СУБЪЕКТ ПРИСВОЕНИЯ ИЛИ РАСТРАТЫ

СУБЪЕКТ ПРИСВОЕНИЯ ИЛИ РАСТРАТЫ
Плохова В.И.
Важность выявления особенностей субъекта присвоения или растраты
определяется тем, что от него зависит не только вменение разный частей ст. 160
УК РФ, но и возможность привлечения лица к уголовной ответственности по этой
статье.
Обострение этого вопроса объясняется тем, что законодатель выделил две
группы лиц, выполняющую управленческие функции: должностных и лиц выполняющих управленческие функции в коммерческих организациях; изменил редакцию ст. 160 УК РФ; в литературе и на практике неоднозначно определяется понятие вверенного имущества.
В новейшей учебной литературе нашли отражение существовавшие ранее в
теории направления и в понятии вверенного и субъекта, которому оно вверяется,
которые были раньше: от самого широкого — любой теперь служащий (в отличие
от позиции Белокурова), до более узкого — лицо, которому имущество вверено
под отчет, с документальным оформлением (т.е. воспроизводится постановление
ПВС СССР 1972 г.) с добавлением, что имущество может быть передано на основании гражданско-правовых договоров.
Так, Г.Н. Борзенков утверждает, что субъектом присвоения или растраты является лицо, завладевшее имуществом, которое ему вверено для хранения, ремонта, обработки, перевозки, временного пользования и т.д., а значит, находится в его
правомерном владении, либо виновный в силу служебного положения наделен
правом распоряжения по поводу использования данного имущества, которое таким образом находится в его ведении. Субъектом ч. II ст. 160 УК, по его мнению,
может быть как должностное лицо, так и иной служащий, использующий свое
служебное положение для присвоения имущества1.
С.С. Елисеев развивает эту мысль, утверждая, что субъектом ч. II ст. 160 УК,
связывая это со словом "служебный", которое использует законодатель в ней,
ссылаясь на административистов, делает вывод, что им может быть государственный и негосударственный служащий. Отсюда можно заключить, что по мнению
автора, по ч. 1 ст. 160 должны квалифицироваться действия всех остальных лиц,
которым имущество вверено "...по специальному поручению организации, по договору", исключая при этом должностных лиц, осуществляющих распорядительные функции, поскольку им имущество не вверено2.
Б.А. Волженкин, З.А. Незнамова, А.Ю. Чупрова в качестве субъектов присвоения или растраты, совершенных лицом с использованием служебного положения, признают лишь должностных (примечание к ст. 285) и лиц, выполняющих
управленческие функции в коммерческих организациях (примечание к ст. 201)3.
По разному определяет признаки субъектов ст. 160 УК и судебная практика. В
одних материалах дела органы следствия усмотрели в действиях контролера общественного туалета, взявшего из выручки деньги, присвоение и растрату, совершенную лицом с использованием служебного положения (суд исключил послед1
Комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации. Под ред. В.И. Радченко.
М.: Вердикт, 1996. С. 258.
2
Елисеев С.С. Преступления против собственности по уголовному законодательству
России (вопросы теории). Томск: Изд-во Том. ун-та, 1999. С. 172-173, III.
3
См. Комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации. Ростов-на-Дону,
1996. С. 375; Уголовное право. Особенная часть. С. 224; Научно-практический комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации. В 2-х т. Т. 1. Н.-Н.: Номос, 1996. С.
422.
290
ний признак, указав, что контролер общественного туалета не является должностным лицом)1. В другом случае, видимо, кассира билетных касс (по приговору невозможно установить функции и должность виновного) суд приговорил за то, что
"находясь на работе в билетных кассах, присваивала чужое имущество, вверенное
виновной с использованием служебного положения"2. В третьем, коммерческому
директору АО, совершившему хищение с использованием своих полномочий,
вменяют только присвоение и растрату без квалифицирующего признака использования служебного положения (и исключив ст. 201, вмененную органами следствия)3. Так же, как и раньше в материалах дела часто отсутствуют доказательства
главного признака этого преступления — наличие и характер полномочий в отношении вверенного имущества, а отсюда и особенностей субъекта этого преступления.
Известно, что государство управляет своим имуществом через свои органы,
организации. Частный собственник тоже часто вынужден передавать свое имущество несобственникам (например, в процессе воспроизводства). Для обслуживания собственника привлекаются как целые коллективы, организации, так и отдельные лица. Или, по-другому, имущество передается собственником одному
"слуге"4 с наделениями его полномочиями по управлению имуществом с привлечением других лиц, так и только ему. Далее ... Собственник может наделять слугу
либо широким кругом полномочий (например, доверительное управление имуществом) или привлекает его для выполнения с ним (имуществом) одной операции
(например, хранения, перевозки).
В регулировании отношений с участием лица, осуществляющего определенные полномочия в отношении имущества не будучи его собственником, накоплен
определенный правовой опыт. В основном это нормы гражданского и трудового
права, отчасти финансового.
Возможность передачи, порядок, субъект, который может передавать то или
иное имущество в управление несобственникам государственного имущества или
государственными органами частного имущества сравнительно четко регламентируется законом или подзаконными актами (хотя и здесь существуют проблемы)5. Например, имущество подопечного передается органам и опеки, и попечительства на основании ст. ст. 35, 37, 38 ГК. Имущество обанкротившегося хозяйствующего субъекта передается решением арбитражного суда управляющему на
основании ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"6.
Что касается частного собственника, то законодатель предлагает ему лишь выработанные практикой возможные варианты закрепления этой передачи. Так, в
качестве, примерного перечня возможных вариантов передачи имущества и
оформления ее ГК РФ называет залог с передачей заложенного имущества залогодержателю (ст. 338), аренда (гл. 34), наем жилого помещения (гл. 35), безвозмездное пользование (гл. 36), подряд (ст. ст. 704, 713, 714, 734, 745), перевозка
груза или багажа (гл. 40), транспортная экспедиция (гл. 41), банковский вклад и
1
Архив Октябрьского районного суда г. Барнаул. Дело № 174. 1998 г.
Архив Железнодорожного суда г. Барнаул. Дело № 124. 1998 г.
3
Архив Центрального районного суда г. Барнаула. Дело № 1-861. 1998 г.
4
См. по этому поводу: Гражданское право: Учебник в 2-х т. Т. 1. СанктПетербург, 1996. С. 297.
5
См.: Андреев В.К. Правовые проблемы распоряжения и управления федеральной собственностью // Государство и право, 1999, № 4, с. 43-52; № 6, с. 43-52.
6
Собр. законодательства РФ. 1998, № 2. С. 222.
2
291
банковский счет (гл. 44, 45), хранение (гл. 47), поручение, комиссия и агентирование (гл. 49, 51–52), лизинг (ФЗ "О лизинге") и др. А уж дело собственника, кому
передать свое имущество и как это оформить, чтобы получить наибольший эффект. Лишь когда объединяется имущество нескольких собственников (в том числе и государства), то должны соблюдаться правила, характерные для выбранной
организационно-правовой формы. Вопросы, не урегулированные в рамках ее подлежат локальному регулированию.
В ситуации, когда обслуживание материальных ценностей входит в трудовые
обязанности как собственника, так и третьих лиц, эти отношения регулируются
нормами трудового права.
Объем прав и обязанностей в отношении передаваемого имущества зависит от
вида имущества (государственное, частное), субъекта, наделяющего этими полномочиями (собственник, несобственник, орган государства, коммерческой организации или частное лицо) и целей, для достижения которых оно передается (отсюда, количество, кому передается). Причем, передаваемые полномочия не совпадают ни со всем объемом полномочий собственника, так и (часто) с объемом
каждого из них (владения, пользования, распоряжения)1.
Наиболее широкие полномочия по управлению имуществом предоставляются
руководителям организаций. Нельзя не отметить, что в уголовно-правовой литературе потребность раскрыть содержание словосочетания "управление имуществом" возникла в связи с раскрытием сущности административно-хозяйственной
функции должностного, а сейчас и лица, выполняющего управленческие функции
в коммерческой или иной организации. Впервые административнохозяйственную функцию должностного лица предлагал определять через управление или распоряжение имуществом, установления порядка его хранения, переработки, реализации, обеспечение контроля за этими операциями Пленум Верховного Суда СССР в своем 4-ом постановлении в 1990 г. "О судебной практике
по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении
власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге"2. В современной литературе при характеристике этой функции говорят об управлении и
распоряжении материальными ценностями, организации их учета и контроля, заключении договоров с другими организациями и т.д. — в отношении коммерческих организаций, а государственных — организации и получения либо отпуска
материальных ценностей, денежных средств и контроля за их операциями, реализации товаров, учет произведенной работы и начисления вознаграждения за труд
и т.п.3. Эти же выводы можно сделать на основании анализа цивилистической
литературы, где раскрываются сами полномочия по оперативному управлению,
хозяйственному ведению. Перечень полномочий выявляется и из предлагаемых в
1
См.: Гражданское право.Ч.1. Учебник / Под ред.В.К.Толстого, А.П.Сергеева. М.:
ТЕИС, 1996. С. 298; К.И. Скловский видит сущность собственности в самом собственнике
и тех правах, которыми он наделяется, например, исключительность права собственности и
др. См.: Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. Учебно-практическое пособие. М.: Дело, 1999. С. 133, 151.
2
Бюллетень Верховного Суда СССР, 1990, № 3.
3
См., например: Горелик А.С„ Шишко И.В., Хлупина Г.Н. Преступления в сфере экономической деятельности и против интересов службы в коммерческих или иных организациях. Красноярский гос. ун-т. Красноярск, 1998. С. 157; См. также: Комментарий к Уголовному Кодексу РСФСР. Должностные и экономические преступления: Учебное издание.
Екатеринбург: Диамат, 1996. С. 67; Уголовное право. Особенная часть. С. 596.
292
литературе примерных контрактов с руководителями организаций, договоров доверительного управления и др.
Более узким кругом прав и обязанностей наделяются недолжностные материально ответственные лица. Именно поэтому все постановления пленума ВС
СССР, ученые всегда рекомендовали отличать лиц, управляющих имуществом,
т.е. должностных, от тех, которые выполняют в отношении его какую-то конкретную операцию (продажа, хранение, перевозка и т.д.). В их обязанности входит
сохранность непосредственно переданных им (можно сказать, во многих случаях
в непосредственное обладание) материальных ценностей.
Что касается передачи собственником имущества слуге-одиночке (и для выполнения разового поручения, не являющегося трудовой обязанностью), то он
тоже может наделяться как широким кругом полномочий, например, доверительный управляющий; арбитражный управляющий и т.д., так и узким. Чаще всего,
им имущество передается для осуществления с ним какой-то одной операции (наем жилого помещения, хранение и т.д.).
Следовательно, в понятие "вверенное" имущество следует включать и находящееся в ведении виновного чужое имущество. Нельзя не отметить также 30летний опыт подобного толкования этого слова в юридической литературе и судебной практике.
Все эти полномочия, на мой взгляд, должны быть строго конкретизированы и
закреплены письменно. Этого однозначно требуют нормы трудового права. Права
и обязанности того или иного вида должностных и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих или иных организациях в отношении управляемого ими имущества конкретизируются в должностных инструкциях, трудовом
контракте, других локальных нормативных актах. Полномочия рядового работника (недолжностного лица) в отношении передаваемого ему имущества конкретизируются в договоре о полной материальной ответственности, доверенности, накладной и т.д. Неперсонифицированная обязанность любого работника — бережно относится к имуществу предприятия, учреждения, организации, закрепленная
в ст. 2 КЗоТ, не наделяет последнего конкретными правами и обязанностями.
В гражданском праве, как известно, больше диспозитивности в регулировании
общественных отношений. Но существующая тенденция возрастания роли договоров; положения гражданского права, согласно которым сделки между гражданами и юридическими лицами, между гражданами на сумму, превышающую не
менее чем в 10 раз установленный Законом минимальный размер оплаты труда,
должны оформляться письменно, также подтверждают положение о необходимости конкретизации полномочий участников гражданского оборота, причем письменно. Для обеспечения устойчивости гражданских правоотношений в практике
гражданского оборота используется письменная форма сделок, в частности, договоров.
В принципе, право работодателя или собственника не оформлять это и предавать имущество кому угодно. Но в этом случае работодатель несет ответственность перед собственником (собственниками), а у собственника меньше возможностей возместить причиненный ущерб. Англо-саксонское уголовное право выработало теорию "нормального" и "индивидуального" благоразумия. Суть ее сводится к тому, что потерпевший должен быть осторожным, предусмотрительным,
иначе все невыгодные последствия будет нести он сам1.
1
Решеников Ф.М. Буржуазное уголовное право - орудие защиты частной собственно-
293
В качестве основания и передачи имущества, и наделения лиц правами и обязанностями в одних случаях нужен целый юридический состав1 (например, избрание на должность и трудовой договор или трудовой договор и договор о полной
материальной ответственности), в других, — только заключение договора (например, займа, найма) в третьих, — решение арбитражного суда и т.д. Имущество
потому и передается определенным лицам, что они обязаны должным образом
исполнить порученное им действие в отношении этого имущества в силу трудового контракта, разового поручения и т.д.
Исходя из изложенного, прихожу к выводу, что более правильной была
сложившаяся практика в применении данной статьи и должностных преступлений
о необходимости документального оформления факта наделения того или иного
лица определенными полномочиями по службе вообще или в отношении
вверенного имущества.
Обладающий определенными полномочиями в отношении вверенного имущества субъект и для его изъятия использует их. Как бы обобщенным способом изъятия имущества и для присвоения, и для растраты является использование полномочий в отношении вверенного или находящегося в ведении виновного имуществе. Называемые в литературе способы присвоения-удержания имущества, растраты-издержания, хищения путем злоупотребления служебным положением —
кроме того, открыто, путем подлога документов, — возможны потому, что во всех
этих случаях используются имеющиеся полномочия в отношении похищенного
имущества. Именно использование полномочий, а не злоупотребление доверием,
как об этом говорят другие ученые. Хотя бы потому, что большинство сделок, по
которым передается имущество, не носят доверительный характер (не фидуциарные)2. Полагаю в связи с этим, что использование полномочий в отношении вверенного или находящегося в ведении виновного имущества как способ изъятия
лучше справится и с дифференцирующей ролью. Поэтому именно этот способ
должен найти отражение в диспозиции ст. 160 УК или в разъяснении Пленума ВС
РФ. Это акцентирование нацелит правоприменителей на доказывание этого главного, отличительного признака данного состава преступления.
От объема полномочий в отношении вверенного или находящегося в ведении
имущества зависит возможность причинения большего или меньшего ущерба
собственности. Поэтому общественная опасность действий лиц, могущих использовать и использующих больше полномочий и в отношении большого количества
материальных ценностей, больше, по сравнению с лицами, имеющими возможность совершить с вверенным определенным имуществом конкретную операцию.
Большими полномочиями, как было показано ранее, наделяются, как правило,
должностные лица и выполняющие управленческие функции в коммерческих или
иных организациях. Отсюда правильнее и логичнее их действия квалифицировать
по ч. II ст. 160 УК, т.е. субъектами присвоения или растраты, совершенной лицом
с использованием служебного положения следует признавать лишь. названных
лиц. Общественная опасность преступлений, совершаемых ими, повышается и за
счет нарушения дополнительного объекта.
сти. М.: Юрид. лит., 1982,с.43.
1
См. об этом подробнее, например: Дивеева Н.И. Договорные основы трудового права
России. Барнаул: Изд-во Алт. гос. ун-та, 1999.
2
См. об этом, например: Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом в гражданском праве России. Автореф. дис. канд. юрид. наук. Томск, 1998.
294
Такое понимание этого вопроса больше соответствует нынешней редакции ст.
ст. 285 и 201: в них указывается не на использование служебного положения, как
было в предыдущей редакции, а на использование своих полномочий. Именно так
понимается учеными этот квалифицирующий признак применительно к другим
статьям Особенной части Уголовного кодекса.
В связи с изложенным представляется нелогичным признавать субъектами ч.
II ст. 160 УК всех служащих. Даже приравнивание по общественной опасности
действий должностных и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих или иных организациях, не совсем правильно, ибо общественная опасность преступлений, названных в гл. 23 существенно отличается от них в гл. 30,
судя по санкциям и по примечанию №2 к ст. 201 УК. Как можно обосновать повышенную ответственность простого служащего как того требует позиция Б.Н.
Борзенкова, С.А. Елисеева? Более того, нельзя согласиться с этой позицией и в
силу нечеткого представления, кто есть служащий.
В исследованиях административистов последнего времени рассматриваются, в
основном, вопросы государственной службы и службы в органах местного самоуправления1. Но и здесь много неприемлемых (как "вечных", так и новых) вопросов, например, что есть госорган, орган местного самоуправления, применительно
к уголовному праву и с учетом объекта посягательства должностных преступлений. Что касается гражданского служащего (или службы), то о них только упоминается, предлагаемые административистами признаки служащего (объект воздействия — человек и занятие должности) и государственного служащего (обладает
особым предметом труда — информацией, работает возмедно, в чужих интересах,
занимает должность в организациях) не всегда срабатывают применительно к
гражданской службе.
В социологической литературе раньше в качестве критерия, отграничивающего служащего от рабочего, был физический труд для рабочего и умственный —
для служащего. В настоящее время, когда стирается грань между физическим и
умственным трудом, по их утверждению, этот признак не срабатывает. Предлагается применять для этого еще более оценочное понятие высококвалифицированный и низкоквалифицированный труд. Думаю, применение их еще более затруднит правоприменителей.
1
См.: Бахрах Д.Н. Государственная служба: основные понятия, ее составляющие, содержание, принципы // Госвдпрство и право, 1996. № 12. С. 10-18; Манохин В.М. Служба и
служащий в РФ: правовое регулирование. М.: Юристь, 1997. 296 с.; Государственная
служба: теория и организация. Курс лекций. Ростов-на-Дону: Феникс, 1998. 640 с. Кутафин
О.Е„ Фадеев В.И. Муниципальное право в РФ: Учебник. М.: Юристь, 1997. С. 291.
295