011. 497 L'influence international du droit francais. Étude adoptee par L'Assemblée générale du Conseil d'État le 19 juin 2001. P., 2001. P. 54. 231 Значительное распространение ценностных составляющих французской правовой системы произошло и благодаря многочисленным презентациям социальной мобильности в научно-педагогической сфере юриспруденции 498 ; со- зданию информационных ресурсов, содержащих различные переводные материалы по французскому праву 499, а также разнообразных коммерческих и некоммерческих фондов и организаций, ведущих профранкофонную линию развития 500; открытию в различных странах мирах французских юридических бюро и кабинетов. В завершение краткого репрезентативного анализа заимствований в праве и репрезентативных форм их объективации необходимо отметить, что в современных условиях возможны две так называемые чистые модели взаимодействия атомистичной правовой системы с ее инородным (зарубежным) аналогом: – транспарентная, – национально-замкнутая. Наиболее детерминировано данным и определяющим явлением мировой социальной практики, под воздействием которого возможна и уже отчасти случилась пролонгация транспарентного вектора развития правовых систем современности, стал, безусловно, феномен глобализации 501. Что касается второй модели, то одной из видимых детерминант, которые могут пролонгировать представленный вектор развития национального право498 По оценкам специалистов, число иностранных студентов на юридических факультетах французских университетов неуклонно растет. Прогрессия составляет около 13,5 % в год. Правительство Франции создает значительный режим благоприятствования путем учреждения различных стипендиальных программ для научных работников, преподавателей, докторантов и студентов из зарубежных научных школ. С 1998 года в Министерстве образования Французской Республики действует специальное агентство Edufrance, в функции которого входит разработка и реализация международной образовательной политики. 499 Официальным источником опубликования законодательного массива Французской Республики, содержащим в том числе и переводные материалы, является сайт Legifrance. 500 К таким фондам, в частности, можно отнести Фонд развития континентального права, Ассоциацию А. Капитана, Институт Рене Кассена, Международную ассоциацию высших административных судов, объединяющих порядка 80 национальных юрисдикций. 501 Подробный анализ трансформаций французской правовой системы в условиях глобализации будет дан в главе VI диссертационного исследования. 232 порядка, могут стать экономические причины. Уже сегодня мы видим, как отдельные страны, некогда являвшиеся флагманами интегративного движения, трансформируют свои политико-правовые установки. Так, недавние события в Ливии и последовавшая за ними волна нелегальной эмиграции заставили Францию и Италию всерьез заговорить о закрытии границ. Присоединилась к выражению недовольства закономерными следствиями из транспарентности межгосударственных границ между странами – участницами Шенгенского соглашения и Швейцария. Более серьезные испытания ждут единую Европу в будущем, когда отдельные экономически малорентабельные страны ЕС постигнет дефолт, нивелировать последствия которого будут в том числе за счет налогоплательщиков из более экономически развитых регионов. Уже сейчас Германия высказала опасения относительно необходимости реструктуризации долга Греции в решении ее экономических проблем. По словам канцлера ФРГ Ангелы Меркель, это может привести к тяжелым последствиям для других стран зоны евро. «Греция получила кредит, который должен быть погашен после 2012 года. В этой связи сейчас невозможно быстро изменить правила. Иначе это приведет к тяжелым последствиям для других стран зоны евро», – заявила глава правительства ФРГ на съезде земельной организации Христианско-демократического союза федеральной земли Мекленбург – Передняя Померания 502. Однако следует сказать, что не только надстроечные явления и процессы могут заставить государства закрыть свои границы для донорства инородных ценностей, норм, институтов национального и наднационального духа. Во многом и мировоззренческий компонент правовых систем может сыграть в этом процессе свою определяющую роль. Так, правовые системы исламской правовой ориентации и прежде всего национальные порядки с доминирующим воздействием религиозных регуляторов на общественные отношения вряд ли будут готовы ослабить юридическую идентичность, уступая надвигающимся пассионарностям западноевропейского юридического мира. Напротив, дисперсия са502 News. Новостной портал. BCM URL: http://news.bcm.ru/ (дата обращения: 06.06.2011). 233 мой исламской общины по всему миру и в том числе по европейским социальным пределам уже сейчас приводит к включенности мусульманского юридического базиса в национальное бытие страны реципиента той или иной социальной общности. Безусловно, каждый из описанных выше сценариев представляет собой смоделированный вектор развития правовых систем современного мира в достаточно схоластическом ключе. Вероятность их эволюции по каждому из названных выше сценариев в чистом варианте возможна, но маловероятна. Оптимальным курсом в данном случае следует считать такой вектор эволюционного роста, при котором, с одной стороны, государство способно сохранить национальную идентичность в области развертывания юридического феномена, пролонгируя компаративный принцип Г. Ролена-Жекмена «единство не должно уничтожать многообразия» 503, а с другой – не оставаться в стороне от общемировых правовых тенденций, вливаясь в целое, но не переставая быть частным. § 2. Дисперсия французской правовой системы в пространстве и по кругу лиц (на примере африканского колониального права Франции) Любое национально-территориальное пространство, будь то будущие бельгийское Конго или английская Австралия до эпохи Великих географических открытий и последовавшей за ней вереницы колониальных экспансий, развивалось согласно модусу относительной правовой аутентичности и автономии. Как отмечают исследователи, занимающиеся проблемами французской колонизации африканского континента, имеется достаточное основание, чтобы утверждать, что у народов, территории проживания которых подверглись за503 Цит. по: Реннекампф Н.К. О современной обработке сравнительного правоведения // Заря. 1869. № 3. С. 177. 234 хвату со стороны Франции, уже существовало классовое общество. «Первобытнообщинный строй сохранился лишь у наиболее отсталых народов, например у гуро и гагу, населявших северные районы Кот-д’Ивуара» 504. Что касается нормативных основ общественного порядка регионов будущей колониальной экспансии Франции, то бесконкурентным источником общественной регламентации выступал обычай. К основным характеристикам туземных обычаев доколониальных обществ можно отнести следующие их черты. 1. Обычные нормы доколониальных обществ носили коллективный характер Данный тезис вытекает из самой природы африканского права. Как подчеркивают этнографы, африканец не может себя объективизировать вне того общества, где он родился и живет, независимость такого индивида в племени (клане, семье) невозможна 505. Индивид и группа немыслимы друг без друга (человеческая группа не является абстрактной категорией: она не существует вне ее связи с личностью, так же как и индивид не может себя считать автономным элементом социальной активности). Понять африканца можно только через комплексные связи, и наоборот, понять человеческую группу можно только путем персонального анализа ее индивидов 506. Этот коллективный характер обычных норм пронизывает как систему социального регулирования африканских обществ, так и механизм их соблюдения и обеспечения. Рассмотрим, например, такой орган публичной власти родоплеменной организации туземного социума, как совет вождей племени. На первый взгляд власть этого совета носит сугубо автономный характер. Но если глубже взглянуть на данную проблему, то можно заметить, что это утверждение не со504 505 1959. 506 Tauxier L. Negres Gouro et Gagou. P., 1924. P. 171. См. подробнее: Lombard J. Le collectivisme africain // Presence africain. Juin–juillet. Verdier R.Feodalités et collectivisme africain // Presence africain. 4 trim. 1961. P. 79. 235 всем верно. Вождь племени в туземных обществах доколониальной Африки – это должность выборная, а значит, непосредственно зависит от волеизъявления членов социума (клана, племени и т.д.). Из общего коллективного характера обычных регуляторов общественных отношений вытекает и коллективный характер социальной ответственности за их неисполнение. Таким образом, правонарушение, совершенное одним членом племени, автоматически приводило к наложению мер ответственности на весь доколониальный социум. Как считает Элиас 507, такой характер социальной ответственности в туземных социумах является «мощным фактором, препятствующим совершению деликтов». По нашему мнению, данная оценка коллективного характера ответственности связана прежде всего с тем, что боязнь африканцев в доколониальной Африке навлечь на свой род или племя те или иные меры коллективной ответственности была гораздо сильнее, чем страх подвергнуться подобным мерам самому. Элементы коллективной ответственности, составляющие основное содержание данного социального института, представлены следующими положениями юридической доктрины: каждый член племени (клана) является ответственным за действия своих соплеменников; ценой индивидуальной безопасности в социуме выступает взаимное наблюдение членов этноса; более того, общеизвестным является тот факт, что имущественные взыскания или наложение иных наказаний на члена племени, который не имеет никакого отношения к совершенному деликту, представляет собой значительный сдерживающий фактор (силу), способный удержать потенциального правонарушителя от нарушения им обычных норм 508. При таком коллективном характере юридической ответственности сразу возникает вполне закономерный вопрос: какую же юридическую ответствен507 508 Ellias Т.О. La nature du droit coutumier africain. P., 1961. Р. 83. Ellias Т.О. Op. cit. Р. 83. 236 ность несет в данном случае конкретный виновник деликта? По этому вопросу существуют две противоположные точки зрения. Первая заключается в том, что коллективная юридическая ответственность закономерно предполагает полную безнаказанность индивида (члена определенного социума и этноса), который нарушил определенную социальную норму (какого-то убил, ограбил и т.д.). На наш взгляд, подобная концепция является неверным подходом к пониманию сущности механизма юридической ответственности, существующей в туземных социумах; такое установление безнаказанности в любом обществе (традиционном, государственном или каком-либо ином) приводит к возникновению вначале анархии, а затем и краха таких социумов. Зная, что за все свои проступки отвечать будет племя (клан, семья), человек не видит сдерживающих рычагов для себя в том, чтобы таких деликтов не совершать. Если бы изложенная выше точка зрения была верной, то туземные этносы франкофонной Африки просто не смогли бы выжить, а их существование можно было бы назвать «естественным состоянием» в понимании Т. Гоббса. Более верной нам кажется концепция коллективной ответственности, при которой социум возмещает ущерб, который был нанесен деликтом его члена, а затем предъявляет к последнему, выражаясь современным юридическим языком, «регрессный иск» или ответные социальные меры. В зависимости от тяжести совершенного проступка, такие ответные меры могут носить различный характер: умерщвление, изгнание из племени, ограничение в правах, которыми раньше обладали те или иные члены социума (например, возможность для мужчины получать определенную имущественную долю от удачных военных походов племени). Коллективный характер распространялся и на ряд юридических институтов доколониальной Африки, в частности на правомочия права собственности на землю. Значительную долю обычаев доколониальной франкофонной Африки составляли именно аграрные социальные регуляторы общественных отношений. Земля для тех этносов, которые сохранили к моменту завоевания их французами общинный способ ведения хозяйства, имела статус общего блага 237 для каждого из членов социума и принадлежала, в соответствии с древним обычаем, не отдельным индивидам, а всему племени (касте, семье). Более того, как отмечает Гонидек, земля «не могла служить предметом различного рода сделок», а значит, земельные владения и наделы в туземных обществах сохраняли достаточно устойчивый характер в отношении их территориальной целостности. 2. Сакральный характер обычных норм Для большинства туземных обществ доколониальной Африки основой их жизнедеятельности выступали природные силы: воздух, вода, земля и т.д. (за исключением ряда этносов, которые подверглись влиянию монорелигиозных концепций вроде христианства и ислама). В зависимости от качественного состава тех природных сил, которым поклонялись туземные социумы, языческие африканские вероисповедания можно условно разделить на плюралистические (признание разнообразных по своей сущности природных сил в качестве источника и хранителя жизни на Земле) и монистические (признание только одной из природных стихий в качестве таковой; например, у мальгашцев такой стихией являлась земля). По мнению туземцев, «естественные силы», которые даровали им жизнь, также непосредственным образом влияли и на регулирование общественных отношений в социуме, выступая в качестве непосредственного источника формирования норм социального регулирования – обычаев. Пример влияния «естественных сил» на механизмы формирования и осуществления обычных регуляторов общественных отношений дают нам мальгашские туземные обычаи. В частности, право собственности на землю у этих племен доколониального периода их развития носило ярко выраженный сакральный характер. Происходило поклонение земле как одной из естественных стихий, существующих в природе. Мальгашский обычай гласит: «земля – это первая женщина создателя, она и живым дает убежище, и мертвым пристанище» 509 (подробно суть этой речевой формулы объясняли в мальгашском доко509 Raharinarivonirina A., Bertone A. Droit civil. Аntanarivo. 1983 P. 15. 238 лониальном обществе три эпоса – о Земле как о супруге создателя; о Земле как о прародительнице рода человеческого; о Земле как языческом божестве). Эти же «естественные силы» выступали и в качестве инструмента обеспечения обычных норм туземных этносов. На нарушителя туземных обычаев, кроме вполне земных кар (изгнание из племени, например), падала кара и небесная. Это выражалось и в наложении проклятия на человека, который посмел нарушить веками устоявшийся обычай, завещанный ему предками и дарованный природой. Также непосредственный сакральный характер механизма обеспечения обычных норм выражался и в том, что всегда наказание члена этноса сопровождалось ритуальными действами, призванными вызвать «природные стихии» в качестве свидетелей и помощников в этом действе (танцами, взываниями к воле всемогущих природных сил и т.д.). По мнению туземцев, через их глашатаев на земле – вождей племени, старейшин, жрецов (а источник их власти также носил сакральный характер) – указывался правильный путь осуществления правосудия. Одним из проявлений воли «естественных сил» на земле выступали ордалии. Такие поединки показывали скорее не то, кто прав в конкретном споре с точки зрения разума и законов справедливости, а то, кого считают правым земные стихии. Их же «воля» в данном случае исполнялась беспрекословно. Упование состязающегося на объективные посылы его правоты при сложившихся обстоятельствах были неуместны, ведь если ветер (огонь, вода и др.) указали на то, что прав его соперник, значит, это «правота последней инстанции» и обжалованию со стороны человека не подлежит. 3. Причины соблюдения туземных обычаев Еще со времен возникновения первых концепций юридического позитивизма механизмы соблюдения правовых норм стали связывать с принудительной силой их осуществления и прежде всего с боязнью людей, нарушив закон, подвергнуться различного рода санкциям со стороны государства в лице его 239 правоохранительных органов. Впоследствии, однако, в связи с появлением, в частности, в российской теории права юридической доктрины правомерного поведения и возникновения, говоря словами русского дореволюционного социолога права С. Муромцева, кроме так называемого «внешне правомерного поведения», еще и «идеально правомерного поведения», то есть поведения субъектов права, которые осознают необходимость, справедливость и обоснованность требований правовых норм и желают наступления социально полезного результата, соблюдение закона стали связывать с определенными социально активными действиями индивидов. Таким образом, можно сказать, что условно причины соблюдения закона делятся на те, которые связаны с боязнью возможного наказания со стороны государства за его неисполнение, и те, которые являются проявлениями социально активного правомерного поведения. Механизм соблюдения обычных норм туземных обществ выглядит несколько иначе, чем тот, который применим в отношении закона. Во-первых, даже для племен, достигших стадии государственности, государственное принуждение было не единственным сдерживающим механизмом поддержания общественного порядка в социуме: сохраняли свое значение и «сакральные» механизмы соблюдения обычных норм, описанные нами выше. В отношении же этносов, находящихся на родоплеменной стадии исторического развития, помимо этих сакральных способов обеспечения действовали еще и иные методы поддержания социального порядка, носящие, как правило, коллективный характер: сила общественного мнения, выраженного на общих собраниях членов племени, с достаточной очевидностью проявляла себя в этих социумах. Вовторых, существование социально активного правомерного поведения в отношении норм обычного права не представлялось возможным прежде всего потому, что обычай – это всегда правило поведения, которое применялось на практике предыдущими поколениями членов данного конкретного этноса, а значит, собственное мнение индивида о том, что представляет собой модель поведения, изложенная в обычае, является ли он справедливым или нет, не имеет никого значения для его соблюдения. В-третьих, основной причиной соблюдения ту240 земных обычаев доколониальных обществ (как, впрочем, и современных нам обычно-правовых норм) выступает тот факт, что данное правило поведения уже было соблюдено ранее – наши предки его исполняли, значит, и мы (современное поколение) тоже должны следовать этим предписаниям. В-четвертых, достаточно точно отразил механизм соблюдения обычных норм доколониальных обществ Ж. Курье в своей краткой формуле: «подчинение каждого человека обычному регулятору общественных отношений прежде всего связано с уважением предков, останки которых слились с почвой, а дух витает над живыми, а любое нарушение (фомба) – с негативными последствиями не только для этого человека, но и для всего универсума, группы» 510. 4. Форма выражения обычных норм В большинстве случаев обычные нормы туземных обществ носили устный характер. Основным механизмом сохранения социальных предписаний, по справедливому замечанию Гонидека 511 , выступала передача правила поведения из уст в уста, от одного поколения к другому. Причины устного характера обычных норм доколониальных африканских этносов нам видятся в первую очередь в том, что письменный характер таких норм в туземных обществах был просто не нужен, а иногда и невозможен (из-за отсутствия письменности у этих племен). Обычные нормы формировались и функционировали в рамках компактных поселений туземцев. Знание таких норм со стороны индивидов носило практически абсолютный характер. Обычаи предков туземцы впитывали с молоком матери. Незнание же отдельных обычаев племени, а значит, и невключение их в общую гамму общественного сознания туземного социума, означало гибель такого правила поведения. Таким образом, туземные обычаи как бы проходили естественный отбор временем. Необходимость письменного закрепления обычных норм была, как правило, связана с приходом на африканский континент чужеземцев (торговцев из 510 511 Coirier J. Etudes de droit Africain et droit malgache. P., 1965 P. 333–359. Gonidec P-F. Droit africains. Evolution et sources. P., 1968. P. 16. 241 других частей света, колонизаторов и т.д.). Чужеземцы были не знакомы с культурными, историческими, а тем более правовыми традициями африканских обществ, тогда как такая информированность помогала сберечь иностранцам как содержание кошельков (налаживая разумный товарообмен с африканцами), так и жизнь (нередко незнание туземных обычаев заканчивалось для европейцев смертью, ведь нарушить правило поведения очень просто, если не знаешь его). Таким образом, основная причина включения обычных регуляторов общественных отношений в состав письменных сборников права была связана с необходимостью познания этих правил поведения иностранцами. Хотя в отдельных регионах доколониальной Африки еще до прихода на их землю белого человека некоторыми правителями африканских народов предпринимались попытки издать письменные сборники обычного права с целью упорядочения правовой системы данных стран (такая систематизация была возможна только при государственном способе политического устройства общества). Новая эра в истории развития регионов Африки и Мадагаскара началась, как уже отмечалось выше, с момента колонизации этих регионов. В окончательном виде франкофонная 512 часть африканского континента и Ма512 Сам термин «франкофония» впервые был употреблен в конце XIX века французским географом и исследователем Онезимом Рекклю в качестве категории, обозначающей группировку людей на лингвистической основе (в данном случае на основе распространения французского языка). Новая жизнь термину была дана уже в постколониальную эпоху развития африканского континента и была связана с попытками стран, вышедших из-под колониальной зависимости от Франции, создать международную организацию, объединяющую франкоязычные государства мира. К настоящему времени «франкофония» как международная организация объединяет под своим началом множество институтов во всех сферах человеческой деятельности – это и международная ассоциация франкофонных столиц, и ассоциация франкофонных университетов, а также Международный совет французского языка, Международный франкофонный институт права, Федерация франкоязычных экономических палат и многие другие. Мы же в своем диссертационном исследовании не ставим задачей исследование проблем «франкофонии» как международной организации. Напротив, нам хотелось бы абстрагироваться от данного значения термина «франкофония», взяв за основу более широкое значение данного термина. При последующем изложении материала диссертации термин «франкофония» будет в равной мере применяться нами как по отношению к регионам, входящим в данную организацию, так и по отношению к тем регионам, которые в нее не входят, но на предыдущих этапах своего развития подвергались экспансии со стороны Франции. Устойчивое распространение данного термина в научной и публицистической литературе поможет, на наш взгляд, наиболее точно определить (как в географическом отно242 дагаскара сформировалась примерно к XIX – началу XX века 513. Однако в целом этот процесс растянулся на несколько столетий. Какие же основные векторы дисперсии французского права стали социальной данностью национальных правопорядков регионов франкофонной Африки и Мадагаскара в эпоху колонизации? В первую очередь следует говорить о миграции строго нормативного направления, проявляющейся в следующих базовых основаниях традиционных правовых систем колониального периода развития. 1. Дуализм форм социального регулирования общественных отношений Дуализм социального регулирования выражался прежде всего в том, что однолинейное развитие традиционных правовых систем в связи с колонизацией указанных регионов было нарушено: отныне не только обычай начинает регулировать огромный комплекс, возникающих в социуме общественных отношений, но и перенесенные из Европы французские юридические нормы. Если мы обратимся к опыту предметной дисперсии французского права в области цивилистики, то увидим, что «след Французского гражданского кодекса можно обнаружить в Обязательственных кодексах Туниса (1906 г.), Марокко (1913 г.), Ливана (1932 г.)» 514. 2. Дифференциации обычного туземного права согласно модусам французской юриспруденции Если в доколониальную эпоху можно было говорить о равной юридической силе и правовом статусе всех существующих обычных юридических норм, шении, так и в чисто смысловом) круг тех регионов, которые были подвергнуты колонизации со стороны Франции на африканском континенте и Мадагаскаре (в противовес африканским территориям, занятым другими европейским державами, в частности Великобританией). 513 По оценкам специалистов, общая площадь захваченных территорий на африканском континенте и Мадагаскаре составляла 10 852 000 км (Yacono X. Les étapes de la décolonisation française. P., 1971 P. 6). 514 Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 75. 243 то после колонизации все обычаи можно было бы условно разделить на три группы: 1) обычаи, содержание которых включается в тот или иной нормативный правовой акт; 2) обычаи, сохранившие за собой статус полноправного регулятора общественных отношений наравне с законом и иными нормативными правовыми актами; 3) обычаи, выведенные колониальными властями из употребления. Как справедливо отмечает профессор Г.И. Муромцев, «обычай, включенный в нормативный акт либо положенный в основу судебного прецедента, становится частью законодательства или прецедентного права и перестает быть юридическим источником права» 515. В этом случае обычай становится источником права не в юридическом или формальном смысле этого слова, а прежде всего в аспекте гносеологическом или историческом («то обстоятельство, что возможность использования обычая создается законами, не превращает его в закон» 516). Обычай дает законодателю фактическую почву и основу для создания того или иного источника права в формальном смысле этого слова, вкладывая свое содержание в совершенно иную форму – форму нормативного актадокумента. При таком раскладе вещей сразу возникает вопрос: будут ли присущи обычно-правовой норме, облеченной в форму нормативного акта, все те признаки (рассмотренные нами выше, когда речь шла о сущности обычая в доколониальную эпоху), которые были характерны для нее, когда ей не был придан такой статус? По нашему мнению, ответ должен строиться на дифференцированной основе. Если говорить об устности обычая и о коллективной форме ответственности как об основных признаках обычая в доколониальную эпоху, то нужно отметить тот факт, что эти признаки отмирают в связи с указанной выше метаморфозой, которая происходит с обычаем. Их существование становится невозможным в силу того, что оно противоречит сущности нормативного правового акта, в содержание которого входит обычно-правовая норма. Как известно, для нормативного акта во французском праве свойственна письменная 515 С. 29. 516 Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. М., 1987. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М., 2003. Книга первая. С. 65. 244 форма его воплощения в жизнь и индивидуальный характер ответственности за его неисполнение. Другие признаки обычая – коллективный способ выработки его содержания и сакральный характер возникновения его в социуме становятся для указанного вида обычно-правовой нормы факультативными характеристиками ее сущности, то есть они сохраняют свою подлинность, но только для туземного социума, в рамках которого и произошло их зарождение. Африканцы продолжают свято верить в то, что данная норма дарована им небесами, а ее незыблемость кроется прежде всего в том факте, что их предки использовали ее в своей жизни, завещая и своим потомкам поступать сходным образом; они остаются безразличными к тому, что колониальные власти включили ее в тот или иной нормативный акт – для них данная норма по-прежнему является их древним обычаем, завещанным им предками. В то время как колонизаторы и европейцы вообще, получившие источник осведомленности о содержании этой обычно-правовой нормы из того или иного нормативно-правового акта, в свою очередь, остаются безразличными к тому, что данная норма носит сакральный и коллективный характер действия – для них это всего лишь юридическое правило поведения, почерпнутое из нормативного источника права. Обычно-правовые нормы, которые сохранили действие на территории французских колоний, распространяли его только на туземное население, определение которого было дано в так называемом «Туземном кодексе». Так, согласно ему, «все коренное население разделялось на две категории – французских граждан (жители только четырех стратегически и политически важных портовых городов (коммун) Сенегала: Дакара, Горе, Рюфикса и Сен-Луи) – на них и распространялось французское право, и “туземцев” – все остальное население. В соответствии же с декретом от 10 ноября 1903 года (ст. 14–16) французское право применялось также, когда одной из сторон в судебном деле были европейцы» 517. 517 Синицына И.Е. Обычай и обычное право в современной Африке. М., 1978. С. 16. 245 Сфера распространения обычных норм в колониальную эпоху была ограничена, как правило, правилами поведения в области семейного, наследственного права и ряда других институтов гражданского права. 3. Трансформация отдельных институтов туземного права под влиянием французских ценностных базисов Вслед за европейской доктриной права на африканскую почву начинают приходить отдельные проявления индивидуалистического принципа организации социальных связей в обществе; доминанте коллективизма как краеугольного камня построения доколониальных туземных обществ приходит конец; всеобъемлющий характер коллективной юридической ответственности также прекращает действие. Начинает меняться и сущность иерархических систем в африканских и мальгашских социумах. Если до прихода белого человека на их континент такие системы носили главным образом патриархальный и геронтократический характер, то с началом колонизации разделение общества на отдельные группы стало строиться по принципу этнического происхождения – по одну сторону «баррикад» выстраивались представители местных племен, по другую – европейцы, предпринявшие успешную экспансию на соответствующий регион. Причем европейцы (в частности, французы) должны, по утверждению колониальных властей, занимать доминирующее положение по отношению к туземцам. Так, Ж. Харманд (представитель колониальной администрации того времени) утверждал, что «нужно принять за правило определенную иерархию рас и цивилизаций в колониальных территориях, при том что европейская раса будет рассматриваться в качестве высшей расы» 518 . Также и светский характер юридических норм как один из принципов построения правовой системы постепенно начал проникать в африканские и мальгашские регионы в связи с колониальной экспансией. Самым значимым изменением в области охраны социального порядка в африканских обществах можно считать окончательное разделение между де518 Gonidec P-F. Droit africains. Evolution et sources. P., 1968. P. 21. 246 ликтами уголовного характера и цивилистического (как известно, ранее такое разделение имело место только по отношению к этносам, достигшим стадии государственности). Дисперсия французского права в полной мере проявила себя и в институциональном звене традиционных систем регионов франкофонной Африки, что выразилось в формировании двухзвенной модели юстиции: – первое звено – калькирование французской судебной системы (распространилось на так называемое европейское население метрополии); – второе звено – туземная судебная юстиция. В частности, туземная судебная юстиция во Французской Западной Африке была установлена декретом от 10 ноября 1903 года (с изменениями от 22 мая и 14 июня 1905 года, от 5 июня 1906 года, от 20 декабря 1907 года, 25 апреля 1910 года и от 16 августа 1912 года). В соответствии с указанными правовыми актами в самом низу судебной иерархической лестницы стояли «деревенские суды», рассмотрением судебных споров в которых занимались главы деревень. Суды второй инстанции были представлены «окружными судами». Численный состав этого органа выглядел следующим образом: председатель судебного заседания и два туземных асессора, назначаемых главой колониальной администрации. Апелляции на решения «окружных судов» могли быть поданы в «центральный суд». Подобно «окружному суду», в состав этого судебного органа входили председатель судебного заседания и два асессора (голоса последних при вынесении решения имели лишь консультативное значение). Кассационное же рассмотрение дела в рамках туземной юстиции происходило только в рамках заседания апелляционного суда, штаб-квартира которого располагалась в городе Дакаре. Именно данный судебный орган был вправе аннулировать решения как «окружного суда», так и «центрального суда». Главное условие применения того или иного обычая в рамках разбирательства дела в органах туземной юстиции заключалось в том, что избранная адек247 ватная обычно-правовая норма не должна была противоречить французским законодательным нормам. Сами же туземцы при этом в силу декрета от 2 мая 1906 года могли в общем порядке обратиться за судебной защитой и к французскому судопроизводству, где уже к ним будут применяться не обычные нормы, а французский закон 519. Представляется также значимым рассмотреть и трансформации ценностного звена традиционных правовых систем Африки и Мадагаскара, произошедшие под влиянием дисперсии французского права. Речь идет о перенесении на социальную почву указанных регионов такого концептуального базиса, как юридический либерализм индивидуального типа актуализации, и такой формы юридического позитивизма, как юридический этатизм. В главе II диссертационного исследования мы писали о том, что обращение человечества к индивидуальной форме юридического либерализма во многом было связано с расширением понятия «свобода» как такового: если при коллективном своем аналоге либерализм имеет сугубо социальные основания и онтологизируется исключительно в рамках конструкций «индивид – индивид», «индивид – общество», то при индивидуалистическом своем звучании категория человеческой свободы выступает как атрибут человека, обусловливающий его способность выступать в качестве первопричины, аутодетерминанты своих социальных действий и в первую очередь своих нравственных поступков. Подобная трансформация идей либерализма, как и избрание в рамках правовой системы Франции на определенном этапе ее становления юридического позитивизма этатического типа в качестве базового ценностного звена, стали закономерным итогом ее эволюционного пути. Совершенно иное положение вещей мы наблюдаем в ретроспективах колониального права. Общая рассинхронизация правовых и социальных основ общественных систем названных регионов приводила во многом к тому, что: 519 Merighac A. Traite de legislation et d’économie colonials. P., 1925. P. 551–553. 248 – население стран-доминионов сталкивалось с проблемой непонимания сути правовых реформ, проводимых по западному, французскому образцу; – в массиве правовых актов во множестве присутствовали бездействующие единицы; – само гражданское общество было отчуждено от политико-правовых преобразований в обществе. Отчасти подобные негативные последствия дисперсии ценностных и нормативных компонентов французской правовой онтологии на африканские и мальгашские почвы были нивелированы за счет согласия метрополии на пролонгацию доколониального юридического модуса в таких областях социального регулирования, как наследственные, брачно-семейные и вещные общественные отношения. В последующий временной отрезок развития представленных регионов, который связан с обретением независимости соответствующими государствами, дисперсивные связи с французским правом полностью порваны не были. Как писал французский исследователь Ж. Конак, становясь суверенными, молодые государства «выступили как бы в роли правопреемника и наследника колониального государства. При этом независимость не могла сопровождаться полным разрывом с правом, уже переданным колониальным законодателем и судьей» 520. Действительно, постколониальные африканские общества не могли в одночасье перечеркнуть опыт колониальной юридической практики, создав совершенно новую, не похожую на европейские традиции права правовую систему. Ж. Фойе так обратился к правительствам африканских независимых государств: «Мы (французские колониальные власти. – Прим. М.З.) передаем вам наши правовые концепции, терминологию, методы и юридические конструкции по той причине, что вы не скоро избавитесь от привычки рецептировать евро- 520 P. 14. Conac G. La vie du droit en Afrique. Dynamiques et finalités des droits africains. P., 1980. 249 пейские юридические нормы» 521. В данном случае действовал принцип континуитета законов, согласно которому сохранялась пролонгация действия колониальных правовых актов на территории уже независимых государств Африки. Подтверждение данных тезисов можно найти как в законодательных, так и в судебных актах указанных регионов. Например, статья 58 Конституции Дагомеи гласит, что «французское законодательство применяется на территории Дагомейской Республики в случае, если оно не противоречит Конституции Дагомеи» 522. А постановление Правительства Республики Нигер № 423 от 1967 года, касающееся порядка проведения избирательной компании по выборам муниципальных советников, устанавливает, что «публичные собрания разрешаются в рамках и условиях, определенных законом от 30 июня 1881 года, применение которого для заморских территорий установлено декретом от 11 апреля 1946 года» 523. Апелляционный суд Габона также указал на то, что французские законы, применяемые в колониальную эпоху на территории этой страны, становятся составной частью законодательной базы Габона. Итак, как мы видим из представленного анализа колониального и постколониального права стран франкофонной Африки и Мадагаскара, дисперсия французского права проявила себя в указанных регионах по двум основным направлениям социального действия: – сугубо нормативный вектор имплементации с необходимостью вызвал к жизни дуализм стилистики правового мышления в рамках континентальноевропейского и традиционного модусов соответственно; – донорство же ценностных составляющих французской правовой системы способствовало усложнению общей палитры социально-этических оснований в юридическом бытии африканских и мальгашских регионов и дало общий импульс к определению допустимости применения того или иного обычноправового правила поведения как такового. 521 Foyer J. Les destinées du droit français en Afrique. P., 1962. P. 4. Gonidec P-F. Droit africains. Evolution et sources. P., 1968. P. 36. 523 Цит. по: Journal official de la République du Niger. 1967. 15 septembre. P. 661. 522 250 ГЛАВА VI. ВЛИЯНИЕ ГЛОБАЛИЗАЦИИ НА ЭВОЛЮЦИЮ ФРАНЦУЗСКОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ § 1. Теоретический анализ глобализации как явления общемировой практики Глобализация как феномен общемировой аксиологии и онтологии – явление многоуровневое, многофункциональное и многоаспектное. Ее теоретический анализ был дан в многочисленных работах российских и зарубежных авторов. Трансформационный потенциал глобализации стал благодатной почвой для размышления и в рамках юридической науки 524. Отвечая на вызовы внешней среды, правоведы различных континентов и школ пытались выявить закономерности развития данного явления для аутентичных национальных правовых систем, их структурных компонентов, надгосударственных публичных и частных образований; смоделировать очередные эволюционные шаги развития 524 Среди работ юридического свойства последнего десятилетия по данной тематике можно выделить следующие: Allard J., Garapon A. Les juges dans la mondialisation. La nouvelle révolution du droit. Le Seul, coll. La République des Idées. 2004 ; Anderson G. Constitutional Righs after Globalization. Hart Publishing. 2005 ; Arnaud A.-J. Entre modernité et mondialisation. Lecons d'histoire de la philosophie du droit et de l'État. LGDJ, coll. Droit et Societé. 2 éd., 2004 ; Basedow J., Kono T. Legal Aspects of Globalization. Kluwer Law International. 2000 ; Battini et autre. L'internationalisation du droit public // Revue europénne de droit public. Vol. 18. 2006. n. 1 ; Beck U. What is globalization? Cambridge, Polity Press. 2000 ; Bolewski W. Diplomacy and International Law in Globalized Relation. Springer. 2007 ; Cassese S. La crisi dello Stato. Editori Laterza. 2002 ; Chauvier S. Justice et droit à l'échelle mondiale. Vrin-Ehess. 2006 ; Crépeau F. Mondialisation des échanges et fonction de l'État. Bruxelle, Bruylant. 1997 ; Dauvergne C. Jurisprudence for an Interconnected Gloge. Ashgate. 2003 ; Delmas-Marty M. Trois défis pour un droit mondial. Le Seuil. 1997; Gessner V., Budak A. Emerging Legal Certainty: Empirical Studies on the Globalization of Law. Ashate. Dartmouth. 1998 ; Joerges C., Sand I.-J., Teubner G. Transnatiotional Governance and Constitutionalisme. Hart Publishing. 2004 ; Kingsbury B., Krisch N., Stewart R., Wiener J. The Emergence of Global Administrative Law // Law and Contemporary Problems. Vol. 68, Summer-Autumn. 2005. n. 3–4 ; Loquin É., Kessedjian C. La mondialisation du droit. Litec. 2000 ; Mockle D. Mondialisation et État de droit. Bruylant. 2002 ; Morand Ch.-Al. Le droit saisi par la mondialisation. Bruylant. 2001 ; Sassen S. La globalisation. Une sociologie. Gallimard. 2009 ; Senarclens P. La mondialisation. Théories, enjeux et débat. Armand Colin. 2005 ; Teubner G. Global Law without a State. Dartmouth. 1997 ; Twining W. Globalization. Legal Theory. Butteworths. 2000 ; Wiener J. Globalization and the Harmonization of Law. London and New-York. 1999. 251 данной универсальной реальности человеческого бытия; предостеречь от возможных угроз механистичного использования данной конструкции для конкретного времени и места юридического действия. Представляется, что в нашем случае, в целях наиболее полного раскрытия темы заявленного исследования, следует обратиться к следующим дискуссионным компонентам научного знания: – Что собой представляет глобализация как явление общемирового уровня оценки и имплементации в социальную среду? – Каковы временны́е рамки институализации ее юридического аналога на территориальные пространства различных социальных общностей? – Кто выступает основным актором (акторами) в глобализационных процессах сегодняшних и вчерашних дней оценки; какие социальные силы можно назвать в качестве ее движущих оснований? – Какие детерминанты юридического свойства вызывает данный феномен и в чем проявляется ее содержательный аспект? Итак, как уже отмечалось выше, глобализация (англ. – globalization, исп. – globalización, итал. – globalizzazione, нем. – Globalisierung, фр. – globalisation и mondialisation 525) – мультисоциальный феномен в самом широком значении этого слова. Многочисленны и понятийные оценки данного явления 526. В литературе по глобализации просматривается широкое и узкое толкования этого понятия: от обозначения особой стадии всемирно-исторического процесса до наименования конкретных явлений и тенденций. Одним из наиболее общих, философски заданных определений глобализации следует считать подход, вы525 Во французской правовой доктрине данные термины, как правило, употребляются как равнозначные. Если же разграничения отдельными исследователями и проводятся, то прежде всего по объему данных понятий (globalisation относят к экономической составляющей человеческого бытия, mondialisation имеет более универсальные социальные точки для имплементации). 526 Профессор Алтайского государственного университета В.В. Сорокин, анализируя категориальные основы термина «глобализация», пишет, что «этот термин появился в середине XX века… В английском языке термин “глобализация“ был употреблен в современном значении слова лишь в 1960 гг…» (Сорокин В.В. Юридическая глобалистика. М., 2010. Т. 1. С. 214). 252 сказанный Давидом Голдманом. Глобализация, подчеркивает Д. Голдман, есть не что иное, как «прогрессирующая сетевая связь между вещами объективного мира» 527. И с таким определением вряд ли стоит не соглашаться! Как и любое универсальное по содержанию и минимальное по внешним письменным знакам для артикуляции, оно применимо к глобализационным эмпирикам различной качественной принадлежности. Однако возникает вопрос: о прогрессирующей сетевой связи какого порядка идет речь? Ответ очевиден и закономерен – связи интеграционной. Как указывает профессор М.Н. Марченко, глобализация есть «системная, многоаспектная и разноуровневая интеграция различных существующих в мире государственно-правовых, экономико-финансовых и общественно-политических институтов, идей, принципов, связей, морально- политических, материальных и иных ценностей, разнообразных отношений» 528. Как видим, М.Н. Марченко в списке интеграций глобализационного порядка на первое место ставит ее государственно-правовой аспект, что вполне оправдано текущим моментом времени. В исторической же ретроспективе наиболее ярко заявил о себе прежде всего экономический аналог глобализации, детерминирванное воздействие которого мировое сообщество испытало на себе после Второй мировой войны 529. Однако не только представленный выше качественный вектор глобализации имеет под собой очевидные эмпирические основания. В условиях развития информационного общества глобализация – это также и интеграционная сеть ценностей, идей, установок стандартизированного образа объективации. При этом идейный (ценностный) вектор глобализации действует по меньшей мере в двух направлениях активности – творческом в узком значении этого слова и трансформационном, то есть, во-первых, он вызывает к жизни все и новые объ- 527 Goldman D. Historical Aspects of Globalization and Law // Juresprudence for an Interconnected Globe. Ashgate. 2003. P. 43. 528 Марченко М.Н. Государство и право в условиях глобализации. М., 2009. С. 12–13. 529 Статистика в данном вопросе по одному из направлений экономической глобализационной политики выглядит весьма красноречиво: конец 1960 года мультинациональные корпорации (общее число) – 7 тысяч единиц, в конце 1997 года – 45 тысяч единиц. 253 ективные реальности 530, а во-вторых, меняет представления о привычных феноменах человеческой жизнедеятельности. Что касается второго из названных вариантов глобализационной активности, то здесь, в частности, можно обратиться к эволюции института миграции в обществе. Как подчеркивает профессор Жан-Бернар Оби, сегодня человечество столкнулось с уникальным по своей сути классом (социальной группой) – «классом глобальных эмигрантов», то есть людей, которые выступают репрезентаторами (акторами) глобальных ценностей и идей в общемировом масштабе. К числу таких «скитальцев» он, в частности, относит сотрудников различных транснациональных компаний, неправительственных гуманитарных организаций, экспертов ООН и т.д.531 Говоря о проблемах глобализации, нельзя не замечать двух во многом взаимосвязанных аспектов ее презентации – гносеологического и онтологического. То есть ответить на вопрос о том, что собой представляет глобализация, столь же важно для понимания ее сущностных черт, как и увидеть, каким образом во времени и в пространстве развивались социальные доктрины, ее вербализирующие. Так, профессор А.Н. Чумаков полагает, что первый этап осмысления глобализации (Г. Мальтус, К. Маркс, Н.Я. Данилевский, О. Шпенглер) – это интуитивные догадки о всеобщей взаимосвязи, ощущение целостности мира, неявные формулировки, в которых глобализация только просматривается, предугадывается; второй этап осмысления глобализации (В.И. Вернадский, К. Ясперс, А. Тойнби, Б. Рассел и др.) – понимание отдельными учеными целостности мира, указание на неразрывную связь биологического, социального и духовного в масштабе всей планеты; третий этап осмысления глобализации (1960–1980 годы; значительное число представителей естествознания и гумани530 Как указывает Томас Фридман, за последний протяженный период времени человеческие коммуникационные опыты испытали на себе влияние трех революционных скачков. Первый был связан с изобретением персонального компьютера, второй – с созданием глобальной системы Интернет, третий – с внедрением в практику человеческой жизнедеятельности в 1990 году общих стандартов коммуникации (система FTTP и HTML) (Friedman T. The World is Flat: A Brief History of the Twenty-First Century, Farrar, Strauss and Giroux, 2005). 531 Auby J.-B. La globalisation, le droit et l'État. P., 2010. P. 23. 254 тарных наук) – открытие глобальных проблем, начало формирования новой области научного знания – глобалистики; начало формирования глобального сознания; четвертый этап осмысления глобализации (настоящее время) – открытие глобализации, осознание целостности мира, формирование глобального мировоззрения; пятый этап осмысления глобализации (гипотетический) – осознание глобализации как состояния, процесса и явления 532. В гуманитарной науке вербализированы различные подходы к правовому аналогу глобализации. При этом качественные направленности означенных выше подходов во многом были связаны c дифференциальным ви́деньем их апологетов временной институализации данного феномена. Действительно, с каких календ, эпох и лет мы можем говорить о существовании правовой глобализации? Так ли она молода, как кажется на первый взгляд? Если брать за основу наиболее общее звучание термина «правовая глобализация», воспринимая данный феномен в значении циркуляции jus commune, свойственной многим народам и землям, то тогда, безусловно, временны́ е рамки смещаются не в прошлое столетие, а в прошлые тысячелетия, позиционируясь эпохой Античности. В своей знаменитой работе «Профили правовой глобализации» Жан-Луи Альперен открыто провозглашает римское право первым опытом правовой глобализации в истории человечества 533 , воспринимая соот- ветственно «Болонский ренессанс» 534 как новую попытку социальной общности внедрить стандартизированные юридические формулы в практики средневековых государств континентальной Европы. Еще дальше в исторической перспективе отодвигаются даты рождения правовой глобализации, если для нас она становится не только jus commune внешне институализированной, но и внутренне воспринимаемой различными человеческими общностями без прямого социального контакта между ними. «Ibi societas ibi jus» – «Там, где есть общество, есть и право». Право это зача532 Чумаков А.Н. Глобализация: контуры целостного мира. М., 2011. С. 413. Halpérin J.-L. Profiles des mondialisations du droit. P., 2009. P. 60. 534 Данное название у профессора Ж.-Л. Альперена получает процесс рецепции римского права в эпоху Средневековья, флагманами которого выступили прежде всего европейские университеты, и в частности старейший в Европе университет в городе Болонья. 533 255 стую разделено и предопределено частностями территорий и образов жизни ее жителей, географическими и климатическими особенностями социальной среды, но тем не менее имеет общие стратегические максимы. К таким максимам, в частности, можно отнести модусы «не убий», «ни укради», «не совершай актов инцестного характера» и т.д. Правовая «глобальность» в данном случае предопределяется содержательным, общечеловеческим потенциалом указанных максим. Несколько иные временны́ е рамки для актуализации правовой глобализации мы увидим, если для нас прилагательное «глобальное» будет носить характер наднационального всеобщего стандарта (стандартов) поведенческой деятельности, то есть мы будем говорить о межнациональных, интернациональных, внешненациональных правилах поведения. Итак, лишь небольшой экскурс в проблему показал, что вариантов понятийной и временнóй оценки правовой глобализации может быть дано достаточно много. Но возможно ли в рамках одной системы координат совместить представленные выше подходы? По нашему мнению – да! При этом за основу построения этой системы координат следует положить два критерия – временнóй и территориальный. Если мы говорим о втором из названных критериев, то речь идет о двух основных формах правовой глобализации – национальной и наднациональной. Наиболее крупными, качественно очерченными внешними объективазационными образами глобализации в исторической ретроспективе выступили римский, колониальный и современный ее аналоги. Представим в тезисном виде некоторые особенности каждого заявленного типа глобализации. Обращаясь к бытию римского типа правовой глобализации, следует отметить, что собственно глобализационные процессы имели как синхронный, так и диахронные векторы направленности по отношению к экзистенции самой римской цивилизации. В первом случае интегративное сетевое распространение jus romanum во многом было предопределено завоевательной пассионарной мощью 256 самого государства – актора соответствующих идей и ценностей. Во втором случае обращение средневековых государств к правовому прошлому Древнего Рима во многом было связано с проблемой пробельности и скудности собственных европейских инструментариев для упорядочивания тех или иных общественных отношений. Решающую роль в рецепции римского права в средневековой Европе сыграли школы глоссаторов и консилиаторов. Также к числу акторов глобализационных процессов данного типа следует отнести и само университетское сообщество. Именно университеты стали центрами первоначального внедрения сетевых образов римского права на новые территориальные и временные площадки. Имеет определенные сходства с римской правовой глобализацией синхронного типа и колониальный ее аналог. Так же, как и римская цивилизация, колониальные державы для распространения на чужеродные социальные почвы собственных юридических формул, стандартов и правил использовали прежде всего силовые политико-правовые приемы 535. Объектом глобализационных опытов выступила весьма собирательная категория «западное право», которую, используя компаративно-правовой базис, следует рассматривать в двух основных направлениях: континентально-европейском и англосаксонском. Проведем мониторинг представленных направлений на примере английской и французской колониальной политики в африканском регионе. Начнем с тождественных моментов в конструировании колониальных правовых систем со стороны Франции и Великобритании. В первую очередь следует отметить, что сходство в построении правовых систем обоих зон колониальной экспансии регионов проявляется в том, что туземные обычаи могли применяться на территории стран-доминионов только в том случае, если они не противоречили нормам морали и справедливости. При этом аксиологическая оценка понятий «мораль» и «справедливость» проводилась на основе мировоз535 Убедительно в данной связи высказывание кардинала Ришелье, вербализирующее необходимость проведения захватнической политики в заморских территориях Франции: «Если нет войн, пусть будут колонии» (Boiteux L.-A. Richelieu «Grand maitre de la navigation et du commerce de France». P., 1955. P. 9). 257 зренческих устоев европейцев, а не самих туземных социумов. Документальные подтверждения данному тезису можно найти как во французских, так и в английских письменных источниках колониального периода. В частности, по замечанию члена Высокого суда Танганьики (английская колония) Дж. Уилсона, сделанного им по делу «Gwao bin Kilimo» (1938), «единственным образцом справедливости и морали, которому английский суд может следовать в Восточной Африке, является его собственный английский образец» 536. А во вступлении к изданному в 1939 году сборнику правовых обычаев стран Французской Западной Африки отмечалось, что «французская администрация разрешает применение местных обычаев, за исключением случаев, когда данные нормы противоречат цивилизованному праву Европы» 537. Подобные барьеры, которые ставили европейские колониальные власти, по их мнению, должны были стать прочным заслоном на пути распространения на территории колоний нецивилизованных, варварских и архаичных обычаев африканских регионов. В этом вопросе, как было уже отмечено выше, со стороны как Франции, так и Великобритании наблюдалось довольно прочное единодушие. Во многих же других направлениях политико-правового воздействия на указанные регионы такого единодушия достигнуто не было. Одно из заметных отличий в английском и французском подходах к обычному праву туземных народов кроется в различии концепций избранных этими странами колониальных администраций. В британских колониях, благодаря режиму косвенного управления, удалось сохранить некоторую независимость местной администрации при наделении ее со стороны метрополии отдельными полномочиями. И как следствие, «конфликт между европейским и традиционным правом в ряде случаев решался в пользу последнего, хотя одна из сторон по делу была субъектом английского права» 538 (по общему правилу обычное право применялось «согласно английскому колониальному законодательству 536 Mubirumusoke Chr. Application of the Received Law of Tots in East Africa and the Problem of Transplanting Legal Norms – Law in Social Context. Deventer., 1978 P. 150. 537 Coutumiers Juridiques de L'Afrique Occidentale Française. P., 1939. T. 1. P. 1. 538 Elias T.O. British colonial law. L., 1962 P. 219. 258 при рассмотрении гражданских и уголовных дел, когда сторонами выступали африканцы» 539). Французская же концепция колониального режима администрации, «восходящая своими корнями еще к романской традиции права, исходит из того, что влияние западной традиции права на африканское право должно быть подавляющим» 540. Отсюда и большее количество злоупотреблений в области правового регулирования отношений между туземцами, которые создают, по словам современного французского компаративиста Р. Сарусси, настоящий «законодательный ошейник» 541 для развития африканского права. Следующее отличие в подходах к традиционным правовым институтам со стороны колониальных администраций Франции и Великобритании берет свое начало в сущности правовых систем, к которым принадлежат эти державы. Английская система регулирования общественных отношений, носящая прецедентный характер, оказала свое влияние и на особенности правовых систем занятых Великобританией колоний. Колониальная судебная система была во многом похожа на аналогичную систему в стране-метрополии – Великобритании, хотя и отличалась некоторым своеобразием. В частности, в общую схему процессуальных колониальных органов были включены «суды традиционного права», включая два апелляционных органа – Апелляционный суд Восточной Африки и Апелляционный суд Западной Африки; сами же колониальные суды были связаны только лишь решениями судебного комитета Тайного совета – высшей апелляционной инстанции по делам колониальных судов. В данном случае судебный прецедент являлся источником знания о содержании тех или иных туземных обычаев. В процессе судебного разбирательства суд мог использовать в качестве применяемой в данном спорном деле некоторую обычно-правую норму, не известную еще колониальным юрисдикционным органам. Также, как отмечает Т.О. Элиас, «с помощью судебного прецедента было обеспечено “существенное развитие самого обычного права в 539 Супатаев М.А. Культурология и право. М., 1998. С. 59. Seroussi R. Introduction du droit comparé. P., 2000. P. 178. 541 Seroussi R. Op. cit.. P. 178. 540 259 странах англоязычной Африки”» 542. Значительную роль играл судебный прецедент и в процессе унификации юридических норм – «колонизаторы использовали суды в качестве средства (канала) унификации права» 543. Что касается территорий франкофонной Африки, то нужно отметить, что в большинстве случаев исполнение всех тех функций, которые выполняет по отношению к обычаю судебный прецедент в английских колониях, в аналогичных ситуациях во французских колониях это было возложено на законы и иные нормативно-правовые акты. Однако проводить четкую грань между указанными колониальными территориями по принципу «во французских колониях царствуют только закон и обычай, а в английских источником правового дуализма выступают судебный прецедент и обычай» – нельзя. Ибо, по верному замечанию известного французского исследователя африканских обычаев Гонидека, «во французских колониях, с одной стороны, не действует доктрина судебного прецедента, а с другой стороны, решения высших судов нередко считаются источником права, равным закону и даже превосходящим его» 544. В то же время и в рамках англофонных колоний в отдельных случаях применяется несудебное правовое регулирование, которое, в свою очередь, дополняет прецедентное. Так, в странах Восточной Африки помимо соответствующих прецедентов действовали Ордонанс о туземных судах 1929 года (Танганьика), Ордонанс о туземных трибуналах 1930 года (Кения), Ордонанс о туземных судах 1940 года (Уганда) и др. Итак, нами был проведен краткий мониторинг правовой глобализации колониального типа, который, в частности, позволил обосновать следующие выводы. Во-первых, многоуровневый трансформационный глобализационный вектор затронул все без исключения элементы правовых систем страндоминионов: нормативный, функциональный, институциональный и культур542 543 С. 137. 544 Elias T.O. The Judicial Process in Commonwealth Africa. L., 1977. P. 37. Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. М., 1987. Gonidec P-F. Droit africains. Evolution et sources. P., 1968. P. 188. 260 но-ценностный. При этом наибольшую степень атомизации сохранила последняя из названных составляющих юридических систем. Во-вторых, временем институционализации данного типа правовой глобализации следует считать конец XVIII века, когда колониальные державы развернули широкомасштабную акцию по завоеванию чужеземных территорий. В-третьих, непосредственными акторами указанного сетевого включения стран-доминионов в западные правовые традиционные доминанты стали колониальные администрации. Именно они определяли «сущее» и «должное» в базисе правовых систем завоеванных им территорий. При этом методы глобализационной функциональности носили императивный и даже зачастую силовой характер. В-четвертых, границы глобализационной пассионарности в сложившейся системе координат, по сути, уходили в плюс бесконечные пределы. Не способствовали сохранению правовой идентичности территорий доминионов ни наднациональные юридические инструментарии (в силу их недостаточной актуализации в указанные временные границы), ни внутрисоциальные политикоправовые институты (по причине подчиненного положения по отношению к державам-метрополиям). Совершенно с уникальной социальной реальностью человечество столкнулось при развертывании правовой глобализации современного типа. Причем уникальность эта была детерминирована как сугубо количественными основаниями (в частности, степенью распространения сетевой интеграции в указанной социальной сфере, не имеющей аналогов в прошлых временных лестницах), так и качественными, содержательными аспектами актуализации. Обратимся к анализу правовой глобализации современного типа, последовательно отвечая на поставленные выше вопросы научного поиска. Качественный скачок в интеграции системного порядка и в сетевом взаимном проникновении разновекторных ценностей, институтов и норм в правовые сообщества, по нашему мнению, начал себя в полной мере проявлять к середине – концу XX века. Безусловно, и ранее, и этот факт мы неоднократно под261 черкивали, те или иные очаги глобализации вспыхивали на юридических картах мира различной временнóй актуализации. Однако недостаточный уровень интеграции в целом социальных систем не позволял им приобрести действительно универсальный характер. Указанный скачок в онтологии правовой глобализации, по нашему мнению, был вызван к жизни рядом обстоятельств: – интенсификация развития сравнительного правоведения, которая, в свою очередь, сводила к минимуму число белых пятен на юридической карте мира. К началу XX века компаративный научный поиск сводился только к изучению так называемых цивилизованных правовых сообществ западного юридического мира; – высокий уровень коммуникативных связей в общемировом правовом пространстве, который, в свою очередь, приводил к увеличению скорости распространения правовых образов различной качественной направленности по различным географическим направлениям имплементации; – пошаговая институционализация универсальных надгосударственных интеграционных юридических инструментариев под эгидой, в частности, юрисдикции Организации Объединенных Наций, а также международных институтов, локализированных по различным качественным основаниям; – взаимное проникновение глобализационных процессов различной качественной направленности. В частности, речь идет о сращивании по определенным функциональным направлениям правового, экономического, ценностного аналогов глобализации. Это сращивание, в свою очередь, приводило к появлению достаточно уникальных, не известных прошлым общественным практикам социальных феноменов – «интернет-право», «право Макдональдса» 545 и т.д. Что касается общих детерминант в развитии правового феномена, которые были выявлены юридической наукой в связи с актуализацией юридической глобализации, то здесь, в частности, следует говорить о двух основных теориях. 545 «Право Макдональдса» – стандартизированные правовые конструкции, выработанные в недрах крупных транснациональных корпораций. 262 Согласно первой из них юридическая глобализация – это прежде всего интернализация права, то есть увеличение доли наднациональных правовых инструментариев при регулировании тех или иных общественных отношений 546 . Репрезантаторы второй теории, напротив, исходят из оценки взаимосвязей правовых систем на национальном уровне и настаивают на том, что в глобализационных системах координат на первое место должен быть поставлен процесс конвергенции правовых феноменов. При этом второй из названных теоретических модулей следует рассматривать в единстве двух основных качественных направлений. Дифференциальным водоразделом выступает прежде всего объект интеграционного модуля действия. В одном случае и согласно одной теоретической методе конвергенция ведется в направлении общечеловеческих гуманитарных ценностей, носящих вненациональный характер, в другом – вектор глобализации следует окрасить в цвета той или иной гегемонистической национальной идентичности. По нашему мнению, не стоит столь категорично ставить разделительные союзы «или – или» между представленными теоретическими подходами. Современная правовая глобализация дает нам реальные подтверждения как эмпирических проявлений конвергационного базиса в основании мирового юридического пространства, так и интернационального. Также не следует видеть конвергационный потенциал глобализации только в одном из представленных выше направлений. С одной стороны, правовые системы различных качественных направленностей в той или иной мере впитали в общечеловеческие базисы гуманитарного права. С другой стороны, не стоит не замечать и отдельных гегемонистических тенденций в рассматриваемом процессе. В частности, все больше себя проявляет североамериканское, неолиберальное направление в конвергенционном модуле действий 547. Однако зададим себе вопрос, только ли 546 См. подробнее: Capallo G.Z. The Pillars of Global Law. Ashgate, 2008. Так, В.В. Сорокин полагает, что современная глобализация реализует в себе именно гегемонистические, проамериканские начала. Глобализация мира, пишет он, «это амбициозный невиданный в истории политико-юридический проект США по стратегии утверждения своей гегемонии над всем миром на длительную перспективу, это заявка на создание глобальной американской империи» (Сорокин В.В. Юридическая глобалистика. М., 2010. Т. 1. 547 263 западные (в самом широком смысле этого слова) правовые ценности стали объектной основой для представленного процесса? Безусловно нет. Право в современном чрезвычайно меняющемся мире само приобретает чрезвычайно изменчивый характер благодаря достаточно разновекторным модусам. Обратимся, в частности, к законодательным опытам отечественного правового порядка. Понижение брачного возраста, возможное в связи с прямым указанием ст. 13 СК РФ 548, – это разве реализация принципов юридического либерализма «западного» индивидуального типа актуализации? Конечно нет. Представленная норма – это, безусловно, формально-юридическая попытка предоставить отдельным сугубо традиционалистским регионам России автономию в регулировании отдельного блока общественных отношений. Подобные же тенденции внедрения «традиционного» начала в западную правовую традицию мы видим и во Франции. Страна с давними республиканскими и светскими началами С. 235). Продолжая и далее общую критическую линию в отношении глобализации как феномена общемировой практики, В.В. Сорокин, в частности, отмечал: «…Современное международное право в последнее десятилетие из традиционного средства мирного разрешения конфликтов между государствами все более превращается в средство оправдания использования силы репрессивным аппаратом системы глобального управления и, таким образом, играет роль идеологического института, обосновывающего легитимность применения насилия в международных отношениях. В особенности это касается так называемых международных стандартов в области прав человека, которые начинают выполнять функцию ограничения государственного суверенитета, превращаясь в право не столько международное, межгосударственное, сколько надгосударственное, которое несет в себе зачатки формирующегося глобального права…» (Сорокин В.В. Юридическая глобалистика. М., 2010. Т. 2. С. 73–74). «..Доктрина глобализма предусматривает искусственное вызывание хаоса в мире для гарантированного признания в последующем Мирового правительства с неограниченными полномочиями…» (Там же). «Конечная цель глобализма есть формирование вселенской цивилизации, носителем которой является глобальное сверхобщество, управляемое Мировым правительством. Стратегия глобализации захватывает духовную, культурную, политическую, хозяйственную и другие сферы. Она выражается в целеустремительских попытках Запада навязать другим культурно-историческим типам (русскому, китайскому, германскому, исламскому, индусскому, латиноамериканскому, африканскому и др.) свой тип цивилизации как единственно верный и подлинный. Инструментариями такой глобализации являются: разложение национального самосознания людей и народов, подрыв государственности, преимущества международного права над национальным и установление полного контроля над суверенными системами власти, информационное манипулирование…» (Сорокин В.В. Юридическая глобалистика. М., 2010. Т. 1. С. 321). 548 В части 2 ст. 13 СК РФ, в частности, закреплено, что «порядок и условия, при наличии которых вступление в брак в виде исключения с учетом особых обстоятельств может быть разрешено до достижения возраста шестнадцати лет, могут быть установлены законами субъектов Российской Федерации». 264 властвования делает предметом правовой дискуссии вопрос о ношении хиджаба в общественных местах. Достаточно иллюстративно показывает себя указанная выше конвергационная тенденция и в основании национальных феноменов в системе координат Европейского Союза. Так, в частности, в недолгой, но качественно насыщенной истории существования этого межгосударственного объединения дело «Касис де Дижон» приобрело нарицательный характер. Известный французский ликер под этим названием был запрещен к продаже в ФРГ в связи с тем, что он не соответствовал стандартным требованиям к ликеру, установленным действующими правовыми предписаниями ФРГ, которые предусматривают содержание спирта в ликере не менее 25 %, в то время как французский ликер содержит примерно 17 %. Суд ЕС признал меры, принятые ФРГ, равнозначными скрытому ограничению свободы передвижения товаров и противоречащими праву ЕС, и установил, что соответствие товара принятому стандарту определяется законом страны производства, а не потребления. Таким образом, через казуальный путь функциональности было вызвано к жизни следующее абстрактное правило, лежащее в плоскости конвергенции правовых систем членов Европейского Союза и направленное на создание общего экономического рынка между ними: «Любой продукт, законно произведенный и продаваемый в одном государствечлене, должен в принципе быть допущен на рынок любого другого государства-члена» 549. Определенную качественную специфику имеют в рассматриваемом нами процессе конвергенции правовые сообщества с полисистемной структурной организацией. Изначальное отсутствие монистического детерминизма у их основания задает общий тон для постоянного и необходимого взаимного проникновения ценностей в качественно неоднородные ядерные основы. Примеров объективаций подобного рода систем мы можем найти достаточно. Это и севе549 В дальнейшем теоретические максимы представленного выше дела были положены в основу статьи ст. 34 Лиссабонского договора: «Между государствами-членами запрещаются количественные ограничения на импорт, а также любые равнозначные меры» (в редакции Маастрихтского договора эта норма была закреплена в ст. 28). 265 роевропейские национальные правовые системы, и дуалистичные правопорядки стран, освободившихся от колониальной зависимости, и отдельные эмпирики исламского юридического поля деятельности. Помимо указанных выше интернациональных и конвергационных тенденций, правовая глобализация современного типа актуализации неминуемо вызывает к жизни также и иные векторные точки развития национального феномена. Речь идет, в частности, о гармонизации права 550. При этом саму гармонизацию права следует представлять как двуединый процесс. На первоначальной стадии его онтологизации речь идет о создании неких стандартизированных правил поведения, на последующей – о диффузии этих правил в общемировом юридическом пространстве 551. К настоящему времени с наибольшей степенью пассионарности он себя проявил в сфере частного права. Отечественная правовая система, например, активно использует конструктивные базисы ЮНСИТРАЛ 552 при развертывании собственного функционального элемента. С момента образования СНГ также ведется активная работа по созданию модельного законодательства, распространяющая свое действие на территориальные площадки стран –участниц данного межгосударственного объединения. Имеет качественные детерминанты правовая глобализация современного типа и в отношении отдельных мировоззренческих конструкций и их функциональных преломлений. Так, профессор М.Н. Марченко совершенно справедливо, на наш взгляд, подчеркнул важную тенденцию развития института права человека в условиях глобализации – приобретение им свойства «универсальности», то есть «всеобщий их характер, разносторонность и адекватную приме550 В рамках международного частного права выработана определенная доктрина, представляющая видовое разнообразие различных гармонизационных векторов юридической активности. К видам правовой гармонизации следует отнести стихийный, целенаправленный, рецепционный и адаптационный ее аналоги (Международное частное право / под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2010. С. 104). 551 См. подробнее: Robin-Olivie S., Fasquelle D. Les échanges entre les droits, l'experience communautaire. Une lecture des phénomènes de regionalization et de mondialisation du droit. Bruylant. 2008 ; Beaumont P., Nyons C. Convergence and Divergence in European Public Law. Hart Publishing. 2002. 552 ЮНСИТРАЛ (англ. – UNCITRAL, United Nations Commission on International Trade Law) – Комиссия ООН по праву международной торговли. 266 нимость в любой пространственной и временной “системе координат” – относительно к любому человеку или социуму, независимо от их национальных, культурных, религиозных и иных особенностей… а также адекватную восприимчивость к правам человека и их одинаковую применимость как на глобальном, так и на каждом из региональных уровней, причем независимо от того, рассматриваются ли эти права человека, как и сама универсализация, в виде сложившихся явлений – в статике или же как находящихся в процессе своего формирования и развития – в динамике» 553. Традиционные же правовые дилеммы, в частности дилеммы, лежащие в плоскости взаимодействия правовых систем, получают в условиях развертывания глобализации новые качественные пути решения. Речь идет о стандартизации различных способов разрешения коллизий в рамках международного частного права 554. Представляет интерес также и широко применяемый в зарубежной правоприменительной практике институт forum shopping 555. Следует также отметить, что, обращая свой научный поиск на оценку современных тенденций в глобализационной онтологии, мы неминуемо сталкиваемся с проблемой ее движущих сил. Условно можно разделить творцов правовой глобализации современного типа на два крупных блока: – акторы с государственным характером актуализации 553 556 ; Марченко М.Н. Государство и право в условиях глобализации. М., 2009. С. 384. Так, в отношении физических лиц, ставших участниками правовых отношений, осложненных иностранным элементом, широко применяются такие «коллизионные привязки», как lex personalis (личный закон), существующий соответственно в варианте lex nationalis (закон гражданства) и lex patriae (закон места жительства); lex loci laboris (закон места работы), для хозяйствующих субъектов – lex societatis , то есть закон юридического лица (она предусматривает применение права того государства, которому принадлежит юридическое лицо). 555 Forum shopping – маневры с выбором судебного форума (стремление передать дело на рассмотрение суда, от которого можно ожидать наиболее благоприятного результата); применяется в международном частном праве в контексте определения (выбора) юрисдикции. 556 В предшествующих вариантах правовой глобализации указанная группа акторов имела доминантные основы. При этом проводила в жизнь она прежде всего аутентичные интегральные юридические модули. Так делал и римский солдат, и колонизатор XIX столетия. Сегодня же данную тенденцию в отношении государства и составляющих элементов его механизма можно проследить, только когда речь идет о гегемонистическом направлении в означенном выше процессе (в частности, США активно экспортируют собственные бизнес и 554 267 – публичные и частные акторы наднационального и межнационального вектора функциональности 557. Названные субъекты задали направленности трансформаций как правовых систем в целом, так и отдельных их элементов. О каких же трансформациях идет речь? Проведем последовательный мониторинг преобразовательного модуля действия правовой глобализации по отношению к четырем плоскостным разрезам правовых систем современного юридического мира: нормативному, функ- политические конструкции в общественные платформы тех территорий, которые входят в зону их социального интереса). С другой стороны, в условиях распространения феномена интернационализации права и транспарентности самих национальных правовых систем государства и их органы по большей части превращаются не в доноров неких правовых ценностей, а лишь в их реципиентов. В данной связи необходимо упомянуть о качественном скачке в базисных устоях правовой системы Великобритании, который произошел в последнее время в связи с актуализацией действия статута «О правах человека» (Human Rights Act 1998), а также с присоединением этой страны к юрисдикции Европейского Суда по правам человека. Речь идет об уточнении генерируемого многовековой практикой английской юриспруденции принципа «парламентского верховенства», или «парламентского суверенитета». Как подчеркивает профессор Г.А. Есаков, данное уточнение выражается в следующих новеллах правового характера действия: «Во-первых, любой английский суд при рассмотрении дел обязан принимать во внимание практику Европейского Суда по правам человека (хотя и не обязан ею руководствоваться) в той мере, в какой она, по его мнению, имеет отношение к возникшему в процессе вопросу о правах человека, закрепленных в Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года (ст. 2(1) Закона о правах человека). Во-вторых, «обычное» и делегированное законодательство должно толковаться и применяться так, чтобы это согласовывалось с правами человека, закрепленными в Европейской конвенции (ст. 3(1) Закона о правах человека). В-третьих, за судами закреплено право делать «объявление о несоответствии» национального законодательства правам человека, закрепленным в Европейской конвенции, а за судебными и административными органами – право принимать меры к устранению такого несоответствия до внесения соответствующих изменений в законодательство (ст. 4, 8, 10 Закона о правах человека). В-четвертых, действия органов публичной власти объявляются неправомерными в той мере, в какой они не согласуются с правами человека, закрепленными в Европейской конвенции (ст. 6(1) Закона о правах человека), а за гражданами закрепляется право возбуждать судебный процесс в связи с такими действиями (ст. 7(1) Закона о правах человека)» (Есаков Г.А. Судебный контроль над законодательством (английский опыт) // Конституционный контроль в зарубежных государствах. М., 2010. С. 123). 557 В данной связи следует, в частности, говорить о различных внеправительственных организациях в тех или иных социальных сферах (Greenpeace, Международный комитет Красного креста и т.д.), а также о международных структурах универсального и локализированного характера актуализации. Также не следует забывать и о единичных субъектах социальной активности, которые призваны вносить свою лепту в интеграционную пассионарность глобализации. Мы имеем в виду особого рода миграционные социальные общности, качественная оценка которых была дана нами выше. 268 циональному, организационному (институциональному) и культурно- ценностному. Если обращаться к первому элементу правовых систем, то представляется очевидным, что наиболее «разработанными» правовой глобализацией «полями» активности стали следующие социальные области: – экономическая; – информационная; – защиты частных интересов посредством публичных средств. В череде названных выше социальных сфер экономическая занимает особое место. Выступая во многом ядром интегративной активности современного мира, она использует инструментальные возможности национальной, межнациональной и наднациональной юриспруденции с целью упорядочения глобализационных процессов у ее основания. Достаточно иллюстративно проявляет себя правовая глобализация современного типа в такой экономической фракции, как торговый ресурс. Речь идет о генерации на надгосударственном уровне различного рода унифицированных правил поведения. К их числу, в частности, следует отнести институт ИНКОТЕРМС (International Commercial Terms 558), а также выработанный в рамках УНИДРУА lex mercatoria 559. 558 International Commercial Terms – международные правила толкования торговых терминов, то есть некоторых типов договоров международной купли-продажи, основанных на фиксированном распределении прав и обязанностей между торговыми партнерами. В юридической доктрине принято выделять три смысловые группы вопросов, по которым фиксируются права и обязанности сторон по каждому типу договоров: 1) права и обязанности сторон, связанные с перевозкой товаров, включая распределение дополнительных расходов, которые могут возникнуть в процессе перевозки; 2) права и обязанности сторон по осуществлению таможенных формальностей, связанных с вывозом товара с территории одного государства и ввозом его на территорию другого государства и транзитом через третьи страны, включая уплату таможенных сборов и других обязательных платежей; 3) момент перехода рисков с продавца на покупателя в случае гибели или повреждения товара (Международное частное право / под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2010. С. 335). 559 Lex mercatoria – Принципы международных коммерческих договоров. Идейным вдохновителем перенесения известной еще античной практики leges mercatoriae на современные юридические почвы стал профессор Б. Голдман. Их применение, по словам профессора К.П. Бергера, обеспечивается не «юридической властью», а «властью разума», то есть разумностью, убедительностью, целесообразностью их содержания. (Berger K.P. The Lex mercatoria doctrine and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts // Law 269 Еще одной сферой преломления пассионарной активности глобализации становится финансовый рынок. В условиях прогрессивного развертывания либерализации данного экономического сегмента правовой феномен приобретает качества необходимого надстроечного регламентационного и интегрирующего функционального инструментария. При этом регламентация эта проявляет себя на различных уровнях социальной активности: – универсальном межгосударственном; – локальном (государственном; внутригосударственном и внеправительственном). Например, в рамках развертывания активности такой универсальной организации межгосударственного объединения, как ООН, нельзя не замечать роль прогрессирующей функциональности Международного валютного фонда (International Monetary Fund, IMF). Созданный на исходе Второй мировой войны, данный орган в настоящее время приобретает поистине масштабные зоны для собственного социального укоренения. На пересечении сразу нескольких аналогов глобализации – правовой, экономической и ценностной – лежит институт электронной торговли. Как подчеркивают авторы учебника по международному частному праву под общей редакцией Г.Д. Дмитриевой, «развитие электронных средств связи привело к тому, что все чаще юридически значимые документы, в том числе оферта и акцепт, передаются участниками международных деловых связей через всемирную торговую сеть Интернет», при этом «при осуществлении электронной торговли возникают три взаимосвязанные проблемы: юридическая действительность документов в электронной форме; доступность и сохранность информации, помещенной в электронных документах; аутентичность подписи and Policy in International Business. 1997. № 4. Р. 949). Таким образом, следует подчеркнуть: в основе их имплементации на социальные почвы лежат не внешнесоциальные, а внутрисоциальные механизмы. Известный еще со времен Античности тезис «pacta sunt servanda» можно считать отправным базисом функционирования указанного выше института. См. также: Goldman B. La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux // Journal du droit international. 1979 ; Carbonneau T.E. Lex Mercatoria and arbitration : a discussion of the new law merchant. Boston : Kluwer Law International, 1998 ; Braithwaite J., Drahos P. Global Business Regulation. Cambridge, 2000. 270 на электронных документах» 560. На решение этих и тесно связанных с ними проблем юридической зоны действия направлен генетический потенциал как государственных, так и международных институтов. В частности, в лоне ООН в 1996 году был подготовлен Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле. Россия же приобрела действенные функциональные инструментарии в сегменте электронной торговли в связи с вступлением в силу Закона «Об электронной цифровой подписи» от 10 января 2002 года. В целом же эволюция института Интернета в настоящий момент заставила мировое юридическое сообщество заговорить о ранее неизвестном социальной практике феномене «lex electronica», или «lex networkia» 561. Качественные преломления данного феномена весьма разнообразны – от обозначенного выше экономического сегмента до института интеллектуальной собственности 562 . Немаловажной зоной глобализационной активности современного типа выступает и гуманитарное право. Безусловно, о защите прав человека посредством должных и сущих механизмов регулирования взывали люди и книги, документы и копья с давних времен. Однако только после Второй мировой войны человечество взяло на себя труд придать решению проблем гуманитарного порядка действительно универсальный характер. Вектор пассионарной активности в данной связи развернулся в двух направлениях. С одной стороны, речь шла о конструировании нормативной базы 563 для решения соответствующих проблем, с другой 560 С. 349. Международное частное право / под ред. д.ю.н., проф. Г.К. Дмитриевой. М., 2010. 561 См. подробнее: Fauvarque-Cosson B. Le droit international privé classique a l'épreuve des réseaux. 2009. 562 В 1996 году в Конвенцию «Об охране литературных и художественных произведений» (эта конвенция-долгожитель была принята еще в 1886 году!) были внесены соответствующие изменения, благодаря которым объектом международной охраны стали в том числе и электронные тексты. 563 Типологические формы защиты прав человека были заданы такими международными актами универсальной и региональной локализации, как: Всеобщая декларация прав человека 1948 года, Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 года, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 года, Конвенция ООН о правах ребенка 1966 года, Исламская декларация прав человека 1979 года, Африканская хартия прав человека 1981 года и т.д. 271 (и этот факт следует отметить особо) – о воссоздании необходимой институциональной платформы 564. Позитивны ли (в значении – положительны) сложившиеся тенденции репродукции гуманитарного права для человеческого социума в целом и для индивидуально-личностных компонентов, его составляющих, в частности? Без сомнений да. Но не вступают ли представленные глобализационные функциональности в противоречие с иными интеграционными динамизмами? И на этот вопрос мы вынуждены ответить утвердительно. Действительно, изначальный комплексный концептуальный базис гуманитарного права, в равной мере испытывающий на себе влияние и юридического позитивизма, и юснатурализма, не всегда будет коррелироваться с различного рода рационализмами, в системах координат которых цель зачастую оправдывает любые средства. Так, гуманитарное право молчит или «делает вид», что его в данном месте и времени и не было вовсе, когда речь идет об экономической глобализации, о поисках и нахождении сверхприбылей, новых рынков сбыта и дешевой рабочей силы 565. Имеет свои точки имплементации правовая глобализация современного типа и в институциональном звене правовых систем современности. Трансформационные модули указанного феномена мы можем уже увидеть у самого основания построения организационного базиса национальных правопорядков: в институте юридического образования как такового 566. Сегодня юридическая профессия с неизбежностью покидает сугубо внутригосударственные пределы, приобретая интернациональные качества. Студенческая мобильность, кажущаяся столь чудовищной для апологетов исторической школы права и делающая возможной подготовку юридического корпуса в лоне сразу нескольких дифференциальных компаративных модулей, к настоящему времени становится 564 Наиболее крупными надгосударственными юрисдикциями следует считать институт Европейского Суда по правам человека и Международный уголовный трибунал. 565 См. подробнее: Flauss J.-F. Le droit international des droit de l'homme face a la globalisation économique // Commerce mondial et protection des droit de l'homme. 566 См. подробнее: Nallet H. Les réseaux pluridisciplinaires et les professions du droit // La Documentation francaise. 1999 ; Drolshammer J., Pfeifer M. The Internationalization of the Practice of Law. Kluwer Law International. 2001. 272 вполне рядовой социальной практикой. Способствует актуализации свойства транспарентности юридического образования и сугубо рациональный интерес в данном вопросе различных транснациональных корпораций 567. Для того чтобы актуализировать бизнес-конструкции в подлинно транснациональном ключе, эти хозяйствующие субъекты нуждаются и в новых рабочих кадрах, кадрах универсального свойства. Притом, когда мы говорим о приобретении юридическим образованием свойств транспарентности и интернациональности, мы имеем в виду не только характеристики организационного элемента правовых систем так называемой западной традиции права. Ранее закрытые для обмена ценностями и теоретическими модусами юридические сообщества религиозного и традиционного типа сегодня, руководствуясь прежде всего функциональными целями, включаются в общемировую глобализационную мистерию. Детерминирует трансформацию организационного элемента правовых систем современности и поступательное развитие информационного общества. Процесс правотворчества и правоприменения в современных условиях качественно насыщается новыми технологическими возможностями. В частности, официальное опубликование нормативных правовых актов в ряде европейских стран приобрело интерактивные черты 568. Итак, нами был дан краткий анализ влияния процессов глобализации на юридическую карту мира. При этом сам феномен правовой глобализации нами был рассмотрен с широких мировоззренческих платформ – как некий интегрируемый в социальную почву различных временных государственных территорий jus commune, имеющий ту или иную сетевую зону распространения. Данная широкая трактовка правовой глобализации позволила нам выделить несколько типологических форм данного феномена. В зависимости от территориального критерия мы, соответственно, выделили национальный и наднациональный уровни правовой глобализации. Рассмотрение же проблемы в 567 Специалисты относят, в частности, к Big 4 следующие интернациональные юридические компании: PriceWatherhouse-Coopers, Deloit & Touche. 568 Признают источниками официального опубликования интернет-ресурсы такие страны, как Франция, Бельгия, Республика Беларусь. 273 исторической перспективе позволило провести аксиологию римского, колониального и современного аналогов правовой глобализации. При этом римский аналог правовой глобализации был нами рассмотрен сквозь призму двух воплощений данного феномена – синхронного и диахронного. Представленный интеллектуальный поиск позволил нам дать ответы на поставленные у его основания дискуссионные вопросы правовой доктрины. Первое. Правовая глобализация есть феномен, перманентно сопутствующий развитию человеческого общества. Второе. Непосредственными акторами представленного выше процесса выступают, как правило, субъекты, обладающие государственным характером актуализации. Определенную степень автономии в данном вопросе занимает правовая глобализация современного типа. К числу ее движущих сил можно отнести публичные и частные акторы наднационального и межнационального вектора функциональности. Третье. Качественный скачок в интеграции системного порядка и в сетевом взаимном проникновении разновекторных ценностей, институтов и норм в правовые сообщества, по нашему мнению, начал себя в полной мере проявлять к середине – концу XX в. Именно в этот период мы смогли заговорить о правовой глобализации современного типа. Четвертое. Правовая глобализация современного типа актуализации неминуемо вызвала к жизни такие векторы развития национальных правовых систем, как их интернациональность, конвергенция и транспаретность. Пятое. Традиционные же правовые дилеммы, в частности дилеммы, лежащие в плоскости взаимодействия правовых систем, получают в условиях развертывания глобализации новые качественные пути решения. Речь, в частности, идет о стандартизации различных способов разрешения коллизий в рамках международного частного права. Шестое. Сращивание глобализаций различных качественных направленностей в современных условиях привело к появлению уникальных в своей ос- 274 нове юридических институтов. Мы имеем в виду такие феномены, как «право Макдоналдса», а также о lex electronica. Седьмое. Однако этот факт отнюдь не означает, что при любых системах координат и социальных условиях правовая глобализация всегда находится в одном течении с другими глобализационными аналогами. В частности, такой безусловный нормативный институт правовой глобализации современного типа, как гуманитарное право, молчит, когда речь идет об экономической глобализации, о поисках сверхприбылей, новых рынков сбыта и дешевой рабочей силы. Восьмое. Имеет свои качественные детерминанты правовая глобализация современного типа и в организационном элементе правовых систем современности. Речь идет об интернационализации институтов юридического образования, а также о технократизации правотворческого и правоприменительных процессов. Девятое. На текущий момент времени государственные суверенитеты участников мирового юридического сообщества еще способны отвечать глобализационным вызовам. Собственно национальные правопорядки обладают контрольным пакетом акций для определения должного и сущего у своих оснований. § 2. Глобализация и государственный суверенитет В предыдущем параграфе диссертационного исследования было отмечено, что правовая глобализация как явление общемировой практики имела и имеет различные формы. Франция испытывала на себе те или иные глобализационные проявления по меньшей мере трижды: в эпоху ренессанса римского права в средневековой Европе, в колониальный и современный периоды собственного развития. Однако на первом из названных этапов о правовой системе Франции говорить было еще преждевременно. Что касается колониального типа глобализации, то, как это уже отмечалось, собственно государственный суверенитет 275 страны в данном случае вряд ли подвергался трансформациям. Речь шла о видоизменениях внутри несущих образов политико-правовых систем государствреципиентов, а не доноров колониальных идей, ценностей, максим и юридических институтов. Коренным образом ситуация поменялась с началом развертывания современной правовой глобализации. Нами уже были проанализированы отдельные аспекты прямых и обратных связей внутри связки «глобализация и государственный суверенитет» (в частности, когда мы говорили о ретроспективном мониторинге нормативного элемента французской правовой системы). В представленном ниже параграфе диссертационного исследования данный вопрос будет раскрыт в более детальном ключе. В качестве иллюстративный эмпирики будет взят современный аналог глобализации. Итак, как современно, справедливо, образно отмечает Ж.-Б. Оби, «глобализация ранит государственный суверенитет в самое сердце» 569. Действительно, классические доктринальные остовы теории государственного суверенитета, заложенные еще Жаном Боденом 570, в настоящее времени серьезно трансформируются. Вестфальская модель мира 571, имевшая столь продолжительные пролонгационные пути в общемировом пространстве 572, все с меньшей силой способна отвечать социальным реалиям глобализма. ХХ век дал миру не только многочисленные практики мировых войн и межнациональных конфликтов, но также во многом рожденную на их обломках конструкцию ограниченного суверенитета. Ее теоретик Х. Лаутерпахт в данной связи достаточно последовательно выступал за идею вмешательства во внутренние дела 569 Auby J.-B. La globalisation, le droit et l'État. P., 2010. P. 95. Согласно первоначальным рамкам так называемой классической теории государственного суверенитета, получившей ретроспективное отражение в трудах апологета французского абсолютизма Жана Бодена, суверенитет – постоянная и абсолютная власть государства, власть, которая обладает следующими детерминированными характеристиками: абсолютность, неделимость, непрерывность, неотчуждаемость и независимость от любой другой внешней и внутренней силы (Boden J. Les six livre de la République. P., 1986). 571 См. подробнее: Барабанов О.Н. История мировой политики. М., 2006. 572 Как известно, подписание Вестфальских мирных договоров, венчающих собой окончание тридцатилетней войны, датируется аж 1648 годом! 570 276 государств по «соображениям гуманности» 573. Подобное вмешательство стало возможным прежде всего с развитием такой надгосударственной юридической системы, как международное публичное право 574. Каково же влияние глобализации на данный управленческий элемент государственно-правовой действительности в современном мире? Достаточно подробно этот вопрос в своем монографическом исследовании раскрывает Н.Б. Пастухова. В частности, она подчеркивает: – Глобализация трансформирует саму роль государства в современном мире. «Информационные, финансовые и иные процессы, связанные с глобализацией, сокращают возможности национальных правительств по контролю за внутриполитической ситуацией и управлению ею… Многие функции, ранее выполнявшиеся правительствами, переходят к транснациональным корпорациям и институтам гражданского общества» 575. – Новые подходы к суверенитету вызывают к жизни и новые специфические управленческие конструкции. Так, «высказывается мнение о необходимости создания своего рода всемирной системы “сдержек и противовесов”, призванной определять правила поведения, дополняя и заменяя международные договоры и вообще добровольно принимаемые на себя обязательства» 576. – «Современная международная система, создавшая условия для развития процесса глобализации, под его воздействием сама постепенно стала устаре573 См.: Оппегейм Л. Международное право. М., 1948. Т. 1. Полутом 1. С. 270, 285–286. Вслед за актуализацией международного публичного права в начале ХХ века и его интенсификацией после окончания Второй мировой войны в юридической литературе появились многочисленные тезы, пикирующие некогда абсолютизированное видение суверенитета государства как такового. В монографии Н.Б. Пастуховой мы можем найти следующую подборку высказываний юристов-международников по данному вопросу (Пастухова Н.Б. Проблемы государственного суверенитета. М., 2006. С. 45–46): Г. Кельзен: суверенитет сводится, по существу, к идеальной абстракции (субъект толкования правовых явлений может выбрать суверенитет государства («примат государственного порядка») или отказаться от него («примат международного порядка»). Дж. Брайерли: международное право несовместимо с идей «абсолютной власти» государства, суверенитет есть не что иное, как «просто фраза». У. Фридмен: «Сегодня мы являемся свидетелями глубокого кризиса эры национального суверенитета». 575 Пастухова Н.Б. Указ. соч. С. 220. 576 Пастухова Н.Б. Указ. соч. С. 219. 574 277 вать, а сформированные послевоенные институты международного сообщества оказались не готовыми эффективно функционировать в условиях глобального мира» 577. – Такое несоответствие между объективной международной действительностью и ее отражением, закрепленным в соответствующих правовых актах, дало основание некоторым ученым выдвинуть предположение о «необходимости пересмотра ряда международно-правовых норм и принципов, прежде всего Устава ООН, в котором провозглашается принцип невмешательства “во внутреннюю компетенцию любого государств”» 578. С представленными выше утверждениями вряд ли стоит не согласиться. Однако следует отметить, что трансформационный потенциал глобализации затрагивает также не менее важные аспекты государственности. Существенно видоизменяется краеугольная максима западноевропейского общества: конструкция правового государства как такового. Вошедшая в гуманитарные анналы в связи работами еще античных мыслителей, качественно обогатившись начиная с эпохи Просвещения и получив формально-юридическое закрепление в конституциях стран мира в ХХ веке, сегодня данная максима стала, по сути, ценностным знанием позитивистски ориентированных правовых систем. Некоторые компаративисты даже склонны полагать, что данная конструкция способна стать идентификационным критерием сравнительного правоведения. Так, президент Университета г. Пуатье профессор Раймон Леже альтернативой для описания и дифференциации мирового юридического пространства предлагает выбрать абстрактную модель, основанную на признании/непризнании идей правового государства. В итоге юридическая карта мира может быть разделена на два полушария: одно полушарие, где традиция онтологизации базисов «правового государства» есть (по преимуществу это романо-германский и англосаксонский юридический мир), другое – юридическое пространство, представленное либо национальными правовыми системами 577 578 Пастухова Н.Б. Проблемы государственного суверенитета. М., 2006. С. 220. Пастухова Н.Б. Указ. соч. С. 225. 278 без «настоящих» юридических традиций (например, юридическая система Японии), либо правовыми системами, основанными на иных, чем концепция правового государства, мировоззренческих и религиозных платформах (канонические, исламские, индусские, постколониальные африканские национальные системы, а также юридическая система бывшего СССР и нынешнего Китая, основанные на платформах марксизма-ленинизма). Примечательно, что современную Россию профессор Р. Леже относит к числу стран, в которых концепция правового государства проходит стадию формирования, а не окончательной институционализации. С подобной конструкцией, безусловно, можно соглашаться 579 или, напро- тив, подвергать ее критике в силу прежде всего релятивности самого понятия «правовое государство». В одном профессор Р. Леже, безусловно, прав: как социалистически ориентированные правовые национальные системы (и прежде всего СССР) избрали для себя в качестве ближней мировоззренческой цели развития построение социалистической законности и правопорядка, так и их «идеологические соперники», буржуазные государства, последовательно встали на путь построения правового государства. Однако возникает вопрос: та же это ценностная максима, которую ввел в научный оборот Р. фон Моль, о которой мечтал в своем чистом учении о праве Г. Кельзен? Каким образом проявила себя глобализация на данном ценностном поле? Одной из самых очевидных и явных детерминант, вызванных к жизни явлением интернационализации права, становится следующий тезис, применимый в равной мере ко всем прозападным правовым системам 580, не исключая французскую: «не только государство является творцом правовых предписаний». 579 Подобная конструкция отчасти упрощает западному юристу внутреннее проектирование современной юридической карты (вот цивилизованное западное право, основанное на принципах правового государства, вот там – «варварские» юридические очаги, где подобный гуманитарный институт не получает своего развития). 580 Следует заметить, что в исламских международно-правовых системах координат сам термин «международное право» получает несколько иное звучание. «Исламское международное право состоит из совокупности норм, регулирующих не только взаимоотношения ис279 Сама общеевропейская модель интернационализации права, по сути, основывается на трех базисах: 1. Приоритет международного права над национальным; 2. Прямое действие отдельных составляющих общеевропейского права. 3. Наличие наднациональных правовых юрисдикций 581. В отношении Франции мы можем проследить следующие функциональные проявления представленной выше конструкции. 1. С 1946 года Франция прочно встала на путь приоритета международного права над национальным. Статья 55 ныне действующей Конституции 1958 года называет три основных условия действия данного принципа на территории Французской Республики: ратификация, опубликование соответствующих международных договоров и соглашений и взаимный характер обязательств, которые берут на себя государства в связи с их подписанием. В случае с Францией надо также обратить особое внимание и на находящийся пока в состоянии непрерывного развития и незавершенности собственного эволюционного пути институт общеевропейского интеграционного права. Как мы уже отмечали, 7 февраля 1992 года в нидерландском городе Маастрихт Франция подписала договор о Европейском Союзе. С одной стороны, данный пласт наднационального права можно оценить как определенный региональный вариант международного права (в традиционном его звучании). Но с другой – специфика его имеет столь явные очертания, что отдельные исследователи как в России, так и за рубежом склонны говорить о его особой роли в надгосударственной системе правового регулирования. Так, профессор М.Н. Марченко выделяет, в частности, следующие характерные особенности представленного выше института по отношению к международному публичному праву: ламских государств с неисламскими, но и самих мусульман как индивидов» (Бехруз Х. Сравнительное правоведение. М., 2008. С. 290). 581 Bertrand Ch. Mondialisation, Etat de droit et construction européenne // Mondialisation et Etat de droit sous la direction D. Mockle. Bruxelles, 2002. P. 147. 280 1. Одна из важнейших особенностей европейского права состоит в том, что на основе согласования воли суверенных государств, находящей свое выражение и проявление в учредительных договорах, формируется не все право, а лишь базовая его часть – «первичное право». 2. В европейском праве, как и в международном, актуализируются не только свои собственные особые субъекты права. Так, полноправными субъектами европейского права, в отличие от международного права, где физические лица обладают правоспособностью в «ограниченном объеме», являются также граждане Европейского Союза, в качестве которых выступают лица, имеющие гражданство государств-членов. 3. В системе международного права исходные договорные акты не меняют своего международно-правового характера, независимо от каких бы то ни было обстоятельств, в то время как в системе европейского права происходит постепенная трансформация международно-правовых актов во внутриевропейские по своему характеру акты. 4. На глобальном уровне общепризнанные принципы и соотносящиеся с ним нормы международного права обладают безусловным приоритетом в случае возникновения коллизий как по отношению к первичному, так и по отношению ко вторичному европейскому праву. В то же время на региональном уровне нормы международного права, содержащиеся, например, в договорных актах, между государствами – членами Европейского Союза, имеют приоритет лишь перед вторичным, но отнюдь не перед первичным европейским правом 582. В любом случае – останавливаться ли подробно на названных выше специфических особенностях европейского права, по сравнению с правом международным, или нет, – следует признать один бесспорный факт: данный вариант региональной интеграции прочно вошел в национальные пределы современной Франции. При этом не всегда само европейское право можно признать симфо582 Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Право Европейского союза. Вопросы истории и теории. М., 2010. С. 418–429. 281 ничным французскому национальному феномену. Проиллюстрируем указанное утверждение лишь на одном из положений Европейской конвенции о защите прав человека. В статье 6 данного правового акта подчеркивается, что «каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом…» (выделено нами. – М.З.). Таким образом, традиционный для Франции институт административной юстиции остается, по сути, за рамками действия данной Конвенции 583. Не следует также забывать, говоря о европейском праве как таковом, что верховенство его над правом национальным, в отличие от международного классического права, напрямую не получило своего подтверждения ни в учредительных документах, ни в последовавших за ними договорах или изданных на их основе и в их развитие нормативно-правовых актах. На сегодняшний момент актуализация данного принципа установлена на уровне судебного органа Союза – Суда справедливости 584. Таким образом, Франция, как и другие страны Европейского союза (в том числе и страны континентально-европейской ориентации), была вынуждены признать указанный выше принцип, хотя de jure источником его вербализации стала не власть учредительная, а власть судебная 585. 583 Как следствие, по отдельным делам, не связанным с осуществлением гражданских прав, не имеющим уголовно-правовую природу, граждане не могут получить адекватную защиту в рамках юрисдикции Европейского Суда по правам человека. Как раз по указанным мотивам ЕСПЧ отказал в удовлетворении жалоб, касающихся нарушений избирательного права, отметив при этом, что избирательное право следует относить к политическим, а не к гражданским правам. По тем же причинам жалобы на действия административной полиции, не связанные с наложением уголовных санкций, тоже оказывались за рамками действия данной юрисдикции. 584 Начало пролонгации принципа верховенства права Европейского сообщества по отношению к праву государств-членов было положено в результате вынесения решения по делу «Коста» (Costa v. ENEL) еще в 1964 году. 585 Определенным изъятием из указанного выше принципа следует считать то обстоятельство, что ряд сфер правового регулирования остаются для его действия закрытыми полностью или фрагментарно. К ним, в частности, можно отнести отношения Евросоюза и государств-членов в общей внешней политики безопасности («вторая опора» Европейского Союза), а также отношения, складывающиеся в области сотрудничества полиции и судебных 282 2. Что касается второго из названных выше столпов европейской интернационализации права – принципа прямого действия общеевропейского права, применение которого на практике, безусловно, трансформирует традиционные, доглобализационные представления о механизме правового регулирования в странах – участниках ЕС, то его реализация на практике подчинена ряду концептов. Первый: не все источники права Сообщества имеют характер актов прямого действия. Только регламенты и решения следует относить в безапелляционном порядке к актам прямого действия. Второй: отдельные правовые акты Сообщества при одних условиях следует относить к актам прямого действия, в других – опосредованного исполнения. Речь идет, в частности, о директивах. Во французской правоприменительной практике на уровне высших судебных инстанций страны мы можем встретить многочисленные казуальные случаи применения европейского права en effet direct. Так, в своем решении от 28 сентября 1984 года Государственный совет Республики по жалобе ряда французских организаций по защите прав животных 586 аннулировал действие Декрета № 80-791 ввиду его противоречия Европейской конвенции по защите прав животных 587. Обращаясь к проблеме «институциональных оков», которые неминуемо начали проявлять себя в связи с присоединением Франции к тем или иным юрисдикциям, следует особое внимание обратить на Европейский Суд по правам человека и так называемый Европейский суд (European Court of Justice). органов государств-членов в уголовно-правовой сфере («третья опора» Европейского Союза). См. подробнее: Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Право Европейского союза. Вопросы истории и теории. М., 2010. С. 385–386. 586 Жалоба была подана от имени Национальной ассоциации по защите прав животных, Французской лиги по защите прав животных, Международной лиги по защите прав лошадей, Международной федерации по защите прав животных. 587 См. подробнее: Les grands arrêts de droit communautaire Cour de justice des Communautés europénnes, Conseil constitutioonnel, Cour de cassation, Conseil d Etat sous direction J.-C. Masclet. P., 1995. P. 98–104. 283 Как мы уже отмечали выше, ЕСПЧ внес определенные коррективы в национальное право Франции. Если обращаться к статистическим данным, то стоит заметить, что Франция отнюдь не является абсолютным лидером по числу принятых в отношении нее постановлений ЕСПЧ. В 2009 году она заняла почетное 10-е место в рейтинге стран по этому показателю 588. Начиная с 1986 года наблюдается явное прогрессивное увеличение числа постановлений ЕСПЧ в отношении Франции. Если в 1986 году это было всего одно судебное постановление, то в 2006 году их число составило уже 96 судебных решений!589 За 20 лет, таким образом, число жалоб увеличилось почти в 100 раз. Интересна и качественная направленность представленных жалоб. Если брать в качестве эмпирической основы исследования жалобы, поданные за 2009–2010 годы, то увидим, что наиболее популярной у заявителей стала статья 6 Европейской конвенции – «Право на справедливое судебное разбирательство» (9 жалоб из 33 в 2009 году и 16 жалоб из 42 в 2010 году 590). Одно из последних громких дел в Европейском Суде по правам человека относительно Французской Республики было связано с проблемами суррогатного материнства 591. Согласно судебным материалам, заявителями по обоим делам выступили две супружеские пары французской национальности и их дети американского происхождения, проживающие во Франции. В связи с бесплодностью женщин из обеих пар супруги заключили в США соглашения с неназванными женщинами о суррогатном материнстве. Суды в штате Калифорния по первому делу и в штате Миннесота по второму признали обе пары родителями детей, родившихся от суррогатных матерей. Заявители обратились к французским властям за внесением американских свидетельств о рождении в соответствующий реестр и получили отказ, так как во Франции соглашение о суррогатном материнстве незаконно. Заявители обратились в ЕСПЧ с двумя 588 Для сравнения: в отношении Российской Федерации в этом же году было принято 219 судебных решений! 589 La France et Cour europeene des droit de l'homme / sous la direction P. Tavernier et C. Pettiti. Bruxelles, 2013. P. 45. 590 La France et Cour europeene des droit de l'homme. P. 55–56. 591 Напомним, что во Франции суррогатное материнство запрещено. 284 жалобами, ссылаясь на статью 8 (право на уважение частной и семейной жизни) Европейской конвенции по правам человека. Кроме того, заявители по первому делу жаловались на нарушение статьи 6 (право на справедливое разбирательство), статьи 12 (право на брак) и 14 (запрет дискриминации) Конвенции. ЕСПЧ, рассмотрев жалобы, обнаружил частичное нарушение статьи 8 Конвенции по обоим делам в связи с правом детей на уважение их частной жизни. Суд обязал Францию по первому делу выплатить 5 тысяч евро компенсации морального вреда каждому ребенку и по 15 тысяч евро общих издержек всем заявителям. Кроме того, ЕСПЧ присудил по второму делу 5 тысяч евро компенсации морального вреда ребенку и 4 тысячи евро издержек всем заявителям 592. Таким образом, мы увидели, как еще в одном вопросе личного статуса Франция была вынуждена отойти от национального взгляда на проблему и присоединиться к общеевропейской практике. Что касается Европейского суда, то его влияние на трансформацию французской правовой системы можно представить в следующих тезисах правовой доктрины: 1. Европейский Суд по правам человека – одно из заметных свидетельств глобализационного процесса современного типа актуализации. В его функциональных шагах мы видим безусловные данности гуманизации французского правового феномена. 2. Представляется очевидным, что в первую очередь пролонгация данного института напрямую повлияла на эволюцию институционального элемента правовой системы, наращивая ее надстроечным правовым полем. 3. Однако говорить о том, что в данном случае подвергся трансформации только организационный пласт правовой системы – ошибочно. Все без исключения ее элементы стали плодотворной нишей для преобразований. Так, именно по «требованию страсбургского права» были внесены изменения в законы страны, касающиеся прослушивания телефонных 592 Российское агентство по правовой и судебной информации. URL: http://rapsinews.ru/international_news/20140626/271603529.html (дата обращения: 14.11.2014). 285 переговоров 593, помещения в психиатрическую больницу 594, формализации статуса в органах регистрации актов гражданского состояния для лиц, сменивших пол 595. Нельзя не отметить в данной связи и знаменитое дело Валлэ 596, решение по которому вызвало к жизни принятие декрета 93-906 от 12 июля 1993 года, определившего условия, в соответствии с которыми фонд по предоставлению компенсации лицам, ставшим носителями ВИЧ-инфекции в результате переливания не прошедшей контроля крови, может осуществлять право в порядке суброгации в гражданском судопроизводстве. Относительно Европейского Суда в контексте означенной выше проблемы следует подчеркнуть следующее. Данный судебный орган, наряду с высшими судебными инстанциями самой Франции, вносит посильную лепту в дело конвергенции базовых для европейского континента правовых сообществ: континентального и англосаксонского. Принципиальное же отличие представленного выше института от французских национальных юрисдикций заключается в том, что правотворческая линия заложена в самом его основании и не является следствием длительной эволюции и приспособления судебной системы к меняющимся реалиям времени. Также следует заметить, что формируемые Европейским Судом прецеденты отличаются качественным своеобразием по отношению к классическим образчикам сугубо внутринациональной зоны действия: – они актуализируются не под традиционной максимой общего права, а скорее выступают в виде «общих принципов права» 597; – в их структуре достаточно сложно проследить грань между ratio decidendi (сущность решения) и obiter dictum (попутно высказанное) 598; 593 См. подробнее: Loi № 91-646 du 10 juil. 1991, J.O., 13 juil 1991. См. подробнее: Loi № 90-527 du 27 juin 1990, J.O., 30 juin 1990. 595 См. подробнее: Cour Eur. D. H., 25 mars 1992. 596 См. решение Европейского Суда по делу «Valee v. France» от 26 апреля 1994 года. 597 Hartley F. Federalism, Court and Legal Systems: The Emerging Constitution of the European Community // The American Journal of Comparative Law. 1986. Vol. 34. P. 242. 598 Arnull A. The European Union and its Court of Justice. Oxford, 1999. P. 529. 594 286 – как подчеркивают специалисты, несмотря на то что в правовой системе Европейского Союза «прочно установился принцип несвязанности Европейского Суда своими решениями», «каждый отход Суда от своих решений должен быть обоснован и доказан» 599; – и наконец, что особенно важно, в рамках системной связи «судебный прецедент – национальное право государства – члена ЕС» нет строгой официально признанной иерархической связи 600. По сути, епархия Европейского Суда начинается, заканчивается и очерчивается сугубо рамками общеевропейского права как такового 601. Помимо эффекта интернационализации права глобализация также с необходимостью вызывает и иные трансформации политико-правовой жизни общества, связанные с развертыванием идей государственного суверенитета. Речь идет прежде всего о трансформации самих признаков современного государства: институтов гражданства и территории. Согласно классическим максимам гуманитарной науки, получившим в том числе и легальное подтверждение, гражданство представляет собой социальную связь 602 между государством и личностью. Идея же общеевропейского 599 Arnull A. The European Union and its Court of Justice. Oxford, 1999. P. 533. См.: Graig P., Harlow C. Lawmaking in the European Union. L., 1998. Такая иерархическая связь в безусловном порядке и на уровне должного, и на уровне сущего присутствует в системе отношений между Европейским Судом и Судом первой инстанции (The Court of First instance of the European Communities). 601 Например, положения знаменитого решения по делу «Van Duyn», вынесенного Европейским Судом в 1974 году и резолютирующее в себе общую максиму прямого действия директив как источников общеевропейского права, не нашли подтверждения в национальных правопорядках ни Испании, ни Франции, ни Германии, ни Италии. В своем решении по делу «Cohh-Bendit» от 22 декабря 1978 года Государственный совет Франции, в частности, указал, что европейские директивы могут считаться источником права прямого действия только в качестве исключения, а не общего правила. В дальнейшем и сам Европейский Суд подтвердил выводы национальных юрисдикционных органов по данному вопросу. Так, в решении Европейского Суда по делу «Marshall» 152/84 (1986 год) было отмечено, что директива может обладать прямым действием только в том исключительном случае, когда она в ясной форме наделяет частных лиц правами, которым корреспондируют обязанности органов публичной власти (речь идет о так называемых вертикальных правоотношениях). См. подробнее: Кашкин С.Ю., Калиниченко П.А., Четвериков А.О. Введение в право Европейского Союза. М., 2010. С. 102–103. 602 Качественные характеристики подобного рода связи могут быть различны. Так, современная международно-правовая доктрина исходит из конструкции устойчивости и правового характера связи личности и государства и, как следствие, невозможности лишения со600 287 гражданства, реализация которой стала возможной в связи с принятием Договора о Европейском Союзе 1992 года, определенным образом меняет конструкцию гражданства как такового. Возникает вполне закономерный вопрос: о связи какого рода идет речь? Согласно ныне действующей конструкции, институт общеевропейского гражданства носит дополнительный характер по отношению к гражданству национальному и его приобретение (или, напротив, утрата) непосредственно связаны с наличием или отсутствием гражданства соответствующей страны – участницы ЕС. Оно дополняет собой национальное гражданство, но не подменяет его. В частности, граждане Евросоюза обладают следующим комплексом прав: – право свободно передвигаться и проживать на территории государствчленов; – право избирать и быть избранными на выборах в Европейский парламент, а также на муниципальных выборах в государстве-члене, где они проживают, на тех же условиях, что и граждане данного государства; – на территории третьей страны, где не представлено государство-член, гражданами которого они являются, – право пользоваться защитой со стороны дипломатических и консульских учреждений любого государства-члена на тех же условиях, что и граждане данного государства; – право направлять петиции Европейскому парламенту, подавать жалобы Европейскому омбудсмену, а также право обращаться к институтам и консультативным органам Союза на любом из языков Договоров и получать ответ на том же языке 603. Однако, как совершенно верно отмечают специалисты в области права Европейского Союза, институт общеевропейского гражданства находится на эта- ответствующего физического лица статуса гражданина. В СССР же гражданство, напротив, представляло собой политико-правовую связь гражданина с государством, то есть если человек не разделял политических ориентиров государства, он мог быть лишь статуса гражданина Советского Союза. 603 Кашкин С.Ю., Калиниченко П.А., Четвериков А.О. Введение в право Европейского Союза. М., 2010. С. 214. 288 пе становления 604. Вопросы о векторах его эволюционного роста вплоть до отмены национального гражданства в пользу гражданства интегративной общеевропейской генерации остается открытым. Определенные вопросы возникают относительно территорий государства, нерушимость границ которых была сильно подорвана в связи с присоединением Франции к Шенгенским соглашениям, вступившим в законную силу 26 марта 1995 года 605. Согласно представленным выше документам, для стран-участниц Соглашений актуализируется конструкция единой визы, открывающая перед своим обладателем двери целой совокупности больших и малых стран, границы между которыми теперь открыты для свободного передвижения как собственных граждан, так и иностранцев. На территории Европы формируется то, что критики называют «Fortes Europe» («крепость Европа») 606. Остается ли место при таком развитии событий для пролонгации института «крепости – национального государства», в частности Франции как бастиона аутентичных политико-правовых ценностей? Вопрос и здесь остается открытым. С одной стороны, сами Шенгенские соглашения в потенциале отчасти реализуют в себе общие максимы поддержания национальной безопасности соответствующих государств шенгенской зоны 607. С другой стороны, многие де- 604 Кашкин С.Ю., Калиниченко П.А., Четвериков А.О. Введение в право Европейского Союза. М., 2010. С. 212. 605 Шенгенскими принято называть соглашения по месту их подписания (небольшой городок Шенген в Люксембурге на месте схождения границ Франции, Германии и Люксембурга): Соглашение «О постепенной отмене проверок на общих границах», подписанное 14 июня 1985 года, Конвенция «О применении Шенгенского соглашения от 14 июня 1985 года о постепенной отмене проверок на общих границах», подписанная 17 июня 1990 года. Франция наравне с ФРГ и странами Бенилюкса стала пионером представленного выше соглашения. 606 Шенгенские соглашения / сост. и вступ. ст.: С.Ю. Кашкин, А.О. Четвериков. М., 2000. С. 3–4. 607 В данной связи обращают на себя внимание положения ст. 40 и 41 Конвенции «О применении Шенгенского соглашения от 14 июня 1985 года о постепенной отмене проверок на общих границах», где, в частности, закреплено, что «полицейский из одной страны может пересекать границы и продолжать наблюдение или преследование по горячим следам тех лиц, которые подозреваются в совершении преступлений или которые скрываются из мест лишения свободы» (цит. по: Шенгенские соглашения / сост. и вступ. ст.: С.Ю. Кашкин, А.О. Четвериков. М., 2000. С. 19). 289 терминанты, прежде всего социально-экономического свойства, могут расходиться с общим интегративным вектором шенгенского процесса. Не менее остро ставит вопросы о трансформации идей государственного суверенитета так называемого классического образца и развертывание феноменов децентрализации и регионизации. Транспарентность границ современного государства, ослабление его роли, а порой полное или частичное вымывание его компетенций в тех или иных сферах общественной жизни приводит к вполне закономерному результату внутриполитического свойства – все самостоятельнее и самостоятельнее начинают себя чувствовать региональные единицы самого государства. Проявления децентрализационных тенденций достаточно разнообразны 608: от открытого сепаратизма до появления в западном мире такого специфического феномена, как «Европа регионов» 609. На наднациональном уровне организации социальных связей в обществе децентрализация выражается также, в частности, в возможности региональных единиц государства выступать активными участниками международной жизни 610. Специфическим проявлением децентрализации можно назвать мегаполисы, ставшие своеобразными городами-государствами («global cities», «villes globales») глобализационного мира. В целом же следует отметить, что сращивание децентрализационных и глобализационных векторов развития правовой системы приводит к достаточно специфическому феномену, который во франкоязычной литературе получил название «glocalisation» 611. Речь идет о диалектике сосуществования интегративно данного с частным и региональным. 608 См. подробнее: Aubi J.-B. La décentralisation et le droit. Paris. 2006 ; Levrat N. L'Europe et ses collectivités territoriales. Paris, 2005. 609 Например, Шотландия заявила о своем стремлении войти в структуру ЕС на правах полноправного члена. См. подробнее: Иванов И.Д. Европа регионов. М., 1998. 610 Нормативными основаниями подобного рода шагов на общеевропейском пространстве стали следующие нормативные документы: Charte européene de l'autonomie locale от 15 октября 1985 года, Charte européene des langues régionales ou minoritaire от 25 июня 1992 года. 611 Aubi J.-B. La globalisation, le droit et l'État. P., 2010. P. 151. 290 Таким образом, мы видим, что введение новой переменной (феномена глобализации) в традиционный институт французской государственности привел, по сути, к двум немаловажным следствиям: – размыванию государственного суверенитета изнутри, связанному с явлением децентрализации; – подтачиванию его с внешних пределов в связи прежде всего с явлениями интернационализации национальной правовой системы как таковой. Возможен ли путь назад: в мир державной государственности Т. Гоббса, И.А. Ильина, Ж. Бодена? По нашему мнению – нет. Рубикон пройден, и возращения назад, при сложившейся на данный момент международной системе координат, – нет. Иное развитие событий возможно только тогда, когда мировое сообщество и его члены, «изъеденные» негативными последствиями глобализации (мировым экономическим кризисом, к примеру), откажутся от самой идеи универсальной сетевой включенности, окунувшись в иную политико-правовую крайность: протекционализм, закрытость национально-правовых границ для конвергационных обменов и горизонтальных преемственностей ценностей, институтов и онтологий. § 3. Глобализация и юридический суверенитет Размывание классических основ государственного суверенитета с необходимостью ставит вопрос и о юридическом суверенитете французской правовой системы на правовой карте современного мира. Как уже отмечалось в предыдущих параграфах диссертационного исследования, явления глобализации влияют на механизм правового регулирования в стране 612. 612 Термин «механизм правового регулирования» не получил распространения в рамках французской правовой доктрины. Однако, по нашему мнению, его использование в значении 291 В чем же выражаются детерминанты воздействия представленного феномена на инструментарии правового регулирования? Представляется целесообразным в данном случае говорить о трансформациях механизма юридического регулирования в следующих основных качественных направлениях. В первую очередь, мы говорим о влиянии глобализации на французские правовые нормы как таковые, которое выражается, по справедливому замечанию директора Центра глобальной экономики при ЮНЕСКО АндреЖанa Арнода: – в феномене дополнения существующего порядка нормативного регулирования. В некоторых областях общественного регулирования (таких, например, как защита окружающей среды, проблемы климата, международной экономической безопасности) государство в одиночку не может справиться с решением проблем упорядочивания общественных отношений. Здесь со всей очевидностью необходимы наднациональные правовые инструменты. В экономической области актуализируется, в частности, начиная с 1980-х годов движение, которое в англосаксонской литературе получило название «deep integration», то есть некая фузия национальных экономик в экономику глобальную 613 ; – в феномене замещения национальных правовых норм как таковых. Получается парадоксальная ситуация: с одной стороны, государства провозглашают себя элементом той или иной могущественной наднациональной силы (например, Большой восьмерки 614), а с другой – все больше теряют свое прежнее суверенное могущество. «системы правовых средств (элементов), осуществляющих одновременное взаимосвязанное регулирование общественных отношений определенного вида» является при раскрытии указанной проблематики достаточно функционально данным (Радько Т.Н. Теория государства и права. М., 2005. С. 578). 613 Arnaud A.-J. Entre modernité et mondialisation. Lecons d'histoire de la philosophie du droit et de l'État. P., 2004. P. 129. 614 Group of eight, G8. 292 С обоими феноменами социальной зоны действия французская правовая система столкнулась в процессе интеграции в общеевропейское правовое пространство. Используя вертикальный (отраслевой) рубрикатор, мы не можем не замечать влияние droit communautaire на такие сферы социального регулирования, как гражданское, уголовное право, а также на право социального обеспечения. Одной из самых интегрированных сфер социального пространства в данной связи выступает, безусловно, право гражданское. По оценкам специалистов, в указанной сфере регламентации из-под пера творцов droit communautaire вышло порядка 17 000 правовых актов 615. В будущем сближение правовых систем стран – участниц ЕС мыслится в гораздо более тесном ключе. Известна, в частности, инициатива гармонизации контрактного права ЕС 616, в более отдаленной перспективе – создание даже Общеевропейского кодекса частного права 617. Что касается сферы социального обеспечения, то ее включение de facto и de jure в общеевропейскую систему ценностей, институтов и юридических стандартов проходит достаточно болезненно. С одной стороны, Франция, как и 615 Leca A. Les métamorphoses du droit francais. P., 2011. P. 300. См. по данному вопросу: Lando O., Beale H. Les prihcipes du droit européen des contrats, Académie de privatiste européen, le groupe de Pavie, European Contract Code. Preliminary Draft, Université de Pavie, 2001. 617 Хотя указанная инициатива как в пределах самого Европейского Союза, так и за его рамками становится предметом обоснованной критики. Так, профессор Д.В. Дождев в научной статье, посвященной проблемам общего состояния и перспектив развития сравнительного правоведения, пишет, что «кодификацию как возможную форму европейской правовой интеграции критикуют с разных позиций. Отмечают, что Европейский Союз не является федерацией и его органы не обладают компетенцией, достаточной для введения единого гражданского кодекса. Приводят пример США — подлинной федерации, где не существует единообразных норм, хотя их введение стимулируется на основе сравнительно-правовых разработок, или пример Британского Содружества, где Тайный Совет (Privy Council) как высшая судебная инстанция не только не навязывает доминионам единообразные решения, но, напротив, стремится уважать правотворчество других стран общего права. Указывают на отсутствие практической потребности в европейском кодексе, раз стороны коммерческих сделок и так правомочны выбрать применимое право. Наконец, приводят коммуникативные и культурологические аргументы, которые обрекают проект на неудачу. Представляется, что препятствия к транснациональной кодификации (или законотворчеству иной формы) заключаются в самой природе права, в соотношении предмета позитивно-правовой нормы и общих принципов» (Дождев Д.В. Сравнительное право: состояние и перспективы // Российский ежегодник сравнительного права. 2007–2008 . С. 7–28). 616 293 многие ее соседи по общеевропейскому пространству, отнюдь не отрицает для себя такие интеграционные базисы, как, например, взаимное признание медицинских дипломов 618, с другой – общая тенденция либерализации указанного сектора хозяйствования явно противоречит традиционным для Франции векторам развития социальной инфраструктуры в стране 619. Относительно же уголовного права следует заметить (и этот факт мы уже отмечали на предыдущих страницах диссертационного исследования), что именно страсбургское право с необходимостью детерминировало внесение ряда существенных изменений в указанный отраслевой блок 618 620 . Данный процесс имел достаточно длительные ретроспективы, институализируясь в каждой из медицинских спецификаций в различные временные даты. Так, для дантистов и ветеринаров указанное признание состоялось в 1978 году, для медицинских сестер – 1977 году. 619 Речь идет о преемственно данном модусе сильной государственной поддержки социальных практик во Франции. В отдельных случаях, например на фармацевтическом рынке, указанная тенденция напрямую выражается в монополии местных властей на распределение медикаментов в соответствующем департаменте страны. 620 Достаточно показательно в данном случае выглядит ситуация с принятием Закона № 91-646 от 10 июля 1991 года о неприкосновенности корреспонденции, передаваемой средствами телекоммуникаций, который стал следствием признания Европейским Судом по правам человека ранее действующих норм, регламентирующих соответствующий блок общественных отношений, не соответствующими Конвенции. В разделе I этого Закона сказано, что прослушивание телефонных разговоров ведется по указанию судебной власти в ходе криминального расследования. Эта процедура описана как дополнение к книге 1 Уголовного кодекса. Закон указывает, что только в криминальных расследованиях таких преступлений, по которым наказание состоит в тюремном заключении на срок два года и более, «судья, ответственный за расследование, имеет право, в случае необходимости, разрешить прослушивание и запись телекоммуникационных сообщений». Эта операция контролируется судьей или подчиненными ему офицерами судебной полиции. Решение судьи выносится в письменной форме и не подлежит обжалованию (ст. 2.100). В его решении должна указываться конкретная линия, которая будет прослушиваться, вид предполагаемого преступления и максимальная длительность прослушивания, которая не может превышать четырех месяцев (ст. 100-1 и 100-2). Дополнительные гарантии против злоупотреблений включают в себя требования записи разговоров на электронных носителях по минутам и хранение записей на бумаге в запечатанном виде. Судья, ведущий расследование, или подчиненные ему офицеры судебной полиции должны переписать необходимые для дела записи на бумагу, после чего электронные носители подлежат уничтожению (ст. 100-5 и 100-6). Наконец, запрещено прослушивать телефоны в жилищах или служебных помещениях адвокатов, если об этом не будет извещен президент Ассоциации юристов Франции (ст. 100-7). По сравнению с ранее действовавшим режимом проведения соответствующей процедуры был введен предельный срок прослушивания, равно как и уточнена процедура составления итогового доклада. Были предприняты меры для обеспечения секретности полученных материалов, указаны обстоятельства, при которых полученная информация уничтожается. Также в указанном Законе дан исчерпывающий перечень преступлений, при которых разрешено прослушивание телефонных разговоров; установлена максимальная длительность прослушивания; описаны правила 294 Однако не только «страсбургское право», но и так называемое «люксембургское право» 621 оказывает первостепенное влияние на современное уголовное право Франции, что свидетельствует, по оценкам самих французских юристов, о том, что «последний бастион государственного суверенитета Франции 622 сдался на милость европейских арбитров» 623. Итак, как видим, зон прямых детерминированных воздействий общеевропейского права на право французское можно найти множество. Но не стоит также забывать, что генетические базисы самой французской правовой системы стали платформой для создания сколь уникального, столь и суверенного в своей основе формирования, имя которому – правовая система Европейского Союза. В качестве иллюстрации представленного креативного потенциала французской правовой системы можно назвать формирование общеевропейского блока норм административного права, что само по себе следует считать безусловным прорывом не только в практиках общеевропейской интеграции, но и в давнем франко-английском диспуте относительно роли и значения представленного отраслевого блока норм 624. Также не стоит забывать, что глобализация напрямую ведет и к трансформациям внутри правоприменительной стадии механизма правового регулирования, преобразуя в том числе социальный статус ее основных акторов – судей. Одной из заметных трансформаций в указанном стадийном элементе французского механизма правового регулирования следует считать, в частности, значительное расширение аргументационной базы при вынесении соответсоставления итоговых отчетов, обмена информацией между органами власти, а также уничтожения записей. Цит. по: Прослушивание телефонов в международном праве и законодательстве одиннадцати европейских стран. Вып. 12 (49). Харьков, 1999. 621 Местонахождением La Cour de justice des communauté europénnes является Люксембург. 622 Имеется в виду французское уголовное право. 623 Leca A. Les metamorphoses du droit francais. P., 2011. P. 297. 624 Широко известен тезис классика английской правовой доктрины А. Дайси (1835– 1922): «В Англии мы игнорируем административное право и хотели бы игнорировать его в будущем». 295 ствующих судебных решений. Показательным в этом случае является дело «Perruche», рассмотренное в Кассационном суде Франции. В данном деле, касаемом врачебных ошибок, генеральный адвокат с заметным постоянством обращался в том числе и к практикам, сложившимся по этому вопросу в США 625. Подобные явления обмена аргументациями, проходящего между государствами и государствами, государствами и надгосударственными образованиями, чья пассионарность не знает ни границ сухопутных, ни препятствий водных, по справедливому замечанию Ж. Аллара и А. Гарапона 626, представляют собой не что иное, как настоящий «горизонтальный форум судей», который впоследствии может привести к своего рода «юридическому эсперанто», сколь ценностно ориентированному, столь и функционально направленному. Таким образом, продолжают Ж. Аллар и А. Гарапон, судьи в условиях глобализации могут стать творцами своего рода общего права. Определенную спецификацию в условиях глобализации приобретает и такой элемент правоприменительной стадии механизма правового регулирования, как интерпретационная деятельность. В данном отношении нам представляется необходимым выделить несколько инновационных тенденций в процессах и механизмах толкования норм права во Франции. Если, в частности, обращаться к практикам La Cour de justice des communauté europénnes, чьи юрисдикционные детерминанты актуальны в безусловном порядке и для Франции, то мы увидим, что одним из методологических оснований вынесения решения в представленном органе становится индуктивный прием, свойственный правовым системам зоны Common Law, а не традицион- 625 Подобный обмен аргументационными основаниями судебных решений в отношении заокеанского права мы можем найти и в палитре судебной системы самих Соединенных Штатов Америки. Например, в июне 2003 года Верховный суд США по делу «Lawrence v. Texas» вынес громкое и маргинальное с точки зрения предыдущих ретроспектив американского правосудия решение, где в качестве оснований была сделана отсылка на практику ЕСПЧ! 626 См. подробнее: Allard J., Garapon A. Les jujes dans la mondialisation La nouvelle revolution du droit. P., 2005. P. 11–23. 296 ный для стран континентально-европейской правовой стилистики дедуктивный метод. Меняются и ценностные основания интерпретационной деятельности, которые в том числе с необходимостью насыщаются общегуманитарным базисом 627. Представленные выше положения юридической доктрины относительно трансформаций в несущих остовах механизма правового регулирования вряд ли стоит вводить в зону дискуссии. Однако станут ли указанные трансформации точками отсчета на пути утраты Францией своего юридического суверенитета как такового, то есть независимости в определении настоящего и будущего национального правопорядка согласно заданным историческим прошлым модусам? Попытаемся ответить этот дискуссионный тезис, начиная с рассмотрения вопросов методологических, касающихся аксиологии компаративных мыслимых конструкций как таковых. В главе I диссертационного исследования нами было выдвинуто теоретическое положение о принадлежности французской правовой системы к так называемому континентально-европейскому юридическому миру. Оспоримо ли оно? С одной стороны, – да. Любая компаративно-правовая модель сродни «идеальному типу» Макса Вебера. И как любое проявление идеального в своей рефлексии заранее несет в себе потенциал условности и внеуниверсальности (отраженное никогда не будет соответствовать отражаемому, особенно отражаемому не застывшему, а эволюционирующему, а порой и революционирующему). С другой стороны, по нашему мнению, именно континентальноевропейский стиль правового мышления стал базисным и ядрообразующим для французской правовой системы современного типа с момента ее институционализации. Но изменилось ли (меняется ли) положение вещей с введением в систему координат французского юридического мира новой переменной: транс627 В главе III диссертационного исследования мы, в частности, писали о том, как под влиянием страсбургского права, несмотря на некоторое сопротивление Кассационного cуда Франции, лица, сменившие пол, получили право на легализацию своего статуса. 297 формирует ли глобализация ее в феномен микстового порядка, в смешанную правовую систему? Для того чтобы приблизиться к осмыслению представленной проблемы, необходимо остановиться на доктринальной оценке смешанных правовых систем. Смешанные правовые системы стали предметом научного поиска сравнительно недавно 628. В начале ХХ века, когда сравнительное правоведение только делало свои первые робкие шаги в мировой юридической науке, гносеология данного феномена оставалась за его рамками. Юридический мир представал перед компаративистами в виде чистых онтологических образов, незамутненных никакими микстовыми конструкциями. Здесь право цивилизованное, а там право варварское; здесь романо-германский юридический мир, там – англосаксонский и т.д. К настоящему времени можно говорить о двух сложившихся подходах к категории «смешанные правовые системы». Согласно первому любые правовые системы несут в себе заряд смешанности, уровни которого варьируются в каждом эмпирическом случае, то есть одни правовые системы, по сути, могут быть более смешанными, чем другие 629 . Сторонники второго, так называемого узко- го, подхода к означенному выше феномену ограничивают рамки «смешанно628 Причем активизация научных исследований по указанной проблематике шла как на уровне сугубо доктринальном (см. подробнее, в частности: Palmer V.V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. 2001 ; Hartkamp A. Perspectives for the Development of a European Civil Law / Bussani M., Mattei U. (eds), Making European Law. 2000. 39 ff. ; Smits J. Mixed Legal Systems and European Private Law / Idem (ed.). The Contribution of Mixed Legal Systems to European Private Law. 2001. P. 1 ff. ; Zimmermann R. Roman Law, Contemporary Law, European Law: The Civilian Tradition Today. 2001. 107 ff), так и на уровне институциональном: в 2000 году в Маастрихте и Эдинбурге состоялись два международных симпозиума, посвященных смешанным правовым системам; в 2002 году было создано Всемирное общество юристов смешанных юрисдикций и прошел первый всемирный конгресс в Университете г. Тулань. 629 См. подробнее: Örücü E., Attwool E., Coyle S. (eds.) Studies in Legal Systems: Mixed and Mixing. 1996 ; ср. также: Tetley W. Mixed Jurisdictions: Common Law v. Civil Law (Codified and Uncodified). 2000. 60 La LR 677 ff. ; Örücü E. A theoretical framework for transfrontier mobility of law / Jagtenberg R., Örücü E., de Roo A. (eds.) Transfrontier Mobility of Law. 1995 ; Черниченко К.О. Плюралізм концепції змішаних правових систем: методологічні аспекти дослідження в контексті взаємодії правових систем // Порівняльно-правові дослідження. 2007. № 1–2. C. 94–101. 298 сти» правовых систем до юридического бытия в двух правовых традициях: континентально-европейской и англо-саксонской 630. По нашему мнению, смешанные правовые системы следует представлять как полиядерные социальные феномены. При этом полиядерность не должна быть окрашена в цвета только немногих стилей правового мышления, а должна отражать универсальный взгляд на юридическую карту мира. К настоящему периоду времени мы можем с той же очевидностью говорить как о пассионарности внутри одной правовой системы в рамках традиционного и религиознодоктринального ядерных импульсов, так и о смешанных правовых системах в рамках классической компаративной дилеммы: мир common lаw – мир civil law. Время, когда только «Grands systèmes de droit contemporains» могли оказывать влияние на развитие национальных правовых систем в мире, безвозвратно прошло 631. Видовое же разнообразие смешанных правовых систем, по нашему мнению, возможно актуализировать через следующие критерии оценки: – в зависимости от темпорального критерия: первоначально смешанные и последующие смешанные правовые системы; – в зависимости от качественной оценки ядерных зарядов правовых систем: правовые системы, окрашенные в цвета двух или нескольких стилей правового мышления (например, континентально-европейского и англосаксонского; традиционного и религиозно-доктринального и т.д.); – в зависимости от уровня распространения микстовых конструкций на социальные площадки тех или иных национальных феноменов: универсальные смешанные правовые системы и локально смешанные правовые системы; – в зависимости от уровня оценки правовой системы как таковой: смешанные правовые системы национального и наднационального действия. 630 См. классическую работу по данному вопросу: Palmer V.V. (ed.) Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. 2001. 631 Так современная правовая система Турции несет в себе заряды нескольких стилей правового мышления: континентально-европейского (испытывала на себе влияние французского, немецкого, итальянского права); религиозно-доктринального (в варианте исламского мировоззренческого базиса) и традиционного. 299 Каждая из представленных выше видовых образов смешанных правовых систем имеет под собой безусловные эмпирики. Классическим примером локально смешанных правовых систем являются «кочующие правовые системы», блестяще описанные в работе Ю.А. Тихомирова «Курс сравнительного правоведения» 632. Речь идет, в частности, о правовых системах не целых государственных общностей, а определенных правовых анклавов внутри государственного феномена. К таким правовым системам относят юридическое бытие Квебека в Канаде и штата Луизина в США. Сохранив за собой кочевые образы прошлых колониальных экспансий, правовые системы указанных территориальных образований испытывают на себе влияние прежде всего континентально-европейского стиля правового мышления, хотя и остаются составными единицами единого государства с преимущественным англосаксонским правовым модусом. Отчасти также к локально смешанным правовым системам можно отнести и правопорядок Шотландии – страны, которая, с одной стороны, является составной частью Великобритании, а с другой – достаточно далека от монизма в ядерном основании собственной правовой системы 633. Свойство локальности может быть детерминировано также и спецификой предметов правового регулирования. Так, отдельные исламские государства в области регулирования публичных отношений сохраняют верность религиозным правовым модусам, а в упорядочивании частных отношений (прежде всего торговых) вслед за общемировыми тенденциями подключаются к позитивистским правовым конструкциям. Однако большинство смешанных правовых систем, существующих или существовавших ранее на юридических картах мира, следует относить к универсально смешанным правовым системам, то есть таким социальным феноме- 632 Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. На сегодняшний момент правовую систему Шотландии можно охарактеризовать как дуалистичную. По образному замечанию профессора Р. Циммерманна, она есть не что иное, как «северный перекресток» двух ядерных модусов: континентально-европейского и англосаксонского. 633 300 нам, где микстовость несущих ядерных зарядов имеет всеобщий территориальный характер действия. Каждый из географических континентов может похвастаться наличием хотя бы одной первоначально смешанной правовой системы универсального характера действия. Например, на европейском континенте классическом образчиком подобного рода правовых систем стали национальные правопорядки скандинавских государств 634, В Южной Америке – правовые системы латиноамериканских стран 635, в Африке – правовые системы практически всех без исключения государств, освободившихся от колониальной зависимости 636 . Что касается последующих смешанных правовых систем (тех национальных правовых феноменов системного порядка организации, которые приобрели качества комплексности собственных ядерных зарядов не в момент их институционализации, а с течением времени, так сказать, на пути их эволюционного роста), то здесь, по сути, любую правовую систему, не исключая французскую, можно признать смешанной. Но стоит ли это делать? 634 Как отмечает профессор О.Ф. Скакун, в указанных правовых системах «в духе римского права признан нормативно-правовой акт в качестве ведущего источника права. Одновременно с этим существенное внимание уделено судебной практике, распространенной в странах общего права, и признана роль судебного прецедента… В Дании, например, при наличии ряда важных законодательных актов (Закон о торговле 1966 года и др.) гражданскоправовые отношения регулируются преимущественно нормами прецедентного права… Также важно заметить, что в судебной практике Скандинавских государств стало привычным учитывать решения высших судебных инстанций других Скандинавских стран (так, судьи Финляндии следят за практикой Верховного суда Швеции)» (Скакун О.В. Общее сравнительное правоведение. Академический курс. Киев, 2008. С. 272–277). 635 Данные правовые системы лежат на пересечении позитивистских (как правило, континентально-европейских) правовых ментальностей, привнесенных на континент белым человеком (в 1492 году две соперницы на море – Испания и Португалия –совершили ряд колониальных захватов в Латинской Америке. А в 1494 году Тордесильянским договором были установлены границы между будущими испанскими и португальскими владениями. Бразилия оказалась под властью Португалии, остальная часть Южной Америки, Центральная Америка и Карибский бассейн – Испании) и традиционных правовых образов. 636 Большинство африканских правовых систем следует относить к двуядерным. С одной стороны, они детерминированы стилем правового мышления страны-колонизатора (на севере Африки это, как правило, континентально-европейский стиль правового мышления в варианте французского модуса; на юге и в центральных регионах – англосаксонский стиль правового мышления), с другой – традиционным (обычным) прошлым своего региона. Но в отдельных странах можно наблюдать и полиядерность несущих ядерных зарядов. Так, в Алжире, например, подобная полиядерность наращивается за счет исламской правовой традиции. 301 С одной стороны, совершенно правы были авторы классического компаративного исследования П. Арминжон, Б. Нольде и М. Вольф, когда подчеркивали, что «в современном мире нет чистых правовых систем, сформированных без внешнего воздействия» 637. Впрочем, указанный факт отнюдь не означает, что полиядерность есть свойство всех без исключения правовых систем современного мира. Мозаичность – да, многослойность – да, но не полиядерность. Для того чтобы признать правовую систему последующей смешанной, на наш взгляд, необходимо не простое наращивание, усложнение связей отношений внутри ядерного (нормативного) его заряда, а качественное преобразование его базисных основ. К настоящему периоду времени французская правовая система, несмотря на указанные выше изменения в механизме правового регулирования, на наш взгляд, не совершила качественного скачка в своем развитии и отчасти сохранила верность прошлому суверенному пути развития. Однако этот факт не означает, что в будущем ее не постигнет бифуркационный излом. 637 Armidjon P., Nolde B., Wolff M. Traité de droit comparé. P., 1950. Vol. 1. P. 49. 302 ЗАКЛЮЧЕНИЕ Франция всегда была для русского человека страной загадочной, ее негородские городки, не прошедшее прошлое, приютившиеся между гор, океанов, морей, революций, столетий, были сколь манящей, столь и непознанной землей для научных открытий и личных свершений. В представленном диссертационном исследовании мы попытались расширить границы отечественной теории права; сделать далекое от нас французское юридическое поле более близким, доступным, а главное – функционально значимым для отечественной юриспруденции. К каким же выводам мы пришли? I. Сегодня, всматриваясь в ретроспективные очертания французской правовой системы, следует со всей очевидностью признать тот факт, что ей не были свойственны те скачкообразные революционные преобразования национального правопорядка, которые потрясали отечественную правовую систему. Однако представленное утверждение вовсе не означает, что основные элементы правовой системы – ценностный, нормативный, институциональный – не проходили сквозь горнила изменчивости, в той или иной мере трансформируя первоначально заданные точки эволюционного курса. Так, в качестве новых компонентов ценностного элемента французской правовой системы, не известных прошлым практикам ее институционализации, следует назвать концепты неофетишизма наднационального характера действия. С другой стороны, такое полифоническое направление мировой гуманитарной мысли, как юридической позитивизм, заявивший о себе с самых первых шагов ее существования, и до сих пор остается доминантой ценностной направляющей французского правопорядка. Значительные трансформации коснулись и нормативного элемента французского правопорядка. Так, к наиболее общим аспектам эволюции французской системы в XX веке следует отнести: 303 – Усложнение отраслевой палитры и изменение образа гражданского права. – Замену классических наполеоновских кодексов (кроме Французского гражданского кодекса) на кодексы новой внешней формы и внутреннего содержания. – Появление новых оснований правовых норм (общие принципы права и судебная практика). – Включенность Франции в общеевропейскую интеграцию. Качественно был преобразован облик судебной системы Франции в связи с проведением реформы 1958 года. Одним из основных итогов этой реформы стало поистине судьбоносное решение государственной власти об атомизации уголовной юстиции от юстиции гражданской. Дореформенная судебная система была построена как система судов по гражданским делам. Суды по уголовным делам формально считались отделениями судов, рассматривающими гражданские дела, а уголовная юстиция была ветвью гражданской. В целом же судебная реформа развивалась по следующим основным направлениям: А. Был существенно изменен ее институциональный облик. Речь идет, во-первых, о появлении на юридической арене Tribunal d'instance, который стал закономерным наследником мировых судей, Tribunal de grande instance (TGI), Конституционного совета, а также Cour d'assises. Во-вторых, об увеличении числа апелляционных судов во Франции. Новые апелляционные суды были созданы в Реймсе, Менце и Версале. В-третьих, о трансформации уже институированных ранее судебных юрисдикций. В. Кардинальным трансформациям подверглись уголовная и административные юстиции. Так, помимо атомизации уголовной юстиции от гражданской, следует говорить о создании новой должностной формы по отправлению правосудия в данной сфере: судейский корпус пополнили судьи по исполнению 304 наказания (juge d'aplicatione des peine, JAP) и появлении в лоне Кассационного суда специальной палаты по рассмотрению уголовных дел. С. Качественно был насыщен образовательный ресурс при подготовке судейского корпуса. D. Получили путевку в жизнь новые специальные юрисдикции. Безусловно, указанная реформа 1958 года не стала для Франции финальной точкой на пути эволюционного движения. В последующие годы наиболее заметными изменениями внешнего облика судебной системы стали следующие новеллы: 1. Миллениум обозначил себя в плане отправления уголовного правосудия двумя новыми судебными организационными формами – в бюрократический корпус вошли судьи по условному освобождению, появились специальные следственные палаты. 2. Органическим законом от 26 февраля 2003 года в общую систему судебной организации были введены так называемые «местные» суды – juges de proximité, которые, по мнению специалистов, отчасти стали наследниками мировых судей и имели схожую с ним компетенционную базу. 3. Благодаря законодательной инициативе Жака Тубона система Cour d'assises во Франции обрела второй институциональный уровень организации. Речь идет о создании Cour d'assises d'appel. 4. Определенные изменения коснулись и специальных судебных юрисдикций: – так, следуя общеевропейской интеграционной политике, в своем регламенте № 40/94 от 20 декабря 1993 года Государственный совет детерминировал создание Le tribunal des marques communautaires; – традиционные формы специальных юрисдикций, в частности Conseils de prud'hommes, получили законченные формы униформизации; – торговые суды, в силу Декрета от 3 августа 1961 года, возвратились к прежним (еще наполеоновским) организационным формам. 305 5. В 1987 году была проведена долгожданная реформа административного судопроизводства, основным разработчиком которой выступило само судейское сообщество. Наиболее важными ее итогами стали, во-первых, появление в системе административной юстиции cours administratives d'appel, во-вторых, изменение компетенций ее высшего судебного органа – Государственного совета. II. Введение новой переменной в уравнения мировой юридической карты мира, имя которой – глобализация, к настоящему времени ставит больше вопросов, чем позволяет мировому юридическому сообществу найти окончательные варианты ответов на них. Мы не можем, в частности, с уверенностью сказать, сохранит ли в перспективе французская правовая система качества суверенности при определении своего настоящего и будущего, согласно заданным историческим прошлым модусам. Однако уже сейчас представляются очевидными два положения социальной доктрины: А. Невозможно не замечать влияние правовой глобализации в аспекте повышения уровня транспарентности, конвергенции и интернациональности французской правовой системы, а также трансформаций механизма правового регулирования в стране. В последнем случае речь идет о преобразованиях внутри нормативной (режимы дополнения и замещения правовых норм), интерпретационной, правоприменительной составляющих данного института, которые не всегда отвечают традиционным максимам французского права. Так, в статье 6 Европейской конвенции о защите прав человека, участницей которой является и Франция, закреплено, что «каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом…» (выделено нами. – М.З.). Таким образом, традиционный для Франции институт административной юстиции остается, по сути, за рамками действия данной Конвенции. Как следствие, по 306 отдельным делам, не связанным с осуществлением гражданских прав, не имеющим уголовно-правовую природу, граждане не могут получить адекватную защиту в рамках юрисдикции Европейского Суда по правам человека (по указанным мотивам ЕСПЧ отказал в удовлетворении жалоб, касающихся нарушений избирательного права, указав при этом, что избирательное право следует относить к политическим, а не гражданским правам). B. Путь назад мирового сообщества, в мир державной государственности Т. Гоббса, И.А. Ильина, Ж. Бодена, невозможен. Рубикон в данном отношении перейден. Иное развитие событий возможно только в том случае, если мировое сообщество и его члены, «изъеденные» негативными последствиями глобализации (как то мировой экономический кризис), откажутся от самой идеи универсальной сетевой включенности, окунувшись в иную политико-правовую крайность: протекционализм, закрытость национально-правовых границ для конвергационных обменов и горизонтальных преемственностей ценностей, институтов и онтологий. III. Французская правовая система оказывала и оказывает влияние на становление инородных ей правовых онтологий. Перед нашим мысленным взором, в частности, проходят экзерсисы XIX века, когда французская кодификационная практика стала, по сути, прецедентом дела и духа для последующих юридических опытов в данной области, а также недавние иллюстративные образы креативного потенциала французской правовой системы, связанного с формированием общеевропейского блока норм административного права. Сегодняшний облик правовых систем, бывших ранее в зоне колониальной экспансии Франции, также в значительной мере результат имплементационной практики со стороны французской правовой системы в целом и ее отдельных составляющих в частности. IV. Как французская, так и российская правовые системы, реализуя в своей основе качества устойчивости и изменчивости, преемственности и обновления, 307 призваны адекватно реагировать на вызовы внешней среды. Взаимный обмен идеями и конструктивными базисами при их построении может и должен стать надежным инструментом для повышения эффективности их действия в настоящем и будущем. Так, российским юристам, возможно, следует использовать опыт французской правовой системы в отношении формирования ювенальной юстиции; Франция же, не закончившая с реформой торговых судов, государственных органов, связанных с торговым оборотом, по словам Р. Леже, может обратиться к практикам функционирования государственных арбитражей в России. *** Для нас в рамках данной научной платформы трубы дискуссий стихли; в мире стало меньше белых страниц, не испещренных научными доводами, предложениями, оценками, методологическими инструментариями и компаративными моделями. Но это еще не конец – только начало, начало нового светлого пути к познанию непознанного. 308 БИБЛИОГРАФИЯ Нормативные источники права на русском языке 1. Статут международного суда ООН 1945 года // Международное публичное право : сб. документов. В 2 т. / сост. К.А. Бекяшев, А.Г. Ходаков. – М. : БЕК, 1996. – Т. 1. – 557 с. 2. Кодекс торгового мореплавания. – М. : Эксмо, 2011. – 192 с. 3. Конституция Французской Республики: 22 фримера VIII г. (13 дек. 1799 г.) // Конституции и законодательные акты буржуазных государств XVII–XIX вв. : сб. документов / под ред. П.Н. Галанзы. – М. : Гос. изд-во юрид. лит-ры, 1957. 4. Конституции зарубежных государств: Великобритания. Франция. Германия. Италия. Европейский союз. Соединенные Штаты Америки. Япония. Индия : учеб. пособие / сост. В.В. Маклаков. – 5-е изд., перераб. и доп. – М. : Волтерс Клувер, 2006. – 581с. 5. Конституции зарубежных государств: Великобритания. Франция. Германия. Италия. США. Япония. Бразилия : учеб. пособие / сост. В.В. Маклаков. – 6-е изд., перераб. и доп. – М. : Волтерс Клувер, 2009. – 598 с. 6. Французский гражданский кодекс : учеб.-практ. комментарий. – М. : Проспект, 2008. – 752 c. 7. Шенгенские соглашения / сост.: С.Ю. Кашкин, А.О. Четвериков. – М. : Профобразование. – 2000. – 192 с. 309 Информационные порталы, содержащие нормативные источники права на иностранных языках 8. Cour européenne des droits de l'homme [Electronic resource]. – Strasbourg, France, 2013. – URL: http://echr.coe.int/ECHR/Homepage_Fr . – Date of access: 21.10.2014. 9. Cour de justice des Communautés europeénnes [Electronic resource]. – Luxembourg, 2013. – URL : http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/. – Date of access: 21.10.2014. 10. Legifrance [Electronic resource]. – Paris, France. – URL: http://www.legifrance.gouv.fr. – Date of access: 21.10.2014. Учебный и монографический материал на русском языке 11. Ардан Ф. Франция: государственная система / пер. с. фр. – М. : Юрид. лит., 1994. – 176 с. 12. Аверин Д.Д. Классовая природа и основные институты гражданского процесса Франции. – М. : Изд-во Моск. ун-та, 1968. – 46 c. 13. Алексеев С.С. Восхождение к праву. – М. : Норма, 2001. – 752 с. 14. Аннерс Э. История европейского права. – М. : Наука, 1996. – 398 с. 15. Барабанов О.Н. История мировой политики. Эпоха Древнего мира : учеб. пособие. – М. : МГИМО-Университет, 2006. – 327 с. 16. Бачинин В.А. Энциклопедия философии и социологии права. – СПб., 2006. – 1093 с. 17. Бекяшев К.А., Волосов М.Е. Международное публичное право : практикум. – М., 2000. – 240 с. 18. Бердяев Н.А. Истоки и смысл русского коммунизма / АН СССР, Науч. совет по пробл. культуры. – Репринт. воспроизв. – М. : Наука, 1990. – 220 с. 310 19. Бердяев Н.А. Избранные произведения. Судьба России. Самопознание. – Ростов н/Д : Феникс, 1997. – 542 с. 20. Бердяев Н.А. Философия свободы. – М. : АСТ, 2004. – 333 с. 21. Бержель Ж.-Л. Общая теория права : пер. с фр. / под общ. ред. В.И. Даниленко. – М. : Nota Bene, 2000. – 576 с. 22. Бартелеми Ж. Государственный строй Франции / пер. с фр. Р. Ралова. – М., 1936. – 191 с. 23. Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. – М., 1998. – 624 с. 24. Бехруз Х. Исламские традиции права : монография. – Одесса : Юрид. лит-ра, 2006. – 296 с. 25. Бехруз Х. Сравнительное правоведение : учебник для вузов. – М. : Транслит, 2008. – 504 с. 26. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая : Общие положения. – 2-е изд., завод 6-й (стереотипный). – М. : Статут, 2003. – 848 с. 27. Бромлей Ю.В., Подольный Р.Г. Создано человечеством. – М. : Политиздат, 1984. – 272 с. 28. Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. Т. 1 : Очерк всеобщей истории адвокатуры. Т. 2 : Исследование принципов организации адвокатуры. – СПб., 1893. – 621 с. 29. Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор и история Русского права. – Ростов н/Д : Феникс, 1995. – 338 с. 30. Габиб Л. Конституционный совет. Институты власти во Франции. – Посольство Франции в Москве, 1993. – 73 с. 31. Гарданов В.К. Материалы по обычному праву кабардинцев. Первая половина 19 столетия. – Нальчик, 1956. – 427 с. 32. Голевинский В.О. Происхождение и деление обязательств. – Варшава, 1872. – 310 с. 33. Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. – Изд. 2-е, доп. и испр. – М., 2002. – 528 с. 311 34. Гражданский процесс зарубежных стран / под ред. А.Г. Давтян. – М., 2008. – 480 с. 35. Грабарь В.Э. Энциклопедия права. Ч. 1, 2. – Юрьев, 1906. 36. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В.А. Туманова. – М., 1998. – 400 с. 37. Данилевский Н.Я. Россия и Европа. – М., 2002. – 550 с. 38. Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. – М., 1998. – 48 с. 39. Денисов В.Н. Системы права развивающихся стран. – Киев, 1978. – 124 с. 40. Дождев Д. В. Римское частное право : учебник для вузов. – М., 1996. – 704 с. 41. Дюбуа Э.Б. Очерк по истории африканского континента и его обитателей. – М., 1961. – 360 с. 42. Дювернуа Н.Л. Источники и права и суд в древней России. – М., 1869. – 422 с. 43. Жакке Ж.-П. Конституционное право и политические институты. – М., 2002. – 360 с. 44. Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. – М., 1978. – 270 с. 45. Загоскин Н.П. Методы и средства сравнительного изучения древнейшего обычного вообще и русских в частности. – Казань, 1877. – 52 с. 46. Зивс С. Л. Источники права. – М., 1981. – 240 с. 47. Ерасов Б.С. Социально-культурные традиции и общественное сознание в развивающихся странах Азии и Африки. – М., 1982. – 280 с. 48. Есаков Г.А. Англо-американское уголовное право: эволюция и современное состояние общей части. – М., 2007. – 376 с. 49. Есаков Г.А. Судебный контроль над законодательством (английский опыт) // Конституционный контроль в зарубежных государствах : учеб. пособие / И.А. Алебастрова [и др.] ; отв. ред. В.В. Маклаков. − М. : Норма, 2007. – С. 117−176. 312 50. Есаков Г.А., Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран : учеб. пособие. – М., 2009. – 336 с. 51. Иванов И.Д. Европа регионов. – М., 1998. – 190 с. 52. Ильин И.А. Общее учение о праве и государстве. – М., 2006. – 510 с. 53. Исполнительная власть. Судебная власть и учредительная власть во Франции : на фр. и рус. – Изд-во Посольства Франции в Москве, 1993. – 118 с. 54. История государства и права / под общ. ред. К.И. Батыра. – М., 2011. 55. История политических и правовых учений : учебник / отв. ред. В.В. Лазарев. – 2-е изд., испр. и доп. – М., 2008. – 917 c. 56. Кабрияк Р. Кодификации : пер. с фр. – М. : Статус, 2007. – 476 с. 57. Карасевич П.Л. Гражданское обычное право во Франции в историческом его развитии. – М., 1875. – 504 с. 58. Карбонье Ж. Юридическая социология / пер. и вступ. ст. В.А. Туманова. – М. : Прогресс, 1986. – 350 с. 59. Карташов В.Н. Теория правовой системы общества : учеб. пособие : В 2 т. Т. 1, 2. – Ярославль, 2005–2006. 60. Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы : учеб. пособие. – М. : Юристъ, 1999. – 335 c. 61. Керимов Д.А. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. – 4-е изд. – М. : Изд-во СГУ, 2008. – 521 c. 62. Керимов Д.А. Проблемы общей теории права и государства : В 3 т. – М. : Соврем. гуманит. ун-т, 2001. – Т. 1 : Социология права. – 2001. – 265 с. 63. Керимов Д.А. Философские проблемы права. – М. : Мысль, 1972. – 472 с. 64. Керов В.А. Французская колонизация островов индийского океана. – М. : Наука, 1990. – 150 с. 65. Кипп Т. История источников римского права : пер. со 2-го перераб. нем. изд. – СПб., 1908. – 156 с. 66. Кириллов В.И. Основные проблемы философии. – М., 2002. – 304 с. 67. Климов Е.Н. Новые обычаи и праздники. – М., 1964. – 172 с. 313 68. Ковалевский М.М. Сравнительно-историческое правоведение и его отношение к социологии. Методы сравнительного изучения права // Сборник по общественно-юридическим наукам / под общ. ред. Ю.С. Гамбарова. – 1899. – Вып. 1. 69. Кара-Мурза А.А. Либерализм в России. – М., 1996. 70. Кашкин С.Ю., Калиниченко П.А., Четвериков А.О. Введение в право Европейского Союза : учебник / под ред. С.Ю. Кашкина. – 3-е изд., перераб. и доп. – М. : Эксмо, 2010. – 464 с. 71. Коран / пер. смыслов и коммент. Иман Валерии Пороховой ; гл. ред. Мухаммад Сайд Аль-Рошд. – 7-е изд. – М. : Рипол Классик, 2002. – 799 с. 72. Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. – 8-е изд. – СПб., 1864. – 363 с. 73. Конституционное право зарубежных стран / под ред. О.В. Лучина, Г.А. Василевича, А.С. Прудникова. – 2-е изд., перераб. и доп. – М., 2009. – 727 с. 74. Конституционное (государственное) право зарубежных стран. Т. 1 / под ред. Б.А. Страшуна. – М. : БЕК, 1993. – 245 с. 75. Конституционный контроль в зарубежных странах : учеб. пособие /отв. ред. В.В. Маклаков. – М. : Норма, 2007. – 656 с. 76. Коток В.Ф. О предмете и источниках конституционного права социалистических стран // Конституционное право социалистических стран. – М. : АН СССР, 1963. 77. Крутоголов М.А. Государственный строй современной Франции. Четвертая республика / отв. ред. И.Д. Левин. – М., 1958. – 304 с. 78. Крутоголов М.А. Конституционный совет Франции. Организация и правовые аспекты деятельности. – М., 1993. – 224 с. 79. Крутоголов М.А. Парламент Франции. – М., 1988. – 240 с. 80. Кулажников М.Н. Право, традиции и право. – Ростов н/Д, 1972. – 174 с. 81. Кутюмы Бовези // Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. – Т. 1 : Древний мир и Средние века. – М. : Норма, 2007. – 816 с. 314 82. Лакатос И. История науки и ее рациональные реконструкции // Кун Т. Структура научных революций : пер. с англ. / Т. Кун ; сост. В. Ю. Кузнецов. – М. : АСТ, 2001. 83. Лафитский В.И. Сравнительное правоведение в образах права. – Т. 1 – М., 2010. – 429 с. 84. Ламберг-Карловски К., Саблов Дж. Древние цивилизации. Ближний Восток и Мезоамерика. – М., 1992. – 368 с. 85. Леви-Строс К. Первобытное мышление. – М., 1998. – 384 с. 86. Левин Д.Б. Основные проблемы современного международного права / под ред. Д.А. Гайдукова. – М. : Госюриздат, 1958. – 275 c. 87. Леже P. Великие правовые системы современности: сравнительноправовой подход. – М. : Волтерс Клувер, 2009. – 584 с. 88. Леонтович В.В. История либерализма в России 1762–1914 гг. – М., 1995. – 444 с. 89. Леонтович Ф.И. Адаты кавказских горцев. Материалы по обычному праву Северного и Восточного Кавказа. – Одесса, 1881. – Вып. 1. 90. Ллойд Д. Идея в праве. – М., 2002. – 416 с. 91. Луис Б. Ислам и Запад / пер. с англ. С. Кулланда. – М., 2003. – 320 с. 92. Луковская Д.И. Социологическое направление во французской теории права. – Л., 1972. – 128 с. 93. Маклаков В.В. Конституционное право зарубежных стран. Общая часть. – М., 2006. – 867 с. 94. Маковский А.Л. О кодификации гражданского права. – М., 2010. – 763 с. 95. Маковский А.Л. Международное частное морское право. – М., 1984. – 280 с. 96. Малиновский Б. Магия, наука и религия. – М., 1998. – 304 с. 97. Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. – М., 1999. – 419 с. 98. Марченко М.Н. Государство и право в условиях глобализации. – М., 2009. – 400 с. 99. Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Право Европейского союза. Вопросы истории и теории. – М., 2010. – 442 с. 315 100. Маслова Н.Н. Французский язык для юристов. – М., 2005. – 360 с. 101. Матузов Н.И. Правовая система и личность. – Саратов, 1987. – 294 с. 102. Международное публичное право / под ред. К.А. Бекяшева. – 5-е изд., перераб. и доп. – М., 2009. – 1008 с. 103. Международное частное право : учебник / отв. ред. Г.К. Дмитриева. – Изд. 3-е, перераб. и доп. – М. : Проспект, 2010. – 655 с. 104. Международное частное право : учебник / под ред. Г.К. Дмитриевой. – М., 2001.– 656 с. 105. Мейер Д.И. Русское гражданское право : в 2 ч. – М. : Статут, 2000. (Классика российской цивилистики). – По испр. и доп. 8-му изд., 1902. – Изд. 2е, испр. 106. Мейнеке Ф. Возникновение историзма. – М., 2004. – 480 с. 107. Монтескье Ш.-Л. О духе законов. – М., 1999. – 672 с. 108. Морандьер Л. Ж. де ла Гражданское право и юридические институты. – М., 1956. 109. Муромцев Г.И. Источники права в развивающихся странах Азии и Африки. – М., 1987. – 150 с. 110. Мухаев Р.Т. Хрестоматия по теории государства и права, политологии, истории политических и правовых учений. – М., 2000. – 1104 с. 111. Неновски Н. Преемственность в праве / пер. с болг. В. М. Сафронова ; общ. ред. и вступ. ст. Ю.С. Завьялова. – М. : Юрид. лит., 1977. – 168 c. 112. Новгородцев П.И. Из лекций по общей теории права. – М., 1904. – 109 с. 113. Новгородцев П.И. Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба. – М., 1896. – 234 с. 114. Новейшая история Африки. – М., 1964. 115. Новицкий И.Б. Римское право. М., 1997. – 245 с. 116. Оксамытный В.В. Правовые системы современного мира: проблемы идентификации : открытая лекция. – К.; Симферополь : Ин-т гос-ва и права им. В.М. Корецкого НАН Украины, 2008. – (Серия научно-методических изданий «Академия сравнительного правоведения»). – Вып. 10. – 36 с. 316 117. Ольдерогге Д.А. Западный Судан в 15–19 вв. – М., 1963. 118. Обычаи и фольклор Мадагаскара. – М., 1977. – 286 с. 119. Общая теория права и государства : учебник / под ред. В.В. Лазарева. – 2-е изд., перераб. и доп. – М. : Юристъ, 1996. – 472 с. 120. Общая теория права : курс лекций / А. В. Поляков – СПб. : Юридический центр Пресс, 2001. – 642 с. 121. Оппенгейм Л. Международное право. Т. 1. Полутом 1 / пер. с 6-го англ. изд., доп. Г. Лаутерпахтом ; под ред. и с предисл. С.Б. Крылова. – М. : Иностр. лит., 1948. – 407 с. 122. Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах. Общая и Особенная части : учеб.-практ. пособие. – 2-е изд., перераб. и доп. – М. : Дело, 2002. – 464 с. 123. Пастухова Н.Б. Проблемы государственного суверенитета. – М., 2006. – 288 с. 124. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. – СПб., 2000. – 608 с. 125. Поленак-Акимовская М., Пухан И. Римское право. – М., 2000. – 448 с. 126. Прело М. Конституционное право Франции. – М., 1957. 127. Протасов В.Н. Теория государства и права. Проблемы теории государства и права. – М., 2001. – 520 с. 128. Пухта Г.Ф. Энциклопедия права. – Ярославль, 1872. – 100 с. 129. Радько Т.Н. Теория государства и права. – М., 2005. – 576 с. 130. Развитие кодификации советского законодательства // 40 лет советского права. – М., 1968. – 247 с. 131. Римское право / под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. – М., 2008. – 448 с. 132. Романов А.К. Правовая система Англии. – М., 2000. – 343 с. 133. Романов А.К. Право и правовая система Великобритании. – М., 2010. – 288 с. 134. Руссо Ж.-Ж. Трактаты. – М., 1969. – 710 с. 317 135. Семенов Ю.И. Обычное право в доклассовом обществе: возникновение, сущность, эволюция. Обычное право народов Сибири. – М., 1997. – 392 с. 136. Слинин А.Я. Феноменология интерсубъективности. – СПб., 2004. – 355 с. 137. Симоновская В.М. История стран Азии и Африки в средние века. – М., 1968. – 496 с. 138. Синицына И.С. Обычай и обычное право в современной Африке. История изучения. Кодексы обычного права / отв. ред.: А.Б. Давидсон, В.А. Туманов. – М., 1978. – 285 с. 139. Синицына И.Е. Партия и государство. – М., 1972. – 281 с. 140. Статус малочисленных народов России. Правовые акты. Книга вторая / сост. В.А. Кряжков. – М., 1999. – 397 с. 141. Синюков В.Н. Российская правовая система: введение в общую теорию. – Саратов : Полиграфист, 1994. – 496 с. 142. Скакун О.Ф. Общее сравнительное правоведение: основные типы (семьи) правовых систем мира : учебник. – In. Юре, 2008. – 464 с. 143. Сорокин В.В. Юридическая глобалистика. – Т. 1–2. – М., 2010 – 439 с. 144. Супатаев М.А. Культурология и право. – М., 1998. – 160 с. 145. Таганцев Н.С. Лекции по русскому уголовному праву. – T. I. – СПб., 1887. 146. Теория государства и права / под ред. В.К. Бабаева. – М., 1999. – 592 с. 147. Теория государства и права : хрестоматия / авт.-сост.: В.В. Лазарев, С.В. Липень. – Т. 1–2. – М., 2001. – 604 с. 148. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. – М., 1996. – 432 с. 149. Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. – М., 1970. 150. Тойнби А. Исследование истории. – М., 1992. 151. Тойнби А. Постижение истории. – М., 1990. 152. Третьякова О.Д. Юридическая конвергенция: теория, технология, практика : монография. – М., 2011. – 344 с. 153. Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве. – М., 1971. – 381 с. 318 154. Уолкер Р. Английская судебная система. – М., 1980. – 631с. 155. Ушинский К.Д. Избранные педагогические произведения. – М., 1945. – 565 с. 156. Февр Л. Цивилизация: эволюция слова и группы идей. – М., 1991. 157. Философия. Основные проблемы философии / под ред. В.И. Кириллова. – М., 2002. – 300 с. 158. Фукидид. История. – М., 1993. 159. Харт Г.Л.А. Понятие права. – СПб., 2007. – 302 с. 160. Хомяков В.М. Система римского права. – М., 1996. 161. Хрестоматия по всеобщей истории государства и права / под ред. К.И. Батыра, Е.В. Поликарповой. – Т. 1. – М. : Юристъ, 1996. – 392 с. 162. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права : в 2 т. – М., 1983. 163. Черданцев А.В. Толкование права и договора. – М., 2003. – 381 с. 164. Черниловский З.М. Всеобщая история государства и права. – М., 1996. – 643 с. 165. Четвериков А.О. Либерализация и ограничения трансграничных отношений в современном интеграционном праве (сравнительно-правовое исследование). – М., 2010. 166. Чижов Н. Элементы понятия о праве. – Варшава, 1880. – 186 с. 167. Чумаков А.Н. Глобализация: контуры целостного мира. – М., 2011. 168. Швеков Г.В. Преемственность в праве. – М., 1983. – 184 с. 169. Шебанов А.Ф. Форма советского права. – М., 1968. – 216 с. 170. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. – М., 1995. – 462 с. 171. Шпенглер О. Закат Европы. – М., 1923. 172. Энциклопедия государства и права / под ред. П.И. Стучки. – Т. 3. – М., 1927. 173. Явич Л.С. Сущность права. – Л., 1985. 174. Ясперс К. Смысл и назначение истории. – М., 1991. – 527 с. 319 Научные статьи на русском языке 175. Антонов А.В. Реформа Конституционного Совета Франции // Журнал конституционного правосудия. – 2011. – № 2 (20). 176. Адрианов Н.В. Адвокатура – общественная солидарность // Профессия адвоката. – М., 2006. 177. Алексеев С.С. Право и правовая система // Правоведение. – 1980. 178. Андреев И.Л. Межпоколенные отношения в традиционном африканском обществе // Ethologica africana. – М., 2002. 179. Бабич И.Л. Ладыженский А.М. – исследователь обычного права народов Северного Кавказа // Этнографическое обозрение. – 1995. – № 4. 180. Бешен-Головко К. Решение Конституционного совета Франции от 15 ноября 2007 года № 2007-57ДС по делу о конституционности закона о регулировании иммиграции, об интеграции и о праве на убежище / пер. с фр. Д. Сичинавы // Сравнительное конституционное обозрение. – 2008. – № 2 (63). 181. Венгеров А.В. Значение археологии и этнографии для юридической науки // Советское государство и право. – 1983. – № 3. 182. Вильнянский С.И. Обычаи и правила социалистического общежития // Ученые записи Харьковского юридического института. – Харьков, 1954. – Вып. 5. 183. Вознесенская Н.Н. Тенденции развития гражданского права // Право в независимых странах Африки. – М., 1969. 184. Волков А.К. Конституционные акты Второй империи во Франции (1852–1870 гг.) // Известия вузов. Правоведение. – СПб., 2007. – № 2. 185. Гаджиев К.С. Либерализм: история и современность // Новая и Новейшая история. – 1995. – № 4. 186. Гена И. Конституционное правосудие во Франции: итоги и перспективы // Конституционное правосудие на рубеже веков. – М., 2002. 320 187. Гилленшмидт Ж. де. Защита основных прав конституционным судьей // Конституционное правосудие. – Ереван, 2005. 188. Гилленшмидт Ж. де. Влияние Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и практики Страсбургского суда на конституционный контроль во Франции // Сотрудничество между конституционными судами стран Европейского Союза и Российской Федерации : сб. статей. – М., 2007. 189. Гимгина М.Е. Становление института конституционного контроля во Франции и его новые функции // Российский юридический журнал. – Екатеринбург, 2003. – № 4. 190. Даниленко Д.В. Конституционный контроль международных обязательств и пересмотр Конституции во Франции // Право и политика. – М., 2002. – № 12. 191. Дождев Д.В. Сравнительное право: состояние и перспективы // Российский ежегодник сравнительного права. – 2007–2008. 192. Зивс С.Л. Формирование национальных систем права – одно из проявлений суверенитета государств Африки // Право в независимых странах Африки. – М., 1969. 193. Зинченко С.А., Мрыхин С.Н. Право и обычай в экономической жизни общества: соотношение, тенденция, развитие // Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики. – Ростов н/Д, 1999. 194. Зыкин И.С. Обычай в современной правовой доктрине // Советское государство и право. – М., 1982. – № 3. 195. Жени Ф. Законодательная техника в современных гражданско-правовых кодификациях // Журнал министерства юстиции. – 1906. – № 8–9. 196. Жуков В.Н. Либерализм в России // Вопросы философии. – 1998. 197. Кавелин К.Д. Взгляд на историческое развитие русского порядка законного наследования // Современник. – 1860. – № 2. 198. Камю А.Г. О профессии адвоката // Профессия адвоката. – М., 2006. 321 199. Карпенко К.В. Финансовая система Франции: юрисдикция Конституционного совета в отношении финансовых законов // Современные проблемы права и государства : сб. науч. трудов молодых ученых и аспирантов / под ред. М.А. Исаева. – М. : МГИМО, 1999. 200. Керимов А.Д. Закон во Франции: от принятия до промульгирования // Государство и право. – М., 1997. – № 7. 201. Ладыженский А.М. Методы этнографического изучения права // Этнографическое обозрение. – 1995. – № 5. 202. Лобан Э.В. Демократический идеал Хосе Марти и романо-латинская конституционная модель // Известия вузов. Правоведение. – 2001. – № 2. 203. Молло Ф. Правила адвокатской профессии во Франции // Профессия адвоката. – М., 2006. 204. Малько А.В. Категория «правовая жизнь»: проблемы становления // Государство и право. – 2001. – № 5. 205. Мальцев Г.В. Очерк теории обычного права // Обычное право в России: проблема теории истории и практики. – Ростов н/Д, 1999. 206. Майнингер М.-К. Конституционный совет Франции и европейское право // Сравнительное конституционное обозрение. – М., 2007. – № 4 (61). 207. Мартьянова Т.С., Коваль Г.О. Обычай как источник французского частного права // Кодекс. Правовой научно-практический журнал. – 1999. – № 8. 208. Мартышин О.В. Совместимы ли основные типы понимания права // Труды Московской государственной юридической академии. – М., 2003. – № 10. 209. Масловская Т.С. Конституционная реформа во Франции // Вестник Конституционного Суда Республики Беларусь. – Мн., 2009. 210. Матье Б. Правообразующие решения Конституционного совета // Вестник Конституционного Суда Республики Беларусь. – Мн., 2010. 211. Миклашевская Н.А. Применение судами обычаев делового оборота // Хозяйство и право. – 2004. – № 7. 322 212. Мордовцев А.Ю. Правовой менталитет как критерий типизации российского права // Порівняльно-правові дослідження. – 2009. – № 1–2. 213. Муромцев Г.И. О некоторых особенностях традиционного права в развивающихся странах // Советское государство и право. – 1989. – № 6. 214. Ольдерогге Д.А. Типы домашней общины и матрилинейных родов у народов Экваториальной Африки // Социальная организация народов Азии и Африки. – М., 1975. 215. Орлова А.С. Общественный строй мальгашей в XIX веке // Африканский этнографический сборник. Труды института этнографии. Н. сер. Т. ХLIII. – М., 1995. 216. Першиц А.И. Проблемы нормативной этнографии // Исследования по общей этнографии. – М., 1979. 217. Пилипенко А.Н. Французский рецепт умиротворения конфликта двух властей // Российская Федерация. – М., 1994. – № 14. 218. Пилипенко А.Н. Конституционные реформы во Франции 2000-х гг. // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. – М., 2010. – № 4. 219. Поляков А.В. Адвокатура – общественная солидарность // Профессия адвоката. – М., 2006. 220. Радько Т.Н., Медведева Н.Т. Позитивизм как наследие и перспектива развития права России // Государство и право. – 2005. – № 3. 221. Реннекампф Н.К. О современной обработке сравнительного правоведения // Заря. – 1869. – № 3. 222. Свечникова Л.Г. Из опыта взаимодействия традиционных норм и государственного права // Человек и право. – М., 1999. 223. Тойнби А. Цивилизация перед судом истории : сборник. – М., 2002. 224. Учебник по публичному и частному праву: в 2 т. Т. II : Частное право / под общ. ред. А.А. Костина. – М., 2008. 323 225. Чигринов С.П. Кодекс Наполеона – памятник всемирной истории права // Кодекс Наполеона в теоретических и исторических юридических исследованиях. – Мн., 2007. 226. Шадзе А.Ю., Капец В.П. Аксиологический аспект обычного права // Обычное право в России: вопросы теории, истории и практики. – Ростов н/Д, 1999. 227. Швеков Г.В. Сравнительный метод в русской историко-правовой науке (исторический обзор) // Труды ВЮЗИ. – М., 1977. – Т. 43. 228. Явич Л.С. Диалектика формы и содержания в праве // Философские проблемы государства и права. – Л., 1970. Энциклопедические издания на русском языке 229. Баглай М.В. Конституционное право : энциклопедический словарь. – М., 2006. 230. Ожегов С.И. Словарь русского языка. – М., 1984. 231. Энциклопедический словарь русского библиографического института Гранат. – М., 1934. – Т. 13. 232. Энциклопедический словарь Ф.И. Брокгауза и И.А. Ефрона. – СПб., 1901. – Т. 66. Диссертации и авторефераты диссертаций на русском языке 233. Александрова А.В. Социальное законодательство Франции временного режима и Четвертой республики : автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 2003. 234. Белинков А.В. Модернизация права в России: теоретический анализ : дис. … канд. юрид. наук. – М., 1999. 324 235. Карпович В.Д. Организационно-правовые вопросы административной юстиции Франции : автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 1990. 236. Маклаков В.В. Буржуазные конституции: основные тенденции развития : дис. … д-ра юрид. наук. – М., 1989. 237. Малова О.В. Правовой обычай как источник права : автореф дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2002. 238. Медведев И.Г. Письменные доказательства в гражданском процессе России и Франции : автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Екатеринбург, 2002. 239. Степанюк Н.В. Толкование гражданско-правового договора : дис. … канд. юрид. наук. – М., 2008. Учебный и монографический материал на иностранных языках 240. Allard J., Garapon A. Les juges dans la mondialisation. La nouvelle révolution du droit. – P., Le Seul, La République des Idées, 2004. 241. Allot A.N. Essays in African. – L., 1960. 242. Anderson G. Constitutional Righs after Globalization. – Hart Publishing, 2005. 243. Arminjon-Nolde-Wolff. Traité de droit comparé. 3-1 vol. – P., 1949–1952. 244. Armillas P. Civilization: The International Encyclopedia of Social Sciences. – L., 1968. 245. Arnaud A.-J. Entre modernité et mondialisation. Lecons d'histoire de la philosophie du droit et de l'État. – LGDJ, coll. Droit et Societé. 2 éd., 2004. 246. Arnull А.The European Union and its Court of Justice. – Oxford, 1999. 247. Atias Ch. Devenir juriste Le sens du droit. – P., 2011. 248. Aubert J.-L., Savaux E. Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil avec annexe documentaire. – P., 2010. 249. Aubi J.-B. La décentralisation et le droit. – P., 2006. 250. Auby J.-B. La globalisation, le droit et l'État. – P., 2010. 251. Audier J. Droit rural. – P., 2009. 325 252. Basedow J., Kono T. Legal Aspects of Globalization. – Kluwer Law International, 2000. 253. Baye K. M. Droit et developpement en Afrique francophone de l Ouest. – P., 1967. 254. Beck U. What is globalization? – Cambridge : Polity Press, 2000. 255. Beaumont P., Nyons C. Convergence and Divergence in European Public Law. – Hart Publishing, 2002. 256. Bergel J.-L. Méthodologie juridique. – P., 2001. 257. Bergel J-L. Theorie general du droit. – P., 2012. 258. Bentham J. Of laws in general. – London, 1970. 259. Bernard G., Gunten B. de, Martin A., Niogret M. Les institutions de la France. – P., 2009. 260. Black C. The Dynamics of Modernization. – N.Y., 1966. 261. Boden J. Les six livre de la République. – P., 1986. 262. Boiteux L.-A. Richelieu «Grand maitre de la navigation et du commerce de France». – P., 1955. 263. Bolewski W. Diplomacy and International Law in Globalized Relation. – Springer, 2007. 264. Bonnecase J. L'École de l'exégèse. – P., 1924. 265. Bonnecase J. Philosophie de l'impérialisme et science du droit. – Bordeaux, 1932. 266. Bouloc А. Procédure penal. – P., 2010. 267. Bagby Ph. Culture and History: Prolegomena to the Comparative Study of Civilization. – Los Angeles : Berkeley, 1963. 268. Blane-Jouvan X. La place de la coutume dans ces systemes de Common Low. – Grenoble, 2003. 269. Braithwaite J., Drahos P. Global Bisiness Regulation. – Cambridge, 2000. 270. Caporal S. Histoire des institutions publiques de 1789 à nos jours. – P., 2005. 271. Carbonnier J. Flexible droit. – P., 1998. 272. Carbonnier J. Sociologie juridique. – P., 1972. 326 273. Carbonnier J. Sur la caractere primitif de la regle de droit. – P., 1961. 274. Carbonneau T. E. Lex Mercatoria and arbitration: a discussion of the new law merchant. – Boston : Kluwer Law International, 1998. 275. Carbou H. La region du Tchad et Oudai. – T. 1. – P., 1912. 276. Carré Malerg R. de. Confratation de la théorie de la formation du droit par degés avec les idées et institutions consacrés par le droit positif francais relativment à sa formation. – P., 2007. 277. Carré Malerg R. de. La loi, expression de la volonté générale. – P., 1931. 278. Certoma Y. The Italian Legal System. – L., 1985. 279. Gaudement E. L'interprétation du Code civil en France depuis 1804. – P., 1935. 280. Chandernagor A. Un parlement, pour quoi faire? – P., 1967. 281. Chauvier S. Justice et droit à l'échelle mondiale. – Vrin-Ehess, 2006. 282. Chauvin V. L image doctrinal de la Cour cassation. – P., 1994. 283. Code constitutionnelle. – P., 2001. 284. Constantinesco L.-J. Traité de droit comparé. T. 3 : La science des droits comparés. – P., 1983. 285. Colin A., Capitant H. Traité de droit civil. – P., 1953. 286. Couch C., Hitz R. Constructing Social Life. – Champaign: Stypes Publisher. – L., 1975. 287. Cornu G. L'art du droit. – P., 1998. 288. Conac G. La vie du droit en Afrique. Dynamiques et finalités des droits africains. – P., 1980. 289. Costa J.-P. Le conseil d'État dans la société contemporaine. – P., 1993. 290. Couchez G. Procédure civile. – P., 2005. 291. Crépeau F. Mondialisation des échanges et fonction de l'État. – Bruxelle, 1997. 292. David R. Les grands systèmes de droit conteporains. – P.: 1re éd, 1964. 293. David R. Le droit francais // Les systèmes de droit contemporains. – T. 1. – 1960. 294. Danquah J.В. Gold Coast: Akan laws and customs: And the Akim Abuakwa constitution. – L., 1928. 327 295. Debbasch Ch., Bourdon J., Pontier J.M., Ricci J.C. La V-e République. – P., 1985. 296. Delmas-Marty M. Trois défis pour un droit mondial. – Le Seuil, 1997. 297. Deumier P. Le droit spontane. – P., 2002. 298. Dupuis F., Guédon M.-J., Chrétien P. Droit administratif. – P., 2009. 299. Dauvergne B. Jurisprudence for an Interconnected Gloge. – Ashgate, 2003. 300. Drolshammer J., Pfeifer M. The Internationalization of the Practice of Law. – Kluwer Law International, 2001. 301. East African Law and Social Change. – Nairobi, 1973. 302. Elias T.O. British colonial law. – L., 1962. 303. Ellias Т.О. La nature du droit coutumier africain. – P., 1961. 304. Elias T.O. The Judicial Process in Commonwealth Africa. – University of Ghana Legon: FEP International, 1977. 305. Endreo G. L'habitude. – P., 1981. 306. Eycken V. Méthode positive de l interprétation juridique. – P., 1907. 307. B. Fauvarque-Cosson Le droit international privé classique a l'épreuve des réseaux. – 2009. 308. Foillard Ph. Droit constitutionnel et institution politiques. – P., 2005. 309. Fouchard Ph. L'arbitrage commercial international. – P., 1964. 310. Foyer J. Les destinées du droit français en Afrique. – P., 1962. 311. Friedman T. The World is Flat: A Brief History of the Twenty-First Century. – Farrar, Strauss and Giroux, 2005. 312. Frison-Roche M.-A. Introduction generale au droit. – P., 1996. 313. Fur L. Le. La coutume et les principes generaux du droit comme sources de droit international. – P., 1934. 314. Iljin I.I. Über das Wesen des Rechtsbewußtseins. – Münich, 1956. 315. Gaudemet J. Etudes juridique et culture historique // Philosophic du droit. – P., 1959. – T. 4. 316. Gaulle Ch. De. Memoires de guerre. Le salut. – P., 1959. 317. Gény F. Méthode d'interprétation et source en droit privé positif. – P., 1899. 328 318. Gilbert K.K. Du maintien ou de l'abrogation du mariage coutumier dans le droit positif camerounais. – Lyon, 1993. 319. Ghestin J., Goubeaux G. Traité de Droit Civil. Introduction générale. – P., 1990. 320. Gilissen J. Le pluralisme juridique. – P., 1971. 321. Glasson B. Le mariage civul et le divorce dans l'antiquité et dans les principales législation modernees de l'Europe. – P., 1880. 322. Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal in Tradition a Nutshell. – St. Paul., 1982. 323. Gledhiel А. The penal codes of Northern Nigeria and the Soudan. – L., 1963. 324. Gluckman M. Politics, Law and Ritual in Tribal Society. – L., 1965. 325. Guinchard S. Les grandes orientations du Code sénégalais de la famille. – Penant., 1978. 326. Gonidec P.F. Les droit African. Evolution et sources. – P., 1968. 327. Gonidec P.-F. Droit du travail des territories d'outre-mer. – P., 1958. 328. Gouem J. L'organization juridictionnelle du Cameroun. – Yaounde, 1982. 329. Graig P., Harlow C. Lawmaking in the Europen Union. – L., 1998. 330. Gridel J.-P. Introduction au droit et droit francais. – P., 1994. 331. Grimaldi M. Patronyme et famille: l'attribution du nom. – D., 1987. 332. Grisoli A. Corso di diritto private comparator. – Milan, 1962. 333. Cruz P. Modern Approach to Comparative Law. – Kluwer, 1993. 334. Joerges А., Sand I.-J., Teubner G. Transnational Governance Constitutionalisme. – Hart Publishing, 2004. 335. Judje St. Businesse Law. – L., 1999. 336. Julien B. Institutions politiques et sociales de Madagascar. – P., 1908. 337. Halperin J.-L. Histoire du droit privé français depuis 1804. – P., 1996. 338. Halpérin J.-L. Profiles des mondialisations du droit. – P., 2009. 339. Herrera А.M. Thèorie juridique chez Hans Kelsen. – P., 1997. 340. Kelsen H. Thèorie generale de droit et de l'etat. – P., 1997. 341. Koussigan K. L'Homme et terre. – P., 1966. 329 and 342. Labatut F., Raharinarivonirina R. Madagascar. Etude historique. –Madagascar, 1969. 343. Lacrois B. Force et faiblaisse de la famille. – P., 1941. 344. Lacrois B., Pierre M. Mysticisme juridique et mysticisme social. – P., 1924. 345. Lamber E. La fonction du droit civil comparé. – P., 1903. 346. Lambert-Faivre Y., Leveneur L. Droit des assurance. – P., 2005. 347. Lando O., Beale H. Les prihcipes du droit européen des contrats, Académie de privatiste européen, le groupe de Pavie, European Contract Code. Preliminary Draft. – Université de Pavi, 2001. 348. Lebrun А. La coutume: sources, son autorite en droit prive. – Caen., 1932. 349. Leca А. Les métamorphoses du droit francais. – P., 2011. 350. Legeais R. Les grands systèmes de droit conteporains, Une approche comparative. – P., 2004. 351. Lewis А. Judicial Remedies in Public Law. – L., 2004. 352. Levrat N. L'Europe et ses collectivités territoriales. – P., 2005. 353. Levy J.-F., Castaldo A. Histoire du droit civil. – P., 2002. 354. Lèvy-Bruhl F. Sociologie du droit. – P., 1964. 355. Levy-Strauss Cf. C. Les structures elementaires de la parante. – P., 1949. 356. Loquin É., Kessedjian C. La mondialisation du droit. – Litec, 2000. 357. Les Constitutions de la France depuis 1789. 358. Lucas А. Propriété littéraire et artistique. – P., 2006. 359. Malinvaud Ph. Introduction a l'etude du droit. – P., 2002. 360. Malaurie Ph. La jurisprudence combatue par la loi. – P., 1965. 361. Martinez-Paz А. Introducción al estudio del derecho comparado. – Córdoba, 1934. 362. Masclet J.-C. Les grands arrêts de droit communautaire Cour de justice des Communautés europénnes, Conseil constitutioonnel, Cour de cassation, Conseil d Etat sous direction. – P., 1995. 363. Mathieu А. La loi. – P., 1996. 364. Maus Dr. Le Parlement sous La V Republique. – P., 1985. 330 365. Mockle D. Mondialisation et État de droit. – Bruylant, 2002. 366. Morand Ch.-Al. Le droit saisi par la mondialisation. – Bruylant, 2001. 367. Merighac А. Traite de legislation et d'économie colonials. – P., 1925. 368. Mestre J., Pancrazi M.-E. Droit commercial, 27ème éd., 2006. 369. Morfan. Marriage under ordonnance of 29th June 1981. – Yaounde, 1985. 370. Mubirumusoke Chr. Application of the Received Law of Tots in East Africa and the Problem of Transplanting Legal Norms – Law in Social Context. – Deventer., 1978. 371. Ombiono S. L'application de la loi 7 jullet 1966, portan diverses revalativs au marriage. – Yaounde, 1979. 372. Örücü E., Attwool E., Coyle S. Studies in Legal Systems: Mixed and Mixing. – 1996. 373. Ost А. Le temps du droit. – P., 1999. 374. Palmer V.V. Mixed Jurisdictions Worldwide: The Third Legal Family. –2001. 375. Pactet P., Mélen-Soucramanien F. Droit constitutionnel. – P., 2007. 376. Pereira S. Unidade da cultura juridica occidental // Revista da Faculdade de Direito, 1954. 377. Peterson E., Shackleton M. The Institutions of the European Union. – Oxford, 2002. 378. Piedelièvre А. Introduction á l'étude du droit. – P., 1981. 379. Pister Р. Traite de legislation colonial. – P., 1914. 380. Robert A.P. L'Evolution des coutumes de L'Ouest African et la legislation fransaise. – P., 1955. 381. Robin-Olivie S., Fasquelle D. Les échanges entre les droits, l'experience communautaire. Une lecture des phénomènes de regionalization et de mondialisation du droit. – Bruylant, 2008. 382. Romano S. L'ordre juridique. – P., 1975. 383. Rouland N. L'anthropologie jurdique. – P., 1990. 384. Olivier Sanderval А. De l'Atlantique au Niger par le Foutah-Djallon. – P., 1882. 385. Sandevoir P. La division du droit: droit public, droit prive. – P., 1994. 331 386. Sassen S. La globalisation. Une sociologie. – Gallimard, 2009. 387. Sauser-Hall А. La fоnction et de la méthode du droit comparé. – Genève, 1913. 388. Senarclens P. La mondialisation. Théories, enjeux et débat. – Armand Colin, 2005. 389. Senghor L.S. Negritude et humanisme. – P., 1964. 390. Seriaux А. Le droit une introduction. – P., 1997. 391. Seroussi R. Introduction du droit compare. – P., 2000. 392. Sorokin P. Sociological Theories of Today. – N.Y.; L., 1966. 393. Stark А., Roland H., Boyer L. Introduction au droit. – P., 1996. 394. Stirn А. Le conseil d'État, son rôle, sa jurisprudence. – P. 1991. 395. Sur S. La coutume internationale. – P., 1996. 396. Tauxier B. Negres Gouro et Gagou. – P., 1924. 397. Terre А. Introduction generale au droit. – P., 1998. 398. Teubner А. Global Law without a State. – Dartmouth, 1997. 399. Thebault E.P. Les lois et Coutumes malgache. – Tananarive, 1900. 400. Timsit G. Thèmes et système de droit. – P., 1986. 401. Tobenas J.C. Los sistemas juridicos contenporaneos del mundo occidental. – Madrid, 1957. 402. Tourneau Ph. Le Quelques aspects de l'evоlution des contrats. – P., 1985. 403. Tromper B. Pour une théorie juridique de l'État. – P., 1994. 404. Tromper B. La separation des pouvoirs et l'histoire constitutionnelle française. – P., 1980. 405. Tromper B. La théorie du droit et l'État. – P., 2001. 406. Thurwald B. Black and White in East Africa. – L., 1935. 407. Twining W. Globalization. Legal Theory. – Butteworths, 2000. 408. Vanderlinden А. Le pluralisme juridique; assai de synthese. – P., 1996. 409. Vergouwen J.С. The Social Organization and Customary Law of Toba-Batal of Northern Sumatra. – Haguc., 1964. 410. Vedel G., Delvolve P. Droit administrative. – P., 1980. 411. Viandier А. Actes de commerce. – P., 1992. 332 412. Walckenaer C.A. Histoire générale des voyages. – P., 1826–1830. – Vol. 1. 413. Wiener А. Globalization and the Harmonization of Law. – L.; N.-Y., 1999. 414. Zweigert А., Kötz H. Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts. – Tom 1. – Tübingen, 1971. Научные статьи на иностранных языках 415. Луцъ Л.А. Типологiзацiя сучасних правових систем свiту : вдкрита лекцiя. – Киiв, Сiмферополь, 2007. 416. Черниченко К.О. Плюралізм концепції змішаних правових систем: методологічні аспекти дослідження в контексті взаємодії правових систем // Порівняльно-правові дослідження. 2007. № 1–2. 417. Agondjo-Okawe P.-L. Domaines d'application des droits traditionnels // Encyclopedie juridique de l'Afrique. – Т. 1. – P., 1982. 418. Baye K.M. L'оrganisation judiciaire au Senegal // Penant. – 1965. – № 705, 706. 419. Bellet B. Rapport de synthèse // Travaux Assoc. H. Capitant. – T. XXXI. –1980. 420. Berger K.P. The Lex mercatoria doctrine and the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts // Law and Policy in International Business. – 1997. 421. Bertrand Ch. Mondialisation, Etat de droit et construction européenne // Mondialisation et Etat de droit sous la direction D. Mockle. – Bruxelles, 2002. 422. Bohannan P. The Differing Realms of Law // The Ethnography of Law. – Vol. 67. – № 6. – 1965. 423. Boubou D.O. Le marriage et le divorce au Mali. – Penant, 1965. 424. Bourel B. Le conflicts de droit // Encyclopedic juridique de 1 Afrique. – P., 1982. 425. Degni-Segui Cf. Codification et uniformasation du droit // Encyclopedie juridique de l'Afrique. – P., 1983. – T. 1. 426. Delafosse М. Haut-Senegal-Niger // Histoire des colonies françaises. – Vol. 3. – 1912. 333 427. Foco А. La sexualité et le coupe en droit camerounais // Juridis Periodique. – 1999. – № 38. 428. Geny F. Science et technique en droit prive positif // Nouvelle constribution a la critique methode juridique. – T. IV. – N. 302. 429. Hartley F. Federalism, Court and Legal Systems: The Emerging Constitution of the European Community // The American Journal of Comparative Law. – 1986. – Vol. 34. 430. Kelsen Н. Les rapports de système entre le droit interne et droit international public // Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye. – 1926. – T. 14. – Vol. IV. 431. Kingsbury B., Krisch N., Stewart R., Wiener J. The Emergence of Glogal Administrative Law // Law and Contemporary Problems. – Vol. 68. – SummerAutumn. – 2005. – N. 3–4. 432. Lombard F. Le collectivisme africain // Presence africain. – Juin–juillet. – 1959. 433. Malaurie Ph. Les reaction de la doctrine a la creation du droit par les juges // Travaux Assoc. H. Capitant. – T. XXXI. – 1980. 434. Mangin G. Le droit penal special // Encyclopedie juridique de l'Afrique. – T. 10. – P., 1983. 435. Marticou А. L'organisation judiciaire du Cameroun // Penant. – 1969. –№ 723. 436. Melone B. Les jurisdictions mixtes de droit écrit et droit coutumier dans les pays en voie de developpement // Revue internationale de droit comparé. – 1986. – № 2. 437. Nallet H. Les réseaux pluridisciplinaires et les professions du droit // La Documentation francaise. – 1999. 438. Nkou Р. Mvondo Liberté et égalité en droit camerounais de la famille // Revue intérnationale de droit comparé. – 2003. – Troisieme trimester. 439. Pfersmann O. Contre le néo-realisme. Pour un débat sur l'interpretation // Revue française de droit constitutionnelle. – 2002. – № 50. 440. Redfield B., Linton R., Herskovits M.J. Memorandum for the study acculturation // Amеrican anthropologist. – 1936. – № 38. 441. Rémy P. L'École de l exégèse // Rev. Droit. – № 1. – 1985. 334 442. Saleilles R. Conférence sur les rapports du droit et de la sociologie // Revue internationale de l'enseignement. – 1904. – XLVIII. 443. Vandereinden J. Introduction au droit de l'Ethiopie moderne // Bibliothéque Africaine et malgache. – P., 1971. 444. Wilkinson А. Spatio-Temporal Boundairies of African Civilizations Reconsidered // Comparative Civilizations Review. – 1993. – № 29. 445. Verdier R. Feodalités et collectivisme africain // Presence africain. – 4 trim. 1961. Энциклопедические издания на иностранных языках 446. Africa south of Sahara. – L., 2004. 447. Dictionnaire juridique pratique. – P., 1996. 448. Le droit de A a Z. Dictionnaire juridique pratique. – P., 1996. 449. Grand dictionnaire encyclopedique Larousse. – T 3. – P., 1982. 450. Lexique des termes juridique. – P., 2003. 451. Le Petit Robert. – P., 1992. 335 ПРИЛОЖЕНИЕ Структура юридической профессии во Франции Магистраты: – Судья (magistrat assis/magistrat siège) – Прокурор (magistrat debout/magistrat du parquet) Ученые-юристы: – Assistant; – Maître de conférence; – Professeur (в 3 категориях: adjoint, aggrège, titulaire) Адвокаты Адвокаты, имеющие право выступать перед верховными судами (avocat aux conseils) 336 Нотариусы Все остальные адвокаты Структура юридической профессии в Германии Судья (Richter) Патентовед (Patentanwalt) Нотариус (Notar) Прокурор (Staatsanwalt) Практикующий юрист (Rechtsanwalt), включая: – адвокатов, имеющих право выступать перед Верховным судом (Rechtsanwalt beim Bundesgerchshof); – адвокатов, имеющих право выступать перед апелляционным судом земли (Rechtsanwalt beim Oberlandesgesgericht) 337 Ученыйюрист Юрисконсульт (Syndikusanwalt) Структура юридической профессии в Великобритании Судьи, включая судей вышестоящих судов (high court, court of appeals, house of lords) и нижестоящих судов (county/crown court, recorder, assistant Магистраты: – магистраты без заработной платы (stipendiary magistrate); – магистраты с заработной платой (lay magistrate) Юрист, выполняющий функции нотариуса, с юридическим образованием (типичный solicitor) и без юридического образования (commissioners of oath) recorder) Частнопрактикующие юристы Государственный юрист (юрист, работающий в государственных учреждениях; государственный юрисконсульт) Solicitor (в судах общего права – attornatus, в судах церковного и морского права – proctors, в судах справедливости – solicitor) 338 Barrister Ученыйюрист
